חוק לישראל סעיף 34יט
© מורשת המשפט בישראל
עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל
בעריכת
נחום רקובר
טעות במצב המשפטי
שלמה אישון
©
מורשת המשפט בישראל
ספריית המשפט העברי
ירושלים
תשס"ט-2009
יוצא לאור בסיוע משרד התרבות והספורט - מינהל התרבות
טעות במצב המשפטי
34יט. לענין האחריות הפלילית אין נפקה מינה אם האדם דימה שמעשהו אינו אסור, עקב טעות בדבר קיומו של איסור פלילי או בדבר הבנתו את האיסור, זולת אם הטעות היתה בלתי-נמנעת באורח סביר.
תוכן העניינים
פרק א: המצב המשפטי במשפט הישראלי ובש י ט ו ת מ ש פ ט א ח ר ו ת
א . ב ח י נ ת ה ע י ק ר ו ן - ש י ק ו ל י ם מ ה ו ת י י ם ו ש י ק ו ל י ם ר א יי ת י י ם
ב . ט ע ו ת " ב ל ת י נ מ נ ע ת ב א ו ר ח ס ב י ר "
ג . א י - י ד י ע ת ה ד י ן ל ע ו מ ת ט ע ו ת ב ה ב נ ת מ ש מ ע ו ת ו
ד . ע צ ה ר ש מ י ת מ ו ט ע י ת
ה . ט ע ו ת ב ד י ן ה ל ב ר פ ל י ל י
פ ר ק ב : ע מ ד ת ה מ ש פ ט ה ע ב ר י
א . כ ל ל י
ב . ה כ ר ה ב ס י י ג ב מ י ש ו ר ה מ ה ו ת י
1. הכלל
2. החריגים לכלל
ג . א י-ה כ ר ה ב ס י י ג מ ש י ק ו ל י ם ר א י י ת י י ם
1. כללי
2. זהות העבריין
3. מידת פרסומה של העברה
4. מקור האיסור
5. מקום הימצאו של העבריין
6. שיקולי מדיניות - חשש הערמה
7. סיכום
ד . ד י נ ו ש ל ה ט ו ע ה ב ד י ן
1. כללי
2. טועה בדין בעברות המייצגות נורמות מוסריות
3. טועה בדין בעברות הנחשבות כקלות
4. סיכום
ג . ט ע ו ת ב ל ת י נ מ נ ע ת ב א ו ר ח ס ב י ר
ד . א י-י ד י ע ת ה ד י ן ל ע ו מ ת ט ע ו ת ב ה ב נ ת מ ש מ ע ו ת ו
ה . ע צ ה ר ש מ י ת מ ו ט ע י ת
ו . ט ע ו ת ב ד י ן ה ל ב ר פ ל י ל י
פ ר ק ג : ס י כ ו ם ו מ ס ק נ ו ת
פרק א: המצב המשפטי במשפט הישראלי ובשיטות משפט אחרות
א. בחינת העיקרון - שיקולים מהותיים ושיקולים ראיתיים
סעיף 34יט לחוק העונשין מבטא את העיקרון שלפיו אין לפטור אדם מאחריות פלילית מחמת אי-ידיעת הדין. העיקרון הקובע כי טעות במצב המשפטי אינה מהווה הגנה הופעל כבר במשפט הרומי, אך רק באשר למשפט האזרחי ולא במשפט הפלילי. כמו כן לא הופעל העיקרון כאשר היה מדובר באנשים שנחשבו כמי שאינם מסוגלים, עקב מעמדם או מצבם, לדעת את החוק, כגון אנשים שגילם למטה מגיל עשרים וחמש, נשים, חיילים, איכרים ומפגרים. [266]
בימינו מופעל עיקרון זה, בצורה זו או אחרת, בתחום הפלילי בכל שיטות המשפט. מספר נימוקים הובאו לכך, חלקם משיקולים מהותיים וחלקם משיקולים ראיתיים:
1. כאשר מדובר בעברה פלילית "קלסית", אין מי שיטען שלא יכול היה להעלות על דעתו את עובדת היותה עברה. זאת מאחר שאף אם לא ידע את החוק, ידע שיש במעשה שעשה בכדי לפגוע בחברה, וכפי שכתב השופט זילברג: [267]
המחוקק בחקקו את החוק הפלילי אינו אלא מעלה על הכתב ונותן גושפנקא רשמית להשקפות ה"טוב" וה"רע" שהיו כבר, מקדמא דנא, מקובלות במוסר החברה.
יצוין כי בפועל בעברות מסוג זה אכן לא מועלית בדרך כלל טענת אי-ידיעת הדין. [268]
2. גם בעברות אחרות, שאינן נמנות על העברות ה"קלסיות", המערכת הנורמטיבית שמכתיבה את הגדרת אותם מעשים כעברות אינה בגדר נתון המשתנה ממקרה למקרה. בנוסף, בדרך כלל מודיעים ומתרים על איסורים חדשים לפני כניסתם לתוקף. מכאן שאדם יכול, ואף חייב, לבחון את המצב המשפטי, כדי לדעת את גבולות האסור והמותר. זאת בניגוד לטעות במצב הדברים, המשתנים מטבעם, שהטעות בהם עשויה להיות בלתי-צפויה. [269]
3. החוק חייב להיות שווה ואחיד בפני כולם. לא ייתכן שהמערכת הנורמטיבית תשתנה מפרט לפרט לפי ידיעותיו הוא. [270]
4. אין לתת פרס למי שמתנכר למציאות הנורמטיבית המסדירה את אורחות חייו בהתאם לאינטרס החברתי של הציבור כולו. הענקת פטור למי שאינו יודע את הדין תעודד התעלמות מן החוקים. לעומת זאת, הקביעה שאי-ידיעת הדין אינה פוטרת מן העונש, תעודד את הלימוד והרצון לברר ולדעת מה מותר ומה אסור לעשות, והדבר יקדם את אינטרס החברה. [271]
5. מן ההיבט של דיני הראיות, אימוץ טענת הגנה של אי-ידיעת הדין עלול לגרום לכך שכל עבריין ישתמש בה להגנתו, ולא ניתן יהיה להרשיע איש בעברה. [272]
ברם, על אף נימוקים אלו, יש המותחים ביקורת על השימוש הגורף שנעשה בעיקרון זה.
מול שני הנימוקים הראשונים, המניחים שאדם יכול וחייב לבחון את המצב המשפטי כדי לדעת את גבולות האסור והמותר, טוענים המבקרים כי אכן בחלק מן העברות הפליליות יש נורמות מוסריות שאין להעלות על הדעת שהאדם לא ידע על קיומן, אך ישנן עברות רבות שהן בעלות אופי טכני, כגון חלק מעברות התעבורה, המסים וכדומה, שהידיעה על קיומן אינה מובנת מאליה.
זאת ועוד, החוק בימינו מסועף מאוד, והוא כולל חוקים, תקנות וצווים שלא קל להיות מצוי בהם. על כן, לעתים אי-ידיעת הדין הפלילי היא סבירה, כנה ואף מוצדקת. [273]
כנגד הנימוק השלישי והרביעי, שביסודם עומדת ההנחה כי אין זה ראוי לשלול את אחריותו הפלילית של מי שלא ידע את הדין, נטענת הטענה שעיקרון יסודי בחוק הפלילי הוא שאין עברה בלא אשמה. טעות בחוק פירושה ביצוע מעשה שהעושה הניח שהוא מותר. ניתן להניח כי אילו היה מודע לפליליות המעשה, לא היה עושהו, ועל כן הוא פעל בלא מחשבה לביצוע עברה פלילית, ומדוע אם כן יש להענישו?! [274]
אשר לנימוק החמישי, טוענים המבקרים, ניתן לפתור את הבעיה על ידי העברת נטל השכנוע במקרה של טענת אי-ידיעת הדין מן התביעה אל הנאשם, והוא יצטרך לשכנע את בית המשפט שעשה את מעשהו מחמת טעות במצב משפטי. [275]
בעקבות טענות אלו ואחרות, היו שהציעו לבטל את הכלל הקובע שאי-ידיעת הדין אינה פוטרת מעונש. [276] אמנם, הצעה זו לא זכתה לתמיכה מלאה בשיטות המשפט השונות, אך במספר מדינות היא התקבלה בחלקה. במדינות אלו נקבע, כי אף שאי-ידיעת הדין לא תפטור לגמרי מאחריות, יתקבל הטיעון לאי-ידיעת הדין כשיקול להקלה בעונש. [277]
במספר שיטות משפט מסתמנת מגמה להבחין בין עברות שהן מעשים של רע במהותו לבין עברות שאין בהן משום מעשה אנטי-חברתי, אלא מעשה שהחוק אסר אותו ועשאו עברה, כגון עברות טכניות. יש מדינות שבהן בעברות מן הסוג הראשון לא מתקבל טיעון לאי-ידיעת הדין, אך בעברות מן הסוג השני מתקבל טיעון זה; ויש מדינות שבהן המצב הפוך, כאשר דווקא בעברות מן הסוג השני לא מתקבל טיעון לאי-ידיעת הדין, מה שאין כן בעברות מן הסוג הראשון. [278]
ניתן לומר אפוא כי לאור הקושי המוסרי הטמון בעיקרון "אי-ידיעת הדין אינה פוטרת מן העונש", קיים בעולם חוסר נחת מסוים ממנו, ומסתמנת מגמה לצמצם את היקפו בצורות שונות. [279]
החוק הישראלי איננו מבחין, לעניין טעות במצב משפטי, בין סוגים שונים של עברות. עם זאת, גם בחוק הישראלי ניכרת מגמה של צמצום היקפו של הכלל, וזאת בנוגע לטעות שאינה נמנעת באורח סביר. מכאן, שעל פי המצב המשפטי בארץ אין צורך מהותי בידיעת הדין בפועל, אך יש צורך מהותי בידיעת הדין בכוח.
ב. טעות "בלתי-נמנעת באורח סביר"
העיקרון הקובע שאי-ידיעת הדין אינה פוטרת מעונש הופעל במשפט האנגלי בנוקשות מוחלטת. באחד מפסקי הדין באנגליה, נענש קברניט אונייה על שציווה לירות באונייה אחרת, כשמעשהו היווה עברה לפי חוק שפורסם זמן קצר קודם לכן, על אף שהוכח כי הקברניט שהיה על ספינתו ליד חוף אפריקה, לא היה יכול לדעת על החוק שנחקק באותו זמן בלונדון. [280]
לעומת זאת, בכמה מדינות בעולם סייגו את היקפו של הכלל, וקבעו כי טעות "בלתי-נמנעת באופן סביר" פוטרת את הנאשם. [281] יש מדינות שלא העניקו במקרה זה פטור אוטומטי, אלא השאירו את שיקול הדעת לבית המשפט להכריע, בהתאם לנסיבות, אם לפטור נאשם שטעה טעות "בלתי-נמנעת באורח סביר". [282]
במדינית ישראל הציע פרופ' פלר לקבוע באופן מוחלט כי הנאשם לא יישא באחריות פלילית, אם טעותו הייתה "בלתי-נמנעת באורח סביר". [283] עמדתו של פלר לא התקבלה בהצעת החוק, אך אומצה לבסוף בחוק עצמו. משמעות הוראה זו, שהמחוקק סבור כי כדי להטיל אחריות פלילית, יש צורך בידיעת הדין או לכל הפחות ביכולת לדעת על קיומו.
יש לשים לב, כי החוק במתכונתו הנוכחית אינו מסתפק בכך שהטועה בדק את הדברים ולא היה רשלן, שאז די בטעות סבירה על מנת לפוטרו, אלא יש צורך גם שהטעות הייתה "בלתי-נמנעת". לאמור, לטועה לא תהיה אחריות פלילית רק אם הוא יוכיח כי גם מאמצים סבירים שהיה עושה על מנת לדעת את הדין לא היו מונעים ממנו את הטעות. [284]
ג. אי-ידיעת הדין לעומת טעות בהבנת משמעותו
האם יש להבחין בין אי-ידיעה על עצם קיומו של הדין (ignorantia) לבין ידיעה על עצם קיומו אך טעות בדבר משמעותו של אותו דין (error)?
יש הטוענים כי יש להתייחס אל הפועל מתוך ידיעה על עצם קיומו של הדין וטעות במשמעותו בחומרה רבה יותר מאשר אל הפועל מתוך אי-ידיעה על עצם קיומו של הדין. נימוקם הוא, שלפועל מתוך ידיעת הנורמות בהן מותנית פליליות המעשה הייתה אפשרות להגיע למסקנה הנכונה שמעשהו נופל בגדר איסור, והוא לא רשאי היה להעמיד עצמו כפרשן מוסמך של החוק. לעומתו, הפועל מתוך אי-ידיעה על עצם קיומו של הדין כלל לא ידע את הנורמות שמכוחן נופל מעשהו בגדר עברה.. [285]
מאידך, יש הטוענים שאדם הפועל מתוך אי-ידיעה על עצם קיומו של הדין, המתעלם ממושגי החוק ומתנהג לפי מושגיו הוא בלבד, ראוי להתחשבות פחותה מאשר זה הפועל מתוך טעות במשמעות החוק, אשר בידיעתו את החוק יש להניח כי בדרך כלל יציית לו, או, לפחות, ישקול פעמיים אם הוא רשאי לפרשו כך שייטול על עצמו את הסיכון להיכשל ולבצע עברה פלילית. [286]
החוק במדינת ישראל אינו מבחין בין שני סוגי הטעויות, והוא כולל בסעיף הן טעות בדבר קיומו של האיסור והן טעות בהבנת האיסור. [287]
ד. עצה רשמית מוטעית
שאלת העצה הרשמית המוטעית מתעוררת כשידע אדם על קיומו של החוק, אך פעל על פי עצה מוטעית, שמקורה במעשה חקיקה, בפסק דין או בעצה של עורך דין. בהקשר לשאלה זו יש להבחין בין מקרים שונים: [288]
כאשר מדובר בהסתמכות על חיקוק שהתברר כבטל, [289] החוק האמריקאי קובע כי יש לפטור את האדם שהסתמך על אותו חוק. כך קובע החוק האמריקאי גם כאשר מדובר בהסתמכות על פרשנות חוק הנובעת מפסיקת בית המשפט העליון. אדם רשאי להסתמך על הפרשנות כל זמן שלא שונתה, אף אם התברר לאחר מכן שהיא הייתה מוטעית. לעומת זאת, קיים ספק בקשר להסתמכות על פסיקת בית משפט בערכאה נמוכה יותר.
כאשר מדובר בפרשנות חוק שנעשתה מחוץ לבית משפט, קובע החוק האמריקאי, כי הפקיד הממונה על ביצועו של אותו חוק רשאי לפרשו, אך אין די בעצה של עורך דין פרטי. מצב דומה קיים גם בקנדה. באנגליה, לעומת זאת, לא הכירו, פרט למספר חריגים, בהגנה של טעות בדין כתוצאה מהסתמכות על עצה רשמית מוטעית.
החוק במדינת ישראל לא נתן מעמד מיוחד לטעות שנבעה מעצה רשמית מוטעית. עם זאת, ניכרת בפסיקת בית המשפט העליון מגמה להעניק הגנה לנאשם שפעל תוך הסתמכות, בתום לב, על עצה רשמית מוטעית. [290] גישה זו זוכה לתמיכה גם בספרות המשפטית. [291] זאת ועוד, מסתבר כי לפחות חלק מן המקרים שטעה בהם אדם בדין בגלל הסתמכות על עצה רשמית מוטעית, נחשבים כ"טעות בלתי-נמנעת באורח סביר", הפוטרת מאחריות על פי החוק החדש.
ה. טעות בדין הלבר-פלילי
החוק קובע כי אי-הידיעה אינה פוטרת מאחריות פלילית רק כאשר מדובר באי-ידיעת האיסור הפלילי, להבדיל מאי-ידיעת דין שאינו פלילי. טעות בדין שאינו פלילי תיחשב על פי החוק כטעות במצב הדברים, ויש בה בכדי לפטור את הנאשם מאחריות. [292] הוראות דומות קיימות גם בשיטות משפט אחרות. [293] יש להדגיש, כי הקביעה אם איסור הוא פלילי אם לאו נעוצה באופייה של הוראת החוק, ולא במיקומה בספר החוקים. לאמור, האיסור הפלילי יכול שיהיה קבוע בהוראה עונשית מחוץ לחוק העונשין. [294]
היסוד להבחנה הוא שהיסוד הנפשי מצריך מודעות ליסוד העובדתי, ולא לנורמה האוסרת. טעות בדין הלבר-פלילי יוצרת מצב שבו אין מודעות ליסוד העובדתי של העברה, ועל כן יזוכה הנאשם בשל העדר יסוד נפשי. לעומת זאת, טעות בדין הפלילי אינה שוללת את היסוד הנפשי של הנאשם, אשר מודע לטיב התנהגותו ורק אינו מודע לכך שהמעשה שלו מהווה עברה. [295]
נימוק נוסף שהובא להבחנה בין דין פלילי לבין דין לבר-פלילי הוא שרק החוקים הפליליים מייצגים עקרונות מוסריים אובייקטיביים המחייבים את הכול, בין היודע עליהם ובין מי שאינו יודע עליהם. כנגד טענה זו, נטען כי יש חוקים פליליים שאינם מייצגים נורמות מוסריות, כגון בתחום דיני התעבורה; ומאידך, יש חוקים לבר-פליליים המבטאים נורמות מוסריות, דוגמת חובתו של האב לזון את בניו, המשתייכת לדיני המשפחה. [296]
נימוק נוסף להבחנה הוא שבחוק הפלילי משמש הכלל "אי-ידיעת הדין אינה פוטרת" כדי לאכוף את הנורמות הפליליות, ואין תפקידו אכיפת חוקים שאינם פליליים, כי לצורך אכיפתם של החוקים הללו יש תרופות וסעדים מסוג אחר. [297]
אולם יהיה הנימוק אשר יהיה, לעתים קשה להבחין בין טעות בדין הפלילי לבין טעות בדין שאינו פלילי או טעות במצב הדברים. [298] כך, למשל, נחלקה הפסיקה באשר לאדם שסבר שמותר לו להינשא בהסתמכו על פסק דין שניתן בחוסר סמכות, וכתוצאה מכך עבר עברת ביגמיה, אם דינו כמי שטעה בדין או כמי שטעה בעובדה. [299] לדעת פלר, מקרה זה דומה לטעות במצב הדברים, משום שהטעות הייתה בשאלת סמכותו של בית הדין, שאינה חלק מן החוק הפלילי. אולם, הוא מוסיף, אם יהיה אדם סבור שמותר לו להינשא, כשחשב בטעות שנישואיו הראשונים בטלים, ייחשב כמי שטעה בדין הפלילי, ולא תעמוד לו הגנת טעות. [300]
פרק ב: עמדת המשפט העברי
א. כללי
האם מכיר המשפט העברי בטענת אי-ידיעת הדין כטענת הגנה? שאלה זו טעונה בירור בשני מישורים שונים:
א.
מישור דיני הראיות - האם יש להאמין לאדם הטוען טענה זו?
ב.
המישור המהותי - האם יש להעניש אדם שאכן לא ידע את הדין? לאיזו טעות יש להתייחס בחומרה רבה יותר - לטעות באי-ידיעת החוק, המכונה ignorantia; או לטעות בהבנת משמעות החוק, המכונה error? מהי עמדת המשפט העברי בנוגע לעצה רשמית מוטעית ולטעות בדין לבר-פלילי? [301]
יש לציין כי, כפי שנראה להלן, במקרים לא מעטים נובעת עמדת המשפט העברי בסוגיה זו ממהותם המיוחדת של עונשי התורה, שהם לא רק חיובים בין אדם לחברו, כי אם גם חיובים כלפי שמים. מהות זו שונה ממהות החוק הפלילי, שעניינו רק בנושאים שבין אדם לחברו. מכאן, שהאפשרות להשוות את עמדת המשפט העברי לעמדת המחוקק הינה מוגבלת. אולם, דומה שאפשר להצביע על עקרונות כלליים הניתנים ליישום גם בחוק הפלילי בארץ. עקרונות אלו יובאו להלן, בפרק ג, במסגרת הצעתנו לניסוח הסעיף על פי המשפט העברי.
