אונס וסיכול

"(א) היתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ולא היה עליו לראותן מראש, ולא היה יכול למנען, וקיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים, לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים".

(ב) במקרים האמורים בסעיף קטן (א) רשאי בית המשפט, בין אם בוטל החוזה ובין אם לאו, לחייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה או, על פי בחירה כאמור בסעיף 9, לשלם לו את שוויו, ולחייב את המפר בשיפוי הנפגע על ההוצאות הסבירות שהוציא ועל ההתחייבויות שהתחייב בהן באופן סביר לשם קיום החוזה, והכל אם נראה לבית המשפט צודק לעשות כן בנסיבות הענין ובמידה שנראה לו".

התוכן

שינוי ערך המטבע

צלטנר[1] מונה חמש השקפות שונות לביסוס המשפטי לתורת הסיכול[2].

1) התניה מכללא - ההנחה היא, שאילו היו הצדדים נותנים דעתם בשעת עריכת החוזה, על הנסיבות שהביאו לאחר מכן להכשלת ביצועו, היו מתנים ביניהם להסדרת זכויותיהם וחובותיהם אחרי הסיכול. ההנחה היא, גם מתוך השקפה אובייקטיבית, שכל צד סביר לחוזה כזה היה נוהג כך, ולא דווקא הצדדים המסויימים האלה[3].

2) העלמות בסיס החוזה - גם השקפה זו יורדת למחשבותיהם של המתקשרים בשעת ההתקשרות, ומתמזגת עם ההשקפה הראשונה.

3) תורת הטעות המשותפת - השקפה זו לומדת גזירה שוה ממקרים של טעות משותפת עובר לעשיית החוזה, היוצרת הנחה יסודית מוטעית. גם השקפה זו קרובה להתניה מכללא [4].

4) שלילת אפשרות הביצוע - ההנחה היא, שהואיל ואין אפשרות לקיים את החוזה, אי אפשר גם לתבוע ביצוע התחייבות שונה ממה שהצדדים להסכם נטלו על עצמם.

תחילה דובר אמנם על אי אפשרות פיסית לקיום החוזה, אך לאחר מכן הורחבה פרשנות זו לסיכול במובן רחב יותר[5].

5) הפתרון הצודק והסביר - בית המשפט בקביעתו שהחוזה סוכל, עושה זאת בכדי להשיג פתרון צודק וסביר[6].

גם כאן אין זה הסבר הגיוני משפטי, אלא קביעה, כי אין צורך בנימוק מיוחד להצדקת התערבות בית המשפט[7].

הכללתו של סעיף 18 שלפנינו - "פטור בשל אונס או סיכול החוזה" בחוק החוזים - תרופות, ולא בחוק החוזים - החלק הכללי, מלמדת שה'אונס' ו'סיכול החוזה' ניתפסים כסייגים לתרופות העומדות לנפגע, ולא כגורמים המביאים לבטלות החוזה[8].

נמצא, שביטול החוזה במקרים אלה, הוא תרופה שהנפגע רשאי להיזקק לה או שלא להיזקק לה. אך הם שוללים מן הנפגע את תרופת האכיפה, ואת תרופת הפיצויים בכפוף לסעיף קטן (ב)[9].

בעוד הצעת החוק עסקה ב'אונס' ו'סיכול' שהתחדשו לאחר כריתת החוזה, ושאי אפשר היה לחזותן מראש, מרחיב נוסח החוק את ההוראה גם למצבי 'אונס' ו'סיכול' שהיו לפני כריתת החוזה, אלא "שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן".

לפי סעיף ההגדרות, 'הפרת החוזה' הוא מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה. אולם ככל שהדברים מתייחסים לסעיף 18, המדובר במעשה או מחדל שבאו מגורם שלישי, שאינו צד לחוזה. "פעולה של החייב עצמו או מטעמו שעשתה את קיום החוזה בלתי אפשרי, או שונה באופן יסודי, אינה בגדר סיכול לענין סעיף זה".

צלטנר[10] מכנה זאת "סיכול יזום", ואומר: "אין שומעים טענת סיכול מפי צד אשר במו ידיו גרם למאורע המסכל".

הוא הדין אם חוסר היכולת לבצע את החיוב במועדו, נובע מאי-נקיטת פעולות הקודמות לביצוע ממש, שהיה על החייב לעשות[11].

מה דינו של חוזה שהמטרה היסודית לכריתתו התבטלה?

צלטנר[12] מביא את הדוגמה הבאה: "אדם שכר דירה שחלונותיה משקיפים אל רחוב בו עמדה לעבור תהלוכת ההכתרה של מלך אנגליה, לתקופה של שני ימי חגיגת ההכתרה בשכר של 75 לי"ש. מזה שילם סך 25 לי"ש על החשבון מראש. התהלוכה נתבטלה לרגל מחלתו הפתאומית של המלך, ובעל הדירה תבע מהשוכר תשלום יתרת השכר המוסכם בסך 50 לי"ש".

ביהמ"ש באנגליה דחה את התביעה, ופסק הדין אושר על ידי ביהמ"ש לעירעורים. אולם פסק דין זה מהווה חריג גם באנגליה, ובמקרים דומים[13] נקטו את הגישה הדווקנית, המחייבת את הצדדים לעמוד בהתחייבויותיהם.

גם טדסקי[14] סבור, שסעיף 18 דן רק במקרים שחיובו של המפר לא קוים, ושאין לסעיף משמעות כשהסיכול מתבטא בכך, שעל אף קיומו של חיוב זה, אבדה התועלת שהנושה קיווה להפיק מן החוזה.

לעומתו גורסים ידין[15] ושלו[16], שלפי רוח החוק ומטרותיו, מתבקש כאן פירוש רחב של המונח 'הפרת חוזה', ויש לפרשו כאן במובן של 'נמנע קיום החוזה כתוצאה מנסיבות...". וכי הכוונה כאן היתה לכסות את מלוא הקשת של סיכול, כולל 'סיכול המטרה'.

סעיף 478 של המג'לה קובע: "פסקה הנאת המושכר לחלוטין, אין חייבים בשכר". בתחילה היו הדעות חלוקות להיקף תחולתו של הפטור, והאם הוא מתייחס רק למניעת שימוש שנגרמה ממצב המושכר עצמו. אולם בפסק דין[17] מאוחר יותר נקבע שהדבר נכון גם כאשר הפגם אינו במושכר עצמו והשימוש נמנע בגלל גורמים אחרים. וכך נקבע אח"כ בפירוש בחוק השכירות, התשל"א1971-, סעיף 15:

"היה הנכס המושכר מקרקעין ונמנע מן השוכר להשתמש בו למטרת השכירות מחמת נסיבות הקשורות במושכר או בדרכי הגישה אליו והשוכר לא ביטל את החוזה בשל כך, פטור הוא מתשלום דמי השכירות בעד הזמן שהשימוש נמנע..."[18].

