חוק לישראל

עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל



בעריכת נחום רקובר



היסוד העובדתי (הקשר הסיבתי)





שלמה אישון



©
מורשת המשפט בישראל

תשס"ח-2008
יוצא לאור בסיוע משרד התרבות והספורט - מינהל התרבות

---

סעיף 18 (א) / היסוד העובדתי (הקשר הסיבתי)

תוכן העניינים:

סעיף 18 (א) / היסוד העובדתי (הקשר הסיבתי) 1
פרק א: הצגת הבעיות 3

פרק א': הצגת הבעיות

א. כללי

ב. המבחנים לקביעת הקשר הסיבתי

1. מבחן הסיבתיות - "סיבה בלעדיה אין"

גורמים משלימים

גורמים מצטברים

גורמים חלופיים

2. מבחן הציפיות האובייקטיבי

3. מבחן הסיבה המהותית

ג. היסוד הנפשי

ד. הגורם המתערב הזר

פרק ב: המצב במשפט העברי 14

א. כללי

ב. המבחנים לקביעת הקשר הסיבתי

1. מבחן הסיבתיות - "סיבה בלעדיה אין"

גורמים משלימים

גורמים מצטברים

גורמים חלופיים

2. מבחן הסיבה המהותית

3. מבחן הציפיות האובייקטיבי

ג. היסוד הנפשי

ד. הגורם המתערב הזר

1. כללי

2.מעורבות מכוונת ומעורבות שאינה מכוונת

3. מעורבות של מי ש"אינו בר חיובא"

4. מעורבות גורמים טבעיים

שימוש בכוחות הטבע לצורך הריגה

שימוש בבעלי חיים לצורך הריגה

רוח שסייעה להריגה

סיכום

5. מעורבות הנפגע עצמו

כללי

פשיעת הנפגע ואונסו של הפוגע

פגיעה ב"גרמא"

פרק ג: השוואות ומסקנות 46

הצעה לניסוח הסעיף על פי המשפט העברי

דברי הסבר

סעיף 18 )א( / היסוד העובדתי )הקשר הסיבתי(

18 )א(: "פרט", לעניין עברה - המעשה בהתאם להגדרתה, וכן נסיבה, או תוצאה שנגרמה ע"י המעשה, מקום שהן נמנות עם הגדרת אותה עברה.

פרק א: הצגת הבעיות

א. כללי

כל עברה מורכבת מיסוד עובדתי ומיסוד נפשי. היסוד העובדתי מוגדר בחוק, ורק מעשה העונה על ההגדרה שבחוק עשוי להיחשב כעברה. לעניין הגדרה זו, יש להבחין בין עברות התנהגותיות לבין עברות תוצאתיות: עברות התנהגותיות הן עברות שהיסוד העובדתי הושלם בהן כאשר אדם ביצע את מעשה העברה, בהתאם להגדרתה, בלא תלות בשאלה לתוצאות שגרם מעשה זה. עברות תוצאתיות הן עברות המותנות בתוצאה מסוימת, וכל זמן שלא הביאה התנהגותו של האדם לאותה תוצאה, הוא אינו נחשב כעובר עברה.[29]

כאשר מדובר בעברות תוצאתיות, אין ספק כי לא בכל מקרה שהביאה בו התנהגותו של אדם לתוצאה האסורה, ניתן להחשיבו כמי שעבר עברה, ויש להציב לכך סייגים. אי - הצבת סייגים משמעותה, כדברי השופט זילברג, אפשרות להטלת אחריות פלילית אף על אדם הראשון כגורם לכל העברות הפליליות, ודבר זה לא יעלה על הדעת[30]. השאלה היא אפוא: מהם הקריטריונים שייקבע על פיהם אלו מבין המעשים אשר הביאו לתוצאה ייחשבו עברה פלילית?

נוסח החוק מתעלם מן השאלה. בסעיף 18, החוק קובע: "תוצאה שנגרמה ע"י המעשה" בעברות תוצאתיות היא חלק ממעשה העברה. סעיף זה אינו מתייחס לשאלה: מתי תיחשב תוצאה כמי שנגרמה על ידי מעשהו של האדם, ובאלו תנאים[31]. המשפטנים נחלקו בעניין זה.

שאלה זו נוגעת גם לשאלת הגורם המתערב הזר, כשנגרמה התוצאה כתוצאה מצירוף בלתי מתואם מראש של התנהגותו של הנאשם והתנהגותו של אדם אחר. במקרים אלו מתעוררת השאלה: האם יש במעורבותו של הגורם המתערב הזר כדי להפחית מאחריותו הפלילית של הנאשם? והאם יש להבחין בין מעורבות זו היא של הנפגע עצמו או של בני אדם אחרים? בסעיף 18 של החוק, אין כל הבחנה בין מקרה שהתוצאה נגרמה בו, אך ורק על ידי המעשה של הנאשם לבין מקרה שהייתה בו מעורבות של גורמים נוספים.

להלן נסקור את עיקרי עמדות המלומדים בנושאים הללו, ולאחר מכן נשווה אותן לעמדת המשפט העברי.

ב. המבחנים לקביעת הקשר הסיבתי

מבוא

התנאי להיות אירוע עברה פלילית הוא שיתקיימו בו התנאים המהווים את היסוד העובדתי של העברה בהתאם להגדרתה. תנאים אלו כוללים את אופן ביצועה של העברה, נסיבותיה ומיהותו של עושה העברה[32]. על כן כאשר מתרחשת תוצאה האסורה על פי החוק, יש לאתר אלו אירועים מן האירועים שגרמו לתוצאה האסורה עונים על ההגדרות שנקבעו בחוק לאותה עברה. אם כן אפוא, ראשית יש לקבוע אלו אירועים גרמו לתוצאה האסורה, ולאחר מכן לבדוק אם אירועים אלו, כולם או חלקם, מקיימים את כל התנאים המהווים את היסוד העובדתי של העברה. במילים אחרות, על מנת שניתן יהיה להרשיע אדם בעבירה תוצאתית יש לבחון האם מתקיים קשר סיבתי בין המעשה האסור לבין התוצאה אותה בא האיסור למנוע.

הקשר הסיבתי מבטא את הזיקה המקשרת בין המבצע והמעשה לבין התוצאה, על כן מטבע הדברים, הדרישה לקיומו של קשר סיבתי הינה רלוונטית לעבירות תוצאתיות בלבד. ואכן, פרופ' פלר סבור כי בעבירות התנהגותיות אין מקום כלל לדיון בשאלת הקשר הסיבתי.[33] עם זאת, נראה כי לעניין שלילת אחריותו של המבצע בשל "התערבותו של גורם זר" - יראו גם עבריות התנהגותיות כבנות "תוצאה", וכך הם פני הדברים, לפחות לגבי עבירות של אחריות מוחלטת )שהייתה קיימת לפני תיקון 39(.[34]

בספרות המשפטית הובאו מבחנים אחדים שניתן לקבוע על ידם אלו אירועים נחשבים אירועים אשר גרמו לתוצאה האסורה. המבחן הבסיסי הוא מבחן הסיבתיות - "סיבה בלעדיה אין". מבחן זה מחפש את הקשר בין ההתנהגות לבין התוצאה המזיקה במישור המציאות. עניינו בקשר העובדתי-ריאלי בין המעשה, או המחדל, לבין הנזק הנגרם. ואולם, כפי שנראה להלן, מבחן זה מעורר קשיים רבים, הנובעים בעיקר מהעובדה שמבחן זה עוקב אחר השרשרת הסיבתית מהתוצאה אחורה בזמן עד לתחילתה, ואינו עוצר בנקודה כלשהי. מטעם זה השתמשו במבחנים נוספים המשלימים את מבחן הקשר הסיבתי העובדתי, על ידי בחינת הקשר הסיבתי גם בבחינה משפטית. לאמור, ראשית יש לבחון האם מתקיים קשר משפטי עובדתי שעניינו בשאלה האם קיים קשר בין התנהגותו של העבריין לבין התוצאה במישור הסיבתיות הפיזית כשהמבחן הוא אובייקטיבי. לאחר מכן, יש לבחון האם מתקיים קשר סיבתי משפטי, היינו, האם קיים שקר בין התנהגותו של העבריין לבין התוצאה במישור האחריות המשפטית. קשר סיבתי זה בורר מבין מכלול הסיבות "בלעדיהן-אין" את אותם גורמים "אשר מפאת תכונתם משמשים יסוד להטלת חבות".[35] לעניין זה מקובל להשתמש בשני מבחנים נוספים: מבחן הציפיות האובייקטיבי ומבחן הסיבה המהותית.

להלן נסקור את המבחנים השונים ונעמוד על הבעייתיות בכל אחד מהם.

1. מבחן הסיבתיות - "סיבה בלעדיה אין"

על פי המקובל, המבחן שלפיו אנו קובעים אלו אירועים גרמו לתוצאה האסורה היא המבחן של "סיבה בלעדיה אין"[36]. משמעות המבחן היא, שאירוע יכול להיחשב סיבה לתוצאה מסוימת רק אם אלמלי אירוע זה לא הייתה מתרחשת אותה תוצאה[37]. לדעתו של פרופ' פלר, כאשר מדובר על "אותה תוצאה", הכוונה רק למהותה של התוצאה ולא לביטויה הפרטי. על כן, במקרה של מוות, למשל, יש נפקא מינה רק לשאלה: האם אלמלי אותו אירוע היה האדם מת? ואין חשיבות לשאלה: האם אלמלי אותו אירוע האדם היה מת בדיוק באופן שמת בפועל או באופן שונה[38]? כמו כן אין לדעתו חשיבות לשאלה: האם אלמלי אותו אירוע היה האדם מת באותו זמן ובאותו מקום[39]? אולם יש החולקים על פרופ' פלר, וסוברים כי לעניין מבחן ה"סיבה בלעדיה אין", יש צורך בזהות מוחלטת בין התוצאות, ויש להתייחס לא רק למהותה של התוצאה אלא גם לנסיבותיה, לרבות מרכיבי הזמן והמקום, ואופן התרחשותה.[40]

לצורך ניתוח אפשרות השימוש במבחן זה, יש להבחין בשלושה סוגי גורמים[41]: גורמים משלימים, גורמים מצטברים וגורמים חלופיים. נדון בשלוש אפשרויות אלו להלן.

גורמים משלימים

לעתים התוצאה היא פועל יוצא של גורמים משלימים, דהיינו של שרשרת אירועים אחת שאין באף אירוע בנפרד להביא לאותה תוצאה, אלא שאותם אירועים מהווים את הגורמים ליצירת המצב המסוכן שבגללו התרחשה התוצאה האסורה. דוגמה לדבר היא המעשה בראובן שנתן לשמעון תרופה, הרופא הורה על לקיחתה, ולאחר מכן בא לוי, שלא ידע על מעשהו של ראובן, ונתן גם הוא לשמעון אותה תרופה, והדבר גרם למותו של שמעון. במקרה זה, כל מעשה בפני עצמו היה משפר את מצבו של שמעון, ורק צירוף המעשים יחד הביא למותו. דוגמה נוספת היא המעשה במורה לכימיה שהביא לכיתת הלימודים בקבוק זרחן, והשאירו שם. לאחר השיעור, נכנס לכיתה פועל ניקיון והצית גפרור כדי להדליק סיגריה, ומחמת הימצאותו של בקבוק הזרחן במקום, נגרמה התפוצצות שהביאה להריגתו של אחד התלמידים. גם כאן, השארת בקבוק הזרחן לעצמה או הצתת הגפרור לעצמה לא יכלו לגרום למוות, ורק צירוף שני הגורמים הביא לתוצאה האסורה.

בסוג זה של מקרים, יופעל בלא כל קושי מבחן ה"סיבה בלעדיה אין", ולפיו ייקבע אלו מן הגורמים הם אכן גורמים משלימים אשר תרמו ליצירת המצב המסוכן שהביא להתרחשותה של התוצאה האסורה, ואלו גורמים אינם מהווים חלק משרשרת האירועים הרלוואנטית, משום שהתוצאה הייתה מתרחשת גם בלא התערבותם, וממילא אינם מקיימים את הקשר הסיבתי הנחוץ.

עם זאת, יש להעיר כי אפשרות הטלת אחריות במקרים אלו על הגורמים שקדמו לגורם האחרון שייכת גם לסוגיית ה"גורם המתערב הזר", שנדון בה לקמן.

גורמים מצטברים

לעתים התוצאה היא פועל יוצא של גורמים מצטברים, דהיינו של אירועים שיש בכל אחד מהם בנפרד כדי לגרום לאותה תוצאה. דוגמה לדבר היא המעשה בראובן שירה בשמעון ירייה קטלנית שגרמה להתמוטטותו באמצע הכביש, אך לפני שמת פגע בו רכב שנסע על הכביש והרגו. במקרה זה אמנם התרחשה התוצאה עקב צירוף שני האירועים, אך כל אירוע לבדו היה בו כדי להביא לאותה תוצאה.

בסוג זה של מקרים מתעורר קושי בהפעלת המבחן של "סיבה בלעדיה אין". על פי הדעות הסוברות שדי בדמיון במהותן של התוצאות כדי להגדירן כ"אותה תוצאה", עשוי השימוש במבחן להוות פתח להימלטות מאחריות פלילית. במקרה זה, גם בהיעדרו של כל אחר מן האירועים הייתה אותה תוצאה מתרחשת על ידי האירוע האחר. אם כן, לכאורה, אף אחד מן האירועים אינו מקיים את מבחן הקשר הסיבתי.

ליישוב הקושי, כותב פרופ' פלר שמאחר שמדובר באירועים המצויים בשרשראות שאינן תלויות זו בזה, יש להפעיל את מבחן ה"סיבה בלעדיה אין" לגבי האירועים בכל שרשרת ושרשרת באופן נפרד. על כן, במקרה דלעיל, יש לבדוק האם אלמלי מעשהו של ראובן הייתה מתרחשת התוצאה? בהנחה שלא הייתה כל מעורבות של בעל הרכב. אף יש לבדוק בנפרד, האם אלמלי מעשהו של בעל הרכב הייתה מתרחשת התוצאה? בהנחה שראובן לא היה עושה את מעשהו. באופן זה יימצא שהן מעשהו של ראובן הן מעשהו של בעל הרכב מקיימים את הקשר הסיבתי הדרוש. עם זאת, מדגיש פרופ' פלר, שאף שמתעלמים מן האירוע האחר לצורך בדיקת הקשר הסיבתי, אין מתעלמים ממנו לצורך בדיקת נסיבות המקרה. אלא שלעניין זה, ייחשב האירוע האחר כ"תנאי" לתוצאה, ולא כ"סיבה" לה, ואילו האירוע הראשון יוגדר כ"סיבה" לתוצאה. על כן, במקרה דלעיל, יואשם בעל הרכב בהריגה, אף שאלמלי מעשהו של ראובן, ספק אם הייתה מתרחשת התוצאה הקטלנית[42].

ההבדל הבסיסי, על פי הסברו של פרופ' פלר, בין מצב של גורמים משלימים לבין מצב של גורמים מצטברים הוא, שכאשר מדובר בגורמים משלימים, אין במהותו של כל מעשה בפני עצמו בכדי להביא לתוצאה האסורה. בנסיבות אלו ניתן לראות בכל המעשים הללו כמצויים בשרשרת אירועים אחת שהביאה לתוצאה האסורה ולהפעיל לגבי כולם יחד את מבחן ה"סיבה בלעדיה אין". לעומת זאת, כאשר מדובר בגורמים מצטברים, יש במהותו של כל מעשה בפני עצמו בכדי להביא לתוצאה האסורה גם בלא המעשים האחרים. על כן, אף אם בנסיבות הספציפיות התרחשה התוצאה במקום ובזמן שהתרחשה כתוצאה מצירופו של המעשה האחר, אין די בזה להגדיר את המעשים הללו כמצויים בשרשרת אירועים אחת.

אמנם לפי הדעות הסוברות שיש צורך בזהות מוחלטת בין התוצאות, אין כל קושי בהפעלת מבחן ה"סיבה בלעדיה אין" גם בנסיבות אלו, שהרי אלמלי מעורבותו של כל אחד מן הגורמים, הייתה התוצאה מתרחשת באופן שונה, ויש להניח שגם בזמן אחר ובמקום אחר. זאת ועוד. לדעות אלו, אף אם נפגע הקרבן בעת ובעונה אחת משני מתנקשים, והיה במעשהו של כל אחד בפני עצמו כדי להמית, אין כל קושי להפעיל את מבחן ה"סיבה בלעדיה אין", שהרי אלמלי מעשהו של כל אחד מהם, היה מות הקרבן נגרם עקב פגיעה אחת, ומחמת מעשהו של כל אחד ואחד השתנה אופן ההריגה, שמת עקב פגיעה של שניים, ואין זו אפוא תוצאה זה [43].

יש לציין שיש התייחסות לשאלה זו גם בתחום דיני הנזיקין. פקודת הנזיקין מטילה - במקרה של גורמים מצטברים שפעלו יחדיו - אחריות מלאה כלפי הניזוק על כל אחד מן הגורמים, ביחד ולחוד[44]. חילוקי דעות יש רק כשאחד מן הגורמים הוא גורם טבעי או גורם אחר שאינו בר חבות: יש הסוברים שבמקרה זה תוטל כל האחריות על הגורם בר החבות; ויש הסוברים שתוטל על הגורם בר החבות רק אחריות חלקית, בהתאם לחלקו היחסי בגרימת הנזק[45].

גורמים חלופיים

גורמים חלופיים הם מספר אירועים, אשר אחד מהם הביא לתוצאה, אך אלמלי אותו אירוע הייתה התוצאה נגרמת על ידי האירוע האחר. דוגמה לדבר היא בשראובן התארגן לצאת לטיול בשטח מדברי, ולקח עמו מיכל מים. שמעון ולוי, כל אחד בלא ידיעתו של האחר, החליטו לגרום למותו של ראובן: שמעון הרעיל את המים שבמיכל, ולוי חורר את המיכל כדי לגרום לדליפת המים החוצה. בסופו של דבר כאשר נזקק ראובן למים שבמיכל, התברר לו שהמיכל ריק, והוא מת בצמא. במקרה זה, נגרם המוות כתוצאה מהעדר המים עקב מעשהו של לוי; אך ברור שגם אלמלי מעשהו של לוי, היה ראובן מת עקב הרעלת המים על ידי שמעון[46].

גם כאן, לדעות הסוברות שדי בתוצאות דומות במהותן, עשוי מבחן ה"סיבה בלעדיה אין" להוות פתח להימלטות מאחריות. במקרים כגון אלו, יוכל כל אחד מן הגורמים לטעון שגם אלמלי מעשהו הייתה התוצאה מתרחשת על ידי הגורם החלופי. ביישוב הקושי, כותב פרופ' פלר כי מאחר שרק גורם אחד מן הגורמים החלופיים הביא בפועל לתוצאה, והגורם האחר לא היווה אפילו תנאי להתרחשותה, מצוי אותו גורם אחר מחוץ לתמונה, ואין מתחשבים בו. על כן, בדוגמה שהבאנו לעיל, אין מתחשבים במעשהו של שמעון שהרעיל את המים, שהרי ההרעלה לא התממשה, ובודקים האם אלמלי מעשהו של לוי, היה ראובן מת? בהנחה ששמעון לא היה עושה את מעשהו. מכיוון שהתשובה לשאלה זו היא שלילית, כותב פרופ' פלר, מקיים מעשהו של לוי את הקשר הסיבתי הנחוץ[47]. אמנם על אף שבאופן עקרוני מקובלים דברי פרופ' פלר, יש החולקים עליו במקרה ספציפי זה, וסוברים שאין לראות במעשהו של לוי את הסיבה לתוצאה הקטלנית. נימוקם הוא, שלוי גרם במעשהו להארכת חייו של ראובן, שהרי אילו היה ראובן מת כתוצאה מן ההרעלה, היה מת מוקדם יותר, ועל כן לא ניתן לראות בלוי, שרוקן את המיכל מן הרעל, כמי שגרם למוות[48].

