דרישת מחשבה פלילית [ סעיף 19 ]

מבוא

הצגת הבעיה

עמדת המשפט העברי

כללי

חיוב בנזיקין

פטור מארבעה דברים

פטור מקורבן לענין שבת

פטור מגלות

חיוב קורבן בשאר עבירות

יציאת העבד לחירות מחמת הפגיעה בו

עונשים הדורשים עדים והתראה

סיכום ומסקנות

דרישת מחשבה פלילית [ סעיף 19 ]

אדם מבצע עבירה רק אם עשאה במחשבה פלילית, זולת אם -

(1) נקבע בהגדרת העבירה כי רשלנות היא היסוד הנפשי הדרוש לשם התהוותה.

(2) העבירה היא מסוג העבירות של אחריות קפידה.

מבוא

מלבד ההתנהגות האסורה על מרכיביה השונים, טעונה כל עבירה גם "מחשבה פלילית". הגדרת המחשבה הפלילית קבועה בסעיף 20 לחוק. סעיף 19 קובע את הכלל כי אין אדם נאשם בעבירה אלא אם כן עשאה במחשבה פלילית, למעט שני יוצאים מהכלל: עבירות רשלנות ועבירות של אחריות קפידה. לשתי כתות "חריגות" אלו ניתן ביטוי מפורש בס"ק (1) ו-(2) של סעיף 19; וכמו כן יוחדו להם סעיפים 21 ו-22 לחוק. המכנה המשותף של שתי כתות עבירות "חריגות" אלו הוא - שלא נדרשת "מחשבה פלילית" להשתכללותן: לעניינה של עבירת הרשלנות - נדרש הלך נפש של רשלנות כלפי רכיבי היסוד העובדתי שבעבירה; ולעניינה של אחריות קפידה - לא נדרשת כל התייחסות נפשית לרכיבי היסוד העובדתי. ואולם, אין בחריגים אלו כדי לגרוע מההנחה העקרונית העומדת ביסוד המשפט הפלילי, כי אין עבירה פלילית אלא אם כן נתלוותה למעשה מחשבה פלילית.

העיקרון העומד מאחורי הסעיף על פיו אדם שעבר עבירה מתוך מחשבה פלילית ראוי לעונש חמור יותר מזה שעבר את העבירה ללא מחשבה פלילית מעוגן היטב במשפט העברי,[216] ולדעת החוקרים אף נשאב מן המשפט הרומי והקנוני היונק מן המשפט העברי.[217]

וכך כותב הרמב"ם:[218] " שאין מלקין וממיתין אלא לעובר ברצונו ובעדים והתראה, שנאמר בנותן מזרעו למולך 'ונתתי פני באיש ההוא' מפי השמועה למדו 'ההוא' - לא אנוס ולא שוגג ולא מוטעה."

ובהלכות סנהדרין[219] פסק הרמב"ם " 'ולנערה לא תעשה דבר' - זו אזהרה לבי"ד שלא יענשו את האנוס."

וכך כותב רבינו בחיי:[220] "'ונס שמה רוצח מכה נפש בשגגה'. אבל אינו חייב מיתה כיון שלא הרגו במזיד. והדין הזה יורה שהלב עיקר האדם. ועיקר כל מצוות וכל העבירות, ועל כן הוא נענש בגלות ולא במיתה לפי שלא היה ליבו בהסכמת הרציחה, ואין חיוב העונש במיתה עד שיהיו הגוף והלב משותפים באותה רציחה, הגוף בתנועתו, והלב בכוונתו, וכיון שלא הסכימו שניהם בכך גולה ואינו נהרג."[221]

זו גם הסיבה, לדעת החוות יאיר[222] שהתורה לא חייבה עונש בידי אדם במקרים בהם אין ביטחון מוחלט שאכן הפוגע צפה את אפשרות הפגיעה, אף שהסבירות לכך היא גבוהה מאוד, וע"כ למשל המבעית את חבירו פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, שהרי "מי יודע מחשבתו אם עלה על דעתו שיש בו ספק סכנה רק שלא חש", ורק בדיני שמים יקבל את עונשו מידי "הבוחן לבבות".

בעקבות המשפט הקנוני, היו שהציעו להטיל אחריות פלילית על מחשבה בלבד ללא מעשה גלוי אלא שדעתם נדחתה בגלל הסכנה שבכך וקשיי ההוכחה שגישה זו מעוררת.[223] גם בכך אומצה הגישה המקובלת במשפט העברי לפיה על כוונה, בלבד ללא מעשה לא יענש האדם. בשו"ת יהודה יעלה[224] מונה לכך שתי סיבות: א. משום שלא נהנה מפעולת העבירה וע"כ אין ראוי לעונש. ב. הקושי בהוכחת הכוונה - "דמי יחייבנהו על המחשבה שאין מכיר בו אלא הקב"ה, דאטו אנן בתווני דליביה יתבינן ?". ואמנם, מוסיף בשו"ת יהודה יעלה, אף שאדם כזה איננו נענש לא בידי אדם ולא בידי שמים, מ"מ זקוק הוא לכפרה על מחשבתו וצריך הוא לעשות תשובה להגן עליו מן היסורים.

ממקורות המשפט העברי שהובאו לעיל עולה כי גם בנקודה נוספת אומצה גישת המשפט העברי;

המחשבה הפלילית הוגדרה בתחילה כפשוטן של המילים "מנס ריאה" דהיינו במונחים השאובים מעולם האתיקה. היא הוגדה כרוע וכחוסר תום לב מוסרי. כיום כוונת הביטוי לציין שיש צורך ביסודות נפשיים שיכתיבו את ביצוע העבירה.[225] גישה זו, כאמור, תואמת את המשפט העברי, הבודק, לצורך ענישתו של האדם, האם עשה את מעשהו ברצון או מתוך מודעות ואם אכן מתקיימים יסודות נפשיים אלו אין חשיבות לאופיו המוסרי של האדם.[226]

אולם, למרות, שכמובא לעיל, העיקרון העומד מאחורי החוק מבוסס על עקרונות מן המשפט העברי, סוטה הנוסח הקבוע בחוק מעקרונות אלו ומעורר מספר קשיים בהם נעסוק.

ב. הצגת הבעיה

סעיף 19 לחוק קובע חזקה לפיה כל עבירה דורשת מחשבה פלילית, זולת אם נקבע באותה עבירה במפורש שאין צורך זה.

משמעותה של חזקה זו, לאור הגדרת המחשבה הפלילית כפי שמופיעה בסעיף 20 לחוק, היא כי במקרים בהם סתם החוק ולא פירש, לא יענש אדם על מעשה שעשה ברשלנות.

ההגיון שבכך מנומק ע" פרופ' פלר בכך שאחריות פלילית יש להטיל רק על מי שבמעשיו מבטא עמדה אידיאולוגית שלילית כלפי האינטרסים החיוניים לחברה.[227]

אכן, חזקה זו המוציאה את הרשלנות מכלל האחריות הפלילית, מקובלת בשיטות משפט רבות אך לא בכל המדינות. כך למשל בהצעת חברי המכון המשפטי האמריקאי והצעת הסנט לקודקס פלילי חדש מופיעה בצד דרגות האשם הסוביקטיבי ) המנס ריאה( גם דרגות אשם אוביקטיבי ) רשלנות(.[228]

גם בארץ נשמעת בין המלומדים טענה כי יש להטיל אחריות פלילית גם על הרשלן;

וכך כותבים הפרופ' לוי ולדרמן בספרם:[229]

"בעקבות ההתפתחות הטכנולוגית העניפה המאפיינת את תקופתינו, הנזק העלול להגרם לחברה ולכלכלה בשל חוסר העירנות עצום ורב. יש לכן טעם בטיעון הציורי שמהיבטים אחדים הנהג הרשלן הוא מקור הסכנה האמיתי בימינו ולא השודד או הרוצח. החברה זכאית, לפיכך, ואף חייבת לנקוט אמצעים שיציבו גדר לחשיפתם של אחרים לסיכון, גם אם אין מקורות הפגע נובעים ממחשבה פלילית".

הצורך במחשבה פלילית ע"מ להרשיע אדם בעבירה משמעותו שבד"כ אין דורשים מן האדם להשמר מעבר למה שהוא באופן סוביקטיבי העלה על דעתו שעלול להזיק - דבר שספק רב אם הינו רצוי במיוחד במציאות החיים המודרניים בהם עלול האדם לגרום לנזקים חמורים ביותר לסביבתו.

זאת ועוד, הצורך במחשבה פלילית יוצר קשיי הוכחה גדולים המוטלים על התביעה הנדרשת להוכיח שהנאשם באופן סוביקטיבי היה בעל מחשבה פלילית.

אמנם ביחס לחומרת העונש מקובלת התפיסה כי "המתרשל אינו עברין במובנו המקובל של הביטוי, וענישה כבידה אינה התגובה ההולמת יצירת סיכון, ואפילו גרימת נזק, שלא במתכוין."[230]

גישה זו, המאפשרת באופן עקרוני ענישה גם על רשלנות מקובלת כיום גם בפסיקת ביהמ"ש העליון.[231]

להלן נבדוק כיצד מתמודד המשפט העברי עם סוגיה זו ומהן הפתרונות שהוא מציע.