ב. הכרה בתחום במישור המהותי
1. הכלל
ידיעת הדין מהווה תנאי מהותי לענישה במשפט העברי. על פי דין תורה, פרט לחריגים מעטים, אין ממיתים מי שעשה מעשה שחייבים עליו מיתת בית דין, ואין מלקים מי שעשה מעשה המחייב מלקות, אלא אם כן התרו בו קודם עשיית העברה, ואמרו לו: "פרוש או אל תעשה, שזו עברה היא, וחייב אתה עליה מיתת בית דין או מלקות". [302] גם במקרים החריגים, שבהם מטילים עונשים אלו ללא התראה, לא יטיל בית הדין את העונש עד שיוודא שהנאשם ידע את הדין. כך, למשל, כתב ה"ערוך לנר", [303] בנוגע להלכה ולפיה המסית אינו צריך התראה, [304] שהתורה לא הצריכה שיתרו בו על פי דיני ההתראה, אך צריך שיהיה ברור לבית הדין שהוא אינו שוגג, ואינו סובר שמותר לעבוד עבודה זרה. גם בבן סורר ומורה, שיש אומרים שאינו צריך התראה, יש תנאי לענישתו, והוא שיוכיחו אותו קודם לכן. [305]
מצב דומה קיים גם בעונשים אחרים במשפט העברי. לדוגמה, ביחס לנידוי נפסק שאין מנדים את העובר על הדין עקב אי-ידיעת קיומו. וכך כותב הרמב"ם: [306]
אם היה שוגג, ולא ידע שזה אסור, אינו חייב לנדותו. ואני אומר שאסור לנדותו, ולא ענש הכתוב שוגג. אלא מזהירו, ומתרה בו שלא יחזור (ההדגשה שלי - ש.א.).
מטעם זה פטרו מנידוי את מי שעבר, בלא ידיעה, על חרם דרבנו גרשום. [307] כמו כן פטרו מנידוי יהודי שעלה למקום המקדש בהר-הבית בחושבו שהדבר מותר. [308]
בדומה לזה, מכין מכת מרדות מדרבנן רק כשנעשתה העברה מתוך ידיעת הדין וידיעת העובדות. [309]
גם בקנסות ממוניים שהטילו חכמים, ידיעת הדין מהווה לעתים תנאי לענישה. דוגמה לכך ניתן למצוא בהלכה הבאה הנוגעת לדיני כלאיים. בתלמוד מובאת ברייתא שנאמר בה: [310]
מחיצת הכרם שנפרצה, אומר לו: גדור! נתיאש הימנה ולא גדרה, הרי זה קידש, וחייב באחריותו.
חיוב זה, מאחר שהוא על נזק שנגרם בעקיפין, הנו מדין "גרמי", ולפי חלק מן הראשונים אינו חיוב מן הדין, אלא קנס שקנסו חכמים כדי שלא יהיה כל אחד ואחד הולך ומזיק לחברו. [311]
התוספות [312] מדייקים מלשון הברייתא, שאמרה: "אומר לו גדור", ולא אמרה: "חייב לגדור", שצריך להתרות בבעל הכרם; ואם לא התרו בו, אינו חייב באחריותו. ומוסיף ומבאר רבנו יונה, שהצורך בהתראה במקרה זה הוא משום "דלא מסקי אינשי אדעתייהו להתחייב על כך, ואין לחייב על כגון זה מדינא דגרמי בלא התראה". [313]
על פי המשפט העברי, מי שעבר עברה מתוך ידיעת הדין, עשוי בנוסף לעונש להיפסל גם לעדות. גם כאן מושם הדגש על הצורך בידיעת הדין, שאילו עבר את העברה עקב אי-ידיעת הדין - לא ייפסל. [314]
זהו המצב גם בנוגע לאיסורה של אשת איש לבעלה לאחר שבחרה להיבעל על ידי אחר. על פי ההלכה, אשה שסברה בטעות שמותר לזנות - אינה נחשבת לאנוסה ונאסרת לבעלה. [315] אולם בעל הספר "בית מאיר" פסק שאישה שאנסוה לזנות על ידי איום בהריגתה אם לא תעשה כן, מותרת לבעלה, למרות שעברה על איסור כשלא מסרה עצמה למיתה. הטעם לדבר הוא, שאנו מניחים שלא ידעה את הדין, משום "דלאו כולהו נשי דינא גמירי, דבאופן כזה תיהרג ואל תעבור". [316]
כך פסק גם ה"נודע ביהודה" ביחס לאישה שנבעלה על ידי אבי אביה, ולא התנגדה בכוח למעשה, משום שסברה בטעות שאסור לה גם במקרה זה לחבול בסבה. ה"נודע ביהודה" מחשיב אישה זו לאנוסה, אף על פי שטעתה בדין, שהרי "נשים לא גמירי הדין", ואין במעשה משום מעילת מעל בבעלה. [317]
2. החריגים לכלל
כפי שהבאנו לעיל, משפטנים הצדיקו את הקביעה שאין להכיר בסייג של טעות במצב משפטי, בכך שהמחוקק אינו קובע נורמות חדשות, אלא רק מעגן בחקיקה את השקפות הטוב והרע המקובלות בחברה. על פי טיעון זה, אין המחוקק דורש, לשם ענישה, שיידע הנאשם שמעשהו אסור על פי החוק, ודי בכך שהוא יודע שמעשהו סותר את המקובל בחברה.
כפי שעולה מדברינו לעיל, המשפט העברי אינו מסתפק, בדרך כלל, בידיעת הנאשם שמעשהו סותר את המקובל בין בני אדם. כדי להטיל עונשי תורה, המשפט העברי דורש, על פי רוב, שיידע הנאשם שמעשהו אסור על פי התורה.
אולם, לכלל זה יש חריגים. אחד מהם הוא דינם של עדי שקר. על פי ההלכה, עדים זוממים אינם צריכים התראה. [318] בטעם הדבר שאין חוששים שמא היו העדים שוגגים, כתב הרב שמעון שקופ, שהיה ידוע לחז"ל שהתורה הענישה עד שקר לא מחמת שעבר על איסור התורה, "אלא על מה שהרשיעו נגד מדות האנושיות, אף אם לא ידעו מדין חומר האיסור שאסרה תורה. אבל כיון שידעו שעל ידי הגדתם יתחייב הנידון שלא כדין... זוהי עיקר רשעתם על מה שחייבה אותם תורה". [319]
בעדים זוממים אין לחשוש אפוא, שמא היו שוגגים, משום שאף אם לא ידעו שיש במעשיהם משום איסור תורה, ודאי ידעו כי מבחינה אנושית עדות שקר היא מעשה אסור, ודי בידיעה זו כדי להחשיבם כמזידים.
אמנם, דין עדים זוממים חורג ביחס לדיני התורה האחרים. אולם ניתן להסיק ממנו שאין זה בלתי-מוצדק להחשיב עבריין כמזיד, גם אם לא ידע שהמעשה שהוא עושה אסור על פי החוק, אם ידע שמעשהו מנוגד לערכי המוסר של החברה.
מקרה חריג נוסף עוסק באשת איש שזינתה. אם היא זינתה במזיד, היא נאסרת לבעלה; ואם בשוגג, היא מותרת. [320] המהרי"ק פסק שהשגגה המדוברת היא טעות במצב דברים, כגון שסברה שהבועל הוא בעלה; אך אישה שזינתה וסברה שמותר על פי ההלכה לזנות, הרי היא כמזידה, ואסורה לבעלה. [321] דברי המהרי"ק נפסקו להלכה על ידי הרמ"א. [322]
את דינו לומד המהרי"ק מכך שבנוגע לאשת איש שזינתה, לא נאמר בתורה: "ומעלה מעל בה'", אלא "ומעלה בו מעל". כלומר, די בכך שהתכוונה למעול בבעלה כדי להחשיבה כמזידה ולאוסרה עליו.
על פי המהרי"ק, מותנית אפוא החשבתה של האישה כמזידה בידיעתה שהתנהגותה מהווה בגידה בבעלה, אך לא בידיעתה שהתנהגותה אסורה על פי ההלכה.
אכן, ייתכן שיש להבחין בין גדרי איסור אישה שזינתה תחת בעלה לבין דיני העונשין. ואולם, נראה שגם מדין זה ניתן להסיק שאין זה בלתי-מוצדק להחשיב עבריין כמזיד, אם ידע שמעשהו מנוגד לערכי המוסר של החברה, אף אם לא ידע שהמעשה הוא עברה על החוק. [323]
ג. אי-הכרה בסייג משיקולים ראיתיים
1. כללי
כאמור לעיל, על פי המשפט העברי ידיעת הדין בפועל מהווה תנאי לענישה. עם זאת, מבחינה מעשית, בנסיבות בהן קיימת חזקת ידיעת הדין, לא תתקבל טענת העבריין כי לא ידע את הדין, אלא אם כן הצליח להביא ראיה משכנעת לדבריו.
כפי שיפורט להן, קיומן של נסיבות אלו תלוי בזהות העבריין, במקום הימצאו, במידת הפרסום של העברה ובמקורו של האיסור.
2. זהות העבריין
כפי שהבאנו לעיל, בפרק א, המשפט הרומי הבחין, לעניין טענת אי-ידיעת הדין, בין סוגים שונים של בני אדם. הבחנה זו קיימת גם במשפט העברי.
על פי ההלכה, קיים הבדל, לעניין חזקת ידיעת הדין, בין תלמיד חכם לבין עם הארץ. תלמיד חכם הוא בחזקת יודע את הדין, ואילו עם הארץ אינו מוחזק כמי שיודע את הדין. על חזקת ידיעת הדין לגבי תלמיד חכם ניתן ללמוד מדבריו של רבי יוסי ברבי יהודה, הסובר ש"חבר אינו צריך התראה, לפי שלא ניתנה התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד". [324] לדעתו, הצורך בהתראה הוא רק ב"עם הארץ", שיכול לטעון "סבור הייתי שמותר"; [325] אך תלמיד חכם, שחזקה שהוא יודע את האיסור, [326] ולא יוכל לטעון שלא ידע, אינו צריך התראה. אמנם, אף שלפי שיטה זו אין תלמיד חכם צריך התראה כדי לוודא שאינו טועה בדין, צריך להודיעו את המצב העובדתי, כדי לוודא שאינו טועה בו. [327]
דינו של רבי יוסי ברבי יהודה אינו מוסכם על הכול. חכמים חולקים עליו, וסוברים שגם תלמיד חכם צריך התראה. ברם, אף על פי שחכמים חולקים על דינו של רבי יוסי ברבי יהודה, אין הם חולקים על העיקרון שביסוד דבריו, ולפיו תלמיד חכם מוחזק כיודע את הדין. לדעת חכמים, דין ההתראה הוא חידוש שחידשה התורה, ולפיו אין להעניש את העבריין, אף כשברור שהוא ידע את הדין, אלא אם כן התרו בו קודם העברה. כך, למשל, מבאר את הדברים בעל 'קצות החושן': "אף על גב דהוא בודאי בחזקת שיודע את האיסור והעונש... אף על פי כן אינו נהרג עד שיתברר הדבר בודאי, שלא יאמר שוגג וכדומה, וזה הוא חידוש שחדשה תורה בהתראה". [328]
להלכה, פסק הרמב"ם: [329] "אחד תלמיד חכם ואחד עם הארץ צריך התראה, שלא ניתנה התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד, שמא שוגג היה". בדברים אלו של הרמב"ם טמון קושי: מחד גיסא, הוא פוסק כדעת חכמים, הסוברים שגם תלמיד חכם צריך התראה; אך מאידך גיסא, נימוקו מתאים דווקא לשיטת רבי יוסי, החולק על חכמים, וסובר שתלמיד חכם, שוודאי אינו שוגג בדין, אינו זקוק להתראה.
על פי אחד ההסברים שניתנו לדבריו, הרמב"ם מבחין בין טעות במצב משפטי לבין טעות במצב הדברים: תלמיד חכם אינו זקוק להתראה על המצב המשפטי, שהרי קיימת חזקה שהמצב המשפטי ידוע לו; אולם הוא זקוק להתראה על מצב הדברים העובדתי, שהרי לעניין זה, אין בקיאותו של תלמיד חכם עולה על זו של עם הארץ. על פי הסבר זה, הרמב"ם משתמש בנימוק "לא נתנה התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד" לעניין טעות במצב הדברים, אך לא לעניין טעות במצב המשפטי. [330]
על פי הסבר זה, הרמב"ם פוסק כי תלמיד חכם זקוק להתראה על מצב הדברים העובדתי בלבד, ואילו עם הארץ זקוק להתראה הן על מצב הדברים העובדתי הן על המצב המשפטי. [331] אמנם, יש הסוברים שלדעת הרמב"ם גם תלמיד חכם צריך התראה על עצם הדין ולא רק על המציאות, אך זאת מגזרת הכתוב, כדברינו לעיל. [332]
3. מידת פרסומה של העברה
על פי המשפט העברי, נוסף על העונש שנענש עובר עברה, הוא עשוי גם להיפסל לעדות. שלא כבענישה, לעניין פסילתו לעדות של עובר העברה נעשה שימוש, בעברות מסוימות, בחזקת ידיעת הדין לא רק בתלמיד חכם אלא גם בעם הארץ. השימוש בחזקה זו נעשה בעברות שפשטה ידיעת איסורן בישראל.
וכך פסק הרמב"ם: [333] "כל הנפסל בעברה, אם העידו עליו שני עדים שעשה עברה פלונית, אף על פי שלא התרו בו, שהרי אינו לוקה, הרי זה פסול לעדות. במה דברים אמורים? כשעבר על דברים שפשט בישראל שהם עברה, כגון שנשבע לשקר או לשוא או גזל או גנב או אכל נבילה וכיוצא בו. אבל אם ראוהו עדים עובר על דבר שקרוב העושה להיות שוגג, צריכין להזהירו, ואח"כ יפסל. כיצד? ראוהו קושר או מתיר בשבת, צריכין להודיעו שזה חילול שבת, מפני שרוב העם אינן יודעין זה... וכן כל כיוצא בזה. כללו של דבר, כל עברה שהדברים מראים לעדים שזה ידע שהוא רשע, ועבר בזדון, אף על פי שלא התרו בו, הרי זה פסול, ואינו לוקה".
מכאן משמע, שאף שלעניין ענישה, התורה דורשת בדרך כלל התראה, הרי ביחס לפסילה לעדות, התורה מסתפקת בוודאות שעבר את העברה במזיד, [334] ובמעשים שידוע ומפורסם בישראל שהם עברות, יש הנחה שוודאות זו מתקיימת.
הבחנה דומה, בין עברות שפשט איסורן בישראל לבין עברות אחרות, ישנה גם בנוגע לחיוב מכת מרדות, היינו בענישה מדרבנן, שמענישים בה לעתים עוברי עברות, כאשר הם פטורים מעונש על פי דין תורה. מהתלמוד עולה שמלקים אדם שהוא חשוד על העריות, [335] ומפרש רש"י: "חייב מלקות הוא, אף על פי שאין שם התראה, דאמר מר 'מלקין על לא טובה השמועה'". [336] הדבר נפסק להלכה בשולחן ערוך. [337]
הרשב"ש [338] הבחין לעניין זה בין עברות שונות. לדבריו, יש לחלק בין איסורים מפורסמים, שבהם מלקים את העובר על האיסור, אף אם לא התרו בו ולא הודיעוהו שהדבר אסור, לבין איסורים "שהם נעלמים אפילו מעיני קצת המבינים, כל שכן במי שלא קרא ולא שנה ולא שימש תלמיד חכמים". באיסורים שאינם מפורסמים, לא ייענש עובר העברה במכת מרדות, אלא אם כן הודיעוהו מראש שהמעשה אסור, שהרי אם לא עשו כן, ייתכן שעבר את העברה מחמת אי-ידיעת הדין.
יש להדגיש כי ההבחנה בין עברות שפשט איסורן בישראל לבין עברות אחרות אינה רלוונטית לעונשי מיתה ומלקות המוטלים על פי דין תורה, המחייבים התראה גם בעברות שפשט איסורן, אלא רק לעונשים מדברי חכמים, וכן לעניין פסילה לעדות, שאינה שייכת לתחום הענישה. עם זאת, יש בכך בכדי להראות כי על פי המשפט העברי יש מקום להבחנה בין עברות שפשט איסורן בישראל לבין עברות אחרות בנוגע לטענת "טעות במצב משפטי".
4. מקור האיסור
אף שלעניין הטלת עונשי התורה אין משמעות לכך שמדובר בעברה מפורסמת, יש משמעות לעובדה זו כשמדובר בענישה מדברי חכמים או מכוח תקנות הקהל על עברות האסורות מן התורה. כמו כן, הדבר נוגעת לחיוב המחאה כלפי עוברי עברה. בעניין חיוב זה פוסק הרמ"א: [339]
בכל דבר איסור אמרינן: 'מוטב שיהיו שוגגין ולא יהיו מזידין'. ודוקא שאינו מפורש בתורה, אף על פי שהוא דאוריתא. אבל אם מפורש בתורה, מוחין בידם.
על פי הלכה זו, כאשר רואים אדם עובר עברה, וידוע שגם אם נוכיח אותו לא ישמע לנו, אין להוכיחו, משום שעדיף שיעבור את העברה בשוגג ולא במזיד. אולם, כלל זה תקף רק כאשר מדובר בעברות שאינן כתובות במפורש בפסוקי התורה; ואילו בעברות המפורשות בתורה, חובה להוכיחו, וחובה על בית דין להענישו. הטעם להלכה זו הוא שבעברות אלו אנו מניחים שעובר העברה יודע את הדין, והוא אינו שוגג. [340]
מכאן, שבעברה המפורשת בתורה שבכתב קיימת חזקת ידיעת הדין. ברם, על פי הרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג, [341] אין זו הגדרה מוחלטת, והיא משתנית מתקופה לתקופה וממקום למקום. הרב הרצוג נשאל אודות יבמה שנישאה לאחר, משום שלא ידעה על קיומה של מצות ייבום בתורה. השאלה שהתעוררה הייתה: האם יש לקנוס את האישה, שנישאה לאחר בלא חליצה, ולאוסרה על בעלה כדין אשת איש שנבעלה לאדם זר? בתשובתו כותב הרב הרצוג, כי אף שנפסק להלכה שהעובר על דבר המפורש בתורה הרי הוא כמזיד או קרוב למזיד, הרי: "זה היה שייך בקהילות ישראל, שהיו שכיחי רבנן ביניהם, ושהיו הולכים בכל שבת קודש לבית הכנסת ושומעין קריאת התורה, בתרגום ללשונם, והיה ידוע להם הדברים המפורשים בתורה. אבל בימינו, ובאותה מדינה, כפי הידוע לנו, ובפרט בנוגע לנשים, אינה קרובה למזיד, ובפרט במילתא דלא שכיחא כזאת, שרוב ההמונים שם אינם יודעים מזה כלל, ועל כן יש לנו להאמין שהיתה שוגגת, וכתינוק שנשבה בין הגויים". והוא מוסיף: "וידוע לנו גודל העם-ארצות [=הבוּרות] בהמוני ישראל בהולנד, שחזקתם על פי רוב שאין ידוע להם ענין זה של זקה ויבום, אף על פי שזה מפורש בתורה".
