הפרה צפויה

הרב אליהו טייאב, המאסף, שנה יב, כרך א, חוברת ג, סימן יט, אות ג

הרב חנוך הויזדרף, המאסף, שנה יג, כרך ב, חוברת ב, סימן נח, אות א

ספרות כללית

ד' פרידמן, "ביצוע חוזה נוכח חשש בדבר קבלת התמורה הנגדית", עיוני משפט י (תשמ"ד) 170-165

ג' טדסקי, "סיכול חוזה בהיפסק עניין הנושה בביצוע החייב", מסות במשפט, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הארי סאקר, תשל"ח

א' ברק, "עצמאותה של הקודיפיקציה האזרחית החדשה; סיכונים וסיכויים", משפטים ז (תשל"ו), 15

י' בן-אוליאל, "היסודות של דין הסיכול; סקירה ביקורתית לאור המשפט הקונטיננטלי", ספר לנדוי (תשנ"ה) כרך ג, 1111

"גילה צד לחוזה את דעתו שלא יקיים את החוזה, או שנסתבר מנסיבות הענין שלא יוכל או לא ירצה לקיימו, זכאי הצד השני לתרופות לפי חוק זה גם לפני המועד שנקבע לקיום החוזה, ובלבד שבית המשפט, בנתנו צו אכיפה, לא יורה שיש לבצע חיוב לפני המועד שנקבע לקיומו".

מן הלשון הכוללת של הסעיף משמע, שאין נפקא מינה אם הצד החייב התנער מן החוזה ("גילה דעתו שלא יקיים"[1]), או שאי-יכולתו או אי-רצונו לקיים את החוזה מסתברים מן הנסיבות[2]. לפיכך אין גם נפקא מינה אם אי-האפשרות לקיים את החוזה נובעת מפעולה של החייב, כגון העברת הנכס שהתחייב למכור לידי אדם שלישי, או מגורם חיצוני[3]. ולזה רומזות המילים, "זכאי הצד השני לתרופות לפי חוק זה", שסעיף 18 הוא חלק ממנו[4].

ידין[5] סבור, ש"אי-יכולת או אי-רצון הקיימים במועד מסוים לפני הזמן המיועד לקיום החיוב, אינם בגדר הוראה זו (של סעיף 17), אם הם בעלי אופי זמני, ואם מסתבר מנסיבות הענין שהם עשויים לחלוף לפני זמן הקיום".

ראה צלטנר[6] ש'בהפרה מוקדמת' (='התנערות'='הפרה צפויה') אין זו הגנה כי ניתן לתקן את המעוות עד מועד הביצוע, הוא מסתמך שם על פסיקה אנגלית. ידין[7] סבור גם כן,

ש"משהסיק הזכאי את מסקנותיו מן ההפרה הצפויה והפעיל תרופה או תרופות, נוצר מצב סופי, והחייב אינו יכול עוד לחזור בו מן ההתנערות, וכן אין נפקות לדבר אם השתנו הנסיבות אחרי כן ואינן מורות עוד על אי-יכולת או אי--רצון לקיים את החוזה".

אך כל עוד לא הפעיל הנפגע את התרופות העומדות לרשותו, זכאי המפר ל'תקן' את ההפרה כמו במקרה של הפרה בפועל. למעלה בסעיף 14 הובא, שמפר שהציע לנפגע 'תיקון ההפרה', בטרם הפעיל הנפגע את אחת התרופות, והצעתו נדחתה על ידי הנפגע, יוכל להסתמך על סעיף 14 (חובת הנפגע להקטין הנזק), כדי לדחות תביעת הנפגע לפיצויים, או להקטינם. והפעלת תרופות על ידי הנפגע בנסיבות אלה תיראה כ"שימוש בזכות שלא בדרך מקובלת ושלא בתום לב, כמשמעותם בסעיף 39 לחוק החלק הכללי, או כבלתי צודקת במובן סעיף 3(4) או סעיף 7(ב) לחוק התרופות"[8].

אם הדברים נכונים כשההפרה כבר יצאה לפועל, קל וחומר שזכותו של המפר להציע 'תיקון ההפרה' לפני שהגיע מועד קיום החיוב.

לדעת ג. שליו[9], הוראות סעיף 7(ב) - ביטול חוזה בשל הפרה שאינה יסודית - אינן חלות במקרה של 'הפרה צפויה'.

אולם מסתברת יותר עמדתו של ידין[10], שאין הבדל בין הפרה יסודית ובין הפרה שאינה יסודית לאחר מתן ארכה. במקום ארכה 'לקיום החוזה' כנדרש בסעיף 7(ב), תבוא במקרה של הפרה צפויה, ארכה להסתלק מן ה'התנערות', ולאשר שהחיוב יקויים במועדו.

מלשון הסעיף: "זכאי הצד השני לתרופות לפי חוק זה גם לפני המועד שנקבע לקיום החוזה", משמע, שהנפגע אינו חייב להפעיל את התרופות מיד, משנודע לו על ה'הפרה הצפויה'. הוא רשאי לעשות כן, והוא רשאי גם להמתין עד למועד קיום החיוב, ואם באותו מועד יתברר שהחוזה מופר, יפעיל אז את תרופותיו.