את שאלת הקשר הסיבתי יש לבחון גם בעבירות שבמחדל. אמנם לכאורה קיים קושי הגיוני בשימוש בפועל "לגרום" בהקשר של "מחדל", ברם, במישור המשפטי "מחדל" הוא צורה של התנהגות ויכול "לגרום" לתוצאה במישור המשפטי. על כן, ישנה משמעות משפטית לקיומו של קשר סיבתי משפטי בין "המחדל" לתוצאה שלא נמנעה עקב המחדל. מבחן הקשר הסיבתי בעבירות שבמחדל זהה למבחן הקשר הסיבתי בעבירות שבהם יש מעשה חיובי של עבירה. כך, במקרה שאדם היה מחויב על פי דין לעשות מעשה להצלת אדם אחר והוא נמנע מלעשותו וכתוצאה מכך ניזוק האדם. במקרה זה קבע בית המשפט כי מבחן ה"סיבה בלעדיה אין", מתקיים הקשר הסיבתי בין המחדל לבין התוצאה, מקום שאלמלא המחדל, התוצאה לא הייתה מתממשת.[49]

כאמור, בבחינת הקשר הסיבתי העובדתי לא די, בין השאר, מהקשיים אליהם הצבענו לעיל, ומשום כך על המבחן העובדתי לקביעת הקשר הסיבתי, נוספו מבחנים שונים לבחינת הקשר הסיבתי המשפטי. מבחנים אלו אינם באים במקומו של המבחן "סיבה בלעדיה אין" אלא הם מצטברים עליו.

2. מבחן הציפיות האובייקטיבי

יש הסוברים כי לשם קביעת קיומו של הקשר הסיבתי יש להשתמש במבחן הציפיות האובייקטיבי. על פי מבחן זה, שהוא מבחן נפשי ביסודו, יש לבדוק אם אדם סביר יכול וצריך היה לצפות, בשעה שעשה את המעשה, את התוצאה שהתרחשה כתוצאה ממעשיו.[50] מבחן הציפיות האובייקטיבי מציב אמת מידה אחידה לבחינת הציפיות בכל העברות, ובכך הוא משתלב לדעתם בסוגיית הסיבתיות, שגם היא מהווה חלק מן המבחנים האובייקטיביים שבעברה. מבחן הציפיות האובייקטיבי אינו מצריך שיצפה האדם הסביר את התוצאה בדיוק כפי שהתרחשה, ודי אם היה עליו לצפות את סוגה של התוצאה או את טיבה. לגבי אופן התרחשותה של התוצאה, נקבע כי גם אם הוא היה בלתי צפוי, הרי שאם הייתה התוצאה צפויה, אין בכך כדי לנתק את קיומו של הקשר הסיבתי[51]. די בכך שהעבריין היה יכול וצריך לצפות את אופן ההתרחשות בקווים כללים בלבד, ואין לפוטרו רק משום שאותה תוצאה אליה כיוון העבריין התרחשה בדרך שונה מזו שלה התכוון, כל עוד הדרך בה התרחשה התוצאה בפועל היא בתחום הציפיות הסבירה.[52]

)יש הסבורים כי בעבירות הדורשות יסוד נפשי של כוונה, ראוי להנהיג מבחן סובייקטיבי הבוחן את הצפיות בפועל של העבריין ולא מבחן אובייקטיבי של צפיות סבירה. אחרים סבורים כי אין לאבחן בין העבירות השונות ובכל מקרה יש לקבוע את הקשר הסיבתי המשפטי על סמך מבחן אובייקטיבי של ציפיות סבירה(.[53]

גישה זו מעוררת קשיים לא מבוטלים. ראשית, ההגדרה המצריכה את צפיית "סוגה או טיבה של התוצאה" אינה ברורה: האם כל הפגיעות הגופניות, כולל פציעה קלה והריגה, ייכללו באותה קטגוריה? או שמא יש להבחין גם ביניהן? ואם יש להבחין ביניהן, מהו הקו המבחין? שנית, האם בכל מקרה לא יתחשבו באופן התרחשותה של התוצאה? גם אם זו הייתה נדירה מאוד.

הבעייתיות במבחן זה באה לידי ביטוי במקרה שבא לפני בית המשפט[54], כשנפגע ילד קטן בתאונת דרכים ונשברה זרועו, ומאחר שהשבר היה סגור, ודמו של הילד לא בא במגע עם אובייקט חיצוני כלשהו, נמנעו הרופאים מלהזריק לו זריקת אנטי טטנוס. בסופו של דבר נפטר הילד מקץ ימים אחדים ממחלת הטטנוס, ובית המשפט התלבט אם להרשיע את הנהג הפוגע בגרימת מוות. בפסק דינו אומר השופט זילברג, כי מות הילד ממחלת הטטנוס עקב חדירת חידקים אל גופו שלושה ימים תמימים לאחר מגעו עם האדמה "היה כה מופלא, נדיר וכה בלתי רגיל, אנורמלי, עד ששום אדם סביר לא יכול היה לחזותו מראש", ועל כן זיכה את הנאשם. הרי שאף שמוות כתוצאה מתאונת דרכים הוא תוצאה צפויה כשלעצמה, בנסיבות אלו, שאופן התרחשותה של התוצאה היה בלתי צפוי לחלוטין, קבע בית המשפט כי לא מתקיים הקשר הסיבתי הדרוש.

השאלה המתעוררת היא אפוא: מהם הגבולות בין אופן התרחשות שהוא "בלתי צפוי לחלוטין", אשר יביא לניתוק הקשר הסיבתי, לבין אופן התרחשות שהינו רק "בלתי צפוי", שלא ינתק קשר זה. בית המשפט קבע שאין תשובה חד - משמעית לשאלה זו, וכלשונו של השופט זילברג: "הגבול הוא סמלי, רעיוני, רופף, כמעט אימאגינארי, ולשמש מחיצה נראית מדוייקת, הוא לעולם לא יצלח!"[55].

3. מבחן הסיבה המהותית

כדי להתמודד עם קשיים דוגמת הקושי שהעלה השופט זילברג בפסק דינו, נטו בארצות - הברית להשתמש, נוסף על מבחן ה"סיבה בלעדיה אין", גם במבחן הסיבה הקרובה, הסיבה הישירה או הסיבה המהותית. על פי מבחנים אלו, יש להטיל אחריות פלילית רק על מעשים הקרובים מבחינה מהותית לתוצאה. כך, למשל, הציעה ועדה שעסקה בהכנת הצעת חוק עונשין פדראלי חדש, שהנאשם לא ייענש כאשר:

"THE CONCURRENT CAUSE WAS CLEARLY SUFFICIENT TO PRODUCE RESULT AND THE CONDUCT OF THE ACCUSED CLEARLY INSUFFICIENT"[56].

דוגמה להפעלת מבחן זה תהיה כאשר ראובן ושמעון פגעו בלוי באופן הבא: ראובן פצעו פצע רציני בעורק מרכזי בצוואר, וגרם לפרץ דם חזק, ואילו שמעון שרט את לוי קלות באצבעו, וגרם לו לאיבוד טיפות דם אחדות. לוי מת כתוצאה מאיבוד דם, והרופאים קבעו כי איבוד טיפות הדם בשריטה החיש את מותו של לוי בשנייה אחת. על פי מבחן הסיבה הקרובה, תוטל האחריות הבלעדית למותו של לוי על ראובן. אלא שהמצדדים במבחנים אלה התקשו להגדיר קריטריונים ברורים להפעלתם, ובסופו של דבר נאלצו לקבוע כי יש להשאיר את הדבר למבחן השכל הישר המצוי של כל שופט[57].

גם במשפט הישראלי הוצעו מבחנים חלופיים נוספים לקביעת הקשר הסיבתי המשפטי מלבד מבחן הצפיות. ביניהם מבחן הסיכון ומבחן השכל הישר. מבחן הסיכון, עניינו הסיכון, שנוצר על ידי מעשהו של העבריין. על פי גישה זו מתקיים הקשר הסיבתי המשפטי, אם התוצאה שנגרמה היא בתחום הסיכון שיצרה התנהגותו של העבריין, וזאת גם אם התוצאה נגרמה בשל התערבותו של גורם זר. מבחן השכל הישר, שואל, אם כל התכונות המציינות את הרשלנות שבהתנהגות המזיק, תרמו בפועל להתהוות התוצאה המזיקה. כאשר הנזק נגרם בשל התערבות גורם זר, השאלה היא, אם התערבותו שוללת, במישור ההגיוני, את קיומו של הקשר.[58] השימוש במבחנים האחרונים נעשה בעיקר במקרים בהם מדובר באחריות מוחלטת )שכאמור, הדבר לא קיים יותר בחוק העונשין אך קיים בדיני הנזיקין, למשל, בחיובים לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה1975-(, שאז נקבע הקשר הסיבתי המשפטי עפ"י מבחן הסיכון ומבחן השכל הישר ולא עפ"י מבחן הצפיות.[59]

ג. היסוד הנפשי

כדי להטיל אחריות פלילית אין די בקיומו של קשר סיבתי בין מעשהו של הנאשם לבין התוצאה, אלא יש צורך גם בקיומו של יסוד נפשי: בעברות הדורשות מחשבה פלילית, תוטל אחריות פלילית על הנאשם, אם התכוון לגרום לתוצאות שנגרמו בפועל, או אם צפה את אפשרות התרחשותן, אך התנהג בפזיזות ביחס לאפשרות זו; ואילו בעברות שדי בהן ברשלנות, תוטל אחריות פלילית, כשאדם מן היישוב היה יכול לצפות את אפשרות התרחשותה של התוצאה[60].

לדעתו של פרופ' פלר,[61] ברגע שהוכח קיומו של קשר סיבתי - בהתאם למבחנים שהוגדרו על ידו ונמנו לעיל - ניתן מיד לגשת לבדיקת קיומו של היסוד הנפשי כדי לקבוע אם יש להטיל אחריות פלילית על הנאשם.

גישה זו מעוררת קושי במקרים אחדים, כגון כשראובן רודף אחר שמעון מתוך כוונה לרצחו, שמעון נמלט, ונקלע אגב כך לסביבה שאליה לא התכוון להגיע באותה עת, ושם הוא את כתוצאה מפגיעת כלי רכב שנהגו נהג ברשלנות או כתוצאה מאסון טבע. במקרה זה קיים קשר סיבתי בין התנהגות ראובן הרודף לבין מותו של שמעון, שהרי אלמלי רדף אחריו, לא היה הקרבן נקלע לאותו מקום. גם המחשבה הפלילית הנדרשת הייתה כאן, שהרי התכוון ראובן להרוג את שמעון, אך למרות זאת קשה יהיה להאשים את ראובן ברצח.

כדי לפתור בעיה זו, יש המציעים לקבוע כי תוצאה המתרחשת בדרך שונה לחלוטין מהצפוי עשויה לנתק את הקשר הסיבתי.[62]

על פי גישה זו, יש קושי נוסף בעברות שמוטלת בהן אחריות מוחלטת, ואין צורך בקיומו של יסוד נפשי כלשהו. לדעתו של פרופ' פלר, בעברות אלו, אם הן מותנות בתוצאה, אכן יסתפקו במבחן הסיבתיות כדי להחשיב את עושה המעשה כעובר עברה.[63]

ד. הגורם המתערב הזר

שאלת הקשר הסיבתי נוגעת גם לסוגיית הגורם המתערב הזר, כשהתוצאה האסורה התרחשה כתוצאה מצירוף התנהגותו של הנאשם והתנהגות גורם נוסף המכונה "גורם מתערב זר", באופן שהנאשם יצר במעשהו את המצב המסוכן והכשיר את הקרקע למעשהו של הגורם המתערב הזר שגרם במישרין לתוצאה האסורה. התערבותו של הגורם המתערב הזר לא תוכננה על ידי הנאשם, ועל כן מתעוררת השאלה: האם יש בהתערבות זו כדי לנתק את הקשר הסיבתי שבין מעשהו של הנאשם לבין התוצאה האסורה?[64]. ויודגש, הקשר הסיבתי העובדתי אינו נפגע כלל בשל ההתערבות. התערבותו של גורם זר יכולה פוגעת, אם פוגעת, אך בקשר הסיבתי המשפטי, משום שיש וההתערבות הזרה תהיה בבחינת אירוע שמחוץ לציפיות הסבירה ובכך, היא משמיטה את הבסיס מתחת לציפיות הסבירה של סוג ההתרחשות.[65]

בפקודת הנזיקין נקבע כי לא יראו אדם כמי שגרם לנזק באשמו אם "אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק"[66]. כמו כן נקבע כי "נתבע שגרם לנזק באשמו, אלא שהתנהגותו של התובע היא שהביאה לידי האשם, רשאי בית המשפט לפטור אותו מחבות לפצות את התובע, או להקטין את הפיצויים ככל שבית המשפט יראה לצודק".[67] מאידך, נקבע כי אין במעורבותם של גורמים טבעיים בכדי לפטור את הנתבע, אלא אם כן היה זה "מקרה טבעי בלתי רגיל, שאדם סביר לא יכול היה לראותו מראש, ואי אפשר היה למנוע תוצאותיו בזהירות סבירה".[68] בדין הפלילי המצב[69] שונה. הגישה המקובלת, הן בפסיקה הן בדברי המשפטנים היא שגם אם גורמים נוספים, התנהגותיים או שאינם התנהגותיים, הביאו להתרחשותה של התוצאה - אף שבלעדיהם לא הייתה מתרחשת התוצאה המזיקה - אין בכך כדי להפחית מאחריותו הפלילית של הנאשם, שגם בלא מעשהו לא הייתה מתרחשת התוצאה.[70] גם רשלנותו התורמת של קרבן העברה, אשר הביאה לגרימת התוצאה המזיקה, אינה מהווה על פי המקובל סייג לאחריותו הפלילית של הנאשם בגרימת אותה תוצאה.

לדעתו של פרופ' פלר, כאשר מתקיים מבחן הסיבתיות, יוכל מעשהו של הגורם המתערב הזר להשפיע על מידת אשמתו של הנאשם רק במישור של היסוד הנפשי בעברה: כאשר התערבותו של אותו גורם הייתה בלתי צפויה, לא תוטל בדרך כלל אחריות פלילית על הנאשם, משום שבנסיבות אלו, שהנאשם לא היה יכול לצפות את אותה התערבות, לא מתקיים היסוד הנפשי הנדרש ברוב העברות[71].

לדעת המצדדים במבחן הציפיות האובייקטיבי, עשויה התערבותו של הגורם המתערב הזר לבטל את הקשר הסיבתי במקרים שבהם כתוצאה מהתערבותו נגרם נזק השונה במהותו מן הנזק אותו יכול היה האדם הסביר לצפות. כך יהיה, למשל, כשאדם העלה באש את קוצי שדהו תוך נקיטת כל אמצעי הביטחון הנדרשים להגן מפני האש אך הסתבר שבשדה הוטמן מוקש, וזה התפוצץ לאחר שהובערה האש, וכתוצאה מכך נפצע עובר אורח. במקרה זה יוכל מבעיר האש לטעון כי התוצאה שהתרחשה, דהיינו הפגיעה באדם, הייתה בלתי צפויה, ועל כן נותק הקשר הסיבתי שבין הבערת האש לבין הפציעה.

ברם, גם למצדדים בגישה זו, מעורבותו של הגורם המתערב הזר אינה שוללת את הקשר הסיבתי, אלא שהיא עשויה רק לשמש סיבה לאי - עמידה, במקרה זה, במבחן הציפיות האובייקטיבי[72].

בפסיקה יש גישה הגורסת כי מעורבותו של הגורם המתערב הזר כשלעצמה עשויה לנתק את הקשר הסיבתי בין מעשהו של הנאשם לבין התוצאה. על פי גישה זו, כאשר מעשהו של הגורם המתערב הזר נעשה מתוך רשלנות חמורה, וכל שכן אם נעשה מתוך חוסר אכפתיות או מתוך כוונה להביא לגרימת התוצאה האסורה, יהיה בכך כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין מעשהו של הנאשם לבין התוצאה, ורק אם פעל הגורם המתערב הזרמתוך רשלנות גרידא, לא ינותק קשר סיבתי זה[73].

גם קרבן העבירה עצמו יכול שיחשב לגורם מתערב זר, וגם באשר לרשלנותו של הקרבן, ניתן למצוא בפסיקה גישה לפיה לעתים יש ברשלנות זו כדי להסיר את האחריות מן הנאשם, או לכל הפחות להקל בעונשו[74].

פרק ב: המצב במשפט העברי

א. כללי

גם במשפט העברי, יש עברות שהתגבשותן מותנית בהתרחשותה של תוצאה מסוימת. שאלת המבחנים לקביעת הקשר הסיבתי נידונה גם במשפט העברי בעברות אלו.

ברם, הגדרת מעשה כעברה מותנית בראש ובראשונה בכך שהמעשה כשלעצמו יקיים את היסודות העובדתיים של העברה. יסודות אלו נוגעים הן למהות המעשה והן למהותו של העושה. בעניין זה, ניכר במשפט העברי הבדל בין הדין הפלילי לבין דיני הנזיקין. בדיני הנזיקין, ניתן משקל רב לתוצאות המעשה ופחות לאופן שהוא נעשה בו. לעומת זאת, בעברות השונות, גם כאשר מדובר בעברות תוצאתיות, קיימת הקפדה על האופן שנעשה המעשה בו. על כן ייתכנו מקרים רבים שבהם המעשה מקיים את הקשר הסיבתי הדרוש, ובכל זאת עושה המעשה לא ייחשב עובר עברה משום שאופן גרימת התוצאות אינו על פי היסודות העובדתיים של העברה.

להלן נדון בעיקר בעקרונות הכלליים הנוגעים לקביעת הקשר הסיבתי, ולא ביסודות העובדתיים הספציפיים של כל עברה ועברה. בדברינו נתייחס הן לדיני הנזיקין הן לדין הפלילי, ונעמוד על המשותף בין שני התחומים.

ב. המבחנים לקביעת הקשר הסיבתי

1. מבחן הסיבתיות - "סיבה בלעדיה אין"

גורמים משלימים

כאשר מדובר בשרשרת של אירועים המהווים גורמים משלימים, משתמש לעתים גם המשפט העברי במבחן ה"סיבה בלעדיה אין" כדי לקבוע אם להטיל אחריות על הנאשם. עם זאת, כפי שיובא בהמשך, יש שוני בין הבסיס הנורמאטיבי להפעלת המבחן במשפט העברי לבין הבסיס להפעלתו על פי המקובל בחוק הישראלי. שוני זה יוצר גם הבדלים באופן הפעלת המבחן. להלן נפרט הבדלים אלה.

לעניין זה יש להדגיש כי אפשרות חיובם של הגורמים הקודמים לגורם האחרון תלויה גם בסוגיית ה"גורם המתערב הזר", שתידון גם היא בהמשך.

מקרים שנגרמו בהם התוצאות בעקבות שרשרת של אירועים, ואשר השתמשו בהם במבחן ה"סיבה בלעדיה אין", נידונו בתלמוד במספר הקשרים:

אחד מן המקרים מתחום דיני הנזיקין הוא המעשה בחמישה אנשים שישבו על ספסל, ולאחר שישב עליו עוד אדם, הוא נשבר. בתלמוד[75] מבואר שאם בלי ישיבת האדם האחרון לא היה הספסל נשבר, היושב האחרון חייב. ואולם אם גם בלעדיו היה הספסל נשבר באותו הזמן, יהיה האחרון פטור[76]. דין זה נפסק להלכה ברמ"א, האומר:

"ואם ישבו בזה אחר זה: אם לא הייתה נשברת בלא ישיבת האחרון, הוא לבד חייב לשלם; ואם הייתה נשברת בלא האחרון, הוא פטור".[77]

דין דומה נפסק גם ביחס למזיק בהמת חברו:

"חמישה שהניחו חמש חבילות על הבהמה ולא מתה, ובא זה האחרון והניח חבילתו עליה ומתה: אם הייתה מהלכת באותם החבילות, ומשהוסיף זה חבילתו, עמדה ולא הלכה - האחרון חייב; ואם מתחלתה לא הייתה מהלכת, האחרון פטור".[78]

גם בתחום דיני השומרים נידונו מקרים העוסקים בגורמים משלימים. בגמרא מובא דינו של שומר אשר התרשל בשמירתו, והבהמה שהיה מופקד שמירתה יצאה לאגם, ושם מתה כדרכה. אביי ורבא נחלקו בדין זה. וכך אומרת הגמרא:[79]

"פשע בה ויצאת לאגם ומתה כדרכה: אביי משמיה דרבה אמר, חייב; רבא משמיה דרבה אמר, פטור".

והגמרא מביאה את טעמו של רבא: "דאמרינן: מלאך המוות - מה לי הכא מה לי התם". דהיינו, אין קשר סיבתי בין יציאת הבהמה לאגם לבין מותה, משום שגם אלמלי יצאה הבהמה לאגם הייתה מתה, והוא פטור. גם אביי, המחייב, אינו חולק באופן עקרוני על רבא, אלא שלדעתו במקרה זה אנו אומרים "הבלא דאגמא קטלה". דהיינו, ייתכן שאוויר האגם גרם למותה; ואילו לא התרשל בשמירתה, והבהמה לא הייתה יוצאת לאגם, ייתכן שלא הייתה מתה. ההלכה במחלוקת זו נפסקה כרבא[80].