5. מקום הימצאו של העבריין
תקנות הקהל אינן בגדר עברות נגד השכל האנושי. תקנות אלו עוסקות בדרך כלל בהסדרת ענייני הקהילה, ולא בעברות הפליליות ה"קלסיות". כמו כן, מחמת אופיין המקומי, הן בדרך כלל מפורסמות פחות מדיני התורה. אף על פי כן, גם ביחס לתקנות אלו עשויה להיות חזקת ידיעת הדין לגבי מי שהיה בעיר בשעת תיקון התקנה.
המקור לכך הוא המסופר בספר שמואל אודות השבועה שהשביע שאול את העם (שמואל א', יד, כד-מה). במהלך המלחמה נגד הפלישתים, השביע שאול את העם: "ארור האיש אשר יאכל לחם עד הערב". יהונתן בן שאול, שלא שמע את השבועה, אכל מיערת דבש שהייתה בשדה. שאול רצה להמית את יהונתן כעונש על מעשהו, ונמנע מלעשות זאת רק בעקבות התנגדות העם להמית את יהונתן "אשר עשה הישועה הגדולה הזאת בישראל". לדעת חז"ל, [342] נחשב יהונתן כמי שעבר את העברה בשוגג, ועל כן הקריבו העם עבורו קרבן, כדין מי ששגג.
רבי אליעזר מגרמייזא, בעל ספר "הרוקח", [343] למד ממעשה זה, שטענת אי-ידיעת החרם אינה פוטרת. וכך הוא כותב:
אל יאמר אדם: לא שמעתי החרם, ולא כללתי עצמי בה. צא ולמד מיהונתן בן שאול, כי לא ידע יהונתן בהשבעת שאול, ואפילו הכי רצה שאול להרוג ליהונתן על השבועה ועל החרם בלי ידיעתו. [344]
מלשונו של בעל "הרוקח" משתמע שכוונתו אינה למישור הראיתי, דהיינו שאדם אינו נאמן לומר שלא ידע על החרם, אך אם יתברר שאכן לא ידע הוא ייפטר; אלא למישור המהותי, דהיינו שטענת אי-ידיעת הדין אינה פוטרת מן העונש, אף אם ברור שהנאשם לא ידע את הדין. אולם, הרמ"א מבאר כי דברי בעל "הרוקח" מתייחסים למישור הראייתי: [345]
ונראה דאינו רוצה לומר דשאול היה יודע דיהונתן לא ידע מן החרם, ואפילו הכי רצה להורגו, דזה אינו, דהא אונס רחמנא פטריה מ'ולנערה לא תעשה' וכו' (דברים כב, כו), אלא ששאול לא רצה להאמינו שלא ידע מן החרם, ואין אדם נאמן על זה, ולכך רצה להורגו. [346]
הרמ"א מוסיף עוד, שיש להבחין בעניין זה בין עונש מוות, אשר בסמכות המלך להטילו גם בלא התראה, לבין עונשים אחרים. לעניין עונש מוות, לאור חומרתו, אף שיש למלך סמכות להטילו גם בלא התראה, יהיה האדם נאמן לומר שלא ידע את הדין, אלא אם כן ברור, לאור הנסיבות, שהנאשם חשד בדבר אפשרות קיומו של הדין, ומתוך 'פשיעה' ו'עצימת עיניים' נמנע מלבררו. [347] לעומת זאת, כאשר מדובר בעונשים אחרים, אם האדם היה בעיר בשעת תיקון התקנה, הוא לא יהיה נאמן לומר שלא ידע עליה, אף אם אין ראיה שידע בפועל על אפשרות קיומה.
על פי דברי הרמ"א, כאשר אדם היה בעיר בשעת תיקון תקנה, קיימת לגביו חזקת ידיעת הדין, והוא לא יוכל להיפטר מעונש בטענה שלא ידע על התקנה, אלא אם כן מדובר בעונש מוות. [348]
עיקרון זה, שלפיו קיימת חזקת ידיעת הדין לגבי מי שהיה בעיר בשעה שתוקנה התקנה, מובא גם על ידי פוסקים נוספים. כך, למשל, כותב הרשב"ש: [349]
מי שהיה בעיר ושמע תקנה, אין צריך להתרות בו בשעת מעשה, שבנדר לא בעי התראה. אבל מי שלא היה בעיר כשנעשית, ואחר כך בא, אנו תולין שהוא בלא יודע. [350]
דין דומה הובא ברא"ש [351] בנוגע לפסילתו לעדות של העובר על התקנה. הרא"ש מכריע כי ניתן לפסול לעדות מי שעבר על החרם, אם יודעים בבירור שהיה שם כשהכריזו על החרם. [352]
6. שיקולי מדיניות - חשש הערמה
אחד הנימוקים שהובאו לעיל לאי-הכרה בסייג של טעות במצב משפטי היה שהכרה בסייג זה עלולה לגרום לכך שכל עבריין ישתמש בה להגנתו. גם במשפט העברי נעשה שימוש בטיעון זה, אולם זאת לצורך הפעלת החזקה בדבר ידיעת הדין.
בעל הספר "מלבושי יום טוב" כתב שאנו מתייחסים ל"אומר מותר" - דהיינו, לאומר שהיה סבור שהמעשה מותר - כאל מזיד, מחשש הערמה: כיוון שקשה לבדוק אם עובר העברה אכן טעה בדין, אנו חוששים שמא הוא מזיד, וטענתו שטעה בדין היא שקר. [353] על פי זה, טענת אי-ידיעת הדין תתקבל רק כאשר ברור לנו שאין לעובר העברה עניין לשקר, או כשטעותו ניכרת מתוך מעשיו. [354]
מכל מקום, ברור ששיקול זה לקביעת "חזקת ידיעת הדין" ולאי-הכרה בהגנת טעות במצב המשפטי לא יתקבל כאשר מדובר בעונשי תורה החמורים.
7. סיכום
במקרים מסוימים משתמש המשפט העברי בחזקת ידיעת הדין. כפי שראינו לעיל, האפשרות לשימוש בחזקה זו תלויה בכמה דברים: בזהות העבריין כתלמיד חכם או כעם הארץ; במידת פרסומה של העברה; במקור האיסור ובמיקומו של העבריין - אם היה בעיר בזמן שתוקנה התקנה. כמו כן, יש מי שסובר שיש להשתמש בחזקת ידיעת הדין כאשר קיים חשש הערמה.
השימוש בחזקת ידיעת הדין מוגבל, בדרך כלל, לעונשים קלים בלבד. עם זאת, מצאנו לעתים ענישה על ידי שימוש בחזקה זו גם בעונשי תורה החמורים: בדין עדים זוממים, ולחלק מן השיטות, בעברות שנעברו על ידי תלמיד חכם.
מעצם העובדה שהמשפט העברי משתמש לעתים בחזקה זו, ניתן להסיק שהדבר אינו בלתי-מוצדק. המשפט העברי אינו רואה אפוא כל פסול עקרוני בעובדה שבענישה שאינה נובעת מדין תורה, ייענש אדם בעונש המכסימאלי - אף על פי שלא התרו בו קודם עשיית העברה - אם יש לגביו חזקת ידיעת הדין. ענישה מסוג זה אפשרית הן באיסורים שמקורם בתקנות הקהל הן באיסורים שמקורם בדיני התורה, אך הענישה עליהם היא מכוח תקנות הקהל, כשלא ניתן להטיל את עונשי התורה.
אכן, במשך הדורות נהגו ישראל להעניש עבריינים שעברו על תקנות הקהל, אף בלא התראה, כפי שכתב בעל באר הגולה: [355]
שלא הצריכו עדים גמורים אלא בדיני תורה. אבל לא למי שעובר על תיקוני המדינה, וכן אין צריך התראה.
עם זאת, עולה מדברינו, כי ככל שהעונש הצפוי לעבריין חמור יותר, יש לצמצם את השימוש בחזקת ידיעת הדין.
ד. דינו של הטועה בדין
1. כללי
כפי שעולה מדברינו לעיל, בדרך כלל מחשיב המשפט העברי עבריין כמי שעבר עברה במזיד רק אם עשה זאת מתוך ידיעת הדין. אמנם אין משמעות הדבר שהעובר עברה מתוך טעות בדין יצא זכאי. המשפט העברי מתייחס בחומרה גם לעובר עברה מתוך טעות בדין. ההיגיון בהענשת הטועה בדין מבוסס על ההנחה שהאדם מחויב ללמוד את הדין ולדעת אותו.
כפי שהבאנו לעיל, בפרק א, גם בין המשפטנים היה מי שהעלה את הטיעון שאין לקבל את הסייג של אי-ידיעת הדין, משום שיש צורך לעודד את לימוד הדין וידיעתו. עם זאת, בשונה מעמדתם של המשפטנים, על פי ההלכה משמש נימוק זה יסוד להחמרה בדינו של הטועה בדין, אך לא עד כדי החשבתו מזיד ממש.
2. טועה בדין בעברות המייצגות נורמות מוסריות
בשונה מיהודי, החייב על פי דין תורה בתרי"ג מצוות, מי שאינו יהודי חייב בשבע מצוות המכונות "שבע מצוות בני נח". דוגמה בולטת להחמרה שמחמיר המשפט העברי בדינו של הטועה בדין מצויה בדינו של מי שאינו יהודי שעבר, מתוך אי-ידיעת הדין, על אחת מן המצוות שהוא מחויב בהן. וכך פוסק הרמב"ם: [356]
בן נח ששגג באחת ממצותיו פטור מכלום... במה דברים אמורים? בשגג באחת ממצות, ועבר בלא כונה; כגון שבעל אשת חבירו ודמה שהיא אשתו או פנויה. אבל אם ידע שהיא אשת חבירו ולא ידע שהיא אסורה עליו, אלא עלה על ליבו שדבר זה מותר לו; וכן אם הרג, והוא לא ידע שאסור להרוג - הרי זה קרוב למזיד, ונהרג. ולא תחשב זו להם שגגה, מפני שהיה לו ללמוד, ולא למד.
על פי פסקו של הרמב"ם, בן נח הטועה בדין נחשב אמנם כקרוב למזיד ולא מזיד ממש, אך עונשו הוא עונש מיתה כדין המזיד. [357]
הרמב"ם הזכיר בדבריו שתי דוגמאות, איסור בעילת אשת איש ואיסור הריגה, אך מלשונו משמע שהוא הדין גם בעברות האחרות. אולם הרב ישראלי [358] דייק מלשונו של הרמב"ם שדין זה, שבן נח נענש על שהיה לו ללמוד ולא למד, לא נאמר בכל העברות. וכך הוא כותב:
מה שכתב היה לו ללמוד, היינו שהיה לו להגיע לכלל דעה ולהבין האמת. אבל תביעה זו שייכת רק בדברים שהם מובנים בשכל האנושי הפשוט, וזה כולל רק את העברות שבין אדם לחבירו, שהם מישובו של עולם, וכלולים בזה גזילה ועריות אשת איש, כי הם דברים המובנים בסברא הפשוטה. אבל שאר עריות, שאינם מסברא אלא בקבלה, וכן עבודה זרה, שרק מי שיש לו דעה רחבה כאברהם אבינו, 'עמודו של עולם', היה יכול לעמוד על זה מדעתו; אבל את כל באי עולם, אין לחייב על זה מצד שהיה להם ללמוד, שהם כאנוסים גמורים.
כך הוא מבאר את העובדה שהרמב"ם לא הביא כדוגמה לחיוב בן נח שטעה בדין את מי שסבר שמותר לעבוד עבודה זרה, אף שהיא המצווה הראשונה משבע מצוות בני נח, וכן לא הזכיר סתם בן נח שבא על הערווה, אלא ציין דווקא ערווה של אשת איש. [359]
אמנם, לעניות דעתי, אין הכרח לומר שרק חלק משבע מצוות בן נח הן מצוות שהגוי יכול היה לדעת אותן וצריך היה לדעת אותן. ניתן לבאר שכל שבע מצוות בני נח הן בכלל דברים שהם "מובנים בשכל האנושי הפשוט", ובכולן לא תתקבל טענת אי-ידיעת הדין. סיוע לכך ניתן למצוא בדברי רב נסים גאון, [360] שכתב בדבריו על המצוות שהתחייבו בהן לפני מתן תורה:
כי חיוב ידיעת הקב"ה ולשמוע בקולו ולעבדו מדין הדעת הן ראויין, ושפיכות דם נקי והגזל מדרך השכל הם אסורין.
מעין זה כותב גם הרמ"א: [361]
שבן נח אינו מצווה רק לשמור המנהג המדיני ולדון בין איש ובין אחיו ובין גרו משפט יושר, אבל אינו בדרך דיני ישראל שמסרם לנו משה מסיני, רק הוא חוק נימוסי.
מכל מקום, אף שנראה שיש מחלוקת אלו מצוות הן בגדר דברים שהם "מובנים בשכל האנושי הפשוט", הכול מסכימים שרק במצוות הכלולות בקטגוריה זו מחמיר המשפט העברי על בן נח הטועה בדין, ומענישו כדין המזיד.
בעברות המייצגות נורמות מוסריות בסיסיות, המובנות בשכל האנושי, לא תהווה אפוא טענת אי-ידיעת הדין סייג לאחריות הפלילית, כשמדובר בדינו של בן נח. הטעם לכך הוא שהיה על העבריין ללמוד את הדין ולדעת אותו. מכאן ניתן גם להסיק, שכאשר מדובר בעברות בעלות אופי טכני, שאינן מייצגות ערכים של יושר, יש מקום להקל בדינו של הטועה בדין, ואין להענישו בעונשו של המזיד.
בניגוד לבן נח, יהודי שעבר עברות המייצגות נורמות מוסריות בסיסיות, לא ייענש על פי דין תורה כמזיד. דינו של הטועה בדין עשוי אמנם להיות חמור מדינו של השוגג, אך הוא קל יותר מדינו של המזיד.
הבדל זה שבין דין יהודי לדין בן נח בא לידי ביטוי בשני האיסורים שהזכיר הרמב"ם בהקשר לבן נח: איסור רציחה ואיסור אשת איש לאדם זר.
על פי התורה, יהודי ההורג בלא כוונה חייב לגלות לעיר מקלט (במדבר לה, כה). אולם, אם הרג מחמת שלא ידע שאסור להרוג, נחשב כקרוב למזיד, ואינו גולה. וכך כותב הרמב"ם:
או שעלה על דעתו שמותר להרוג... הרי כל אלו קרובין למזיד, ואינן נקלטין. [362]
הטעם להחשבת ההורג בנסיבות אלו כקרוב למזיד מקורו בעובדה שהיה עליו ללמוד, ולא למד. [363] ואולם, בשונה מבן נח שהרג, כאשר מדובר ביהודי ההורג, אין בטעם זה כדי לדונו כמזיד ולהענישו בעונש מוות. אמנם, רוצח זה לא יהיה זכאי להגנתה של עיר המקלט, כפי שזכאי לה ההורג בשגגה, וגואל הדם יוכל להרגו.
גם באיסור אשת איש לאדם זר, יהיה דינה של הטועה בדין חמור משל השוגגת, אך קל יותר מדינה של המזידה. כבר הבאנו לעיל את ההלכה ולפיה אשת איש שזינתה תיאסר על בעלה כדין מזידה, אף שלא ידעה שיש איסור במעשיה. [364] כמו בדין בן נח, כן גם כשמדובר ביהודייה, דינה של הטועה בדין חמור מדינה של הטועה בעובדות, כפי שפוסק הרמ"א: [365]
גדולה שזינתה בשוגג, שסברה שבעלה ישראל הוא, והוא אחר מותרת לבעלה ישראל. אבל זינתה, שסברה שמותר לזנות, הוי כמזידה, ואסורה לבעלה ישראל.
לעיל ביארנו את הדין על פי שיטת המהרי"ק, הסובר שדי בעובדה שידעה האישה שמעשיה מהווים בגידה בבעלה על מנת לאוסרה עליו. אולם, הרשב"א מבאר דין זה באופן שונה. לדעתו, דינה של האישה במקרה זה אינו נובע מן העובדה שאין צורך בידיעת הדין, אלא מהחובה ללמוד את הדין ולדעת אותו. על פי שיטה זו, איסורה של האישה לבעלה הוא משום " דהוה לה למידק" - שהיה עליה ללמוד, ולא למדה. [366]
טעם זה של "דהוה לה למידק", הוא אם כן סיבה להחמרה בדינה של האישה. אך בשונה מבן נח, אין בטעם זה כדי להחשיב את האישה כמזידה גמורה: אשת איש הנבעלת במזיד לאדם זר חייבת מיתה, ואילו הטועה בדין אינה נענשת בעונש מוות. [367]
הבדל זה בין דין בן נח לבין דין ישראל טעון הסבר: מדוע מחמירה התורה בבן נח שטעה בדין ומענישה אותו כמזיד, ואילו יהודי שטעה בדין אינו נידון כמזיד?!
נראה שהשוני בין הדינים נובע מן השוני שבין תכלית ענישתו של ישראל על ידי בית הדין בדין התורה לבין תכלית ענישתו של בן נח. הבחנה זו מתבארת בדבריו של הרב שלמה פישר, [368] הכותב:
כל חיובי מיתה ומלקות הם חיוב לשמים, שהם עונשים על החטא... ואין הפרש בין מיתת מחלל שבת למיתת רוצח, דתרוויהו חיובם לשמים, והם עונשים על הלאו. [369]
לאור דברים אלו, ניתן לבאר, שמשום שענישתו של ישראל במיתה או במלקות על פי דין תורה היא על החטא כלפי שמים שבמעשהו, הוא אינו נענש בעונש זה כשסבר שאין איסור הלכתי במעשהו, שהרי במקרה זה לא הייתה לו כוונה לחטוא כלפי שמים. בן נח, לעומת זאת, אם עשה במתכוון מעשה אשר לפי השכל האנושי הפשוט אין לעשותו, אין כל מניעה להענישו, אף אם לא ידע שיש במעשהו איסור הלכתי. אכן, הוא לא התכוון במעשהו לחטוא כלפי הקב"ה, אך לא על כך הוא נענש, אלא על הפגיעה ב'תיקון המדינה', ולעניין זה אין מקום להחמיר בדינו של היודע על האיסור ועבר עליו יותר מאשר בדינו של מי שאינו יודע על האיסור, כאשר מדובר באיסור שהוא מוסכמה אנושית בסיסית שכל אחד יכול לדעת על קיומה. נהפוך הוא, ייתכן שדווקא מי שאינו מודע לערכים בסיסיים אלו מסוכן יותר לחברה, וראוי לעונש חמור יותר. [370]
במילים אחרות, עונשי התורה מוטלים על יהודי לא על עצם הפגיעה שפגע בחברה, כי אם על החטא כלפי שמים שיש בפגיעה בחברה, ועל כן אין מקום להענישו כאשר לא ידע שמעשהו מהווה עברה כלפי שמים. אכן, ניתן גם להעניש יהודי על פגיעה בתיקון המדינה. אך לצורך זה לא נועדה מערכת הענישה של דין תורה אלא מערכת הענישה של המלך או של בית הדין, הרשאים לדון שלא על פי דין תורה. [371]
אם אכן זוהי ההבחנה בין דין בן נח לבין דינו של יהודי, ניתן להסיק מזה שכאשר מדובר בדין הפלילי במדינת ישראל, הדומה לדין המלך ולא לדיני התורה, ניתן יהיה להעניש גם את הטועה בדין כאילו היה מזיד, וזאת כאשר מדובר בעברה נגד נורמה מוסרית בסיסית, המקובלת באנושות.