לכאורה יש מכאן חיזוק לעמדתו של ידין. אולם יש לזכור, שהדברים מתייחסים רק לשכירות מקרקעין, ואילו בשכירות מיטלטלין אין הפטור הזה קיים. ועוד, מאחר שחוק השכירות וחוק החוזים (תרופות) נחקקו באותה שנה, היה מקום לצפות שהדברים יאמרו בפירוש גם בחוק החוזים. ומשלא נעשה כן, יש להסיק שהפטור הוגבל לשכירות מקרקעין בלבד.

פטור מסוג זה קיים רק אם החוזה נועד לקיום אישי של החייב בלבד[19]. שאלה זו תוכרע על פי המבחן האם יכול החייב לאצול את התחייבותו החוזית לאדם אחר, והאם החייב נבחר על פי סגולותיו האישיות[20]. כך נקבע שמחלה בה לקתה אשתו של צד לחוזה מכר אינה בגדר אירוע מסכל[21].

שלושה תנאים מצטברים[22] ובעלי קשר סיבתי ביניהם[23] חייבים להתקיים כדי שהתרופות ישללו מן הנפגע, על פי סעיף זה:

א. "נסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ולא היה עליו לראותן מראש".

"קובעת כאן ידיעתו או אי-ידיעתו של המפר ושלו בלבד, אין צורך שהנסיבות היו בלתי ידועות גם לנפגע, כדי שהמפר יוכל להסתמך עליהן, ואין נפקא מינה אם היו או לא היו ידועות לנפגע, לכן אין לפי חוק התרופות מקום לשאלה שהעסיקה את בתי המשפט באנגליה, אם יחולו הלכות הסיכול במקרה ששני הצדדים ידעו, או יכלו לראות מראש את ה'נסיבות'"[25].

לפי גישה זו, אם המפר יכול היה לחזות את המאורע המסכל[26], כי אז לא יוכל להתגונן בטענת 'סיכול' נגד תביעת הנפגע, אע"פ שגם הנפגע עצמו יכול היה לחזות את המאורע ולאזכר אותו בחוזה[27].

על מבחן הצפיות נמתחה ביקורת של משפטנים רבים[28], בעיקר מפני שצפיות כשלעצמה אין משמעה בהכרח יכולת שליטה באירוע המשבש, או קבלת הסיכון לגביו. וכי קיים פער בין צפיית הסיכון ליכולת להתגונן מפניו, אף שסיכון מסוגו התרחש בעבר. ולכן הוצע להפעיל את מבחן הצפיות 'הפעלה נורמטיבית'. שמשמעותה,

"שלא עצם אפשרות התרחשות כלשהי של מאורע משבש הופכת אותו ל'צפוי' מבחינה מושגית, אלא מידת ההסתברות שיתרחש, על פי מבחן אובייקטיבי.

תיחום גבולות ההסתברות הוא שאלה שבמדיניות (העשוי להשתנות מעת לעת) והוא יוצר אגב כך קורלציה הולמת בין ריחוק הסיכון למידת האמצעים שיש להשקיע במניעתו (על פי מבחנים של כדאיות כלכלית, לפי יחס השקעה/תועלת). שיקולי המדיניות מאפשרים להתייחס לסוג החוזה (קצר/ארוך טוח; פרטי/צרכני; מכר, ביטוח, קבלנות וכו'), לצדדים וליכולתם היחסית לצפות את המאורע המשבש, ליחס עלויות/תועלת על פי צפיות סבירות של המתקשרים ולהשפעת החוזה על צדדים שלישיים או אף על הקהילה כולה"[29].

כלומר, השאלה אינה האם האירוע צפוי, אלא אם הוא צפוי באופן נורמלי. או אם היה פתאומי או נדיר על פי קריטריון של סבירות[30].

בחוק המכר האחיד סעיף 74(א) נאמר: "לא היה חייב ... למנוע או להתגבר עליהן". ידין[32] מעיר, שלפי הנוסח בחוק התרופות לעומת חוק המכר, נדרשת רק האפשרות למנוע את הנסיבות, ולא נדרש מן המפר 'להתגבר עליהן'. אולם לפי האמור להלן (אות ג), אם היה המפר יכול 'להתגבר עליהן', לא יתקיים התנאי הנוסף 'שקיום החוזה נעשה בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי'.

מבחן היכולת או אי-היכולת למנוע את אותן הנסיבות הוא סוביקטיבי, כלומר, לפי המפר המסויים במקרה זה, ולא לפי מבחן האדם הסביר.

ג. "קיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים".

ידין[33] מדייק מלשון הסעיף, שאין צורך שהנסיבות הן שגרמו לכך שקיום החוזה נעשה בלתי אפשרי או שונה, די בכך שקיום החוזה נעשה בלתי אפשרי באותן נסיבות.

לכאורה אין הבדל בין העדר אפשרות זמני לבין העדר תמידי[34]. עם זאת, אם השתנו הנסיבות אחרי מועד ההפרה (=המועד המיועד לקיום החוזה), ובעת שהנפגע דורש אכיפה או פיצויים שוב נעשה קיום החוזה אפשרי, סבור טדסקי[35] שהמפר לא יוכל עוד להיזדקק לפטור לפי סעיף זה.

האם ביטוי זה כולל גם אי-אפשרות משפטית? או שמא רק אי-אפשרות עובדתית.

באנגליה נוהגים לראות גם במעשה חקיקה שנעשה לאחר כריתת החוזה, ושעשה את קיום החוזה בלתי חוקי, סוג של סיכול חוזה[36].

לדעת ידין[37], הואיל וסעיף 18 מהווה חריג מן הדין הכללי שבפרק ב', לכן כהוראה חריגה יש לפרש את החוק פירוש דווקני ומצמצם. בנוסף לכך הוא מפנה לחוקים אחרים, בהם יש התייחסות מפורשת למצב של אי-חוקיות[38]. מכך הוא מסיק, שבמקום שאין התייחסות כזו, סימן הוא שבמכוון הוצא הענין מהחוק, וכך הדבר בחוק התרופות.

עם זאת ברור, שכל חוזה ייבחן לפי ההוראות בענין 'חוזה פסול' - "שכריתתו תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור". המצויות בחוק החוזים (החלק הכללי)[39]. חוזה שהוא בטל לפי אותו חוק, ממילא לא יהיה בר הפרה.

ידין מציע להבחין בין חוזה שביצועו בלתי אפשרי מסיבות משפטיות, כמו חוזה למכירת חלקה הנופלת מן השטח המיזערי שהותר על פי תכנית בנין עיר, לבין חוזה אסור[40].

לעומתו סבורים קציר[41] ושלו[42], שאי חוקיות מאוחרת לכריתת החוזה נחשבת אף היא כסיכול החוזה, בעוד שאי חוקיות בעת כריתת החוזה תידון במסגרת סעיף 30 לחוק החוזים.

