חוק לישראל

עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל



בעריכת נחום רקובר



כוונה מועברת


שלמה אישון



©
מורשת המשפט בישראל

תשס"ח-2008
יוצא לאור בסיוע משרד התרבות והספורט - מינהל התרבות

---

סעיף 20 (ג) (2) / כוונה מועברת 1
פ ר ק א : ה צ ג ת ה ב ע י ו ת 3
פ ר ק ב : ה מ צ ב ב מ ש פ ט ה ע ב ר י 10

סעיף 20 (ג) (2) / כוונה מועברת

ת ו כ ן ה ע נ י י נ י ם

פ ר ק א : ה צ ג ת ה ב ע י ו ת

א . ת י א ו ר י י ת ה כ ו ו נ ה ה מ ו ע ב ר ת - כ ל ל י

ב . ב י ק ו ר ת כ ל ל י ת ע ל ה ת י א ו ר י ה

ג . ה ז ה ו ת ב ת ו צ א ה כ ת נ א י ל ה פ ע ל ת ה ת י א ו ר י ה

ד . " כ ו ו נ ה מ ו ע ב ר ת " ב פ ז י ז ו ת א ו ב ר ש ל נ ו ת

ה . ה י ס ו ד ה נ פ ש י ה נ ד ר ש ב י ח ס ל א ו ב י י ק ט ש נ פ ג ע

ו . ה ר ש ע ה כ פ ו ל ה

ז . כ ו ו נ ה מ ו ע ב ר ת ב י ח ס ל " כ ו ו נ ה ת ח י ל ה "

פ ר ק ב : ה מ צ ב ב מ ש פ ט ה ע ב ר י

א . ה ב י ק ו ר ת ע ל ה ת י א ו ר י ה ל א ו ר ה מ ש פ ט ה ע ב ר י

1 . כ ל ל י

2 . ע ב ר ו ת ש ע י ק ר ן ב מ ע ש ה

3 . ע ב ר ו ת ב י ן א ד ם ל ח ב ר ו ש ע י ק ר ן ב ת ו צ א ה

כללי

עברת הריגה

החטאה לעומת טעות בזיהוי

גרימת בושת

פגיעה באיבריו של עבד

קנסות חכמים

סיכום

ב . ה ז ה ו ת ב ת ו צ א ה כ ת נ א י ל ה פ ע ל ת ה ת י א ו ר י ה

1 . כ ל ל י

2 . ת ו צ א ה ה ש ו נ ה ב ה י ק פ ה

3 . ת ו צ א ה ה ש ו נ ה ב ס ו ג ה

כללי

תוצאה השונה מבחינת הדין

תוצאה השונה מהותית

4 . ס י כ ו ם

ג . " כ ו ו נ ה מ ו ע ב ר ת " ב פ ז י ז ו ת א ו ב ר ש ל נ ו ת

ד . ה י ס ו ד ה נ פ ש י ה נ ד ר ש ב י ח ס ל א ו ב י י ק ט ש נ פ ג ע

ה . ה ר ש ע ה כ פ ו ל ה

ו . כ ו ו נ ה מ ו ע ב ר ת ב ר צ ח

פ ר ק ג : ס י כ ו ם ו מ ס ק נ ו ת

ה צ ע ה ל נ י ס ו ח ה ס ע י ף ע ל פ י ה מ ש פ ט ה ע ב ר י

ד ב ר י ה ס ב ר

סעיף 20 (ג) (2): אין נפקה מינה אם נעשה המעשה באדם אחר או בנכס אחר מזה שלגביו אמור היה המעשה להיעשות.

פ ר ק א : ה צ ג ת ה ב ע י ו ת

א . ת א ו ר י י ת ה כ ו ו נ ה ה מ ו ע ב ר ת - כ ל ל י

אחד מיסודותיו של החוק הפלילי הוא כי אין עונשים על דברים שבלב. כלומר, אין עונשים על מחשבה שלא באה לידי ביטוי במעשה. העברה חייבת אפוא להיות מורכבת מיסוד עובדתי שהתקיימותו מהווה תנאי לענישה. יסוד נוסף הוא: אין אדם נושא באחריות פלילית על מעשה שנעשה בלא מחשבה פלילית. על פי יסוד זה, העברה חייבת להיות מלווה ביסוד נפשי הכולל כוונה לעבור את העברה או מודעות לאפשרות שתיעשה העברה וכדומה.

שאלת ה"כוונה המועברת" עולה כאשר ביצע אדם מעשה אסור מלווה במחשבה פלילית, אלא שהמחשבה הפלילית לא התייחסה לאובייקט שלגביו נעברה העברה בפועל כי אם לאובייקט אחר. במצבים מסוג זה מתקיימים הן היסוד העובדתי הן היסוד הנפשי, אלא ששני יסודות אלו מתקיימים באובייקטים שונים.

דוגמה לכך היא כשראובן מתכוון להרוג את שמעון אך מחטיא את המטרה, ופוגע בלוי. במקרה זה ניתן לנקוט בשתי גישות: לפי הגישה שאינה מכירה בתאוריית הכוונה המועברת, יפוצל מעשהו של ראובן לשני חלקים: האחד - ניסיון לפגוע בשמעון; והשני - המתתו של לוי. על פי גישה זו, ראובן עשוי להיחשב כמי שהמית את לוי בפזיזות או ברשלנות - בהתאם ליסוד הנפשי שהיה קיים ביחס ללוי - ולעתים, כשהוא לא היה יכול לצפות את הפגיעה בלוי, לא יואשם בהמתתו של לוי כלל.

לעומת זאת, הגישה המכירה בתאוריית הכוונה המועברת, תאחד את מעשהו של ראובן לעברה אחת של גרימת מוות, ותגדירו כמי שהתכוון להרוג את לוי.

בנוסח הישן של חוק העונשין לא היה בסיס מפורש להחלת תאוריית הכוונה המועברת, אם כי השופטים נטו להשתמש בה.[251] בתיקון 39 לחוק העונשין אומצה תאורייה זו במפורש. בדברי ההסבר להצעת החוק,[252] נאמר כי הוא נותן ביטוי לתורת "הכוונה המועברת", ולפיה ההתנהגות העבריינית תיראה כעברה אחת מושלמת, ולא תתפצל לניסיון ולעברה אחרת, גם כאשר המושא בפועל של העברה שונה מן המושא הנועד, אם בגלל טעות בזיהוי האובייקט אם בגלל החטאת הפעולה.

ביסודה של תורת ה"כוונה המועברת", עומד השיקול כי החוק בא להגן על חיי אדם או על כל ערך אחר בלא הבחנה הנוגעת למיהות הקרבן. על כן אם מבחינת טיב התוצאה, הושלם המעשה, וגם הכוונה הוגשמה במלואה, ייחשב מעשהו של העבריין כמעשה אחד, ואין זה משנה אם הקרבן שנפגע היה הקרבן המיועד או קרבן אחר, אף אם הפגיעה בקרבן שנפגע בפועל לא הייתה צפויה כלל.[253]

עם זאת יודגש, כי המחשבה הפלילית יכולה להיות מועתקת מאדם לאדם או מנכס לנכס, אך היא אינה יכולה להיות מועתקת מנכס לאדם או מאדם לנכס.

ב . ב י ק ו ר ת כ ל ל י ת ע ל ה ת א ו ר י ה

למרות ההיגיון שבתאוריית הכוונה המועברת, נמתחת עליה ביקורת מכיוונים שונים: מחד, יש הטוענים שהיא כה פשוטה עד שאין צורך להזכירה בחוק; ומאידך, יש הטוענים כי היא מוטעית.

הסוברים כי השימוש בתאורייה מיותר טוענים שעברה פלילית היא ביסודה עברה כנגד המדינה ולא כנגד אדם מסוים. על כן ברור שכל אימת שהתגבשו יסודותיה הנפשיים והעובדתיים של העברה, יורשע העבריין בלא תלות בשאלת מהות האובייקט שבוצעה בו העברה.[254] לדעתם, אין צורך בתאורייה אשר תעביר את כוונתו של הנאשם מאובייקט אחד למשנהו, באשר מלכתחילה אין כל חשיבות לעובדה שיתכוון הנאשם לעבור את העברה באובייקט מסוים. על פי גישה זו, כשזהות הקרבן או החפץ הנפגע הם בעלי משמעות מיוחדת מכוח הגדרת העברה, גם התאורייה לא תהיה ישימה.[255]

טענה זו מסתברת מאוד כאשר מדובר בטעות בזיהוי. כאשר ראובן יורה בשמעון והורגו, בסברו כי הוא לוי, או שהוא מזיק לרכושו של שמעון, בסברו שהוא שייך ללוי, הרי הוא הוציא את כוונתו לפועל בצורה מושלמת, והעובדה שטעה בזיהוי היא חסרת כל נפקות משפטית. ואם כן, אין צורך בתאוריית ה"כוונה המועברת" כדי להרשיעו.[256] ואולם למרות זאת, השתמשו שופטי ישראל בתאוריית הכוונה המועברת גם במקרים של טעות בזיהוי.[257]

מנגד, הטוענים כי התאורייה מוטעית גורסים כי היא יוצרת מבנה מלאכותי שאינו תואם את ההתרחשות האמיתית. בדרך כלל, כאשר ראובן יורה לעבר שמעון ומחטיא את המטרה, הוא יואשם בניסיון לרצוח את שמעון, והם שואלים: מדוע אם כן לשנות מסקנה זאת, אם בסופו של דבר פגע ראובן בלוי? לדעתם, גם כשפגע ראובן בלוי והרגו, יש להרשיע את ראובן בניסיון לרצוח את שמעון, ונוסף על כך יש לדון את ראובן על פגיעתו בלוי בהתאם לחומרת המעשה כלפי לוי, דהיינו על הריגה בפזיזות או ברשלנות וכדומה, ואין להחשיב את ראובן כאילו רצח את לוי בכוונה תחילה.[258]

עם המצדדים בעמדה זו נמנה WILLIAMS, ולשם המחשת ביקורתו הביא את הדוגמה הבאה: אם אדם יורה בברווז של שכנו ובטעות ממית אדם, הוא יואשם בהמתה אגב רשלנות; ואילו אם אותו אדם יורה בחברו בכוונה תחילה להמיתו, אך טועה וממית אדם אחר, הוא יואשם ברצח של האדם האחר. בשני המקרים, הוא כותב, היחס הנפשי של העבריין כלפי הקרבן בפועל הוא יחס של רשלנות בלבד, ובשני המקרים נתלוותה ליחס האמור כוונה להמית, בהבדל אחד: בעוד שבמקרה הראשון הכוונה הייתה להמית ברווז, הרי במקרה השני הכוונה הייתה להמית אדם. והוא שואל: האם יש בהבדל זה כדי להצדיק את הפער בין העונשים?[259] ואולם שאלתו זו תמוהה, שהרי אין ספק שעונשו של המתכוון להמית אדם צריך להיות גדול יותר מעונשו של המתכוון להמית ברווז: המתכוון להמית אדם פוגע באופן חמור בנורמות ההתנהגות החברתית, ואילו הכוונה להמית ברווז מהווה, אם בכלל, פגיעה חמורה הרבה פחות. נראה שלדעתו של WILLIAMS, לא הפגיעה בנורמות ההתנהגות החברתית, כי אם הפגיעה בפועל, היא הסיבה העיקרית לעונש החמור על רצח בכוונה תחילה, שהרי עונש זה ניתן רק כאשר הייתה פגיעה בפועל באדם. ביחס לפגיעה זו, טוען WILLIAMS, רשלנותם של המתכוון להמית ברווז והמתכוון להמית אדם זהות. אמנם למרות הניסיון להסביר את הדברים, קשה לקבל גישה זו.

ג . ה ז ה ו ת ב ת ו צ א ה כ ת נ א י ל ה פ ע ל ת ה תי א ו ר י ה

תאוריית הכוונה המועברת מעוררת ספקות כשהתוצאה שהתרחשה בפועל שונה בסוגה או בהיקפה מן התוצאה שתוכננה על ידי הנאשם.

באנגליה הסתמנה הבחנה בין מקרים שבהם הפגיעה בפועל הייתה שונה באופן איכותי מן הפגיעה המתוכננת לבין מקרים שבהם הפגיעה בפועל הייתה שונה באופן כמותי בלבד מן הפגיעה המתוכננת. בעוד שבמקרה הראשון לא השתמשו בתאוריית הכוונה המועברת, הרי במקרה השני נעשה שימוש בתאוריה זו.[260] לכן זיכה בית המשפט מאשמת פגיעה מכוונת ברכוש, נאשם אשר הטיל אבן מתוך כוונה לפגוע באדם, אך החטיא וניפץ שמשת חלון, שהרי פגיעה באדם ופגיעה ברכוש הן עברות השונות איכותית זו מזו, ועל כן לא ניתן להעביר את כוונתו של הנאשם מן האדם אל שמשת החלון.[261] לעומת זאת, אם כוונת הנאשם הייתה לגרום נזק מועט, אך בסופו של דבר גרם לנזק גדול, הורשע המזיק בגרימה מכוונת של הנזק הגדול.

אלא שגם לאחר הבחנה זו עדיין מתעורר ספק; האם בכל מקרה של פגיעה המשתייכת לאותו סוג של נזק, נשתמש בתאוריית הכוונה המועברת? גם כאשר היקף הפגיעה שנגרם בפועל עולה במידה רבה מאוד על היקף הפגיעה המתוכנן? דוגמה למקרה שלא השתמשו בו בתאוריית הכוונה המועברת הוא פס"ד שניתן בשנת 1876 באנגליה.[262] בפסק דין זה, נדון מקרה של מלח שחפץ לגנוב מעט רום מאחת מחביות המטען שהיו בבטן האונייה. הנאשם אחז בידו נר כדי להאיר את דרכו, ותוך כדי ניסיונו לגנוב, גרם אותו נר להתלקחות הספינה. במקרה זה, הן כוונתו של הנאשם הן הפגיעה שאירעה בפועל משתייכות לאותו סוג של נזק, אך בכל זאת זוכה הנאשם מאשמת שרפת הספינה, ולא השתמשו נגדו בתאוריית הכוונה המועברת. מכאן, שכאשר יש פער משמעותי מאוד בין הנזק שתוכנן לבין הנזק שאירע בפועל, לא תופעל התאוריה.[263] אמנם לא ברור מתוך פסק הדין מהם הקריטריונים שייקבע על פיהם, האם הפער בין שני הנזקים הללו הוא משמעותי עד כדי כך שיש בו בכדי לשלול את הפעלת תאוריית הכוונה המועברת?

לעומת פסק הדין האנגלי הנזכר לעיל, ה-MODEL PENAL CODE האמריקאי מגדיר את הדבר בצורה ברורה ופשוטה. ההצעה האמריקאית קובעת, שאם הנזק המתוכנן היה שונה מן הנזק שנעשה בפועל, תוחל תאוריית הכוונה המועברת רק כאשר "THE PROBABLE INJURY OR HARM WOULD HAVE BEEN MORE SERIOUS OR MORE EXTENSIVE THAN THAT CAUSED" [264] - דהיינו, כאשר הנזק המתוכנן היה חמור יותר מן הנזק שהתרחש בפועל. על פי הגדרה זו, כשהנזק שהתרחש בפועל היה חמור יותר מן הנזק המתוכנן, לא תופעל תאוריית הכוונה המועברת, גם אם הפער בין הנזקים אינו "פער משמעותי מאוד".

לדעתו של פרופ' פלר, כדי להחיל את תאוריית הכוונה המועברת, יש צורך בזהות איכותית בין התוצאה שנגרמה בפועל לבין התוצאה המתוכננת. לכן, כאשר השליך ראובן חומצה חריפה על שמעון כדי להשחית את פניו, אך החומצה פגעה רק בבגדיו של שמעון, לא נחשיב את ראובן כמי שהתכוון לפגוע בבגדיו של שמעון. אולם אם חיבלה החומצה בלוי, כפי שהייתה מיועדת לפגוע בשמעון, תופעל תאוריית הכוונה המועברת, וראובן יואשם בחבלה מכוונת בלוי.

מאידך, גם פרופ' פלר סבור שאין צורך שתהיה העברה המתוכננת שווה לחלוטין לעברה שהתבצעה בפועל. לדעתו, כאשר מדובר בעברות שונות זהות איכותית, ייענש הנאשם על פי כוונתו המקורית. לכן כאשר עובד ציבור מתכנן לגנוב חבילה הנחשבת "נכס המדינה", שגנבתה היא עברה לפי סעיף 390 לחוק העונשין, אך החטיא ונטל חבילה שהשאיר אדם במחסן, יואשם אותו עובד ציבור בעברה על סעיף 390, גניבה בידי עובד ציבור, שדינה מאסר עשר שנים, ולא בעברה על סעיף 384, העוסק בגנבה רגילה, שדינה מאסר שלוש שנים.[265]

גם הבחנת פרופ' פלר אינה נקייה מחוסר בהירות: לא ברור אלו מקרים ייחשבו בעלי זהות איכותית שווה אף שאינם מהווים עברה זהה, ואלו מקרים ייחשבו בעלי זהות איכותית שונה.[266]

ד . " כ ו ו נ ה מ ו ע ב ר ת " ב פ ז י ז ו ת א ו ב ר ש ל נ ו ת

בסוגיית הכוונה המועברת, הושם דגש בעיקר על דרגת המחשבה הפלילית של "כוונה". אולם מנוסח הסעיף העוסק בכוונה מועברת, משמע שהוא מתייחס לכל סוגי המחשבה הפלילית, לרבות פזיזות[267]. מכאן שניתן על פי החוק להשתמש בתאוריית הכוונה המועברת גם במקרים של פזיזות.