ג. עמדת המשפט העברי

1. כללי

בגמ' במסכת ב"ק[232] נאמר: " אמר רבה, היתה אבן מונחת לו בחיקו ולא הכיר בה ועמד ונפלה לענין נזיקין חייב, לענין ארבעה דברים פטור, לענין שבת - מלאכת מחשבת אסרה תורה, לענין גלות פטור לענין עבד פלוגתא דרשב"ג ורבנן."

טעם הדינים השונים מבואר בראשונים כדלהלן:

2. חיוב בנזיקין

הטעם שחייב בנזיקין הוא משום שהתורה חייבה בנזיקין על "שוגג כמזיד ועל אונס כרצון".[233]

לשיטת הרמב"ן המחייב בתשלום נזק אף באונס גמור פשוט מדוע חייב במקרה זה. לשיטת התוס' הסובר שרק כאשר היה צריך להיזהר חייב בנזק, צריך לומר שבמקרה בו היתה מונחת לו אבן בחיקו ולא הכיר בה חייב משום ש"איבעי ליה למיחש שמא איזה דבר הניח בחיקו ושכחו ושמא יפול".[234]

3. פטור מארבעה דברים

הטעם שפטור מתשלום ארבעה דברים הוא משום שאין חייב בארבעה דברים אלא "במזיד או קרוב למזיד - דומיא ד'כי יריבון אנשים' דהתם כתיב ריפוי ושבת".[235]

ברבינו חננאל כתב שטעם הפטור הוא מן הפסוק "והכה איש את רעהו באבן או באגרוף", "אבן דומיא דאגרוף, מה אגרוף דאית ליה ידיעה אף אבן דאית ליה ידיעה אף אבן דאית ליה ידיעה."

בראב"ד כתב שהפטור הוא מן הפסוק "כי יתן מום באדם" "וכי יתן בכוונה משמע". ואמנם אם פשע הרי הוא לענין תשלומי ד' דברים כמתכוין.[236]

4. פטור מקורבן לענין שבת

הטעם שאינו חייב קרבן במקרה זה אם חילל שבת הוא משום שהתורה חייבה קרבן על חילול שבת רק כאשר "נתכוין לעשות מלאכה אלא כסבור שהיום חול או סבור שמלאכה זו מותרת" ובמקרה זה לא נתכוין לעשיית מלאכה.[237]

5. פטור מגלות

נחלקו הראשונים האם הפטור מגלות הוא מחמת שמקרה זה שאין בו ידיעה מתחילה נחשב לפחות משוגג או שהוא נחשב כשוגג אלא שפטור מגלות מחמת גזירת הכתוב.

לדעת רש"י[238] הטעם הוא משום ש"גבי גלות כתיב מכה נפש בשגגה ולא מקרי שגגה אלא היכא דה"ל ידיעה מעיקרא וזה לא הכיר בה מעולם".

אולם ראשונים אחרים כן מגדירים מקרה זה כשוגג;

תוס'[239] מבאר שהטעם הוא משום ש"גבי גלות כתיב טובא בשגגה", והעולה מדבריו שאין זה נלמד ממשמעות המילה שגגה שאינה כוללת מקרה בו לא היתה לו ידיעה מעיקרה - כדעת רש"י, אלא זו דרשה מן היתור בפסוק.

הרשב"א[240] באר שמה שמצריכים ידיעה מתחילה זה משום שמן הפסוק למדים שחיוב גלות צריך שיהיה "דומיא דכי יבוא את רעהו ביער לחטוב עצים ונדחה ידו בגרזן" - שיש בו ידיעה מתחילה.

בהתאם לפטור המופיע בגמ' במקרה בו לא היתה ידיעה מתחילה מצאנו מקרים נוספים בהם הוגדר ההורג כפחות משוגג משום שלא היה לו להעלות על דעתו שיש במעשהו כדי להרוג;

בשו"ת פנים מאירות[241] נשאל על מקרה בו אדם שחק ברובה שלא שמו בו אבק שריפה באופן שלא היה לו להעלות על דעתו שיעופו מתוכו כדורי עופרת, ובמיוחד שקודם לכן שיחקו אחרים ברובה זה ולא עפו ממנו אותם כדורים, אך למרבה ההפתעה - תוך כדי משחקו של אותו אדם עפו מן הרובה אותם כדורי מתכת ופגעו באדם אחר והרגוהו. בעל שו"ת פנים מאירות פסק שבמקרה זה נחשב ההורג כקרוב לאנוס ולכן אף אילו היו נוהגות ערי מקלט היה פטור מגלות.

6. חיוב קרבן בשאר עבירות

מתוך שהברייתא מיטה מקרבן במקרה זה רק איסור שבת משמע שלענין שאר עבירות יהיה חייב בקרבן אף שלא היתה לו ידיעה מתחילה. וכך כתבו בפירוש בתוס'.[242] ומבואר בתוס' שם שגם מקרה זה שלא היתה לו ידיעה מתחילה הוא בגדר "שוגג" וע"כ חייב בקרבן ומה שפטור מגלות זה משום ש"גבי גלות כתיב טובא בשגגה" - כמבואר לעיל. וכן כתב הרשב"א שמקרה זה נכלל בהגדרת "שגגה" ומה שפטור מגלות זה מחמת שצריך להיות "דומיא דכי יבוא את רעהו ביער".[243]

7. יציאת העבד לחירות מחמת הפגיעה בו

לדעת חכמים יצא העבד לחירות במקרה זה ולדעת רשב"ג - לא, משום שרשב"ג דורש מן הפסוק "ושחתה" - עד שיתכוין לשחתה.

ומבואר בתוס'[244] שמה שחכמים מחייבים את האדון ומוציאים את העבד מרשותו זהו כאשר האדון התכוין, דרך משל, לסמא את העין אע"פ שהתכוין לטובתו של העבד, או כאשר לא התכוין לטובתו אע"פ שלא התכוין לסמא את העין. אבל אם התכוין לטובתו של העבד וגם לא התכוין לסמא את העין - פוטרים חכמים את האדון ומשאירים את העבד ברשותו מחמת גזירת הכתוב של "ושחתה".

על דברי תוס'[245] אלו הקשה הרשב"א שהעובדה שהתכוין לטובתו של העבד אין בה כדי להועיל לאדון לדעת חכמים וע"כ דחה הוא את דבריו.

ובסוגיה בב"ק חילק הרשב"א[246] בין מקרה בו ראה האדון את העבד שאז היה לו להיזהר ולכן חייב, לבין מקרה בו הושיט ידו למעי שיפחתו וסימא עין העובר שבמעיה שחכמים פוטרים משום ששם לא התכוין לעין כלל וגם לא ראה את העובר ולא ידעו, ע"כ אין זה בכלל "ושחתה" ולכן הוא פטור.[247]

8. עונשים הדורשים עדים והתראה

לאמור לעיל יש להוסיף שגם בעונשים הדורשים בדרך- כלל עדים והתראה על מנת לוודא את קיומה של המחשבה הפלילית, [248]לעיתים לא יפטר האדם בלא כלום גם בהעדרם של אלמנטים אלו;

וכך פוסק הרמב"ם:[249] "ההורג נפשות… בפני שני עדים בלא התראה… כונסין אותן לכיפה ומאכילין אותן לחם צר ומים לחץ עד שיצרו מיעיהן, ואחר כך מאכילין אותן שעורים עד שכריסם נבקעת מכובד החולי."

ד. סיכום ומסקנות

מדיונינו לעיל עולה כי על אף שדרישת המחשבה הפלילית מעוגנת במשפט העברי, הרי, בניגוד לחוק מטיל המשפט העברי עונשים גם על עבירות שנעשו במה שמוגדר בחוק כ"רשלנות", ואף שישנן עבירות שדורשות מחשבה פלילית של מה שמוגדר בחוק כ"פזיזות", בודאי שלא ניתן לומר שהנורמה היא דרישת הפזיזות. נהפוך הוא, מבחינת מספר המקרים בהם נענשים גם על רשלנות עולה שהנורמה היא הסתפקות ברשלנות ע"מ לחייב בעונש.

אמנם, גם במשפט העברי במקרים רבים עונשו של מי שביצע עבירה ברשלנות פחות מעונשו של מי שביצע את העבירה בפזיזות או בכוונה, אך מ"מ בד"כ אין הרשלן נפטר בלא עונש.

הבסיס להטלת העונש למרות העדר קיומה של המחשבה הפלילית הוא התביעה כלפי האדם שהיה עליו לעיין יותר ולכן אין הוא יכול להתלות בכך שהוא באופן סוביקטיבי לא צפה את הנזק.

גישה זו של המשפט העברי מגבירה את חובת הזהירות הנדרשת מן האדם וכן פותרת את בעית הוכחת מחשבה הפלילית.

אמנם, כל עוד לא הוכחה המחשבה הפלילית (ע"י עדים והתראה) לא יענש העבריין בעונש חמור, אך בכל זאת לא יוכל לצאת נקי בלא כלום.

מסקירת הגישות השונות שהובאה לעיל עולה כי גישת המשפט העברי נחשבת היום בכמה מדינות, לאור ההתפתחות הטכנולוגית האדירה והסיכונים שבעקבותיה, כגישה הנאורה הרצויה, והיא אף מקובלת על חלק מן המלומדים בארץ, ובאה לידי ביטוי אף בפסיקת ביהמ"ש העליון.