3. טועה בדין בעברות הנחשבות קלות
דינו של ההורג מתוך טעות בדין, שהוא חמור יותר מדין השוגג, הוא חריג. על פי דין תורה, זהה בדרך כלל דינו של הטועה בדין לדינו של השוגג. כך, למשל, בעברות שהשוגג חייב בהן קרבן, כגון איסור עבודה זרה או איסור חילול שבת, חייב גם הטועה בדין קרבן. [372]
האחרונים דנו בשאלת מעמדו של הטועה בדין בנוגע לקנסות חכמים. בקנסות חכמים אין חיוב מיוחד על השוגג וחיוב אחר על המזיד. בדינים אלו עשוי השוגג להיפטר לחלוטין, או להיקנס כמזיד, אך אין אפשרות ביניים. לאור זאת, מתעוררת השאלה: האם כשם שפסקנו בעניין הריגה שה"אומר מותר" קרוב למזיד, נקנוס גם בקנסות חכמים את הטועה בדין כמזיד; או שמא יש להבחין בין הריגה שהיא עברה על נורמה מוסרית בסיסית לבין עברות אחרות?
בשאלה זו דן החתם סופר. [373] בפתח דבריו הוא מבחין בין שלושה סוגי חיובים: חיוב גלות, חיוב קרבן חטאת וקנסות חכמים. ביחס לחיוב גלות שההורג בשגגה מתחייב בו, דינו של הטועה בדין אינו כשוגג אלא כקרוב למזיד; בעברות שהשוגג מתחייב בהן קרבן חטאת, דינו של הטועה בדין כשוגג; ובקנסות חכמים, דינו של הטועה בדין הוא לדעתו כאנוס.
החתם סופר מביא שני טעמים לביאור ההבדל שבין דינו של הטועה בדין בעברות שחייבים עליהן קרבן חטאת לבין דינו של הטועה בדין בקנסות חכמים. בטעמו הראשון הוא כותב:
אף על גב דרבא סבירא ליה במכות אומר מותר קרוב למזיד הוא, אין לדמות אומר מותר להדדי. דלענין החמורות, כגון רציחה ועבודה זרה, בהני הוה קרוב למזיד, ואפילו הכי כתבו תוספות דוקא ברציחה, דכתיב 'בשגגה' טובא ממעטינן בשגגה; אבל בעבודה זרה הוה שוגג. ואם כן, באיסורים דלא משמע לאינשי איסורא כל כך, יש לומר לכולי עלמא קיל [=קל] משוגג.
על פי הסבר זה, רק בעברות הנחשבות בציבור כעברות חמורות, נחשב הטועה בדין כקרוב למזיד, וגם אז ייענש למעשה כשוגג - פרט לעברת רצח, שעונשו בה יהיה חמור משל השוגג. מכאן, שבקנסות חכמים, שאינם באים על עברות הנחשבות חמורות, יש להחשיב את הטועה בדין אף כפחות משוגג ולפוטרו.
על פי הטעם השני, גם בעברות שבהן "לא משמע לאינשי איסורא כל כך", נחשב באופן עקרוני הטועה בדין כקרוב למזיד. אלא שמאחר שלעניין הענישה, מחשיבה התורה בדרך כלל את הטועה בדין כשוגג, ומחייבת אותו קרבן, גם חז"ל לא ראו צורך לקנסו. ואף הסובר שבשוגג רגיל קנסו חז"ל את עובר העברה, הטעם לזה הוא רק חשש שאם לא יעשו כן, יעבור האדם את האיסור במזיד, ויאמר "שוגג הייתי". אך בטועה בדין, יכול אדם לומר רק בפעם הראשונה שלא ידע את הדין, ומאחר שאין חשש שיחזור האדם על מעשהו ויאמר "שוגג הייתי", לא קנסוהו חכמים.
להבדל זה בין הטעמים אין אמנם השפעה הלכתית מעשית, אך הוא מבטא השקפות שונות בנוגע לשאלה העקרונית: כיצד ראוי להתייחס אל הטועה בדין בעברות שאינן נחשבות בציבור עברות חמורות? לטעם הראשון, בעברות מסוג זה אין לראות את העבריין כקרוב למזיד; ואילו לפי הטעם השני, גם בעברות אלו נחשב העבריין באופן עקרוני כקרוב למזיד, אלא שבפועל לא ראו חז"ל צורך לקנסו. למסקנה, החתם סופר מעדיף את הטעם השני, ולפיו כאמור אין הבדל עקרוני בין שני סוגי העברות.
לשיטתו של החתם סופר, שלפיה לא קנסו חכמים את הטועה בדין, ניתן למצוא סימוכין בדברי התלמוד הבבלי והתלמוד הירושלמי, הדנים ב"היזק שאינו ניכר".
מדין תורה, מי שהזיק נזק שאינו ניכר, פטור מלשלם. אולם, חכמים קנסו גם את המזיק נזק שאינו ניכר. לכן, כוהנים שפיגלו קרבן שהובא להם להקרבה, וכן אדם שטימא טהרותיו של חברו, דימע את פירותיו (דהיינו עירב בהם תרומה האסורה באכילה לזרים) או ניסך את יינו - חייבים בתשלום מכוח קנס חכמים. האם ידיעת הדין מהווה תנאי לקנס זה? במשנה נאמר: [374] "הכהנים שפגלו במקדש, מזידין חייבין". בתלמוד הבבלי, [375] מדייק אביי מן המשנה, שאם טעו הכוהנים בדין, וסברו שמותר לפגל, הרי הם שוגגים, והם פטורים. התלמוד הירושלמי [376] מוסיף שאף בדין מטמא, מדמע ומנסך, מי שטעה בדין דינו כשוגג. [377]
ברם, יש מן הפוסקים הסבורים שההתייחסות ההלכתית אל הטועה בדין היא כאל קרוב למזיד, ועל כן קנסו חז"ל את הטועה בדין כדין המזיד. פוסקים אלו מסתמכים על דברי הרמב"ם בהלכות תרומות: [378]
אין תורמין מן הטמא על הטהור, ואם תרם: בשוגג, תרומתו תרומה, במזיד, לא תיקן את השירים. וזה שהרים - תרומה, ויחזור ויתרום. במה דברים אמורים? שלא ידע בטומאה. אבל אם ידע, ושגג שמותר לתרום מן הטמא על הטהור, הרי הוא כמזיד. [379]
בהסבר הדין, כתב הרדב"ז [380] שהטועה בדין נחשב כמזיד, משום שהיה לו לשאול חכם.
כאמור, יש הסוברים שדין תרומה מלמד על היחס לטועה בדין גם במקרים אחרים. לשיטתם, גם בקנסות אחרים של חכמים, כגון במבטל איסור לכתחילה, [381] וכן במפגל, מטמא, מדמע ומנסך קונסים את הטועה בדין. [382] יש שהוסיפו, לשיטה זו, שדינו של אביי שהובא לעיל, ולפיו פטורים כוהנים שסברו שמותר לפגל, מתאים לשיטתו בדין מי שהרג מתוך מחשבה שמותר להרוג, שלדעתו נחשב קרוב לאנוס; [383] אך מאחר שאנו פוסקים שהורג זה נחשב קרוב למזיד, [384] גם בדין הכוהנים שפיגלו אין מקום לפסוק כאביי. [385]
לעומת זאת, החתם סופר סובר שאין להקיש מפסיקת הרמב"ם בהלכות תרומות על מקרים אחרים. לדעתו, זהו מקרה מיוחד, שראו חז"ל לקנוס בו את עובר העברה כמזיד, משום שאף על פי שלא ידע שיש איסור מצד הדין במעשהו, ידע שמעשהו אינו מוסרי, שהרי יש בו משום גרימת הפסד לכהן. ובלשונו של החתם סופר:
נהי ששגג בדין, וסבר שמותר לתרום מטמא על הטהור, מכל מקום הזיד בגזל, ועינו רעה במתנות כהונה למיתב ליה מאי דלא חזיה ליה. [386]
גם פוסקים נוספים כתבו שאין ללמוד מדינו של הרמב"ם בהלכות תרומות שחז"ל קנסו את הטועה בדין כמזיד, והביאו לכך נימוקים שונים. [387]
דעה אחרת סוברת שיש להבחין בעניין זה בין גברים שהם מחויבים בלימוד תורה, לבין נשים, שאינן מחויבות בלימוד תורה. ההבחנה מובאת בשם ה"פרי מגדים" בקשר לקנס שקנסו חכמים את המבטל איסור לכתחילה. על פי דעה זו, לגבי גברים, שהם מחויבים בלימוד תורה, נחשבת טעות בדין כמזיד, משום שהיה עליהם ללמוד, ולא למדו, ועל כן קונסים אותם חז"ל כמזידים; ואילו לגבי נשים, שאינן מחויבות בלימוד תורה, טעות בדין אינה נחשבת כמזיד, ועל כן לא קנסו אותן חז"ל. [388]
הבחנה זו בין גברים לנשים היא חריגה, שהרי לגבי איסורי תורה נאמר: "השוה הכתוב איש לאשה לכל עונשין שבתורה". [389] ייתכן שההבדל, לגישה זו, בין עונשי התורה לקנסות חכמים נובע מן השוני בתכלית הענישה בשני סוגי האיסורים. איסורי תורה הם מעשים שליליים מצד עצמם, והענישה בהם היא גמול על עצם העברה. לעניין גמול זה, אין להבחין בין איש לאישה, שהרי הפסול שבמעשה זהה בשני המקרים. לעומת זאת, בקנסות חכמים אין מדובר במעשים שיש בהם שלילה עצמית, אלא במעשים אשר נאסרו על ידי חז"ל מסיבות שונות. מכאן שהענישה במקרים אלו אינה בבחינת גמול על עצם המעשה הרע, אלא רק על אי-הציות לדברי חז"ל. בקנסות אלו יש אפוא מקום להעניש רק את מי שלגביו אי-ידיעת הדין חמורה יותר, היינו האנשים, שהם מחויבים בלימוד תורה. [390]
4. סיכום
המשפט העברי מחייב את האדם ללמוד את הדין ולדעת אותו. מטעם זה מתייחסת ההלכה בחומרה למי שעבר עברה מתוך אי-ידיעת הדין.
ברם, כאשר מדובר בענישה, לא תמיד באה חומרה זו לידי ביטוי מעשי, ובדרך כלל יהיה דינו של הטועה בדין כדין השוגג.
עם זאת, מצאנו מקרים אחדים שדינו של העובר עברה מתוך טעות בדין זהה לדינו של העובר עברה במזיד. מדובר בבן נח הטועה בדין, שהוא נענש כמזיד אם עבר על נורמה מוסרית בסיסית.
בשונה מבן נח, כאשר מדובר ביהודי, דינו עשוי לעתים להיות חמור מדין השוגג, אך קל מדין המזיד, אף אם מדובר בעברה על נורמה מוסרית בסיסית. דוגמאות להחמרה בדינו של יהודי הטועה בדין מצאנו בדינו של הרוצח ובדין אשת איש שנבעלה לאחר: רוצח מתוך טעות בדין לא יוכל להיקלט בעיר מקלט, אף שלא יומת כמזיד; ואשת איש שנבעלה לאחר מתוך טעות בדין תיאסר על בעלה כדין המזידה, אך לא תיענש בעונש מוות כמזידה.
הטעם להבדל בין דין בן נח לבין דין יהודי נובע מן העובדה שענישתו של יהודי היא בעיקר על שהמרה את פי התורה; ואילו בן נח נענש כמזיד לא על שהמרה את פי התורה, אלא על עצם מעשה העברה והפגיעה בחברה הכרוכה בו.
מכאן שיש מקום להשוואה בין החוק הפלילי דווקא לדין בן נח ולא לדין יהודי.
גם בקנסות חכמים מצאנו דעות הסוברות כי הטועה בדין נקנס כמזיד, אך זוהי תוצאה של העובדה שבקנסות אלו אין דרגת ביניים של עונש הפחות מעונשו של המזיד. לעומת זאת, יש הסוברים שגם בקנסות חכמים דין הטועה בדין לא יהיה כדין המזיד.
יש לציין, כי היו חוקרים שרצו להבחין בין עברות שבין אדם לחברו, שבהן אי-ידיעת הדין אינה פוטרת מן העונש, לבין עברות שבין אדם למקום, שבהן אי-ידיעת הדין פוטרת מעונש. [391] מן הדברים שאמרנו לעיל עולה כי אין יסוד לחלוקה זו. על חוסר ביסוסה של הבחנה זו, תעיד העובדה שביחס להיזק שאינו ניכר ראינו רבים הסוברים שיש צורך בידיעת הדין לצורך ענישה, למרות שמדובר בעברות שבין אדם לחברו; ואילו הסוברים שבמקרים אלו ייענש הטועה בדין, סוברים שהטועה בדין נענש גם בעברות שבין אדם למקום, דוגמת ביטול איסור לכתחילה, ולא מצאנו במקורות מי שרצה להבחין בין האיסורים השונים באופן זה. [392]
ג. טעות בלתי-נמנעת באורח סביר
כפי שהבאנו לעיל, ההחמרה בדינו של הטועה בדין נובעת מכך שהיה עליו ללמוד, ולא למד. מכאן, שכאשר אי-הלימוד אינו מהווה רשלנות, לא ייחשב הטועה מזיד או קרוב למזיד.
משום כך, רק בעברות שניתן להבין את האיסור הכרוך בהם בשכל האנושי הפשוט, ייחשב בן נח הטועה בדין כמזיד; ואילו בעברות אחרות, אי-ידיעת הדין אינה מהווה רשלנות, ועל כן הטועה לא ייחשב כמזיד. [393] כמו כן, מטעם זה, על אף שאשת איש שסברה שמותר לה להיבעל לאדם זר נאסרת בדרך כלל על בעלה, אם מדובר בטעות סבירה, היא לא תיאסר על בעלה. [394] סברה זו עומדת גם ביסוד הדעה הסוברת שאין לקנוס נשים שעברו על תקנת חכמים, משום שהן אינן מצוות ללמוד. [395]
כאשר מדובר בטעות בלתי-נמנעת באורח סביר, אי-הלימוד אינו פשיעה, ובטעות מסוג זה לא יחמיר אפוא המשפט העברי עם הטועה.
כל זאת בנוגע להחשבתו של הטועה בדין כקרוב למזיד או כמזיד. לעומת זאת, בנוגע לחיובו של הטועה בדין כשוגג, כפי שהדבר נעשה ברוב העברות שבתורה, מצאנו לכאורה דעות שונות.
כאמור לעיל, רוב איסורי התורה, העובר עליהם מתוך טעות בדין מתחייב קרבן. לעניין חיוב הקרבן, נחלקו תנאים ואמוראים [396] בשאלה: האם החיוב חל גם על מי שלא יכול היה לדעת על קיומו של האיסור, כגון תינוק שנשבה לבין הגויים; או שמא במקרה זה יהיה העבריין פטור מקרבן?
בפסק ההלכה נחלקו הדעות:
הרמב"ם פסק שגם תינוק שנשבה חייב קרבן, וזו לשונו: [397]
כלל גדול אמרו בשבת: כל השוכח עיקר שבת, ושכח שנצטוו ישראל על השבת, או שנשבה והוא קטן לבין העכו"ם, או נתגייר קטן והוא בין העכו"ם, אף על פי שעשה מלאכות הרבה בשבתות הרבה, אינו חייב אלא חטאת אחת, שהכל שגגה אחת היא. וכן חייב חטאת אחת על כל חלב שאכל וחטאת אחת על דם שאכל וכן כל כיוצא בזה בעבודות אלו. וכל היודע עיקר שבת, אבל שכח שהיום שבת, ודימה שהוא חול - אף על פי שעשה בו מלאכות הרבה, חייב חטאת אחת על היום כולו, וכן חטאת על כל שבת ושבת ששגג בו. וכל היודע שהיום שבת, ושגג במלאכות, ולא ידע שמלאכות אלו אסורות... חייב חטאת על כל אב מלאכה ומלאכה.
אם כן, לשיטת הרמב"ם אין הדין העברי בודק לעניין חיוב קרבן בכל מקרה ומקרה אם אדם מסוים יכול היה לדעת על דין מסוים, אלא קובע באופן מוחלט, כי במקרה של טעות בדין יש חיוב קרבן. [398]
על שיטת הרמב"ם חולק רש"י, הסובר שתינוק שנשבה פטור מקרבן על עברה שעבר, משום שהוא נחשב אנוס. [399]
מכל מקום, גם לשיטת הרמב"ם, אין ללמוד מחיוב הקרבן, שנועד בעיקרו לכפרה, שניתן להעניש בעונש חמור את מי שלא יכול היה לדעת את הדין. נהפוך הוא, מי שלא היה יכול לדעת את הדין, הרי הוא אנוס, ו"אונס - רחמנא פטריה", [400] ועל כן לא יוטל עליו עונש חמור, ואין להענישו אף בענישה שלא מן הדין. עם זאת, ניתן ללמוד מחיוב הקרבן, שקיים פגם גם במי שעבר עברה באופן שלא יכול היה לדעת את הדין, ומכאן שחובתו של אדם להשתדל שלא להכניס עצמו לסיטואציה כזו.
עם זאת, כאשר מדובר בחיובי ממון, ייתכן שהם יוטלו גם על מי שלא היה יכול לדעת את הדין. על אפשרות זו ניתן ללמוד מתוך דברי הריב"ש. [401] הריב"ש נשאל על אנשי העיר שהסכימו שמי שיכניס יין לעיר בלא לשלם מס, ייקנס בכך שאותו היין שהכניס יהיה אסור בהנאה כדין יין נסך גמור. יהודי אחד, שאינו מאנשי העיר, שלח יין במתנה לאחד מאנשי העיר בלא לשלם את המס, והתעוררה השאלה: מה דין היין?
בתשובתו כותב הריב"ש, שמאחר שהיהודי אינו מאנשי העיר, ייתכן שהוא שוגג, שלא ידע על התקנה, ועל כן יש לברר מה הייתה כוונתם של מתקני התקנה: האם כוונתם הייתה רק "על בני עירם, שידעו בתקנתם, ויעברו במזיד להפקיע החוק, אבל אותם שהם מחוץ לעיר, ולא ידעו בתקנתם, ואין כוונתם להפקיע החוק, אין דעת הקהל לאסור יינם לא בהנאה ולא בשתיה", בתנאי שיפרעו את המס עליו; או שמא כוונתם הייתה להחיל את התקנה גם על השוגגים שאינם מבני העיר? מסקנתו היא, שמאחר שהסכמה זו של הקהל דינה כדין נדר, הרי שכאשר הם אינם מבארים מה הייתה כוונתם מלכתחילה, אזי מפרשים אותה לחומרה, והיא כוללת גם את השוגגים, והיין אסור, "דסתם נדרים - להחמיר".
נראה שההצדקה להטלת חיוב ממוני גם על מי שלא היה יכול לדעת על התקנה נובעת מן ההלכה שלפיה "הפקר בית דין הפקר". [402]
ד. אי-ידיעת הדין לעומת טעות בהבנת משמעותו
לעיל הבאנו את הספק שהתעורר בין המשפטנים לגבי היחס שבין אי-ידיעה על עצם קיומו של הדין, המכונה ignorantia, לבין ידיעה על קיומו של הדין אך טעות בדבר המשמעות של אותו דין, המכונה error. דיון בשאלה זו מצוי גם במשפט העברי.
בדרך כלל מתייחס המשפט העברי בחומרה גדולה יותר למי שפעל מתוך error מאשר למי שפעל מתוך ignorantia. מקור לכך ניתן למצוא כבר במשנה: [403] "הוי זהיר בתלמוד, ששגגת תלמוד עולה זדון". ומבאר בעל "תפארת ישראל": [404]
שאם תטעה, נחשב לך שגגתך כמזיד, משום דאין לדמותו לשאר שוגג. דהתם מה הוה ליה למעבד? אבל הכא... אילו היה רוצה להעמיק יפה, לא היה טועה.
בהתאם לכך, מצאנו פוסקים שחילקו בין מי שהוא "עם הארץ", שלא ידע כלל על קיומו של האיסור, שהוא נחשב שוגג; לבין מי שיודע על קיום האיסור, אלא שטעה וחשב שבמקרה מסוים ניתן להקל, שנחשב מזיד, משום שאילו היה מעיין טוב יותר בהלכה, לא היה טועה.