ה- MODEL PENAL CODE האמריקאי קבע במפורש כי ניתן להשתמש ב"כוונה המועברת" במקרה של פזיזות ואף במקרה של רשלנות[268]. אולם כפי שיובא בסעיף הבא, יש שיטות משפט וגישות אחרות, ולפיהן לא ניתן להשתמש בתאוריית הכוונה המועברת במקרה של רשלנות.

ה . ה י ס ו ד ה נ פ ש י ה נ ד ר ש ב י ח ס ל א ו ב י י ק ט ש נ פ ג ע

מן הגישה האמריקאית, הגורסת כי ניתן להפעיל את תאוריית הכוונה המועברת גם במקרים של רשלנות, עולה כי לצורך שימוש בתאוריה, אין צורך באשמה כלשהי כלפי האובייקט שנפגע בפועל, אף לא בדרגה של רשלנות. אולם שיטות אחרות גורסות כי ניתן להפעיל את תאוריית הכוונה המועברת רק כאשר התוצאה שהתרחשה בפועל הייתה נחזית על ידי אדם סביר.[269] לשיטות אלו, ודאי שלא נוכל להפעיל את תאוריית הכוונה המועברת במקרה של רשלנות, שהרי רשלנות ביחס לקרבן בפועל היא תנאי להפעלת התאוריה, ואם תנאי זה מתמלא, הרי שוב אין צורך בהפעלתה.[270]

WILLIAMS, הדוגל בגישה האחרונה, מביא דוגמאות למקרים שלדעתו אין להשתמש בהם בתאוריית הכוונה המועברת. נציין שלושה מהם:

א. ראובן יורה בשמעון אך מחטיא את המטרה, והכדור פוגע בלוי, וראובן היה יכול לדעת שהוא נמצא שם.

ב. ראובן מבעיר אש כדי לשרוף יושבי בית מסוים. מזימתו נכשלת, והכבאים מצליחים להשתלט על הדלקה ולכבותה, אלא שבמהלך הכיבוי נשרף למוות אחד הכבאים.

ג. בפסק דין אמריקאי,[271] נידון מקרה בראובן שחשד בשמעון שהוא רוצה לשדוד אותו, וירה בו. שמעון ירה לעבר ראובן מתוך הגנה עצמית, אך החטיא את המטרה והרג את לוי. בית המשפט הרשיע את ראובן ברצח לוי. WILLIAMS מטיל, כאמור, ספק רב אם אכן זוהי תוצאה רצויה.

בחוק הישראלי אין הגבלה להפעלתה של התאורייה, ואין דרישה של התנהגות רשלנית ביחס לאובייקט שנפגע בפועל.[272]

ו . ה ר ש ע ה כ פ ו ל ה

מאחר שעל ידי הפעלת תאוריית הכוונה המועברת, מעבירים את המחשבה הפלילית שגיבש הנאשם ביחס לאובייקט אחד אל האובייקט שנפגע בפועל,[273] או מעבירים את הקרבן המיועד לעמוד במקומו של הקרבן בפועל,[274] אין היגיון בהרשעת הפוגע הן בניסיון לפגוע בקרבן המיועד הן בפגיעה בקרבן בפועל.[275] אולם, לא אחת, הורשעו נאשמים בפגיעה ובניסיון לפגיעה גם יחד.[276]

במקרים אחרים, שבהם פגע הנאשם בקרבן המיועד ובקרבן נוסף, הורשע הפוגע בפגיעה מכוונת בשני הקרבנות.[277] גם על הרשעה כפולה זו, נמתחה ביקורת בטענה שאינה עולה בקנה אחד עם תאוריית הכוונה המועברת, שהרי לא ייתכן, בעת ובעונה אחת, להעביר את כוונתו של הנאשם וגם להשאירה במקומה.[278]

ז . כ ו ו נ ה מ ו ע ב ר ת ב י ח ס ל " כ ו ו נ ה ת ח י ל ה "

לאור חומרת עברת הרציחה, יש שניסו להגביל את היקף הפעלתה של תאוריית הכוונה המועברת בעברה זו.

המצדדים בעמדה זו הסתמכו על סעיף 301 לחוק העונשין, המגדיר מהו רצח ב"כוונה תחילה". בסעיף קטן )ב( שם נקבע כי "לענין ההחלטה וההכנה להמית, אין נפקא מינה אם החליט להמית את האדם או את מישהו, מסוים או בלתי מסוים, מבני משפחתו או מבני גזעו".

קביעה זו, ולפיה צריכה הכוונה להתייחס למישהו מבני משפחתו או מבני גזעו של הקרבן, הביאה בתחילה את השופטים למסקנה שבעברת רצח בכוונה תחילה תחול תאוריית הכוונה המועברת רק כאשר הקרבן המיועד והקרבן בפועל השתייכו לאותה משפחה או גזע.[279] מאוחר יותר שונתה ההלכה, ונקבע כי אין סעיף זה נוגע לעניין הכוונה המועברת כלל, והוא בא רק להבהיר כי האובייקט לפגיעה בהמתה בכוונה תחילה יכול להיות גם קולקטיבי ולא רק אינדיבידואלי. לעניין הכוונה המועברת, נקבע אם כן כי אין נפקא מינה לשאלה: האם הקרבן המיועד היה בן משפחתו או גזעו של הקרבן בפועל? ובכל מקרה, נשתמש בתאוריית הכוונה המועברת.[280]

לגישה המאוחרת של בית המשפט העליון יש תמיכה גם בספרות המשפטית,[281] אולם יש שמתחו עליה ביקורת בטענה כי רצח בכוונה תחילה היא עברה חמורה במיוחד, שראוי לבחנה כקטגוריה נפרדת, מה עוד שלשון סעיף 301)ב( מעוררת גם היא קושי ביישום תאוריית הכוונה המועברת על רצח בכוונה תחילה.[282]

פ ר ק ב : ה מ צ ב ב מ ש פ ט ה ע ב ר י

א . ה ב י ק ו ר ת ע ל ה ת א ו ר י י ה ל א ו ר ה מ ש פ ט ה ע ב ר י

1 . כ ל ל י

רוב העברות במשפט העברי אינן דורשות כוונה לאובייקט כלשהו, כי אם כוונה לעבור את העברה. הענישה בעברות אלו היא אפוא על הפרת הציווי ולא על התוצאה בפועל. אכן, הפגיעה בפועל באובייקט היא תנאי להיווצרותה של העברה, אך יחסו הנפשי של עובר העברה אל אותו אובייקט אינו מעלה ואינו מוריד. עם זאת, יש עברות בין אדם לחברו, שבהן הכוונה לפגוע באובייקט היא תנאי לחיובו של הנאשם.

בסקירתנו נברר את עמדת המשפט העברי בשאלת הכוונה המועברת בכל אחד מסוגי העברות הללו, ולאור עמדתו של המשפט העברי בנושא, נבחן את הביקורת שנמתחה על התאורייה.

2 . ע ב ר ו ת ש ע י ק ר ן ב מ ע ש ה

ברוב העברות שבתורה, נדרשת כוונה לעשות את המעשה, ושאלת האובייקט שייעשה בו מעשה העברה היא חסרת משמעות. בסוג זה של עברות, יתחייב בדרך כלל האדם, אף אם התכוון לבצע את העברה בחפץ אחד אך בפועל ביצע אותה בחפץ אחר. דוגמה לכך ניתן להביא מדין "שחוטי חוץ", האוסר לשחוט בהמת קדשים מחוץ למקדש: אם התכוון אדם לשחוט בהמת קדשים בחוץ, ושחט בהמת קדשים אחרת, יהיה חייב.[283]

עם זאת, יש להבחין לעניין זה בין שני סוגי מקרים:

הסוג האחד כולל מקרים שבהם תוצאות המעשה תואמות בפועל את תכנונו של עובר העברה, אף שהמעשה נעשה באובייקט אחר מזה שחשב לעבור בו את העברה. במקרים אלו, ניתן לראות את תכנונו של עובר העברה כיוצא אל הפועל באותה מידה הן באובייקט שחשב לעבור בו את העברה הן באובייקט שעבר בו את העברה בפועל.

הסוג השני כולל מקרים שבהם אמנם מבחינת הדין אין כל הבדל בין המעשה שתוכנן לבין המעשה שהתבצע בפועל, אך מבחינה מציאותית יש הבדל ביניהם, ותוצאות המעשה בפועל אינן תואמות את תכנונו של עובר העברה.

במקרים המשתייכים לסוג הראשון, הרמב"ם סובר כי אין כל משמעות הלכתית לעובדה שהמעשה לא נעשה בחפץ המתוכנן, והעבריין ייענש באופן שהיה נענש אילו ביצע את העברה בחפץ המתוכנן.

על שיטתו של הרמב"ם, ניתן לעמוד מן ההלכה הבאה, העוסקת באיסורי שבת:[284]

"היו לפניו שתי נרות דולקות או כבויות. נתכוון לכבות זו וכבה את זו, או להדליק זו והדליק את זו - חייב,[285] שהרי עשה מן המלאכה שחשב לעשותה. הא למה הוא דומה? למי שנתכוון ללקט תאנה זו וליקט תאנה אחרת, או למי שנתכוון להרוג את זה והרג את זה, שהרי נעשית מלאכה שחשב לעשותה".

הקריטריון הקובע הוא אפוא העובדה שהאדם עשה את המלאכה שחשב לעשות, ואין כל חיסרון בעובדה שנעשתה המלאכה באובייקט אחר.

לעומת זאת, במקרים המשתייכים לסוג השני, עשויה להיות משמעות לעובדה שהעברה נעשתה בחפץ אחר מן המתוכנן, ויש להבחין לעניין זה בין איסורי שבת לבין איסורים אחרים.

באיסורי שבת יש כלל הקובע כי "מלאכת מחשבת אסרה תורה".[286] על פי כלל זה, אדם שעבר על איסורי שבת, ייענש רק אם התקיימה מחשבתו, דהיינו שהמעשה שעשה היה בהתאם לתכנון שתכנן. מכאן שאם התכוון האדם לעבור עברה בחפץ אחד, אך העברה נעשתה בחפץ אחר, השונה מן החפץ הראשון, אף שעשה את המלאכה שחשב לעשות, לא ייענש. דוגמאות לכך מובאות בדברי הרמב"ם, הפוסק בהלכות שבת:[287]

"נתכוין ללקט תאנים שחורות וליקט לבנות, או שנתכוין ללקט תאנים ואחר כך ענבים, ונהפך הדבר וליקט הענבים בתחילה ואחר כך תאנים - פטור, אף על פי שליקט כל מה שחשב. הואיל ולא ליקט כסדר שחשב, פטור, שבלא כוונה עשה, שלא אסרה תורה אלא מלאכת מחשבת".

אכן, האמור לעיל הוא על פי שיטת הרמב"ם, אך יש מהראשונים הסוברים שאם עשה האדם את המלאכה באובייקט שונה מן האובייקט שהתכוון לעשות אותה בו - אף אם מדובר בשני אובייקטים זהים - נחשב הדבר כאילו "לא התקיימה מחשבתו". בניגוד לדעת הרמב"ם, שהובאה לעיל, סוברים ראשונים אלו, שגם המתכוון ללקוט בשבת תאנה שחורה זו ולקט תאנה שחורה אחרת, יהיה פטור מעונש .[288] אם כן, על פי שיטה זו, גם במקרים המשתייכים לסוג הראשון, לא ייענש אדם אם מדובר באיסורי שבת.

מכל מקום, כאמור לעיל, פטור "מלאכת מחשבת" קיים באיסורי שבת בלבד, אך בשאר העברות הנמנות עם קטגוריה זו, יתחייב עובר העברה, אף אם עבר אותן בחפץ השונה מן המתוכנן.

3 . ע ב ר ו ת ב י ן א ד ם ל ח ב ר ו ש ע י ק ר ן ב ת ו צ א ה

כ ל ל י

במספר עברות שבין אדם לחברו, כוונת הפגיעה באובייקט היא תנאי לחיובו של הנאשם: בעברת הריגה, בגרימת בושת ובפגיעה באחד מאיבריו של העבד. המשותף לעברות אלו - שעיקרן אינו המעשה כי אם התוצאה - הפגיעה שפגע האדם בחברו, אלא שכדי לחייב את הפוגע, יש צורך שיתכוון להביא לתוצאה שגרם לה[289].

הצורך בכוונת הפגיעה נלמד בכל אחת מן העברות הללו לימוד מיוחד מן הכתובים: בהריגה, מן הפסוק "וארב לו וקם עליו"[290]; בגרימת בושת, מן הפסוק: "ושלחה ידה והחזיקה במבושיו"[291]; ובפגיעה באיבריו של העבד, מן הפסוק: "וכי יכה איש את עין עבדו או את עין אמתו ושחתה".[292]

גם בשור שהרג אדם, כוונת הפגיעה באובייקט היא תנאי לחיובו של השור בסקילה. דין זה נלמד מן ההשוואה שמשווה הכתוב בין חיובו של השור ההורג לבין חיובו של האדם ההורג: "'השור יסקל וגם בעליו יומת' - כמיתת בעלים כך מיתת השור"[293].

בעברות אלו, עולה השאלה: האם כוונת הפגיעה צריכה להתייחס דווקא לאובייקט שנפגע בפועל? או שמא, כפי שנקבע בתאוריית הכוונה המועברת, יתחייב הנאשם אף אם התכוון לפגוע באובייקט אחר? בשאלה זו, הנוגעת גם לתוכן הלימוד מן הפסוקים הללו, נחלקו התנאים, כפי שיפורט להלן.

ע ב ר ת ה ר י ג ה

במשנה, במסכת סנהדרין,[294] נחלקו חכמים ור' שמעון בדינו של רוצח שהתכוון להרוג אדם אחד אך הרג אדם אחר:

"נתכוון להרוג את הבהמה והרג את האדם, לעובד כוכבים והרג את ישראל, לנפלים )נפל = ולד שאינו בן קיימא, אשר ההורגו פטור ממיתת בית דין( והרג את בן קיימא - פטור".

התלמוד [295] מדייק מדברי המשנה שדווקא במקרים אלו - שהכוונה המקורית בהם הייתה להריגת מי שאין חיוב מיתה על הריגתם - פטור. אבל אם "נתכוון להרוג את זה והרג את זה", כלומר שמלכתחילה התכווון להרוג אדם שהריגתו עונשה מוות - לדעת חכמים, יהיה חייב. ר' שמעון חולק שם במשנה והוא סובר: "אפילו נתכוון להרוג את זה והרג את זה - פטור".

בגמרא מבואר שמקור מחלוקתם של חכמים ור' שמעון הוא לימוד שונה מן הפסוק "וארב לו וקם עליו": חכמים למדים מן הפסוק שכדי לחייב, יש צורך בוודאות גמורה שהנאשם התכוון להרוג ישראל והרג בפועל ישראל[296]; ואילו ר' שמעון לומד שיש צורך שיתכוון להרוג דווקא את אותו ישראל שהרג בפועל.

הראשונים נחלקו בפסק ההלכה. הרמב"ם פסק:[297] "נתכוון להרוג את זה והרג את זה פטור". מדבריו אלו, נראה שהוא סובר כר' שמעון,[298] אך יש מן הראשונים שפסקו שהלכה כחכמים[299].

מן האמור לעיל, עולה לכאורה כי רק חכמים משתמשים בתאוריית הכוונה המועברת, ואילו ר' שמעון אינו משתמש בה. ואולם נראה להלן שגם ר' שמעון, אף על פי שהוא פוטר את הנאשם מחיוב מיתה, הוא משתמש באופן חלקי בתאוריית הכוונה המועברת.

הרמב"ם,[300] הפוטר כאמור מעונש מוות את המתכוון להרוג את ראובן והרג את שמעון, מחשיבו בכל זאת "קרוב למזיד", אשר אינו זכאי להגנתה של עיר המקלט. לא נתבאר בדברי הרמב"ם, מדוע נחשב ההורג בנסיבות אלו קרוב למזיד: האם מחמת שצפה את אפשרות הפגיעה בשמעון ולא נזהר דיו )כלומר, מחשבה פלילית של פזיזות לגבי מות שמעון(? או שמא מחמת עצם כוונתו להרוג את ראובן, אף שלא נתלווה אליה חוסר זהירות ביחס לשמעון )כלומר, לא נתלוותה לכוונתו מחשבה פלילית לגבי מות ראובן(? על פי האפשרות הראשונה, אין כל נפקות לשאלת כוונתו של הנאשם ביחס לראובן: האם התכוון להורגו? או שמא לפצעו? או אולי רק להפחידו? שהרי לא מכוח כוונתו של ההורג ביחס לראובן אנו מחשיבים אותו קרוב למזיד, אלא מכוח העובדה שלא נזהר דיו ביחס לשמעון. לעומת זאת, על פי האפשרות השנייה, כוונתו של הנאשם להרוג את ראובן היא ההופכת אותו לקרוב למזיד גם ביחס לשמעון.