יש כאן העדפה ברורה של הנפגע על המפר. ומכיוון שלנפגע ניתנה זכות הבחירה, לא יוכל המפר לטעון נגד הנפגע, על שלא פעל להקטנת הנזק (לפי סעיף 14) בכך שלא ביטל את החוזה מיד. והוא יחוייב לפצות את הנפגע גם על הנזק שנוסף עד למועד הקיום המקורי.

אם בחר הנפגע להמתין ולא לפעול על סמך ההפרה הצפויה, נשאר החוזה בתוקף מלא. המפר חייב, וגם זכאי, לקיים את חיוביו במועד שנקבע בחוזה, ועד לאותו מועד ייתכן שגם ה'נפגע' יפר מצדו את החוזה.

"כאשר התובע, הוא גופו, דוחה את הדחייה, ו'מחזיק את הנתבע קשור' לחובת מילוי החוזה, במקרה זה ממשיך החוזה לפעול בשני הכיוונים, הן לגבי התובע והן לגבי הנתבע, והנתבע יכול 'להפיק תועלת' מן העובדה שהתובע הפר, או לא מילא, את החובות המוטלות עליו, כחרב מתהפכת, מכוח החוזה שדחייתו נדחתה על ידו"[12].

"משגילה צד לחוזה דעתו, כי מתכוון הוא להפר את החוזה, או שנסתבר מנסיבות הענין, כי הוא עומד לעשות כן, עומדות לפני הצד שכנגד אפשרויות אחדות: (א) יכול הוא 'לקבל' את ההפרה הצפויה ולהשלים עם שאיפתו של הצד האחר להסתלק מן החוזה. בכך מבטל למעשה הצד הנפגע מן ההפרה הצפויה את החוזה, ומשחרר את כל הצדדים לו מהחובה לפעול על פיו[14]; (ב) יכול הוא למחות על ההפרה הצפויה ולראות את החוזה כבטל בשל כך ולתבוע פיצוי נאות; (ג) יכול הוא 'לדחות' את ההפרה הצפויה, תוך עמידה על זכותו לקיים את החוזה. אם בחר הנפגע מן ההפרה בדרך זו, עומד החוזה בתוקפו, החיובים השונים על פיו שרירים וקיימים, שני הצדדים כפופים להם, ומטבע הדברים, אפשר שיופר החוזה על ידי צד זה או אחר"[15].

לפי הפסיקה האנגלית, רשאי הנפגע, על אף ההפרה הצפויה של הצד השני, לקיים את החוזה מצידו, ולדרוש את המגיע לו על פי החוזה תמורת קיום חיובו. לדוגמה, נחתם חוזה לבניית דירה, ועוד לפני ביצועו מודיע המזמין לקבלן שאינו מעוניין עוד באותה דירה, ומתנער מן החוזה. רשאי הקבלן לבנות את הדירה ולתבוע מן המזמין את התשלום המוסכם.

טדסקי[16] דן באריכות בשאלה זו, ושולל בתוקף את הפסיקה האנגלית. הוא גם מיצר, על שאין בחוק הישראלי הוראה מפורשת המתירה למזמין להסתלק מן החוזה, תוך חיוב לפצות את הקבלן על יציאותיו ועל מניעת רווחיו[17].

גם ידין[18] סבור, שהודעת ההסתלקות של המזמין מהווה אמנם הפרה צפויה של החוזה, והיא מעניקה לקבלן את התרופות שהחוק מעמיד לנפגע. עם זה, אין החוק מטיל על המזמין חובה לקבל שירות שאינו מעוניין בו יותר, ולשלם בעדו.

זכותו של הקבלן לכיסוי יציאותיו והרווח שנמנע ממנו נובעת מתרופת הפיצויים בשל הפרת חוזה.

הוא סבור שניתן למצוא סיוע לדבריו מניסוחו של סעיף 17, וגם בחוק החוזים, החלק הכללי, סעיף 39, שם נאמר: "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה".

ביצוע העבודה למורת רוחו של המזמין, ניתן יהיה לפרש כשימוש שלא בתום לב בזכות הקיום של הנפגע[19].

לדעתי, יש לפקפק בפרשנותו של ידין. אחת התרופות העומדות לנפגע לפי החוק היא האכיפה. זכות האכיפה הוגבלה בכמה סייגים בסעיף 3, ובהם, קבלת שירות אישי, ואכיפה שהיא בלתי צודקת בנסיבות הענין. לפי סעיף 17, גם במקרה של 'הפרה צפויה', עומדות לנפגע כל התרופות הנזכרות בחוק, כולל זכות האכיפה. רק לפי הסייגים שבסעיף 3 תישלל מן הנפגע זכות האכיפה. ייתכן שבדוגמה הנזכרת למעלה, תיחשב האכיפה בלתי צודקת בנסיבות הענין, לפי סעיף 3(4). אך לפי המצב החוקי הקיים, כל מקרה צריך להיבחן לגופו[20].

סייג לאכיפה

הסעיף קובע סייג לאכיפה במקרה של 'הפרה צפויה' - "ובלבד שבית המשפט, בנתנו צו אכיפה, לא יורה שיש לבצע חיוב לפני המועד שנקבע לקיומו". כלומר, רשאי בית המשפט ליתן צו אכיפה מיד[21], אלא שביצוע הצו לא יהיה לפני המועד לקיום החיוב שנקבע בחוזה[22].