דוגמה לכך ניתן למצוא בדברי בעל "תרומת הדשן". [405] הוא עוסק באיסור לשאת מיניקה שהתאלמנה, עד שיחלפו עשרים וארבעה חודשים מיום שנולד בנה - איסור שנועד להגן על אותו בן. בקשר לזה הוא כותב, שאם "עם הארץ" עבר ונשא מיניקה זו, בלא שידע על האיסור, אין כופים אותו לגרשה. לעומת זאת, אם נשא אותה תלמיד חכם, שהוא יודע על האיסור לשאת מיניקת חברו, משום שטעה וסבר שחודש העיבור בשנה מעוברת נכלל במניין החודשים שהיא צריכה להמתין עד שתהיה מותרת להינשא - ייחשב כמזיד, ויצטרך לגרשה בגט. [406]
כדעת "תרומת הדשן", נקט להלכה גם ה"נודע ביהודה", [407] שכתב בעניין זה:
שלא מקרי שוגג גמור אלא אם לא ידע שהיא מיניקה, או שנעלם ממנו גוף איסור מינקת חבירו. אבל כל שכבר יודע איסור מינקת, שוב כל מה שעושה איזה היתר בלי שאלת חכם, לא מקרי שוגג. [408]
התייחסות מחמירה לטועה בפרט מפרטי הדין מצאנו גם בדין הנידוי. הפוסקים כתבו, שאדם שידע על קיומו של איסור תורה, אלא שטעה בפרט מפרטיו ועבר על האיסור, יהיה חייב נידוי, משום שהיה עליו לשאול את בית הדין מהי ההלכה, ולא לסמוך על דעתו באיסור תורה. לכן, מי שעבר על איסורי תורה המפורסמים וגלויים לכול, לא תעמוד לו טענת אי-ידיעת הדין, שהרי את האיסור עצמו בוודאי ידע, וביחס לפרטיו היה עליו לשאול את בית הדין. [409]
רבי חיים מוולוז'ין [410] ביאר על פי עיקרון זה את שיטת רש"י. על פי הסברו, רש"י סובר שהאומר מותר ואינו יודע את הדין כלל נחשב לאנוס, ופטור מקרבן; ואילו היודע את הדין אך טועה בפרטיו יהיה חייב קרבן:
דבאומר מותר כל הגוף, איכא למימר דאנוס הוא, דמאין ולאין היה לו לשום על ליבו לשאול שום שאלה?! אבל אם יודע עיקר הדין, דעבודה זרה אסורה, היה לו לשאול כל פרטי הדינים שיזדמנו לו וללמוד כל פרטי האיסור.
אמנם, על אף שבאופן עקרוני מחמירה ההלכה עם הטועה בפרט מפרטי הדין, הרי שבאופן מעשי במקרים רבים לא באה החמרה זו לידי ביטוי. חיוב קרבן קיים לפי רוב השיטות, פרט לשיטת רש"י, בשני סוגי הטעות. כמו כן, הרוצח מתוך טעות בדין מוגדר "קרוב למזיד" בין במקרה של אי-ידיעת הדין כולו ובין במקרה של טעות בפרט מפרטיו. [411]
ה. עצה רשמית מוטעית
בדומה למצב הקיים במדינות רבות בעולם, גם המשפט העברי אינו מכיר בכל הסתמכות על חכם או על בית הדין כהגנה לעובר על הדין.
במקרים שבהם גם עובר העברה עצמו יכול היה לדעת את הדין, וצריך היה לדעת אותו, הוא אינו יכול לטעון להגנתו שהסתמך על הוראה של חכם או של בית הדין. לכן, אם הורו בית הדין שמותר לעבור על איסור המפורש בתורה, המסתמך עליהם חייב בקרבן, משום שאיסורים אלו ידועים לכול, כפי שאומר רש"י: "זיל קרי בי רב הוא, דכיון שאפשר לו ללמוד ולידע, לא הוי שוגג מעליא, וקרוב למזיד הוי". [412] דברים אלו נאמרו אמנם ביחס לחיוב קרבן, אך הם יושמו גם בדינים אחרים של הטועה בדין. [413]
רק כאשר מדובר בדין שאינו מפורש בתורה, כגון כאשר מתעוררת שאלה בדבר פרשנותה של הלכה, עשוי המסתמך על הוראת החכם או בית הדין להיות פטור, כפי שיפורט להלן. הטעם לפטור זה הוא שבמקרים אלו החכם או בית הדין הם המוסמכים לפסוק בשאלה המתעוררת, והשואל היה מחויב לפנות אליהם ולא לפסוק לעצמו, ומשעשה כן, ונהג על פי הוראתם, אין להענישו. [414] כאשר מדובר בשאלות של פרשנות, משנודעה לבית הדין טעותם, יהא העושה על פי הוראתם המוטעית חייב; "הואיל והיה לו לשאול בכל עת על דברים שנתחדשו בבית הדין". [415] אולם, אם לא היה באפשרותו לשאול, כגון "שראה ההוראה, והלך למדינה אחרת... פטור, מפני שתלה בהן, והרי אי-אפשר לו לשאול". [416]
זאת ועוד, סמכותו של בית הדין היא רק בקביעות הלכתיות ולא בקביעות עובדתיות אשר ההלכה מיושמת עליהם. לכן, אם הורו בית הדין בטעות שיצאה השבת, משום שסברו בטעות ששקעה השמש, המסתמך עליהם יהיה חייב, שהרי קביעה זו היא קביעה עובדתית, ואינה נתונה לסמכותם של בית הדין, ולכן אין בהוראתם כדי לפטור את המסתמך עליהם מאחריותו למעשה. [417]
מטעם זה, כתבו הפוסקים שכאשר סברה אישה שהיא מותרת להינשא, אפילו הסתמכה על הוראה מוטעית של בית הדין הגדול, [418] הרי שיש לבחון ממה נבעה טעותם של בית הדין. אם טעותם היא טעות בשיקול הדעת, הרי שהאישה נחשבת אנוסה. אולם, אם טעותם נבעה מעדות עדי שקר שהעידו בפניהם, אין המסתמכת עליהם נחשבת אנוסה, והיא אסורה לבעלה. [419] וטעם הדבר, ששיקול הדעת בהכרעת הדין הוא תחום המסור לבית הדין, ועל כן יש להסתמך על שיקול דעתם, ואין מקום לתבוע את השואל שיפעיל גם הוא את שיקול דעתו. לא כך הוא כאשר מדובר בטעות הנובעת מעדות שקר, שהיא טעות בבירור העובדות, ובנושא זה יכולה להיות טענה גם כלפי השואל, שגם עליו היה לבדוק את העובדות ולא להסתמך בצורה עיוורת על פסק בית הדין. [420]
גם כאשר מתקיימים התנאים דלעיל, דהיינו כאשר ההסתמכות על בית הדין היא חוקית, הרי שלעניין הפטור של עובר העברה מקרבן נדרשים תנאים נוספים. הפטור מקרבן יחול רק:
כשהיו המורים בית דין הגדול של שבעים ואחד, ויהיה ראש הישיבה עמהן בהוראה, ויהיו כולן ראויים להוראה, ויטעו כולן או רובן בדבר זה שהורו בו, ויורו בפירוש ויאמרו לעם: מותרים אתם לעשות, ויעשו כל הקהל או רובו על פיהם, ויהיו העושים שוגגים על פיהם, ומדמים שהדבר שהורו בו כדת הורו. [421]
הטעם להחמרה בדיני הקרבן יסודו בכך שהקרבן, נוסף על היותו עונש, הוא גם כפרה. [422] אכן, כאשר מדובר בעונשים שאינם בבחינת כפרה, לא נדרשים התנאים הנוספים הללו, כפי שנפרט להלן.
אדם שהתעוררה אצלו שאלה הלכתית אינו חייב לפנות לבית דין הגדול. אם פנה למורה הוראה, והלה טעה, וכתוצאה מכך עבר השואל על איסור - כתבו הפוסקים שייחשב שוגג או אנוס. על כן יש מי שפסק כי במקרה שבו שלח אדם שליח עם דבר מאכל בשאלה למורה הוראה, והלה אסרו בהנאה, וכתוצאה מכך זרק השליח את המאכל, השליח פטור מלשלם, אף אם נודע אחר כך שמורה ההוראה טעה בדבר משנה, ושהמאכל מותר. מאחר שעשה את מעשהו על פי הוראתו המוטעית של מורה ההוראה, נחשב השליח אנוס. [423]
ברם, על פי ההלכה, רק הסתמכות בתום לב על דברי מורה הוראה מוסמך (להבדיל מתלמיד חכם שאינו מורה הוראה מוסמך) מביאה לכך שעובר העברה נחשב שוגג. דרישה זו הועלתה בשו"ת הרא"ש. [424] הרא"ש דן בשליח שהביא גט, והעיד עליו "בפני נכתב ובפני נחתם", ונשא את האישה שהתגרשה בגט זה, בניגוד לדין המשנה האומרת: [425] "המביא גט ממדינת הים, ואמר בפני נכתב ובפני נחתם, לא ישא את אשתו". השאלה שעלתה במקרה זה היא: האם השליח צריך עתה לגרש את האישה? הרא"ש השיב, שאף אם יאמר אותו שליח: "אחרים התירוה לי", חייב להוציאה, משום שהוראה זו של האחרים מנוגדת להוראתו של "מרא דאתרא" [= רבו של המקום]. את דבריו הוא מפנה ל"מרא דאתרא", ואומר:
שהדבר ידוע שאין... אדם שיוכל לחלוק על הוראתך, אף כי אם היית אתה מיקל והם מחמירים היה לו לשמוע לך, כל שכן שהם מקילים, לא היה לו לזלזל בהוראתך, וראוי לנזיפה ומוציאין אותה ממנו.
על פי זה, כתב שו"ת צמח צדק, [426] שמי שהיה מסופק בהוראה, "ושאל ללומדים, ולא שאל לבעלי הוראה מפורסמים", אינו נקרא שוגג. ומעין כך, החתם סופר [427] כתב ביחס לעם הארץ שהסתמך על הוראת תלמיד חכם שאינו מעירו, שיש לבדוק: "מי הורה לו כן, ומאי טעמא סמך על זה ולא שאל החכם שבעירו, שכל הוראותיו על פיו".
החובה להסתמך רק על בית דין מוסמך מצויה גם בנושאים אחרים. ביחס לאיסור אשת איש שנישאת בטעות לאיש אחר, פסק הרשב"א בתשובתו [428] שאם בית הדין היו מורים בטעות לאישה שנישואיה הראשונים אינם תקפים, והיא מותרת להינשא לאחר, אין קונסים אותה, משום שהיא נחשבת אז אנוסה. דברים אלו הביא הרמ"א להלכה. [429]
מדברי הרשב"א והרמ"א עולה, כי דווקא אם הורה לה בית הדין להינשא, תיחשב כאנוסה ולא תיקנס. אולם אם אדם מן השוק הורה לה שהיא מותרת להינשא, ונישאת על פיו, היא נחשבת מזידה, ואסורה לבעלה. [430]
גם כאשר מדובר בבית דין שהורה לה להינשא, לא ברור האם בכל מקרה תיחשב לאנוסה, או רק כאשר מדובר בבית הדין הגדול שבדור. יש שכתבו שאף הרשב"א לא אמר את דבריו אלא ביחס להוראה של בית הדין הגדול שבדור; [431] אך יש הסוברים שהרשב"א מחשיב את האישה לאנוסה גם אם נישאה על פי הוראה של בית דין שאינו בית הדין הגדול שבדור. [432] לפי שיטה אחרונה זו, יש שכתבו שפוסקים אחרים חולקים על הרשב"א, הסוברים שרק הוראת בית הדין הגדול שבדור תחשיב את האישה לאנוסה; [433] אולם אחרים סבורים כי דינו של הרשב"א מוסכם בלי חולק. [434]
יש שכתבו, שאף המצריכים הוראה של בית הדין הגדול שבדור אינם מעלים דרישה זו אלא כאשר נפלה מחלוקת בדבר, שאז היודע על המחלוקת ייחשב כאנוס רק אם שאל את בית הדין הגדול. אולם, במקרים שאין בהם מחלוקת, או שהשואל אינו יודע על המחלוקת, די לשאול את בית הדין הגדול שבמדינה, ואין צורך לפנות דווקא לבית הדין הגדול ביותר בדור. [435]
מאחר שמטרת הכללים המבחינים בין סמכויות הפסיקה השונות היא לוודא שאכן ההסתמכות על פסק הדין נעשתה בתום לב מוחלט, ולשלול כל חשש להערמה, הרי שגם כאשר התנאים שפורטו לעיל אינם מתקיימים במלואם, אם ברור לבית הדין שהאדם שלפניו פעל בתום לב, הוא ייחשב אנוס.
כך פסק הרב משה פיינשטיין [436] ביחס ליבמה שנישאה על פי טעותו של הרב מסדר הקידושין. הרב שאל את היבמה אם יש לה בנים, והיא השיבה בחיוב, והוא התיר לה להינשא, אף שבניה לא היו מבעלה. על פי דין תורה, כיוון שנפטר הבעל בלא בנים משלו, היבמה אסורה להינשא לאחר, עד שתחלוץ או תתייבם. בתשובתו כותב הרב פיינשטיין שאף שהאיש והאישה עברו על דין תורה, אין לקונסם. הטעם לכך הוא:
הוא והיא אנשים כשרים שאף לתיאבון לא יעברו, וכל שכן שלהכעיס לא יעברו על איסור יבמה לשוק, וליכא שום טעם לומר שתרצה להינשא בלא חליצה, הרי האונס ניכר לכל שמה שנישאת בלא חליצה היה זה משום שחשבו שאין צריכה חליצה, כמו שהיה משמע להם מלשון שאלת הרב.
מכאן, שאין מקום לקונסם על אף שהאיסור שעברו עליו הוא איסור מפורש בתורה.
כאשר חשב אדם בטעות שהוא מסתמך על פסק דין, אך התברר שמעולם לא היה פסק דין כזה, כתבו הפוסקים שאם הייתה לאותו אדם סיבה לחשוד שפסק הדין לא היה ולא נברא, והייתה לו אפשרות לברר את אמיתותו, ולא עשה כן - ייחשב מזיד. מטעם זה נפסקה הלכה בעניין אישה שנישאה על סמך תעודה שהוצאה במרמה מבית הדין, המכריזה עליה כגרושה, שהיא אסורה לבעלה, משום שיש להניח שחשדה כי יש פגם בתעודה, והיה עליה לברר זאת בבית הדין. [437]
ו. טעות בדין הלבר-פלילי
כפי שהזכרנו לעיל, החוק במדינת ישראל קובע שרק טעות בדין הפלילי אינה פוטרת את העבריין מעונש, להבדיל מטעות בדין שאינו פלילי, וכבר ציינו שההבחנה בין שני סוגי הטעות אינה ברורה דיה. במשפט העברי גדול חוסר בהירות זה בהרבה.
עם זאת, מצאנו במשפט העברי דיון בשאלה הקרובה לסוגיה זו של טעות בדין הלבר-פלילי, דהיינו כאשר אדם יודע על קיומו של האיסור אשר בעטיו הוא עומד לדין, אלא שהוא עבר עליו מחמת טעות משפטית אחרת. דיון זה מופיע בעיקר במקרה שאישה טעתה ביחס למצבה האישי - האם היא נשואה אם לאו. השאלה בדבר החשבת טעות ביחס למצב האישי כטעות בדין עלתה גם בבתי המשפט בישראל. [438]
כפי שציינו לעיל, הרשב"א נשאל [439] על אישה שנישאה מתוך שסברה בטעות שהיא אינה אשת איש, משום שקידושיה אינם תקפים, והשיב שאין מתחשבים בטעותה. בנמקו את הדין, הוא כותב שאם לא נעשה כך, "אם כן כל הנשים שזינו נתיר, ונאמר: סבורה היתה שאינה אסורה בכך". [440]
הרשב"א השווה אם כן בין טעות ביחס לעצם איסור הזנות לבין טעות ביחס למעמד האישי שגרמה לזנות, ובשני המקרים לדעתו יש לאסור את האישה. [441]
גם רבי עקיבא איגר כתב בתשובה [442] שאישה שסברה בטעות שאינה זקוקה לייבום, ונישאה לאחר - נאסרת ככל אישה שזינתה, אף על פי שטעותה הייתה ביחס למעמדה האישי. [443]
דוגמה נוספת לטעות בדין הלבר-פלילי, אשר משווים אותה לטעות בדין הפלילי, מובאת ב"קצות החושן". [444] לדבריו, אדם שהזיק כתוצאה מטעות בדיני הקניין, אשר כתוצאה ממנה סבר שהחפץ שייך לו, אינו נחשב כאנוס, אלא כטועה בדין. אף שמדובר בטעות בדין הלבר-פלילי, קצות החושן משווה אותה לכל טעות אחרת בדין.
מאחר שקיימת השוואה בין שני סוגי הטעויות, הרי כשם שבטעות רגילה בדין פוטרים מאחריות את עובר העברה, כאשר לא היה עליו להעלות על דעתו את קיומו של האיסור, כך גם בטעות ביחס למעמד האישי. לפיכך, אם לא היה על האישה לחשוש שאסור לה להינשא, לא קנסו אותה. על כן אין לתמוה על פסיקה שמתייחסת למקרה דומה לזה שעסק בו רבי עקיבא איגר, במקום אחר ובתקופה אחרת, שאין האישה נאסרת על בעלה, משום שבאותם תנאי זמן ומקום לא היה עליה להעלות על דעתה שהיא חייבת בייבום. [445] כך פסק גם התשב"ץ בעניין נערה שבתוך ששת חודשי נערותה קיבל אביה קידושין עבורה, שלא בידיעתה, ונישאה לאחר מכן לאדם אחר מתוך שלא ידעה שנתקדשה קודם לכן; שהיא מותרת לבעלה, ולא קנסו אותה, משום שלא היה לה לחשוש שמא קידשה אביה, שהרי יש הנחה ולפיה אין אדם מקלקל בתו על ידי הפיכתה לאשת איש שלא בפניה. [446]
הבחנה זו שימשה את הרב משה פיינשטיין, [447] אשר הבחין בין אשת איש שנבעלה לאחר משום שסברה שקידושיה לראשון לא היו תקפים, לבין אישה שנבעלה לאחר משום שסברה בטעות שהגט שניתן לה מבעלה הראשון היה תקף. הרב משה פיינשטיין מבאר כי במקרה הראשון היה על האישה לחשוש שמא הקידושין הראשונים תקפים; ואילו במקרה השני אין לקנוס את האישה, משום שלא היה עליה להעלות על דעתה שיש פסול כלשהו בגט שניתן לה. וכך הוא כותב:
והטעם, דבנותן לה קידושין שמחשבתה שלא נתקדשה הוא סותר להמעשה, לא היה לה לסתור בעצמה, אף שלפי דעתה היו קידושין בטלין בהחלט, ושייך לקונסה. אבל בגט, שבמחשבתה קיימה את המעשה שנעשה בה, לא שייך לקונסה לענין לאוסרה עלייהו, כשלא ידעה שיש מה להסתפק, שמא אינו כלום מה שנעשה.
יש לציין שמסקנתנו זו, שעל פי המשפט העברי אין להבחין בין טעות בדין הפלילי לטעות בדין הלבר-פלילי, מובנת לאור הנימוקים שהביאו המצדדים בהבחנה זו. [448] הנימוק שרק החוקים הפליליים מייצגים עקרונות מוסריים אובייקטיביים אינו רלוונטי כשמדובר במשפט העברי, שכולו מייצג את מוסר התורה. גם את הנימוק השני שהוזכר לעיל, שהחוק הפלילי אינו רואה מתפקידו לדאוג לאכיפתם של חוקים אחרים, קשה להחיל כאשר מדובר בדין התורה, שכולו על כל חלקיו משרת מטרה זהה - עשיית רצונו של הקב"ה.