מומלץ על כן לבחור באחת משתי האפשרויות הבאות:

האחת היא למחוק את סעיף 19 ולהשאיר ולהשיב את החוק למתכונתו הישנה, שלפני תיקון 39, על פיה לא נאמרה במפורש החזקה שע"מ להטיל אחריות פלילית יש צורך בפזיזות ואין די ברשלנות.

במצב זה אף שיש להניח שבד"כ ביהמ"ש ידרוש פזיזות ע"מ להטיל אחריות פלילית ולא יסתפק ברשלנות, מ"מ מאחר שהדברים לא נדרשו במפורש בחוק, יוכל ביהמ"ש להיות גמיש בכך ולדון בכל מקרה לגופו, כפי שביהמ"ש אכן עושה כיום.[250]

האפשרות השניה, שלדעתנו עדיפה, היא לנסח את הסעיף כדלקמן:

19. אדם מבצע עבירה רק אם עשאה במחשבה פלילית או ברשלנות, זולת אם העבירה היא מסוג העבירות של אחריות קפידה.

אולם במקרה שהעבירה בוצעה ברשלנות יהיה ה עונש המכסימאלי שביהמ"ש רשאי להטיל פחות מאשר במקרה בו בוצעה העבירה במחשבה פלילית.

(מידת העונש המדויקת תיקבע ע"י המחוקק).

סעיף 34ה / נטל ההוכחה בסייגים לאחריות הפלילית

ת ו כ ן ה ע נ י י נ י ם :

פ ר ק א : ה מ צ ב ה מ ש פ ט י ב א ר ץ

פ ר ק ב : ה מ צ ב ב מ ש פ ט ה ע ב ר י

א . ה ק ד מ ה

ב . ס י י ג י ם ו ל פ י ה ם א י ן ע ב ר ה

1. כללי

2. כורח, העדר שליטה - אשת איש שנאנסה

3. טעות במצב הדברים

4. צידוק

5. קטינות

6. אי-שפיות, שכרות

ג . ס י י ג י ם ה פ ו ט ר י ם מ ע ו נ ש

1. כללי

2. כורח

3. צידוק - ריצה בערב שבת

פ ר ק ג : ס י כ ו ם ו מ ס ק נ ו ת

הצעתנו לניסוח על פי המשפט העברי ודברי הסבר

סעיף 34ה: מלבד אם נאמר בחיקוק אחרת, חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית.

סעיף 34כב (ב): התעורר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית, והספק לא הוסר, יחול הסייג.

פ ר ק א : ה מ צ ב ה מ ש פ ט י ב א ר ץ

כלל בסיסי במשפט הפלילי קובע כי האדם הוא בחזקת זכאי עד שתוכיח התביעה את אשמתו מעבר לספק סביר[386]. למרות זאת, בנוגע להוכחת קיומם או העדרם של הסייגים לאחריות הפלילית, נקבע כלל שונה.

עד לחקיקת חוק העונשין בנוסחו הנוכחי, הבחין המחוקק בין סוגים שונים של סייגים. בסייגים של "טירוף הדעת" או "שכרות" או "צורך"[387] היה נטל השכנוע מוטל על כתפיו של הנאשם. בסייגים אלו לא היה די שהראה הנאשם שיש ספק בדבר קיומם, אלא היה עליו לעמוד במאזן ההסתברויות, דהיינו להראות כי קיומם של הסייגים סביר יותר מאי-קיומם. התביעה לא נדרשה אפוא, במקרים אלו, להוכיח את העדרם של הסייגים.

לעומת זאת, דינם של שאר הסייגים היה זהה לדין יסודות העברה. בסייגים אלו היה על התביעה להראות כי על פי הראיות שבידה אין כל בסיס אף לא לקיומו של ספק שמא עומדת לנאשם טענת הגנה כלשהי. במקרים אלו, די אם על פי חומר הראיות שהגישה התביעה יש ספק שמא עומד אחד מהסייגים להגנתו כדי שיצא זכאי בדין[388].

הוראה זו, שמקורה במשפט האנגלי, שונתה בתיקון 39 לחוק העונשין )חלק מקדמי וחלק כללי( התשנ"ד-1994 הן בנוגע לנטל ההוכחה הן בנוגע למידת ההוכחה:[389]

בנוגע לנטל ההוכחה, מחמיר החוק שלאחר התיקון עם הנאשם, וקובע שיוטל עליו נטל ההוכחה, לא רק בשלושת הסייגים שבעבר היה מוטל עליו נטל ההוכחה, כי אם בכל הסייגים. החוק[390] קובע חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית. חזקה זו פוטרת את התביעה מן הצורך להוכיח שלא עומד לזכותו של הנאשם אחד מן הסייגים, ולפיהם אינו נושא באחריות. בדברי ההסבר להצעת החוק[391], נאמר כי קביעה זו מבוססת על ההנחה כי המציאות היא כזו שעבריינים מבצעים את עברותיהם בדרך כלל במצב שאין בו כדי לשלול את פליליות המעשה. מכאן שקיומו של סייג הוא חריג, ועל כן הוא טעון הוכחה.

לעומת זאת, בנוגע למידת ההוכחה, החוק החדש מקל על הנאשם. בשונה מן המצב בעבר, שבו בשלושה סייגים היה על הנאשם להוכיח את קיומם על ידי עמידה במאזן ההסתברויות, קובע החוק שלאחר תיקון 39[392] כי בכל הסייגים די שיעורר הנאשם ספק סביר שמא קיים הסייג להעביר את נטל הראיה לפתחה של התביעה. ביסודה של קביעה זו עומד הכלל, ולפיו הנאשם הוא הנהנה מכל ספק בפלילים, גם כאשר מדובר בסייגים לאחריות הפלילית[393]. בקשר לזה, יש לציין את העובדה כי בנוסח הסופי של החוק הושמטה הוראה זו מן הסעיף הדן בנטל הראיה בסייגים לאחריות הפלילית - שהייתה מצויה בו בהצעת החוק - והועברה לסעיף 34כב, העוסק בנפקותו של ספק באופן כללי. נראה כי שינוי זה נועד להדגיש שהוראה זו אינה ייחודית דווקא לסייגים לאחריות פלילית, והיא מבוססת על הכלל היסודי בדין הפלילי, ולפיו הנאשם הוא הנהנה מכל ספק בפלילים.

התוצאה היא אפוא, כי התביעה נושאת בנטל השכנוע, שלא נתקיימו התנאים המקימים לנאשם סייג. ואולם חובה זו של התביעה קמה רק לאחר שהועמדו בפני בית המשפט ראיות המקימות ספק באשר לקיומו של סייג.

השינוי שנעשה בחוק החדש בנוגע למידת ההוכחה הוא סביר והגיוני. לעומת זאת, השינוי באשר לנטל ההוכחה מעורר קושי: האם אכן ניתן לקבוע באופן גורף כי כל עברה, בכל נסיבה, מבוצעת בדרך כלל במצב שאין בו סייג לאחריות? האם לא ניתן להעלות על הדעת מציאות שבה, למשל, רוב מקרי ההמתה נגרמים כתוצאה מטיפול רפואי או מהגנה עצמית, ולא כתוצאה ממעשים שמוטלת בהם על ההורג אחריות פלילית? אכן, נכונים דברי ההסבר לסעיף, שנאמר בהם: "עבריינים מבצעים את עברותיהם בדרך כלל במצב שאין בו כדי לשלול את פליליות המעשה". אך זהו גוף השאלה העומדת להכרעת בית המשפט: האם לפנינו עבריין או לא? אם לפנינו אדם שאינו עבריין, למשל רופא המואשם בגרימת מוות תוך טיפול רפואי, האם ניתן לומר גם עליו כי חזקה שעשה את מעשהו בלא שעמד לזכותו אחד מן הסייגים?

כך גם ביחס לסייג של קטינות. האם נכון יהיה לומר כי כל העברות מבוצעות בדרך כלל על ידי מי שאינם קטינים? האם לא ניתן להעלות על הדעת מציאות שבה סוג מסוים של עברות מבוצע בחלקו הגדול דווקא על ידי קטינים?

אכן, יש שכתבו שנסיבות המעשה, דוגמת היותו של ההורג אדם מן השורה או מי שממונה להוציא לפועל גזר דין מוות שניתן על ידי בית משפט, או היותו של המכה אדם מן השורה או מתאגרף בתחרות אגרוף, הן חלק מן היסוד העובדתי - ה"אקטוס ריאוס" -[394] ומכאן שעל התביעה להביא ראיות עליהן במסגרת הוכחת היסוד העובדתי. אך, על פי החוק, הנסיבות המהוות חלק מן היסוד העובדתי הן רק אלו "הנמנות עם הגדרת אותה עברה",[395] ואילו הנסיבות שאינן נמנות עם הגדרת העברה, אך הן נמנות עם הגדרת הסייגים לעברה, אינן חלק מן האקטוס ריאוס, ואין התביעה נדרשת להביא ראיה להן.

