מורשת המשפט בישראל המשפט העברי בפסיקה חוק יסודות המשפט הצעות לשכלול חוק יסודות המשפט מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית יישום חוק יסודות המשפט ייעוץ      א. בתי המשפט ופרקליטי המדינה      ב. הכנסת      ג. עורכי הדין מבוא בחמישים שנות קיומה של מדינת ישראל נתבססו מאות פסקי דין של בית המשפט העליון ושל בתי המשפט המחוזיים על מקורות המשפט העברי, או נזכרו בהם מקורות אלה לצורך השוואה ולצורך הרחבת המצע העיוני ששימש את השופטים כשבאו להכריע בהם את הדין. ברובם המכריע של פסקי הדין, נזדקקו השופטים למשפט העברי אף בלא שהיו מצווים לכך. אין זאת אלא שתפיסתם הטבעית הייתה שיש לבסס את פסקי הדין הניתנים במדינת ישראל על מקורות המשפט העברי. בחוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, המיר המחוקק את הזיקה למשפט האנגלי בזיקה למקורות מורשת ישראל. חוק זה חייב את בתי המשפט בישראל להיזקק למשפט העברי, ואחדים מפסקי הדין המסתמכים על המשפט העברי, שניתנו לאחר חקיקתו של חוק זה, מקורם במצוות המחוקק. בספר 'המשפט העברי בפסיקת בתי המשפט בישראל' (ירושלים תשמ"ט; כרכים א-ב; 1132 עמ'), שיצא לאור במסגרת 'ספרית המשפט העברי', מטעם משרד המשפטים ו'מורשת המשפט בישראל', הובאו מתוך פסקי הדין כל החלקים הנוגעים למשפט העברי, כשהם ממוינים ומשובצים במדורים לפי תחומי המשפט. כן הובאו העובדות, ששימשו בסיס לפסק הדין. יישומו של חוק יסודות המשפט כרוך בהתמודדות עם שיטת משפט שאינה ידועה לשופטים ולמשפטנים די הצורך. משרד המשפטים עושה להגברת לימוד שיטת המשפט העברי ולהכרת מקורותיו, וספר זה הוא אחד מספרי העזר וספרי המחקר שנועדו להקל על משימה זו. המגוון הרב של הנושאים הנידונים בספר והיקפם הם עדות מכרעת לכוח העצום האצור במשפט העברי בפתרון בעיות בכל נושא משפטי, הן מסורתי הן מודרני. הספר יוכל לשמש לא רק שופטים ומשפטנים, אלא גם כל משכיל החפץ ללמוד על דרכי יישומו של המשפט העברי הלכה למעשה, על תשובותיו לבעיות אקטואליות, על שימושם של שופטי ישראל במקורות המשפט העברי וזיקתם למקורות אלו, ומעל לכול - על קוי הייחוד של המשפט העברי, עמקותו, חכמתו וצדקתו ואפשרות החלתו במציאות חיינו, בבחינת: אם תרצו - אין זו אגדה. המשפט העברי הולך ותופש מקום נכבד גם מעבר לגבול ישראל. בקהילייה האקדמית בעולם, בעיקר ברחבי ארצות הברית, הוקמו לאחרונה קתדראות מיוחדות להוראת המשפט העברי, ובעקבות זאת גוברת הדרישה לחומר לימוד בשפה האנגלית בתחום זה. הספר 'המשפט העברי בפסיקת בתי המשפט בישראל' תורגם לשפה האנגלית, והוא משמש כאחד מספרי הלימוד במקורות המשפט העברי Modern Applications of Jewish Law: Resolution of Contemporary Problems According to Jewish Sources in Israeli Courts, Jerusalem, 1993; 2 vol., 1172 p. חוק יסודות המשפט חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980 (ראה נספח א) הביא למפנה רב חשיבות בזיקתו של המשפט הישראלי למשפט העברי. על פי חוק זה, נתבטלה הזיקה למשפט האנגלי, ונקבעה במקומה זיקה חדשה למקורות המשפט העברי. וזה לשון סעיף 1 לחוק: 'ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל'. על פי הוראה זו, הפך המשפט העברי לחלק אינטגרלי של משפט מדינת ישראל. ברם, על אף האמור בחוק יסודות המשפט, נסתמכו מאז חקיקת החוק רק פסקי דין מעטים על המשפט העברי, בעקבות חוק יסודות המשפט, ואף לא פסק דין ישיר אחד של בית המשפט העליון לא ניתן עד כה בקשר לפרשנותו של חוק זה. בפסק הדין של בית המשפט העליון בעניין הנדלס, הסתמנו שתי גישות של שופטי בית המשפט ביחס למקומו של המשפט העברי בפרשנותם של חוקים (ראה ע"א 546/78, בנק קופת עם בע"מ נ' הנדלס ואח', פד"י ל"ד (3), עמ' 58; וד"נ 13/80, הנדלס נ' קופת עם בע"מ ואח', פד"י