פרק ג: סיכום ומסקנות
על פי המשפט העברי, נחשב בדרך כלל אדם כעובר עברה במזיד, רק אם ביצע את העברה מתוך ידיעת העובדות וידיעת הדין. מכאן, שבאופן עקרוני, אי-ידיעת הדין מהווה סייג לאחריות הפלילית על פי המשפט העברי.
אמנם יש לכלל זה גם יוצאים מן הכלל, ובמספר מקרים ייחשב אדם כעובר עברה במזיד, אף אם לא ידע את הדין, אם ידע שמעשהו סותר את נורמות ההתנהגות המקובלות.
זאת ועוד, לעתים לא תתקבל טענת אי-ידיעת הדין כטענת הגנה מחמת שיקולים ראיתיים. מדובר במקרים שהמשפט העברי משתמש בהם בחזקת ידיעת הדין. האפשרות לשימוש בחזקה זו תלויה בזהות העבריין, במידת פרסומה של העברה, במקורו של האיסור ובמקומו של העבריין - האם היה בעיר בזמן שתוקנה התקנה אם לאו. כמו כן, יש מי שסובר שיש להשתמש בחזקת ידיעת הדין משיקולי מדיניות משפטית, כאשר קיים חשש הערמה.
על פי המשפט העברי, אין לקבל אפוא את הטענה של טעות במצב משפטי, כשיש מקום להניח שהעבריין ידע את הדין, או לכל הפחות ידע שהמעשה מנוגד לנורמות ההתנהגות המקובלות בחברה.
הנחה מעין זו מסתברת כאשר מדובר בחוק הפלילי. חוק זה מתפרסם ברבים, והוא אף תואם בדרך כלל את נורמות ההתנהגות המקובלות בחברה. מכאן, שכל זמן שלא נסתרה החזקה, ולפיה ידע הנאשם את החוק, אין לקבל את טענת טעות במצב המשפטי. כך מתבקש גם לאור שיקולי המדיניות המשפטית שהוזכרו במשפט העברי, שהרי הענקת פטור לכל הטוען שלא ידע את הדין תמנע אפשרות לענישה יעילה.
יחד עם זאת, בהתאם למשפט העברי, אנו ממליצים לאפשר לנאשם לסתור חזקה זו, ואם יעלה בידו להוכיח שלא ידע את הדין, יש להקל בעונשו בהתאם לאמור להלן.
גם כאשר ברור שהעבריין לא ידע את הדין, המשפט העברי מתייחס אליו בחומרה. אמנם במקרים רבים לא ייחשב הטועה בדין מזיד, והוא יידון כשוגג, אך במקרים אחרים ייחשב עובר העברה בנסיבות אלו "קרוב למזיד". במקרים אחדים יהיה דינו של עובר עברה מתוך טעות בדין זהה אף לדין המזיד. בין המקרים הנמנים על הקטגוריה האחרונה מצוי דינו של בן נח שעבר עברות המייצגות נורמות מוסריות בסיסיות. לעניין זה יש מקום להקיש דווקא מדינו של בן נח על החוק הפלילי, ולא להכיר בסייג של טעות במצב משפטי כאשר מדובר בעברות מסוג זה. מאידך גיסא, בעברות שאינן מהות פגיעה בנורמות מוסריות בסיסיות יש מקום לאפשר הקלה בעונשו של הטועה בדין.
גישה זו של המשפט העברי תואמת את הגישה הקיימת בארצות רבות דוגמת גרמניה, שוויץ, נורבגיה, יוון ודנמרק. בארצות אלו, אי-ידיעת הדין היא שיקול להקלה בעונש, אך אין בה די להעניק פטור מלא מאחריות פלילית.
ההחמרה עם נאשם שלא ידע את הדין מוצדקת רק כאשר היה יכול לדעת על קיומו של הדין - כאשר היה עליו ללמוד, ולא למד. אולם, אם הנאשם לא יכול היה לדעת את הדין, הוא נחשב אנוס, ואין להענישו. עם זאת, אין מניעה מלהטיל חיובים ממוניים שונים אף על אדם שלא היה יכול לדעת על קיומן של התקנות בעניין זה, אם נקבע כן בתקנות הקהל.
קביעה זו, שאין להעניש את העבריין, כאשר הוא לא היה יכול לדעת את הדין, תואמת את הנאמר כיום בחוק העונשין.
ביחס להבחנה בין אי-ידיעה על עצם קיומו של הדין, המכונה ignorantia, לבין ידיעה על קיומו של הדין, אך טעות במשמעות אותו דין, המכונה error, גורס המשפט העברי שבדרך כלל יש להתייחס בחומרה גדולה יותר למי שפעל מתוך error מאשר למי שפעל מתוך ignorantia. קביעה זו מקורה בהנחה, כי מי שיודע על דבר קיומו של הדין חייב לברר את פרטיו יותר ממי שלא ידע על עצם קיומו. על פי הצעתנו, הגורסת כי יש לאפשר לבית המשפט להקל בעונשו של הטועה בדין, יתחשב בית המשפט גם בשאלת סוג הטעות בבואו לקבוע אם יש מקום להקל בדינו של נאשם שטעה בדין.
בעניין עצה רשמית מוטעית, עמדת המשפט העברי היא כי העבריין ייפטר מעונש רק כאשר קיבל את העצה מן הגורם הרשמי המוסמך לפסוק במקרים אלו, וגם זאת רק כאשר פעל בתום לב. מצב דומה קיים גם בארה"ב ובקנדה.
במשפט העברי אין הבחנה בין טעות בדין הפלילי לטעות בדין הלבר-פלילי. אמנם, אף על פי שמצב זה נובע ממהותו המיוחדת של המשפט העברי, בהצעתנו להקל בעונשו של הטועה בדין יש בכדי להקהות את העוקץ של אחד הנימוקים להבחנה זו, גם כאשר מדובר במשפט הכללי. כפי שהבהרנו לעיל, אחד הנימוקים להבחנה בין טעות בדין הפלילי לטעות בדין הלבר-פלילי היה התפיסה כי החוקים הלבר-פליליים אינם מייצגים עקרונות מוסריים, ועל כן קשה יותר לדרוש מן האדם לדעת אותם. על פי הצעתנו, תילקח בכל מקרה עובדה זו בחשבון על ידי בית המשפט בבואו לקצוב את עונשו של העבריין הטועה בדין, ומכאן שאין צורך להבחין בחוק בין שני סוגי הטעות, מה עוד שהבחנה זו מעוררת ספקות במקרים רבים.
לאור הדברים שאמרנו לעיל, הצעתנו לנוסח הסעיף היא כדלהלן:
א . לעניין האחריות הפלילית, חזקה שהאדם יודע על קיומו של האיסור ומבין אותו כראוי.
ב. ראה בית המשפט, לאור נסיבות המקרה או לאור נסיבותיו המיוחדות של הנאשם, כי הנאשם טעה בדבר קיומו של הדין או בדבר הבנתו את הדין - לא יפטור אותו מאחריות פלילית, אולם הוא רשאי להקל בעונשו. הוראה זו תחול גם במקרים שנקבע בהם לעברה עונש חובה.
ג. למרות האמור לעיל, מצא בית המשפט כי טעותו של הנאשם הייתה בלתי-נמנעת באופן סביר - יפטור אותו מאחריות פלילית.
ד. הוראות סעיף זה יחולו גם במקרה של טעות שנבעה מהסתמכות על עצה רשמית מוטעית, להוציא מקרה שהסתמך בו האדם בתום לב על עצה שניתנה על ידי הגורם הרשמי המוסמך לתת את העצה.
דברי הסבר
ס"ק א:
בס"ק זה באה לידי ביטוי חזקת ידיעת הדין, הקיימת במקרים רבים במשפט העברי, ונראה שיש מקום להפעילה גם בחוק הפלילי, הן מחמת היותם של החוקים הפליליים מפורסמים בדרך כלל הן משום ההכרח בדבר לשם הפעלת מערכת יעילה של אכיפה וענישה.
ס"ק ב:
במדינות לא מעטות, דוגמת שוויץ וגרמניה, נקבע שבית המשפט רשאי להקל בעונשו של העבריין, כאשר סביר להניח שהנאשם לא ידע את הדין. זו היא גם גישת המשפט העברי.
בהתאם למשפט העברי, אין אנו מבחינים בהצעתנו בין טעות בדין הפלילי לבין טעות בדין הלבר-פלילי. הבחנה זו גם מעוררת ספקות במקרים רבים, ולא אחת נמתחה עליה ביקורת.
ס"ק ג:
בסעיף זה בא לידי ביטוי המניעה הקיימת במשפט העברי להעניש עבריין שלא יכול היה לדעת על קיומו של החוק. סעיף זה תואם את הנאמר בחוק הקיים.
ס"ק ד:
בהצעת החוק אין התייחסות לעצה רשמית מוטעית. עמדת המשפט העברי המובאת בהצעתנו תואמת את המצב בארה"ב ובקנדה.
הערות
[266] Keedy, Ignorance and Mistake in the Criminal Law, 22 Harv. L. Rev. (1908) p. 78, 80
[267] עמ"מ 8/57 עו"ד פלוני נ' יו"ר וחברי המועצה המשפטית, פ"ד יב (2) 900.
[268] ראה פלר, יסודות בדיני עונשין, חלק ב, עמ' 549.
[269] פלר, שם, עמ' 550.
[270] פלר, שם, עמ' 551.
[271] פלר, שם. וראה שם, במקורות שבהערה 417. והשווה גם לדברי המלומד הולמס Williams, Criminal Law, The General Part, 2nd ed. 1961 ,p.289.
[272] פלר, שם, עמ' 532-529.
[273] ראה ז' ורהפטיג, "אי-ידיעת הדין בדיני נפשות", מחקרים במשפט העברי, עמ' 231; פלר, שם, עמ' 543.
[274] השאלה מתעוררת בעיקר בעברות הדורשות מחשבה פלילית, ולא בעברות המסתפקות ברשלנות. ראה פלר, שם, עמ' 551 ,547.
[275] ראה פלר, שם, עמ' 532-529. Williams, Criminal Law, The General Part, 2nd ed. 1961, p. 200; Holmes, The Common Law, Boston 1881, lecture II p.48 .
[276] ראה Williams , לעיל הערה 6, עמ' 291.
[277] כך המצב בשוויץ, ביוון , בדנמרק, בנורבגיה, בגרמניה ובעוד מדינות. ראה פלר, שם. וראה גם ע"פ 71/83 לח(2) 775, וכן א' אנקר, "טענת אי-ידיעת הדין במשפט הפלילי העברי", משפטים כה (תשנ"ה), עמ' 87, שכתב שכך עשוי לנהוג גם שופט האמון על שיטת המשפט המקובל האנגלי.
[278] ראה: פלר, שם; ורהפטיג, לעיל הערה 8, עמ' 229.
[279] ראה: פלר, שם; אזר, "אי-ידיעת הדין ועצה רשמית מוטעית", עיוני משפט י (תשמ"ה 1984), עמ' 538.
[280] Rex v. Bailey (1810) R.a.R.1 (K.S.C. 29). וראה ורהפטיג, לעיל הערה 8.
[281] זהו המצב ביוון, באוסטריה, בגרמניה, בדנמרק ובחבש. ראה פלר, שם.
[282] זהו המצב בדנמרק ובחבש. ראה פלר, שם.
[283] פלר, שם, עמ' 567.
[284] ע"פ 389/91 מדינת ישראל נ' ויסמרק, פ"ד מט(5), 705.
[285] ראה J. Hall, General Principles of Criminal Law, Indianapolis - New York ,2nd ed. 1960.
[286] ראה פלר, שם, עמ' 548.
[287] ראה ע"פ 291/62 סלימאן מחמוד אבו-רביעה נ' היועץ המשפטי, פ"ד יז(4), 2913.
[288] ראה באריכות, אזר, שם, עמ' 535.
[289] הדבר ייתכן במדינות שיש בהן חוקה וחוק מסוים מנוגד לחוקה; ואף במדינות שאין בהן חוקה, כאשר מתברר שתקנה מסוימת בטלה מחמת חריגת מתקין התקנה מסמכותו.
[290] ראה: ע"פ 768/80, שפירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לו (1), עמ' 337; ד"נ 12/81, שפירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לו (3), עמ' 645; ע"פ 1182/99 אליהו הורביץ ואח' נ' מדינת ישראל תק-על 2000(3), 1150, עמ' 1189.
[291] ראה אזר, שם, עמ' 554; ג' עמיר, "עדותו של רואה חשבון כהגנה במשפט פלילי", רואה החשבון לז(2) (1988), 119. לדעת עמיר, במסגרת עברות המס, הסתמכותו של נישום על חוות דעת של רואה חשבון היא סבירה ויש להכיר בה כהגנה.
[292] ראה דברי ההסבר לסעיף 55 להצעת החוק. זו הייתה גם עמדת הפסיקה לפני שנחקק החוק; ראה עמ"מ 8/57, לעיל, הערה 2; פלר, "טעות בחוק הפלילי או הלבר-פלילי, היכן הגבול?", משפטים ה (1974), עמ' 508. יש להעיר, שעל פי צמצום זה של הגדרת טעות במצב משפטי, עשויה להתקבל טענה של טעות בדין במספר רב של עברות שיסודותיהן מפוזרים בחוקים שאינם פליליים, כגון: עברות מרמה, העלמת מסים וכדומה. ראה ורהפטיג, לעיל הערה 8, עמ' 231.
[293] כך המצב באיטליה, ביון, בפורטוגל, ברומניה ובסקוטלנד; ראה פלר, "טעות בחוק הפלילי או הלבר-פלילי, היכן הגבול"?, לעיל הערה 27, עמ' 555.
[294] ראה ע"פ 389/91 בעניין ויסמרק, לעיל הערה 18.
[295] ר' קנאי, "העדר מודעות ליסודות העבירה או טעות במצב משפטי: העבירה של הפרת אמונים כדוגמה", מגמות בפלילים: עיונים בתורת האחריות הפלילית 203 (אלי לדרמן עורך, תשס"א).
[296] וראה דבריו של השופט בך בע"פ 389/91 בעניין ויסמרק, לעיל הערה 18, אשר דחה את ההבחנה האמורה, בקבעו כי "לא יתכן שבכל אותן עבירות רבות הממוקמות בחיקוקים מחוץ לחוק העונשין, יהיה אדם פטור מאחריות פלילית רק מאחר שלא הכיר את החוק".
[297] ראה ד' ביין, "טעות בעובדה, טעות בחוק ותביעת זכות בתום לב", הפרקליט כב (תשכ"ו), עמ' 152.
[298] ראה ד' ביין, "טעות בחוק הפלילי או הלבר-פלילי, קביעת הגבול או חיסול ההבחנה (מספר הערות למאמרו של פרופ' פלר)", הפרקליט ל (תשלו) 106.
[299] ראה ד"נ 10/69 בורונובסקי נ' הרבנים הראשיים, פ"ד כח(1), עמ' 7; ע"פ 291/64 וינברג נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יט(1), עמ' 150. וראה גם דברי השופט ויתקון, בע"א 292/68 יפת נ' איסטווד, שחיווה את דעתו שיש לבדוק "אם הגיעה השעה לנטוש את האבחנה הבלתי-מניחה את הדעת בין טעות שבעובדה לבין טעות משפטית"; ודברי השופט חיים כהן, ע"א 570/70 חי נ' כהן, פ"ד כה(2), עמ' 356, כי "ההבחנה בין שני מיני טעויות אלה אבד עליה הכלח".
[300] פלר, שם, עמ' 561. גם בנושאים אחרים התעוררו ספקות. ראה ע"פ, אגודת "דן" ואח' נ' היוה"מ, פ"ד כ (4) 253; ע"פ 5/72, אייזיקס נ' מ"י, פ"ד כז (1) 371 (1; פלר, "טעות בחוק הפלילי או הלבר-פלילי, היכן הגבול"?, לעיל הערה 27, בעמ' 508 ; ביין, לעיל הערה 32.
[301] יש להדגיש כי המינוחים "דין פלילי" ו"דין לבר-פלילי" אינם מצויים במשפט העברי, וההקבלה היא רק בין המקרים שהוגדרו בחוק כטעות בדין הלבר-פלילי, דוגמת מי שסבר בטעות שאינו נשוי, וכתוצאה מסברה זו עבר עברת ביגמיה (ראה דברינו לעיל, ליד הערה 34); לבין מקרים דומים במשפט העברי, דוגמת האישה שסברה בטעות שאינה נשואה.
[302] רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק יב, הלכה ב. וראה גם אנציקלופדיה תלמודית, ערך התראה; וכן א' דסברג, "התראה - מקור הדין טעמו", תחומין יב (תשנ"ב), עמ' 308.
[303] ערוך לנר, סנהדרין סז ע"א, ד"ה והוא אומר לו היאך נניח.
[304] סנהדרין פח ע"ב; רמב"ם, הלכות עבודה זרה, פרק ה, הלכה ג; הלכות סנהדרין, פרק יא, הלכה ה.
[305] ראה שו"ת הרדב"ז, חלק א, סימן שפד. למקרים נוספים שאין צריך בהם התראה, ראה גם אנציקלופדיה תלמודית, שם.
[306] רמב"ם, הלכות שבועות, פרק יב, הלכות ט-י. כך נפסק להלכה בשולחן ערוך, יורה דעה, סימן שלד, סעיף לח; וראה גם שו"ת המבי"ט, חלק ג, סימן קמט; שו"ת הרשב"ש, סימן תרי.
[307] עיין תשובות חכמי צרפת ולותיר, מהדורת יואל הכהן מיללער, עמ' 12, סימן כ"א.
[308] עיין שו"ת יביע אומר, חלק ה, יורה דעה, עמ' רמז סימן כו. לטעם החומרה הרבה בנידוי, ראה רדב"ז, הלכות שבועות, פרק יב, הלכה י, שכתב: "הנידוי הוא עונש כמיתה, כדאמרינן 'מאי שמתא? - שם מיתה'". טעם נוסף שהובא בפוסקים לכך הוא שבהטלת נידוי על מי שאינו ראוי לו יש משום איסור תורה ולאו דמקלל את חברו; ראה שו"ת מהראנ"ח, חלק א, סימן י.
[309] ראה להלן, ליד ציון הערה 73.
[310] בבא בתרא ב ע"א - ב ע"ב.
[311] ראה אנציקלופדיה תלמודית, ערך גרמא בנזקין, עמ' תסו, הערה 62.
[312] תוספות, שם, ד"ה אומר.
[313] עליות רבנו יונה, שם, ד"ה והא. דוגמה נוספת להבחנה בין עברות שפשט איסורן בישראל לבין עברות אחרות מופיעה במסכת בבא קמא צה ע"ב, ושם מוכח כי פועל ששינה מדבריו של בעל הבית, נחשב שוגג, ומבאר שם רש"י: "שוגג חשיב ליה, דאיכא אינשי טובא דלא ידעי דאסור לשנות בדיבור של בעל הבית".
[314] ראה להלן, ליד ציון הערה 68.
[315] רמ"א, אבן העזר סימן קעח סעיף ג; וראה עוד באריכות להלן.
[316] מובא בפתחי תשובה, אבן העזר, סימן קעח, ס"ק ח.
[317] שו"ת נודע ביהודה, מהדורא תניינא, אבן העזר, סימן יח.
[318] כתובות לג ע"א; רמב"ם, הלכות עדות, פרק כ, הלכה ד.
[319] חידושי רבי שמעון שקאפ, כתובות, סימן לט.
[320] רמב"ם, הלכות אישות, פרק כד, הלכה יט.
[321] שו"ת מהרי"ק, סימן קסז.