מבחן ה'יסודיות' הוא נרחב ואינו מוגדר בחוק. יש סברה לקשור ביטוי זה עם ההגדרה של 'הפרה יסודית' שבסעיף 6. מה שדרוש ומספיק לעשות הפרה ליסודית, מספיק ודרוש כדי לעשות את השינוי ליסודי. הקשר הוא לא רק מילולי, גם הרעיון הבסיסי דומה בשני הסעיפים. אין זה צודק להטיל על הצדדים הסכם שלא רצו ולא קיבלו על עצמם. לכן שם רשאי הנפגע לבטל את החוזה, וכאן פוטרים את המפר מן האכיפה והפיצויים.

אולם יש גם הבדל בין הסעיפים. בסעיף 6 ההפרה נמדדת לפי מה שאדם סביר היה עושה, או שלא היה עושה. ואילו בסעיף שלפנינו (18) משווים את קיום החוזה עם "מה שהוסכם בין הצדדים". מכאן שקנה המידה לשינוי צריך להיות לפי הצדדים של חוזה זה (מבחן סובייקטיבי).

ידין[43] מציע כמבחן, שקיום החוזה ייחשב כשונה באופן יסודי, אם ניתן להניח שהצדדים לא היו מתקשרים באותו חוזה אילו ראו מראש את הנסיבות ותוצאותיהן.

"המחוקק השאיר את הענין לקביעתו של בית המשפט בהתאם לנסיבות של כל מקרה ומקרה. כל מה שניתן לקבוע... הוא מגמה מסויימת של פרשנות, ונראה לי שמגמה זו צריכה להיות שרק שינוי נסיבות מרחיק לכת יצדיק את הקביעה שהצד המפר פטור מתוצאות ההפרה... ואין לעשות שימוש מהוראות סעיף זה בכל מקרה של עליה גדולה במחירים"[45].

לדעת זמיר[46], הגישה הדווקנית של הפסיקה לגבי התנאי השלישי, הפך את סעיף 18 כמעט לאות מתה בספר החוקים. יישומו המצמצם של דין הסיכול בפסיקה, מוביל להסדרה חוזית של סיכונים שונים בחוזי קבלנות רבים, באמצעות תניות כוח עליון. אלא שהגישה הקפדנית של בתיהמ"ש לגבי טענת הסיכול משפיעה גם על הדרך בה הם מיישמים תניות אלה. כאשר הם מופיעות בחוזה אחיד, למשל, הן חשופות לביקורת בכוח חוק החוזים האחידים, בהיותן תניות פטור.

יחד עם זה, מצאו לדעתו[47] בתיהמ"ש דרכים חילופיות לדין הסיכול, כדי להתמודד עם שינויים מאוחרים ובלתי צפויים בהנחות שעל סמכן התקשרו הצדדים לחוזה.

בכל שלושת התנאים שבסעיף זה, נטל ההוכחה הוא על המפר, המבקש לשחררו מאכיפה, ומחובת הפיצויים. עליו להוכיח הן העדר ידיעה או ראיה ממש, והן העדר הסבירות של ידיעה או ראיה מראש של אותן נסיבות. כמו כן עליו להוכיח העדר יכולת מצידו למנוע את הנסיבות[48].

ידין[49] מעלה את השאלה, האם הצדדים רשאים, בתנאי החוזה שביניהם, להחמיר עם המפר ולשמור לנפגע את תרופת הפיצויים, ואולי גם את תרופת האכיפה, אף במקרים של אונס או סיכול? או לשלול מן הנפגע את תרופת הביטול? לדעתו:

"התשובה נובעת מהשיקולים בקשר לשאלת 'דין כופה' או 'דין מרשה'. לפי שיקולים אלה נדמה שלא יהיה תוקף להתנאה על זכות הנפגע לבטל את החוזה (שהרי בלא זכות זו, כיצד ישתחרר הנפגע מחיוביו שעה שהמפר מופטר מלקיים את שלו?). קשה גם לראות כיצד אפשר לקיים בידו את תרופת האכיפה, אם קיום החוזה נעשה בלתי אפשרי, ממילא לא תינתן אכיפה מכח סעיף 3(1); ואם נעשה הקיום 'שונה באופן יסודי...' ותנאי החוזה אינם צופים אותו שינוי יסודי, קרוב לודאי שהאכיפה תהיה 'בלתי צודקת' ותישלל מכח סעיף 3(4). לעומת זאת נראית אפשרית הרחבת זכותו של הנפגע לפיצויים, באמצעות החמרה מתאימה של חיובי המפר, או באמצעות 'פיצויים מוסכמים'".

לעומתו סבורה שלו[50], שצדדים יכולם להתנות על תחולתם של דיני הסיכול, בין על ידיד צפייה מראש של הנסיבות, ובין על ידי התנאה על תוצאות הסיכול.

ההלכה מכירה באופן עקרוני באירועים בלתי צפויים[51] כעילה לשיחרור מהתחייבות שצד נוטל על עצמו. הדבר בנוי על האומדנא, שעל דעת זו לא התכוון להתחייב[52]. אבל כאשר אדם מתחייב בפירוש גם אם יקרה אירוע בלתי שכיח, התחייבותו תקפה. להלן כמה דוגמאות מדברי הפוסקים:

"מי שקנו מידו [=התחייב בקנין] שאם לא יבוא ביום פלוני וישבע, יהיה חבירו נאמן בטענתו ויטול כל מה שטען בלא שבועה. או שאם לא יבא ביום פלוני וישבע ויטול, אבד את זכותו ואין לו כלום ויפטר חבירו, ועבר היום ולא בא, נתקיימו התנאים ואבד את זכותו. ואם הביא ראיה שהיה אנוס[54] באותו היום, הרי זה פטור מקנין זה, וישבע כשיתבענו חבירו כשהיה מקודם [כמו שהיה לפני ההתחייבות], וכן כל כיוצא בזה".

וכן כתבו הסמ"ג[55], והשו"ע[56]. מדובר כשההתחייבות נעשתה באופן שלא יהיה בה חסרון של 'אסמכתא', ולכן כשלא קיים תנאו, ולא בא למועד שקבע, איבד זכותו. אבל אם לא יכול היה לבוא מחמת שנאנס, פטור[57].

זו הדוגמא הפשוטה של הפרת התחייבות מחמת אונס. וטעם הפטור הוא, כאמור, משום שקיימת אומדנא ברורה שעל דעת כן לא התחייב[58].

"האומר לחבירו כשאמכור שדה זו הרי היא מכורה לך מעכשיו במאה זוז, וקנה מידו על כך, ולאחר זמן מכרה לאחר במאה, קנה הראשון.

מכרה ביותר על מנה, קנה האחרון. שלא אמר לו אלא כשאמכור שיהיה מוכר מדעתו תחלה, וזה לא היה רוצה למכור, ולא מכר אלא מפני התוספת שהוסיף זה על שוויו, ונמצא כמי שנאנס ומכר"[60].

המדובר באדם שעשה קנין עם חבירו שיחול המכר מעכשיו, וקצב את המחיר, אלא שהתנה שהמכר יחול מעכשיו רק אם ימכור את השדה בעתיד. ולכן, אם לאחר זמן מכר את השדה לאחר, באותו מחיר, חל המכר לראשון למפרע, ולכן קנה הראשון.