רשלנותו של השומר ומעשהו של "הבלא דאגמא" הם אפוא לדעת אביי גורמים משלימים" משום שבהעדרו של אחד מהם לא הייתה מתרחשת התוצאה. לעומת זאת, לדעתו של רבא, לא ניתן לראות את רשלנותו של השומר ואת מעשהו של "מלאך המוות" כגורמים משלימים, משום שגם בלי ההתרשלות, היה מלאך המוות עושה את מעשהו וממית את הבהמה[81].

מקרה נוסף מתחום דיני השומרים עוסק ברועה אשר הניח את עדרו ובא לעיר, ובהעדרו בא זאב וטרף מן העדר. גם במקרה זה מופעל בגמרא[82] מבחן ה"סיבה בלעדיה אין": "אומדין אותו; אם יכול להציל, חייב; ואם לאו, פטור". כאשר אנו מניחים שאילו היה הרועה במקום, היה מצליח להציל את העדר, עזיבת העדר מקיימת את הקשר הסיבתי, והרועה חייב. לעומת זאת, אם ידוע שגם אילו היה במקום, הייתה מתרחשת אותה תוצאה, מעשהו אינו מקיים את מבחן ה"סיבה בלעדיה אין", והרועה פטור.

בעברת ההריגה מצאנו גם כן מקרה העוסק בגורמים משלימים, ומופעל בו מבחן ה"סיבה בלעדיה אין". בגמרא[83] מובא דינו של מי שכפת אדם אחר במקום שיש בעלי חיים מסוכנים, והם הרגוהו. וכך אומר רבא:

"כפתו לפני ארי, פטור; לפני יתושין, חייב".

ההבחנה בין ארי לבין יתושים מבוססת על העובדה שכאשר מדובר בארי, הרי גם אם לא היו כופתים אותו לא היה יכול להציל עצמו ממנו, והכופת פטור. לעומת זאת, כאשר מדובר ביתושים, אם לא היה כפות, היה יכול להגן על עצמו מפניהם[84].

יש להדגיש שבכל המקרים שהבאנו לעיל, מדובר בשיש זהות מוחלטת בין התוצאה שהתרחשה בעקבות מעשהו של הנאשם לבין זו שהייתה מתרחשת מבלעדיו, וזוהי סיבת הפטור של הנאשם.

גורמים מצטברים

כאשר מדובר בגורמים מצטברים, ייחשבו בדרך כלל כל הגורמים כמקיימים את הקשר הסיבתי, אף אם מבלעדי כל אחד מהם הייתה מתרחשת אותה תוצאה על ידי הגורם השני. זהו המצב הן בדיני הנזיקין הן בדין הפלילי. עם זאת, יש להבחין לעניין זה בין שני סוגי מקרים: האחד, כאשר פעלו הגורמים בעת ובעונה אחת, ובכל אחד היה כדי להביא לתוצאה האסורה; והשני, כאשר הגורמים, אשר בכל אחד מהם היה כדי להביא לתוצאה האסורה, פעלו זה אחר זה.

במקרה של גורמים אשר פעלו בעת ובעונה אחת, נפסק להלכה, בתחום הנזיקין:

"שניים שהמיתו את הבהמה כאחד, או שברו את הכלי כאחד, משלמים ביניהם".[85]

מכאן שאף כשגם מבלעדי כל אחד מן הגורמים היה הנזק נגרם, שניהם חייבים[86]. ה"חזון איש"[87] הגביל עיקרון זה רק למקרים שבהם השותפים בעשיית הנזק הם בני אדם. לדעתו, אם נשתתפו בעשיית הנזק אדם ומי שאינו אדם, דוגמת בעל חיים או רוח, אם היה במעשהו של הגורם האחר כשלעצמו כדי להביא לתוצאה - ייפטר האדם. על כן הוא כותב, שאם דחפו שני בני אדם יחד דבר מה לבור, יתחייבו שניהם. אך אם ביצעו את הדחיפה אדם ושור, והיה בדחיפת השור כשלעצמה כדי להפיל לבור - האדם פטור[88]. בטעם ההבחנה, כותב ה"חזון איש":

"דבאדם שהוא בעל בחירה לא שייך לומר דבלאו איהו הוי נופל, שהרי מוזהר לפרוש, ולא שיך בבחירה לדון שהעתיד מוחלט. והלכך אפילו אחד צוח שידחוף, חברו שהשתתף עמו חשיב שותף להיזק. אבל בשור הדוחף, אין האדם המשתתף שותף כלל בהיזקו".

על פי ה"חזון איש", יש אפוא הנחה נורמטיבית ולפיה לא יייתכן לקבוע בביטחון שאלמלי מעשהו של כל אחד היה השני עושה את המעשה בעצמו. הנחה זו היא הטעם לאי - הפעלת מבחן ה"סיבה בלעדיה אין" בנסיבות אלו.

במקרה של גורמים אשר פעלו זה אחר זה, יש להבחין בשתי אפשרויות: האפשרות האחת היא, שהנזק התחיל להתרחש מיד בעת שהגורם הראשון ביצע את פעולתו, ובשעה שביצע הגורם השני את פעולתו כבר היה תהליך הנזק בעיצומו. האפשרות השנייה היא שאמנם שני הגורמים לא ביצעו את פעולתם יחד, אך הנזק עצמו התרחש רק לאחר שסיימו שני הגורמים את פעולתם. במקרים הנמנים עם הסוג הראשון, עשוי הגורם השני להיפטר; ואילו במקרים הנמנים על הסוג השני, יתחייבו שני הגורמים.

דוגמה לאפשרות השנייה ניתן למצוא בנזקי בור. על פי ההלכה, בור שהוא עמוק לפחות עשרה טפחים, נחשב כבור שיש בו בכדי להרוג. לכן החופר בור בעומק זה, ונפל בעל חיים לתוכו ונהרג, יתחייב בתשלום הנזק. אולם אם חפר אדם בור בעומק עשרה טפחים, ובא אחר והשלימו לעשרים, יתחייב גם השני, אף שכבר לאחר מעשהו של הראשון היה בבור בכדי להמית[89].

ההבחנה מהמקרה של חמשה שישבו על הספסל והשישי בא לאחר שהחל הנזק נעוץ בכך, שבחמישה שישבו על ספסל כבר התחיל הנזק - וכפי שהבאנו מהחזו"א, ולמרות זאת פטורו של השני אינו מחמת שהספסל נחשב לשבור, אלא משום שאין עליו דין מזיק - וכמו שהוכחנו לעיל, וכפי שהבאנו מהברכת שמואל.

דוגמה לאפשרות הראשונה מובאת בגמרא במסכת בבא קמא:[90]

"זרק כלי מראש הגג, ובא אחר ושברו במקל - פטור. דאמרינן ליה: 'מנא תבירא תבר' )=כלי שבור שבר(".

במקרה זה, הגורם השני - דהיינו שובר הכלי במקל - פטור, משום שמרגע זריקתו של הכלי, שבירתו היא וודאית, והוא נחשב כשבור כבר מאותה שעה, ונמצא ששובר הכלי במקל לא עשה דבר. לכן על אף שיש קשר סיבתי בין מעשיו של שובר הכלי לתוצאה אין הוא חייב שכן מעשיו לא גרמו נזק.[91]

ההבחנה בין מקרים מסוג זה לבין מקרים הנמנים עם האפשרות השנייה מבוססת על העובדה שבמקרים מסוג זה ניתן לראות את הנזק כאילו הושלם עוד לפני מעורבותו של הגורם השני, ועל כן יש לפטור את הגורם השני. לעומת זאת, במקרים הנמנים עם האפשרות השנייה, קדמה מעורבותו של הגורם השני להתרחשות הנזק, ועל כן ניתן לראות גם אותו כאחראי למה שאירע[92].

אדם ייפטר אפוא מחיובי נזיקין, אם מעשהו אינו מוגדר כמעשה של נזק. מצב זה יייתכן בשני מקרים: האחד, כאשר פעל בעת ובעונה אחת עם גורם טבעי, וברור שבגורם הטבעי כשלעצמו היה בכדי להביא לאותה תוצאה; השני, כאשר החפץ שבוצע בו המעשה נחשב כמי שניזוק כבר קודם לכן על ידי גורם אחר שקדם למעשהו. במקרים אחרים לא ייפטר האדם, אף שגם אלמלי מעשהו היה מתרחש הנזק. מכאן, שבחיובי נזיקין, כאשר מדובר בגורמים מצטברים, מבחן ה"סיבה בלעדיה אין" אינו מהווה סיבה עצמית לפטור, אך יש בו לעתים כדי להגדיר את אחד הגורמים כמי שלא עשה מעשה נזק כלשהו, וכתוצאה מכך לפטרו.

עד כאן עסקנו בדוגמאות מתחום דיני הנזיקין. מקרים דומים מצויים גם בתחום הפלילי, בעברת ההריגה:

כאשר מדובר בגורמים מצטברים הפועלים בעת ובעונה אחת, דומה באופן עקרוני המצב בתחום הפלילי למצב בדיני הנזיקין, ושני הגורמים עשויים להיחשב כמקיימים את הקשר הסיבתי. על כן, למשל, כשכמה אנשים הכו בבת אחת ובמקל אחד אדם והרגוהו - יתחייבו כולם[93]. אמנם יש הפוטרים במקרה זה, אך גם לדעתם אין זה מחמת אי - התקיימותו של הקשר הסיבתי בין מעשי כל אחד מהגורמים לבין ההריגה, אלא מחמת גזרת הכתוב, ולפיה מותנה חיובו של הרוצח בביצוע כל הרציחה לבדו בלא שיתופם של אחרים[94].

אכן, אף המחייבים יודו שיש לעתים לפטור את הגורמים המצטברים שפעלו בעת ובעונה אחת: מדובר במקרים שאין ידוע בהם האם כל הגורמים תרמו בפועל להריגה, או שרק חלקם תרמו להריגה, ואילו מעשיהם של האחרים לא השפיעו כלל. על כן, כשהכוהו עשרה אנשים בעשר המקלות והרגוהו, ייפטרו כל העשרה[95]. סיבת הפטור, לדעות אלו, היא הספק הקיים בנוגע לקיומו של הקשר הסיבתי בין כל אחד מהגורמים לבין ההריגה נובע מן העובדה שאין ידוע מי מן המכים תרם בפועל להריגה[96].

גם כאשר מדובר בגורמים מצטברים הפועלים זה אחר זה, יש דמיון בין המצב בתחום הפלילי לבין המצב בתחום הנזיקין. דמיון זה קיים הן בנוגע לחיובו של הגורם אשר ביצע ראשון את מעשה ההריגה הן בנוגע לפטור הגורם השני. דוגמה למקרים מסוג זה הוא כשהכוהו שני בני אדם בשני מקלות בזה אחר זה, ומת המוכה לאחר מכותיו של השני.

ביחס לחיובו של הגורם הראשון, יש להבחין בין מקרה שבו הגורם הראשון הפך את המוכה לגוסס לבין מקרה שהפך אותו לטרפה. על פי ההלכה, אמנם "רוב גוססים למיתה", אך אין ודאות מוחלטת שכך יהיה. לעומת זאת, כאשר אדם מוגדר כטרפה שנגרם לאחד מאיבריו החיוניים נזק בלתי הפיך - הרי הוא נחשב כבר מאותה שעה כ"גברא קטילא" )=כאדם מת(. על כן, אם הפך הגורם הראשון את המוכה לגוסס, אין לחייבו, משום שאין ודאות שאכן היה במעשהו בכדי להרוג, וייתכן שבלא הגורם השני לא היה נגרם המוות[97]. לעומת זאת, אם הגורם הראשון הפך את המוכה לטרפה, הוא יתחייב, משום שעצם הפיכתו לטרפה היא כהריגה[98].

הגורם הראשון יתחייב אפוא רק כשהפך את הקרבן לטרפה, אך במקרים אחרים ייפטר, אף בנסיבות שיש להניח בהן שהיה במעשהו בכדי להרוג גם בלא מעורבותו של השני. על כן, למשל, אם זרק אדם תינוק מראש הגג, ובא אדם אחר והושיט חרב, ונתקע התינוק בה ומת - הכול מסכימים שהזורק פטור[99].

ההבחנה בין מקרה שהגורם הראשון הפך את ההרוג לטרפה לבין מקרה שהפכו לגוסס, נוגעת גם לדינו של הגורם השני: כאשר הפך הגורם הראשון את ההרוג לטרפה, ייפטר הגורם השני, משום שהוא נחשב כמי שהרג "גברא קטילא", אין אפוא קשר סיבתי בין מעשהו לבין המוות[100]; לעומת זאת, כשהפך הגורם הראשון את ההרוג לגוסס, או שהכניסו באופן אחר למצב סכנה שאין בה בכדי לגרום בוודאות למוות, כגון שזרקו מראש הגג, יהיה דינו של הגורם השני נתון במחלוקת תנאים, מחלוקת ר' יהודה בן בתירא וחכמים[101].

ההלכה במחלוקת זו נפסקה כחכמים הפוטרים גם את הגורם השני[102]. סיבת הפטור אליבא דחכמים אינה חוסר קיומו של קשר סיבתי בין הגורם השני לבין התוצאה, כי אם גזרת הכתוב ולפיה מותנה חיובו של רוצח בביצוע מעשה ההריגה במלואו, בלא שיטלו בו חלק גורמים אחרים[103]. מכאן, שקיומה של סבירות גבוהה ולפיה גם אלמלי מעשהו של השני היה מתרחש המוות אינו מהווה כשלעצמו סיבה לפטור.

זוהי הסיבה לכך, שכשמדובר ב"גוסס בידי שמים", דהיינו באדם העומד למות באופן טבעי ואין בו סימני הטרפה, יודו גם חכמים שההורגו חייב. במקרה זה לא נעשה בהרוג מעשה כלשהו קודם להריגה,[104] ועל כן הריגתו היא כהריגת כל אדם אחר. אכן, בנסיבות אלו יש סבירות גבוהה מאוד שהאדם ימות תוך זמן קצר, אך "כל אדם עומד למיתה, ואין חילוק אם יש לו לחיות רב או מעט, ואפילו רגע אחד"[105].

עקרונות דיני הנזיקין חלים אפוא גם בדין הפלילי. על פי עקרונות אלו, כאשר בני אדם מהווים במעשיהם גורמים מצטברים, ייחשב כל אחד מן הגורמים הללו כמקיים את הקשר הסיבתי, גם כאשר יש להניח כי אלמלי מעשיו הייתה התוצאה מתרחשת על ידי הגורם האחר. חריג לכך יהיה כשניתן לראות את התוצאה כמי שהתרחשה במלואה כבר על ידי הגורם הראשון, עוד לפני שעשה הגורם השני את מעשהו. מצב זה אפשרי רק כשיש במעשהו של הגורם הראשון לעצמו בכדי להביא בוודאות מוחלטת לתוצאה, ולעניין זה אין די בקיומה של סבירות גבוהה לכך.[106] במקרה זה תוטל האחריות על הגורם הראשון, ואילו הגורם השני ייחשב כמי שלא עשה דבר, וייפטר.

אכן, בפועל יש הבדלים בין דיני הנזיקין לבין הדין הפלילי, אך הדבר אינו נובע מהבדל בעקרונות מבחני הקשר הסיבתי, כי אם מדינים הנוגעים ליסודות העובדתיים של העברות.

גורמים חלופיים

דברינו בסוגיית הגורמים המצטברים מובילים בהכרח למסקנה כי אין לפטור אדם מאחריות רק משום שאלמלי מעשהו הייתה אותה תוצאה מתרחשת על ידי גורם חלופי. במקרים אלו, שהגורם החלופי לא עשה בפועל דבר, לא ניתן לראות את האובייקט כמי שנפגע עוד לפני מעשהו של הנתבע, וממילא אין להגדיר מעשה זה כחסר משמעות. מסקנה זו נכונה הן בדיני הנזיקין הן בדין הפלילי, ואין לעניין זה הבדל בין הגורם החילופי הוא אדם לבין הוא גורם טבעי שאינו אדם[107].

2. מבחן הסיבה המהותית

הצורך להבחין בין סיבה מהותית לבין סיבה שאינה מהותית הועלה במשפט העברי כבר על ידי בעלי התוספות[108]. התוספות קובעים שבחיובי נזיקין יש לחייב את כל הגורמים השותפים לנזק, אלא שהם מקשים:

"וכי בשביל שהשליך איש עץ בתוך אש גדולה יתחייב?!".

אמנם התוספות, אף שחשו בצורך להבחין בין סיבה מהותית לסיבה שאינה מהותית, לא תרגמו זאת להגדרות מחייבות. לעומתם, ראשונים אחרים הבחינו הבחנה ברורה בין סיבה מהותית לסיבה שאינה מהותית: לדעתם, סיבה שאינה מהותית, הפוטרת את מבצעה, היא סיבה אשר אין בה בפני עצמה בכדי להביא לתוצאה האסורה, ואשר היא מצטרפת לגורם אחר אשר יש בו בפני עצמו בכדי להביא לאותה תוצאה[109].

הגדרה זו מצויה גם בתחום הפלילי, בעברת ההריגה, והיא באה לידי ביטוי בפסקו של הרמב"ם הכותב[110]:

"זרקו בו עשרה אבן זה אחר זה, וכל אחת מהן אין בה כדי להמית, וזרק אחד אבן באחרונה, ויש בה כדי להמית, ומת - הרי זה האחרון נהרג עליו".

במקרה זה נפטרים כל הגורמים אשר אין במעשיהם בכדי להביא למוות, ורק הגורם שבמעשהו הביא לתוצאה האסורה מתחייב. יש האומרים כי בכגון זה יתחייב הגורם האחרון, גם אם יש במעשהו בכדי להמית לפי מצבו של הנפגע באותה שעה, לאחר שהכוהו כבר הראשונים, ואין צורך שיהיה במעשהו בכדי להמית גם בלא מכות הראשונים[111].

עיקרון זה, ולפיו פוטרים את הגורם שאין במעשהו בכדי להביא לתוצאה האסורה, בא לידי ביטוי גם במקרה ההפוך - כאשר במעשיהם של הראשונים יש בכדי להמית אך לא במעשהו של האחרון. במקרה זה יתחייבו הגורמים הראשונים, אך ייפטר הגורם האחרון - אף שמעשהו של האחרון החיש את המוות[112].

מכאן, שבמקרה שהובא לעיל, שפצע ראובן את לוי פצע רציני בעורק מרכזי בצווארו, ושמעון שרט את לוי קלות באצבעו, יתחייב ראובן, ואילו שמעון ייפטר, שהרי פגיעה בעורק מרכזי היא מכה שיש בה כדי להמית, ואילו שריטה באצבע היא מכה שאין בה כדי להמית.

3. מבחן הציפיות האובייקטיבי

בפרק הראשון סקרנו את חילוקי הדעות הקיימים בין המשפטנים בשאלת הצורך במבחן ציפיות אובייקטיבי כמבחן נוסף על המבחנים שהבאנו לעיל.

המשפט העברי מכיר בצורך במבחן נוסף, נוסף על המבחנים שהוזכרו לעיל: על פי המשפט העברי, יכול לעתים להתקיים מבחן ה"סיבה בלעדיה אין" ואף היסוד הנפשי הנחוץ, אך למרות זאת לא תוטל על הנאשם אחריות לתוצאה שהתרחשה. על פי המשפט העברי, מבחן נוסף זה אינו מבחן הציפיות האובייקטיבי כי אם מבחן הסבירות, שנבדקת בו השאלה: האם סביר יהיה לראות את התוצאה שהתרחשה, כמי שנגרמה על ידי מעשהו של הנאשם.

כאשר עשה אדם מעשה אשר הביא לתוצאה אסורה, המשפט העברי קובע כי יש לאמוד את מעשהו ולבדוק האם יש במעשה זה, כפי שנעשה, כדי להביא באופן טבעי לתוצאה כפי שהתרחשה. אם התשובה שלילית, ייפטר הנאשם. וכך פוסק הרמב"ם:

"המכה את חבירו בזדון באבן או בעץ והמיתו, אומדין דבר שהיכהו בו ומקום שהכהו עליו, אם ראוי אותו חפץ להמית באבר זה או אינו ראוי".[113]

האומד אינו רק על סוג הכלי ומקום ההכאה אלא גם על כוח ההכאה וכוח ההורג וכוח הנהרג, כפי שאומר הרמב"ם בהמשך דבריו:

"אינו דומה זורק אבן בחבירו ברחוק שתי אמות לזורק בו ברחוק עשר, שברחוק עשר יהיה כחה יותר... ומשערין כח ההורג וכח הנהרג אם הוא גדול או קטן או חזק או חלש או בריא או חולה, וכן כל כיוצא בזה".[114]

כדי לאמוד אומדן זה ניתן להיעזר גם ביחסים בין ההורג לנהרג:

"אם בשנאה ובמזיד הכה עליו, פשיטא שיכה אותו יותר בכח ובאכזריות"[115].