[322] רמ"א, אבן העזר, סימן קעח, סעיף ג. הלכה זו הובאה גם בבית יוסף, אבן העזר, סימן קטו. וראה מהר"י עיאש, לחם יהודה, הלכות אישות, פרק כד, הלכה יט, שחלק על דין המהרי"ק, וכתב שלכן לא הביאו הבית יוסף בשולחן ערוך. אך החיד"א, חיים שאל, סימן מח, דחה את דברי 'לחם יהודה', וקיבל את דברי המהרי"ק.
[323] ביחס לעצם הלימוד מאיסור אישה שזינתה על בעלה לחוק הפלילי, יש להעיר כי היה מקום לא לראות באיסור זה עונש, כי אם תוצאה הכרחית של מעשה הזנות. סיוע לכך ניתן להביא מכך שהאיסור חל על הבעל, למרות שהוא אינו אשם בכך שאשתו זינתה. אולם, למרות זאת נראה שניתן ללמוד מאיסור זה גם לענייני ענישה, וזאת מכמה סיבות: (1) אף אם איסור האישה המזנה על בעלה אינו בבחינת עונש, ניתן ללמוד ממנו מה נחשב על פי המשפט העברי לאונס המגדיר את האישה כמי ש"נתפשה" (במדבר ה, יג), ומה אינו נחשב לאונס. להגדרות אלו של אונס יש ללא ספק השפעה גם על הענישה במקרים השונים. (2) הרמ"א, אבן העזר, סימן כ סעיף א, פסק שרק בביאה שחייבים עליה מיתה נאסרת האישה לבעלה. על פי זה פסק, למשל, שו"ת פנים מאירות, חלק ג, סימן כב, שאישה שנבעלה בשעת שנתה מותרת לבעלה, שהרי היא פטורה מן העונש. מכאן, שכל זמן שאין בהתנהגותה של האישה התנהגות הראויה לעונש, לא נאסור אותה על בעלה. מוכח אפוא שאיסור האישה על בעלה נחשב לעונש של האישה. וראה גם סוטה ט ע"א: "סוטה נתנה עיניה במי שאינו ראוי לה, מה שביקשה לא ניתן לה, ומה שבידה נטלוהו ממנה". (3) בזמן שבית המקדש היה קיים, והיו משקים את הסוטה ב"מים המרים" (ראה רמב"ם, הלכות סוטה, פרק א, הלכה ב) הייתה האישה השותה נהרגת על ידי המים הללו, אם זינתה באופן שיש בו בכדי לאסור אותה על בעלה. לעומת זאת, כשזינתה באופן שאינו אוסר אותה על בעלה, לא הייתה נהרגת על ידי המים הללו. ראה: רמב"ם, הלכות סוטה, פרק ג, הלכה כד; משנה למלך, שם. מכאן, שאף אם איסור האישה על בעלה כשלעצמו אינו בבחינת עונש, יש לו השפעה ישירה גם לעניין הענישה.
[324] סנהדרין, ח ע"ב.
[325] רש"י, שם, ד"ה אלא; וראה יד רמה, שם, ד"ה רב פפא אמר.
[326] ראה יד רמה, שם; קצות החושן, סימן כח, ס"ק ח.
[327] חידושי הריטב"א, מכות ו ע"ב, ד"ה דתניא; יד רמה, סנהדרין, שם, בגיליון; רבנו יונה, סנהדרין, שם. וראה גם תוספות, סנהדרין מט ע"א, ד"ה מאי טעמא. וראה גם להלן, הערה 66.
[328] קצות החושן, שם. וראה גם תוספות, סנהדרין מ ע"ב, ד"ה מנין; צפנת פענח, מהדורא תניינא, עמ' 16; ר"י ענגיל, גיליוני הש"ס, בבא קמא צ"א ע"ב; חידושי רבי שמעון שקאפ, כתובות, סימן ל"ט.
[329] רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק יב, הלכה ב.
[330] מגיד משנה, הלכות איסורי ביאה, פרק א, הלכה ב;, כסף משנה, הלכות סנהדרין, שם; לחם משנה, שם; וראה רדב"ז, שם.
[331] מאחר שה"מגיד משנה", שם, כתב שהרמב"ם פסק כחכמים, ולא כרבי יוסי ברבי יהודה, וגם לדעתם אין צורך להתרות בתלמיד חכם אלא רק לגבי מצב הדברים, ולא לגבי הדין, משמע שהוא סובר שלדעת רבי יוסי ברבי יהודה, שסובר שתלמיד חכם אינו צריך התראה, אין צריך להתרות בו אפילו לגבי מצב הדברים. ואמנם, מסתבר שגם לרבי יוסי ברבי יהודה, אף שאין צורך לקיים דין התראה בתלמיד חכם, יש צורך בוודאות שידע את המציאות, אם על ידי שיודיעוהו מהי המציאות אם באופן אחר, שאם לא כן יוכל לטעון שהיה שוגג ביחס למציאות. ונראה שזוהי כוונת המפרשים, שהובאו לעיל, בהערה 62 (ראה, למשל, לשונו של הריטב"א שכתב: "צריך שיודיעוהו שהנהרג ישראל, אם אינו מפורסם"; וכן ביד רמ"ה: "אבל יזכירוהו אם שכח"). מכאן, שהן חכמים הן רבי יוסי ברבי יהודה סוברים שאין צורך להתרות בתלמיד חכם ביחס לדין, ומחלוקתם היא בכך שלחכמים יש צורך בהתראה ביחס למציאות; ואילו לרבי יוסי ברבי יהודה די בוודאות שידע את המציאות, ואין צורך בקיום דין התראה. ואמנם, לדעה זו, גם לדעת חכמים הצורך בהתראה אינו מחמת "גזרת הכתוב" גרידא, כי אם, כלשונו של הרמב"ם, כדי להבחין בין שוגג למזיד. ואין לומר שכוונת ה"מגיד משנה" רק לבאר כיצד גם אצל תלמיד חכם מבחינה ההתראה בין שוגג למזיד, אך לדינא הוא סובר כי לדעת הרמב"ם יש להתרות בתלמיד חכם גם ביחס לעצם קיומו של האיסור ולא רק על המציאות. ראה לחם משנה, הלכות סנהדרין, פרק יא, הלכה ב; וקצות החושן, סימן כח, ס"ק ח.
[332] ראה רדב"ז, הלכות סנהדרין, שם; קצות החושן, שם.
[333] רמב"ם, הלכות עדות, פרק יב, הלכה א. וראה שולחן ערוך, חושן משפט, סימן לד, סעיף כד. פסול זה לעדות הוא מן התורה; ראה ש"ך, שם, ס"ק כד.
[334] ראה לשון הרדב"ז, הלכות עדות, פרק יב, הלכה א: "הא למדת שכל עברה שיש לתלות שאינו עושה בזדון, אלא שהוא טועה או שחושב לעשות מצוה, אינו נפסל לעדות".
[335] סנהדרין כו ע"ב.
[336] רש"י, שם, ד"ה ארבעין בכתפיה.
[337] שולחן ערוך, חושן משפט, סימן עג, סעיף ה; סמ"ע, שם, ס"ק יז. וראה גם בש"ך, שם, ס"ק טז.
[338] שו"ת הרשב"ש, סימן תרי.
[339] הגהות הרמ"א על שולחן ערוך, אורח חיים, סימן תרח, סעיף ב.
[340] ראה משנה ברורה, סימן תרח, ס"ק ו; שער הציון, שם, ס"ק ח.
[341] שו"ת היכל יצחק, סימן פא.
[342] פרקי דרבי אליעזר, פרק לח.
[343] מובא במרדכי, שבועות, סוף סימן תשנה. וראה גם רמב"ן, משפט החרם, ד"ה וכן מלך.
[344] אמנם, ישנם הסברים אחרים למעשה זה. ראה באור הבית הגדול, פרקי דרבי אליעזר, שם; רס"ג, מובא ברד"ק, שמואל א', שם; אברבנאל, שם; כלי יקר; שם.
[345] שו"ת הרמ"א, סימן מד.
[346] הגדרת הרמ"א את המקרה של אי-ידיעה כאונס צריכה עיון, במיוחד לאור העובדה שהרמב"ן המובא באותה תשובה מגדיר אי-ידיעה כשוגג. ייתכן שהרמ"א מתכוון למצב שבו לא העובר יכול היה לדעת, ועל כן הגדיר זאת כאונס. ייתכן גם שהרמ"א לא דקדק בלשונו, וכוונתו לומר שאין להעניש בעונש מוות את מי שעבר עברה מתוך אי-ידיעת הדין.
[347] בלשונו של הרמב"ן המובאת שם: "יהונתן שוגג היה וקרוב לפושע, שהיה רואה את העם שאין אדם משים ידו לפיו ולא שאל...". גם לפי חוק העונשין, התנהגות של "עצימת עיניים" כמוה כמחשבה פלילית (לא לעניין ידיעת הדין, אלא לעניין ידיעת העובדות והנסיבות המרכיבים את היסוד העובדתי של העברה). ראה סעיף 20 (ג) (1) לחוק העונשין, חלק מקדמי וחלק כללי, התשנ"ד1994-, ובדברי ההסבר להצעת החוק שם.
[348] יש אומרים שגם עונש נידוי כמוהו כמיתה, מצד חומרתו, וכאשר לא ברור שהנאשם חשד בדבר אפשרות קיומו של הדין, אין לנדותו (ראה דברי הרדב"ז, שהובאו לעיל, הערה 43; שו"ת מהרשד"ם, יורה דעה, סימן ריג; מהרח"ש, אבן העזר, סימן יא; כנסת הגדולה, חושן משפט, (סימן לד) סימן תכ; הגהות ב"י, אות ז). אולם, אחרים חולקים וסוברים שגם בנוגע לנידוי אין לחשוש שמא לא ידע הנאשם את הדין (ראה ברכי יוסף, חושן משפט, סימן לד, ס"ק יד).
[349] שו"ת הרשב"ש, סימן תרי.
[350] ואמנם, אין זה ברור מדבריו מה יהיה הדין כשהעובר על התקנה יוכיח שלמרות שהיה בעיר, לא שמע על התקנה.
[351] שו"ת הרא"ש, כלל קז, סימן ו.
[352] אולם ראה דרכי משה, חושן משפט, סימן לד, ס"ק ג, בשם הראבי"ה, שאין לפסול לעדות מועלים בחרמות ותקנות הקהילות, "דאם לא כן, לא יכשר אחד מאלף". עם זאת, מלשונו של הרמ"א, שלא הביא את הרא"ש כחולק, משמע שהוא סובר שאין ביניהם מחלוקת. ואכן, לדעת הסמ"ע, שם, ס"ק י, אין מחלוקת בין הראבי"ה לבין הרא"ש, כיוון שהרא"ש דיבר על חרם פרטי שהחרימו הקהל, והראבי"ה דיבר על "מועלים בחרמות תקנות הקהילות", דהיינו חרם שהחרימו לקיום תקנת הקהילות. בסברת החילוק, ייתכן לומר שתקנות הקהילות היו מפורסמות פחות מחרם פרטי, או שהיה קשה יותר לקיימן, ועל כן רבים עברו עליהן. ואולם, הב"ח, שם, ס"ק ז, גרס בדברי הראבי"ה: "מועלין בחרמות ובתקנות הקהילות", ולדעתו חלוקים הראבי"ה והרא"ש.
[353] מלבושי יו"ט, יורה דעה, סימן יב.
[354] ראה שו"ת דברי מלכיאל, חלק שני, סימן נ. על פי דבריו, יש להבחין בין עברות שבין אדם לחברו לבין עברות שבין אדם למקום. בעברות שבין אדם לחברו, אדם אינו נאמן לומר שהיה שוגג, אלא אם כן ניכר ממעשהו שעשאו בשגגה. ראה שולחן ערוך, חושן משפט, סימן לד, סעיף ה. על כן, אין להחמיר בעברות אלו בטועה בדין יותר מאשר בשוגג רגיל. כשם ששוגג רגיל ייפטר רק אם שגגתו ניכרת מתוך מעשיו, כך גם טועה בדין ייפטר רק אם טעותו ניכרת מתוך מעשיו. לעומת זאת, בעברות שבין אדם למקום, אדם נאמן לומר על עצמו שהיה שוגג. על כן, אם נפטור גם ב"אומר מותר", קיים חשש גדול להערמה, שאף אם יעידו מעשיו בבירור על היותו מזיד, עדיין יוכל לטעון שטעה בדין. מסיבה זאת, יש מקום להחמיר במקרה של טעות בדין יותר מאשר בשוגג רגיל דווקא בעברות שבין אדם למקום.
[355] באר הגולה, חושן משפט, סימן ב, ס"ק ו.
[356] רמב"ם, הלכות מלכים, פרק י, הלכה א.
[357] וראה גם: רמב"ם, הלכות רוצח, פרק ה, הלכה ד, ובאבן האזל, שם, בנוגע לדינו של גוי ההורג בשגגה. יש לציין, שישנן גישות המחייבות גוי גם בטעות במצב דברים, ולפיהן אין ללמוד מכאן על מעמדה הייחודי של טעות במצב המשפטי. ראה רש"י, מכות ט ע"א, ד"ה לפיך; חידושי הרמב"ן, שם, ד"ה הא דתניא; חידושי הריטב"א, שם, ד"ה ורמינהו; מאירי, בית הבחירה, שם, ד"ה אף; ערוך לנר, שם, ד"ה אומר מותר; ספר החינוך, מצוה כו.
[358] הרב שאול ישראלי, פעולות תגמול לאור ההלכה, בצומת התורה והמדינה ג, הוצאת מכון צומת, תשנ"א, עמ' 253, בעמ' 262.
[359] מעניינת העובדה ששתי הדוגמאות שציין הרמב"ם, זנות של אשת איש והריגה, הן שני המקרים שנפסק בהם במפורש בהלכה גם ביחס לישראל שטעות בדין חמורה יותר משגגה, ושמא יש ללמוד מכאן, לאור דברי הרב ישראלי, שטעם ההחמרה בדינים אלו גם ביחס לישראל הוא משום שאיסורים אלו הם איסורים המובנים בשכל האנושי הפשוט, וזה כטעם הראשון שהביא החתם סופר להלן, ליד ציון הערה 108.
[360] רב נסים גאון, הקדמה למפתח למנעולי התלמוד.
[361] שו"ת הרמ"א, סימן י.
[362] רמב"ם, הלכות רוצח, פרק ו, הלכה י; כדעת רבא במסכת מכות ז ע"ב. יש להעיר כי בעניין זה גם טעות בעובדה, כגון סבור שזו בהמה, ונמצא אדם, חמורה יותר משגגה רגילה. הטעם לשני הדינים זהה - שהיה לו ללמוד ולדעת היטב הן את הדין הן את מצב הדברים. ראה: רש"י, מכות ט ע"א, ד"ה כסבור; תוספות, שם, ד"ה דאומר מותר; וראה גם שו"ת חוט המשולש, סימן יג. ביחס לטעות בעובדה במקרה זה, ראה עבודתנו בנושא טעות במצב הדברים.
[363] ראה: רש"י, מכות ט ע"א, ד"ה כסבור; תוספות, שם, ד"ה ואזדו; חידושי הריטב"א, מכות ז ע"ב, ד"ה אמר ליה. ואולם הרמב"ן בחידושיו, מכות ז ע"ב, ד"ה פרט לאומר מותר, ביאר באופן שונה. וראה גם שו"ת חוט המשולש, סימן יג.
[364] לעיל, ליד ציון הערה 56.
[365] הגהות הרמ"א על שולחן ערוך, אבן העזר, סימן קעח, סעיף ג.
[366] ראה שו"ת הרשב"א, סימן אלף קפט; שו"ת חיים שאל, סימן מח; שו"ת רבי עקיבא איגר, סימן כו; שו"ת חוט המשולש, סימן יג; פסק הדין של בית הדין הרבני האזורי באשקלון, פד"ר ח, עמ' 184. יש מי שכתב שאף טעמו של המהרי"ק הוא שהאישה נחשבת שוגגת הקרובה למזידה; ראה שו"ת עין יצחק א, אבן העזר, סימן ע, ענף ד; וראה גם חכמת שלמה, אבן העזר, סימן קעח סעיף ג. אף מדברי הבית שמואל, סימן קעח ס"ק ד עולה זיהוי בעייתי בין גישת הרשב"א לגישת המהרי"ק.
[367] ראה רמב"ם, הלכות איסורי ביאה, פרק א, הלכות א - ו.
[368] הרב שלמה פישר, בית ישי, סימן קט. וראה גם אנקר, "יסודות במשפט הפלילי העברי", משפטים כד (תשנ"ד), עמ' 177, שהביא מקורות אלו, והאריך בביאור רעיון זה.
[369] דברים דומים כתב גם אור שמח, הלכות מלכים, פרק ג, הלכה י, בנוגע לדיני הראיות, וזו לשונו: "דדוקא לדון בדיני סנהדרין בחוקים תורניים, שמצוה עליהן לדון, צותה התורה דבעי [=שצריך] שני עדים. אבל בגואל הדם ומלך ישראל, דרשות ניתן להם, והוא לתיקון המדינה, דינם כמו שנתנה התורה הנימוסית לבני נח".
[370] להחמרה בדינו של בן נח הובאו גם טעמים נוספים. ה"חבלים בנעימים", סוגיה ד, כתב שהטעם הוא שמצוותיו מועטות. ד"ר פ' דיקשטיין ביאר זאת בכך שהנכרים מתדיינים לפי מנהגי אומות העולם, "ומכיון שאצל אומות העולם טעות בדבר הלכה תמיד מזיקה [=עפ"י פתגם רומי], ואיש לא יוכל ללמד זכות על עצמו מתוך שלא ידע את החוק [=נוסח החוק הרוסי], הרי שהם, הנכרים, צריכים להתדיין לפי זה"; ראה דיקשטיין, "שוגג ומזיד אונס ורצון", המשפט העברי, קובץ רביעי, עמ' 27, בעמ' 88.
[371] ראה דרשות הר"ן, דרוש יא; מהר"ל, באר הגולה, באר שני. מסתבר, שמערכת הענישה בבני נח קרובה באופייה לזו של המלך, וראה בספרו של אנקר, בפרק על בני נח.
[372] להסבר ההבדל בעניין זה בין הריגה לשאר עברות, ראה: תוספות, שבת עב ע"ב, ד"ה באומר מותר; סנהדרין סב ע"א, ד"ה ורבא; מכות ז ע"ב, ד"ה אלא; שו"ת חוט המשולש, סימן יג. וראה גם בעניין זה: אנקר, לעיל הערה 12, בעמ' 87, שכתב כי הטועה בדין נענש בעברת רצח באופן חמור יותר מאשר בעברות אחרות, משום שהתנהגותו של הרוצח מבטאת אדישות לחיי הזולת. יש שהשוו בין איסורה לבעלה של אישה הסוברת שמותר לזנות, שהובא לעיל, ליד ציון הערה 56, לבין דינו של ההורג מתוך טעות בדין. על פי השוואה זו, המיוחד בשני הדינים הללו הוא שגדרי השוגג והמזיד בהם אינם תלויים בידיעת האיסור שבמעשה אלא בכוונה לעשות את עצם המעשה. ראה פסק הדין של בית הדין הרבני האזורי באשקלון, פד"ר ח, עמ' 184. וראה גם בית שמואל, אבן העזר, סימן קעח, ס"ק ד.
[373] שו"ת חתם סופר, יורה דעה, סימן פח.
[374] גיטין פרק ה משנה ד, נד ע"ב.
[375] מנחות מט ע"א.
[376] ירושלמי, גיטין, פרק ה, הלכה ה.