אכן, אף שהדברים אינם מפורשים בדברי הרמב"ם, ניתן להוכיח מדבריו שדעתו היא כי כוונתו של הנאשם להרוג את ראובן היא המחמירה את התייחסותנו גם להריגתו של שמעון. על פי ההלכה, כאשר עשה אדם מעשה שמוטל עליו עונש מיתה וחיוב תשלומים - הוא מתחייב רק מיתה, והוא פטור מן התשלומים. הרמב"ם פסק להלכה, שגם כאשר אין חיוב מיתה בפועל, כגון כאשר נעשה המעשה בשוגג, אם ניתן היה להתחייב עליו מיתה אילו נעשה במזיד - פטור מן התשלומים. וכך כותב הרמב"ם, בהלכות חובל ומזיק[301]:

"הנוגף את האשה ויצאו ילדיה ומתה, אע"פ שהיה שוגג, הרי זה פטור מן התשלומים, ואינו משלם כלום, שנאמר: 'ולא יהיה אסון ענוש יענש'. לא חלק הכתוב בין שוגג למזיד בדבר שיש בו מיתת בית דין לפטרו מן התשלומין".

בהתאם לכך, פסק הרמב"ם בהלכות רוצח,[302] שהמתכוון להרוג את זה והרג את זה פטור ממיתה גם מן התשלומים. וזה לשונו:

"המתכוון להרוג את זה והרג את זה, פטור ממיתת בית דין ומן התשלומין ומן הגלות, לפי שאין ערי מקלט קולטות אותו".

הלכות אלו מעוררות קושי לאור דברי הרמב"ם בהמשך הלכות חובל ומזיק,[303] שם הוא מחייב בתשלומים. וכך הוא כותב:

"אבל אם נתכוון לחבירו, ונגף את האשה, אע"פ שמתה, הואיל והמיתה בלא כונה, הרי זה כדבר שאין בו מיתת בית דין, ומשלם דמי ולדות".

הסבר לשיטת הרמב"ם מביא הרדב"ז.[304] על פי הסברו, מחלק הרמב"ם בין התכוון להרוג את זה והרג את זה לבין התכוון להזיק את זה והרג את זה: כאשר התכוון להרוג את זה והרג את זה, ייפטר מתשלום ממון; אך כאשר התכוון להזיק את זה והרג את זה, יתחייב בתשלום ממון. זוהי הסיבה לכך שהרמב"ם, בהלכות רוצח, פטר מתשלום את המתכוון להרוג את זה והרג את זה; ואילו בהלכות חובל ומזיק, חייב את המתכוון לחברו ונגף את האישה, משום שמדובר בכגון שהתכוון להזיק את חברו, ולא להרגו.

אמנם כל זה אמור רק כאשר פגע הנאשם באובייקט אחר מן המתוכנן, אך כאשר הנאשם פגע באדם שתכנן לפגוע בו, אף על פי שהייתה כוונתו רק להזיק - אם הרג, ייפטר מתשלום ממון. על כן פוסק הרמב"ם שהנוגף את האישה ומתה פטור מתשלומים, אף שהתכוון להכותה בלבד, משום שבמקרה זה פגע באובייקט שתכנן לפגוע בו.

בהסבר החילוק בין נתכוון להרוג את זה והרג את זה לבין נתכוון להכות את זה והרג את זה, כתב הרדב"ז: שבמקרה הראשון, אף שלא התכוון לזה שהרגו, והוא פטור ממיתת בית דין, יש במעשהו "עוון מיתה" הפוטרו מן התשלומים; ואילו במקרה השני, מאחר שלא הייתה כוונתו להמית, אלא להזיק, אין כאן עוון מיתה, ועל כן חייב בתשלומים.

על פי הסבר הרדב"ז, יש אפוא הבחנה, גם לדעת ר' שמעון, בין נתכוון להרוג את זה והרג את זה לבין נתכוון להכות את זה והרג את זה, ומכאן שאף לדעת ר' שמעון חומרת מעשה ההריגה תלויה בשאלה: מה הייתה כוונתו של ההורג ביחס לאובייקט שהתכוון לפגוע בו?

לפרשנות זו, ולפיה נחשב הנאשם קרוב למזיד בהריגת שמעון עקב כוונתו להרוג את ראובן, עדיפות גם מבחינה נוספת: על פי הסבר זה, תהיה ההלכה שפסק הרמב"ם רלוונטית בכל מצב עובדתי נתון. לעומת זאת, על פי הפרשנות הרואה את הנאשם כמזיד מחמת פזיזותו לגבי מות שמעון, תהיה ההלכה, ולפיה נחשב ההורג כקרוב למזיד, נכונה רק בחלק מהנסיבות.

מן הדברים עולה, שהן לדעת חכמים הן לדעת ר' שמעון, העובדה שהתכוון אדם להרוג את האחד מחמירה את ההתייחסות להריגתו של השני שנהרג בפועל. אלא שלדעת חכמים, כוונתו להריגת הראשון גורמת להחשיב את הריגת השני כרוצח במזיד לכל דבר; ואילו לדעת ר' שמעון, אמנם ההורג פטור מחמת גזרת הכתוב ממיתת בית דין, אך דינו יהיה כדין הקרוב למזיד.

מכאן, שבעברת ההריגה, על פי שיטת הרמב"ם להלכה, מקבלים את עקרון הכוונה המועברת באופן חלקי: לעניין הגדרתו כרוצח והפטור מתשלום דמי הנהרג, נחשב הנאשם כמי שהרג בכוונה; אך לעניין חיובו בעונש מיתת בית דין, אינו נחשב כמי שהרג במזיד, והוא פטור.

ה ח ט א ה ל ע ו מ ת ט ע ו ת ב ז י ה ו י

לעיל עסקנו במקרה של החטאה, דהיינו שנתכוון להרוג את ראובן, אך החטיא ופגע בשמעון. מקרה נוסף שיש לדון בו הוא מקרה של טעות בזיהוי, דהיינו כאשר נתכוון להרוג את ראובן, אך מתוך טעות בזיהוי נמצא שהרג לא את ראובן אלא את שמעון.

על שיטתו של הרמב"ם בשאלה זו, ניתן לעמוד מתוך השוואת פסקו בעניין אדם שהרג לפסקו בעניין שור שהרג אדם.

במשנה בבבא קמא,[305] שנינו לעניין שור שהרג:

"נתכוון להרוג את הבהמה והרג את האדם, לכנעני והרג בן ישראל, לנפלים והרג בן קימא - פטור".

הגמרא[306] מדייקת מן המשנה שאם נתכוון להרוג את זה והרג את זה - חייב; וזאת בניגוד לשיטת ר' שמעון, הסובר שגם אם נתכוון להרוג את זה והרג את זה - פטור. בגמרא מבואר שלדעת ר' שמעון, מקישים מיתת בעלים למיתת השור, וכשם שהבעלים נהרגים לדעתו רק כאשר התכוונו להרוג את מי שנהרג בפועל, כך גם ביחס לשור.

להלכה, אף שבדין אדם שהרג, פסק הרמב"ם כר' שמעון, שהמתכוון להרוג את זה והרג את זה - פטור, לעניין שור שהרג, פסק[307] ששור שהתכוון להרוג בהמה והרג אדם - פטור, ומכאן שאם נתכוון להרוג אדם והרג אדם אחר - חייב, שלא כדעת ר' שמעון.

המפרשים הקשו על פסקו של הרמב"ם מדברי הגמרא, אשר כאמור תלתה את דין שור שהתכוון לזה והרג את זה בדין אדם שהתכוון להרוג את זה והרג את זה. על פי דברי הגמרא, מאחר שהרמב"ם פוסק כר' שמעון באדם שהרג, היה עליו לפסוק כמותו גם בשור שהרג.

אחד מן התירוצים שהובאו ליישוב הסתירה שיש לכאורה בדברי הרמב"ם היא של בעל "אבן האזל".[308] על פי הסברו, הרמב"ם מקבל בעיקרון את תאוריית הכוונה המועברת, ועל כן הוא סובר ששור שנתכוון לזה והרג את זה, יתחייב. אכן, כאשר מדובר באדם שהרג, הרמב"ם פוטר את המתכוון להרוג את זה והרג את זה, אך זאת, על פי שיטתו של בעל "אבן האזל", לא משום שהרוצח נחשב כמי שהרג בלא כוונה, כי אם מטעם אחר: לדעת הרמב"ם, הטעם לכך שר' שמעון פוטר את המתכוון להרוג את זה והרג את זה הוא מחמת הספק הקיים, שמא אילו היה הרוצח יודע שייהרג השני, לא היה הורגו. על פי שיטת הרמב"ם, כדי לחייב את הרוצח בעונש מוות, אין די אפוא בכוונה כללית להרוג, אלא יש צורך ברצון להרוג את האדם שנהרג בפועל. במקרה של נתכוון להרוג את זה והרג את זה, אמנם הרוצח נחשב כמי שהרג בכוונה, אך לא ברור שהריגה זו הייתה לרצונו, ועל כן לא ניתן לחייבו בעונש מוות[309].

תנאי זה לענישה שייך רק כאשר מדובר באדם שהרג, אך לא בשור שהרג. כאשר מדובר בשור, ניתן אמנם להבחין בין הרג מתוך כוונה להרוג אדם לבין הרג שלא מתוך כוונה להרוג, אלא מתוך כוונה לעשות מעשה אחר, כגון להתחכך בכותל וכדומה: במקרה הראשון, יתחייב השור סקילה; ואילו במקרה השני, שהייתה כוונתו להתחכך בכותל, ייפטר השור מסקילה, אף אם ידע השור שהתחככותו בכותל תגרום לנפילתו ולהריגת אדם העומד מאחוריו[310]. אולם מאחר שהשור הוא מחוסר דעת, לא ניתן לייחס לו רצון להרוג אדם מסוים. השאלה: אילו היה יודע שתוצאות מעשהו יהיו כפי שהתרחשו בפועל, האם היה חוזר על מעשהו? שייכת אפוא רק באדם, ולא בשור, ועל כן סובר הרמב"ם ששור שנתכוון להרוג את זה והרג את זה - חייב[311].

הן חכמים הן ר' שמעון מודים אפוא כי המתכוון להרוג את זה והרג את זה נחשב כמי שהרג בכוונה, בהתאם לתאוריית הכוונה המועברת. מחלוקתם של ר' שמעון וחכמים היא בשאלה אחרת: האם כדי להטיל עונש מוות על הרוצח במזיד, יש צורך גם בשביעות רצונו של הרוצח מתוצאות המעשה כפי שהתרחשו בפועל? לדעת חכמים, אין צורך בשביעות רצון זו, ועל כן יהיה חייב לדעתם המתכוון להרוג את זה והרג את זה; ואילו לדעת ר' שמעון, יש צורך בשביעות רצון זו, ועל כן לדעתו יהיה ההורג פטור בנסיבות אלו.

על פי הסבר זה בשיטת הרמב"ם, מסתבר שהרמב"ם יפטור גם במקרה של טעות בזיהוי: גם כאן קיים הספק שמא אילו היה יודע ששמעון ייהרג, לא היה הורגו, ועל פי שיטת בעל "אבן האזל", לא יתחייב הרוצח במקרה זה בעונש מוות.

שיטתו של בעל "אבן האזל" אינה מוסכמת על הכול. בניגוד למשתמע מדבריו של בעל "אבן האזל", מדייק בעל ה"הפלאה"[312] מדברי הרמב"ם, שלדעתו פוטר ר' שמעון רק בהחטאה, אך בטעות בזיהוי מודה ר' שמעון שהוא חייב.[313] על פי שיטתו, פוטר ר' שמעון כשהפגיעה בנרצח הייתה בלתי מכוונת, ואינו נותן כל משקל לשאלה: האם הרוצח היה מעוניין שיהרג אותו אדם? על כן יפטור ר' שמעון את מי שהרג את מי שהתכוון להרוג אותו, אף אם הרג את האדם שהתכוון אליו. הדבר ייתכן כאשר התכוון להרוג את ראובן, אך טעה בזיהוי, וסבר ששמעון הוא ראובן, וכיוון אליו אבן, אולם בסופו של דבר פגעה האבן במי שהוא באמת ראובן והרגתו.

לשיטת בעל ה"הפלאה", גם ר' שמעון, הסובר שאדם נחשב כמי שפגע במתכוון רק כאשר התכוון לפגוע במי שבסופו של דבר נפגע על ידו, מודה שלשם הגדרת המעשה כמעשה שנעשה בכוונה, אין צורך שיהיה הפוגע שבע רצון מן התוצאה. לכן כאשר הפגיעה הייתה באותו גוף, יהיה חייב, אף על פי שטעה בזיהוי ופגע במי שלא היה חפץ לפגוע בו; ומאידך גיסא, כאשר הפגיעה היא בגוף אחר מן הגוף שתכנן לפגוע בו, יהיה פטור, אף אם פגע במי שהיה חפץ.

מאחר שהרמב"ם פוסק להלכה כר' שמעון, הרי שלשיטת בעל ה"הפלאה", יודה הרמב"ם שאמנם המתכוון להרוג את זה והרג את זה - פטור, אך בטעות בזיהוי, יהיה ההורג חייב.

ג ר י מ ת ב ו ש ת

אדם הגורם נזק לגופו של חברו חייב לשלם לו חמישה דברים: נזק, צער, ריפוי, שבת ובושת. חיוב הבושת שונה מיתר חיוביו של המזיק, והוא מותנה בכוונת המזיק לבייש. כמו במקרים הקודמים, גם כאן מתעוררת שאלת הדין, כשהתכוון המזיק לבייש את ראובן אך בייש את שמעון.

אף שמדובר כאן בחיובי נזיקין, ולא בענישה, משווה הגמרא את דינו של המבייש בנסיבות אלו לדינו של ההורג שנתכוון להרוג את ראובן והרג את שמעון. בתלמוד, במסכת בבא קמא,[314] מובאת ברייתא האומרת:

"נתכוון לבייש את הקטן ובייש את הגדול, נותן לגדול דמי בושתו של קטן; לבייש את העבד ובייש את בן חורין, נותן לבן חורין דמי בושתו של עבד".

הגמרא מוסיפה שברייתא זו חולקת על שיטתו של ר' שמעון, הסובר שהתכוון לבייש את זה ובייש את זה - פטור, עד שיתכוון למי שהתבייש בפועל.

טעמו של ר' שמעון מפורש בסוגיה. בגמרא מבואר שכשם שבנוגע להריגה דרש ר' שמעון מן הפסוק "וארב לו" - עד שיתכוון לו; כך גם בנוגע לבושת הוא דורש מן הפסוק "ושלחה ידה והחזיקה במבושיו" - עד שיתכוון לו. טעמם של חכמים, לעומת זאת, אינו מפורש בגמרא, ונחלקו הראשונים בעניין זה.

לדעת התוספות, חכמים סוברים שהפסוק "והחזיקה במבושיו" נחוץ לדרשה אחרת, ועל כן אין לדעתם מקור לקביעה שהמבייש צריך להתכוון לבייש דווקא את מי שנפגע בפועל.[315]

לעומת זאת, לדעת הר"ר ישעיה, גם חכמים סוברים שהפסוק "והחזיקה במבושיו" מלמד שהמבייש צריך להתכוון, אלא שחכמים מקישים מדין הריגה לדין בושת: כשם שבהריגה די בכוונה מועברת, ואין צורך בכוונה להרוג את האדם שנהרג בפועל; כך גם בבושת, די בכוונה מועברת, ואין צורך בכוונה לבייש את האדם שנפגע בפועל.[316]

על פי הסברו של הר"ר ישעיה, מחלוקתם של ר' שמעון וחכמים אינה רק מחלוקת מקומית בשאלת הכוונה הנדרשת בהריגה, אלא מחלוקתם היא מחלוקת עקרונית בשאלה: מהי הכוונה הנדרשת על פי התורה בכל העברות הדורשות כוונה לפגוע באדם? ר' שמעון סובר שהכוונה הנדרשת היא כוונה לפגוע באדם המסוים שנפגע בפועל, ועל כן בעברות מסוג זה, לא ניתן להשתמש בתאוריית הכוונה המועברת. לעומתו סוברים חכמים כי הכוונה הנדרשת היא כוונה לפגוע באדם, אך לאו דווקא באדם שנפגע בפועל, ועל כן גם בעברות מסוג זה, ניתן להשתמש בתאוריית הכוונה המועברת.

לעומת זאת, לשיטת התוספות חכמים אינם מקישים מדין הריגה לדין בושת, ובאופן עקרוני יכלו לקבל את עמדתו של ר' שמעון בדין בושת, אף שהם חלוקים עליו בדין הריגה. אכן, למעשה גם על פי הסברם של התוספות, אנו מוצאים שעמדתם של חכמים בסוגיית הבושת ובסוגיית ההריגה ובסוגיות נוספות המשתייכות לסוג זה של עברות היא זהה, ויש להניח שאין זה מקרה בלבד.