גדרו של האומד אינו לברר האמנם יש באותה מכה כדי להמית את הנהרג, ואף לא אם על הרוב יש בה כדי להמית, אלא אם "אפשר שימות בה", ואף אם יש הרבה שמתרפאים ממכה זו, מכל מקום אם מת - יש רגליים לדבר )=יש להניח( שמת מחמת המכה.[116] מכאן, שאין מטרת האומד לוודא שהייתה להורג המחשבה הפלילית הנדרשת, דהיינו שהוא צפה את אפשרות ההריגה, שהרי ייתכן שבדרך כלל אין בני אדם מתים מאותה הכאה. מטרת האומד היא לבדוק: האם המוות נחשב למעשהו של הנאשם? או שמא "שטן קטרג בשעת הסכנה, ואונס הוא, ופטור"[117] ו"מזלו גרם"?[118]. מסיבה זו נעשה האומד גם בחובל בחברו, אף שהחובל חייב אף "על השוגג כמזיד ועל האונס כרצון",[119] כפי שפסק הרמב"ם[120]:

"כשם שאומדים למיתה כך אומדים לנזקין. כיצד? הרי שהכה חבירו בצרור קטן שאין בו כדי להזיק או בקיסם של עץ קטן, וחבל בו חבל ]=חבלה[ שאין חפץ זה ראוי לעשותו, הרי זה פטור" וכו'.

אם אמדו שהחפץ יש בו כדי לעשות נזק קטן מהנזק שאירע בפועל, אף על פי שהוא פטור מתשלום הנזק שאירע, הוא חייב בתשלום הנזק הקטן שהיה ראוי להזיק על פי האומדן.[121]

כשם שאומדים למיתה ולנזיקין כך אומדים לעניין חיוב גלות. על כן מי שהרג בשגגה באבן שאין בה כדי להמית, לא יתחייב גלות[122].

נוסף על השימוש באומד בכדי לקבוע את חיובו או אי - חיובו של האדם במיתה או בנזיקין או בגלות, נעשה שימוש באומד גם בכדי לקבוע את מחויבותו של האדם לחזור בתשובה על מעשהו. כך, למשל, הובא בשו"ת "חוות יאיר" מעשה באדם שהתכוון להפחיד את שונאו:

"ולקח קנה השרפה בידו, וקרא אליו: 'ראה, הרשע, איך סגרך ה' בידי, והנה עתה הגיע זמן לנקום ממך, והגיע קיצך', ולא היה בכלי המשחית רק נייר, והבעירו באש, ולקול גדול אפר השרפה ואש מתלקחת נפל חבירו לארץ שדוד, ופרחה רוחו".

בעל שו"ת "חוות יאיר" נשאל מי שהפחיד את חברו זה נחשב כמי שגרם למותו של השונא, וצריך לחזור בתשובה. בתשובתו הוא מבחין בין מי שהפחיד את חברו באופן שאין ראוי שיגיע לאדם סכנה על ידו, שאז דינו הוא כדין זורק אבן שאין בה כדי להמית, שפטור אף מגלות, לבין המקרה שנשאל עליו, שמאחר שרבים האנשים שהם חלושי טבע וגם ההבהלה הייתה גדולה, אין זה "פלא וחוץ לטבע" שתצא נפשו ממעשה כזה, ולכן "צריך תשובה גדולה", משום שנחשב כמי שגרם למותו.[123]

אף שמבחן הציפיות האובייקטיבי ומבחן הסבירות הם מבחנים שונים, ניתן למצוא ביניהם קרבה: מבחן הציפיות האובייקטיבי משמש כלי עזר חשוב לצורך מבחן הסבירות, שהרי תוצאה שאדם סביר היה יכול לצפותה ודאי מקיימת את מבחן הסבירות. עם זאת, לעתים מתקיים מבחן הסבירות אף כשלא מתקיים מבחן הציפיות האובייקטיבי: כשהנסיבות שהביאו להתרחשותה של התוצאה היו בלתי צפויות על ידי אדם סביר, אך אומדן מעשהו של הנאשם מעלה כי יש במעשה בכדי להביא לאותה תוצאה. דוגמה לדבר היא המקרה שנידון בפסק הדין מלכה[124]. כפי שהבאנו לעיל, דעתו של השופט זילברג הייתה שבמקרה זה לא מתקיים מבחן הציפיות האובייקטיבי, משום שאופן התרחשות התוצאה היה בלתי צפוי לחלוטין. לעומת זאת, נראה שמבחן הסבירות מתקיים כשהמוות נגרם על ידי חיידקי טטנוס שחדרו אל הגוף כתוצאה משבר שנגרם בתאונת הדרכים. חיידקי הטטנוס נחשבים, בלא ספק, כדבר שיש בו בכדי להמית, אף שניתן באמצעות טיפול רפואי למנוע את השפעתם, והשבר אשר נגרם כתוצאה מן התאונה הוא דבר שיש בו בכדי להביא לחדירתם של חיידקים אלו[125].

כפי שציינו לעיל, כותב השופט זילברג בפסק דינו כי גדריו של מבחן הציפיות האובייקטיבי אינם ברורים, והוא קשה מאוד ליישום. עדיפותו של מבחן הסבירות היא אפוא לא רק מן הבחינה העיונית כי אם גם מן הבחינה המעשית , כי הוא בעל הגדרות ברורות הניתנות ליישום בלא קושי מיוחד.

ג. היסוד הנפשי

כפי שהבאנו לעיל, בפרק הראשון, בדיקת קיומו של היסוד הנפשי מעוררת ספקות במקרים שהתקיים בהם היסוד הנפשי בכל הנוגע לתוצאה, אך לא התקיים בכל הנוגע לדרך התרחשותה. לסוגיה זו מתייחס גם המשפט העברי.

על פי המשפט העברי, על מנת להחשיב את האדם כמי שהרג במזיד, יש צורך שיתכוון להרוג ושהמוות ייגרם על ידי מעשהו. אך, מבחינת היסוד הנפשי, אין צורך שיתכוון להמית דווקא באופן שנגרם בו המוות בפועל.

על עמדה זו של המשפט העברי, ניתן ללמוד מן המשנה במסכת סנהדרין,[126]

"נתכוין להכותו על מתניו, ולא היה בה כדי להמיתו על מתניו, והלכה לה על לבו, והיה בה כדי להמיתו על לבו, ומת - פטור. נתכוין להכותו על לבו, והיה בה כדי להמית על לבו, והלכה לה על מתניו, ולא היה בה כדי להמית על מתניו, ומת - פטור... אבל נתכוין להכות על מתניו, והיה בה כדי להמית על מתניו, והלכה לה על לבו, ומת - חייב."

המשנה מתייחסת לשלושה מקרים: במקרה הראשון, מדובר באדם שהתכוון לפגוע באדם אחר על ידי זריקת אבן על מתניו )או הכאתו במתניו באופן אחר(, ואומדן עוצמתה של הפגיעה מעלה כי אילו הייתה האבן פוגעת במותניו לא היה בכך בכדי לגרום למוות, אלא שהאבן פגעה בלבו של הנפגע, ועל כן גרמה למותו. במקרה השני, מדובר במקרה הפוך, שהתכוון לפגוע באדם אחר על ידי זריקת אבן על לבו, ואילו הייתה האבן פוגעת בלבו הייתה גורמת למותו, אלא שהאבן פגעה במותניו של אותו אדם. במקרה זה העלה אומדן עוצמת הפגיעה של האבן כי אין בפגיעה זו בכדי לגרום למוות, אלא שלמרות זאת מת הנפגע לאחר פגיעת האבן במותניו. במקרה השלישי, מדובר באדם שהתכוון לפגוע באדם אחר על ידי זריקת אבן על מותניו, ואומדן המכה מעלה כי יש במכת האבן בכדי להמית, אם תפגע במתניו, אלא שפגעה האבן בלבו, וגרמה למותו.

טעם הפטור במקרה הראשון הוא משום שלא התכוון להרגו,[127] דהיינו שלא מתקיים היסוד הנפשי )ה"מנס ריאה"( הדרוש.

הפטור במקרה השני נובע מן העובדה שלא הוא נחשב ההורג, שהרי לא היה באבן כדי להמית באופן שהמיתה,[128] ועל כן זריקת האבן אינה נחשבת כסיבה למוות.

לעומת זאת, במקרה השלישי, הוא חייב, שהרי "בעיקר המחשבה ובעיקר המעשה יש בו להמית".[129] דהיינו, הן היסוד הנפשי הן היסוד העובדתי מתקיימים, וזאת למרות "שלא מת בדבר שנתכוון להמיתו".[130]

דינים אלו נפסקו להלכה.[131]

מן המקרה הראשון נלמד אפוא התנאי של כוונה להרוג. מן המקרה השני, נלמד התנאי הדורש שייגרם המוות על ידי מעשהו של הנאשם. המקרה השלישי מלמד שאין צורך שיתכוון הנאשם להמית דווקא באופן שנגרם המוות בפועל. זוהי הסיבה לכך שבמקרה זה מחייבים את ההורג אף על פי שכוונתו הייתה להמית על ידי פגיעה במותניים ולא על ידי פגיעה בלב, כפי שאירע בפועל.

אכן, על אף שאין צורך שהנאשם יתכוון להמית באופן שמת בפועל, יש צורך שיקיימו מעשיו את היסודות העובדתיים של העברה. תנאי זה, אשר כבר הודגש לעיל, פותר את הקשיים שמעוררת ההסתפקות בקיומו של היסוד הנפשי ביחס לתוצאה בלבד, לא ביחס לדרך התרחשותה: כך, למשל, כשרדף ראובן אחר שמעון מתוך כוונה לרצחו, ושמעון נקלע אגב כך לסביבה שלא התכוון כלל להיקלע אליה באותה עת, ושם מצא את מותו כתוצאה מפגיעת כלי רכב שנהגו נהג ברשלנות או כתוצאה מאסון טבע, אף שהתקיים כאן היסוד הנפשי, לא ייחשב ראובן רוצח, משום שעל פי כללי המשפט העברי, מעשהו אינו נחשב מעשה הריגה.

ד. הגורם המתערב הזר

1. כללי

שאלת הגורם המתערב הזר מתעוררת כשיצר הנאשם בהתנהגותו את המצב המסוכן, והכשיר את הקרקע למעשהו של הגורם המתערב הזר, שגרם במישרין לתוצאה האסורה. על פי מבחן הסיבתיות שנידון לעיל, היה לכאורה מקום להטיל אחריות על כל אחד מן הגורמים, שהרי בהעדרו של כל אחד מהם לא הייתה מתרחשת התוצאה האסורה. ברם, על פי המשפט העברי, לא זהו המצב בכל מקרה, ולעתים תוטל האחריות רק על אחד מן הגורמים.

המקור הבסיסי לשאלה זו, בחיובי נזיקין, עוסק בדינו של אדם שזרק כלי של חברו על גבי כרים וכסתות באופן שאילו היה נופל עליהם לא היה נשבר, אלא שלאחר שיצא הכלי מתחת ידו של הזורק, סולקו הכרים והכסתות, ונשבר הכלי. דין זה מופיע בגמרא[132] בשמו של רבה האומר:

"זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים או כסתות, בא אחר וסילקן או קדם וסלקן - פטור. מאי טעמא? בעידנא דשדייה פסוקי מיפסק גיריה )=בשעה שהשליך, כלו חציו של הזורק(".

על פי לשון הגמרא, פטורו של הזורק אינו מבוסס על היותו אנוס מחמת שלא העלה על דעתו את אפשרות סילוק הכרים. הפטור נובע מן העובדה שמעשהו אינו נחשב מעשה של נזק אלא רק גרימת נזק בעקיפין, ועליה אין מתחייבים.[133] זוהי הסיבה לכך שרבה פטר אף כשקדם הזורק עצמו וסילק את הכרים, למרות שבנסיבות אלו כרבה, ודאי שהזורק אינו אנוס.[134]

להלכה נחלקו הפוסקים: רבים פסקו שהזורק פטור;[135] ואולם הרמב"ם פסק שלא כרבה,[136] וזו לשונו:

"הזורק כלי של חבירו מראש הגג על גבי כרים וכסתות של בעל הכלי, וקדם בעל הכלי והסיר הכרים - הזורק חייב, שזריקתו היא הגורם הראשון לשבירת הכלי. ואם קדם אחר וסלקן, שניהם חייבין, הזורק והמסלק, ששניהם גרמו לאבד ממונו של זה".

על פי הסבר ה"חזון איש",[137] הרמב"ם מתייחס דווקא למקרה שהכרים והכסתות שייכים לבעל הכלי. ה"חזון איש" מבאר, כי ביסוד דברי הרמב"ם עומד הכלל שמותר לבעל הכרים והכסתות לקחת את כליו. על כן, בכל מקרה שנלקחו הכרים על ידי בעליהם, הזורק יהיה חייב, בין בעל הכרים הוא גם בעל הכלי שנשבר ובין הוא אדם אחר, ובכגון זה דיבר הרמב"ם. לעומת זאת, אם נטל אדם אחר את הכרים והכסתות, הדבר יפחית מאחריות הזורק: אם הנוטל הוא בעל הכלי הניזוק, ייפטר הזורק לגמרי; ואם הנוטל אינו בעל הכלי שניזוק, יתחייבו הזורק והנוטל.[138]

מקרה דומה יש גם בנוגע להריגה. בתלמוד[139] נידון דינו של אדם שזרק חץ לעברו של אדם אחר, שהיה מוגן בשעת הזריקה על ידי תריס וכדומה, ולאחר רגע הזריקה הסיר אחר את המגן, ונהרג. וכך אומר רבא:

"זרק חץ ותריס בידו, ובא אחר ונטלו, אפילו הוא קדם ונטלו - פטור, דבעידנא דשדייה ביה, מיפסק פסקיה גיריה" )=בשעה שזרק לעברו את החץ כלו חציו(.

דין זה נפסק להלכה ברמב"ם,[140] הכותב:

"זרק בו חץ, והיה תריס בידו להגן עליו, ובא אחר... והסיר את התריס - שניהם אינם נהרגין בבית דין".

עם זאת, אומר הרמב"ם, אף על פי שאינו נהרג בבית דין, "נדרש ממנו דם", דהיינו שדינו מסור לשמים[141].

גם פטור זה אינו מבוסס על עובדת היות הזורק אנוס, אלא על העובדה שבשעת הזריקה לא היה ביכולתו של החץ להרוג, ואילו בשעה שנוצרו התנאים להריגה כבר הסתיים מעשהו של הזורק. גרימת מוות באופן עקיף כעין זה מוגדרת כמעשה של "גרמי", ועליו אין בית דין מחייבים מיתה.[142]

הראשונים חלוקים בשאלת היחס בין דיני נזיקין לבין דינו של ההורג. התוספות[143] סוברים שיש להשוות בין הדינים המובאים לעיל. לדעתם, כשם שזורק החץ פטור ממיתה, כך היה נפטר גם מחיוב נזיקין, כמו שנפטר לשיטתם זורק הכלי על גבי כרים וכסתות. אולם הרמב"ם מחלק בין הדינים: אף שבנזיקין הרמב"ם מחייב את הזורק, בחבלה ובגרימת מוות הוא פוטר. הראשונים כתבו לעניין ההבדל בדינים[144] שיש לחלק בין חיוב מיתה לחיוב ממון: בחיוב ממון הרמב"ם מחייב את זורק הכלי מחמת "דינא דגרמי" ולפיו ניתן במקרים מסוימים לחייב גם את הגורם בעקיפין לנזק. אך דין זה נוהג רק בחיוב ממון, ולא בחיוב מיתה, ועל כן בגרימת מוות הרמב"ם פוטר את זורק החץ ממיתה.[145]

יישומם של עקרונות אלו תלוי בנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה. השאלה על איזה מן הגורמים להטיל את החיוב תלויה בכמה דברים: באופי מעשהו של הגורם הראשון - האם ניתן לראות את מעשהו כיצירת נזק? באופי מעשהו של הגורם המתערב הזר - האם התערבותו הייתה מכוונת או בלתי מכוונת? כמו כן תלויה שאלה זו במהותו של הגורם המתערב הזר - האם היה זה אדם או גורם טבעי שאינו אדם? ואם היה זה אדם - האם היה זה הנפגע עצמו או אדם אחר? והאם אותו אדם היה בעל כשרות משפטית?

בשאלות אלו נדון להלן.

2. מעורבות מכוונת ומעורבות שאינה מכוונת

המשפט העברי מבחין לעתים בין הייתה מעורבותו של הגורם המתערב הזר מכוונת לבין מעורבות בלתי מכוונת. הבחנה זו תלויה במהות מעשהו של הגורם הראשון. לעניין זה, יש להבחין בשלושה מצבים:

א. הגורם הראשון יצר "אב נזק", כגון כשחפר בור או הדליק אש.

ב. הגורם הראשון יצר את התנאים המתאימים לשם יצירת אב הנזק, אך אב הנזק עצמו לא נוצר על ידו. למשל, כאשר הניח אבן ברשות הרבים, והאבן נבעטה על ידי אדם אחר, והזיקה במעופה.

ג. מעשהו של הגורם הראשון אינו נחשב כלל כמעשה נזק. למשל, כאשר זרק כלי ויש תחתיו כרים וכסתות, או זרק חץ ויש תריס בידו.

במצב הראשון, כשיצר הגורם הראשון "אב נזק", הוא ייפטר מאחריות אם הגורם המתערב הזר עשה את מעשהו בכוונה. כך, למשל, אם חפר אדם בור - הנחשב לאחד מאבות הנזיקין - ובא גורם מתערב זר ודחף בכוונה אדם אחר לאותו בור - יתחייב הדוחף, אך ייפטר בעל הבור. כך יהיה גם כשהצית אדם אש, ובא אדם אחר ושרף בכוונה בגד של אדם שלישי באותה אש. גם כאן יתחייב השורף, ואילו מבעיר האש ייפטר. אולם אם הגורם המתערב הזר עשה את מעשהו שלא בכוונה, תהיה האחריות מוטלת הן על בעל הבור הן על הדוחף.[146] זאת ועוד. לדעת ה"חזון איש"[147] ייתכן שגם אם עשה הגורם המתערב הזר את מעשהו בכוונה, אם מעשהו היה בגדר "גרמא" - יתחייב הגורם הראשון. כך, למשל, כשהגורם המתערב הזר השמיע קול חזק, שנפל מחמתו דבר מה לבור, יתחייב חופר הבור - אף כאשר הושמע הקול על ידי הגורם השני במתכוון.

הבחנה זו בין מעורבות מכוונת למעורבות שאינה מכוונת, אף שנאמרה בדיני הנזיקין, יושמה גם בעברת הרציחה.[148]

במצב השני, כשהגורם הראשון לא יצר "אב נזק", הוא ייפטר, גם אם הגורם המתערב הזר לא עשה את מעשהו בכוונה. כך, למשל, מי שהניח אבן ברשות הרבים, ובא אחר ובעט באבן שלא בכוונה, אם הזיקה האבן מעצמת הבעיטה - יתחייב הבועט, ולא יתחייב מניח האבן[149]. במקרה זה, הנחת האבן ברשות הרבים אינה נחשבת ליצירת "אב נזק", משום שהחיוב על אבן המזיקה תוך כדי מעופה מבוסס על אב הנזק "אש", וכל זמן שהאבן עומדת ברשות הרבים בלא שמופעל עליה כוח אין עליה שם "אש". כך יהיה גם כשהכין ראובן רעל, ובא שמעון ונתנו ללוי לצורך רפואה, אך גרם לו נזק. במקרה זה יתחייב שמעון וייפטר ראובן, שהרי הכנת רעל כשלעצמה עדיין אינה נחשבת כיצירת "אב נזק", והיא דומה לנתינת אבן ברשות הרבים, ועל כן יתחייב שמעון אף שלא התכוון להזיק ללוי[150].

במצב השלישי, כשמעשהו של הראשון לא נחשב אף לא תחילת מעשה הנזק, הוא ייפטר גם כשעשה הגורם המתערב הזר את מעשהו שלא בכוונה, אף אם היה מעשה זה בגדר גרמא. על כן נפטר הזורק חץ על מי שיש בידו תריס, ובא אחר וסילק את התריס, אף שהתערבותו של השני היא "גרמא", משום שבזריקת החץ בשעה שהתריס קיים "אין כאן שום התחלת רציחה", ואף אם תכנן לסלק את התריס "הרהור לרצוח אינו עושה כעומד לכך, שהרי מחשבתו עכשיו אינה מכריחתו לכך". הוא הדין בזורק כלי של חברו על גבי כרים וכסתות, ובא אחר וסילקם. גם כאן עשוי הזורק להיפטר, אף על פי שהגורם המתערב הזר עשה את מעשהו שלא בכוונה ובגרמא, משום שהראשון "לאו מזיק הוא, שאין מזיק בזריקה אלא כשיש כאן היזק מזומן בטבע"[151].