וראה למעלה על סעיף 4, ועל היחס שבינו ובין סעיף זה.

כמו שנראה להלן, גם לפי ההלכה זכותו של צד להסכם להתגונן מפני 'הפרה צפויה' על ידי הצד השני, הן על ידי ביטול ההסכם והן על ידי אכיפה ותביעה לקבלת בטחונות. לעתים הוא רשאי לפעול באופן יותר נמרץ כדי למנוע את הנזק הצפוי מן ההפרה.

הוא גם רשאי להמתין ולא לעשות דבר, ובנסיבות מסויימות יהיה בכך אילוץ של הצד השני לעמוד בהתחייבויותיו.

ביטול בעקבות גילוי דעת של המפר -

כתב המרדכי[23], אודות ראובן ששילם מכיסו חוב של השותפות, ואחר כך תבע את שותפו לוי שיחזיר לו את חלקו בתשלום. אך לוי מת בטרם הספיק לשלם, ועתה תובעים יורשיו את חלקו ברווחים. ראובן טוען, שהואיל ולוי לא שילם את חלקו נתבטלה השותפות ולא מגיעים להם הרווחים. ופסק המהר"ם:

"וכללו של דבר, אין השותף יכול לסלק שותף חבירו, קודם הזמן בעל כורחו, כל זמן שלא שינה התנאי שביניהם... ואמנם אם כשתבע ראובן ללוי ליתן חלקו, ולוי אמר, איני חפץ ליתן, הרי שינה השותפות, ונעקר מהם משותפותם"[24].

למדנו מדבריו, שהתנערות של לוי השותף מחיובו, עוקרת את השותפות, ואין צורך בביטול נוסף מצד ראובן. מובן שראובן רשאי שלא לבטל את השותפות ולתבוע את תשלום החוב, כמבואר שם, הואיל והתשלום על ידו נעשה כמקובל בעסק שותפות, והוא היה רשאי לעשות כן. אבל אם לאחר דברי לוי שאינו רוצה לתת חלקו, הניח לו ראובן ולא תבעו יותר, יש לראות בדבר זה עצמו ביטול הסכם השותפות.

למעלה על סעיף 4 הבאתי דוגמאות מדברי הפוסקים שדנו במקרים של תביעה לאכיפה כאשר צפויה הפרה של הצד השני. הנתבע מתנגד לאכיפה ותובע ביטול החוזה או קבלת ביטחונות לקיומו. נחזור כאן רק על עיקרי הדברים הנוגעים לעניננו.

"מי שהשכיר בית לחברו בשנים עשר דינר לשנה, דינר לחודש, לפרוע בכל חודש וחודש. והרי הוא עני שאין סיפק בידו לפרוע מה שעבר ומה שעתיד לבוא, וכי לא יוכל לומר לו צא מביתי? שעל מנת כן לא השכרתי לך. ולמה תתחייב במה שאין אתה יכול לפרוע?"

ב. בכסף הקדשים[26] דן באדם שהשכיר את ביתו לשנה, ובתוך כך נסע השוכר למרחקים, ואשתו של השוכר אינה בטוחה שתוכל לשלם את דמי השכירות במועדם. והשאלה היא האם רשאי המשכיר לפנותה מן הבית? וכתב על כך,

"אולי יוכל [המשכיר] לדחותה, כיון שכן הוא דרך השכירות שגם שאינה משתלמת אלא לבסוף [מועד תשלום דמי השכירות הוא בסוף התקופה, אם לא הותנה אחרת], מכל מקום צריך להיות בטוח על הממון..".

אמנם הכסף הקדשים כותב דבריו כדרכו בלשון 'אולי', אבל אח"כ כתב, שאם הגיע כבר מועד התשלום עבור חודש אחד לפי תנאי החוזה, ואין בידה לשלם, פשוט הוא שיוכל להוציאה.

עוד משמע מדבריו, שאם גם היא היתה חתומה על החוזה, היה יכול לגבות מן המטלטלין שתחת ידה, וממילא לא היה יכול להוציאה, כיון שהיא מצויה כאן ויש ממי לגבות, אע"פ שיצטרך אולי לטרוח יותר בגביית החוב.

כלומר שהקושי שעלול להיות במימוש החוזה אינו עילה לביטולו.

ג. בשו"ת מהרשד"ם[27] כתב בדבר לוה שהעמיד ערב על הלוואה, וירד הערב מנכסיו, ותובע המלוה מן הלוה שיעמיד לו ערב אחר, או יחזיר לו את החוב. והלוה תובע להמשיך את חוזה ההלוואה כמקודם, בלי ערב חדש.

ופסק המהרשד"ם, שהמלוה צודק בתביעתו. וכן כתב שם לעניין מי שמכר סחורה ורואה שאם ימתין לא יוכל לגבות אחר כך את התמורה מן הקונה, ופסק שיכול לתבוע עיכוב ממון הקונה (=עיקול), אע"פ שעדיין לא הגיע זמן הפרעון.