זאת ועוד, עקרון "הטוען לחריג עליו הראיה" עשוי להיות רלוונטי גם בנוגע ליסודות העברה: ניתן, למשל, להעלות על הדעת מציאות שבה רוב העברות מתבצע במצבים שמתקיים בהם היסוד הנפשי. לא ברור אפוא על מה מסתמך המחוקק בקבעו כי בנוגע לסייגים ייושם עקרון "הטוען לחריג עליו הראיה" בכל הנסיבות, ואילו בנוגע ליסודות העברה הוא לא ייושם בשום מקרה.

ייתכן שביסוד קביעת המחוקק עומדת ההשקפה כי ניתן לראות פסול מסוים בהתנהגות הנאשם, גם כאשר יש סייג לאחריותו הפלילית, ועל כן המחוקק מבחין בין נטל הראיה בנוגע לסייגים לבין נטל הראיה בנוגע ליסודות העברה. אלא שהשקפה זו אכן סבירה בנוגע למקצת הסייגים, כגון אי-שפיות או שכרות, אך היא אינה רלוונטית בנוגע לסייגים אחרים, כגון צידוק או הגנה עצמית.

נראה על כן שככל שהדבר נוגע ל נ ט ל ה ר א י ה )להבדיל ממידת ההוכחה( יש היגיון רב יותר במצב המשפטי הקודם, ולפיו הוטל נטל הראיה על הנאשם רק בשלושת הסייגים שניתן היה לראות בהם פסול מסוים בהתנהגותו; ואילו דין הוכחת הסייגים האחרים היה כדין הוכחת יסודות העברה.

על המצב במשפט העברי בנוגע לנטל הראיה, נעמוד להלן.

פ ר ק ב : ה מ צ ב ב מ ש פ ט ה ע ב ר י

א . ה ק ד מ ה

כאשר מדובר בעונשי מיתה ומלקות על פי דין תורה, הרי רק לעתים רחוקות מתעוררת שאלת נטל הראיה בסייגים לאחריות הפלילית. הסיבה לכך היא, שעל פי המשפט העברי, כדי להטיל עונשים אלו, יש צורך בדרך כלל בהתראה. ההתראה היא אזהרה שמזהירים את העבריין, בסמוך לביצוע העברה, כי הוא עומד לעשות מעשה האסור על פי התורה. רק אם שמע הנאשם את ההתראה, והכריז שלמרות ההתראה הוא נחוש לבצע את המעשה, ניתן להענישו בעונשי התורה. כאשר התרו בנאשם, והוא לא ציין בפני המתרים שיש סייג לאחריותו הפלילית, יש להניח שסייג זה לא היה קיים, וכלשונו של הרשב"א:

"ואם זה התרו בו, ואפילו הכי לא חשש לומר להם בשעת התראה )שנתכוון לדבר אחר או שהוא אנוס(, וכל שכן כשאמר: אף על פי כן, ודאי אינו נאמן לפטור את עצמו מן המלקות לאחר מכאן ]=אחר כך["[396].

הצורך בהתראה פוטר אפוא את התביעה מן הצורך להוכיח את העדרם של חלק גדול מן הסייגים לאחריות הפלילית.

ברם, אין בתגובתו של הנאשם להתראה בכדי להוכיח את העדרם של כ ל הסייגים לאחריות הפלילית. כך, למשל, אף אם אמר הנאשם למתרים שהוא מבצע את העברה למרות התראתם, אין בדבריו בכדי להוכיח שלא עומד לזכותו הסייג של קטינות או שכרות או אי-שפיות. כמו כן נראה שאין בתגובתו של הנאשם להתראה בכדי להוכיח בוודאות גמורה את העדרו של הסייג של העדר שליטה: תאורטית ייתכן שאף שאמר הנאשם שהוא מתכוון לבצע את העברה, לחיצתו על ההדק נעשתה בסופו של דבר מתוך תגובה רפלקטורית ולא מתוך רצון. זאת ועוד. לעתים גם בעונשי מיתה ומלקות אין צורך בהתראה[397], ובמקרים אלו תתעורר שאלת נטל הראיה בכל הסייגים לאחריות הפלילית.

לעומת עונשי מיתה ומלקות, בחיובים אחרים, כגון גלות וקרבן[398] וממון, שאין בהם צורך בהתראה, עשויה להתעורר שאלת נטל הראיה לעתים קרובות יותר. כמו כן עשויה להתעורר שאלת נטל הראיה בנוגע לפסלות לעדות של עובר עברה.

הבדל נוסף, הנוגע לענייננו, בין עונשי מיתה ומלקות לבין החיובים האחרים הוא כשהנאשם אינו טוען בבית הדין שיש סייג לאחריותו. בחיובי ממון או גלות או קרבן, תיחשב שתיקתו של הנאשם כהודאה,[399] וממילא יהיה התובע פטור מלהוכיח את העדרו של הסייג. לעומת זאת, בחיובי מיתה ומלקות, אין בשתיקה כשלעצמה בכדי לפטור את התביעה מחובת ההוכחה, שהרי אין אדם מתחייב מיתה ומלקות על פי הודאתו[400]. אכן, גם לעניין זה, יש להבחין בין הסייגים השונים, ומסתבר שבסייגים של קטינות או אי-שפיות לא ניתן יהיה להחשיב את שתיקתו של הנאשם כהודאת בעל דין[401], אף לא בחיובים שמועילה בהם בדרך כלל הודאה.

לסיכום: כאשר מדובר בחיובי ממון, גלות וקרבן, תתעורר שאלת נטל הראיה בסייגים לאחריות פלילית רק כשטען הנאשם בבית הדין שיש סייג לאחריותו. אך אם שתק הנאשם בבית הדין, לא תתעורר בדרך כלל השאלה, משום ששתיקתו מתפרשת כהודאה. לעומת זאת, כאשר מדובר בחיובי מיתה ומלקות, תתעורר שאלת נטל הראיה גם כששתק הנאשם בבית הדין ולא טען דבר. אמנם בחיובים אלו, תוכל התביעה להסתפק בחלק מן המקרים בראיה שבזמן שהתרו בנאשם הוא לא טען שעומד לזכותו סייג.

כשמתעוררת שאלת נטל הראיה, המשפט העברי מבחין בין שני סוגים של סייגים: הסוג האחד הוא סייגים שמשמעותם שלא נעברה כל עברה; והסוג השני הוא סייגים שמשמעותם נעברה העברה, אלא שהנאשם פטור מעונש. דינם של סייגים מן הסוג הראשון, באשר לנטל הראיה, הוא כדין יסודות העברה עצמם, והוא מוטל בהם על התביעה. בסייגים מן הסוג השני, לעומת זאת, מוטל נטל הראיה על כתפיו של הנאשם.

ב . ס י י ג י ם ו ל פ י ה ם א י ן ע ב ר ה

1 . כ ל ל י

באופן עקרוני, על פי ההלכה, אין להרשיע אדם בעברה עד שיוכח שאכן עבר את העברה בנסיבות המחייבות את ענישתו. נטל הראיה הוא על התביעה, ועליה להוכיח באמצעות חקירת העדים שהיא מביאה: מה היו נסיבות העברה ומה הייתה כוונתו של עובר העברה? וכלשונו של הרמב"ם:

"החקירות והדרישות הן הדברים שהן עיקר העדות, ובהן יתחייב או יפטר, והן כוונת המעשה שעשה וכיוון הזמן וכיוון המקום" וכו'. [402]

אם אחד מן העדים אינו יודע לענות על שאלה כלשהי, העדות בטלה, ולא ניתן להעניש את הנאשם.[403]

אולם למרות זאת, קובעת ההלכה כי לעתים, לשם הרשעתו של הנאשם, ניתן להסתמך על "אומדות" ועל "חזקות". כך, למשל, נעזרים באומד בכדי לברר את היקף המחשבה הפלילית - האם הנאשם היה שוגג או מזיד? כאשר עדים מעידים שפלוני הרג על ידי שנשמט הברזל מקת הגרזן בשעה שחטב עצים ביער, אנו מחייבים אותו גלות לעיר מקלט בהנחה שהרג בשוגג, והוא לא יהיה נאמן לומר שהיה מזיד בכדי לפטור את עצמו מגלות. מאידך, אם ההורג ידוע כשונאו של הנהרג, יש המניחים שעשה את מעשהו בכוונה, ולדעתם הוא לא יהיה נאמן לומר שהיה שוגג.[404]

עקרונות אלו נכונים גם באשר לסייגים אשר בקיומם לא מתגבשת עברה כלל. בסייגים אלו מוטל, באופן עקרוני, נטל הראיה על התביעה, אלא שאם לאור נסיבות המעשה, קיימת סבירות גבוהה,[405] ולפיה הוא נעשה בלא סייגים לאחריות הפלילית, תהיה התביעה פטורה מלהביא ראיות ישירות על העדרם של אותם סייגים, ונטל הראיה על קיומם של סייגים אלו יוטל על הנאשם.

במקרים אחדים מצאנו שיקול נוסף להעברת נטל הראיה על כתפיו של הנאשם: תקנת הציבור. מדובר במקרים שהנאשם טוען בהם טענה אשר מטבעה מצויה בתחום ידיעתו הבלעדי, ואשר קשה מאוד לצד השני לסתור אותה. הטלת נטל הראיה במקרים אלו על כתפי התביעה תאפשר לנאשמים לטעון טענות סרק בלא שתוכל התביעה לסתרם - ובאופן זה לא ניתן יהיה לקיים מערכת ענישה יעילה.