להבחנה בין מעורבות מכוונת למעורבות שאינה מכוונת יש הדים גם בפסיקה הישראלית. כך, למשל, כותב השופט אגרנט באחד מפסקי הדין[152]:

"יש להבדיל בין המקרה שבו יש לשוות למעשהו של המזיק השני את האופי של 'סתם רשלנות' לבין המקרה שבו התכוין במעשהו להביא לתוצאה המזיקה, כשם שיש להבדיל בינו לבין המקרה בו נהג המזיק השני כפי שנהג מתוך יחס של 'לא איכפתיות' לגבי אותה תוצאה. אלה הם מעשים מזיקים אשר המזיק הראשון לא היה חייב, שעה שיצר על ידי התנהגותו 'סיכון' מסוים, לחזותם מראש, ולפיכך יהיה בהם כדי לשלול את קיום הקשר הסיבתי בינה לבין התוצאה המזיקה להתהוותה".

בפסק דין מאוחר יותר נומקה הבחנתו של השופט אגרנט באופן הבא:

"הטעם לדבר, הוא לא רק - כפי שמסביר הנשיא )אגרנט( בפסק דינו שם - שעושה המעשה הראשון אינו יכול, ואינו צריך בדרך כלל לצפות מראש את מעשהו או מחדלו הרצוני או את רשלנותו החמורה של צד שלישי, כי אם גם - והוא החשוב לעניננו - שאותו מעשה או מחדל רצוני או אותה רשלנות חמורה מפסיקים את הקשר הסיבתי בין המעשה הראשון לבין התוצאה של אותו מעשה או מחדל שבאו אחריו".[153]

אולם למרות הדברים הללו, הגישה המקובלת בין המשפטנים הישראלים היא שמעשהו המכוון של הגורם השני אינו מהווה סיבה לניתוק הקשר הסיבתי בין מעשהו של הגורם הראשון לבין התוצאה, כי אם אמצעי שניתן ללמוד בעזרתו על העדרו של היסוד הנפשי הנדרש אצל הגורם הראשון. על כן, אם צפה הגורם הראשון את התערבותו המכוונת של הגורם השני, תוטל עליו אחריות[154]. בכך שונה עמדתם של המשפטנים הישראלים מעמדת המשפט העברי, הרואה לעתים בהתערבות המכוונת סיבה לניתוק הקשר הסיבתי בין הגורם הראשון לבין התוצאה האסורה[155].

3. מעורבות של מי שאינו "בר חיובא"

ההבחנה שהובאה לעיל בין מעורבות מכוונת למעורבות שאינה מכוונת נאמרה, לדעת ה"חזון איש",[156] רק כאשר הגורם המתערב הינו "בר חיובא" - דהיינו כאשר הוא נחשב על פי ההלכה כבעל כשרות משפטית. אולם אך אם הוא אינו "בר חיובא", ומעורבותו הייתה צפויה, אין במעשהו בכדי לפטור את הגורם הראשון. על פי דבריו, כאשר הגורם המתערב הוא "בר חיובא", לא ניתן לראות במעורבותו תהליך טבעי, ואף אם קיימת סבירות גבוהה שיתערב - האיסור המוטל עליו, והציפייה שלא יעבור על האיסור גורמים לכך שאין רואים את מעורבותו כוודאית, ועל כן לא יוגדר מעשהו של הראשון מעשה של נזק. לעומת זאת, כאשר מדובר במי שאינו "בר חיובא", הרי אם יש סבירות גבוהה שיתערב, ניתן לראות במעורבותו זו תהליך טבעי, ועל כן ייחשב מעשהו של הגורם הראשון מעשה נזק, שהרי זהו מעשה שבתהליך טבעי יגרום לנזק.[157]

בהתאם לכך כותב ה"חזון איש", שאם הדליק ישראל אש, וזרק גוי כלים של ישראל לתוך האש, ומעשהו של הגוי היה צפוי, מדליק האש חייב. טעם הדבר הוא, שהגוי מוגדר לעניין זה כמי שאינו "בר חיובא". אמנם, גם גויים הוזהרו על כך, אך "אין חיוב בן נח חיוב תורת ישראל, ולדיני תורתנו נחשב כאינו בר חיוב, שבשביל חיובו לא נגרע חיוב ישראל".

מטעם זה, ייחשב אדם כעובר עברה של הריגה, כאשר עלה לגג כדי שיפילוהו גויים על תינוק, וכך ייהרג התינוק - אם מעשה זה של הגויים היה צפוי[158]. ברם, יש החולקים על הבחנה זו, ולדעתם גם מעורבות של גוי, אם נעשתה במתכוון, תפטור את הגורם הראשון, אף אם היא הייתה צפויה[159]. אכן, אף על פי שנחלקו הדעות בעניין התערבותו של גוי, אין חולק על כך שהתערבותו של חרש, או שוטה או קטן לא תפטור את הגורם הראשון[160].

עוד מוסיף ה"חזון איש":

"אפשר דגם ישראל מומר שהוא אלם והנהגתו התמידית להרע לבריות ולהזיקן עד שאין היזקו מקרה, אלא כטבעית, גם כן לא מפטר ישראל בשביל שעשה המומר".

על פי אפשרות זו, כל אימת שהגורם המתערב מועד לעבור על אותה עברה, לא תפטור התערבותו המכוונת את הגורם הראשון.

מסתבר שגם מעורבות של אדם שהוא "בר חיובא" תיחשב כמעורבות של מי שאינו "בר חיובא", כשלא ידע שיש במעשהו משום גרימת תוצאה אסורה, שהרי במקרה זה אין לצפות ממנו שלא יעבור על איסור שהוא אינו מודע לו. על כן, כשזרק אדם כלי על גבי כרים וכסתות, ובא אחר, שלא ידע על זריקת הכלי, וסילק את הכרים - אם מעשהו היה צפוי, יתחייב זורק הכלי, אף לדעות הפוטרות אותו במקרים אחרים[161].

דוגמאות למעורבות של קטינים או של מי שלא ידעו את העובדות לאשורן יש גם בפסיקה במדינות אחרות, וגם שם לא ראו במקרים כל קושי להטיל על הגורם הראשון את מלוא האחריות[162].

4. מעורבות גורמים טבעיים

שימוש בכוחות הטבע לצורך הריגה

בתלמוד[163] נידונים כמה מקרים שבהם הכשיר אדם את הקרקע לכך שגורמים טבעיים יגרמו למותו של אחר. וכך אומר שם רבא:

"כפתו ומת ברעב - פטור... כפתו בחמה ומת, בצינה ומת - חייב. סוף חמה לבוא, סוף צינה לבוא - פטור".

העיקרון העומד ביסוד הדינים הללו הוא, שכאשר הגורם המזיק כבר מצוי במקום בשעת עשיית המעשה - יתחייב עושה המעשה. לעומת זאת, כאשר בשעת עשיית המעשה עדיין לא היה מצוי הגורם המזיק, ואותו גורם הגיע רק מאוחר יותר - ייפטר עושה המעשה. על כן, במקרה שבו החמה או הצינה כבר היו במקום בשעה שכפתו את האדם - הכופת נחשב לרוצח וחייב. לעומת זאת, אם בשעת הכפיתה הם עדיין לא היו, אף שידוע שסופם לבוא מאוחר יותר - הכופת פטור. זהו הטעם גם שאם כפתו ומת ברעב - פטור, שהרי הרעב שגרם למוות נוצר רק מאוחר יותר[164].

דין נוסף הנוגע למקרה שמעורבים בו גורמים טבעיים בגרימת התוצאה הוא דינו של המצית אש גרמה לשרפתו של אדם אחר. על פי ההלכה, דינו של אדם זה כדין מי שרצח באמצעות חץ שזרק[165]. זורק החץ חייב מיתה על הרצח, ופטור מתשלום על הנזק שהזיק תוך כדי רציחתו, מחמת הכלל "קים ליה בדרבה מיניה", ולפיו יש להענישו רק בעונש החמור ולפטרו מן העונש הקל - וכך יהיה אפוא גם דינו של מצית האש[166]. אולם יש הסוברים שאף שמצית האש פטור מן התשלומים על הנזק שהזיק, הוא אינו חייב מיתה על מעשהו[167], ונראה שזוהי גם דעת הרמב"ם[168].

על פי השיטות הפוטרות את מצית האש ממיתה, מתאים דין המצית לדינו של הכופת במקום שסוף חמה לבוא: בשני המקרים לא הוא עשה את מעשה ההריגה עצמו, ועל כן הוא פטור. אולם על פי השיטות המחייבות את מצית האש, יש לבאר את ההבדל בין דינו של המצית לבין דינו של הכופת במקום שסוף חמה לבוא: גם האש סופה להתפשט ברוח מצויה )=רוח רגילה שיש להביא אותה בחשבון לצורך בדיקת סבירות התרחשות התוצאה על ידי המעשה(, כשם שהחמה סופה לבוא, ומדוע אפוא חייבו את המצית ופטרו את הכופת[169]?

בביאור הדברים נאמרו הסברים אחדים: יש האומרים, הפטור הכופת נאמר רק בכופתו ומשאירו במקומו, משום שבמקרה זה לא גרם לצמצום המרחק שבין האדם לבין הגורם המזיק; אולם אם כפת אדם במקום אחד, והביאו אחר כך למקום שבו סוף חמה לבוא, ייחשב כרוצח ויתחייב. על פי הסבר זה, אין הבדל בין אם הוא מקרב את האש למקום שהאדם מצוי בו או שהוא מקרב את האדם למקום שמצויה בו האש, ואם הביאו למקום שסוף חמה לבוא, הרי כאילו קירבו למקום שהאש מצויה בו[170].

על פי הסבר אחר, ייחשב מצית האש כרוצח, ויתחייב רק אם האש יכולה להגיע ממקום שהוצתה אל גופו של הנרצח בלא מעורבות של רוח כלל. אך אם יש צורך במעורבות של רוח, אף אם מדובר ברוח מצויה, הרי זה דומה למקרה של "סוף חמה לבוא", ויש לפטרו[171].

על פי הסבר שלישי, גם כאשר הייתה מעורבות של רוח מצויה, ייחשב מצית האש כרוצח - בתנאי שהרוח הייתה קיימת במקום בשעה שהוצתה האש. על פי הסבר זה, יש לדמות את הפטור של הכופת במקום שסוף חמה לבוא לפטור של מצית אש במקום שהרוח עדיין אינה קיימת בו[172].

הדעות השונות בנוגע לדינו של הכופת והמצית בנסיבות אלו נובעות ממחלוקת בשאלה: מהו היסוד העובדתי הנדרש כדי לחייב את הגורם למוות, אך מוסכם על הכול שהקשר סיבתי בין מעשהו של האדם לבין התוצאה קיים גם בנסיבות אלו. על כן, מסתבר למשל, אין חולקים שיש לחייב זורק חץ לעבר אדם המוגן בתריס, אם התריס סולק על ידי רוח מצויה, ונפגע האדם. במקרה זה מתקיים היסוד העובדתי, שהרי מעשה ההריגה נעשה על ידי החץ שעף מכוחו של האדם, והרוח המצויה שאִפשרה את התרחשות התוצאה אינה מנתקת את הקשר הסיבתי בין מעשהו של הזורק לבין התוצאה.

שימוש בבעלי חיים לצורך הריגה

במשפט העברי יש התייחסות גם למקרה שהביא אדם שבעל חיים יגרום למותו של אדם אחר. אומרת המשנה בעניין זה:[173]

"שיסה בו את הכלב, שיסה בו את הנחש - פטור. השיך בו את הנחש - ר' יהודה מחייב וחכמים פוטרין".

נתבאר בתלמוד[174] שחכמים ור' יהודה חלוקים בשאלה, כיצד יש להתייחס אל הארס של הנחש? לדעת ר' יהודה, "ארס נחש בין שיניו הוא עומד". על כן, בשעה שהשיך את הנחש, כבר היה הארס מצוי בין שיניו של הנחש, והמשיך נחשב כמי שתקע סכין באדם השני; ואילו לדעת חכמים, "ארס נחש מעצמו הוא מקיא", דהיינו שרק לאחר הנשיכה, הנחש מוציא את הארס ומכיש, ועל כן הנחש נחשב כמי שעשה את מעשה ההריגה, והמשיך נחשב רק כגורם לכך - ופטור.

הראשונים חלוקים בטעם הפטור לדעת חכמים: יש המבארים, שאף שלעניין נזיקין ולעניין תשלומי ארבעה דברים של החובל בחברו, עשוי המשיך להיחשב כמי שהזיק בידיו, הרי אם גרם למוות - לא ייהרג. הסיבה לכך היא, שלעניין חיוב מיתה של הרוצח יש צורך שייעשה המעשה מכוחו של האדם, והשכת הנחש אף אם תיחשב חציו של המשיך אינה נחשבת כוחו, ועל כן הוא פטור ממיתה[175]. לעומתם, יש הסוברים שגם בחיוב מיתה של הרוצח אין צורך שתיעשה ההריגה בכוחו של האדם. טעם הפטור הוא, משום שבשעת ההשכה עדיין לא היה הארס בעולם, ועל כן המשיך אינו נחשב כמי שהתחיל מעשה של נזק[176].

על פי שיטה זו, האחרונה, אם התחיל האדם לעשות מעשה נזק, ואחר כך השתתפו עמו גורמים טבעיים, והם סיימו אותו - תיחשב התוצאה כאילו נגרמה על ידי מעשיו של האדם[177].

גם כאן אין חולק על כך שהקשר הסיבתי שבין מעשהו של אדם לבין התוצאה אינו מתנתק בנסיבות אלו. אם יש פטור, הרי הוא נובע מאי - התקיימותו של היסוד העובדתי של העברה, ולא מאי - קיומו של הקשר הסיבתי.

גם בשיטות המשפט האחרות, רואים את הקשר הסיבתי כמתקיים בנסיבות אלו. ברם, בשונה מן המשפט העברי, הדעה המקובלת בשיטות משפט אחרות היא, שבכל מקרה יש להטיל אחריות על מי שהשתמש בבעלי חיים בכדי להביא להריגתו של אחר, ואין כל משמעות לשאלה: האם הארס היה בעולם בשעה שעשה האדם את מעשהו?[178]

סיוע הרוח להריגה

ביחס לגלות לעיר מקלט, שהרוצח בשגגה מתחייב בה, נאמר בתלמוד[179] כי חיוב זה אינו קיים אם הנהרג לא מת מיד, הדבר נובע מן הספק "שמא הרוח בלבלתו", דהיינו שהוא לא מת רק כתוצאה ממעשה האדם שהכהו, אלא גם מחמת הרוח. על פי דין זה, כאשר הנהרג לא מת מיד, מתנתק הקשר הסיבתי בין מעשהו של האדם המכה לבין תוצאת המוות, ועל כן הוא פטור.

הראשונים נחלקו בעניין היקף תחולתו של דין זה: יש הפוסקים שדין זה נאמר בכל מקרה שהנהרג לא מת מיד;[180] אחרים מגבילים את תחולתו רק בסוג מסוים של מכות, שיש בהן סבירות שלא המכה גרמה למוות;[181] ויש המחלקים בין מקרה שבו מיד לאחר המכה אמדו את המוכה למיתה, שאז אף אם מת לאחר זמן, יתחייב המכה גלות; לבין מקרה שלא אמדו בו את המוכה למיתה, שאז אם מת לאחר זמן, ייפטר המכה מן הגלות.[182]

בביאור טעם הפטור מן הגלות במקרה זה, כתב רבנו קרשקש[183] כי הוא תוצאה של העובדה שגורם נוסף, במקרה זה הרוח, סייע בגרימת המוות, והרי זה דומה לדין הכוהו עשרה בני אדם בעשרה מקלות, שכולם פטורים, אף על פי שיש בכל הכאה והכאה בכדי להמית[184]. מכאן, שבאופן עקרוני יש להחיל פטור זה גם כאשר מדובר ברוצח במזיד, שהרי הפטור בהכוהו עשרה בני אדם נאמר בהריגה במזיד. אכן, יש מן הפוסקים הסבור שבמקרים שחוששים בהם שמא הרוח בלבלתו, פוטר חשש זה הן מחיוב גלות - במקרה של רוצח בשוגג - הן מחיוב מיתה - במקרה של רוצח במזיד[185].

ברם, לדעת רוב הפוסקים, נאמר דין זה רק ברוצח בשוגג, שהוא חייב גלות, אך רוצח במזיד נענש גם אם לא מת הנרצח מיד, ואין חוששים שמא "הרוח בלבלתו".[186]

עם זאת, על פי דברי רבנו קרשקש, יש לומר שאילו היה ידוע בוודאות שבלבלתו הרוח, היה הרוצח פטור, אף אם רצח במזיד. ואולם כאשר מדובר ברוצח במזיד, אנו מניחים שמעורבות הרוח לא סייעה בהריגה, ואולם מחייבים את האדם[187].

לשיטות הסוברות שבכדי לחייב את הרוצח יש צורך שתיעשה ההריגה בכוחו, ועל כן פוטרות אותו אם הייתה מעורבות של גורמים טבעיים, מובן מדוע גם כאן פטור הרוצח כשבלבלתו הרוח. אולם לשיטות המחייבות את האדם שהתחיל לעשות מעשה שנמשך על ידי גורמים טבעיים, קשה לכאורה מדוע לא נחייב את הרוצח גם כאשר בלבלתו הרוח?

מסתבר שלשיטה זו, יש לחלק בין מקרים דוגמת רוח מצויה, שניתן לראות בהם את הגורמים הטבעיים כממשיכים את מעשהו של האדם, לבין מקרים דוגמת הרוח שבלבלתו, שבהם הגורמים הטבעיים עשו מעשה עצמאי: במקרים מן הסוג הראשון, הגורמים הטבעיים אינם מנתקים את הקשר הסיבתי בין מעשהו של האדם לבין התוצאה, שהרי הם ממשיכים את מעשהו, ועל כן, אם מעורבותם הייתה צפויה, יתחייב האדם מיתה. לעומת זאת, במקרים מן הסוג השני, לא ניתן לראות את הגורמים הטבעיים כממשיכים את מעשהו של האדם, כי לא מתקיים בהם הקשר הסיבתי בין מעשהו של האדם לבין התוצאה, ועל כן הוא ייפטר[188].

מדברינו עולה כי שאלת קיומו של הקשר הסיבתי במקרים של הריגה עשויה להיות תלויה ביסוד הנפשי של ההורג, כי לדעת המפרשים ראוי להקל יותר בדין שוגג, משום שעשה את מעשהו בלא כוונה.[189] יש שהוסיפו בטעם הדבר, שמאחר שיש במכה כדי להמית[190], אין מעיקר הדין כל מקום לחשש שמא "הרוח בלבלתו", שהרי "אין ספק מוציא מידי ודאי", והתורה פטרה אותו רק מחיוב גלות, אותו ונימוקה היה: "פן ירדוף גואל הדם אחר הרוצח כי יחם לבבו" משום שכאשר לא מת מיד, ועוד קיים ספק כלשהו שמא "הרוח בלבלתו", לא מתקיים "כי יחם לבבו" אצל גואל הדם.[191]

סיכום

יש שתי שיטות בנוגע לחיובו של ההורג: השיטה האחת מצריכה שייעשה מעשה ההריגה בכוחו של האדם, ואם ההריגה לא נעשתה בכוחו - ייפטר; השיטה השנייה מצריכה אמנם שייחשב האדם כמי שעשה את מעשה ההריגה באופן בלעדי - אך אין צורך שתיעשה ההריגה דווקא מכוחו.

לשיטה הראשונה, מעורבות של גורמים טבעיים המסיימים את מעשיו של האדם תפטור אותו, אף אם הייתה צפויה. חריג לכך הוא כשלמרות מעורבות הגורמים הטבעיים, נעשתה ההריגה בכוחו של האדם - כגון במקרה של רוח מצויה שהסירה תריס שהפריע למהלכו של חץ - שאז יתחייב זורק החץ גם לשיטה זו. לעומת זאת, לשיטה השנייה, בכל מקרה בו אדם התחיל לעשות מעשה, שנמשך על ידי גורמים טבעיים, אם מעורבותם של הגורמים הטבעיים הייתה צפויה, ייחשב כמי שהרג לבדו, ויתחייב.