ד. בשו"ת גבעת פנחס[28], דן במשודכת שסרבה להנשא למשודך בטענה שהחתן ירד מנכסיו, ולא יוכל להכניס עמו את הממון שהתחייב בעת השידוכין.

ופסק, שיבררו בעירו של החתן. אם נכונה השמועה שירד מנכסיו, אין לחייבה לעמוד בתנאים שהתחייבה בהם, ואין לחייבה בתשלום הקנס שקבעו ביניהם בעת השידוכין על מי שחוזר בו[29].

ה. בשו"ת הרדב"ז[30] דן אודות ראובן שמכר סחורה לשמעון בהקפה לזמן, ועשו 'קנין' על הסחורה, אבל עדיין לא לקח הקונה את הסחורה לרשותו. ושוב נודע לראובן (המוכר) ששמעון (הקונה) מבזבז נכסיו, והוא ירא למסור לו את הסחורה שמא יפסיד נכסיו וכשיגיע זמן הפרעון לא ימצא ממה לגבות. ונשאל, האם כופין את ראובן למסור את הסחורה לקונה?

והשיב הרדב"ז, שאם התברר בעדים ששמעון מבזבז נכסיו, הרי זה מקח טעות ובטל המקח. ואם לא התברר בעדים, אבל יש קול על כך, יעשו ביה"ד לפי שיקול דעתם וראות עיניהם. שאם יש ממש בחששו של ראובן אין מוציאין מידו. ואם ירצה שמעון על כל פנים לקיים המקח, ימכרו את הסחורה על ידי בית הדין, ואם יהיה רווח או הפסד יהיה על שמעון.

עוד כתב שם, שאם יביא שמעון ערבים טובים כפי ראות עיני בי"ד נותנים לו סחורתו.

ואם יראה לבי"ד שאין ממשות בטענת ראובן, כופין אותו לתת הסחורה ביד שמעון כפי התנאים הכתובים בשטר המכר.

ו. בשו"ת המבי"ט[31], דן בראובן שמכר צמר לשמעון וקבל שטר על הכסף, ואח"כ מת שמעון. ובא לוי, שהוא בעל חוב של הקונה, ותפס את הצמר מרשות המוכר בעבור חובו. והמוכר טוען, שמאחר שאינו בטוח על פרעון השטר בזמנו, הוא מבטל את המכר, וממילא אין לוי יכול לתפוס את הצמר.

ושוב חזר המבי"ט בתשובה שניה[32], והאריך בראיות לקיים דבריו הראשונים, ודחה את מה שפסקו אחרים, לבטל את תפיסתו של לוי.

אבל הש"ך[33], הביא את דברי המבי"ט וחלק עליו, והסכים עם דעת החולקים שהביא המבי"ט, והוסיף הש"ך:

"עוד נראה עיקר, דכשמת הלוה יכול המלוה לחזור בו אף לרמב"ן. וכן כשנודע בינתיים שיגיע למלוה איזה הפסד מזה, כגון שלא יהיה בטוח במעותיו וכהאי גוונא, ודלא כהמבי"ט שם אלא כהחולקים עליו. ואף שראיותיהם אינם מוכרחים, מכל מקום מן הסברא נראה כן, דמסתמא אדעתא דהכי לא נתרצה"[34].

ז. בשו"ת הרשב"ש נשאל על שמעון שהשכיר דירה לראובן למשך שנה. ובתוך הזמן הלך ראובן למדינת הים, ונשארה אשתו בדירה. האשה לא יכלה להישאר לבדה והלכה לגור עם אמה. ואת הדירה השכירה ללוי עד תום השנה. אח"כ חזר ראובן, ורוצה להוציא את לוי מן הדירה, בטענה שאשתו השכירה את הדירה בלי רשותו. מלשון השאלה לא היה ברור מי השכיר את הדירה ללוי? האם היה זה שמעון בעל הדירה או אשת ראובן, לכן מחלק הרשב"ש את תשובתו לשני חלקים.

תחילה הוא דן בזכותו של שמעון בעל הדירה להשכירה לאחר לאור העובדה שראובן הלך למדינת הים ואשתו הלכה לבית אמה.

והוא כותב, שבודאי מעשהו של שמעון קיים, ואין ראובן יכול להוציא את לוי מן הדירה. כי הלכה היא ש'עביד איניש דינא לנפשיה',

"כלומר שמי שעושה דבר להציל ממונו יד חבירו או לסלק הזיקו כפי הדין מעשיו קיימין. וכן כתב הרמב"ם בסוף פ"ב מהלכות סנהדרין [הי"ב], זה לשונו, יש לאדם לעשות דין לעצמו אם יש בידו כח הואיל וכדת וכהלכה הוא עושה אינו חייב לטרוח לבוא לב"ד, לפיכך אם קבל עליו בעל דינו ובא לבית דין ודרשו ומצאו שעשה כהלכה ודין אמת דן לעצמו אין סותרין דינו עכ"ל.