אבל, אם מכר לשני ביותר ממה שהתנה עם הראשון[61], נקנית הקרקע לשני. מפני שאנו רואים את המוכר כאנוס על המכירה השניה, מפני תוספת המחיר. והתחייבותו לראשון בטלה. שלא העלה בדעתו אפשרות כזו, ועל דעת כן לא התחייב, לכן נחשב כאונס[62].

ומוסיף המגיד משנה[63], שאם אמר בפירוש, אם אמכור אותה לעולם אפילו במחיר גבוה, הרי היא מכורה לך מעכשיו במאה זוז, קנה הראשון. משום שזה כמי שמקבל עליו בפירוש כל אונס שיבוא, שמועילה התחייבותו, כמו שנראה להלן.

באוצר הפוסקים[64] הובאה דעת הרבה פוסקים, שאשה שהתחייבה להביא לארוס נדוניה בסך מסויים, ואח"כ אירע אונס, ואין ידה משגת להביאה, יכולה לומר לו "או כנוס או פטור"[65]. ואין הוא יכול לעגנה עד שתביא[66].

בסעיף שלפנינו נאמר: "היתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ולא היה עליו לראותן מראש". הסעיף מבחין בין נסיבות שניתן היה לראותן מראש ובין נסיבות שלא היה ניתן לראותן מראש. ורק באופן השני הוא נותן למפר הגנה מפני תביעת אכיפה או פיצויים.

הבחנה כזו קיימת בהלכה, וההבחנה היא בין 'אונס שכיח' ובין 'אונס שאינו שכיח'. כלומר, בין אונס שמצוי לבוא, ולכן היה על המתחייב לראות מראש את האפשרות שיהיה אנוס, ולא יוכל למלא התחייבותו. ובין אונס בלתי מצוי.

ההנחה היא, שב'אונס שכיח', הואיל והוא מצוי בתודעת המתחייב, כוונתו להתחייב בכל אופן, גם אם יהיה אנוס. שאם לא כן, היה עליו להתנות מראש, שאינו מתחייב על צד שיהיה אנוס.

אלא שכאן יש לשאול, הרי גם הצד השני לחוזה - הנפגע, יכול היה לחזות מראש את האפשרות של אונס שכיח, ומדוע לא נטיל עליו את חובת ההתנאה?

נראה תחילה שתי סוגיות בגמרא שעוסקות בנושא זה, ואחר כך נביא דוגמאות למקרים שנידונו בדברי הפוסקים.

במסכת בבא מציעא[67] מדובר באדם ששכר פועלים לחפור בשדהו, ובלילה ירדו גשמים, שמילאו את הקרקע במים, כך שאי אפשר לעבוד בה. הפועלים השכימו ויצאו לשדה ומצאו אותה מוצפת, והם דורשים שבעל הבית ישלם להם את שכרם, מאחר שהם אנוסים במה שאינם יכולים לעשות עבודתם. ועתה בבוקר, גם אינם יכולים לחפש עבודה אחרת, כי כל מי שזקוק לפועל כבר שכר אותו מאתמול.

לטענתם, התחייב בעל הבית להעסיק אותם בשדהו ולשלם שכרם, והאונס שבא עליו עקב ירידת הגשם, אינו סיבה לפטור אותו מלשלם את השכר.

לפי המסקנה שעולה מדברי הגמרא, נקבע, שאם הראה בעל הבית לפועלים את שדהו בערב שלפני התחלת העבודה, היה עליהם להבין שאם ירדו גשמים השדה לא תהיה ראויה לעיבוד. ולכן היה עליהם להתנות, שיקבלו שכרם (כולו או כ'פועל בטל'), גם אם לא יוכלו לעבוד מחמת הגשם. אבל אם לא הראה להם את השדה מבעוד יום, יכולים הם לומר לו, אנו לא מכירים את טיב השדות שלך, ולא היינו צריכים לדעת, שירידת הגשמים תמנע את העבודה למחרת (כי אפשר ששכרת אותנו לעבוד בשדה אחרת שנמצאת במדרון, והמים אינם מציפים אותה), משום כך, ההפסד הוא על בעל הבית, שחייב לשלם שכרם.

"ושמעינן מהכא, דכל מילתא שהוא פשיעה דתרוויהו, יד פועל על התחתונה. דהא הכא משום שידעו הפועלים דאי אתי מיטרא בלילא לא חזי מרפק בה למחר, ולא אתנו, אמרינן אינהו דאפסידו אנפשייהו. והלא בעל הבית גם כן ידע זה ולא אתני? אלא כיון שהפועל בא להוציא מבעל הבית ידו על התחתונה.

וכן נמי, היכא דלא הוי פשיעה דחד מינייהו, הוי פסידא דפועל[69]. מדתניא לקמן, דפועל דשמע בחצי היום שמת לו מת נוטל לפי מה שעשה, ובמה שנשאר כיון שלא עשה אינו נוטל כלום. הלכך לא משכחת פסידא דבעל הבית, אלא היכא דאיהו פשע ולא פועל"[70].

לפי הסבר זה, כאשר שני הצדדים יכלו לצפות את האונס (ירידת גשמים בימות החורף), או כאשר שניהם לא יכלו לצפותו (כגון ירידת גשמים בימות הקיץ), ההפסד הוא של הפועלים, שלא התנו. וטעם הדבר, מפני שבעל הבית הוא המוחזק בכסף, והם באים להוציא ממנו את שכרם למרות שאינם עובדים, לכן ידם על התחתונה. והוא הדין בכל מקום שאחד בא להוציא מחבירו, יד המוחזק על העליונה[71].

אפשר לבאר כוונתו של הנימוקי יוסף בשני אופנים:

(א) מי שבא לחייב את השני בתשלום, צריך להיות יותר ער ומודע לאפשרות של אונס שעלול לפגוע בקיום החיוב. לכן עליו החובה לפרש את תנאי החוזה, אם רוצה שיכללו חיוב גם במקרה של אונס. ואילו כאשר שניהם לא יכלו לצפות את האונס, אומר להם בעל הבית, המוחזק, מזלכם גרם שלא תוכלו להשתכר.

רק כאשר הפועלים לא יכלו לדעת שייתכן אונס שימנע בעדם לעבוד, ובעל הבית היה יכול לדעת, אז ההפסד הוא של בעל הבית, כי עליו היתה החובה להתנות[72].

(ב) אפשר לפרש על פי הכלל ש'המוציא מחבירו עליו הראיה'. כלומר, כאשר שני הצדדים שווים בידיעת האונס או באי ידיעתו, אי אפשר לחייב את המוחזק בתשלום. משום שחובת ההוכחה מוטלת על התובע, ועליו להוכיח שההתחייבות נעשתה גם על דעת של אונס (באונס שכיח), או שמזלו הרע של המתחייב גרם את בואו של האונס (באונס שאינו שכיח)[73].