אלא שמדברי הרמב"ם, עולה שלדעתו אין להשוות בין מעמדה של הכוונה המועברת בעברת ההריגה לבין מעמדה בעברות אחרות שנדרשת בהן כוונת פגיעה בעצם: בנוגע להריגה, פסק הרמב"ם כר' שמעון, אך בכל זאת הביא להלכה [317] את הברייתא המחייבת בנתכוון לבייש את זה ובייש את זה - אף על פי שאינה בשיטתו של ר' שמעון - וזאת למרות שסוגיית הגמרא משווה בין דינו של ר' שמעון בהריגה לבין דינו בדין הבושת.[318]

ליישוב דברי הרמב"ם, כתב "לחם משנה"[319] שהרמב"ם סובר כביאורם של התוספות בסוגיית הגמרא, שר' שמעון לומד את פטור המתכוון לבייש את זה ובייש את זה מפסוק מיוחד הנאמר בדין בושת, ולא מדין הריגה. על כן אין שני הדינים תלויים זה בזה, וניתן בדין הריגה לדרוש את הפסוק הנאמר שם לפטור בנתכוון לזה והרג את זה; ואילו בדין בושת, לדרוש את הפסוק הנאמר בו לדרשה אחרת, ולא לפטור מי שנתכוון לזה ובייש את זה. ואמנם הגמרא השוותה את דינו של ר' שמעון בהריגה לדינו בבושת, אך זה רק משום ששני הדינים בנויים על עיקרון זהה, ולא משום ששניהם תלויים זה בזה, וניתן אפוא לפסוק במקרה אחד כר' שמעון ובאחר שלא כמותו. "אור שמח"[320] מוסיף שניתן לבאר את הרמב"ם גם לשיטת הר"ר ישעיה. הוא כותב, שמאחר שבדין שור שהרג, הרמב"ם פוסק שמי שנתכוון לזה והרג את זה חייב:

"חזינא )=אנו רואים( דזה אינו נחשב כאינו מתכוון. לכן הגם דכתיבא קרא גבי בושת, דבעי כוונה )=למרות שבנוגע לבושת מחייב הכתוב כוונה(. מכל מקום, במתכוון לזה ובייש את זה חשיבא )=נחשב הדבר( כוונה".

על פי הסברו, הרמב"ם סובר ש"כוונה מועברת" נחשבת כוונה, ועל כן בכל מקום שהכוונה היא תנאי לחיוב, גם אם נתכוון לזה ופגע בזה - יתחייב; ורק בדין הריגה, שיש בו לימוד מיוחד מן הפסוק הפוטר את מי שנתכוון להרוג את זה והרג את זה, פסק הרמב"ם שפטור. גם מפרשים אחרים כותבים שהרמב"ם מבחין בין חיובו של הרוצח לבין חיובים אחרים: לדעתם, הרמב"ם פוסק כחכמים, הסוברים שנתכוון לפגוע בזה ופגע זה חייב, ורק דין הריגה - מחמת היותו כרוך בדיני נפשות - מהווה חריג לכלל.[321]

כשיטת הרמב"ם, פוסק גם השולחן ערוך.[322]

מן הדברים עולה כי בדין גרימת בושת התקבל עקרון הכוונה המועברת, וניתן אף ללמוד מכאן שבאופן עקרוני, בכל מקום שנדרשת כוונה, כוונה מועברת היא כוונה.

פ ג י ע ה ב א י ב ר י ו ש ל ע ב ד

שימוש נוסף בעקרון הכוונה המועברת מצאנו בדין פגיעה באיברו של עבד. על פי ההלכה, עונשו של אדון אשר פגע באחד מאיבריו של עבדו הכנעני - שהעבד יוצא לחירות. גם כאן מתעוררת שאלת דינו של אדון אשר התכוון לפגוע באיבריו של עבד אחד, אך פגע באיבריו של עבד אחר.

בתוספתא,[323] מובאת בסוגיה זו מחלוקת בין חכמים לבין רבן שמעון בן גמליאל:

"המכה את עבדו,[324] בין מתכוון לו ובין שאין מתכוון לו, יצא בן חורין. רשב"ג אומר: במתכוון יצא בן חורין, בשאין מתכוון לא יצא בין חורין".

על פי שיטתו של רשב"ג, כל פגיעה בעבד שנעשתה שלא מתוך כוונה להזיק נחשבת פגיעה שלא בכוונה, והעבד אינו יוצא בה לחירות.[325] לעומת זאת, מדברי חכמים משמע שאף שהאדון לא התכוון לפגוע בעבד כלל, הוא יוצא לחירות.

אלא שהרמב"ם פסק לכאורה לא כחכמים ולא כרשב"ג: מחד גיסא, הוא מצריך כוונה לפגוע בעבד, כדעת רשב"ג; אך מאידך גיסא, אינו דורש כוונה להזיק, כדעת חכמים. וזו לשונו של הרמב"ם:[326]

"הפיל שינו או סימא עינו בלא כוונה, כגון שזרק אבן לבהמה ונפלה בעבד והפילה שינו או חתכה אצבעו - לא יצא לחירות, שנא' 'ואם שן עבדו או שן אמתו יפיל' - עד שיתכוון... היה רבו רופא, ואמר לו: כחול לי עיני, וסמאה; חתור לי שיני, והפילה - שחק באדון ויצא לחירות. שאף על פי שלא נתכוון להזיק, הרי נתכוון לנגוע באיברי העבד ולסכן בהן".[327]

ליישוב דברי הרמב"ם, כתב ר' יוסף ראזין )הרוגאצ'ובר([328] שיש לחלק בין מי שכיוון אל הבהמה ופגע בעבד, שאינו יוצא לחירות, כפי שפסק הרמב"ם, לבין מי שהתכוון לעבד אחד ופגע בעבד שני, שדיברה בו התוספתא, ובדין זה גם הרמב"ם יודה שהוא יוצא לחירות.

מכאן, שגם לעניין יציאת העבד לחירות מחמת הפגיעה באחד מאיבריו, משתמשים בתאוריית הכוונה המועברת, ואם התכוון לפגוע בעבד אחד ופגע בעבד אחר - ייחשב כמי שהתכוון לפגוע בעבד האחר, ואותו עבד יוצא לחירות.

ק נ ס ו ת ח כ מ י ם

בשונה מן הדינים שמנינו לעיל, מצאנו מקרים שאין משתמשים בהם בתאוריית הכוונה המועברת. מדובר בקנסות שהטילו חכמים על המנסך )=הגורם ליינו של חברו להיאסר בשתייה על ידי הפיכתו ליין נסך( והמדמע )=הגורם לפרותיו של חברו להיאסר באכילה לישראל על ידי עירובם עם פֵּרות תרומה המותרים באכילה לכוהן בלבד( והמטמא פרותיו של חברו. במקרים אלו, הטילו חכמים אחריות על האדם, רק אם עשה את המעשה מתוך כוונה לפגוע בפרותיו של חברו, ואכן פגע בפרות שהתכוון לפגוע בהם, אך אם התכוון לפגוע בפרות אלו, ופגע בפרות אחרים, ייפטר.[329]

דין זה הוא כאמור חריג, ונראה שהדבר נובע מן העובדה שבמקרים אלו, המזיק פטור על פי דין תורה, משום שזהו "היזק שאינו ניכר". אמנם חכמים הטילו אחריות על גם המזיק באופן זה, אך הם הסתפקו בהטלת אחריות רק כשעשה את המעשה בכוונה, ואילו במקרים אחרים השאירו בעינו את דין תורה הפוטר.

ס י כ ו ם

התנאים נחלקו בשאלה: האם יש להשתמש בתאוריית הכוונה המועברת בעברות הדורשות כוונת פגיעה באובייקט? עצם העובדה שיש מחלוקת בדבר מלמדת שבסוג זה של עברות, אין זו תאוריה פשוטה ומיותרת, כפי שטוענים חלק ממבקריה.

הרמב"ם פוסק להלכה שבכל העברות שנדרשת בהן כוונה, פרט לעברת ההריגה, ניתן להשתמש בתאוריית הכוונה המועברת. לעומת זאת, בעברת ההריגה הרמב"ם פוטר את המתכוון להרוג את זה והרג את זה, אף על פי שגם לדעתו נעשה שימוש חלקי בתאוריה גם בעברה זו.

הדעות נחלקו בטעם פטור הרוצח בנסיבות אלו: יש אומרים שהדבר נובע מן העובדה שלשם הטלת עונש מוות על הרוצח, יש צורך בוודאות שהוא שבע רצון מן התוצאה; ויש אומרים שהדבר נובע מן העובדה שלשם הטלת עונש מוות, יש צורך שתיעשה ההריגה במעשה מכוון. למחלוקת זו השפעה מעשית במקרה של טעות בזיהוי, שבו נעשתה ההריגה על ידי מעשה מכוון, אך האדם שנהרג אינו זה שרצה לפגוע בו הרוצח: על פי הדעה הראשונה, ייפטר הרוצח במקרה זה; ואילו על פי הדעה השנייה, הוא יתחייב.

מן הדברים עולה, כי המשפט העברי אינו מקבל את דעת המבקרים הטוענים שתאוריית הכוונה המועברת אינה נכונה. מאידך גיסא, העובדה שמצאנו שני חריגים להפעלתה של התאוריה - האחד בעברה החמורה של רציחה והשני בעברות הקלות של קנסות חכמים - מלמדת שטועים גם הטוענים שהתאוריה כה מובנת מאליה, עד שאין צורך להזכירה בחוק.

ככל שמדובר בעברות הדורשות כוונה, יש אפוא בתאוריה זו מן החידוש, אם כי חידוש זה הוא הגיוני ומסתבר.

ב . ה ז ה ו ת ב ת ו צ א ה כ ת נ א י ל ה פ ע ל ת ה תי א ו ר י ה

1 . כ ל ל י

לעיל ציינו את הספקות המתעוררים בהפעלת התאוריה, כשהתוצאה שהתרחשה שונה בסוגה מן התוצאה המתוכננת או בהיקפה. בפרק זה, תידון עמדת המשפט העברי בשאלה זו, תוך התייחסות לסוגי העברות השונים, אשר הוזכרו בפרק הקודם, ואשר לגביהם מופעלת התאוריה.

יש להקדים ולומר שעל פי ההלכה, אין מענישים אדם על כוונת הלב בלבד, כאשר כוונה זו לא באה לידי ביטוי במעשה. מכאן, שבכל מקרה, לא ייענש אדם בעונש החמור מן העונש המגיע לו על תוצאות המעשה כפי שהתרחשו בפועל; ואם התכוון, למשל, לפגוע במי שעל הפגיעה בו היה חייב, אך פגע באובייקט אחר, שעל הפגיעה בו הוא פטור - ייפטר[330]. לעומת זאת, במקרה ההפוך, שהתכוון לפגוע במי שעל הפגיעה בו הוא פטור, אך פגע במי שעל הפגיעה בו הוא חייב - יש אפשרות לחייבו, כפי שנפרט להלן.

2 . ת ו צ א ה ה ש ו נ ה ב ה י ק פ ה

כפי שהבאנו לעיל, חיוב הבושת מותנה בכוונת הפוגע לבייש. גובה התשלום, כשבייש אדם את חברו במתכוון, אינו קבוע, אלא משתנה "לפי המבייש והמתבייש"[331]. דין זה מבואר ברמב"ם, האומר[332]:

"אינו דומה מתבייש מן הקטן למתבייש מאדם גדול ומכובד".

ובהמשך דבריו הוא אומר[333]:

"אינו דומה המבייש את הקטן למבייש את הגדול, ולא המבייש את העבד למבייש בן חורין" וכו'.

השאלה המתעוררת היא: מה יהיה הדין כשהתכוון לפגוע במי שבושתו קטנה ופגע במי שבושתו גדולה יותר? בקשר לזה, מביאה הגמרא ברייתא, האומרת:

"נתכוון לבייש את הקטן ובייש את הגדול, נותן לגדול דמי בושתו של קטן".[334]

דין הברייתא נפסק להלכה ברמב"ם ובשולחן ערוך.[335] ההלכה מבחינה אפוא בין עצם קיומה של כוונה לבייש לבין היקפה המשתנה מן הקטן לגדול. לגבי עצם קיומה של כוונה, מופעל עקרון הכוונה המועברת, ועל כן ייחשב המתכוון לבייש את הקטן ובייש את הגדול כמי שהתכוון לבייש את הגדול. לעומת זאת, לגבי היקף הכוונה, אין משתמשים בעקרון הכוונה המועברת, ועל כן ייחשב המבייש בנסיבות אלו כמי שהתכוון לבייש את הקטן.

מכאן, שגם כאשר מדובר בתוצאה השונה בהיקפה, ניתן להשתמש בתאוריית הכוונה המועברת, ולהחשיב את הנאשם כמי שהתכוון להביא לתוצאות כפי שהתרחשו בפועל. ברם, לעניין גובה העונש,[336] לא ניתן להחשיב את האדם כמי שעשה מעשה חמור יותר מזה המתוכנן.

3 . ת ו צ א ה ה ש ו נ ה ב ס ו ג ה

כ ל ל י

באשר לתוצאה השונה בסוגה, יש להבחין בין שני סוגי מקרים: האחד - כאשר השוני הוא בדין, והשני - כאשר השוני הוא מציאותי. עם הסוג הראשון נמנים מקרים שמבחינת אופי הפגיעה, אין בהם הבדל בין התוצאה המתוכננת לזו שהתרחשה בפועל, וההבדל הוא בתחום ההלכתי, כאשר הנאשם התכוון לפגוע במי שאינו גורם לחיוב, דהיינו מי שעל פי ההלכה הפוגע בו פטור, אך פגע במי שהפוגע בו חייב. עם הסוג השני נמנים מקרים שההבדל בהם בין התוצאה המתוכננת לזו שהתרחשה בפועל הוא הבדל באופי הפגיעה, כאשר סוג הפגיעה המתוכננת שונה מבחינה מהותית מן הפגיעה שהתרחשה בפועל.

להלן נתייחס לשני סוגי המקרים וליחס ביניהם.

ת ו צ א ה ה ש ו נ ה מ ב ח י נ ת ה ד י ן

כפי שהבאנו לעיל, נחלקו חכמים ור' שמעון בדין מי שהתכוון להרוג אדם אחד והרג אדם אחר. ואולם כל זה אמור כאשר הן האובייקט שתכנן לפגוע בו הן האובייקט שפגע בו בפועל הם מן הסוג שההורגם חייב. אך כשכוונתו הייתה לפגוע במי שהוא פטור על הריגתו, ופגע במי שהוא חייב על הריגתו, יהיה ההורג פטור לכל הדעות, כפי שאומרת המשנה[337]:

"נתכוון... לעובד כוכבים והרג את ישראל, לנפלים והרג את בן קיימא - פטור".

גם בדין בושת, יש התייחסות למי שהתכוון לבייש את מי שפטורים על ביושו, ובייש אחר שחייבים על ביושו, אך שם הדין שונה: לדעת ר' יהודה, "אין לעבדים בושת"[338], והמבייש את העבד - פטור. ואולם בגמרא[339] מבואר כי אין כוונת ר' יהודה לומר שלא נגרמת לעבד בושה כאשר מביישים אותו, אלא רק שאין משלמים לעבד או לאדונו את דמי הבושת, ועל כן אם "נתכוון לבייש את העבד ובייש את בן חורין, נותן לבן חורין דמי בושתו של עבד", שהרי בושתו של העבד ניתנת להערכה, כשם שבושתו של בן חורין ניתנת להערכה.

מכאן, שלדעת ר' יהודה, אם התכוון לבייש את מי שפטורים על ביושו, ובייש את מי שחייבים על ביושו - חייב, וזאת בניגוד לדין הריגה, שנאמר בו שאם התכוון להרוג מי שעל הריגתו פטורים והרג את מי שעל הריגתו חייבים - פטור.

הבדל זה בין הדינים קשה במיוחד לשיטת הר"ר ישעיה, שהבאנו אותה לעיל, הסובר שלדעת חכמים, למדים את דין מי נתכוון לבייש את זה ובייש את זה, שהוא חייב, מדין הריגה, שאם כן, כשם שבהריגה אם נתכוון להרוג נפלים והרג בן קיימא, פטור, כמו כן היה צריך להיות פטור בנתכוון לבייש עבד ובייש בן חורין. ואמנם ביארו התוספות[340] שאין למדים מדין רצח לדין בושת, אך כל זה הוא לשיטתם בהסבר הסוגיה, ואין בזה בכדי ליישב את שיטת הר"ר ישעיה.

ליישוב הקושיה, כותב הר"ר ישעיה[341] שחכמים מדמים בושת לרצח רק כדי להחמיר ולא להקל. הדבר נובע מן העובדה שבמיתה צפוי העבריין לעונש מוות, ובעונש זה יש ציווי מיוחד, "והצילו העדה", שמשמעותו שיש לעשות הכול כדי להימנע ככל האפשר מהטלת עונש מוות. על כן לא ניתן ללמוד ממקרים שאין מענישים בהם את הרוצח שגם בעברות אחרות בנסיבות דומות לא ייענש העבריין. מאידך, מקרים כשהרוצח צפוי בהם לעונש מוות למרות הציווי "והצילו העדה", יכולים להוות מקור לענישה גם בעברות אחרות המתבצעות בנסיבות דומות.

מדברי הר"ר ישעיה, עולה שבכל עברות, פרט לעברות שבהן דין העבריין מוות, סוברים חכמים שמבחינת הגדרת המעשה כמעשה שנעשה בכוונה, ניתן להחשיב את הפוגע כמתכוון, אף אם התכוון לאובייקט שאילו היה פוגע בו היה פטור - ובלבד שמהות הפגיעה זהה בשני המקרים.[342] לשיטתו, חל אפוא לרוב עקרון הכוונה המעוברת גם בנסיבות אלו, פרט לעברות שדינן מוות.