הילכך בעל קרקע זה שהיה צריך ליטול שכירות מהשוכר [ראובן] והשוכר הלך חוץ לעיר כדין עשה להשכירו לאחר, ואפילו השכירו בפחות ממה שכרו ממנו הראשון והשאר יהיה לו חובה עליו עד שיבא, או ימצא מהיכן יגבה. ואלו בא בעל הבית לב"ד כך היו דנין לו. וכיון שכך אין סותרין את דינו של זה שדן לעצמו ואין מבטלין מעשיו, שזה שמעון שהשכיר לא השכיר אלא מפני שלא מצא מהיכן יגבה שכרו, שאם היה לו מהיכן יגבה את שכרו לא היה משכירו לאחר...

ואם ראובן רוצה לבטל מעשיו אין בדבריו כלום. כיון שמתחלת דינא עשה כהוגן ואיהו דאפסיד אנפשיה שהלך ולא הניח לו ממה לגבות שכירותו, ואין לבעל הבית משכון גדול מזה".

הרשב"ש מוסיף, ששמעון פעל נכון גם מדין השבת אבדה, כי בכך שהשכיר לאחר, הוא מציל את ראובן מתשלום שכר הדירה.

למדנו מדבריו, שלמרות ששמעון לא ביטל את החוזה עם ראובן (ולכן חייב ראובן להשלים את הפרש השכר בין מה שהוא התחייב לבין מה שמשלם לוי), בכל זאת הוא היה רשאי להשכיר את הבית לאחר, כדי להבטיח לעצמו את שכר הדירה שהתחייב לו ראובן.

הוא גם מאשים את ראובן, שבהתנהגותו, גרם לעצמו את הפסד הדירה. כי לא היה רשאי ללכת מחוץ לעיר, בלי להבטיח את תשלום שכר הדירה לשמעון.

ייתכן מצב בו הנפגע רוצה בקיום החוזה, ודורש מהצד שכנגד לעמוד בהתחייבותו, אך יחד עם זה אינו רוצה לנקוט בהליכים משפטיים כנגדו, והוא מעדיף להשאיר את המצב כמו שהוא, בלי למלא את החיובים שלו, מתוך הנחה שכורח הנסיבות יאלץ את המפר לקיים חיוביו.

לפי הנאמר בדברי זילברג ובך שהובאו למעלה, אין הנפגע יכול לעכב ביצוע חיוביו, אלא בכפוף להודעת ביטול כדין. אלא שבמתן הודעת ביטול הוא חושף עצמו לתביעת השבה מצד המפר, לפי סעיף 9 (בכפוף לסעיף 19).

בהלכה לעומת זה ניתנת לנפגע זכות שלא לבצע את חיוביו, ובכך לאלץ את המפר לקיים את שלו. במשנה[35] נאמר:

"הפוסק מעות [נדוניה] לחתנו ופשט לו את הרגל, תהא יושבת עד שתלבין ראשה. אדמון אומר, יכולה היא שתאמר, אילו אני פסקתי לעצמי אשב עד שתלבין ראשי. עכשיו שאבא פסק, מה אני יכולה לעשות? או כנוס או פטור"[36].

המדובר באדם שקידש אשה, ואביה התחייב לו נדוניה, ועכשיו האב אינו יכול או אינו רוצה[37] לפרוע. והחתן אומר, שאינו רוצה לשאת את ארוסתו לפני שיקבל את הנדוניה, ותשב כך עד שילבין ראשה.

הארוסה, אינה רשאית להנשא לאדם אחר, בלי לקבל גט מן הארוס. וגם אינה זכאית למזונות ושאר זכויות ממוניות מהארוס[38]. ואילו הארוס, לפי דין הגמרא, יכול לשאת אשה אחרת. כך שהוא מצפה שהנסיבות יאלצו את אבי האשה או אותה לשלם לו את הנדוניה המובטחת.

במשנה נחלקו תנא קמא ואדמון. לדעת אדמון, שהלכה כמותו, מאחר שההתחייבות נעשתה על ידי אבי האשה ולא על ידה, צודקת תביעת האשה "או כנוס או פטור"[39].

"הפוסק מעות לחתנו והלך האב למדינה אחרת, או שאין לו, יכולה היא לומר לבעל, אני לא פסקתי על עצמי, או כנוס בלא נדוניא או פטרני בגט.

אבל אם פסקה היא על עצמה, ולא הגיע ידה, הרי זו יושבת עד שתמצא מה שפסקה, או עד שתמות"[41].

נמצא, שכאשר היא עצמה התחייבה בנדוניה, יכול הארוס לעגן אותה עד שתיתן. ואילו הוא אינו חייב לכנסה, ולזון אותה, אע"פ שכל ארוס שאינו כונס במעד שנקבע, חייב לזון.

יתר על כן, אפילו נתנה לו האשה מחצית הנדוניה, והוא מסרב לכנוס עד שתשלים הכל. והיא טוענת, שנתנה על מנת שישאנה, ועתה שאינו נושאה, עליו להחזיר את מה שנתנה. כי למה יעניש אותה בכפליים? להניח אותה עגונה וגם לאכול את כספה.

יש מי שכתב[42] שיש לקבל טענת הבעל, ואין להוציא מידו. אמנם יש מי שפסק[43] שבכגון זה כופין אותו לכנוס או להשיב את הכסף. ולמעשה צריך עיון, אם אפשר להוציא מיד הארוס-המוחזק[44].