מן האמור עולה, שלא די במה שהאונס היה צפוי, כדי לחייב את המפר, אלא יש לברר האם גם הנפגע היה צריך להיות ער לאפשרות כזו. אם הדבר כך, היתה חובה עליו להתנות עם הצד שכנגד (המפר), שההתחייבות תחול גם במקרה של אונס. ומשלא עשה כן, הפסיד[74]. רק כשהנפגע לא היה צריך להיות מודע לאפשרות האונס, מוטלת (באונס שכיח), כל האחריות על המפר[75].

במסכת גיטין[76] מסופר על אדם שמכר קרקע לחבירו, וקיבל על עצמו לפצות את הקונה על כל דבר שיארע לקרקע, אפילו באונס[77]. לאחר זמן ציווה המלך שיעבירו את אפיק הנהר דרך אותה קרקע, והקונה תבע את המוכר לפצותו. ופסק רבא, שהואיל ומדובר באירוע בלתי צפוי - 'אונס דלא שכיח', מסתבר שלא העלה המוכר על דעתו אפשרות כזו, ולא התחייב על מקרה זה.

עוד מסופר שם, על סוחרים שקנו סחורה, ושכרו ספנים להוליך את הסחורה על הנהר לביתם, וקיבלו המוכרים (לדעת רש"י) או הספנים (לדעת הרמב"ם) על עצמם כל אונס שיבוא. לבסוף הוקם סכר בנהר ולא יכלו הספינות לעבור. הסוחרים תבעו מן המוכרים (או הספנים), לשכור על חשבונם חמרים להוביל את הסחורה בדרך היבשה, שהרי קיבלו עליהם כל אונס שיארע. גם בזה פסק רבא, שעשיית הסכר הוא דבר לא שכיח, ואע"פ שקיבלו על עצמם 'כל אונס', לא כלול בזה אונס בלתי צפוי כל כך, שלא היו צריכים להעלות על דעתם, והם פטורים. וכן פסקו הרמב"ם[78] והשו"ע[79]. והרמב"ם מוסיף:

"שאלו וכיוצא בהן אונס שאינו מצוי הוא, ולא עלה על לב המוכר דבר זה הפלא[80] בעת שהתנה. וכל אונס שאינו מצוי אינו בכלל תנאי זה[81]. והוא הדין לכל תנאי שבממון, שאומדין דעת המתנה, ואין כוללין באותו התנאי אלא הדברים הידועים שבגללן היה התנאי, והם שהיו בדעת המתנה בעת שהתנה"[82].

כוונתו בסוף דבריו היא, שבכל תנאי שבממון, גם אונס 'סתם' שאינו 'דבר פלא' פוטר, אם רק יש לשער שלא היה בדעתו של המתחייב, בשעה שהתחייב. אולם בדוגמאות שלמעלה, היתה התחייבות מפורשת על כל אונס שיארע, לכן צריך האונס להיות 'דבר פלא' לא שכיח כדי לפוטרו[83].

לפי האמור עולה, שניתן להתנות בפירוש גם על אונס לא שכיח, כי אם התנה על כך מראש בפירוש, ולא רק בלשון סתמית 'כל אונס', תנאו קיים, וכמו שיבואר עוד להלן.

מובן שגם כאשר היתה ההפרה מחמת אונס, ואין אוכפים על המפר את קיום החוזה, מכל מקום גם הנפגע אינו חייב לעמוד בחיוביו כלפי המפר[84]. ולכן מי ששכר בעל ספינה (עם ספינתו) להוביל סחורה, וטבעה הספינה, אינו חייב בתשלום. להבדיל ממי ששכר ספינה וטבעה, שלדעת הר"ש משאנץ[85] והרא"ה[86] חייב השוכר בתשלום, מפני ששכירות היא כמכר לזמן, ומזלו של השוכר גרם לו להפסיד. כמו מי שקנה בית ונפל, שחייב לשלם[87].

(א) כתב בחכמת שלמה[88], שבמתחייב לספק דבר שאינו ברשותו, חייב רק אם יכול המתחייב להשיג אותו הדבר. אך אם אינו יכול להשיגו, או שצריך לשלם עבורו ביוקר, "הרבה יותר ממה שלקח הוא מן הלוקח", נחשב הדבר לאונס. כי גם אונס ממון נחשב אונס, והשיעור הוא לפי האומדנא שיש לשער בדעתו בעת ההתחייבות, שהיה מוכן לקבל על עצמו סיכון מסויים.

(ב) בספר חקרי לב, חו"מ, חלק ב, סימן פא, דן בראובן ששכר ספינה ללכת בה לארץ ישראל, וחזר והשכיר בה מקומות לאנשים נוספים שביקשו לנסוע גם כן, ופרצה מלחמה בין צרפת לטורקיה, ויש סכנה לנסוע, וראובן מסרב להחזיר להם שכרם.

(ג) כתב הבית יוסף[89] כתב בשם תשובת הר"מ, על קהל ששכרו שוחט ובודק, והקצבים אינם מניחים אותו לבדוק מפני ששוהה יותר מדאי בבדיקה, והשוחט תובע שכרו מהקהל. ופסק, שאם ידוע שדרך הקצבים להקפיד על שהייה כזו, מפסיד שכרו. אבל אם הקצבים מקפידים על השוחט יותר מן הרגיל, בדברים שגם קצבים גויים לא מקפידים בדרך כלל, ולא שמע אדם מעולם שהקפידו בכגון זה, הרי זה אונס, ולא הפסיד שכרו.

ובשו"ת בני אהרן[90] הביאו ודן בדבריו, ולבסוף הסכים עמו, שבדבר שאינו מצוי נחשב אונס, ולא הפסיד שכרו.

"ולא ידעתי מה בין זה לחולה שאינו ראוי לעשות מלאכתו מחמת חוליו, או זה שאינו יכול לעשות מלאכתו מחמת שירא לילך לבית המטבחיים?".

ונראה לי שאין מקום לקושיתו. שהרי השוחט מוכן לעשות עבודתו, אבל אינו חייב לסכן את חייו, ולא על דעת כן נשכר. ועל הקהל ששכרו אותו, לדאוג לתנאים הנאותים שיוכל לעשות מלאכתו.

יתר על כן, הקצבים שהם חלק מקהל השוכרים, מסכלים בהתנהגותם את האפשרות לקיום החוזה על דיי השוחט, ובכגון זה, בודאי שאין להם טענת אונס, אותו הם יוצרים בעצמם.

(ד) בשו"ת מהרי"ל דיסקין[92] דן בראובן ששכר שליח ללכת למקום פלוני, ובתוך כדי ביצוע השליחות התברר לראובן ששוב אין בה צורך. ושלח ראובן שליח אחר אחריו להחזירו, ופשע השליח השני ולא הודיע לשליח הראשון. ותובע השליח הראשון מראובן כל שכרו, בטענה, שהוא עשה שליחותו, "ומה לי ולאונסך שפשע בך [השליח השני]".

ופסק, שחייב לשלם לו. ואין להקשות מפסק הרמ"א[93] שפטר את השולח מתשלום, אע"פ שהאונס היה אצלו. מפני ששם לא עשה השליח שליחותו בפועל, בגלל האונס, וכאן הרי מילא אותה כמו שנתבקש.