גישה שונה, נוקט בעל "אור שמח".[343] לדעתו, כאשר אדם מתכוון לפגוע במי שעל פגיעתו פטורים ופגע במי שעל פגיעתו חייבים - יש לפטרו, ואת דינו של ר' יהודה הוא מתרץ באופן אחר. הוא מבאר, שמאחר שר' יהודה פוטר את הפוגע בעבדים רק מתשלום הבושת, אך לא מדמי הנזק, לכן ביחס לדמי הנזק נחשב העבד כגורם לחיוב. מכאן, שבנוגע לחיוב הנזק אין כל מניעה להשתמש בעקרון הכוונה המועברת גם במקרה כשנתכוון לעבד ופגע בבן חורין. ומאחר שעל פי ההלכה, אם נתכוון להזיק, אף על פי שלא נתכוון לבייש, חייב, הרי שבנסיבות אלו, שהוא נחשב בהן כמי שהתכוון להזיק את בן החורין, יהיה חייב גם בתשלום הבושת. על פי זה, הוא מוסיף שאם התכוון לבייש גוי ובייש ישראל, יהיה פטור אף לדעת חכמים, משום שכאן כוונתו הייתה למי שאף המזיק אותו פטור. כמו כן אם התכוון לבייש עבד באופן שאינו חייב אלא רק בבושת, יהיה פטור, שהרי אין כאן כוונה לנזק שניתן לחייב מכוחה גם בבושת.

אם כן, לשיטת "אור שמח", עקרון הכוונה המועברת אינו חל כשהכוונה הייתה לפגוע במי שהפוגע בו פטור. על כן בנידוננו לא חל עקרון הכוונה המועברת על חיוב הבושת, אך הוא חל על חיוב הנזק. ואולם מאחר שלצורך חיוב הבושת די בכוונה להזיק, הרי שהעברת הכוונה לגבי נזיקין גוררת את חיובו של המזיק גם בתשלום הבושת.

גם ביחס לפגיעה באיבריו של העבד, מצאנו התייחסות לנידון דידן. לעיל הבאנו כי לדעת הרמב"ם, אם התכוון לבהמה ופגע בעבד - לא יצא לחירות; ומאידך, אם התכוון לעבד אחד ופגע בעבד שני, יצא לחירות. השאלה המתעוררת היא: מה יהיה הדין, אם התכוון לאדם בן חורין ופגע בעבד? האם נדמהו לנתכוון לבהמה ופגע בעבד, שאינו יוצא לחירות? שהרי הן בבהמה הן בבן חורין לא שייך דין יציאה לחירות כתוצאה מפגיעה באיבריהם. או שמא לדמהו לנתכוון לעבד אחד ופגע בעבד שני, שיוצא לחירות? שהרי סוף סוף התכוון לפגוע בבן אדם.

במילים אחרות, שורשו של הספק הוא: האם כדי להפעיל את עקרון הכוונה המועברת, יש צורך בזהות במהות הפגיעה בין העברה המתוכננת לבין העברה שבוצעה בפועל? או שמא יש צורך בזהות במהות הדין בין שתי העברות? על פי האפשרות הראשונה, ניתן יהיה, כשנתכוון לבן חורין ופגע בעבד, להפעיל את עקרון הכוונה המועברת; ואילו על פי האפשרות השנייה, לא ניתן יהיה לעשות זאת.

בספר "בית יחזקאל",[344] כותב ר' יחזקאל סרנא, שמה שנקט הרמב"ם "נתכוון לבהמה" הוא לאו דווקא, והוא הדין שאם נתכוון לאדם ופגע בעבד, שאין העבד יוצא לחירות:

"דלענין עבד, מאי שנא אדם ומאי שנא בהמה )=לעניין החיובים הייחודיים לעבד, אין הבדל בין אדם בן חורין לבין בהמה(? ואין חילוק בין בהמה לאדם אלא לגבי מיתה".

אלא, שהקשה על כך מדין בושת, שהגמרא מדמה אותו[345] לדין יציאת עבד לחירות כתוצאה מפגיעה באיבריו, ונפסק בו שאם נתכוון לבייש את הקטן ובייש את הגדול, או שנתכוון לבייש את העבד ובייש בן חורין - חייב. על פי דברי הגמרא, היה הרמב"ם צריך לפסוק, שאם נתכוון להכות את האדם והכה את העבד, העבד יוצא לחירות, ולא כפי שמשתמע מדבריו. הרב סרנא השאיר בצריך עיון את שאלת המקור שעל פיו הרמב"ם מבחין בין המקרים?

נראה ששאלה זו, מה יהיה הדין בנתכוון להכות אדם והכה עבד? תלויה במחלוקת הר"ר ישעיה ו"אור שמח", שהובאה לעיל: לדעת הר"ר ישעיה - הסובר שבדרך כלל, פרט לדין הריגה, ניתן להפעיל את תאוריית הכוונה המועברת - גם כאשר התכוון לפגוע במי שאינו גורם לחיוב, ניתן יהיה להפעיל את התאוריה גם כשהתכוון לפגוע בבן חורין ופגע בעבד; ואילו לדעת "אור שמח", הסובר שלא ניתן להפעיל את התאוריה כאשר התכוון למי שאינו גורם לחיוב, לא תופעל התאוריה כשנתכוון לפגוע בבן חורין ופגע בעבד, כשם שאינה מופעלת כשנתכוון לבהמה ופגע בעבד.

מחלוקת זו בנוגע להפעלת עקרון הכוונה המועברת, יוצרת שתי אפשרויות לביאור שיטת הרמב"ם: ייתכן שהרמב"ם נקט בכוונה "נתכוון לבהמה", ובנתכוון לאדם אכן העבד יוצא לחירות, כדעת הר"ר ישעיה; אך ייתכן שבנתכוון לאדם העבד אינו יוצא לחירות, כפי שסובר בעל "בית יחזקאל", וטעמו של הרמב"ם בעניין זה יהיה מובן על פי הסברו של "אור שמח".

ת ו צ א ה ה ש ו נ ה מ ה ו ת י ת

כפי שהבאנו לעיל, נחלקו אמנם חכמים ור' שמעון בדין נתכוון להרוג את זה והרג את זה, אך אין חולק על כך שאם התכוון להרוג בהמה והרג אדם, שהוא פטור. מצב דומה קיים גם בנוגע ליציאת עבד לחופשי כתוצאה מפגיעה באיבריו: אף שיש מחלוקת כשהתכוון האדון לפגוע באדם בן חורין ופגע בעבד, אין חולק על כך שאם התכוון לפגוע בבהמה ופגע בעבד, שהעבד אינו יוצא לחירות. כמו כן הבאנו לעיל, שיש לחלק בין נתכוון להרוג את זה והרג את זה לבין נתכוון להכות את זה והרג את זה: שבמקרה הראשון, נחשב מעשהו כמעשה שיש בו "עוון מיתה"; ואילו במקרה השני, אין מעשהו מוגדר כמעשה שיש בו "עוון מיתה".

בכל המקרים הללו, כוונתו המקורית של הפוגע שונה לא רק מבחינת הדין אלא אף מהותית מן המעשה כפי שהתרחש בפועל, ועל כן אין מפעילים את תאוריית הכוונה המועברת.

ברם, אף על פי שבפשטות אין הכוונה לפגיעה בבהמה יכולה להיחשב ככוונה לפגוע באדם, נראה שלדעות מסוימות ולעניינים מסוימים, ניתן לעתים לראות בכוונה לפגוע בבהמה כאילו הייתה כוונה לפגוע באדם.

הרמב"ם השווה את דין המתכוון להרוג את הבהמה והרג את האדם לדין המתכוון להרוג את זה והרג את זה. וכך הוא פסק:[346]

"או שנתכוון להרוג את זה והרג את זה, אפילו נתכוון להרוג גוי או בהמה ונמצא ישראל - הרי כל אלו קרובין למזיד, ואינן נקלטין".

דין זה טעון ביאור: מדוע אשמתו של אדם שהתכוון להרוג בהמה כה גדולה, עד שנחשיבהו כקרוב למזיד בהריגת אדם, ונשווה את דינו לדין נתכוון להרוג את זה והרג את זה?

בשאלה זו, יש שתי גישות עיקריות במפרשים: הגישה האחת גורסת כי המתכוון לבהמה והרג את האדם ייחשב כקרוב למזיד מחמת חוסר הזהירות שהיה במעשהו ביחס לאדם; ואילו הגישה השנייה גורסת כי עצם כוונתו להריגת הבהמה מחשיבה את מעשהו כקרוב למזיד.

על פי הגישה הראשונה, מדובר בשהיו האדם והבהמה סמוכים זה לזה, והעדים התרו בזורק שלא יזרוק כנגד הבהמה, שמא יזרוק על האדם ויתחייב, והוא קיבל את ההתראה שלשם כך הוא עושה: שאם יהרוג את האדם, יתחייב[347]. עם המצדדים בגישה זו נמנה גם בעל "ערוך לנר"[348], המבאר שרק במקרים של החטאה, שהתנהג בהם העבריין בחוסר זהירות מספקת, הוא ייחשב קרוב למזיד; אך במקרים של טעות, שאין מדובר בהם בהתנהגות בלתי זהירה, ייחשב העבריין כשוגג.[349]

על פי גישה זו, אם ברור שהפוגע לא היה יכול לצפות את אפשרות הפגיעה באדם, אף שהתכוון להרוג את הבהמה, ייחשב קרוב לאנוס ביחס להריגת האדם.

על פי קו מחשבה זה, יש החולקים על פסיקת הרמב"ם, וסוברים שגם המתכוון להרוג את הבהמה והרג את האדם ייחשב קרוב לאנוס. לדעתם, כשיש לפני הזורק אדם ובהמה, והוא משוכנע שיוכל לדייק ולפגוע בבהמה, אף אם בסופו של דבר החטיא ופגע באדם, הרי הוא קרוב לאנוס.[350]

כאמור לעיל, על פי הגישה השנייה, עצם כוונתו למעשה הריגת הבהמה מגדירה אותו קרוב למזיד. בגישה זו מצדד המאירי, האומר:[351]

"שאין הורג בכוונה גולה בשום פנים, ואפילו לא הייתה שם כוונה גמורה, הואיל ויש שם קצת כוונה, כגון נתכוון להרוג את זה והרג את זה, אפילו נתכוון לאחד מעובדי האלילים או לבהמה, ונמצא ישראל או בעל דת, או שנתכוון לנפל והרג את בן קיימא - כל אלו פטורים מן הגלות, שקרוב למזיד הוא".

כשיטה זו, נקט גם הרדב"ז, הכותב[352] שבסבור שהוא בהמה, ונמצא אדם, הרי זה כאומר מותר וקרוב למזיד "הואיל ונתכוון להרוג". מדברי המאירי והרדב"ז מוכח שלא העובדה שהיה במעשיו משום חוסר זהירות מספקת ביחס לאדם מגדירה את מעשהו של הזורק כקרוב למזיד - שהרי אם כך היה הדבר, לשם מה הדגישו בדבריהם שהטעם שהוא פטור מגלות הוא משום שהתכוון להריגה?! הרי גם בלא כוונת הריגה, כל הזורק אבן באופן שיש בזריקתו משום חוסר זהירות מספקת ביחס לאדם הנפגע, ייחשב קרוב למזיד. אלא ודאי שהם סוברים שכוונת הריגת הבהמה היא המגדירה גם את הריגת האדם קרוב למזיד.[353]

נראה שזוהי גם גישתו של הרמב"ן. הרמב"ן מקשה בחידושיו למסכת מכות:[354] מדוע ה"אומר מותר", שסבר שמותר להרוג והרג, אינו גולה לעיר מקלט; ואילו בדיני שבת, ה"אומר מותר" שסבר שמותר לחלל שבת, חייב. הוא מתרץ שביחס לשבת, נאמר בתורה "תחטא בשגגה", "וכיון שהוא שוגג בחטא שאין לו ידיעה שהוא אסור, 'תחטא בשגגה' קרינן ביה )=הוא נקרא חוטא בשגגה(". אבל ביחס לחיוב גלות, נאמר בתורה "מכה נפש בשגגה" - שההכאה עצמה צריכה להיות בשגגה בכדי לאפשר חיוב גלות, וה"אומר מותר", אף שאין לו ידיעה אודות האיסור, מכל מקום, את מעשה ההכאה הוא עושה במזיד, ועל כן נחשב "קרוב למזיד" בהריגה, ואינו גולה.

על דברי הרמב"ן, מקשה ר' חיים מווולוז'ין[355] מסוגיית הגמרא[356] המשווה את דין "אומר מותר" - דהיינו טעות במצב משפטי - לדין הסבור שזו בהמה ונמצא אדם. על פי דברי הרמב"ן, הוא אומר, אין מקום להשוואה זו: באומר מותר, הכאת הנפש עצמה היא במזיד; ואילו במקרה של סבור בהמה ונמצא אדם, הכאת הנפש אינה במזיד, שהרי הוא היה סבור שלפניו בהמה, "ונפש בהמה לאו נפש היא לענין רציחה".

אכן, אם נבאר את שיטתו של הרמב"ן כשיטת כמאירי והרדב"ז, יעלו דבריו כהוגן: הרמב"ן סובר שדי בכוונה למעשה הריגה כלשהו - אף הריגה המותרת - כדי להחשיב את הריגת האדם כלא נעשתה בשוגג, ולהחשיב את ההורג כקרוב למזיד.

על פי שיטת הרמב"ן והמאירי והרדב"ז, כדי להגדיר את הרוצח כקרוב למזיד, אין צורך בכוונה לעבור את העברה, אלא די בכוונה לבצע מעשה של הריגה. לשיטה זו, ניתן לומר שיש הבדל מהותי בין התוצאה המתוכננת - הריגת הבהמה - לזו שהתרחשה בפועל - הריגת האדם - משום שההורג התכוון למעשה הריגה, ואף הרג בפועל, אנו מעבירים באופן חלקי את כוונת ההריגה מן הבהמה אל האדם, ומחשיבים את ההורג, לעניין הריגת האדם, כקרוב למזיד.[357]

על אף הקושי ההגיוני בשיטה זו, ניתן למצוא לה שתי אסמכתאות כבר בדברי האמוראים:

האסמכתא האחת היא מהלכות שבת, שם מצאנו שיש הסוברים שכאשר עשה אדם פעולה אסורה, אם התכוון לעשות את אותה פעולה, אף שכוונתו הייתה לעשותה בנסיבות שהיא מותרת בהן, דינו חמור יותר ממי שלא התכוון לעשות את הפעולה האסורה כלל. נאמר במסכת שבת:[358]

"נתכוון להגביה את התלוש וחתך את המחובר - פטור. לחתוך את התלוש וחתך את המחובר - רבא אמר: פטור; אביי אמר: חייב. רבא אמר: פטור, דהא לא נתכוון לחתיכה דאיסורא; אביי אמר: חייב, דהא קמיכוין )=שהרי הוא מתכוון( לחתיכה בעלמא".

לדעת אביי, חמור אפוא דינו של המתכוון לחתוך את התלוש מדינו של המתכוון להגביה את התלוש, אף על פי ששניהם התכוונו למעשה מותר.[359]

האסמכתא השנייה עוסקת בדיני ייבום, ושם דווקא רבא נותן משמעות לכוונה לביצוע פעולה פיזית, אף כאשר כוונה זו שונה באופן מהותי מתוצאות המעשה כפי שהתרחש בפועל: על פי ההלכה, כדי שיהיה הייבום, יש צורך שיתכוון היבם לבעול את היבמה. בעניין זה, הגמרא מביאה במסכת יבמות[360] את דברי רבא, האומר:

"נתכוון להטיח בכותל והטיח ביבמתו - לא קנה; להטיח בבהמה והטיח ביבמה - קנה, דהא קמכוין לשם ביאה בעולם".[361]

על פי דבריו של רבא, כוונה לרביעת בהמה נחשבת ככוונת בעילה, וניתן להעברה ליבמה ולהחשיב את היבם כמי שהתכוון לבעול את יבמתו. לעומת זאת, כוונה "להטיח בכותל" אינה כוונת בעילה, ועל כן המתכוון להטיח בכותל ובא על יבמתו, לא קנאה. הרי שלמרות שמבחינת דיני הייבום, אין כל משמעות לכוונה לרביעת בהמה, ואין הבדל בינה לבין הטחה בכותל, מכל מקום, כאשר התכוון היבם לפעולה הפיזית של בעילה - אף שמדובר בבהמה - ניתן להעביר את כוונתו ולהחשיבו כאילו התכוון לבעול את יבמתו.

4 . ס י כ ו ם

מדברינו עולה כי על פי המשפט העברי, כדי שנוכל להשתמש בתאוריית הכוונה המועברת, יש צורך שהמעשה שהתכוון הפוגע לעשות יהיה מסוג המעשה שנעשה בפועל.

המפרשים נחלקים בשאלה: מה נקרא מעשה מאותו סוג? יש הסוברים שדי אם מן הבחינה המהותית המעשה שהתכוון לעשות והמעשה שעשה בפועל זהים, כדי שאפשר יהיה להעביר את כוונתו, וזאת אף אם על המעשה המתוכנן, לא היה העושה נענש כלל[362] )פרט למקרים שבהם הפוגע צפוי לעונש מוות(, ויש המרחיבים עוד ואומרים שדי בדמיון בפעולה הפיזית, ואין צורך בדמיון מן הבחינה המהותית, ועל כן אף כוונה להריגת בהמה יכולה להיחשב לעתים ככוונה להריגת אדם[363].