למעלה בסעיף 10 התבאר, שעל נזקים עקיפים (כ'גרמא', ו'מניעת הרווח') שיגרמו לנפגע, אין המפר חייב לשלם, אלא אם כן התחייב על כך בפירוש בהסכם. ואילו מה שנאמר בירושלמי ובתוספתא ש'מבטל כיסו של חבירו פטור', מדובר בשלא התחייב בפירוש לשלם לו[45].

לכן ראוי לכלול בהסכם התחייבות מפורשת גם לסוג זה של נזקים. אך גם אם הדבר לא נעשה בעת עריכת ההסכם, כשיש חשש להפרה צפויה, יכול הנפגע לתבוע מן הצד השני לסלק את 'גרם הנזק', ולהתחייב לשלם לו כל נזק שיבא בגרמתו, כולל נזקי 'גרמא', ויש לבית הדין לכוף עליו התחייבות זו. וכלשון הרשב"א[46]:

"דבכל גרמא מחייבין לגורם שיסלק את הנזק, וכדאמרינן בפרק לא יחפור (ב"ב כב,ב) גבי מרחיקין את הסולם מן השובך, אמר רב טובי בר מתנא, זאת אומרת גרמא בנזקין אסור.

וכשאין בידו לסלקו עכשיו, מחייבין אותו לקבל עליו כל היזק דמתיליד ממנו[47], וכדאמרינן בפרק הגוזל (ב"ק קיד, א), האי בר ישראל דזבין ארעא לגוי אמצרא דחבריה משמתינן ליה עד דמקבל עליה כל אונסא דאתי ליה מחמתיה, דאמר ליה, אריה ארבעית לי אמצראי"[48][49].

הרשב"א מסביר, שבנזקים שאדם חייב לשלם, אין לכוף אותו תחילה לסלק את הנזק, כי יכול לומר, כשיגרם הנזק אשלם[50].

אבל בנזקי גרמא, כופין אותו לסלק ההיזק, ורק אם אינו יכול לסלק ההיזק לאלתר, כופים עליו להתחייב לשלם[51].

אבל הרא"ש[52] כתב, שגם כשחייב בתשלום מעיקר הדין (כגון במוכר קרקע לגוי), "החמירו חכמים לקנסו שיכתוב לו שטר שעבוד על נכסיו ויחול השיעבוד מעתה". ולכן לא המתינו עד שיגרם לו נזק ויתבענו.

[1]אף אם גילוי הדעת נובע מטעות. בע"א 1/84 נתן נ' סטרוד פ"ד מב(1) 661, ראו בהודעת ביטול שנשלחה בטעות, כגילוי דעת של צד שלא יקיים את החוזה.

[2]לדעת שלו, חוזים, 480, מבחן 'ההסתברות מן הנסיבות להפרה צפויה' הוא מבחן אובייקטיבי, ולא די בחשש אפילו חשש סביר שהחוזה לא יקויים. וכן דעת ד. פרידמן, "ביצוע חוזה נוכח חשש בדבר קבלת התמורה הנגדית", עיוני משפט י (תשמ"ד) 170-165.

[3]בכפוף לנאמר להלן בסעיף 18. דהיינו, כשסיכול החוזה נגרם על ידי גורם שלישי, לא יחוייב ה'מפר' בביצוע החוזה או בפיצויים.

[4]ראה קציר עמ' 40 דוגמאות להפרה צפויה על ידי מחדל.

[5]עמ' 146.

[6]חוזים, עמ' 140.

[7]עמ' 148.

[8]ידין עמ' 41. שלו, חוזים, 481.

[9]8 ,".G. SHALEV, "REMEDIES ON ANTICIPATORY REPUDIATION IS.L.R.(1973),123, 131-133.

[10]עמ' 148.

[11]ע"א 57/260 פסקים על' מ"ה עמ' 85.

[12]ראה: ע"א 59/64 פד"י ט"ו עמ' 457; ת"א (ת"א) 51/697; צלטנר, חוזים, עמ' 141, 142.

[13]ע"א 83/674 דניאלסה נ' גד-שט, פד"י מא(4) 113.

[14]קציר, עמ' 50 הערה 33 מציין, שלפי הגישה האנגלית, זכאי הנפגע מביטול, שכמוהו כהפרה צפויה, ל'קבל' את הביטול, בגדר 'הצעה' שהוצעה לו - לבטל את החוזה ולתבוע פיצויים בגין הפרתו של הצד השני.

[15]בע"א 195/85 בנק איגוד לישראל נ' סוראקי, פ"ד מב(2) 811, 830 הושארה בצריך עיון שאלת החלת גישת המשפט האמריקאי, הגורסת כי צד יכול להתעלם מהפרה צפויה, ולא לפעול להקטנת נזקו אך ורק במשך "זמן מסחרי סביר" הנקבע לפי אופי העיסקה הנידונה.

[16]מסות במשפט, עמ' 160; משפטים, ה עמ' 738; משפטים, טז עמ' 385.