ל"ה (2), עמ' 785). הגישה האחת גורסת כי אף במקום שאין 'שטח ריק' (לאקונה), יזדקק בית המשפט לעקרונות המשפט העברי כמקור השראה ראשי וראשון במעלה; ואילו הגישה האחרת שוללת את העדפת המשפט העברי. אמנם בפרשת הנדלס לא פסק בית המשפט על פי חוק יסודות המשפט, אבל מדבריהם של השופטים ניתן ללמוד על דעתם בשאלת מקומו של המשפט העברי בשיטת המשפט בישראל. הצעות לשכלול חוק יסודות המשפט (בעקבות דברי הנשיא יצחק כהן ז"ל) אין להתעלם מן העובדה שדרך פרשנותו של חוק יסודות המשפט מושפעת לא במעט, בין במודע בין שלא במודע, מיחסם של השופטים אל המשפט העברי, ויחסם אל המשפט העברי מושפע בוודאי ממידת הכרתם את שיטת המשפט הזאת. ברור הדבר ששופט אשר דרכי המשפט העברי אינן נהירות לו, יירתע מלהזדקק לו, ויירתע גם מפרשנות רחבה לחוק יסודות המשפט. יש משפטנים שאינם מצויים במקורות המשפט העברי, ולכן הם מתעלמים מן התמורה שחלה בהוראות החוק המאמצות עקרונות מן המשפט העברי, ו'מפטירין כאשתקד' בפירוש החוקים, והם ממשיכים לדבוק בשיטת המשפט האנגלי, אף על פי שהמחוקק פנה לה עורף. זאת ועוד. חוק יסודות המשפט אינו נוקב במפורש בשם 'המשפט העברי', אלא מדבר על 'עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל'. כמו כן קובע החוק כי לא יזדקק השופט לעקרונות אלה אלא רק לאחר שלא מצא תשובה לשאלה שלפניו, גם לא על פי 'היקש'. לאור כל אלה, הציע נשיא בית המשפט העליון, השופט יצחק כהן המנוח, כי ישמיט המחוקק את דרך ה'היקש' מחוק יסודות המשפט, כדי שלא תימנע החלתו של המשפט העברי כשיש 'חלל ריק'; וכן כי ימיר המחוקק את הביטוי 'מורשת ישראל' שבחוק יסודות המשפט במילים 'המשפט העברי'. על ידי פעולה זו, יחייב החוק את ההזדקקות למשפט העברי בצורה ברורה יותר. אמירה מפורשת בדבר החובה להזדקק למשפט העברי תאלץ את השופטים ללמוד את שיטת המשפט העברי כשיטת משפט הנוהגת בארץ הלכה למעשה. השופט כהן ז"ל סיפר, שבדידו היה מעשה, שכשעלה לארץ ונפגש לראשונה עם שיטת המשפט האנגלית, שהייתה זרה לו לגמרי, לא הייתה בידו הבררה אלא ללמוד אותה. לדעתו, הוא הדין במשפט העברי: יש לגרום לקהילייה המשפטית ללמוד את המשפט העברי, ולאפשר בזה את החלת המשפט העברי במשפט מדינת ישראל. לאור זאת, בודק משרד המשפטים את האפשרות לתקן את חוק יסודות המשפט ברוח הצעתו של השופט כהן, ולחייב את בתי המשפט בארץ להזדקק למקורות המשפט העברי בפירושם של חוקים. בבית נשיא המדינה, בכנס בינלאומי של מורשת המשפט בישראל. מימין לשמאל: שר הדתות, ד"ר זרח ורהפטיג; נשיא ביהמ"ש העליון, משה לנדוי; שר המשפטים, משה נסים; דייני ביהמ"ש העליון; נשיא ביהמ"ש המחוזי בירושלים, פרופ' יעקב בזק מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית למעלה, כשדיברנו על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, צייננו את העובדה שחקיקתה של הכנסת צריכה להלום את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. ברם משמעותו של חוק היסוד רחבה יותר: מאחר שמדינת ישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית, על בתי המשפט להזדקק לערכים אלו בפסיקתם. ואמנם כך עשה בית המשפט העליון, כשפסק בעניין שפר בנושא המתת חסד (ע"א 506/88 יעל שפר נ' מ"י, פד"י מח(1), עמ' 87). בית המשפט פסק כי המתת חסד אקטיבית אינה חוקית, כיוון שהיא נוגדת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית. פסיקה זו תאמה את המצב החוקי ברוב מדינות העולם, שבהן המתה אקטיבית אסורה. משום כך פסק דין שפר הוא דוגמה לפסיקה התואמת את ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית וערכי מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. ברם, נשאלת השאלה: כיצד יפסוק בית המשפט, אם כל אומות העולם יתירו אף המתת חסד אקטיבית? האם בית המשפט