מאידך, יש הסוברים שכדי להשתמש בעקרון הכוונה המועברת, יש צורך שגם על המעשה המתוכנן, היה העושה נענש, אילו ביצעו. לכן מי שהתכוון לפגוע במי שהפגיעה בו אינה גורמת לחיוב, ופגע באחר, שהפגיעה בו גורמת לחיוב, לא ייחשב כמי שפגע במתכוון.[364]

לעומת זאת, כשהתוצאה שהתרחשה שונה רק בהיקפה מן התוצאה שהתכוון אליה הפוגע, לכל הדעות, ניתן להעביר את כוונתו של הפוגע מן האובייקט שהתכוון אליו אל האובייקט שנפגע בפועל, אלא שמבחינת העונש לא ניתן להחשיבו כמי שעשה מעשה חמור יותר מזה שתוכנן על ידו.[365] העונש בפועל יהיה תמיד הקטן מבין שני העונשים: העונש על המעשה המתוכנן והעונש על המעשה בפועל.[366]

יש להדגיש כי דין זה, שהעונש שיקבל הפוגע לא יעלה על העונש שהיה צפוי לו אילו התממשה כוונתו, קיים רק כאשר הייתה כוונתו לעשות מעשה קל יותר, ומחמת זה היה העונש הצפוי לו, אילו התממשה כוונתו, קל יותר. זאת, להבדיל ממקרים שבהם קולת העונש למעשה המתוכנן נובעת מדינים אחרים, החיצוניים לאותה סוגיה, ומקורם במניע שלא מן העניין, אשר לא שייך להקל בגללו בנסיבות שנוצרו לבסוף. על כן: המתכוון לבייש את העבד ובייש בן חורין, נותן לבן החורין דמי בושתו של עבד, אף על פי שאילו היה מבייש את העבד, לא היה צריך לשלם כלל; ואילו המתכוון לבייש את הקטן ובייש את הגדול, נותן לגדול דמי בושתו של קטן, בהתאם למה שהיה משלם אילו היה מבייש את הקטן. במקרה הראשון, העובדה שאין משלמים לעבד דמי בושת אינה משום ביוש עבד אינו נחשב לביוש, אלא מקורה בדינים הנוגעים למעמדו ההלכתי של העבד. במקרה השני, העובדה שבושתו של הקטן פחותה נובעת ישירות מן העובדה שביוש קטן אינו חמור פחות מביושו של גדול.

ג . " כ ו ו נ ה מ ו ע ב ר ת " ב פ ז י ז ו ת א ו ב ר ש ל נ ו ת

על פי המשפט העברי, לא ניתן להשתמש בתאוריית הכוונה המועברת כאשר התוצאה התרחשה באונס. מכאן, שלא ניתן יהיה להשתמש בתאוריית הכוונה המועברת במקרים של רשלנות, שהרי אם הייתה רשלנות מצד הנאשם גם ביחס לאובייקט שנפגע בפועל - אין צורך בתאוריה; ואם לא הייתה רשלנות, הרי הנאשם ייחשב אנוס, ולא ניתן יהיה להשתמש בתאוריה.

סיוע לכך ניתן למצוא בדין, החופר בור וכיסהו בכיסוי היכול לעמוד בפני שוורים ואינו יכול לעמוד בפני גמלים, שחייב רק אם יפלו גמלים לבור; אך אם כתוצאה מריקבון הכיסוי, יפלו לתוכו שוורים, ייפטר, ואין אומרים שמתוך שהיה פושע לעניין גמלים, ייחשב פושע גם לעניין שוורים[367]. הרי שאף על פי שהתנהג ברשלנות, ואולי אף בפזיזות, ביחס לאפשרות הפגיעה בגמלים, מאחר שביחס לאפשרות הפגיעה בשוורים היה אנוס, לא יתחייב על הפגיעה בשוורים, ואין מעבירים את כוונתו מעניין הגמלים אל עניין השוורים.

ברם, כאשר הפגיעה בפועל לא התרחשה באונס, ובפגיעה המתוכננת היה משום פזיזות, ניתן על פי ההלכה להשתמש בעקרון הכוונה המועברת. דוגמה לדבר תהיה כשידע הנאשם על מציאותו של ראובן במקום מסוים, ולמרות זאת, מתוך אדישות, זרק אבן לכיוונו. בסופו של דבר, לא פגעה האבן בראובן אלא בשמעון, אשר הזורק לא ידע על הימצאותו במקום - אף על פי שתאורטית יכול היה לדעת זאת. במקרה זה, לא נהג הזורק בפזיזות ביחס לשמעון אלא רק ביחס לראובן, אך למרות זאת, בהתאם לעקרון הכוונה המועברת, ייחשב הפוגע כמי שהיה פזיז ביחס לפגיעה בשמעון.

מסקנה זו עולה מדברי הרשב"א,[368] בבואו ליישב את הסתירה הקיימת לכאורה בין דינו של ההורג שהתכוון לזרוק שתיים וזרק ארבע - הנחשב על פי ההלכה קרוב למזיד - לבין דינו של ההורג אשר נתכוון לחטוב עצים ביער וניתז הברזל למרחוק - שהוא נחשב על פי ההלכה שוגג, וגולה לעיר מקלט. וכך הוא כותב:

"דשאני התם )=שונה המקרה שם - של חוטב עצים ביער(, שאינו פושע בכלום, שזה עוסק במלאכתו, ונשל הברזל מקתו או נתזה הבקעת".

אם כן, לדעת הרשב"א, אף על פי שיכולתו של ההורג לצפות את הפגיעה שהתרחשה בפועל הייתה זהה בשני המקרים, תשפיע כוונתו המקורית של הנאשם על ההתייחסות לפגיעה: כאשר הייתה פשיעה בכוונתו המקורית - כמו בנתכוון לזרוק שתיים וזרק ארבע - ייחשב קרוב למזיד; ואילו כאשר לא הייתה פשיעה בכוונתו המקורית - כגון בחוטב עצים ביער - ייחשב כשוגג.

גם בעל "פני יהושע"[369] משתמש בעיקרון זה. הוא כותב, שכאשר זרק אדם אבן לרשות הרבים, והוציא הנפגע את ראשו ונפגע, דינו של הפוגע יהיה כדינו של הקרוב למזיד, והוא יתחייב בתשלום נזק, צער, ריפוי ושבת, למרות שלא צפה את אפשרות הפגיעה באדם זה. והוא מבאר, שטעם הדבר הוא משום שמעשהו של הזורק נחשב מעשה שתחילתו בפשיעה, שהרי התכוון לזרוק לרשות הרבים, שיש בה אנשים רבים, והם היו עלולים להיפגע ממעשהו[370].

מכאן, שעל פי המשפט העברי, ניתן להשתמש בתאוריית הכוונה המועברת גם כאשר מדובר בפזיזות, כאשר התוצאה שהתרחשה בפועל היא זו שניתן היה לצפותה.

ד . ה י ס ו ד ה נ פ ש י ה נ ד ר ש ב י ח ס ל א ו ב י י ק ט ש נ פ ג ע

תנאי לחיובו של הפוגע הוא קיומה של לכל הפחות רשלנות של הנאשם ביחס לאובייקט שנפגע בפועל. אם לא הייתה אף לא רשלנות ייחשב הפוגע אנוס, וייפטר. השאלה המתעוררת היא: האם כאשר התכוון אדם לפגוע באחד ופגע באחר, די ברשלנות כלפי האחר כדי להחשיבו כמי שהתכוון לפגוע בו? או שמא, כדי להחשיבו כמי שהתכוון לפגוע באחר, חייבת להיות גם פזיזות כלפיו? את עמדת ההלכה בשאלה זו, ניתן ללמוד מעיון במקורות הדין בתורה:

דינו של המתכוון להרוג את זה והרג את זה מובא בתורה בעניין שניים אשר התכוונו להכות זה את זה, אך הכו אישה הרה. וכך נאמר בתורה:

"וכי ינצו אנשים ונגפו אשה הרה ויצאו ילדיה ולא יהיה אסון, ענוש יענש כאשר ישית עליו בעל האשה ונתן בפלילים. ואם אסון יהיה, ונתתה נפש תחת נפש".[371]

הסוברים שמי שנתכוון להרוג את זה והרג את זה חייב, אומרים שכוונת הפסוקים היא: אם לא נהרגה האישה, המכה חייב לשלם דמי ולדות; ואילו אם נהרגה, הוא פטור מתשלום דמי ולדות, משום שהוא חייב עונש חמור יותר על הריגתה, עונש מיתה.

במכילתא[372] מבואר החידוש בדין זה, וכך נאמר שם:

"למה נאמרה פרשה זו? לפי שהוא אומר 'וכי יזיד איש', לא שמענו אלא על המתכוון להכות שונאו והיכה שונאו, שהוא במיתה, אבל המתכוון להכות שונאו והיכה אוהבו לא שמענו. תלמוד לומר 'וכי ינצו אנשים... ואם אסון יהיה'. בא הכתוב ללמדך על המתכוון להכות שונאו והכה אוהבו, שהוא במיתה. לכך נאמרה פרשה זו".

החידוש בדין זה הוא אפוא שאף שהנהרג היה אוהבו של ההורג, ההורג חייב מיתה.

כפי שמבואר במשנה,[373] ההבדל בין הריגת שונא להריגת אוהב הוא: בהריגת שונא, קיימת הנחה שנעשתה במזיד; ואילו בהריגת אוהב, קיימת הנחה שנעשתה בשוגג. על פי דברי המכילתא, שביארה שדין המתכוון להרוג את זה והרג את זה עוסק במקרה שהנהרג היה אוהבו של ההורג, מוכח אפוא שבנתכוון להרוג את זה והרג את זה יהיה ההורג חייב, לדעה המחייבת מיתה, אף על פי שהיה שוגג ביחס להריגתו של הקרבן שנהרג בפועל. המונח שוגג, המופיע בהלכה, ודאי שאינו תואם למונח פזיזות בחוק[374], אלא דומה למונח רשלנות, ומכאן שדי בקיומה של רשלנות ביחס לאובייקט שנפגע בפועל כדי להפעיל את תאוריית הכוונה המועברת.

אמנם כפי שהבאנו לעיל, נפסק להלכה שהמתכוון להרוג את זה והרג את זה - פטור, אך ניתן ללמוד בקל וחומר מדין הריגה לדינים האחרים שנעשה בהם שימוש בעקרון הכוונה המועברת, שדי ברשלנות ביחס לאובייקט שבוצעה בו העברה בפועל, כדי שניתן יהיה להשתמש בתאוריה זו.

לעיל הבאנו שלושה מקרים שבהם, לדעת WILLIAMS, לא ניתן להפעיל את תאוריית הכוונה המועברת: הראשון הוא המקרה שראובן ירה בשמעון והחטיא את המטרה, והכדור פגע בלוי, שעל נוכחותו במקום לא היה יכול ראובן לדעת. מדברינו עולה, שגם על פי המשפט העברי, לא תופעל במקרה זה תאוריית הכוונה המועברת, משום שראובן נחשב אנוס ביחס לפגיעה בלוי, ועל כן הוא פטור. המקרה השני הוא בראובן שהבעיר אש כדי לשרוף יושבי בית מסוים, אך הכבאים הצליחו להשתלט על הדלקה ולכבותה, אלא שבמהלך הכיבוי נשרף אחד מהם למוות. מדברינו עולה כי, בניגוד לדעתו של WILLIAMS, על פי ההלכה במשפט העברי, ניתן עקרונית להפעיל בכגון זה את תאוריית הכוונה המועברת ולהחשיב את המבעיר כמי שהתכוון לפגוע בכבאי, שהרי היה עליו לדעת שעשויים להגיע לבית הבוער כבאים לכבות את הדלקה[375]. המקרה השלישי היה בראובן שחשד בשמעון כי הוא רוצה לשדוד, וירה בו, ושמעון, מתוך הגנה עצמית, ירה לעבר ראובן, אך החטיא את המטרה, והרג את לוי. במקרה זה, לא יורשע ראובן ברצח, גם על פי המשפט העברי, אך לא מחמת הגבלות בהפעלת תאוריית הכוונה המועברת, אלא מחמת אי-התקיימותו של היסוד העובדתי שבעברה, שהרי לא הוא ביצע את מעשה ההריגה.

ה . ה ר ש ע ה כ פ ו ל ה

מאחר שעל פי דין תורה אין עונש על עברת הניסיון,[376] לא תתעורר שאלת ההרשעה הכפולה כשהנאשם התכוון לפגוע בראובן אך החטיא ופגע בשמעון. במקרה זה, פשוט שעל פי דין תורה אין להענישו על הניסיון לפגוע בראובן, אלא רק על הפגיעה שפגע בפועל בשמעון. כמו כן לא תתעורר שאלת ההרשעה הכפולה, כאשר התכוון הנאשם להרוג את ראובן והרג את ראובן ושמעון, שהרי בכל מקרה הוא חייב מיתה על הריגת ראובן.

שאלת ההרשעה הכפולה תתעורר אפוא רק במקרים של פגיעה בגוף שאינה עולה כדי מוות, כגון כשהתכוון אדם לפגוע בראובן ובסופו של דבר פגע, פגיעה שאינה קטלנית, בראובן ובשמעון. על פי המשפט העברי, תהיה שאלת ההרשעה הכפולה במקרים כגון אלו רלוונטית לחיובי בושת או לדין יציאת העבד לחירות כתוצאה מהפגיעה באיבריו. שאר החיובים הנובעים מנזקי גוף אינם דורשים כוונה, וממילא ניתן יהיה לחייב בהם את הפוגע הן על הפגיעה בראובן הן על הפגיעה בשמעון, אף אם לא נראה אותו כמי שהתכוון לפגוע בשמעון.

במקורות המשפט העברי לא מצאנו התייחסות מפורשת לשאלת ההרשעה הכפולה במקרים אלו, אך מסתבר שעל פי המשפט העברי, גם בחיובים הדורשים כוונה, ניתן יהיה לחייב את הפוגע בחיוב כפול, הן על הפגיעה בראובן הן על הפגיעה בשמעון.

אמנם לעיל [377] הובא הדין: "נתכוון לבייש את הקטן ובייש את הגדול, נותן לגדול דמי בושתו של קטן", וממנו משמע לכאורה שאין להעניש אדם יותר מכוונתו המקורית, אך כבר ציינו שם שדין זה נאמר רק כשהכוונה המקורית הייתה לעשיית מעשה שפגיעתו חמורה פחות מן התוצאות שהתרחשו בפועל. יש על כן להבחין בין המתכוון לבייש קטן ובייש גדול לבין המתכוון לבייש קטן אחד ובייש שני קטנים: במקרה הראשון, יש שוני מהותי בין חומרת הפגיעה על פי כוונתו לבין חומרת הפגיעה שהתרחשה בפועל, ועל כן לא ישלם יותר מדמי בושתו של קטן, בהתאם לכוונתו. לעומת זאת, במקרה השני, ההבדל הוא כמותי בלבד - פגיעה בשני בני אדם במקום באדם אחד - ומאחר שהפגיעה שנגרמה לכל אחד מן הנפגעים תאמה את כוונתו של הפוגע, יתחייב לשלם לשניהם את דמי הבושת. כך יהיה גם כשהתכוון לבייש את הקטן ובייש את הקטן וגדול עמו. במקרה זה ישלם הן לקטן והן לגדול דמי בושתו של קטן, בהתאם לכוונתו המקורית[378].

מסתבר שזהו הדין גם בנוגע ליציאת עבד בראשי איברים: מי שהתכוון לפגוע באיבריו של עבד אחד ובסופו של דבר פגע בשני עבדים - יוצאים שניהם לחירות, שהרי הפגיעה בכל אחד מהם תאמה את כוונתו של האדון.

ו . כ ו ו נ ה מ ו ע ב ר ת ב ר צ ח

לעיל[379] הבאנו, שבנוגע לרצח בכוונה תחילה, הגורסים כי אין להשתמש בתאוריית הכוונה המועברת.

כפי שהובא לעיל,[380] הרמב"ם פוסק ביחס לעברת ההריגה, שהמתכוון להרוג את זה והרג את זה - פטור; אך בעברות אחרות, שהמתכוון לפגוע באחד ופגע בשני - חייב. מפסקים אלו של הרמב"ם ומן ההסברים השונים שניתנו לפסקיו, עולה כי יש בסיס במשפט העברי לטענה כי בעברות שעונשן חמור במיוחד, ולכל הפחות בעברות שענשן מוות, אין להשתמש בתאוריית הכוונה המועברת כדי להעניש את הנאשם בעונש החמור[381].

פ ר ק ג : ס י כ ו ם ו מ ס ק נ ו ת

ברוב העברות שבתורה, אין נדרשת כוונה לאובייקט כלשהו. הכוונה הנדרשת בעברות אלו היא כוונה לעשות את המעשה, ושאלת האובייקט שייעשה בו מעשה העברה היא חסרת משמעות. בסוג זה של עברות, יתחייב בדרך כלל האדם אף אם התכוון לבצע את העברה בחפץ אחד, אך בפועל ביצע אותה בחפץ אחר, וזאת בלא כל צורך בתאוריית הכוונה המועברת.