[17]הוא מבסס את דעתו בין השאר על חובתו של הנפגע להקטין את הנזק. אולם קציר, עמ' 347, מעיר בצדק, שחובה זו קיימת רק כאשר התביעה היא לפיצויים, ולא בתביעה לאכיפה. ראה בג"צ 89/74 המ"מ נתיבות נ' ביה"ד הארצי לעבודה, פד"י מד(2) 722. וראה למעלה סעיף 2, על אכיפה לתשלום שכר-חוזי.

[18]עמ' 149.

[19]גם לדעת שלו, חוזים, 483, יש להכפיף את הנפגע מהפרה צפויה לעקרון הקטנת הנזק. וגם לדעת זמיר, קבלנות, 270, על הנפגע להתמודד באופן סביר עם הפרה צפויה, ואין לאפשר לו לדבוק בחוזה, במיוחד כאשר המפר מבקש להביא את החוזה לסיומו.

[20]ראה: קציר, שם, עמ' 348; ג. שלו, דיני חוזים (דין, תש"ן) עמ' 496 והלאה. לדעתה, לפי חוק התרופות ניתן לחייב את המפר במלוא השכר החוזי, בכפוף לטענת אי-הצדק שבאכיפה זו.

[21]ע"א 76/189 מפלגת העבודה נ' לוין, פד"י לא(2) 265 בעמ' 271; ע"א 82/727 מוניץ נ' נוה-גיל, פד"י לז(3) 421; קציר, שם, 322-321.

[22]בהצעת החוק, סעיף 16, נאמר "ובלבד שבית המשפט, לא יורה שיש לבצע חיוב לפני המועד שנקבע לקיומו". בניסוח זה חסרות המילים "בנתנו צו אכיפה".

מכך רוצה ידין, עמ' 149, להסיק, שלפי הצעת החוק היה ביהמ"ש מנוע מלתת את צו האכיפה לפני מועד הקיום, ולא רק מנוע מלהורות על ביצוע לפני מועד הקיום.

לדעתי אין הדבר כך, כי בדברי ההסבר להצעת החוק, שם, נאמר בפירוש שביהמ"ש רשאי לתת צו כזה מיד, ובלבד שהביצוע יהיה במועד הקבוע החוזה. ממש כמו שנאמר בניסוח הסופי.

[23]כתובות סימן רלח, בשם המהר"ם ב"ר ברוך.

[24]דברי המרדכי הובאו להלכה בשו"ע, חו"מ, סימן קעו, סעיף מא, וראה ביאור נתיבות המשפט, ביאורים, ס"ק נה.

בענין ביטול הסכם שותפות ראה עוד למעלה סעיף 7, 'מתן התראה'.

[25] חלק א, סימן קיג ד"ה ואני רגיל, הובאו דבריו בדברי גאונים כלל קד, סימן יב.

[26] על גיליון שו"ע, חו"מ, סוף סימן קיז.

[27] חו"מ, סוף סימן שעז.

[28] סימן עד.

[29] ראה עוד באוצר הפוסקים, אה"ע, סימן נ, ס"ק לו, אות לה, על ביטול שידוכין, כשאחד הצדדים ירד מנכסיו.

[30] חלק א, סימן נ.

[31] חלק ב, סימן ר.

[32] שם סימן ריג.

[33] חו"מ, סימן לט, ס"ק מט.

[34] וכן דעת התומים, שם, סוף סימן לט.

[35]כתובות, דף קח ע"ב.

[36]ברמ"א, אה"ע, סימן נב, סעיף א, הביא דעת הפוסקים שאם יש בידה ממון לקיים חיוב אביה, אינה יכולה לכופו לכנוס או לפטור.

[37]ראה דעות הפוסקים בענין זה באוצר הפוסקים, אה"ע, סימן נב, סעיף א, ס"ק א-ב.

[38]אמנם אם נשא אותה, אינו רשאי למנוע ממנה 'שאר כסות ועונה' עד שישלמו את הנדוניה, כי הם חיובים מכח הנישואין, והוא התחייב בהם בכתובה ללאשום תנאי. ראה, רמ"א, אה"ע, סימן נב סעיף א, ושו"ת חתם סופר, אה"ע, ח"א סימן קן.

[39]כאשר האשה תובעת רק "כנוס", ואינה מוכנה לקבל גט, האם יכול לגרש בעל כרחה, או לשאת אשה אחרת על פניה, לאחר חרם דרבינו גרשום? ראה על כך, אוצר הפוסקים, שם, ס"ק ג.

[40]אה"ע, סימן נב, סעיף א.

[41]וכן פסק הרמב"ם, הלכות אישות, פרק כג, הלכה טז. אמנם יש דעות שגם כשפסקה על עצמה, יכולה לומר, סבורה הייתי שאבא יתן עבורי. וכן אם ירדה מנכסיה, יש אומרים שיכולה לומר לו, 'או כנוס או פטור'. ראה אוצר הפוסקים, שם, ס"ק ו אותיות ב-ו.

[42]הרב אליהו טייאב, המאסף, שנה יב, כרך א, חוברת ג, סימן יט, אות ג. הובא באוצר הפוסקים, שם, ס"ק ז.

[43]הרב חנוך הויזדרף, שם, שנה יג, כרך ב, חוברת ב, סימן נח, אות א, אוצר הפוסקים, שם.