יש לציין שבמשפט העברי, אותה טענה עצמה עשויה להוות בנסיבות מסוימות טענת סייג לאחריות הפלילית, ובנסיבות אחרות - חלק מיסודות העברה. כך, למשל, טענת אונס, המהווה בדרך כלל טענת סייג לאחריות הפלילית - המקבילה לטענת כורח המצויה בחוק העונשין - עשויה לעתים לגרום לאי-התקיימותם של יסודות העברה עצמם.

דוגמה לדבר ניתן למצוא בדיני שבועות. על פי ההלכה, העובר על שבועתו חייב עונש מלקות. אם יטען האדם שעבר על שבועתו באונס, תהיה טענתו סייג לאחריותו הפלילית. לעומת זאת, אם יטען שהייתה שבועתו באונס, משמעות טענתו היא שיסודות העברה אינם מתקיימים כלל: שבועה שנשבע אדם באונס אינה תקפה, והרי היא כאילו לא נאמרה כלל, וממילא ה"עובר" עליה לא עבר כל עברה.

יש להבחין בין המקרה האחרון לבין סייגים אשר בהתקיימם לא מתגבשת כל עברה. בסייגים אשר בהתקיימם לא מתגבשת כל עברה, מדובר באופן שמעשה העברה נעשה, אלא שעושה המעשה נחשב כמי שלא עבר את אותה עברה. לעומת זאת, בשבועה שנשבע אדם באונס, העובר על השבועה לא עשה מעשה של עברה כלל.

ברם, למרות שבמקרה של שבועה באונס, נוגעת טענת האונס ליסודות העברה עצמם, מצאנו שנטל הראיה בטענה זו מוטל על הנאשם ולא על התביעה: על פי ההלכה, אדם שעבר על שבועתו, וטוען שהיא הייתה באונס, לא תתקבל טענתו, והוא יתחייב מלקות, אלא אם כן הראה שיש יסוד לטענתו זו[406]. הטעם לקביעה זו הוא, ששבועה באונס היא דבר שאינו שכיח, ועל כן אין לחשוש לו[407].

בעניין זה, הרדב"ז קובע[408] כלל, ולפיו:

"אין כל אדם נאמן לומר: יראתי מדבר פלוני, אם אין הדבר מצוי, ואירע כיוצא בו, והכל לפי ראות בית דין".

הרדב"ז מוסיף לזה גם שיקול נוסף - תקנת הציבור, שהרי:

"אין קיום לשום מעשה, אם יוכל לטעון: אנוס הייתי".

מכאן שלא השאלה: האם מדובר בסייג או ביסודות העברה? היא הקובעת על מי להטיל את נטל הראיה אלא מידת הסבירות שיש בטענתו של הנאשם, ובמקרים מסוימים גם תקנת הציבור, בין אם המדובר בטענה המוגדרת על פי החוק כ"סייג" ובין אם מדובר בטענה הנוגעת ליסודות העברה.

להלן מובאות מספר דוגמאות כדי לבסס דברינו אלה.

2 . כ ו ר ח , ה ע ד ר ש ל י ט ה - א ש ת א י ש ש נ א נ ס ה[409]

הדוגמה הבולטת ביותר לאפשרות השימוש בחזקה בנוגע לסייג לאחריות פלילית היא בדין נערה המאורסה שנאנסה, היינו נערה מאורסת לאיש, אשר עדיין אינה נשואה לו, אך מעמדה דומה למעמדה של אשה נשואה. אם זינתה נערה מאורסת, דהיינו נבעלה לזר ברצון, היא והבועל עשויים להתחייב מיתה בסקילה. אולם אם נאנסה הנערה, היא המאורסה, אינה נענשת, ורק הבועל - האונס - עשוי להתחייב מיתה. אפשרות השימוש בחזקה במקרה זה מופיעה כבר בתורה עצמה:

התורה קובעת כי נערה מאורסה שנבעלה בעיר היא בחזקת נבעלה ברצון; ואילו אם נבעלה בשדה, חזקה שנאנסה:

"כי יהיה נערָ בתולה מאורשה לאיש ומצאה איש בעיר ושכב עמה... וסקלתם אותם באבנים ומתו, את הנערָ על דבר אשר לא צעקה בעיר... ואם בשדה ימצא האיש את הנערָ המאורשה... ולנערָ לא תעשה דבר אין לנערָ חטא מות... כי בשדה מצאה, צעקה הנערָ המאורשה ואין מושיע לה".[410]

בהסבר הפסוקים, כותב הרמב"ן[411]:

"כי כאשר יראו עדים מרחוק איש תופס בנערה ושכב עמה בעיר, והרימו העדים קולם והתרו בהם - על דעת רבותינו, יתחיבו שניהם סקילה, שגם האישה בחזקת מזנה לדעת )=מרצון(, כיון שלא צעקה כלל, כי דרך כל אנוסה לצעוק בעיר להושיעה ולהצילה. ואם יראו אותה בשדה, שיחזיק בה וישכבנה, הרי זו בחזקת אנוסה ופטורה".

הרמב"ן אומר עוד שהצעקה היא רק ביטוי אחד של התנגדות של האישה, ויכולות להיות גם צורות אחרות של התנגדות:

"ולא ידעתי בדין הצעקה, אם ראינו נערה שהחזיק בה האיש, והיא נלחמת בו בכל כחה, ובוכה ואוחזת בבגדיו או בשערותיו להמלט ממנו, ולא ידעה לצעוק, למה תסקל?".

מכאן שהשאלה מי חייב להביא ראיה על היותה, או אי-היותה, של הנערה אנוסה, תהיה תלויה בנסיבות העניין: אם התרחש המקרה בעיר, והנערה לא צעקה, ולא גילתה סימני התנגדות אחרים, תהיה חייבת להוכיח שנאנסה; ואם לא תעשה זאת, תתחייב סקילה. לעומת זאת, אם התרחש המקרה חוץ לעיר, היא לא תיענש, אף אם לא גילתה סימני התנגדות, אלא אם תוכיח התביעה שהבעילה הייתה ברצונה.

הלכה זו מעוררת קושי אצל המפרשים, לאור דיני ההתראה. כפי שכבר כתבנו לעיל, בעונשים הדורשים התראה, תגובתו של הנאשם להתראה מלמדת על קיומו של הסייג או העדרו. מכאן שלא מיקומו של המעשה צריך לקבוע אם מדובר באונס, כי אם תגובתה של הנערה להתראה: אם התרו בה, וקיבלה את ההתראה - אין להחשיבה כאנוסה, אף אם התרחש המעשה בשדה; ואילו אם לא התרו בה, או שהתרו בה, וטענה שהיא אנוסה - אין להענישה, אף אם מדובר בעיר. ובאמת יש הכותבים שהשימוש בחזקה זו ייעשה רק לגבי קנס ממוני, אך לא בנוגע לחיובי מיתה, הדורש התראה[412].

ברם, לאור משמעותם הפשוטה של פסוקי התורה שהובאו לעיל, ולפיהם מדובר בחיוב מיתה ולא בחיוב קנס, יש מפרשים[413] הכותבים שהשימוש בחזקה נעשה גם לעניין חיובה של האישה במיתה או פטורה מן המיתה. כדי ליישב את הקושי הנובע מדיני ההתראה, הם מסבירים כי מדובר בשראו העדים את האישה, והתרו בה, לאחר שכבר החלה להיבעל. במקרה זה, אף אם קיבלה האישה את ההתראה, אם תחילת הבעילה הייתה באונס, היא תיפטר, משום ש"תחילתו באונס וסופו ברצון - פטור". לדעתם, השימוש בחזקה נעשה לצורך ברור השאלה: כיצד החלה הבעילה? בדרך זו מבאר בעל "משך חכמה" את הדברים, הכותב[414]:

"אם מצאוה עדים נבעלת לאיש בעיר, והתרו בה, והיא רוצה לבלי להפרש ממנו - חזקה שתחילת הביאה ברצון היה, וחייבת מיתה. אבל בשדה אין זו עדות. דאימור תחילת ביאה באונס, וכעת יצרה אלבשה )=בשדה אנו מניחים שתחילת הבעילה הייתה באונס, ורצונה כעת נובע מן האינוס שבתחילת המעשה(, דבשדה בסתם שהיא אנוסה".

דוגמה נוספת להתחשבות בנסיבות העניין, כדי לקבוע על מי מוטל נטל הראיה בסייג של העדר שליטה, ניתן למצוא בדיונם של הפוסקים בשאלת נטל הראיה בנוגע לטענתה של אשת איש, שבעילתה לאדם זר הייתה בשעת שינה. מצב זה של שינה נכלל בחוק הישראלי בסייג של העדר שליטה.

מדובר במקרה שיש בו עדות על אשת איש שנבעלה לאדם זר. עדות זו עלולה לאסור את האישה על בעלה, אלא אם כן נעשתה הבעילה באונס. טענתה של האישה היא אפוא שהייתה ישנה בשעת הבעילה, ודינה כדין אנוסה.