מחלוקת זו היא רק בנוגע להריגה, אולם אין חולק על כך שיתחייבו החובל והמזיק בתשלומים, אף אם היו שותפים למעשיהם גורמים טבעיים צפויים. על כן, אדם שעלה לגג, ונפל ברוח מצויה, והזיק אדם אחר, יתחייב בתשלום נזק, צער, ריפוי ושבת.[192] כך יהיה גם דינו של המבעיר אש, והתפשטה ברוח מצויה, והזיקה[193]. מסתבר שתשלומים אלו יוטלו גם על הזורק אבן כלפי מעלה, ונפלה בכוח המשיכה של כדור הארץ וגם על המזיק את חברו באמצעות בעל חיים.[194]

5. מעורבות הנפגע עצמו

כללי

על פי המשפט העברי, בשני סוגי מקרים עשויה מעורבותו של הנפגע להביא לפטור הפוגע: האחד, כאשר הפגיעה נעשתה שלא במתכוון, ואשמתו של הנפגע עלתה על אשמתו של הפוגע; השני, כאשר הפוגע נחשב כמי שלא עשה את מעשה הפגיעה. דבר זה ייתכן כאשר מעשהו היה בבחינת "גרמא". דהיינו, הוא יצר את התנאים להתרחשות הפגיעה, אך מעשה הפגיעה עצמו מיוחס לנפגע.

פשיעת הנפגע ואונסו של הפוגע

כשאשמתו של הנפגע עולה בגרימת התוצאה על אשמתו של הפוגע, עשויה מעורבותו של הנפגע להביא לפטורו הפוגע, הן כאשר מדובר בנזיקין הן כאשר מדובר בהריגה.

על עמדת המשפט העברי, באשר לחיובי נזיקין, ניתן ללמוד מדינו של המזיק תוך כדי שינה. נאמר במשנה[195]:

"אדם מועד לעולם, בין שוגג בין מזיד בין ער בין ישן".

ר' יצחק אומר בירושלמי[196]:

"מתניתא בשהיו שניהם ישינין. אבל אם היה אחד מהן ישן, ובא חבירו לישן אצלו, זה שבא לישן אצלו הוא המועד".

הירושלמי מוציא אפוא מכלל דין המשנה מקרה שהניזוק נשכב ליד המזיק בשעה שהמזיק כבר ישן.

דעת הרמב"ן[197] היא שבעיקרון חייב אדם בתשלומי נזיקין, אף באונס גמור, והפטור שבירושלמי מבוסס על העובדה שהשני "פשע בעצמו" כשבא לישן אצל חברו הישן. לדעת הרמב"ן, פטור המזיק במקרה זה אינו משום שנחשב לאנוס, כי אם מחמת האשם התורם של הנפגע.[198]

להלכה פוסק הרמב"ם:[199]

"אדם מועד לעולם, בין שוגג בין מזיד בין ער בין ישן בין שיכור... במה דברים אמורים? שהישן חייב לשלם, בשנים שישנו כאחד, ונתהפך אחד מהן, והזיק את חבירו או קרע בגדו. אבל אם היה אחד ישן, ובא אחר ושכב בצדו, זה שבא באחרונה הוא המועד, ואם הזיקו הישן - פטור".

בהסבר דבריו, כותבים רבים מהפוסקים,[200] שהרמב"ם פוסק כשיטת הרמב"ן. זוהי גם דעתו של בעל "ערוך השולחן", המגדיר באלו מקרים ייפטר המזיק מחמת אשמתו של הנפגע:

"במקום שיש אחר שגרם לנזק זה, והוא פושע יותר מזה האנוס, אין לנו לחייב את זה שנאנס אלא זה שפשע. ולכן כשבא אחר וישן אצלו או הניח כלים אצלו, פטור הראשון. וכן משמע לשון הירושלמי, שאומר 'מפני שהשני הוא מועד'. וכן במניח את הכד ברשות הרבים, שפשע זה המניח במקום הילוך רבים, אין לחייב זה שנתקל בה ושברה".[201]

הראיה לפטור המזיק בשל אשם תורם של הניזוק, היא רק לדעת הסוברים כי אדם המזיק חייב גם אם הזיק באונס גמור. אולם לדעת הסוברים כי המזיק פטור כשהזיק באונס גמור,[202] אין ראיה מן הירושלמי, וניתן לומר שפטור המזיק נובע מעובדת היותו אנוס באונס גמור.

מקרה העוסק בהריגה, שבו אשמתו של הניזוק פוטרת את המזיק, מובא בריטב"א[203]. לדבריו, ההורג בקרן זווית, לעתים יתחייב גלות ולעתים ייפטר: כאשר, אם היו בקרן זווית, ולא ראו הפוגע והנפגע זה את זה - יתחייב ההורג גלות; ואילו, כאשר ראה הנהרג את ההורג, אך ההורג לא ראה את הנהרג -ייפטר ההורג. הסיבה לפטור היא, שהנהרג יכול היה להישמר ולא נשמר, "נמצא שהוא פושע, ונעשה ההורג אנוס".

ההבדל בין שני המקרים אינו במידת אשמתו של ההורג - שהרי הייתה זהה בשניהם - אלא במידת אשמתו של הנהרג, ומכאן שאשמה זו היא הגורמת לכך שייפטר ההורג, ודינו יהיה כדין האנוס.[204]

פגיעה ב"גרמא"

גם לגבי פגיעה ב"גרמא", מצאנו דוגמאות הן מתחום דיני הנזיקין הן בנוגע להריגה, ובהן מעורבותו של הנפגע פוטרת את הפוגע.

בתחום דיני הנזיקין, מובאת בתלמוד[205] ברייתא האומרת:

"היכהו... כנגד עינו ואינו רואה, כנגד אזנו ואינו שומע - אין עבד יוצא בהן לחירות".

בסוגיית הגמרא מבואר, שכשם שבפגיעה בעבד אינו יוצא לחירות כך בפגיעה בבן חורין הפוגע פטור. פטור זה מנומק במילים: "הוא נינהו דאבעית נפשיה" )=הוא הבהיל את עצמו(.[206] רש"י[207] מבאר שכוונת הגמרא היא שהנפגע הזיק את עצמו, ש"נתן לבו אל פחד קול הבא פתאום", ואם כן, לא המכה עשה את מעשה הנזק. ואולם נאמר בירושלמי[208], שהפטור הוא משום שהיה על הניזק ולברוח.

דין זה מתייחס רק לנסיבות שנעשה בהן הנזק בגרמא. בנסיבות אלו יהיה המזיק פטור אם הניזוק היה יכול להציל את עצמו. אולם כאשר המזיק עושה מעשה בגופו של הניזוק, אף שהניזוק היה יכול להציל את עצמו, ולא הציל - המזיק חייב.[209] מכאן, שפטור המזיק במקרה זה נובע מן העובדה שאת מעשה הנזק עצמו עשה הניזוק; ואילו המזיק רק יצר את התנאים שבעקבותיהם התנהג הניזוק כפי שהתנהג. על כן, אם הייתה לניזוק אפשרות שלא להזיק את עצמו, ייפטר המזיק.

עיקרון זה עומד גם ביסוד הדין שכבר נידון לעיל, דינו של הזורק כלי על גבי כרים וכסתות. במקרה זה עשוי הזורק להיפטר, אם נטל בעל הכלי את הכרים והכסתות.[210]

דין נוסף, המתייחס לחבלה ולהריגה, מובא בברייתא[211] העוסקת בדינו של אדם שזרק אבן ורק לאחר שיצאה האבן מידו, הוציא אדם אחר את ראשו, ונפגע ממכתה:

"מי שיצתה אבן מתחת ידו, והוציא הלה את ראשו וקבלה, פטור".

להלכה מובא דין זה בלא חולק, ונפסק שהזורק פטור הן מגלות, אם נהרג אותו אדם, הן מתשלומי ארבעה דברים, אם נפצע.[212]

גם פטור זה, יש המנמקים אותו בעובדה שהיה כאן צירוף של מעשה "גרמא" מצד הזורק ואשמה של הנפגע,[213] ויש הכותבים שהדבר נלמד מגזרת הכתוב ולפיה מעשהו של הזורק במקרה זה אינו נחשב כמעשה נזק[214] אמנם יש המבארים שהפטור במקרה זה הינו מחמת שהזורק נחשב כאנוס באונס גמור, משום שלא ידע על הימצאותו של הניזוק באותו מקום. לשיטתם, הפטור בנסיבות אלו שייך למקרים של פשיעת הנפגע ואונסו של הפוגע, שכבר נידונו לעיל.[215]

פרק ג: השוואות ומסקנות

לשם הטלת אחריות פלילית על הגורמים המהווים סיבה לתוצאה האסורה, נדרש במשפט העברי, כמו גם במשפט הישראלי, קיומו של יסוד העובדתי וקיומו של יסוד נפשי. ברם, למרות הדמיון העקרוני הקיים בעניין זה בין שתי מערכות המשפט, יש ביניהן הבדל משמעותי:

על פי המשפט העברי, הצורך בקיומו של היסוד העובדתי מחייב שתוטל אחריות פלילית רק על מי שביצע את מעשה העברה בפועל. על כן אין להטיל אחריות על הגורמים השונים בשרשרת האירועים שהביאו לתוצאה - כאשר לא ניתן לראותם כמי שביצעו בפועל מעשה זה. החוק הישראלי, לעומת זאת, רואה כדבר עיקרי לא את אופן הביצוע המדויק של מעשה העברה, כי אם את התוצאות שנגרמו כתוצאה מן המעשה.

להבדל זה בגישות יש השפעה על האפשרות להטיל אחריות על הגורמים שקדמו לגורם האחרון לתוצאה האסורה. על פי החוק הישראלי, אין כל קושי עקרוני בהטלת אחריות גם על הגורמים הקודמים לגורם האחרון. לעומת זאת, על פי המשפט העברי, ייחשבו בדרך כלל גורמים אלו כמי שאינם מקיימים את היסוד העובדתי של העברה, ועל כן לא תוטל עליהם אחריות. אכן, על פי המשפט העברי, יש להבחין לעניין זה בין הדין הפלילי לבין דיני הנזיקין: בדיני הנזיקין, יש לעתים אפשרות להטיל אחריות גם על הגורם לנזק בעקיפין.

הבדלים אלו בין המשפט העברי לבין החוק הישראלי באים לידי ביטוי בסוגיית "הגורם המתערב הזר":

לדעתו של פרופ' פלר, אין בפעולתו של "הגורם המתערב הזר" כשלעצמה בכדי לפטור את הנאשם, וכאשר מדובר בגורמים משלימים או בגורמים מצטברים, קיימת לדעתו אפשרות להטיל אחריות על כל אחד מן הגורמים. לעומת זאת, בדיני העונשין במשפט העברי, ניתן באופן עקרוני ובכפוף לסייגים שהובאו בדיוננו בנושא לראות במעשהו של "גורם מתערב זר" כמנתק את הקשר הסיבתי בין התוצאה לבין הגורם שקדם לו - שהרי הגורם הזר עשה את מעשה העברה. המצב שונה בדיני הנזיקין במשפט העברי, שבהם עשוי הגורם הראשון להתחייב אף שבתהליך הנזק היה שותף גם גורם מתערב זר.

יש לציין כי בסוגיה זו מנוגדות קביעותיו של המחוקק הישראלי למצב במשפט העברי: על פי החוק הישראלי, דווקא בדיני הנזיקין עשויה מעורבותו של "גורם מתערב זר" להביא לפטור הנאשם.

דוגמה להבדלי הגישות בין המשפט העברי לבין החוק הישראלי תהיה, למשל, כשנתן ראובן לשמעון תרופה, שהרופא הורה על לקיחתה, ולאחר מכן בא לוי, שלא ידע על מעשהו של ראובן, ונתן גם הוא לשמעון מאותה תרופה, וגרם למותו של שמעון. על פי החוק הישראלי, עשויה האחריות הפלילית להיות מוטלת הן על ראובן הן על לוי. על פי המשפט העברי, לעומת זאת, רק לוי, שביצע בפועל את ההריגה, ייחשב כמי שהרג. כך יהיה גם במקרה אחר, שירה ראובן בשמעון ירייה קטלנית שגרמה להתמוטטותו באמצע הכביש, אך לפני שמת פגע בו רכב שנהגו נהג בפזיזות והרגו. במקרה זה, על פי החוק הישראלי, עשויה האחריות להיות מוטלת הן על ראובן הן על בעל הרכב. לעומת זאת, על פי המשפט העברי, תוטל האחריות על ההריגה רק על מי שהרג בפועל, דהיינו על בעל הרכב, אלא אם כן גרם ראובן במעשהו שייחשב שמעון כ"טרפה", שאז יתחייב ראובן, וייפטר בעל הרכב.

ביחס למעורבות הנפגע עצמו, עמדת המשפט העברי היא, שכשנעשתה הפגיעה שלא במתכוון, ואשמתו של הנפגע עלתה על זו של הפוגע, יהיה בכך בכדי לפטור את הפוגע מאחריות. גישה זו שונה מגישתו של פרופ' פלר ומן הגישה המקובלת בארץ כיום אשר אינה רואה בנסיבות אלו כמצדיקות הפחתה מן האחריות הפלילית שתוטל על הנאשם.

יש דמיון בין המצב במשפט העברי לבין המצב בחוק הישראלי בנוגע לאפשרות חיובו של הגורם האחרון לתוצאה: כאשר מדובר בגורמים משלימים, מופעל מבחן ה"סיבה בלעדיה אין" הן במשפט העברי הן בחוק הישראלי; ואילו כאשר מדובר בגורמים מצטברים או בגורמים חלופיים, המבחן אינו מופעל בשתי שיטות המשפט. חריג לכך יהיה כשניתן לראות מבחינה הלכתית את התוצאה כמי שהושלמה עוד לפני מעורבותו של הגורם האחרון. במקרה זה מחייב המשפט העברי את הגורם הראשון ופוטר את הגורם האחרון, אף אם מדובר בגורמים מצטברים. דוגמה לכך, בעברת ההריגה, היא כשהגורם הראשון הפך את הקרבן לטרפה, הנחשב כ"גברא קטילא". החוק הישראלי אינו מתייחס למציאות מעין זו כלל, ולשיטתו כל זמן שלא התרחשה התוצאה בפועל ובמלואה - אין רואים אותה כמי שהושלמה.

עוד יש לציין כי על פי המשפט העברי, בשונה מעמדתו של פרופ' פלר, לשם הפעלת מבחן ה"סיבה בלעדיה אין" יש צורך בזהות מוחלטת בין התוצאות, ואין די בזהות מהותית. עמדה זו מקובלת גם על אחדים מן המשפטנים.

שאלת הטלת האחריות על גורם אשר תרומתו להתרחשותה של התוצאה הייתה שולית וזניחה מעסיקה הן את המשפט העברי הן את המשפטנים בארץ ובעולם. המשפט העברי מציב בסוגיה זו קריטריונים ברורים: כאשר מכלל הגורמים שהביאו לתוצאה יש גורמים שיש במעשיהם בכדי להביא לאותה תוצאה אף בלא מעורבותם של גורמים נוספים, ויש גורמים אין במעשיהם כשלעצמם בכדי להביא לתוצאה - תוטל אחריות רק על הגורמים אשר היה במעשיהם בכדי להביא לתוצאה שהתרחשה.

התאמה עקרונית בין המשפט העברי לבין המצב במשפט הישראלי יש גם בנוגע ליסוד הנפשי: על פי שתי הגישות, כדי להטיל אחריות פלילית, די בכוונה להביא לתוצאה האסורה, ואין צורך בכוונה להביא לתוצאה זו דווקא באופן שהתרחשה בו. אכן, על פי המשפט העברי, מותנה הדבר בכך שהאופן בו התרחשה התוצאה היה טבעי ונורמלי.

הצעה לניסוח הסעיף על פי המשפט העברי:

להוסיף לסעיף 18, ס"ק ד:

18 )ד(: לעניין זה, לא תיחשב תוצאה כמי שנגרמה על ידי המעשה, אם אין במעשה, בנסיבות שנעשה, בכדי להביא באופן טבעי לתוצאה כפי שהתרחשה, או אם מעורבות מכוונת של אדם אחר, בר עונשין, הייתה הגורם הישיר לתוצאה.

דברי הסבר:

לפי הצעתנו, יש להוסיף להגדרת היסוד העובדתי שני יסודות הקיימים במשפט העברי, ואינם מופיעים בחוק: האחד הוא הצורך באומד אובייקטיבי של מעשהו של הנאשם כדי לוודא שאכן יש בו בכדי להביא לתוצאה כפי שהתרחשה, והיא לא נגרמה כתוצאה מגורמים אחרים, בין הם ידועים ובין אינם ידועים. השני הוא ההתייחסות ל"גורם המתערב הזר", שהתערבות מכוונת שלו עשויה לנתק את הקשר הסיבתי בין מעשהו של הגורם הקודם לו לבין התוצאה.

---

הערות

[29] החלוקה בין עבירות התנהגותיות לבין עבירות תוצאתיות אינה תמיד ברורה - ראה למשל, ר' שפירא "מבנה היסוד העובדתי של העבירה" מגמות בפלילים - עיונים בתורת האחריות הכללית (א' לדרמן, עורך, תשס"א2001-), עמ' 113, 128 ואילך.

[30] ראה דברי השופט זילברג, ע"פ 47/56 מלכה נ' היוה"מ, פ"ד י, עמ' 1543, בעמ' 1546.

[31] הפתרון לשאלה זו אינו מצוי גם בסעיף 20, הדן במחשבה הפלילית, משום שהוא מסתפק בעברות תוצאתיות במודעות לאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, תוך התעלמות מן השאלה: האם בכל מקרה שאדם צפה את אפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, ייחשב כמי שהיה בעל המחשבה הפלילית המתאימה, אף אם לא צפה את האופן שהתרחשו תוצאות אלו בפועל.

[32] פלר, יסודות בדיני עונשין, א, עמ' 750 ואילך.

[33] פלר, שם, עמ' 27 וכרך ב, עמ' 257.

[34] י' קדמי על הדין בפלילים (תשנ"ד1994-, חלק א) עמ' 44; ע"פ 17/59 יוסף מאור-מזרחי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יד(3) 1882; ד"נ 11/65 אהרן גדיסי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כ(1) 57, 62, 73; ע"פ 222/78 דן - אגודה שיתופית לתחבורה נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(1), 566, 570.

[35] השופט זוסמן בע"א 704/71 אגבריה נ' המאירי, פ"ד כו(1) 743 ,747. ור' גם ע"א 6000/93 עזבון המנוח פואז קואסמה ואח' נ' האשם רג'בי, פ"ד נ(3) 661, 670.

[36] ראה פס"ד מלכה, לעיל הערה 30, בעמ' 1548.

[37] פלר, שם, עמ' 430.

[38] פלר, שם, עמ' 441.

[39] ראה: פלר, שם, עמ' 439; ולהלן, בסעיף העוסק בגורמים מצטברים.

[40] ראה לוי-לדרמן, עיקרים באחריות פלילית, עמ' 319 - 320.

[41] פלר, שם, עמ' 436.

[42] פלר, שם, עמ' 438 ואילך.

[43] מדובר כמובן בששני המתנקשים לא תיאמו את המעשה ביניהם, וכל אחד מהם לא ידע על קיומו של המתנקש השני.

[44] סעיף 11 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש).

[45] הנימוק להבחנה בין מקרה שבו שני הגורמים הם בני חבות לבין מקרה שבו אחד הגורמים אינו בר חבות הוא שבמקרה השני לא יוכל המזיק בר החבות לתבוע מן הגורם השני את חלקו היחסי, או שבמקרה זה לא ניתן לראות את כל אחד מן המזיקים כערב למזיק האחר. מאידך, טוענים הדוחים הבחנה זו שאין בנימוקים אלו כדי להצדיק את קיפוחו של הניזוק. ראה מקורות בעניין זה, ע"א 248/86 עיזבון לילי חננשוילי ואחרים נ' רותם חברה לביטוח ואחרים, פ"ד מה(2), עמ' 540 - 541.

[46] ראה פלר, שם, עמ' 443.

[47] פלר, שם, עמ' 440 ואילך.

[48] ראה .H. L. A. HART AND A.M. HONORE, CAUSATION IN THE LAW , OXFORD, 1959, P. 220

[49] ראה למשל, ע"פ 232/55 היועץ המשפטי לממשלה נ' גרינוולד, פ"ד יג(3) 2189; ע"פ 402/75 אסתר אלגביש נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 561, 575. וראה גם י' קדמי על הדין בפלילים (תשנ"ד1994-, חלק א) עמ' 56.