[44]למעלה סעיף 1, הובאו דברי הטיב קדושין, סימן נב, ס"ק ג, בענין נערה קטנה שהתקדשה והתחייבה להכניס לארוס סכום מסויים בנדוניה, ושוב אינה רוצה או אינה יכולה לעשות כן, לא זו בלבד שאינה יכולה לכופו לשאתה ללא נדוניה, אלא שהוא רשאי לגרשה בלא לשלם מה שהתחייב לה בכתובה.

כלומר, שהפרת הסכם צפויה על ידי הקטינה, גורר הקפאת ההתחייבות של הצד שכנגד, ואין אומרים, שלא היה לו לסמוך על התחייבות של קטינה, ולכן עליו לעמוד בהתחייבותו על כל פנים.

[45] כן כתבו: רא"ש, פסקים, בבא מציעא, פרק ה, סימן סט; חידושים המיוחסים לריטב"א, בבא מציעא, שם; שיטה מקובצת, בבא מציעא, שם, בשם הריטב"א בשם ר"י; בית הבחירה למאירי, בבא מציעא, שם; מרדכי, בבא קמא, פרק הגוזל, סימנים קיד-קטו.

[46]שו"ת, חלק ה, סימן קצד. וראה גם, שו"ת חלק א, סימן אלף נב. שו"ת המיוחסות לרמב"ן, סימן רמ, ד"ה ועתה.

[47]הובאו דבריו ברמ"א, חו"מ, סימן נה, סעיף א; שם, סימן קעה, סעיף מ; שם, סימן שפו, סעיף ג.

[48]תרגום: בן ישראל שמוכר קרקע לגוי [הנמצאת] על הגבול של חבירו [היהודי] מנדים אותו עד שהוא מקבל על עצמו [לשלם] כל נזק שיגרם לו מחמת הגוי, שהוא אומר לו: אריה הרבצת לי על גבולי.

[49]מלשון הרשב"א משמע שהחיוב בתשלום על הנזקים שיגרום הגוי בא רק מכח ההתחייבות, וכל עוד לא התחייב אינו חייב בנזקים. וכ"כ בשיטה מקובצת ובנמוקי יוסף לב"מ, דף קח ע"ב בשם הראב"ד, וכן הביא המגיד משנה, הלכות שכנים פרק יב, הלכה ז, בשם הראב"ד והרשב"א, וכן דעת המרדכי, ב"ק סימן קיז. ושו"ת מהר"י בן לב, חלק ב, סימן ו.

אבל הרא"ש, פסקים לב"מ דף קח ע"ב, סימן כח, כתב, שהחמירו חכמים לקנסו שיכתוב לו שטר שעבוד על נכסיו ויחול השיעבוד מעתה. ולכן לא המתינו עד שיגרם לו נזק ויתבענו. וזה בשיטת רבו מהר"ם מרוטנבורג, הובא בשו"ת הרא"ש כלל יח סימן ז. והסכים עמו ים של שלמה, ב"ב סימן כד. וראה מה שהאריך בביאור השיטות בהגהות רחמים לחיים, על שו"ת הרשב"א הנ"ל.

[50]בהגהות רחמים לחיים על שו"ת הרשב"א, מהר"ח פאלאג'י, כתב, שבשיטה מקובצת לב"ק דף קיד ע"א, הובאה קושיית הרשב"א וז"ל: "תימה למה ליה לשמותי, כי אתי אונסא לוקמא בדינא ונחייבו". ותמה הר"ח פאלאג'י, הרי לפי דברי הרשב"א בתשובה, הצורך בשמתא הוא מפני שלולא זה לא היה חייב לשלם. ובשו"ת הרשב"א, מהדורת מכון ירושלים, ציין המהדיר, שגם בחידושי הרשב"א לב"ק נאמר כמו בתשובתו, ולכן ברור שבשיטה מקובצת יש ט"ס.

[51]מדברי הרשב"א לא ברור האם ההתחייבות צריכה להיות ב'קנין' דווקא, ואפשר שמספיק שמקבל עליו בפירוש לשלם, אם יגרם הנזק. וכן כתב מחנה אפרים, הלכות שומרים, סימן ח, שדי בהתחייבות ואין צורך גם ב'קנין'. גם בשו"ת דברי חיים, חלק א, חו"מ, סימנים כח, לא, מא, כתב שאין צורך ב'קנין', והוא מדייק כך מלשון המרדכי, ב"ק, סימן קיז, שכתב "שבכל הגרמות אם יקבל עליו בפירוש לשלם או אם יגרום לו הפסד שהוא חייב". בשו"ת מהר"ש ענגיל, חלק ז, סימן קסח, מבאר, שהואיל ומזיק בגרמא חייב לצאת ידי שמים, לכן הוי כהתחייבות בדבר מצוה, ומשום כך די בדיבור וראה: מנחת פתים, סימן סא; אמרי בינה, דיני הלואה, סימן מג; פתחי חושן, נזיקין, פרק ג, סעיפים מא-מב.

[52]פסקים לב"מ דף קח ע"ב, סימן כח.

פרשנות התלמוד

פוסקים

ספרות השאלות והתשובות

מאמרים

ספרות כללית

סייג לאכיפה

ביטול בעקבות גילוי דעת של המפר -