(ה)וראה פד"ר כרך ו, עמ' 192-182 על אונס בשכירות פועלים, והעלם יסוד החוזה.

וראה גם פתחי חושן, שכירות, פרק ה. הערה יח לענין אנס, ופרק ו, הערה לט.}

שאלה שדנו בה הפוסקים, ושנוגעת להלכות רבות, היא מה דינו של אדם שצריך לעשות דבר מה, ויש לו שהות מסויימת לכך, והוא המתין ולא עשה המוטל עליו בתחילת הזמן, ולבסוף נאנס ביום האחרון, ושוב אינו יכול לעשות הדבר מחמת האונס.

כיצד יש לדון אדם זה? מצד אחד הוא יכול לטעון ובצדק, שלא היה חייב להזדרז לעשות הדבר מיד בתחילת הזמן, כי היתה לו שהות לכך, ולבסוף היה אנוס. לעומת זה אפשר לומר, שאמנם הוא היה רשאי להמתין, אבל בכך הוא נטל על עצמו את הסיכון שיארע אונס בהמשך הזמן, ולא יוכל לעשות, ולכן לא יוכל להיפטר מן החיוב בטענת אונס.

"מי שנשבע או נדר לעשות דבר תוך שנה או ביום פלוני, יש לו לעשותו מיד או בשחרית כשיגיע אותו היום, שמא ישכח אחר כך ולא יעשנו ויעבור על נדרו ושבועתו. ואם לא עשהו מיד, כי אמר עדיין יש לי פנאי לעשותו, ושכח או נאנס אחר כך ולא עשהו יש אומרים, דמקרי אונס (הר"ן פרק כיצד הרגל)[95], ויש אומרים דלא מקרי אונס (חידושי אגודה פרק מי שאחזו)".

הרמ"א אינו מכריע במחלוקת, ולכן היה נראה לומר, שדעתו כי בעניני איסור (כגון, נדרים ושבועות) יש להחמיר, ובעניני ממון, אין להוציא מיד המוחזק, מספק.

אולם הט"ז[96] דוחה ראיית האגודה (בעל הדעה השניה), וסובר, שאונס ביום האחרון נחשב אונס. וכן דעת קצות החושן[97] ונתיבות המשפט[98]. לכן נראה, שבודאי אין לחייב את המפר, אע"פ שהיה אנוס רק בסוף הזמן.

וכתב בשו"ת מהרי"ל דיסקין[99], שאונס בתחילת הזמן, ואפילו ברובו של הזמן, אינו נחשב אונס, אם יש אפשרות קיום בסוף הזמן. ואפילו נגרם האונס בתחילת הזמן על ידי הנפגע עצמו, אין זו עילה למפר להיפטר מן החיוב.

נושא שלא ראיתי התייחסות אליו מן ההיבט המשפטי האזרחי[100], הוא השיכחה. ייתכן שהדבר נובע מן הקושי להוכיח שפעולה או העדר פעולה נבעו משיכחה. מכל מקום ייתכנו מצבים בהם השיכחה תוכח, או שהנפגע מאמין למפר שהוא שכח, אך טוען, שלמרות זאת על המפר לפצותו.

לדוגמה, אדם מזמין חדר במלון (או כל שירות אחר), באמצעות הטלפון, נותן השירות מאשר את ההזמנה, אך לפני שהספיק לרשום אותה הוא קיבל קריאה אחרת, ואחר כך שכח מההזמנה. המזמין מגיע למלון, ומתברר לו, שכל החדרים תפוסים. האם הוא זכאי לפיצוי על הנזקים שנגרמו לו?

הפרת חוזה שנבעה משיכחה, האם יש לראותה כהפרה באונס או כהפרה בשוגג או אולי כהפרה בפשיעה, שהיה לו לשים לב שלא ישכח.

בדברי הפוסקים אנו מוצאים דיון נרחב מאד בשאלה זו, הנוגעת להרבה נושאים בהלכה. אנו נתמקד בדיני השומרים[101], ובהשלכות לדיני החוזים, שלדעתי יש ביניהם דמיון רב.

כתב בשו"ע[102], בנותן לחבירו חפץ לשמור, וכשבא לקחת פיקדונו אין השומר זוכר היכן הניחו, הרי זה פושע[103] וחייב לשלם[104] מיד[105]. ואינו יכול לבקש שהות לחפש את הפיקדון.

1. על השומר היה לשים לב באיזה מקום הוא מניח את הפיקדון, ולהניחו במקום שמור[106].

2. היה על השומר לרשום לעצמו בפינקסו היכן הניח את הפיקדון[107].

בנתיבות המשפט[109] מבאר, שהשומר נחשב כמזיק בידים, הואיל והניחו במקום שאינו מוצאו[110], ואינה הלכה מיוחדת בדיני השומרים.

אבל פוסקים אחרים[111] כתבו, שהלכה זו היא מיוחדת בשומר, שפשע בשמירתו. הואיל ומחיובי השמירה זה להניח את הפיקדון במקום שיוכל למוצאו אחר כך[112], או שהפשיעה היא בעצם השיכחה[113]. אבל שומר ששכח למכור בערב פסח את החמץ שהופקד אצלו[114], פטור, כי שיכחה נחשבת כאונס[115], בדבר שאינו מעיקר חיוב השמירה[116].

ויש שכתבו שהשיכחה אינה כפשיעה ולא כאונס אלא כשוגג[117]. ולכן בדיני הנזיקין, בהם אדם חייב גם כשמזיק בשוגג, יהיה חייב[118]. אולם ב'מזיק בגרמי' שהשוגג פטור, גם השוכח יהיה פטור.

למעשה כתבו הפוסקים, שמחמת המחלוקת יהיה המוחזק פטור, ויוכל לומר 'קים לי' כדעת הפוטרים שהשיכחה כאונס[119], אלא אם כן השיכחה מהווה פשיעה בעצם תפקידו כשומר (כגון ששכח היכן הניח את הפיקדון, לעומת מי שקיבל להעביר חפץ למקום אחר, ושכח אותו ברכבת שעיקר תפקידו היה להעביר החפץ) או שגרם לנזק במעשה, שאז חיובו מדין 'מזיק'[120].

בדברי שמואל[121], דן בדוגמה מעניינת לנזק שנגרם מחמת שיכחה. אדם שאל מחבירו כלי לבישול ובישל בו מאכל חלבי, ושכח לשאול האם הסיר חלבי או בשרי, והסיר נטרף ואסור בשימוש. ופסק שהוא חייב בדמי הכלי[122].

כשאנו באים לדון בהפרת חוזה בגלל שיכחה, ייתכנו שני מצבים עיקריים. האחד, כשבשעת כריתת החוזה, שכח אחד הצדדים עובדות ופרטים מהותיים שבגללם לא ניתן אח"כ לקיים את החוזה. בכגון זה, אם הדבר יוכח, יש לראות את הצד השוכח כאנוס[123], והוא יהיה רשאי לבטל את החוזה, מיד לכשנודע לו הדבר. והוא גם לא יחוייב בתשלום פיצויים[124].