כל הפוסקים מסכימים שבאופן עקרוני אין לדחות את טענתה של האישה, אף אם אינה מביאה ראיה לדבריה, אלא אם כן טענתה זו היא בלתי סבירה לאור נסיבות העניין: יש מן הפוסקים הכותבים במפורש כי האישה תהיה נאמנת לומר שישנה בשעה שנבעלה, ולא תיאסר על בעלה, אלא אם כן תובא ראיה שהייתה ערה[415]. אמנם יש החולקים וסוברים שאין לקבל את טענתה של האישה, אך זה רק משום שלדעתם אין זה סביר שישנה האישה בשעת הבעילה. אחד הסוברים כן הוא בעל "כנסת הגדולה", הכותב:

"כאן, שיש עדים שראו דברים מכוערים, ולא ראו שהיא הייתה ממאנת, רחוק הוא לומר שהייתה... משוקעת בשינה כל כך שלא תרגיש" וכו'.[416]

אחרים מבחינים בין מעשה שנעשה בלילה לבין מעשה שנעשה ביום: בלילה, כיוון שרוב בני אדם ישנים, מתקבלת טענתו של האדם שעשה את המעשה בשעת שינה אף בלא הבאת ראיות; לעומת זאת, ביום יש צורך להביא ראיות שסביר שהמעשה נעשה בשעת שינה[417].

גם כאן, תהיה אפוא שאלת נטל הראיה תלויה בנסיבות המיוחדות בכל מקרה ומקרה.

3 . ט ע ו ת ב מ צ ב ה ד ב ר י ם

הבאנו לעיל את דעתו של פרופ' פלר, הסבור שבאשר לשאלת נטל הראיה, שונה סייג זה מן הסייגים האחרים. לדעתו, בסייג זה, נטל הראיה נשאר מוטל על שכמה של התביעה. טעם הדבר הוא, שמשמעות ההגנה של טעות במצב דברים היא של העדר יסוד מיסודות העבירה, ועל כן ברור שבעניין זה הנושאת בנטל )ובכלל זה נטל הבאת הראיות( היא התביעה.

על פי ההלכה, אין כל הבדל עקרוני, לעניין נטל הראיה בין הסייג של טעות במצב הדברים לבין סייגים אחרים שמשמעותם שאין עברה. כך, למשל, כותב בעל שו"ת "חכם צבי"[418] ביחס לאישה הטוענת שנבעלה באונס:

"מה לי אמתלא שהייתה צועקת ולא נשמעת, או שסתם פיה, או אמתלא שסבורה הייתה שהוא בעלה".

לדבריו, אין הבדל בין נאמנותה של אישה הטוענת כי אין להטיל עליה אחריות על בעילת איסור, משום שנאנסה, לבין נאמנותה כשהיא טוענת שאין להטיל עליה אחריות, משום שסברה בטעות שהבועל הוא בעלה.

יש לציין כי גם לדעתו של פרופ' פלר, נטל הראיה בסייג זה נטל הראיה על התביעה. אלא שבשונה מעמדת המשפט העברי, לדעתו של פרופ' פלר, סייג זה הוא חריג שאינו מלמד על הכלל.[419]

4 . צ י ד ו ק

על פי ההלכה, האדם רשאי לעתים לעשות דין לעצמו ולהשיב לעצמו בכוח חפץ שנגזל ממנו, ואף להכות לצורך זה את הגזלן.

בעניין זה, פסק השו"ע[420]:

"יכול אדם לעשות דין לעצמו. אם רואה שלו ביד אחד שגזלו, יכול לקחתו מידו. ואם האחר עומד כנגדו, יכול להכותו עד שיניחנו )אם לא יוכל להציל בדרך אחרת(... והוא שיוכל לברר ששלו הוא נוטל בדין".

החובה להוכיח שהחפץ שייך לו נועדה לא רק להתיר לו לכתחילה לתפוס את החפץ, אלא היא נדרשת גם בדיעבד: אם תפס את החפץ, ולא הצליח להוכיח שהחפץ שייך לו, יוצא החפץ מידו.[421]

הטלת נטל הראיה במקרה זה על כתפי הנתבע נובעת מתקנת הציבור. המפרשים מבארים שנטל הראיה הועבר אל הנאשם, משום שאם לא נדרוש מן הנאשם להביא ראיה להצדקת מעשהו, יהיה תוהו ובוהו, "דכל אחד יאמר לחבירו: ודאי דידי מגזל קגזלת לי (=גזלת את שלי), ויכה אותו, ויחטוף אותו, ויאמר: עבידנא דינא לנפשאי (=אני עושה דין לעצמי)" וכו'.[422]

זוהי אפוא קביעה ייחודית לנסיבות מעין אלו. אך כאשר יהיה מדובר בנסיבות שהטלת נטל הראיה על התביעה לא תביא למצב של "תוהו ובוהו", יהיה הנאשם פטור מלהביא ראיה לטענתו, אלא אם כן זוהי טענה בלתי סבירה לאור נסיבות המקרה.

5 . ק ט י נ ו ת

משמעות הסייג של קטינות היא, על המשפט העברי, שהנאשם חף מכל פשע, והרי הוא בבחינת "נקי וצדיק", ויש איסור להענישו.[423] על כן נראה שיש לשייך סייג זה לסוג הסייגים אשר בהתקיימם נחשב הנאשם כמי שלא עבר כל עברה.

המקור לשאלת הראיה על גילו של הנאשם מצוי בתלמוד,[424] בברייתא האומרת כי אב שבא ואמר:

"בני זה בן י"ג שנה ויום אחד, בתי זו בת י"ב שנה ויום אחד - נאמן לנדרים ולחרמים ולהקדשות ולערכים, אבל לא למכות ולעונשים".

"מכות" הוא חיוב מכות מדברי חכמים, חיוב שאינו מותנה בהתראה; ו"עונשים" הם עונשי התורה, מיתה ומלקות, הדורשים התראה.[425] מכאן שאין האב נאמן לומר שבנו אינו קטין, ולהביא לחיובו - בין בעונשים הדורשים התראה בין בעונשים שאינם דורשים התראה.[426]

דין זה נפסק להלכה ברמב"ם, הכותב:[427]

"אין סומכין על הנשים במנין השנים... אלא על פי שני עדים כשרים להעיד. האב שאמר... בני זה בן שלש עשרה שנה ויום אחד, בתי זו בת שתים עשרה שנה ויום אחד - נאמן לנדרים ולערכין ולחרמים ולהקדשות, אבל לא למכות ולא לענשים".

רש"י, בביאורו לסוגיית התלמוד שם, כותב כי מדובר בשהיו בגופו של הבן סימני גדלות )=שתי שערות(, ואף על פי כן יש צורך בעדות על שנותיו, משום שיש צורך בהתקיימות שני תנאים בכדי להחשיבו לגדול, הן הבאת סימנים הן מלאות לו שלוש-עשרה שנים.

על דברים אלו, הקשו תוספות:[428]

"וקשה. דאם כן, כל הנשים הבאות לפנינו לחלוץ, היאך יחלצו? אף על גב שיש להם סימנים, כיון שאין אנו יודעים שנותיהם לא מהני )=לא מועיל(... וכל האנשים הבאים על העריות, היאך הן נהרגים? ואף על גב שיש להם שערות, מכל מקום אין אנו יודעים שנותיהם, ושמא הם קטנים?!".

מדברי הראשונים הללו, עולה כי לא ניתן להעניש אדם כל עוד אין אנו משוכנעים שהוא אינו קטין. נטל הראיה בסייג זה מוטל אפוא על התביעה, וכל עוד לא הראתה שלזכותו של הנאשם לא עומד הסייג של קטינות - הוא לא ייענש.

אכן, גם כאן ניתן להיעזר באומד ובחזקה. על פי המשפט העברי, ניתן לעתים לחייב את הנאשם גם בלא עדות מפורשת על גילו, אם לסימני הגדלות שבגופו מצטרף סיוע נוסף המעיד שלא היה קטין בשעה שעבר את העברה. סיוע זה יכול להיות מראהו החיצוני של הנאשם, כגון ריבוי שערותיו[429] או קומתו[430], המעידים שלא היה קטין, וכן על ידי חזקה, כשהנאשם מוחזק כמי שמלאו לו שלוש-עשרה שנה בשעה שעבר את העברה.[431]

6 . א י-ש פ י ו ת ו ש כ ר ו ת

בניגוד לסייג של קטינות, שנדרשות בו ראיות על העדרו של הסייג, הרי לגבי אי-שפיות נדרשות ראיות על קיומו של הסייג.[432] כל זמן שלא ראינו באדם סימנים המעידים על אי-שפיותו, הוא ייחשב שפוי בדעתו בלא צורך להביא ראיות לכך.[433] זאת ועוד. אף אם ידוע לנו שהתנהג בעבר פעם אחת או פעמיים בדרך של שטות, אין בהתנהגות זו כדי להפקיע את החזקה שעשה את מעשה העברה מתוך שפיות, עד שנדע שהתנהג בעבר שלוש פעמים בדרך שטות[434], או שנדע שבשעה שעבר את העברה התנהג בדרך שטות, אף אם לא עשה זאת שלוש פעמים קודם לכן.[435] דין זה נאמר גם כאשר מדובר באדם שלא הכרנוהו כלל קודם לכן, ושלא הוחזק אצלנו בחזקת שפוי. הטעם לכך שאינו אנו חוששים שמא אדם זה שוטה הוא, משום שאנו מסתמכים על הרוב, ורוב בני אדם אינם שוטים.[436]