במספר עברות שבין אדם לחברו, כוונת הפגיעה בחפץ היא תנאי לחיובו של הנאשם. בעברות אלו יש צורך בשימוש בתאוריית הכוונה המועברת, ונחלקו תנאים בשאלה: האם ניתן לעשות זאת? להלכה נפסק שבכל העברות שנדרשת בהן כוונה, פרט לעברת ההריגה, ניתן להשתמש בתאוריית הכוונה המועברת. ואשר לטעם הדבר שלא ניתן להשתמש בתאוריה בעברת ההריגה, נחלקו הדעות: יש אומרים שהדבר נובע מן העובדה שלשם הטלת עונש מוות על הרוצח, יש צורך בוודאות שהוא שבע רצון מן התוצאה; ויש אומרים שהדבר נובע מן העובדה שלשם הטלת עונש מוות, יש צורך שתיעשה ההריגה במעשה מכוון. למחלוקת זו השפעה מעשית במקרה של טעות בזיהוי שנעשתה בו ההריגה על ידי מעשה מכוון, אך האדם שנהרג אינו האדם שרצה הרוצח לפגוע בו: על פי הדעה הראשונה, ייפטר הרוצח; ואילו על פי הדעה השנייה, הוא חייב.

מכל מקום, עברת ההריגה היא בגדר חריג, ובדרך כלל מקבל המשפט העברי את תאוריית הכוונה המועברת בלא התחשבות בשאלת שביעות רצונו של הפוגע מן התוצאה שגרם לה.

תנאי לשימוש בתאוריית הכוונה המועברת הוא, שהפגיעה שהתרחשה בפועל לא התרחשה באונס, והפוגע היה יכול לצפותה מראש.

תנאי נוסף לשימוש בתאוריית הכוונה המועברת הוא, שהמעשה שהתכוון הפוגע לעשות אותו יהיה מסוג המעשה שנעשה בפועל. ונחלקו המפרשים בעניין זה: יש הדורשים דמיון מהותי בין המעשה המתוכנן למעשה שהתרחש בפועל; יש המסתפקים בדמיון בפעולה הפיזית; ויש הסוברים שהתנאי לשימוש בתאוריה הוא שגם על המעשה המתוכנן היה העושה נענש, אילו ביצעו.

כאשר המעשים מוגדרים כשייכים לאותו סוג, ניתן יהיה להשתמש בתאוריה, אף אם התוצאה שהתרחשה שונה בהיקפה מן התוצאה שהתכוון אליה הפוגע. אמנם מבחינת העונש, לא ניתן להחשיב את הפוגע כמי שעשה מעשה חמור יותר מן המעשה שתוכנן על ידו, והעונש בפועל יהיה תמיד הקטן מבין שני העונשים: העונש על המעשה המתוכנן והעונש על המעשה בפועל. עם זאת, אין מניעה להרשיע את הפוגע הרשעה כפולה: אם התכוון לפגוע בראובן, ופגע באותה חומרת פגיעה בראובן ובשמעון, יתחייב כמי שהתכוון לפגוע בראובן ובשמעון.

הקביעה שבמשפט העברי, ולפיה ייענש העבריין בעונש הקטן מבין שני העונשים, עומדת בניגוד לדעתו של פרופ' פלר, הסובר כי העונש ייקבע על פי כוונתו המקורית של הנאשם. נראה שביסוד גישתו של פרופ' פלר, עומדת המחשבה כי ראוי לקבוע לניסיון לעבור עברה עונש דומה לעונש על העברה עצמה.[382] לעומת זאת, המשפט העברי מבדיל בצורה ברורה בין ניסיון לעבור עברה, שניתן להעניש עליו רק במסגרת הסמכויות המיוחדות הניתנות לבית הדין או למלך להעניש "שלא מן הדין", לבין עברה מושלמת, שיש להעניש עליה מן הדין.[383]

בפסק דין שניר,[384] הסיק השופט חיים כהן מדברי הרמב"ם, שתאוריית הכוונה המועברת קיימת במשפט העברי. היה אף מי שהתבסס על דברים אלו, והביא ראיה שתאוריית הכוונה המועברת היא תאוריה נכונה ומוצדקת מן העובדה שהיא קיימת הן במשפט העברי הן במשפט הרומי.[385] מדברינו עולה, שאכן יש במשפט העברי בסיס לתאוריית הכוונה המועברת, אלא שהחוק הישראלי הרחיב את גבולותיה מעבר לקיים במשפט העברי.

ה צ ע ה ל נ י ס ו ח ה ס ע י ף ע ל פ י ה מ ש פ ט ה ע ב ר י

20 )ג( )2( אין נפקא מינה אם נעשה המעשה באדם אחר או בנכס אחר, שאינו האדם או הנכס שלגביו היה אמור המעשה להיעשות, ובלבד שהמעשה שהיה אמור להיעשות הוא מסוג המעשה שנעשה בפועל, והיה על עושה המעשה לצפות את אפשרות התרחשותו באופן שהתרחש בפועל. אולם העונש המוטל יהיה הפחות מבין שני אלה: העונש הקבוע על המעשה המתוכנן והעונש הקבוע על המעשה כפי שנעשה.

ד ב ר י ה ס ב ר :

בהצעתנו נוספו שלושה יסודות שאינם מופיעים בחוק:

א. הדרישה שהמעשה המתוכנן יהיה מסוג המעשה שנעשה בפועל, הנתמכת גם על ידי פרופ' פלר.

ב. התנאי ולפיו על עושה המעשה היה לצפות את אפשרות התרחשות המעשה באופן שנעשה. כאשר תנאי זה אינו מתקיים, נחשב עושה המעשה לאנוס, ואין להענישו אף אם תוצאות המעשה תואמות את תכניתו.

ג. הקביעה כי עונשו של הנאשם לא יעלה על העונש הקבוע על המעשה המתוכנן ועל העונש הקבוע על המעשה שנעשה. קביעה זו מבוססת על העיקרון, ולפיו: מחד גיסא, לא ניתן להעניש אדם על מחשבה שלא באה לידי ביטוי במעשה; ומאידך גיסא, לא ניתן להעניש אדם על מעשה שעשה, אם לא היה מלווה במחשבה המתאימה.

יש להדגיש כי אין בקביעה זו כדי לשלול את האפשרות להרשיע את האדם הרשעה כפולה ולהענישו עונש כפול, כשפגע גם בחפץ שהתכווון לפגוע בו וגם בחפץ אחר.

---

הערות

[251] ראה למשל, ע"פ 406/72 שניר נ' מדינת ישראל, פ"ד כח (1), עמ' 234; ע"פ 388/76 איברהים נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(1), 601.

[252] הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב1992-, הצ"ח (תשנ"ב), עמ' 125.

[253] פלר, יסודות בדיני עונשין, כרך א, עמ' 587. וראה גם מ' חשין, "תורת הכוונה המועברת ברצח בכוונה תחילה", משפטים ו (תשל"ו), עמ' 378.

[254] PERKINS, CRIMINAL LAW, 2ND ED. P. 826.

[255] לוי-לדרמן, עיקרים באחריות פלילית, עמ' 489.

[256] לוי-לדרמן, שם, עמ' 490.

[257] פס"ד שניר, לעיל הערה 1, בעמ' 240.

[258] לוי-לדרמן, שם.

[259] GLANVILLE WILLIAMS, CRIMINAL LAW, THE GENERAL PART, 2ND ED. 1961 LONDON, P. 132. . וראה גם חשין, לעיל הערה 3.

[260] לוי-לדרמן, שם, עמ' 498-496.

[261] .R. V. PEMBLITION 1874 12 COX C. C. 607 ואמנם לא ברור מפסק הדין אם כשהתכוון הנאשם לגרום פגיעה בגוף היה פזיז ביחס לפגיעה ברכוש, היה ניתן להעתיק את כוונת הפגיעה ולהחשיבו כמתכוון לפגוע ברכוש. ראה לוי-לדרמן, שם, עמ' 497, הערה 415.

[262] R. V. FAULKNER 1876 13 COX C.C. 550.

[263] ואולם ייתכן שלאחר החקיקה החדשה באנגליה משנת 1971, היו תוצאות פסק דין זה שונות. ייתכן גם להגדיר הצתה וגניבה כשני סוגי נזק. על פי החוק הפלילי בארץ, משתייכות אמנם שתי העברות לפרק יא, העוסק בפגיעות ברכוש, אך לסימנים שונים באותו הפרק: הגניבה משתייכת לסימן א; ואילו ההצתה שייכת לסימן ט, העוסק בהיזק. אך גם אם נחלק ביניהן באופן זה, עדיין תתעורר השאלה כשניסה המלח לא לגנוב רום מאחת החביות, אלא לשפוך על הארץ מעט רום כדי לגרום נזק לבעל החבית, ואין כוונתו לגנוב אלא להזיק. ואם כן, העברה שהתכוון לבצע והעברה שביצע בסופו של דבר משתייכות באופן מוחלט לאותו סוג של עברות - האם במקרה זה נאשימו בהצתת הספינה?

[264] THE AMERICAN LAW INSTITUTE, MODEL PENAL CODE, AT SEC. 2.03 3 A.

[265] פלר, שם, עמ' 589.

[266] לא ברור, למשל, מה תהיה דעתו של פרופ' פלר בפרשת FAULKNER האנגלית, שהובאה לעיל.

[267] ראה סעיף 20 (א) (2): פזיזות באחת מאלה: אדישות - בשוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות האמורות; קלות דעת - בנטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למנען.

[268] ראה:THE AMERICAN LAW INSTITUTE, MODEL PENAL CODE, AT SEC. 2.03 3A . נאמר שם: "WHEN RECKLESSLY OR NEGLIGENTLY CAUSING A PARTICULAR RESULT IS AN ELEMENT OF AN OFFENSE, THE ELEMENT IS NOT ESTABLISHED IF THE ACTUAL RESULT IS NOT WHITHIN THE RISK OF WHICH THE ACTOR IS AWARE, OR, IN THE CASE OF NEGLIGENCE, OF WHICH HE SHOULD BE AWARE, UNLESS THE ACTUAL RESULT DIFFERS FROM THE PROBABLE RESULT ONLY IN THE RESPECT THAT A DIFFERENT PERSON OR DIFFERENT PROPERTY IS INJURED OR AFFECTED".

[269] WILLIAMS לעיל הערה 9. BUXTON "NEGLIGENCE AND CONSTRUCTIVE CRIME" 1969 CRI. L. REV. 112, 121 ET SEQ.

[270] ואכן WILLIAMS, שם, עמ' 138, דוחה את אפשרות השימוש בתאורייה זו במקרה של רשלנות.

[271] COMMONWEALTH V. MOYER 1947 357 PA. 181, 53 ATL 2ND 736.

[272] ייתכן אמנם שבחלק מן המקרים לא נפעיל את תאוריית הכוונה המועברת מחמת העדר קשר סיבתי, אך יש מקרים, דוגמת המקרה הראשון שהזכיר WILLIAMS, שבהם יכול להתקיים הקשר הסיבתי.

[273] לוי-לדרמן, שם, עמ' 495.

[274] פלר, שם, עמ' 588.

[275] לוי-לדרמן, שם, עמ' 496.

[276] ראה, למשל, פס"ד איברהים, לעיל הערה 1.

[277] ראה, למשל, PEOPLE V. CARLSON 112 CAL. RPTR. 321, 326 1974.

[278] לוי-לדרמן, שם, עמ' 496.

[279] ע"פ 118/53, מנדלברוט נ' היוה"מ, פ"ד י, עמ' 281.

[280] פס"ד שניר, לעיל, הערה 1. פס"ד איברהים, לעיל הערה1.

[281] ראה פלר, שם, עמ' 593. א' אנקר, "רצח בכוונה תחילה" משפטים ו (תשל"ו), עמ' 478, בעמ' 491.

[282] לוי-לדרמן, שם, עמ' 494. וראה גם חשין, לעיל, הערה 3, בעמ' 378.

[283] ראה תוספות, סנהדרין סב ע"ב, ד"ה רישא בעבודת כוכבים; שו"ת ר' עקיבא איגר, פסקים סימן ח. ציינו דוגמה של איסור שהחיוב בו איננו על ההנאה, כי אם על המעשה עצמו. באיסורי חלבים ועריות, שבהם החיוב הוא על ההנאה, יתחייב עובר העברה לא רק כשהתכוון לעבור עברה באובייקט אחד ועבר אותה באובייקט אחר, אלא אף אם נתכוון לעשות מעשה באובייקט של היתר, אך בסופו של דבר עבר עברה באובייקט של איסור. ראה כריתות י ע"ב, בהשמטות לשיטה מקובצת, אות א. וראה עוד לעניין זה: תוספות, שבועות יט ע"א, ד"ה פרט למתעסק; תוספות, סנהדרין סב ע"ב, ד"ה להגביה; רש"י, פסחים לג ע"א, ד"ה תאמר במעילה; שו"ת יהודה יעלה, חלק ב, אבן העזר, חושן משפט, סימן רנה; קובץ שיעורים, חלק ב, סימן כ"ג; שו"ת ר' עקיבא איגר, פסקים, סימן ח; פני יהושע, שבת עב ע"ב, ד"ה רבא אמר פטור; שו"ת אחיעזר, חלק ג, סימן נז.

[284] רמב"ם, הלכות שבת, פרק א, הלכה י.

[285] אם היה זה במזיד, דהיינו שידע שהיום שבת והמלאכה אסורה, חייב כרת; ואם היו עדים והתראה, חייב סקילה. ואם היה זה בשוגג, חייב קרבן חטאת. ראה רמב"ם, הלכות שבת, פרק א, הלכה ב.

[286] ראה כריתות יט ע"ב: "מתעסק בחלבים ועריות חייב, שכן נהנה. בשבת פטור... מלאכת מחשבת אסרה תורה".

[287] רמב"ם, הלכות שבת, פרק א, הלכה ט.

[288] שיטת רבנו תם, בתוספות שבת עב ע"ב, ד"ה נתכוין. מרש"י שם, ד"ה נתכוין להגביה, משמע שסובר כרמב"ם. וראה לעניין זה, גם שו"ת עונג יום טוב, סימן כא. וראה גם: דברי הרמב"ם, הלכות שבת, פרק יג, הלכה כא; בלחם משנה, שם, פרק א, הלכה י; הלכות שגגות, פרק ב, הלכה ז; שם, פרק ז, הלכה יא; בכסף משנה, שם, פרק ב, הלכה ז; מרגליות הים, סנהדרין סב ע"ב, אות ג.

[289] זאת להבדיל מחיובי נזיקין, שגם עיקרם הוא התוצאה, אלא ששם יתחייב המזיק, אף אם גרם לתוצאה שלא במתכוון.

[290] דברים יט יא; סנהדרין עט ע"א. וראה הערת הרב מילר בנספח.

[291] דברים כה, יא; משנה בבא קמא פו ע"ב.

[292] שמות כא, כו; בבא קמא כו ע"ב; קידושין כד ע"ב.

[293] שמות כא כט; בבא קמא מד ע"ב.

[294] סנהדרין עח ע"ב.

[295] סנהדרין עט ע"א.

[296] ראה: רש"י, שם, ד"ה אי נמי; יד רמה, שם, ד"ה ואמרינן פשיטא לן.

[297] רמב"ם, הלכות רוצח, פרק ד, הלכה א.

[298] אך ראה עוד לקמן, שיש מי שכתב שהרמב"ם פסק כחכמים. ואין להקשות מהלכה זו על דברי הרמב"ם, שהובאו לעיל, ליד ציון הערה 34, שכתב שמי שנתכוון להרוג את זה והרג את זה - חייב, משום ששם עסק הרמב"ם בחיובו של מחלל שבת שהרג (בעלי חיים) בשבת, ולא בחיובו של מי שרצח אדם.

[299] הראב"ד, בהשגות על הרמב"ם, הלכות רוצח, פרק ד, הלכה א; סמ"ג, מצוות לא תעשה, קסג; יד רמה, סנהדרין עט ע"ב, ד"ה אמר רב אחא; ר"ן, שם עט ע"א, ד"ה ורבנן אמרי.

[300] רמב"ם, הלכות רוצח, פרק ו, הלכה י.

[301] רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ד, הלכה ה.

[302] רמב"ם, הלכות רוצח, פרק ד, הלכה א.

[303] רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ד, הלכה ו.

[304] שו"ת הרדב"ז, חלק ו, סימן ב, ר"נ. וראה הערת הרב מילר בנספח.

[305] בבא קמא מד ע"א.

[306] שם מד ע"ב.

[307] רמב"ם, הלכות נזקי ממון, פרק י, הלכה ט.

[308] אבן האזל, הלכות נזקי ממון, פרק י, הלכה ט.

[309] מצב דומה קיים גם בהלכות שבת, שם נקבע כי "מלאכת מחשבת אסרה תורה". ראה לעיל, ליד ציון הערה 36.

[310] ראה: תוספות, בבא קמא מד ע"א, ד"ה הכא; חזון איש, בבא קמא, סימן יב, ס"ק ו. דין זה נוגע בשאלה העקרונית של מידת שייכות כוונתם ואשמתם של בעלי חיים בעברות שביצעו. ראה בעניין זה, י' סילמן, הרלוונטיות של חיובים לגבי בעלי חיים, מחקרים בהלכה ובמחשבת ישראל לכבוד הרב פרופ' מ"ע רקמן, עמ' 254. ניתן לבאר גם כי הכוונה במקרה זה אינה באה להגדיר את מידת אשמתו של הפוגע, כי אם את חומרת הפגיעה. ראיה לכך ניתן להביא מן ההשוואה בין בושת לרצח המובאת בסעיף הבא, וזאת לאור דבריו של ים של שלמה, בבא קמא, פרק שני, סימן לט, המקשה: "מה טעם דמחייבי ד' דברים בשוגג קרוב למזיד, ולא בושת, אף שכל ה' דברים דומים זה לזה?". והוא מתרץ: "משום דבשלא נתכוין לו לבייש, אין זה כביוש לו, שהכל יודעין שלא עשה בעבור גנותו". וראה דברינו לקמן, פרק ג.