[50] ע"א 248/86 עזבון חננשוילי לילי ז"ל נ' רותם חברה לביטוח, פ"ד מה(2), 529.

[51] לוי-לדרמן, שם, עמ' 332 - 337.

[52] ע"פ 341/82 נתן בן יחזקאל בלקר נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 1, 48; ע"פ 334/74 גמאמעא נ' מדינת ישראל, פ"ד כ"ט(2) 29.

[53] י' קדמי על הדין בפלילים (תשנ"ד1994-, חלק א) עמ' 52.

[54] פס"ד מלכה, לעיל, הערה 30.

[55] ד"נ 12/63 ליאון נ' רינגר, פ"ד יח (4), עמ' 701.

[56] THE NATIONAL COMMISSION ON REFORM OF FEDERAL CRIMINAL LAW, FINAL REPORT; ¯PROPOSED NEW FEDERAL CRIMINAL CODE, WASHINGTON, 1971, SEX. 305. פתרון דומה הוצא גם בדיני הנזיקין, ראה ע"א 248/86 עיזבון לילי חננשוילי ואחרים נ' רותם חברה לביטוח ואחרים, פ"ד מ"ה (2), עמ' 539.

[57] ראה לוי-לדרמן, שם, עמ' 326 - 329. וראה גם ע"פ 111/73, אבו סבילה נ' מדינת ישראל, פ"ד כז (2), עמ' 725.

[58] ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון אגודה נ' מוסטפא בן אחמד, פ"ד מד(1) 422, 437; ע"א 576/81 אילן בן שמעון נ' אלי ברדה ואח', פ"ד לח(3) 1, 7.

[59] רע"א 444/87 אלסוחה נ' עזבון דהאן, פ"ד מד(3) 397.

[60] חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי) התשנ"ד- 1994, סעיפים 21 - 20.

[61] פלר, שם, עמ' 449.

[62] ראה לוי לדרמן, שם, עמ' 331 ואילך.

[63] אמנם בסעיף 22 להצעת החוק, מוחלפת האחריות המוחלטת באחריות קפידה שבה לא יתעורר קושי זה, אך תחולתו של הסעיף היא פרוספקטיבית, ועל כן יישאר הקושי בעינו בעברות שכבר נקבע בהן בדין שהן עברות של אחריות מוחלטת.

[64] ראה פלר, שם, עמ' 760 - 762.

[65] ראה ע"א 557/82 מדינת ישראל נ' נחום שמעון, פ"ד מא(1) 563, 571.

[66] פקודת הנזיקין (נוסח חדש), סעיף 64 (2).

[67] פקודת הנזיקין (נוסח חדש), סעיף 65.

[68] פקודת הנזיקין (נוסח חדש), סעיף 64 (19).

[69] ראה למשל, ע"א 796/80 אוחנה נ' אברהם ומדינת ישראל, פ"ד לז(4) 337.

[70] פלר, שם, עמ' 757.

[71] פלר, שם, עמ' 450 - 453 ועמ' 780.

[72] לוי-לדרמן, שם, עמ' 352-357.

[73] ראה: ע"א 23/61, סימון ואח' נ' מנשה ואח', פ"ד יז 449; ע"פ 408/65, בדרנה נ' היוה"מ, פ"ד כ (1), עמ' 78; ע"פ 478/72, פנקס נ' מ"י, פ"ד כז (2), עמ' 617; ע"פ 737/81, ג'אבר נ' מ"י, פ"ד לו (1) עמ' 604.

[74] פלר, שם, עמ' 377-177. וראה גם ע"פ 546/73 מ"י נ' יוסף רפופורט, פ"ד כ"ח (1) עמ' 778, 781; ע"פ 402/75 אסתר אלגביש נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 561, 575.

[75] בבא קמא י ע"ב.

[76] כך ביארו: רש"י, בבא קמא י ע"ב, ד"ה מאי קעביד; נימוקי יוסף, שם, ד ע"ב בדפי הרי"ף, ד"ה איהו מאי קעביד. ואולם התוספות, שם, ד"ה מאי קעביד, כתבו שכולם חייבים. אך לדעת הגר"א (חושן משפט סימן שפא אות ה) התוספות חזרו בהם. בחזון איש, בבא קמא, סימן ה, אות ה, כתב שאף לשיטת התוספות, האחרון חייב רק בתנאי שעדיין לא התחיל מעשה הנזק, אך אם כבר התחיל מעשה הנזק על ידי הגורמים הקודמים, יפטרו גם התוספות את האחרון. הבחנה זו תואמת את ההבחנה שהובאה לעיל בין מקרה שיש בו זהות מהותית בין התוצאה שהתרחשה בפועל לבין זו שהייתה מתרחשת אלמלי מעשהו של הנאשם, לבין מקרה שיש בו זהות מוחלטת בין התוצאות: אם מעשה הנזק כבר התחיל, כגון כשהודלק כבר הגדיש, וכליונו בטוח, ובא אחר והוסיף חבילת עצים, הרי גם בלא מעשהו של האחרון היה מתרחשת תוצאה זהה באופן מוחלט, ועל כן האחרון פטור. לעומת זאת, אם עדיין לא התחיל הנזק, כגון שהוכנו חבילות העצים, אך עדיין לא הוצתה האש, אף שגם בלא מעשהו הייתה מתרחשת תוצאה זהה באופן מהותי - אין זו תוצאה זהה באופן מוחלט, שהרי בלי מעשהו היה הגדיש נשרף על ידי מספר קטן יותר של חבילות עצים. וראה גם תשובות הרא"ש, כלל סד, אות א.

[77] שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שפא, ברמ"א.

[78] שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שפג, סעיף ד. וראה בגמרא שם מקרים נוספים. וראה גם מרדכי, בבא קמא, פרק שני, אות כא, הכותב כי אדם שקירב פֵרותיו של חברו למקום שיש בו פרה, והפרה אכלתם, יהיה פטור מלשלם לבעל הפרות, אם הם היו מונחים במקום שהפרה יכלה לאכלם גם בלי שקירבן אליה.

[79] בבא מציעא לו ע"ב.

[80] שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רצא, סעיף ט.

[81] דין זה הובא על ידי השופט זילברג בפס"ד מלכה, לעיל הערה 30, כמקור לפטור כשגם בלא מעשהו של הנאשם עדיין היה מתרחש הנזק. על כך יש להעיר, שמדין זה ניתן להוכיח לפטור רק במקרים כשגם בלא מעשהו של הנאשם היה מתרחשת תוצאה זהה לחלוטין, ואין ללמוד מכך לפטור כשבלי מעשהו של הנאשם, הייתה מתרחשת תוצאה דומה במהותה בלבד.

[82] בבא מציעא קו ע"א.

[83] סנהדרין עז ע"א.

[84] רש"י, שם, ד"ה כפתו לפני ארי. ואולם התוספות, שם, ד"ה כפתו לפני ארי, מבארים את הפטור באופן שונה.

[85] שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שפג, סעיף ג; וכן הוא שם, סימן שפא, סעיף א.

[86] לדעת התוספות, בבא קמא ס ע"א, ד"ה ליבה, דין זה הוא רק אם יש בכל אחד מן הגורמים כשלעצמו להביא לתוצאה האסורה, אך אם האחד יכול והשני לא - היכול חייב והשני פטור. ואף שלעניין איסורי שבת, אם עשו שניים מלאכה יחד, וכל אחד בפני עצמו יכול היה לעשותה, שניהם פטורים, אין ללמוד לעניין זה מאיסורי שבת לדינים האחרים. ראה פני יהושע, שבת צג ע"א, ד"ה במאי קמיפלגי.

[87] חזון איש, בבא קמא, סימן ה, אות ה.

[88] וכן יהיה הדין במי שליבה גחלת במקום שנשבה רוח שהיה בה בכדי ללבות את הגחלת לבדה. ראה תוספות, בבא קמא ס ע"א, ד"ה ליבה. ואולם הרשב"א, שם, ד"ה תנו רבנן כתב שמלבה הגחלת חייב אף כשיש ברוח בכדי ללבות. וצריך עיון. ובהערת המהדיר על חידושי הרשב"א, הוצאת מוסד הרב קוק, שם, הערה 152, כתב שלדעת הרשב"א, מדובר באופן שאנו רואים בפועל שליבויו של האדם הוא המגביר את האש, אלא שאנו יודעים שבלא ליבויו הייתה האש גוברת בסופו של דבר על ידי הרוח. על פי הסבר זה, שייך המקרה, לדעת הרשב"א, לסוג של גורמים חלופיים; ואילו היה מדובר בגורמים מצטברים, היה מודה הרשב"א שהאדם פטור. הבחנה דומה בין מקרה שבו שני הגורמים הם בני חיוב לבין מקרה שבו אחד מן הגורמים אינו בר חיובא מצויה גם בדבריהם של אחדים מן המשפטנים. אולם הנימוק שנתנו להבחנה זו שונה, ומכאן גם ההבדל בדין: לדעת המשפטנים, בכל מקרה ישלם בר החיובא לכל הפחות חלק מן הנזק. ראה לעיל, ליד ציון הערה 45, ובהערה שם.

[89] בבא קמא נא ע"א; רמב"ם, הלכות נזקי ממון, פרק יב, הלכה יב; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן תי, סעיף יד. וראה מקרים דומים גם בחזון איש, בבא קמא, סימן ג, ס"ק יא, ד"ה ודברי, ד"ה שם תוד"ה מאי, וד"ה שו"ע. וראה גם קצות החושן, סימן שצ, ס"ק א, מה שכתב ליישב את הסתירה שבין דין מרבה בחבילות, שבו האחרון פטור, לדין החופר בור עשרה, שבו שניהם חייבים.

[90] בבא קמא יז ע"ב.

[91] יש להדגיש, שלא תמיד נראה את הנזק כמי שהושלם כבר עם פעולתו של הגורם הראשון. ראשית, הדבר מותנה בקיומה של ודאות שגם בלא פעולתו של השני היה הנזק מתרחש (ראה כנסת הגדולה, סימן שפו, הגהות בית יוסף, אות לג). ועוד. יש האומרים שהגורם הראשון ייחשב כמי שהשלים את הנזק, רק אם עשה את מעשהו בגוף העצם הניזוק ולא בחפץ אחר. על פי דעה זו, אם אדם זורק אבן או חץ על הכלי, וקודם שפגע בכלי, בא אחר ושברו - יתחייב האחרון, משום שהראשון לא עשה את מעשהו בגוף הכלי (תוספות, שם, ד"ה זרק, על פי הסבר נחלת דוד, שם, ד"ה אך בעיקר דבריהם). דעה אחרת שוללת את ההבחנה שהבאנו לעיל, אך מבחינה בין מקרים שבהם מעשהו של השני ביטל את מעשהו של הראשון, כגון בזורק חץ על הכלי ובא אחר ושברו במקל, שהשבירה על ידי המקל ביטלה את מעשהו של החץ, לבין מקרים שבהם לא ביטל השני את מעשי הראשונים, אלא הוסיף עליהם, כגון מי שהצית אש, ובא אחר והוסיף קסמים לשרפה: במקרה הראשון, יתחייב לדעתם הגורם השני; ואילו במקרה השני, יתחייב הגורם הראשון (חזון איש, בבא קמא, סימן יא, ס"ק ה. וראה גם אברהם שיינפלד, חוק לישראל, נזיקין, עמ' 54, 253). דיון דומה קיים גם בספרות המשפטית. בית נהרס מאש שהוצתה ברשלנות, כאשר בלעדי האש היה הבית נהרס ממילא על ידי שיטפון שנגרם כתוצאה מהחזקה רשלנית של סכר. במקרה זה נקבע כי המצית אחראי הן לנזק המופחת של הבית, שאומדים אותו כשל בית שעמד ממילא להריסה, והן לזכות הפוטנציאלית נגד האחראי על הסכר לפיצוי בגין אותה הפחתה, שנשללה מבעל הבית כתוצאה ממעשהו של המצית. ראה ע"א 248/86, עיזבון לילי חננשוילי ואחרים נ' רותם חברה לביטוח ואחרים, פ"ד מ"ה (2), עמ' 555. המשמעות המעשית של קביעה זו היא, כי במקרה של גורמים מצטברים שפעלו בזה אחר זה, נושא הגורם השני במלוא האחריות לנזק.

[92] קצות החושן, סימן שצ, ס"ק א; חזון איש, בבא קמא, סימן יא, ס"ק ה.

[93] ראה: הרשב"א, בבא קמא נג ע"ב, ד"ה שור ואדם; דבר אברהם, חלק א, סימן כ, אות ג.

[94] יש אומרים שהפטור נלמד מגזרת הכתוב, האומר: "ואיש כי יכה", ולא שניים שהכו (רש"י, סנהדרין עח ע"א, ד"ה כל דהוא נפש), ויש אומרים שהדבר נלמד מגזרת הכתוב, האומר: "נפש תחת נפש", ולא שתי נפשות תחת נפש (יד רמה, סנהדרין, שם, ד"ה הכוהו עשרה בני אדם).

[95] סנהדרין עח ע"א.

[96] רש"י, בבא קמא י ע"ב, ד"ה פטורין.

[97] סנהדרין עח ע"א, ותוספות שם, ד"ה בגוסס. וראה גם מאירי, שם, ד"ה הכוהו עשרה בני אדם.

[98] יד רמה, סנהדרין עח ע"א, ד"ה אמר רבא; שיטה מקובצת, בבא קמא כו ע"ב, בשם ר"י מיגש; שו"ת הריב"ש, סימן רנא; שו"ת ציץ אליעזר, חלק י, סימן כה, פרק כה. וראה מנחת חינוך, מצוה לד, שהגביל זאת רק למאן דאמר שטרפה אינה חיה כלל.

[99] בבא קמא כו ע"ב.

[100] ומכל מקום, אף על פי שהוא פטור ממיתה על פי דין תורה, הוא נקרא רוצח. על כן פוסק הרמב"ם (הלכות מלכים, פרק ט, הלכה ד) שבן נח ההורג את הטרפה נהרג "הואיל והמית מכל מקום". וראה בשו"ת יחוה דעת, חלק ה, סימן טז בהערה, שהביא שבספר ברכת אהרן (מאמר רפו, אות ד) כתב על סמך דברי הרמב"ם, שכוהן שהרג אדם שהוא טרפה, גם כן לא יישא כפיו, "שאף על פי שההורג את הטרפה פטור ממיתה לפי משפטי התורה, מכל מקום רוצח נקרא". אך ראה במנחת חינוך, מצוה רצו, שהשאיר את פסקו של הרמב"ם בצריך עיון.

[101] סנהדרין עח ע"א.

[102] רמב"ם, הלכות רוצח, פרק ד, הלכה ו.

[103] ראה סנהדרין עח ע"א: "'ואיש כי יכה כל נפש אדם' - עד דאיכא כל נפש".

[104] סנהדרין עח ע"א.

[105] לשון מנחת חינוך, מצוה לד.

[106] בנוגע לשאלה מדוע לא נפטור את הגורם השני מחמת הספק שמא היה הגורם הראשון גורם למותו, ובמיוחד כאשר יש סבירות גבוהה לזה, ראה ברכת שמואל, בבא קמא, סימן יא, אות ב, בשם הגרי"ז.

[107] לעניין גורם חילופים שאינו אדם, ראה דברי הרשב"א והסברו של המהדיר, שהובאו לעיל, הערה 88.

[108] תוספות, בבא קמא י ע"ב, ד"ה מאי קעביד.

[109] שיטה מקובצת, שם י ע"א, ד"ה אי דבלאו, בשם ה"ר ישעיה ותלמיד רבנו פרץ; רשב"א, בבא קמא ס ע"א, ד"ה ואמאי.

[110] רמב"ם, הלכות רוצח, פרק ד, הלכה ז.

[111] לשון ה"ערוך לנר" בדעת הריב"ן, מכות כב ע"ב, ד"ה הוסיף לו. וכן כתב המאירי, סנהדרין עח ע"א, ד"ה הכוהו. וכן משמע מלשון קרית ספר, על הרמב"ם, שם. וכן הוא בערוך השלחן, חושן משפט, סימן תכה, סעיף לג, אלא שלדעתו האחרון חייב רק אם האבן שזרק הייתה גדולה משל הקודמים, ואם היה זורקה בכוח גדול יותר, היה בה כדי להמית בפני עצמה. ואולם בצפנת פענח, כלאיים, פרק ב, הלכה ו, ומהדורא תניינא, עמ' 98, מדייק מלשון הרמב"ם שהאחרון חייב רק אם היה במכתו בכדי להמית בלא צירוף המכות הראשונות.

עקרון דומה קיים במשפט הישראלי והוא מכונה "עקרון הגולגולת הדקה". לפי עקרון זה, על המזיק לקבל את הנפגע כמות שהוא ועל כן חלה אחריותו של המזיק על מלוא הקף הנזק ואל לו לבית המשפט ליחס חלק מן הנזק למצבו הגופני המיוחד של הניזוק (ראה ע"א 935/95 פלונית (קטינה) ואח' נ' קליפורד דניס, פ"ד נב(4), 736, 755; ע"א 248/86 עזבון חננשוולי נ' רותם בע"מ, פ"ד מה(2) 529, 561; ד"נ 12/63 ליאון ואח' נ' רינגר, פ"ד יח(4) 701.

[112] שדה יהושע, ירושלמי, בבא קמא, פרק ד, הלכה ו.

[113] רמב"ם, הלכות רוצח, פרק ג, הלכה א.

[114] רמב"ם, שם, הלכות ב-ג.

[115] ים של שלמה, בבא קמא פרק ח, סימן לח.

[116] שו"ת הריב"ש, סימן שלח. ואולם בשו"ת באר יצחק, אבן העזר, סימן יח, ענף ח, כתב כי מטרת האומד לברר אם על פי רוב ימות או יינזק. ויש מי שכתב שהאומדן צריך להיות שמעשה כזה בוודאי גורם לנזק זה. ראה שו"ת באר יצחק, שם. וראה גם חוק לישראל, שיינפלד, נזיקין, עמ' 291. ותימה שלא הזכירו דברי הריב"ש הנ"ל. וראה גם: מנחת חינוך, מצוה לב; מוסך השבת, אות כט.

[117] ים של שלמה, שם.

[118] סמ"ע, חושן משפט, סימן תכ, ס"ק לד. ואמנם לעתים יכולה המחשבה הפלילית לסייע בהוכחת הקשר הסיבתי, כאמור בדברינו לעיל, בסמוך להערה 115.

[119] בבא קמא כו ע"ב. ואולם בשו"ת באר יצחק, לעיל הערה 116, כתב: "דהא עיקר הטעם דהצריכו אומדנא לנזיקין ומיתה, אף דהוא מוכח דמת מחמת הכאת חבירו, עם כל זה יכול הרוצח לאמר: אנוס הייתי בזה, ולא ידעתי דימות חברי, או שיוזק מזה". וצריך לעיין בדבריו, מדוע על פי זה נעשה האומדן גם בנזיקין?

[120] רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק א, הלכה יח. וכן הוא בשולחן ערוך, חושן משפט, סימן תכ, סעיף כח.

[121] ים של שלמה, שם.

[122] שו"ת חוות יאיר, סימן קע. ואולם בסיום דבריו הוא כותב "מכל מקום צריך תשובה קצת, דלא עדיף מגורם".

[123] שו"ת חוות יאיר, שם. בתשובתו מביא "חוות יאיר" גם פתרון מעניין שמצא במשפטי העמים, שפסקו שייהרג אדם שעשה מעשה מעין זה כדין רוצח בסיף, אלא שלחשו למוציא להורג שיכה בצדה הרחב של החרב על צווארו של הרוצח, ולא בחודה, כדי שיתקיים בו "כאשר עשה כן יעשה לו". אמנם אותו רוצח, שהיה אדם חזק, לא מת מן המכה, אך לדעתם כבר קיבל את עונשו הראוי לו. בעל "חוות יאיר" דוחה פתרון זה, ואומר שעל פי דין תורה לא ייתכן שדינו של הורג יהיה תלוי בחוזקו.

[124] לעיל, הערה 30.

[125] אמנם אין להסיק מכאן כי תוצאות פסק הדין מלכה היו עשויות להיות שונות במשפט העברי. הדבר תלוי בשאלת קיומם או העדרם של המבחנים האחרים הדרושים לצורך בחינת הקשר הסיבתי.

[126] סנהדרין עח ע"ב.

[127] רמ"ה, שם, ד"ה נתכוין להרוג את הבהמה; המאירי, שם, ד"ה המשנה הרביעית.

[128] רמ"ה, המאירי, שם.

[129] לשון המאירי, שם.

[130] לשון הרמ"ה, שם.

[131] רמב"ם, הלכות רוצח, פרק ד, הלכה ב.