יקבע כי אופיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית עדיף על אופיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, ומשום כך ידחה את גישת כל המדינות בשל היות הדבר נוגד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית? אין בידינו לומר כיצד יפסוק בית המשפט בעניין זה ובדומה לו בעתיד. יישום חוק יסודות המשפט המגמה לסייע להכרת המשפט העברי ולהחלתו השפיעה על עבודת משרד המשפטים מאז קבלת חוק יסודות המשפט. כדי לגרום לקיום הוראות החוק כיאות, הלכה למעשה, יזם המשרד פעולות שונות בשיתוף 'מורשת המשפט בישראל', כגון: ייעוץ, הכנת פירושים לחוקים, ספרי עזר, מחקרים משפטיים והשתלמויות. ייעוץ א. בתי המשפט ופרקליטי המדינה היועץ המשפטי לממשלה הפיץ חוזר בין כל הפרקליטים בפרקליטות המדינה ובין כל באי כוחו בדבר האפשרות לפנות אל היועץ למשפט העברי, פרופ' נחום רקובר, ולהסתייע בו לצורך הכנת טיעון בעניינים הראויים ליישום הוראות חוק יסודות המשפט (ראה נספחים טז-יז). מנהל בתי המשפט הפיץ חוזר דומה בין כל שופטי בתי המשפט (ראה נספח יח). בעקבות פעולות אלה, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (משפט עברי) מחווה את דעתו בעמדת המשפט העברי בשאלות משפטיות הנידונות בבתי המשפט. מכלל חוות הדעת שניתנו על ידו, יש להזכיר את חוות הדעת שניתנה בעניין אינוס אישה על ידי בעלה. על פי פניית בית המשפט, הכין פרופ' נחום רקובר חוות דעת בשאלה זו, וקבע בה כי אין המשפט העברי מתיר לבעל לאנוס את אשתו. בית המשפט המחוזי בירושלים הסתמך על חוות דעת זו - בפסק דין תקדימי - והרשיע את הבעל באינוס אשתו, ודן אותו למאסר. בית המשפט קבע: 'העולה מן המקובץ, שבעוד שבשיטות משפט "נאורות", כגון המשפט האנגלי והמשפט האמריקאי, לא התקדמה הפסיקה עד כדי מתן הגנה נאותה לאשה בפני קיום יחסי אישות בכפיה מצד בעלה, הרי בדיני ישראל מימים ימימה מוקנית הגנה זאת לאשה' (ת"פ [י -ם] 163/79 מ"י נ' מ' כהן, פסקים תש"ם א, 258). פסק דין זה אושר על ידי בית המשפט העליון (ע"פ 91/80 כהן נ' מ"י, פד"י לה(3), 281; ד"נ 37/80 מ' כהן נ' מד"י פד"י לה(1) 173). חוות דעת אחרת שנכתבה על ידי המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, פרופ' נחום רקובר, הראויה לציון, עסקה בהצלת חיי אדם בניגוד לרצונו. הנידון היה במי שבלע סמים כדי להסתירם מן המשטרה, והיה חשש לחייו, ולכן נותח בניגוד לרצונו. חוות הדעת, שהסתמכה על המקורות של המשפט העברי, קבעה כי בנסיבות אלה, יש להציל חיים על אף התנגדותו של הניצול. בית המשפט הסתמך גם על מקורות המשפט העברי, וקבע כי הניתוח נעשה כדין. בערעור על פסק הדין בבית המשפט העליון, קבע השופט בייסקי כי אל לנו לאמץ את הפסיקה האמריקאית בסוגיה זו, ויש להכריע בה לפי הגישה היהודית הקובעת כי פיקוח נפש דוחה את כל מצוות התורה (ע"פ 480/85, 527/85 קורטאם נ' מ"י, פד"י מ(3), 673). ב. הכנסת המשנה ליועץ המשפטי לממשלה משתתף בישיבות ועדת החוקה, חוק ומשפט וועדות אחרות של הכנסת במגמה להציג את עמדת המשפט העברי בנושאים העומדים על הפרק. הוראות רבות שנחקקו על ידי הכנסת נתגבשו מתוך שימת לב לגישת מקורות המשפט העברי. ג. עורכי הדין אחד מתפקידי העמותה 'מורשת המשפט בישראל', שהוקמה ביזמתו של משרד המשפטים, הוא המשימה לשמש מרכז לציבור המשפטנים לשם ייעוץ והכוונה בכל הנוגע להפעלתו, הלכה למעשה, של חוק יסודות המשפט, בסיוע ביבליוגרפי ובמתן חוות דעת. חוות דעת רבות ניתנו במסגרת זו, והוגשו לבתי המשפט. הסדרה 'חוק לישראל'

© מורשת המשפט בישראל ת"ד 7483 ירושלים 91074 טלפון 026247041 אודותינו | פרסומים | פרסומים חדשים | המשפט העברי בחקיקה | המשפט העברי בפסיקה | השתלמויות | צור קשר About us | Conferences | Seminars | Library | Contact us