גם כאן אפוא הסיבה להטלת נטל הראיה על הנאשם היא האומד, ולפיו לא עומד לזכותו הסייג, משום שהוא משתייך לרוב בני האדם השפויים. ואמנם כשיש יסוד להסתפק אם האדם שלפנינו אינו שפוי, יוטל נטל הראיה על התביעה. על כן, למשל, אם ידוע לנו שהאדם שלפנינו עתים פיקח ועתים שוטה, הוא לא ייענש, עד שתוכיח התביעה שבשעה שעבר את העברה היה פיקח.[437]

נראה שכדין נטל הראיה בסייג של אי-שפיות כך דין נטל הראיה בסייג של שכרות. כמו באי-שפיות, גם בשכרות, משמעות קיומו של הסייג היא שהנאשם אינו בעל כשרות משפטית, ועל כן אינו נושא באחריות למעשה שעשה[438]. כמו כן מסתבר שגם בשכרות ניתן להסתמך על העובדה שרוב בני אדם אינם שיכורים. הן באי שפיות והן בשיכרות מוטל איפא, באופן עקרוני, נטל הראיה על התביעה, אלא שזו יכולה להסתמך על הרוב על פיו הסייג לא קיים, והיא פטורה מלהביא ראיה נוספת על העדרו. על כן בפועל הנאשם הוא זה שיצטרך להביא ראיה על קיומו של הסייג, או, לכל הפחות לעורר ספק בדבר קיומו. במקרה שאכן עורר ספק, יוחזר נטל הראיה לתביעה אשר תצטרך להוכיח את העדרו של הסייג.

ג . ס י י ג י ם ה פ ו ט ר י ם מ ע ו נ ש

1 . כ ל ל י

בשונה מסייגים אשר בהתקיימם לא נעברה כל עברה, בסייגים הפוטרים מעונש, נחשב הנאשם כמי שעבר את העברה, והם פוטרים אותו רק מן העונש.

להבחנה זו בין סוגי הסייגים השפעה על שאלת נטל הראיה: בסייגים מן הסוג הראשון, כל זמן שלא הוכיחה התביעה את העדרם, לא מתגבש כלל חיוב, והנאשם פטור מעונש בלא שיידרש להוכיח דבר; ואילו בסייגים מן הסוג השני, גם אם לא הוכח העדרם, מתגבש החיוב, ויידרש הנאשם להוכיח כי למרות שהתגבש החיוב, הוא זכאי לפטור מעונש, ואם לא יעמוד בנטל הראיה - ייענש[439].

לשם הסבר הבחנה זו, ניתן להשתמש בדוגמה מתחום דיני הממונות. כאשר ראובן טוען שהלווה כסף לשמעון, ושמעון מכחיש את הדבר, לא יוכל ראובן להוציא את הכסף משמעון, עד שיוכיח שאכן הייתה הלוואה. אולם אם יביא ראובן עדים שהייתה הלוואה, אלא שיטען שמעון שראובן מחל לו על החוב - יצטרך שמעון להביא ראיה לטענתו, ואם לא יעשה כן, יתחייב לשלם לראובן. טענה על קיומם של סייגים הפוטרים מעונש היא כטענת המחילה שטוען שמעון, והנאשם נדרש להביא ראיה על קיומם.

יש לציין כי החלוקה לשני סוגי הסייגים תלויה לא רק במהות הסייג אלא גם במהות העברה: סייג אחד עשוי להשתייך בעברות מסוימות לקבוצת הסייגים מן הסוג הראשון ובעברות אחרות לקבוצת הסייגים מן הסוג השני.

עוד יש להדגיש, שכפי שראינו בסייגים מן הסוג הראשון שאין הבחנה עקרונית בין טענות הנוגעות לסייגים לבין טענות הנוגעות ליסודות העברה, כך גם בסייגים מסוג זה אין הבחנה עקרונית בין שני סוגי הטענות. כפי שיובא להלן, ניתן למצוא טענות הנוגעות למה שמוגדר בחוק כיסודות העברה, שדינן, באשר לנטל הראיה, יהיה כדין סייגים הפוטרים מעונש.

להלן נביא דוגמאות אחדות המבססות דברים אלו.

2 . כ ו ר ח

סייג הכורח הובא לעיל במסגרת הסייגים אשר בהתקיימם לא מתגבש החיוב כלל, אלא ששם היה מדובר בעברה של בעילת איסור. לדעת בעל "אבני נזר",[440] רק כשנאנסה אישה, משמעות האונס היא שלא התגבשה העברה כלל: "דאין איסור רק אם לא נאנסה. ואם כן, אם נאנסה, אין כאן התחלת איסור". לעומת זאת, בכל שאר העברות, טענת אונס היא טענת פטור שמשמעותה שהחיוב קיים, אלא שניתן להיפטר ממנו בטענת אונס.

מכאן מסיק בעל "אבני נזר", שאף שבדין אישה שנאנסה נטל הראיה מוטל על התביעה, בשאר העברות יוטל נטל הראיה על הנאשם. וכך הוא מבאר את הדברים:

"אנוס רחמנא פטריה. אין הפרוש שאין התחלת חיוב... אלא ודאי חיוב יש. והאונס פוטר. וצריך להביא עדים על הפטור, כמו טענת מחלת, דאינו נאמן בלא מיגו".

נראה שזהו גם הטעם לדינו של ההורג, וטוען שעשה זאת כגואל דמו של הנרצח.

על פי דין תורה, גואל הדם )=קרוב משפחתו של הנרצח( שהרג את הרוצח, פטור מעונש, אף אם עדיין לא נגזר דינו של הרוצח למיתה בבית דין. סיבת הפטור היא משום שהתורה מחשיבה את גואל הדם אנוס, משום ש"חם לבבו" בגלל הריגת קרובו[441].

אדם שרצח, וטוען שעשה זאת מחמת היותו גואל הדם, לא תתקבל טענתו, אלא אם כן הראה שיש בה מן הסבירות. ראיה לכך ניתן למצוא בסוגיית התלמוד במסכת סנהדרין,[442] המספרת שדנו את יואב על הריגת אבנר. יואב טען להגנתו כי הרג את אבנר כגואל הדם של עשהאל. ואף על פי שעשהאל רדף אחר אבנר, ולכאורה פעל אבנר מתוך הגנה עצמית, ואין כאן מקום לגאולת דם, טען יואב כי היה על אבנר להציל את עצמו על ידי פגיעה באחד מאיבריו של עשהאל בלא להרגו, ומשלא עשה כן, התחייב מיתה. על הטענה כי אבנר לא היה יכול להציל את עצמו באחד מאיברי עשהאל, השיב יואב: "השתא בדופן חמישית כיון ליה... באחד מאבריו לא יכיל ליה?!". יואב טען כי לאור מיומנותו של אבנר, סביר, אף כי אין זה ודאי[443], שהיה יכול להצילו באחד מאיבריו.

יואב לא נדרש אפוא על ידי בית הדין להוכיח בצורה ודאית את טענתו, שהוא פעל כגואל הדם, אלא הוא אך נדרש להוכיח כי טענתו זו היא סבירה. אם לא היה עומד בנטל זה, לא היה נפטר מעונש.

נראה שגם כאן הסיבה להטלת נטל הראיה על הנאשם היא העובדה שעברת הרציחה ודאי נעשתה[444]. טענתו של יואב היא אפוא טענת פטור, והטוען טענת פטור עליו הראיה.

עיקרון זה בא לידי ביטוי גם מדין נוסף הנוגע לגואל הדם. על פי ההלכה, ראובן שהעידו עליו שרצח את שמעון, לא יוכל לטעון להגנתו שעשה את מעשהו כגואל הדם של לוי, שנרצח על ידי שמעון, אלא אם כן יביא שני עדים או לכל הפחות עד אחד שיעיד שאכן רצח שמעון את לוי.[445]

התביעה פטורה אפוא מלהוכיח שראובן אינו גואל אדם, ודי שראובן לא עמד בנטל הראיה על מנת לדונו כרוצח.

דוגמה נוספת ניתן למצוא בדין פסול לעדות של העובר על שבועתו. על פי ההלכה, אדם העובר על שבועתו במזיד, נפסל לעדות. בקשר לזה מתעוררת שאלת נטל הראיה כשהעידו עדים על אדם שעבר על שבועתו, אך אותו אדם טוען שלא עשה זאת במזיד. וכך פוסק הרמ"א[446] בעניין זה:

"מי שבאו עדים שעבר על שבועתו, אינו נאמן לומר: שוגג או אנוס הייתי, להכשיר עצמו".

נטל הראיה מוטל אפוא על הנאשם, וכל זמן שלא הוכיח שעבר על שבועתו באונס, ייפסל לעדות.

מהלכה זו ניתן ללמוד גם, שהקביעה בנוגע לנטל הראיה אינה ייחודית למה שמוגדר בחוק כ"סייג", שהרי כשם שאין הנשבע נאמן לטעון שהיה אנוס, כך אינו נאמן לטעון שהיה שוגג, אף על פי שטענת שוגג היא טענה הנוגעת על פי החוק ליסודות העברה ולא לסייגים לאחריות הפלילית.