אבל אם בשעת כריתת החוזה היו כל העובדות ידועות, ואחר כך שכח אותם המפר, והוא פעל בניגוד להסכם, או שהנפגע כבר הוציא הוצאות על סמך ההסכם, בזה נראה שהמפר חייב, ולא יוכל לטעון שהיה אנוס מחמת השיכחה[125]. כי מרגע שכרת את ההסכם, מוטל עליו להשתדל שלא לשכוח. אלא אם כן היתה השיכחה עצמה מחמת אונס (מחלה או בהלה גדולה).

המושג 'אומדנא' משמש הרבה בהלכה, ועיקרו "הערכת כוונת האדם במעשה ידוע או בדיבורו"[126]. לעתים האומדנא מוכחת מצד עצמה. כלומר, הדברים ניכרים מצד עצמם, שהאדם עושה אותם בכוונה מסויימת, ואין צורך בגילוי דעת[127] מיוחד, שעל מנת כן הוא עושה אותם[128]. אבל בהרבה מקרים, אין כוונת העושה מוכחת מתוך הדברים עצמם, ולכן צריך שיהיה גילוי דעת בשעת מעשה[129]. על ידי גילוי הדעת מתבררת כוונתו מתכונת הדברים עצמם. לכן בדברים שמצד עצמם אין שום הוכחה כלל על הכוונה, אין גילוי הדעת משמש בתורת אומדנא. ועליו להתנות בתנאי גמור לפי משפטי התנאים[130].

לפיכך, אדם שגילה דעתו, שכורת חוזה לתכלית מסויימת, והדברים ניכרים מעצמם לאור גילוי הדעת, ואחר כך מתברר שהתכלית 'נעלמה' ואין הוא יכול להשיגה, או שאין בה צורך, אין כופין עליו את קיום החוזה[131].

(א) מי שמכר כל קרקעותיו, ואמר בשעת מכירה, שהוא עושה כן מפני שבדעתו לעלות לארץ ישראל, ואחר כך לא עלה מחמת אונס שאירע[132],

המכר בטל. שכיון שגילה דעתו שמוכר לשם כך, וגם המעשה מוכיח, שאין דרך בני אדם למכור כל קרקעותיהם (להבדיל ממכירת מטלטלין)[133], אלא אם כן בדעתם לעקור מושבם, שוב אינו צריך להתנות באופן מפורש[134].

(ב) מי שמכר ביתו לקנות בדמיו דבר ידוע, ואחר כך לא הוצרך לדמים, מפני דבר שאירע אחר כך. כגון, שרצה לקנות חטים בשנת בצורת, ולבסוף ירדו גשמים, או שהגיעו חטים ממקום אחר, והוזלו. אם גילה דעתו בשעת המכר, שלשם כך הוא מוכר, המכר בטל[135].

אולם לדעת התוספות[136], אין אומדנא כזו מועילה, אלא כשהדבר תלוי בדעת צד אחד, והצד השני אינו מקפיד בדבר. מפני שאין לו הפסד אם יתבטל המקח באותם תנאים, שהרי יקבל מעותיו חזרה[137].

וברור לנו, שאם היה הצד האחד רוצה להתנות בדבר זה, היה הצד השני מסכים לתנאי.

אבל כשהצד השני מפסיד בביטול המעשה, אין אומדים דעת האחד אפילו באומדנא מוכחת. לדוגמה, הלוקח פרה מחבירו ונטרפה או מתה. אין אומרים שבודאי על מנת כן לא קנה, ובדעתו היה שאם תמות יתבטל המקח. מפני שהמוכר מקפיד בדבר שהרי מפסיד פרתו. לכן רצה הקונה לקנות רק בתנאי כזה, היה עליו להתנות במפורש בשעת הקניה, כדי שידע המוכר ויחליט, האם להסכים לתנאי זה או לא[138].

(ג) בגמרא[139] מסופר על אדם שקנה מחבירו שדה באחריות, ואמר למוכר, אם יטרפו ממני בעלי חובות שלך את השדה, אני רוצה שתשלם לי מן השדה המעולה [עידי-עידית] שיש לך. ענה לו המוכר, מן השדה המעולה לא אתן, כי אני חפץ שתשאר לי, אבל אתן לך משדה עידית אחרת שיש לי. אחר זמן טרפו את השדה מן הקונה, וכשבא לגבות את דמי השדה מן המוכר, התברר שהשדה המעולה [עידי-עידית] נסחפה בשטף מים, ונתקלקלה. טוען המוכר, מכיוון שהשדה המעולה התקלקלה, ממילא נשארת שדה העידית האחרת תחתיה, והוא יפרע לקונה משדה בינונית שיש לו. ואילו הקונה טוען, שעל המוכר לקיים תנאו ולפרוע לו מן העידית, כמוסכם. ופסק רב אחא שהמוכר צודק[140].

כלומר, אנו אומדין דעתו שלא הסכים לשלם לו מהעידית, אלא משום שנשארת בידו הקרקע הטובה יותר, עידי-עידית. ועתה שנסתחפה עידי העידית, נשארת העידית תחתיה. וכן פסק הרא"ש[141].

הטור[142] הביא הלכה זו בשינוי, תוך השמטת הדו-שיח של הקונה והמוכר, וז"ל:

"היה לו [ללווה] עידית בינונית וזיבורית והתנה עמו לפרעו מהעידית, הכל לפי תנאו. ואם התנה לפורעו מעידית ויש לו עידי-עידית ונפסדה, קיימה עידית במקום עידי- עידית, ואינו פורעו אלא מהבינונית".

והקשה הט"ז[144] על לשון הטור והשו"ע, הרי ההלכה היא ש'דברים שבלב אינם דברים'. וגם כשאין צורך בתנאי גמור, מכל מקום צריך גילוי דעת, שעושה המעשה על דעת זו[145] ומדוע כאן אנו אומדין דעתו של הלווה בלי כל אמירה מצידו?

ואמנם במעשה המובא בגמרא מודגש, שהמוכר סירב לדרישת הקונה, שהאחריות תהיה על השדה המעולה (עידי עידית), ואמר, שהוא חפץ בה שתשאר אצלו. אם כן אפשר להחשיב אמירה זו כגילוי דעת, שאינו מסכים להגבות את השדה המעולה שברשותו. משום כך אחר שנסתחפה השדה המעולה, הוא יכול לומר, שבמקומה תשאר אצלו שדה העידית האחרת.

אבל בלי כל אמירה, כמו שנכתבה ההלכה בטור ובשו"ע, אין למוכר שום זכות לבטל ההסכם, וחייב להגבותו מן העידית[146].

לעתים אין צורך אפילו בגילוי דעת, משום שהדברים מוגדים כ'אומדנא דמוכח' [אומדן דעת ברור], שהעיסקה נעשתה על דעת מטרה מסויימת.