[311] דברים דומים כתב גם מ' מינקוביץ, המחשבה הפלילית, ניו-יורק תשכ"א, עמ' 43, הערה 25. וראה עוד להלן, בסעיף הבא, תירוצים נוספים שנאמרו בהסבר דברי הרמב"ם.

[312] הפלאה, סנהדרין, תחילת פרק שמיני.

[313] כמוהו כתב בדעת הרמב"ם גם ר' יהודה נאגר, בעל לימודי ה', לימוד קנו, ד"ה וראיתי.

[314] בבא קמא פו ע"א.

[315] תוספות, שם, ד"ה עד שיתכוון וד"ה אבל למישם. וראה פני יהושע, שם, ד"ה ואי ר' שמעון, שהקשה שהפסוק נצרך לעצם הלימוד שיש צורך בכוונה בבושת, ותירץ על פי תוספות יום טוב, שהמילה "במבושיו" מיותרת, וממנה למד ר' שמעון את פטור המתכוון לבייש את זה ובייש את זה. וראה גם מה שהקשה על דבריו, אור שמח, הלכות חובל ומזיק, פרק א, הלכה יד, ד"ה והנה.

[316] שיטה מקובצת, בבא קמא פו ע"א, בשם ה"ר ישעיה; וכן כתב אור שמח, הלכות חובל ומזיק, פרק א, הלכה יד.

[317] רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק א, הלכה יד.

[318] ראה ים של שלמה, בבא קמא, פרק שמיני, סימן יז, שהוסיף שלכן לא הביאו הרי"ף והרא"ש את הברייתא המחייבת בנתכוון לבייש את הקטן ובייש את הגדול, משום שאינה להלכה, שהרי אינה אליבא דר' שמעון.

[319] לחם משנה, הלכות חובל ומזיק, פרק א, הלכה יד.

[320] אור שמח, הלכות חובל ומזיק, פרק א, הלכה יד.

[321] כסף משנה, הלכות רוצח, פרק ד, הלכה א; מרכבת המשנה, הלכות חובל ומזיק, פרק א, הלכה יד.

[322] שולחן ערוך, חושן משפט, סימן תכא, סעיף ב.

[323] תוספתא, בבא קמא, פרק ט.

[324] כך היא הגרסה הנכונה. ראה תוספתא כפשוטה, הביאור הארוך, פט, הערה 74.

[325] ראה: בבא קמא כו ע"ב; קידושין כד ע"ב.

[326] רמב"ם, הלכות עבדים, פרק ה, הלכה יא. וכן הוא גם בשולחן ערוך, יורה דעה, סימן רסז, סעיף לו.

[327] ובאמת נחלקו הראשונים בשאלה: האם לדעת חכמים, יש צורך בכוונה כלשהי כדי שיצא העבד לחירות? יש הסוברים שגם לדעת חכמים, יש צורך בכוונה כלשהי. ראה: תוספות, בבא קמא כו ע"ב, ד"ה לענין עבד; תוספות, קידושין כד ע"ב, ד"ה מיבעי ליה; הריטב"א, שם, ד"ה תנו רבנן. מאידך סוברים אחרים שלדעת חכמים, יוצא העבד לחירות גם כאשר הפגיעה נעשתה בלא כל כוונה. ראה: ראב"ד, בבא קמא כו ע"ב; הרשב"א, קידושין כד ע"ב, ד"ה הא דאמרינן מיבעי ליה.

[328] צפנת פענח, מהדורא תניינא, עמ' עו.

[329] ראה שיטה מקובצת, בבא קמא ה ע"א, ד"ה המטמא והמדמע.

[330] ראה שו"ת יהודה יעלה, לעיל, הערה 33.

[331] משנה, בבא קמא פג ע"ב.

[332] רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ג, הלכה א.

[333] רמב"ם, שם, הלכה ד.

[334] בבא קמא פו ע"א.

[335] רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק א, הלכה יד; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן תכא, סעיף ב.

[336] אמנם מדובר כאן בתשלום עבור הבושת שניתן לראותו כחיוב בעל אופי נזקי ולא כחיוב עונשי, אך נראה שבכל זאת ניתן להקיש ממנו גם לתחום דיני העונשין, וזאת מכמה טעמים: ראשית, חיוב זה נחשב על פי ההלכה כקנס, ורק בית דין של דיינים סמוכים רשאי להטילו (ראה שולחן ערוך, חושן משפט, סימן א סעיף ב), ועל כן הוא דומה יותר לעונש מאשר לחיוב ממוני רגיל. שנית, יש הרואים גם חיובי נזיקין כעונש ולא כחיוב ממוני רגיל. ראה לעניין זה, דברנו בעבודתנו בעניין טעות במצב הדברים. נוסף על כך, כפי שהבאנו לעיל, בגמרא ובפוסקים משווים בין חיוב זה לבין חיובו של הרוצח, שחיובו ודאי נחשב לחיוב עונשי. מכל מקום, גם אם נראה חיוב זה כחיוב ממוני, הרי יש ללמוד בקל וחומר: אם בחיוב ממוני, שעיקרו הוא שיפוי הניזוק, לא חייבה ההלכה את הנתבע יותר ממה שהתכוון לעשות, אף על פי שגרם לנזק גדול יותר, כל שכן בחיוב בעל אופי עונשי, שלא נעניש אותו בעונש העולה על העונש שהיה מקבל על פי כוונתו המקורית.

[337] סנהדרין עח ע"ב.

[338] משנה, בבא קמא פז ע"א.

[339] בבא קמא פו ע"א.

[340] תוספות, בבא קמא פו ע"א, ד"ה אבל למישם.

[341] מובא בשיטה מקובצת, בבא קמא פו ע"א.

[342] ואולם בכל זאת נותן רק את דמי בושתו של עבד, ולא של בן חורין, שהרי אף שמבחינת האובייקט ניתן להחשיבו כמתכוון, אף אם פגע באובייקט שלא התכוון אליו, מכל מקום, לא ניתן להחשיבו כמתכוון לבושת גדולה יותר מזו שהתכוון בפועל. נראה שהדבר נובע מן העובדה שההבדל בין ביוש עבד לביוש בן חורין אינו רק הבדל בעונש, אלא הבדל במעשה הביוש, ולא ניתן להחשיבו כמי שעשה מעשה ביוש גדול יותר מאשר עשה בפועל. כל זאת בניגוד להריגה, שבה, אלמלא גזרת הכתוב, "והצילו העדה", היה חייב מיתה, אף על פי שהתכוון להריגת נפלים שאין עליהם חיוב מיתה. טעם הדבר הוא, שבהריגה מדובר באופן שיש במכה בכדי להמית, שאם לא כן, פשוט שאין לחייבו מיתה. ואם כן, הרי עשה מעשה של הריגת אדם. שאם לא נאמר כן, אין כלל מקום להקשות, מדוע בנתכוון לנפל והרג בן חורין - פטור?

[343] אור שמח, הלכות חובל ומזיק, פרק א, הלכה יד.

[344] בית יחזקאל, קידושין, סימן יח.

[345] בבא קמא כו ע"ב.

[346] רמב"ם, הלכות רוצח, פרק ו, הלכה י.

[347] רש"י, סנהדרין עח ע"ב, ד"ה נתכוין להרוג; תוספות, בבא קמא כו ע"ב, ד"ה פרט למתכוין; חידושי הר"ן, סנהדרין עז ע"ב, ד"ה סתם משחקים; תפארת ישראל, סנהדרין, פרק ט, משנה ב, יכין אות ב.

[348] ערוך לנר, מכות ט ע"א, ד"ה אומר מותר אנוס הוא.

[349] באופן זה יישב "ערוך לנר" את הסתירה הקיימת לכאורה בדברי הרמב"ם: הפוסק בהלכות רוצח שהמתכוון להרוג בהמה והרג ישראל נחשב קרוב למזיד; ואילו בהלכות מלכים, פרק י, הלכה א, הוא פוסק שגר תושב שבעל את אשת חברו, ודימה שהיא אשתו או פנויה, נחשב לשוגג. על פי דבריו של "ערוך לנר", ההבדל בין ההלכות נובע מן העובדה שבהלכות רוצח מדובר על טעות מגוף לגוף, דהיינו החטאה; ואילו בהלכות מלכים מדובר בטעות באותו גוף.

[350] ראה: תוספות מכות ט ע"א, ד"ה ורב חסדא; תוספות שאנץ, שם, ד"ה כסבור; הערות על תוספות רבנו פרץ, שם.

[351] מאירי, מכות ז ע"ב, ד"ה כל ההורג בכונה.

[352] שו"ת הרדב"ז, חלק ו, סימן קיא.

[353] היה מקום לבאר גם בדעת הרדב"ז והמאירי שכוונת ההריגה מטילה חובת זהירות גדולה יותר, וגם הם סוברים שאשמתו של ההורג היא משום שלא נזהר דיו ביחס לאדם. אלא שיותר מן העובדה שהסבר זה אינו משתמע מלשונם של הרדב"ז והמאירי, הוא גם קשה מסברה: מדוע אדם המתכוון להרוג בהמה בכדי, למשל, ליהנות מעורה, חייב חובת זהירות גדולה יותר מאדם החוטב עצים ביער? אדרבה, לעתים פעולת החטיבה מסוכנת יותר לסביבה מפעולת ההריגה של בהמה. ואמנם ניתן היה עוד לבאר שהמאירי אמר את דבריו רק בטעות בזיהוי, כגון שנתכוון להרוג בהמה ונמצא אדם, אך לא בהחטאה, ובכך נחלק בין חוטב עצים ביער, שמדובר בו בהחטאה, לבין נתכוון להרוג בהמה והרג אדם. אלא שאמנם ביחס לכוונה להריגת בהמה אכן נקט המאירי בלשונו "ונמצא ישראל", אלא שביחס להריגת נפלים כתב "נתכוין לנפל והרג את בן קיימא" - משמע שמדבר בהחטאה ולא בטעות בזיהוי. ואם כן, מוכח מדבריו שאינו מבחין בין החטאה לטעות בזיהוי. ועל כל פנים, ביחס לנפל, כתב במפורש שכוונה להריגת נפל די בה כדי להחשיבו קרוב למזיד ביחס להריגת אדם. עוד ייתכן לומר בדעת המאירי והרדב"ז שמי שמתכוון להריגה, אף להריגת בהמה, צריך להעלות על דעתו אפשרות הריגת אדם יותר ממי שמתכוון לחטוב עצים. ועדיין צריך עיון בסברת הדבר. וראה הערת הרב מילר בנספח.

[354] חידושי הרמב"ן, מכות, תחילת פרק שני.

[355] שו"ת חוט המשולש, חלק א, סימן יג.

[356] מכות ט ע"א.

[357] מעניינת ההשואה בין שיטה זו לבין ביקורתו של WILLIAMS על תאוריית הכוונה המועברת, שהובאה לעיל, ליד ציון הערה 9, שתמה: מה ההבדל בין נתכוון להרוג את זה והרג את זה לבין נתכוון להרוג ברווז והרג אדם? ואמנם ודאי שעל פי ההלכה, לא יכולה כוונת הריגת הבהמה להגדירו כמזיד ממש בהריגת אדם, כפי שרוצה WILLIAMS לטעון.

[358] שבת עב ע"ב.

[359] ראה בעניין זה, הערת הרב מילר בנספח.

[360] יבמות נד ע"א. וראה גם שם, בתוספות, ד"ה ישן.

[361] ועל אף שאין מדובר כאן בדין הפלילי יש בכך משום אסמכתא לאפשרות להעביר כוונתו של אדם.

[362] דעת הר"ר ישעיה, לעיל, ליד ציון הערה 91.

[363] דעת המאירי, הרדב"ז והרמב"ן, לעיל, ליד ציון הערות 101, 102, 104.

[364] דעת אור שמח, לעיל, ליד ציון הערה 93.

[365] מבחינה זאת, תואמת עמדת המשפט העברי את עמדתו של פלר (שם, עמ' 588) שלא הכוונה עוברת אל הקרבן בפועל, אלא הקרבן המיועד עובר במקום הקרבן בפועל. ולכן בנתכוון לבייש את הקטן ובייש את הגדול, רואים את הקטן כאילו הוא עומד במקומו של הגדול, ועל כן יקבל הגדול רק את דמי בושתו של קטן.

[366] ראה ערוך השולחן, סימן תכא, סעיף ו. בזה שונה עמדת המשפט העברי מעמדתו של פרופ' פלר.

[367] בבא קמא נב ע"ב; רמב"ם, הלכות נזקי ממון, פרק יב, הלכה ה; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן תי, סעיף כד. וראה שם גם ברמ"א ובמה שכתבו על דבריו הסמ"ע, ס"ק לח, והגר"א, אות לד.

[368] הרשב"א, בבא קמא כו ע"ב, ד"ה לענין גלות.

[369] פני יהושע, בבא קמא לב ע"ב, ד"ה רב זביד.

[370] אמנם על פי ההגדרה המקובלת, חיוב זה אינו חיוב בעל אופי פלילי, אך ייתכן שניתן להקיש ממנו גם לתחום דיני העונשין. ראה לעיל, הערה 86.

[371] שמות כא, כב-כג.

[372] מכילתא, משפטים, פרשה ח.

[373] מכות ט ע"ב.

[374] ראה סעיף 20. (א) (2) לחוק העונשין, חלק כללי: "פזיזות שבאחת מאלה: (א) אדישות - בשוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות האמורות. (ב) קלות דעת - בנטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקוה להצליח למנען". אין ספק כי אדם לא יתייחס בשיוויון נפש לאפשרות הפגיעה באוהבו, ואף לא יטול סיכון בלתי סביר לאפשרות זו. וראה הערת הרב מילר בנספח.

[375] ואמנם זה רק באופן עקרוני, כפי שכתבנו, אך באופן מעשי לא ידונו את המבעיר למוות, משום שנפסק להלכה שהמתכוון להרוג את זה והרג את זה - פטור. וראה הערב הרב מילר בנספח.

[376] ואמנם ניתן לחייבו על הניסיון במסגרת הענישה "שלא מן הדין". אך, במקרה זה, חומרת העונש ושיקולי הענישה יהיו שונים. ראה: רמב"ם, הלכות נדרים, פרק יב, הלכה יח; ירושלמי חגיגה, פרק ב, הלכה ב, ובקרבן העדה שם; שו"ת מהר"ם בר' ברוך מרוטנבורג (דפוס פראג), סימן שפג; מ"י גינצבורג, מסה ומריבה, סיני כח (תשי"א), עמ' כד.

[377] לעיל, ליד ציון הערה 84. וראה שם בהערה 86 לגבי האפשרות להקיש מדין בושת על החוק הפלילי.

[378] כן היא דעת הרב מילר. ואולם ראה דברי ר' יהודה בן בתירא במשנה, כתובות סה ע"ב: "בזמן שבסתר - לה שני חלקים ולו חלק אחד; ובזמן שבגלוי - לו שני חלקים ולה אחד"; בדברי הרא"ה, שם סו ע"א; בשיטה מקובצת, ד"ה אבל הרא"ה. ממקורות אלו עולה לכאורה שכשגרם מעשה הביוש לבושת למספר אנשים, המבייש משלם רק תשלום אחד של בושת והוא מתחלק בין כולם. אלא שלעת הרב מילר, יש להבחין בין המדובר במקורות שם - שבייש המזיק באופן ישיר רק את האישה, אלא שבושת זו גרמה לבושת גם לבני המשפחה - לבין נידוננו - שבייש המזיק באופן ישיר שני בני אדם - ועל כן יצטרך לשלם את מלוא הבושת שנגרמה לכל אחד מהם. ועדיין צריך עיון בעניין זה.

[379] לעיל, ליד ציון הערה 32.

[380] לעיל, ליד ציון הערה 71.

[381] דברינו נאמרים בהסתייגות, משום שדין מי שנתכוון להרוג את זה והרג את זה, שהוא פטור, נלמד מגזרת הכתוב ולא מסברה. זאת ועוד. ודאי שבית הדין רשאי, בענישה שלא מן הדין, להרוג את הרוצח או להענישו בעונשים אחרים גם במקרים אלו. ראה רמב"ם, הלכות רוצח, פרק ב, הלכות ד - ה. אלא שלאור פסקי הרמב"ם, שחילק בין מקרה זה לבין המקרים האחרים של כוונה מועברת, ייתכן להסיק שלהלכה, הטעם שברצח הוא פטור אינו רק מחמת גזרת הכתוב, כפי שהבאנו לעיל.

[382] ראה WILLIAMS, לעיל, הערה 9, בעמ' 138.

[383] ראה לעיל, הערה 126.

[384] פס"ד שניר, לעיל, הערה 1.

[385] חשין, תורת הכוונה המועברת ברצח בכוונה תחילה, לעיל, הערה 3, בהערה 24.

---

© מורשת המשפט בישראל
ת"ד 7483
ירושלים 91074
טלפון 026247041

לדף הראשי | HOME