3 . צ י ד ו ק - ר י צ ה ב ע ר ב ש ב ת

גם כשמדובר בסייגים שמשמעותם פטור מעונש בלבד, ניתן להסתמך על אומד כדי להסיר את נטל הראיה מן הנאשם. דוגמה לכך ניתן למצוא בדינו של המזיק את חברו תוך כדי מרוצתו סמוך לכניסת השבת.

על פי ההלכה, אדם שרץ ברשות הרבים, ותוך כדי ריצתו הזיק את חברו שהלך שם, חייב לשלם. אולם אם רץ אדם בערב שבת בין השמשות, והזיק את חברו, הוא פטור, מפני ש"רץ ברשות".[447] סיבת הפטור היא מפני שאנו מניחים שריצתו בערב שבת הייתה לצורך השבת.

בריצה בערב שבת, יידרש התובע להראות כי המזיק רץ לצרכיו האישיים ולא לצורך השבת, ועל כן לא עומד לו הסייג של צידוק, ויש לחייבו[448]. כל זמן שלא עמד התובע בנטל הראיה, ייפטר המזיק, בלא שיידרש להביא ראיה כלשהי על קיומו של הסייג. [449]

יש לציין כי הסייג של צידוק משתייך בדרך כלל לסייגים אשר בהתקיימם לא נעברה עברה, ולא לסייגי פטור. מכאן שגם במקרים אחרים שנטענת בהם טענה לקיומו של סייג הצידוק, עשוי נטל הראיה להיות מוטל על התביעה, כדין הסייגים אשר בהתקיימם לא נעברה כל עברה.

פ ר ק ג : ס י כ ו ם ו מ ס ק נ ו ת

על פי המשפט העברי, אין הבדל עקרוני בין טענות המוגדרות בחוק טענות של סייג לאחריות הפלילית לבין טענות המוגדרות טענות הנוגעות ליסודות העברה. העקרונות בנוגע להטלת נטל הראיה זהים בשני המקרים.

העיקרון הראשון והמשמעותי ביותר הוא ההתחשבות בנסיבות המקרה. בהתאם לנסיבות המקרה, כפי שיובאו לפני בית הדין על ידי התביעה, יקבע בית הדין אם יש מקום לקבל את טענות ההגנה של הנאשם, בין הן נוגעות לסייגים לאחריות הפלילית בין הן נוגעות ליסודות העברה עצמן. אם ימצא בית הדין שבנסיבות העניין טענות הנאשם אינן סבירות, יוטל עליו נטל הראיה. לעומת זאת, אם ימצא בית הדין כי טענות הנאשם אינן בלתי סבירות, אף אם אינו מביא ראיות חותכות לדבריו, יוטל נטל הראיה על התביעה, והיא תידרש לסתור את טענות הנאשם.

עיקרון שני שיעמוד בפני בית הדין בבואו לקבוע על מי להטיל את נטל הראיה, נוגע לשאלה: מהי משמעות טענתו של הנאשם? האם זוהי טענה השוללת מיסודה את החשבתו כמי שעבר עברה? או שמא זו טענת פטור? שמשמעותה שאכן הוא נחשב כמי שעבר את העברה, אך מסיבות שונות אין להענישו. בטענות מן הסוג הראשון, כאשר לא ניתן ללמוד מנסיבות העניין על מידת סבירותן של טענות הנאשם, יוטל נטל הראיה על התביעה, והיא תצטרך לשלול טענות אלו. לעומת זאת, בטענות מן הסוג השני, יידרש הנאשם להראות כי יש סבירות בטענותיו.

שיקול נוסף שיתחשב בו בית הדין נוגע לתקנת הציבור: כאשר מדובר בטענות אשר מטבען ידועות לנאשם בלבד, ואשר קשה מאוד לתביעה לסתרן, עשוי בית הדין להטיל את נטל הראיה על כתפי הנאשם גם אם מדובר בטענות השוללת את החשבתו כמי שעבר עברה - וזאת על מנת למנוע אפשרות שיטען הנאשם טענות שונות אשר לא ניתן לסתרן, ובצורה כזאת תימנע עשיית הצדק. גם כאן מדובר במצבים שלא ניתן ללמוד בהם מנסיבות העניין על מידת סבירותן של טענותיו של הנאשם.

מדברינו עולה כי ההבחנה הגורפת שמבחין המחוקק בנוגע לנטל הראיה בין טענות הנוגעות לכל הסייגים לאחריות פלילית לבין טענות הנוגעות ליסודות העברה אינה עולה בקנה אחד עם עמדת המשפט העברי. עם זאת, יש בסיס במשפט העברי להבחנה בין טענות הנוגעות לסייגים מסוימים, אשר משמעותן בדרך כלל היא פטור מעונש בלבד, לבין טענות הנוגעות ליסודות העברה, אשר משמעותן בדרך כלל היא החשבת הנאשם כמי שלא עשה את העברה. בטענות מן הסוג הראשון, יש מקום, על פי המשפט העברי, לקבוע כי נטל הראיה יוטל על הנאשם.

נראה על כן שבכל הנוגע לנטל הראיה, דווקא המצב המשפטי שהיה קיים עד לחקיקת חוק העונשין החדש היה קרוב יותר לעמדת המשפט העברי. על פי המצב המשפטי אז, פרט לשלושה סייגים, היה דין נטל הראיה בסייגים לאחריות הפלילית זהה לדין נטל הראיה ביסודות העברה, ובשני המקרים היה בית המשפט מתחשב בנסיבות המקרה כפי שהובאו לפניו על ידי התביעה. כאמור, מצב זה תואם את עמדת המשפט העברי.

גם בנוגע לשלושת הסייגים שהוטל בהם נטל הראיה על הנאשם, צורך ושכרות ואי-שפיות, יש דמיון בין עמדת המחוקק אז לבין המצב במשפט העברי.

הסייג של צורך הוא כטענת אונס, אשר על פי המשפט העברי, מהווה בדרך כלל טענת פטור, אשר על הטוען אותה להביא ראיה לדבריו. אכן, על פי המשפט העברי, היה ראוי לצרף לסייג זה גם את הסייג של כורח, שגם משמעותו היא טענת אונס.

בסייגים שכרות ואי-שפיות, מטיל גם המשפט העברי את נטל הראיה על הנאשם, משום שרוב בני אדם הם שפויים, והטוען לחריג עליו הראיה.

כפי שכתבנו לעיל, בפרק א, המצב המשפטי הקודם הוא גם סביר וגם הגיוני יותר.

יש להדגיש שדברינו אמורים רק בנוגע לנטל הראיה, אך לא בנוגע למידת הראיה. באשר למידת הראיה, יש דמיון בין המשפט העברי לחוק החדש דווקא. כמו המשפט העברי, גם החוק החדש מסתפק בעובדה שיעורר הנאשם ספק שמא עמד לזכותו הסייג, ואינו דורש עמידה במאזן ההסתברויות, כפי שדורש החוק הישן.

ה צ ע ת נ ו ל נ י ס ו ח ה ס ע י ף ע ל פ י ה מ ש פ ט ה ע ב ר י

סעיף 34 ה: מלבד אם נאמר בחיקוק אחרת, חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שאין בהם הסייגים הבאים: אי-שפיות הדעת, שכרות, צורך וכורח.

סעיף 34 כב ) ב (: להשאירו כפי שהוא.

ד ב ר י ה ס ב ר

הסייגים המנויים בסעיף 34ה, על פי הצעתנו, מחולקים לשתי קבוצות: אי-שפיות הדעת ושכרות; צורך וכורח.

בסייגים מן הקבוצה הראשונה, מוטל נטל הראיה על הנאשם, משום שבלא שיביא ראיה לדבריו, אנו מתחשבים ברוב הסותר את טענתו. בסייגים הנמנים עם הקבוצה השנייה, מוטל נטל הראיה על הנאשם, משום שאלו הן בדרך כלל טענות פטור, והטוען אותן צריך להביא ראיה לדבריו. אכן, על פי המשפט העברי, יש מקרים שבהם טענות אלו אינן טענות פטור בלבד, אך אלו הם מקרים חריגים. גם על פי החוק, יש מקום ליוצאים מן הכלל, שהרי בתחילתו כתוב: "מלבד אם נאמר בחיקוק אחרת" וכו'.

יתר הסייגים אינם בדרך כלל סייגי פטור, אלא סייגים שבהתקיימם לא נעברה כל עברה. בסייגים אלו, גם לא ניתן להצביע באופן גורף על רוב או חזקה, ולפיה אין הם קיימים. על כן יש לקבוע לגביהם קביעה דומה לקביעה לגבי הוכחת יסודות העברה, דהיינו התחשבות בנסיבות העניין בכל מקרה ומקרה. ההשוואה בין יסודות העברה לבין הסייגים לאחריות הפלילית באה לידי ביטוי בסעיף 34כב )ב(, שאנו מציעים להשאיר אותו בתוקף.

יצוין כי בנוגע לשאלת נטל הראיה, יש דמיון בין הצעתנו לבין המצב המשפטי שהיה קיים בארץ עד לכניסתו לתוקף של חוק העונשין החדש.