[377] ראה בשו"ת דברי מלכיאל, שביאר שמדובר אף באדם שיודע שבמעשהו הוא גורם הפסד לחברו, אך חושב שמותר לטמא או לדמע או לנסך, ובכל זאת הוא פטור, משום שאנו מניחים שאילו ידע שיש איסור כפול במעשהו, לא היה עושה זאת, או בגלל שזוהי "מילתא דלא שכיחא", שלא גזרו בה חכמים. אמנם, החתם סופר חולק על כך. ראה דברינו להלן, ליד ציון הערה 121. וראה גם תוספות, סנהדרין לג ע"ב, סוף ד"ה שעירבן.
[378] רמב"ם, הלכות תרומות, פרק ה, הלכה ח.
[379] וראה גם פירוש המשנה לרמב"ם, תרומות, פרק ב, משנה ב. ליישוב דבריו שם עם דבריו בהלכות, ראה כסף משנה, הלכות תרומות, שם; רדב"ז, שם; מראה הפנים, ירושלמי, תרומות, פרק ב, הלכה א; פרי מגדים, שפתי דעת, סימן צט, אות יב; ערוך השולחן העתיד, הלכות תרומות, סימן סט, סעיף י. וראה גם תוספות רבי עקיבא איגר על המשנה, שם, אות יט; מהר"י קורקוס על הרמב"ם, הלכות תרומות, שם.
[380] רדב"ז, לשונות הרמב"ם, סימן ה.
[381] שולחן ערוך, יורה דעה, סימן צט, סעיף ה.
[382] ראה דרכי תשובה, סימן צט, ס"ק סב, בשם יד יהודה; משנה למלך, הלכות מאכלות אסורות, פרק טו, הלכה כה, על פי דברי הרמב"ם בהלכות תרומות, שם; מלבושי יו"ט, סימן יב. וראה גם שו"ת דברי מלכיאל, חלק ב, סימן נ.
[383] מכות ט ע"א.
[384] ראה לעיל, הערה 98.
[385] ראה שו"ת בית יצחק, יורה דעה א, סימן יג. וראה גם שו"ת חתם סופר, יורה דעה, סימן פח, שכתב שאביי לשיטתו, אלא שלדעתו, רבא אינו חולק על כך לדינא.
[386] שו"ת חתם סופר, יורה דעה, סימן פח. והשווה לנאמר לעיל, ליד ציון הערה 54.
[387] החוות דעת, סימן צט, אות ו, כתב שדין התרומה אינו קנס חכמים, אלא תקנה שנתקנה לטובת הכהן, כדי שלא יפסיד. ערוך השולחן העתיד, הלכות תרומות, סימן סט, סעיפים ט-י כתב שפסיקת הרמב"ם שבתרומה מן הטמא על הטהור אין תרומתו תרומה אינה מטעם קנס אלא משום שזו כתרומה בטעות. פרי מגדים, שפתי דעת, סימן צט, ס"ק יב כתב שבתרומה החמירו יותר משום שזהו עוון שמחייב מיתה. יש הסוברים שהטועה בדין דינו אף קל יותר משוגג, שאף למי שסובר שקנסו גם את המבטל בשוגג, באומר מותר לא קנסו; ראה ט"ז, יורה-דעה, סימן צט, ס"ק ט, שהוכיח את דבריו מן התוספות, בכורות כג ע"א, ד"ה סבר. אמנם, אין הכרח שזו כוונת התוספות; עיין ערוך השולחן העתיד, שם, סימן שיח, סעיף ג, ד"ה וראיתי. וראה גם שו"ת חתם סופר, יורה דעה, סימן פח, שכתב שייתכן שלט"ז הייתה גרסה אחרת בדברי התוספות. וראה יד אברהם, על דברי הט"ז, שם; שדי חמד, מערכת האלף, סימן רלח, ד"ה אומר מותר.
[388] דרכי תשובה, סימן צט, ס"ק סב, בשם פרי מגדים.
[389] פסחים מג ע"א.
[390] בסיס להבחנה זו ניתן למצוא בדברי נתיבות המשפט, סימן רלד, ס"ק ג.
[391] ראה מינקוביץ, המחשבה הפלילית במשפט התלמודי ובמשפט המקובל האנגלי; ורהפטיג, אי-ידיעת הדין בדיני נפשות, לעיל, הערה 8; דרורי, שגגה במשפט העברי: טעות בדין וטעות בעובדה, שנתון המשפט העברי א, עמ' 72. ייתכן שיסוד קביעתם בהנחה שעברות שבין אדם לחברו מהוות בדרך כלל הפרה של נורמות מוסריות בסיסיות, שלא כעברות שבין אדם למקום. אך כפי שעולה מן הדברים שאמרנו לעיל, הנחה זו אינה מדויקת: יש עברות שבין אדם לחברו שאינן מהוות פגיעה בנורמות מוסריות בסיסיות; ומאידך גיסא, ייתכנו גם עברות שבין אדם למקום, כגון איסור עבודה זרה, אשר עברה עליהן תיחשב כפגיעה בנורמות מוסריות בסיסיות.
[392] יש מי שכתב להפך, שדווקא בעברות שבין אדם למקום יש להחמיר בטעות בדין; ראה דברינו לעיל, הערה 89. וראה גם אנקר, לעיל הערה 12, בעמ' 87, ששלל אף הוא את ההבחנה המדוברת.
[393] ראה לעיל, ליד ציון הערה 93.
[394] ראה לעיל, ליד ציון הערה 51.
[395] ראה לעיל, ליד ציון הערה 123.
[396] שבת סח ע"ב.
[397] רמב"ם, הלכות שגגות, פרק ז הלכות ב-ג; וראה שם, פרק ב, הלכה ו; תוספות, מכות ז ע"ב, ד"ה אלא פרט; חידושי הרשב"א בבא קמא כו ע"ב, ד"ה והא דאמרינן.
[398] פסיקת הרמב"ם ביחס לחיוב תינוק שנשבה בקרבן סותרת לכאורה את פסיקתו בהלכות ממרים, פרק ג, הלכה ג, בעניין אפיקורסים: "במה דברים אמורים? באיש שכפר בתורה שבעל פה במחשבתו ובדברים שנראו לו, והלך אחר דעתו הקלה ואחר שרירות ליבו, וכופר בתורה שבעל פה תחילה... אבל בני התועים האלה ובני בניהם, שהדיחו אותם אבותם, ונולדו בין הקראים, וגדלו אותם על דעתם, הרי הוא כתינוק שנשבה ביניהם וגדלוהו, ואינו זריז לאחוז בדרכי המצוות, שהרי הוא כאנוס. ואף על פי ששמע אחר כך שהוא יהודי, וראה היהודים ודתם, הרי הוא כאנוס, שהרי גדלוהו על טעותם". מפסק זה משמע שתינוק שנשבה הרי הוא כאנוס. נראה שניתן לחלק בין מחלל שבת וכדומה, שחייב קרבן, לבין אפיקורסים, שמורידים ולא מעלים: חיוב קרבן נועד גם לכפרה, שגם תינוק שנשבה זקוק לה; ואילו ביחס לאפיקורסים מדובר בעונש חמור של "מורידים ולא מעלים", ועונש זה לא ניתן להטיל כשהעבריין לא היה אשם. ראה גם שו"ת קול מבשר, חלק ב, עמ' לב.
[399] רש"י, כריתות ב ע"א, ד"ה פסח ויום כיפור. אך עיין שו"ת חוט המשולש, חלק א סימן יג, שכתב שזו דעת יחידאה.
[400] ראה דברי הרמ"א, לעיל, ליד ציון הערה 80.
[401] שו"ת הריב"ש, סימן רסב.
[402] ראה דרכי משה, יורה דעה, סימן רלד, אות כה, שכתב דין דומה בשם: "שורת הדין שכל מי שאומר שלא היה בעיר ולא שמע הכרזה, לא יפסיד. אבל אי הכריזו הקהל שאף מי שלא שמע יפסיד, הרשות בידן, דהפקר בי"ד הפקר".
[403] משנה, אבות, פרק ד, משנה יג. וראה דברי השופט זילברג, עמ"מ 8/57, לעיל הערה 2, בעמ' 909; וראה גם פלר, יסודות בדיני עונשין, חלק ב, עמ' 545.
[404] תפארת ישראל, יכין, אבות, פרק ד, אות עא.
[405] שו"ת תרומת הדשן, סימן רטז.
[406] ועיין שם, שביסס את דבריו על סוגיית הגמרא, בבא קמא צה ע"ב.
[407] שו"ת נודע ביהודה, מהדורא קמא, אבן העזר, סימן כה.
[408] ואולם, יש שהקשו על דינו של התרומת הדשן; עיין שו"ת עדות ביעקב, מהר"א אלפאנדארי, מובא בברכי יוסף, חושן משפט, סימן לד, ס"ק יד. גם מדברי הערוך לנר, מכות יב ע"א, ד"ה בגמרא, משמע שטעות בפרט מפרטי הדין חמורה פחות מאי-ידיעת הדין כולו. הערוך לנר מדייק מלשונו של הרמב"ם (הלכות רוצח, פרק ו, הלכה י) שדווקא מי שעלה על דעתו שמותר להרוג, נחשב כקרוב למזיד, ואיננו גולה. אך אם ידע שאסור להרוג, אך טעה בפרט מפרטי דיני ההריגה, גולה. על סברה זו הקשה רבי חיים מוולוז'ין, שו"ת חוט המשולש, סימן יג, מדין הסבור שלפניו בהמה, ונמצא אדם, שהרי גם שם הוא יודע את עצם איסור הרציחה, והוא טועה רק בפרט אחד, בזהות האובייקט שלפניו, ובכל זאת הוא נחשב קרוב למזיד. אם כן, כך צריך להיות גם בטועה בפרט מפרטי הדין. ועוד הקשה שם על סברה זו, "דאם באומר מותר דעוקר כל הגוף הוי קרוב למזיד, אף שלא ידע דין זה כלל, ולא היה לו לשום על ליבו ללמוד ולשאול, כל שכן באומר מותר דבטל מקצת, דידע לעיקר הדין, פשיטא דהוי קרוב למזיד, דבזה יותר קל היה ללמוד ולשאול". אמנם, ייתכן שהערוך לנר התייחס באופן נקודתי לאיסור רציחה, שאת עצם האיסור בו יכול אדם לדעת גם על פי שכלו הפשוט, אך בפרטי דיניו הוא עלול לטעות, ולכן במקרה זה חמורה אי-ידיעת עצם האיסור יותר מטעות בפרט מפרטיו. גם לדעת מ' מינקוביץ', המחשבה הפלילית, ניו-יורק תשכ"א, עמ' 13, מחמיר התלמוד באי-ידיעה של הדין כולו יותר מאשר באי-ידיעת פרט מפרטי הדין. את עמדתו הוא מבסס על דברי התלמוד במסכת שבועות, יד ע"ב. בגמרא שם שואל רב פפא אם אי-ידיעת דיני הטומאה תהווה הגנה לפטור מחיוב קרבן. על דברי רב פפא, שואלת הגמרא: "היכי דמי? אילימא דלא ידע אי שרץ טמא אי צפרדע טמא, זיל קרי בי רב הוא!" מכאן הוכיח מינקוביץ שברור היה לגמרא כי באי-ידיעת הדין כולו חייב קרבן, ושאלתו של רב פפא הייתה רק בנוגע לטעות בפרט מפרטי הדין. אולם, לעניות דעתי טעה מינקוביץ' בהבנת דברי הגמרא. הגמרא שם אינה מתייחסת כלל לאי-ידיעת הדין, אלא רק לטעות בפרט מפרטי הדין, שכן דברי הגמרא: "דלא ידע אי שרץ טמא אי צפרדע טמא" אינם עוסקים באדם שלא ידע כלל שיש דין טומאת שרץ, אלא באדם שידע שיש דין טומאת שרץ, אלא שלא ידע אלו שרצים כלולים בדין זה, כמו שמפורש שם בתוספות, סוף ד"ה זיל קרי. מדברי הגמרא שם יש להוכיח כי גם כשמדובר בטעות בפרט מפרטי הדין, יש להבחין בין טעות בדבר מפורסם, שלעתים ההלכה אינה מכירה בה - אם משיקולים מהותיים אם משיקולים ראיתיים - כפי שפירטנו לעיל; לבין טעות בדבר שאינו מפורסם, שההלכה מכירה בה. מכל מקום, אין כל יסוד בדברי הגמרא שם להבחנה בין אי-ידיעת הדין כולו לבין טעות בפרט מפרטי הדין.
[409] מהר"ש הלוי, מובא בפני משה, חלק ב, סימן כט. וראה פני משה, חלק ג, סימן י; ברכי יוסף, חושן משפט, סימן לד, ס"ק יד.
[410] שו"ת חוט המשולש, שם.
[411] שם.
[412] רש"י, הוריות ד ע"א, ד"ה זיל קרי בי רב הוא; רמב"ם, הלכות שגגות, פרק יד, הלכה ב.
[413] ראה שו"ת איגרות משה, אבן העזר, סימן קנא.
[414] ראה רמב"ם, שם.
[415] רמב"ם, שם, הלכה ה.
[416] רמב"ם, שם, על פי המשנה, הוריות, פרק א משנה ב, ג ע"ב.
[417] רמב"ם, הלכות שגגות, פרק יד, הלכה ג. יש להדגיש שמדובר בקביעות עובדתיות שעליהן מיושמת ההלכה, ולא בקביעות עובדתיות היוצרות הלכה, כגון קידוש החודש. בקביעות מן הסוג האחרון תהיה קביעת בית הדין תקפה גם אם היא שגויה. ראה רמב"ם, הלכות קידוש החודש, פרק ב, הלכה י.
[418] ראה להלן דיון בשאלה האם היא חייבת לפנות לבית הדין הגדול.
[419] ביחס לאפשרות ללמוד מאיסור אישה על בעלה לדיני העונשין, ראה דברינו לעיל, הערה 52.
[420] עיין ברית יעקב, סימן צה; שו"ת נודע ביהודה, מהדורא תניינא, אבן העזר, סימן קלא; שם, יורה דעה, סימן צו; כנסת הגדולה, סימן יז, ס"ק תקצט; בית מאיר, סוף סימן יז; שו"ת חוט המשולש, שם.
[421] רמב"ם, הלכות שגגות, פרק יב, הלכה ב. וראה משנה למלך, הלכות שגגות, פרק ב, הלכה ב, ופרק יב, הלכה א, שכתב שכל הוראה שנתפשטה בכל ישראל, והחכמים הראשונים והאחרונים מסכימים לה, אף שלא התקיימו בה התנאים הללו - מי שעשה על פיה, יהיה פטור.
[422] ראה ורהפטיג, לעיל הערה 8, בעמ' 247, ובמקורות שבהערה 179 שם.
[423] שו"ת שבות יעקב, חלק א, סימן סא. בדריו הוא מדגיש שאין בעובדה שאותו אדם שלח את השליח אל מורה ההוראה בכדי להצביע על כך שהוא אכן התכוון לסמוך עליו למעשה, משום שעל פי ההלכה רשאי היה לאחר מכן ללכת אל מורה הוראה אחר ולשאול אותו, ובלבד שיאמר לו שמורה ההוראה הראשון אסר.
[424] שו"ת הרא"ש, כלל לב, אות ג.
[425] יבמות פרק ב משנה ט, כה ע"א.
[426] מובא בפתחי תשובה, יורה דעה, סימן צט, ס"ק ה; וכעין זה גם בשו"ת חוט המשולש, שם.
[427] שו"ת חתם סופר, אבן העזר, סימן קמו.
[428] שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף קפט.
[429] הגההות הרמ"א, שולחן ערוך, אבן העזר, סימן יז, סעיף נח. ואולם, ראה ט"ז, שם, ס"ק עא, שהשאיר דין זה בצריך עיון.
[430] שו"ת תשובה שלמה, חלק ב, סימן ט.
[431] ברכי יוסף, סימן יז, אות כ; שו"ת שמש צדקה, חלק ב, סימן ז; שו"ת פני אהרון, סימן ח; שו"ת ברית יעקב, סימן צה.
[432] כך משמע מלשון הרמ"א, שם; וכן כתבו דברי חיים, חלק ב, סימן כזו ושו"ת גבול בנימין, סימן סד, ובלבד שיהיו מומחים הממונים על ידי ז' טובי העיר - שו"ת נודע ביהודה, מהדורא תניינא, אבן העזר, סימן קלא.
[433] ראה שו"ת רדב"ז, חלק א, סימן לט; כנסת הגדולה, סימן יז, אות תר. וראה גם שו"ת מהרי"ק, שורש פד בסופו; בית שמואל, אבן העזר, סימן לא, ס"ק י; שו"ת רבי עקיבא איגר, סימן רו.
[434] שו"ת נודע ביהודה, שם; עצי ארזים, אבן העזר, סימן יז, ס"ק רי. וראה גם איגרות משה, אבן העזר, חלק ד, סימן קיח.
[435] בית דוד, חלק ב, סימן טז. יש שהוסיפו שאף הוראה של בית הדין הגדול אין בה כדי להחשיב את האישה כאנוסה, וכתבו שאף הרשב"א לא התכוון לפסוק למעשה שבמקרה זה לא תיקנס. אך לשיטה זו, אין זה מפני שאנו מחשיבים טעות בדין כמזיד, אלא זהו דין מיוחד מדרבנן באשת איש שנישאת, שאף שהייתה אנוסה, נאסרת על בעלה; ראה שו"ת מהרי"ק, שורש פד; בית שמואל, סימן יז, ס"ק קעב, וסימן לא, ס"ק י; שו"ת ושב הכהן, סימן ל; פחד יצחק, ערך "ספק"; חוט המשולש, שם.
[436] שו"ת איגרות משה, חלק א, אבן העזר, סימן קנא.
[437] שו"ת ציץ אליעזר, חלק ה, סימן כב.
[438] ראה ד"נ 10/69, ע"פ 291/64 , לעיל, הערה 34.
[439] שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף קפט.
[440] מעניין הדמיון בין נימוקו של הרשב"א לבין הטיעון שהובא לעיל במבוא, ולפיו הענקת הגנה לטועה בדין תגרום לכך שכל עבריין ישתמש בה להגנתו.
[441] פרופ' אנקר רצה להוכיח שלדעת הרשב"א יש להבחין בין טעות בדין הפלילי לטעות בדין הלבר-פלילי. ראה אנקר, לעיל, הערה 12, עמ' 87. הוא הסתמך בדבריו על תשובת הרשב"א, שהובאה לעיל, ליד ציון הערה 163, אך כפי שהבאנו שם, תשובה זו עוסקת בהסתמכות על פסק דין מוטעה, ולא בטעות בדין הלבר-פלילי.
[442] שו"ת רבי עקיבא איגר, סימן רו.
[443] אמנם המהרי"ק חולק על הרשב"א, וסובר שיש להבחין בין אישה שסברה שמותר לזנות לבין אישה שסברה שאינה נשואה: במקרה הראשון, תהיה האשה אסורה לדעתו מדאורייתא; ואילו במקרה השני, היא תהיה אסורה רק מדרבנן (ראה שו"ת חוט המשולש, סימן יג, בדעת המהרי"ק). ואולם, לדעת המהרי"ק, הדבר נלמד מגזרת הכתוב: במקרה הראשון, נחשבת האישה כמי שמעלה מעל בבעלה, ועל כן היא נאסרת; לעומת זאת, במקרה השני, כאשר סברה שאינה נשואה, אינה מועלת מעל בבעלה, ועל כן אינה נאסרת מן התורה. מכאן שלא ניתן להסיק מדברי המהרי"ק לענייננו.
[444] קצות החושן, סימן עב, ס"ק לה.
[445] ראה דברי הרב הרצוג, שהובאו לעיל, ליד ציון הערה 76.
[446] שו"ת התשב"ץ, חלק ב, סימן קעח. וראה גם ברכי יוסף, אבן העזר, סימן לז.
[447] שו"ת איגרות משה, אבן העזר, חלק א, סימן נד.
[448] ראה לעיל, ליד ציון הערה 32.
ת"ד 7483
ירושלים 91074
טלפון 026247041