[132] בבא קמא כו ע"ב.

[133] ראה: התוספות, בבא קמא כו ע"ב, ד"ה קדם; הרי"ף, שם; הרשב"א, שם, ד"ה וקדם וסלקן.

[134] ראה בשיטה מקובצת, בבא קמא לג ע"א, בשם הר"ר ישעיהו, שהקשה על דברי התוספות, שם, ד"ה והוציא. וראה בשיעורי רבי שמואל, מכות, אות קצה, שביאר שגם כוונת התוספות אינה לפטור את הזורק משום שהוא נחשב כאנוס, אלא כוונתם שמאחר היות שאין דרך לסלק את הכרים, הרי הנזק אינו בכלל מעשיו.

[135] תוספות, בבא קמא כו ע"ב, ד"ה קדם; הרשב"א, שם, ד"ה וקדם וסלקן; הראב"ד בהשגות על הרמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ז, הלכה ח; הרא"ש, בבא קמא, פרק שני, סימן טז; ים של שלמה, בבא קמא, פרק ב, סימן לז; הרמ"א, חושן משפט, סימן שפו, סעיף ג.

[136] הרמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ז, הלכה ח. וכן היא דעת הרי"ף. וכן פסק השולחן ערוך, חושן משפט, סימן שפו, סעיף ג.

[137] חזון איש, בבא קמא, סימן ב, אות טז.

[138] וכן כתב בנחלת דוד, בבא קמא כו ע"ב, ד"ה ואמר רבה.

[139] סנהדרין עז ע"ב.

[140] רמב"ם, הלכות רוצח, פרק ג, הלכה יא.

[141] ראה גם רמב"ם, הלכות רוצח, פרק ב, הלכה ג.

[142] כך מוכח גם מדברי המאירי, בבא קמא כו ע"ב, ד"ה וגדולי המחברים, וגם מן המתוספות, סנהדרין עז ע"א, ד"ה בנזיקין, שהשוו בין הפטור ממיתה במקרה זה לבין הפטור מתשלום הנזק, שהובא לעיל. אם נאמר שהפטור הוא מחמת שהזורק אנוס, אין מקום להשוואה, שהרי בנזיקין ענשה התורה על אונס כרצון. רק אם נאמר שהפטור בזורק חץ הוא מחמת חיסרון במעשה, דהיינו שאין המעשה נחשב למעשה נזק, מובנת ההשוואה שבין הדינים. וראה גם מהרש"א וערוך לנר, על התוספות, שם.

[143] תוספות, סנהדרין עז ע"א, ד"ה בנזיקין.

[144] המאירי, בבא קמא כו ע"ב, ד"ה וגדולי המחברים. ר"ן, סנהדרין עז ע"ב, ד"ה זרק. וראה גם שו"ת הר צבי, יורה דעה, סימן יב.

[145] אפשר שהרמב"ם כאן מהלך בהתאם לשיטתו, שכן יש קשר סיבתי בין מעשי הראשון לנזק על אף התערבותו המכוונת של הגורם הזר (השני) ועל כן דינו מסור לשמיים. לוּ לא היה מתקיים כל קש"ס לא היה הלה חייב בדמו של זה כלל. אך מכאן ועד להורגו בבית דין הדרך רבה.

[146] בבא קמא נג ע"ב; רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ו, הלכה טז; תוספות, בבא קמא נג ע"ב, ד"ה שור ואדם, ודף ו ע"א, ד"ה לאתויי; הרשב"א, נג ע"ב, ד"ה שור ואדם; שיטה מקובצת, שם נג ע"ב, ד"ה והר"ר ישעיה; קצות החושן, סימן תי, אות ב; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן תי, סעיף לד. חזון איש, בבא קמא, סימן ב, אות כא; שו"ת מנחת יצחק, חלק ג, סימן קה.

[147] ראה חזון איש, בבא קמא, סימן ב, אות יא.

[148] ראה: שיינפלד, חוק לישראל, נזיקין, נספח א, עמ' 358, בעמ' 372; דברי הרב ז"נ גולדברג, בדעת ר' חיים הלוי; שו"ת אור גדול, סימן א, י ע"א.

[149] חזון איש, בבא קמא, סימן ב, אות כא.

[150] ראה גם שו"ת מנחת יצחק, חלק ג, סימן קה. יצוין כי דוגמה זו נכונה עקרונית גם המשפט הישראלי, לאמור, מקום בו הראשון לא עשה כל מעשה עבירה לא ניתן לחייבו. דא עקא, שבמשפט הישראלי, ישנן עבירות של רשלנות ועל כן הכנת רעל ואי-שמירתו בנסיבות מסוימות מהווה עבירה כשלעצמה. מאידך, במשפט העברי, "עבירות רשלנות" הינן בגדר גרמא מעצם טבען ועל כן אין במעשה כשלעצמו מעשה עבירה.

[151] חזון איש, בבא קמא, סימן ב, אות יא. ואמנם לדעת הרמב"ם לעתים הזורק חייב, כפי שהבאנו לעיל.

[152] ע"א 23/61, סימון ואח' נ' מנשה ואח', פ"ד יז, ועמ' 449.

[153] ע"פ 408/65, בדרנה נ' היועץ המשפטי, פ"ד כ (1), עמ' 78.

[154] פלר, שם, עמ' 781.

[155] הבדל נוסף הוא ההבחנה בין מקרה שהגורם הראשון יצר בו "אב נזק" לבין מקרה שלא יצר בו "אב נזק", הקיימת רק במשפט העברי, ולא בפסיקה. הבדל זה יובן לאור הגישה המקובלת בפסיקה ולפיה ההתערבות המכוונת משמשת רק אמצעי לעמוד על היסוד הנפשי של הגורם הראשון, ואינה מנתקת את הקשר הסיבתי. מאחר שעל פי הפסיקה, מדובר רק בשאלת היסוד הנפשי, מובן שלעניין זה אין שייכות למהות מעשהו של הגורם הראשון.

[156] חזון איש, בבא קמא, סימן ה, אות יז, ד"ה אבל. שם, סימן ב, אות יא, ד"ה ואם אחר.

[157] בע"פ 402/75 אסתר אלגביש נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2), 561, 576 התייחס השופט שמגר להתערבותם של קטינים בגרימת התוצאה בתור סיבה להחמרת רשלנותו של העבריין, מאחר והיה על העבריין לצפות את התערבותם יותר מאשר התערבותו של אדם בגיר. אך אין הוא נותן משמעות לעצם העובדה ש"המתערב הזר" אינו בר אחריות בפלילים. ר' גם ע"א 1061/91 מרצילי נ' מ"י פ"ד מ"ז(1) 802.

[158] גליונות חזון איש, לחידושי ר' חיים הלוי, סימן א. וראה גם תשובות מימוניות, הלכות רוצח, סימן יד.

[159] ראה שיינפלד, שם, עמ' 357-358 ועמ' 372 דברי הרב ז"נ גולדברג בדעת התשב"ץ, הרמ"א ור' חיים הלוי. הרב זלמן נחמיה גולדברג הביא ראיה לדברים גם מדברי הים של שלמה (בבא קמא, פרק ח, סימן נט), הכותב שבשעת הגזרה, כאשר אדם חושש שייאלצו הוא וילדיו להמיר את דתם, אסור לו להרוג את עצמו וילדיו בידיים, אך מותר לו לשרוף את הבית שהם נמצאים בו בכדי שימותו כולם. ומבאר הרב גולדברג שההבדל בין שני המקרים הוא: במקרה הראשון אין ביד היושבים בבית לצאת ממנו, ועל כן נחשב המצית כרוצח; ולעומת זאת, במקרה השני, יש בידיהם לצאת, ומשנמנעו במתכוון לצאת, כאילו הרגו את עצמם. מכאן הוא מוכיח שמעשה מכוון מצדו של המתערב מנתק את הקשר הסיבתי לגורם הראשון. אך לעניות דעתי לא ניתן לבאר כך את הים של שלמה, שהרי הוא לא חילק בין אם הילדים הם גדולים לבין אם הם קטנים, וכפי שיובא להלן, בקטנים הכול מודים שאין במעורבות מכוונת שלהם בכדי לפטור את הנאשם. על כן נראה שטעם ההבדל בין המקרים הוא: במקרה השני, מדובר על צירוף של גרמא מצד הפוגע ואשמה של הנפגע, ובמקרים אלו נפטר הפוגע.

[160] לדעת ה"חזון איש", הטעם לכך הוא משום שאינם בני חיובא - כדינו של הגוי. ולדעה החולקת הטעם לכך הוא שמשום שחרש שוטה וקטן אינם בני דעת, נחשבים מעשיהם כמעשים שנעשו בלא כוונה, ואם כן אין כאן התערבות מכוונת של הגורם המתערב הזר. ראה לעניין זה גם שיינפלד, חוק לישראל, נזיקין, עמ' 66, ובמקורות שבהערה 50, שם.

[161] חזון איש, בבא קמא, סימן ב, אות יא, ד"ה ואם. וצריך עיון, האם יסכימו לכך גם החולקים על ה"חזון איש" בדין מעורבות גוי?

[162] לוי-לדרמן, שם, עמ' 354. ואולם, כאמור לעיל, הגישה המקובלת כיום בין המשפטנים היא, שגם מעורבות מכוונת של מי שהוא בר חיובא אין בה בכדי לנתק את הקשר הסיבתי.

[163] סנהדרין עז ע"א.

[164] רש"י, שם, ד"ה כפתו ומת ברעב, וד"ה סוף חמה לבוא.

[165] כדעת ר' יוחנן, הסובר "אשו משום חציו" (בבא קמא כב ע"ב).

[166] ראה ה: רא"ש, בבא קמא, פרק שני, סימן ח; תוספות, סנהדרין עז ע"א, ד"ה סוף חמה; תוספות, בבא קמא נו ע"א, ד"ה אילימא.

[167] ראה הר"ן, סנהדרין עז ע"ב, ד"ה זרק כדור בכותל, ושם הוכיח זאת מדינו של הכופת אדם לפני הארי, שהוא פטור אף על פי שהארי האוכל אינו שונה מן הרוח המצויה המלבה את האש. אמנם לעיל, בהערה 84, הבאנו שרש"י מנמק את הפטור של הכופת לפני הארי באופן אחר, ולשיטתו נופלת ראיה זו של הר"ן. ביישוב סוגיית הגמרא לשיטה זו, ראה אבני נזר, אורח חיים, סימן שפט; מנחת חינוך, מצוה נו.

[168] מנחת חינוך, מצוה נו; אבן האזל, הלכות רוצח, פרק ג, הלכה י. וכן משמע מביאור הגר"א, על השולחן ערוך, חושן משפט, סימן תיח, ס"ק לג, ומהגהותיו לבבא קמא כג ע"א.

[169] כמו כן התקשו המפרשים, על פי שיטות אלו, מדוע פטור המשתמש בכוח המשיכה לצורך הריגה, כאשר זרק אבן כלפי מעלה ונפלה והזיקה? ראה חידושי הר"ן, סנהדרין עז ע"ב; חזון איש, בבא קמא, סימן ב, אות ב, ד"ה ואפשר.

[170] תוספות, סנהדרין עז ע"א, ד"ה סוף חמה לבוא. וראה גם תוספות רי"ד, בבא קמא נו ע"א, שסובר שאף שהכופת במקום שסוף חמה לבוא - פטור, הכופת במקום שסוף האש לבוא - חייב, משום שהחמה שונה מן האש, שהאש ממיתה מיד במגעה עם האדם והחמה אינה ממיתה אלא לאחר זמן רב.

[171] מהרש"א על ההסבר השני בתוספות, סנהדרין, שם.

[172] חזון איש, בבא קמא, סימן ב, אות א, וראה גם דבריו, שם, אות ב.

[173] משנה, סנהדרין עו ע"ב.

[174] סנהדרין עח ע"א.

[175] רא"ה, בשיטה מקובצת, בבא קמא נו ע"א, ד"ה אילימא; חזון איש, בבא קמא, סימן ב, אות ב, על פי הרשב"א שם נו ע"ב, ד"ה המעמיד בהמת חברו. וראה גם חידושי ר' חיים הלוי; רמב"ם, הלכות שכנים, פרק יא, הלכה א.

[176] תוספות, סנהדרין עז ע"א, ד"ה סוף חמה לבא.

136 חזון איש, בבא קמא, סימן ב, אות ח, על פי התוספות שם.

[178] ראה לוי-לדרמן, שם, עמ' 353.

[179] יבמות קכ ע"ב; גיטין ע ע"ב.

[180] רמב"ם, הלכות רוצח, פרק ה, הלכה ב.

[181] התירוץ השני בתוספות, כתובות לג ע"ב, ד"ה דלמא. ראב"ד בהשגותיו על הרמב"ם שם. וראה מה שכתב על דבריו, ערוך השולחן, חושן משפט, סימן תכה, סעיף לה.

[182] המאירי, גיטין ע ע"ב, ד"ה ההורג בשגגה.

[183] רבנו קרשקש, גיטין ע ע"ב, ד"ה ופרקינן.

[184] סנהדרין עח ע"א.

[185] כן כתב "כסף משנה" בדעת הראב"ד, הלכות רוצח, פרק ה, הלכה ב.

[186]תוספות, גיטין ע ע"ב, ד"ה חיישינן; המאירי, גיטין שם; הריטב"א, יבמות קכ ע"ב; "כסף משנה" בדעת הרמב"ם, הלכות רוצח, פרק ה, הלכה ב.

[187] אולם ראה תוספות, שבועות לד ע"א, ד"ה על פי, באפשרות הראשונה, הכותבים שאף שהיה בלבול רוח, הרוצח במזיד חייב, ומסתבר שזו היא גם דעת תוספות, גיטין ע ע"ב, ד"ה חיישינן. ושמא כוונתם שאמנם ידוע שהיה בלבול רוח, אך אין חוששים שבלבול הרוח גרם למוות. וכן הוכיח הרב מילר מן העובדה שהתוספות מדמים זאת לדרך עלייה ודרך ירידה, שיש להן משמעות רק בשוגג, ולא במזיד. וראה גם שו"ת מהרש"ם, חלק ה, סימן לה.

[188] כך ביאר זאת הרב מילר. ויש להביא ראיה לחילוק זה מדברי חזון איש, בבא קמא, סימן ב, אות ב, המחלק באופן דומה בין אש שהתפשטה ברוח לבין אבנו סכינו ומשאו שהניחם בראש הגג ועפו ברוח, או לאבן שזרקה כלפי מעלה והרגה בשעת נפילתה. עוד ניתן לומר שסיבת הפטור היא שחשש בלבול הרוח הוא חשש רחוק, שאינו נחשב כרוח מצויה, כשם שדין "אשו משום חציו" נאמר רק ברוח מצויה.

[189] המאירי, גיטין, שם; ערוך השולחן, חושן משפט, סימן תכה, סעיף לה.

[190] שהרי אם אין בה כדי להמית, אפילו אם מת מיד, אין מענישים את ההורג.

[191] אבן האזל, הלכות רוצח, פרק ה, הלכה ב.

[192] בבא קמא כז ע"א; רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק א, הלכה יב; שולחן ערוך, סימן תכא, סעיף יא.

[193] כדעת ר' יוחנן בבבא קמא כג ע"א. רמב"ם הלכות נזקי ממון, פרק יד, הלכה טו; שולחן ערוך, סימן תיח, סעיף יז.

[194] ראה חידושי הר"ן, סנהדרין עז ע"ב, ד"ה זרק. חזון איש, בבא קמא, סימן ב, אות ב ד"ה ואפשר.

[195] משנה, בבא קמא כו ע"א.

[196] ירושלמי, פרק שני, הלכה ח.

[197] הרמב"ן, בבא מציעא פב ע"ב, ד"ה ואתא ר' יהודה.

[198] באופן דומה קבע המחוקק הישראלי (סע' 65 לפקודת הנזיקין) כי "נתבע שגרם לנזק באשמו, אלא שהתנהגותו של התובע היא שהביאה לידי האשם, רשאי בית המשפט לפטור אותו מחבותו לפצות את התובע או להקטין את הפיצויים ככל שבית המשפט יראה לצודק". ור' גם סע' 5 לפקודת הנזיקין העוסק הסתכנות מרצון וקובע כי "בתובענה שהוגשה על עוולה תהא הגנה שהתובע ידע והעריך, או יש להניח שידע והעריך, את מצב הדברים שגרמו לנזק וכי חשף עצמו או רכושו למצב זה מרצונו".

[199] רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק א, הלכה יא.

[200] מגיד משנה, שם; ש"ך, חושן משפט, סימן שעח, ס"ק א; ערוך השולחן, שם, סעיף ג.

[201] ערוך השולחן, שם.

[202] כסף משנה בדעת הרמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ו, הלכה א; הרמ"א, חושן משפט, סימן שעח, סעיפים א - ב. ועיין שם בביאור הגר"א אותיות ג ו-י. וראה גם בש"ך, שם, ס"ק א.

[203] הריטב"א, מכות ז ע"ב, ד"ה אם בפתע.

[204] וכן הוא גם בתשובת המהר"ם מלובלין, סימן מג; דבריו יובאו להלן, בהערה 214. וראה גם אור שמח, הלכות רוצח, פרק ו, הלכה יב, שכתב שאפשר שזהו הטעם לכך שהורג בשוגג שהרג דרך עלייה חייב גלות ודרך ירידה פטור, משום שדרך ירידה "כיון דטבע הכבד לירד למטה במהרה, ודבר מצוי הוא - לכן הנהרג פשע בעצמו, דהוי ליה לאזדהורי. אבל דרך עליה לא היה צריך הנהרג לשמור את עצמו". דין דומה הובא גם בנוגע לחיובי נזיקין. ראה פתחי תשובה, חושן משפט, סימן שעח, ס"ק ג, בשם דגול מרבבה.

יש גם לציין כי לאור הנימוקים שהובאו בביאור הדין נראה שבמזיד לא תשפיע אשמתו של ההרוג על חיובו של המזיד.

[205] בבא קמא צא ע"א.

[206] אמנם בתוספות שם, ד"ה לא משום, הביא מהתוספתא שהפטור הוא מחמת גזרת הכתוב, וזה שלא על פי סוגיית הגמרא. וראה גם בים של שלמה, בבא קמא, פרק ח לט, שכתב שהטעם שהביאה הגמרא אינו לפי מסקנת הסוגיה, ולמסקנה הפטור הוא מחמת שצריך אומד כדי לוודא שיש במעשה כדי להביא לנזק שנגרם ממנו.

[207] רש"י, קידושין כד ע"ב, ד"ה שאני אדם דבר דעת הוא.

[208] ירושלמי, כלאיים, פרק ח, הלכה ב.

[209] רמ"ה, מובא בשיטה מקובצת, בבא קמא צא ע"א. וראה ערוך השולחן, חושן משפט, סימן תכ, סעיף לג, שכתב שמעשהו של המכה נחשב לגרמא, משום שהנפגע "הוא בר דעת ומעצמו נפגע". על פי זה, ניתן לצרף את הסברו של רש"י לדבריו של הרמ"ה, ולבאר שמעשהו של הפוגע נחשב לגרמא מטעמו של רש"י, אך עדיין אין בכך לפטור את הפוגע, אלא אם כן הנפגע היה יכול להימלט, ולא עשה כן.

[210] 95ראה לעיל, ליד ציון הערה 138.

[211] בבא קמא לג ע"א.

[212] רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק א, הלכה יט. שולחן ערוך, חושן משפט, סימן תכ, סעיף ל.

[213] ראה הרשב"א, בבא קמא לג ע"א, ד"ה והוציא הלה את ראשו, שהשווה פטור זה לדינו של רבה, שם כו ע"ב, שפטר את זורק הכלי שהיו תחתיו כרים וכסתות, וקדם הוא וסילקן. ומבואר ברשב"א, שם, ד"ה וקדם וסלקן, שטעמו של רבה הוא שמעשהו של הזורק נחשב גרמא.

[214] בית יוסף, חושן משפט, סימן תכא. וכן הוכיח בשו"ת מהר"ם לובלין, סימן מג, שלא ייתכן לומר שהפטור הוא מטעם אונס, שהרי הפסוק מדבר על חוטב עצים ביער, וביער יש רשות לכל אחד להיכנס. ואם כן הזורק היה צריך להעלות על דעתו את עובדת הימצאותו של הנהרג באותו מקום. וכן כתב בחזון יחזקאל, בבא קמא, פרק א, הלכה א.

[215] ראה נימוקי יוסף, טו ע"ב בדפי הרי"ף; ב"ח, סימן תכא.

---

© מורשת המשפט בישראל
ת"ד 7483
ירושלים 91074
טלפון 026247041

לדף הראשי | HOME