כך הביא בשו"ת הרשב"ש[147], בסוחרים שקנו מטען של פשתן שהגיע בספינה למקומם, והקניה נעשה בעוד הפשתן בנמל על מנת לשלוח אותו באותה אניה למקום אחר. אח"כ אירע אונס באניה, ולא יכלו לשלוח את הפשתן, ופסק הרשב"ץ (אביו של הרשב"ש), שהקונים רשאים לבטל את העיסקה ולהחזיר את הפשתן למוכרים.

בשו"ת מהר"ם פדוואה[149] דן באדם ששכר מחבירו חנות עם זיכיון לעסוק בהלואות בריבית לגויים, ההלואות היו בשני אופנים: הלואות בשטר, ללא בטחונות, שהיו מכונות 'הלואות אמנה', והלואות עם בטחונות (משכונות) שהיו מכונות 'הלואות משכונות'. לאחר זמן הוציא המושל הוראה לשופט המקומי שלא להיזקק לתביעות של מלווים יהודים נגד לווים גויים, הנוגעות ל'הלואות אמנה'.

למרות הפגיעה בערך הזיכיון, לא ביטל השוכר את החוזה, מתוך תקוה שהיהודים יצליחו להביא לביטול הצו. אך הדבר לא קרה, אלא אדרבה, לאחר תשעה חודשים, הורחב הצו גם על 'הלוואות משכונות'. השוכר תובע עתה להפחית את דמי השכירות בעבור אותם תשעה חודשים שבהם לא היה יכול לעסוק ב'הלואות אמנה'.

ופסק המהר"ם, שהדין עם המשכיר. משום שאם השוכר היה רוצה להיפטר מתשלום מלוא דמי השכירות עבור הזיכיון, בגלל הפגיעה בחלק ממטרות החוזה ('הלואות אמנה'), היה עליו לבטל את החוזה עם פירסום הצו הראשון. משלא עשה כן הפסיד.

הוא מסביר עוד, שעם פירסום הצו הראשון, השוכר היה רשאי לבטל את החוזה כולו, אך לא היה רשאי לנכות מדמי השכירות,

"דלא מצינו דין ניכוי כי אם בהכרח...אבל היכא דאינו הכרח, למה נבוא לידי ניכוי ולברר שמאים אשר ישומו, ואולי אחד מהם לא ניחא ליה בשומא זו ולא היה משכירו או שוכרו בשומא זו".

כלומר, אין השוכר יכול להחליט על דעת עצמו לקיים את החוזה בניכוי ירידת הערך של המושכר, מפני שדבר זה דורש שומת מומחים, ואין ביטחון שמלכתחילה היו הצדדים מסכימים לשכירות בתנאים אלה. לכן אין להשתמש בתרופת הניכוי, אלא כשאין ברירה אחרת[150].

מדברי המהר"ם פדוואה אפשר להסיק, ש'העלם יסוד החוזה' יכול להיות עילה לביטול החוזה מצד השוכר[151]. לעומת זה, קיום החוזה תוך הפחתה בדמי השכירות, תלויה גם בהסכמתו של המשכיר.

אך פוסקים אחרים פירשו את דברי המהר"ם פאדווה בדרך אחרת. לדעתם, מדובר בשכירות הזיכיון עצמו (ולא רק הנכס), וההוראות החדשות של השליט שהגבילו את הזיכיון, פגמו במושכר עצמו. משום כך זכאי היה השוכר לבטל את החוזה, כמו בנפל הבית ומת החמור.

"כל שבח החנות לא היה אלא רשות המלך שהיה למחזיק החנות להלוות בריבית, והרשות ההיא, היא שהיו שוכרים זה מזה. וכיון שגזר המלך שלא ילוו, נפל פיתא בבירא, ונתבטל השבח ההוא ונתקלקל"[153].

נמצא, שההבחנה לדעתם היא בין פגיעה במושכר לבין פגיעה בכדאיות העיסקה. כאשר הפגיעה היא במושכר, נחשב הדבר למום, והשוכר רשאי לבטל החוזה. אולם כאשר מתבטלת כדאיות העיסקה (כגון שהתמעטו הקונים או התרבו המוכרים, או שהשוכר חלה, ואינו יכול להשתמש במושכר), חייב השוכר בכל דמי השכירות, עד תום החוזה[154].

אולם הט"ז[155] חולק על המהר"ם פדוואה בעיקר הדין, ולדעתו, גם אם חלק ממטרות השכירות נשללו לחלוטין מן השוכר, אין לשוכר עילה לביטול החוזה, שכן המושכר ראוי לשימושים אחרים. והמשכיר יכול לומר לו "הרי שלך לפניך"[156].

דעה שלישית, היא שיטת המהר"ם מרוטנבורג[157], הוא נשאל על מקרה של אשה ששכרה בית ומתה, האם חייבים היורשים לשלם שכר בעבור כל התקופה?

והוא פסק, שאם עדיין לא שילמה עבור כל התקופה, הם יכולים לבטל את החוזה, ופטורים מתשלום מיום שמתה ואילך. אבל אם כבר שילמה מראש את דמי השכירות לכל התקופה, אין הם זכאים לבטל את החוזה, ולדרוש השבת הכסף. אך הם רשאים להשתמש בבית בעצמם, או להשכירו לדיירים אחרים (שאינם מרובים מהם). ואם אינם מוצאים דיירים אחרים, והבית נשאר ריק, הם רשאים לנכות חלק מן התשלום כדין "פועל בטל". כלומר, כמה אדם מוכן לפחות משכר ביתו, כדי שישאר ריק ללא דיירים, ויחסוך את הבלאי של הבית[158].

שיטת המהר"ם מרוטנבורג, היא על פי דברי רבי נתן[159], והסברא בחילוק זה, בין שילם מראש ובין לא שילם, הסבירו התוס'[160], שכאשר השוכר משלם מראש, יש אומדנא, שהוא מסכים שהמשכיר יחזיק בכסף גם אם הוא [השוכר] לא יוכל לממש את השכירות, ובלבד שהמשכיר אינו חוזר בו[161].

אולם הרא"ש[162] כתב בשם הרמב"ן, שההבדל בין נתן הכסף מראש ובין לא נתן, הוא מפני שאנו מסופקים הדין עם מי, וכשהמקבל מוחזק בכסף, הנותן הוא המוציא מחבירו ועליו הראיה.

ראינו למעלה שבמכירת קרקעות, די בגילוי דעת של המוכר למטרת העיסקה, כדי לבטל את העיסקה אם נעלמה התועלת שהיתה צפויה ממנה למוכר. ואילו בעיסקאות מטלטלין לדעת רוב הפוסקים לא מועיל גילוי דעת, לביטול המכר[163]. ובפרט להוציא מן המוחזק. אלא אם כן מתברר שהיתה טעות בעיקר העיסקה בשעה שנעשתה. להלן נראה כמה דוגמאות.

(א) בפני ביה"ד[164] התבררה תביעה של אדם שקנה חנות מפני שנאמר לו, שבאותו איזור אמורה להיבנות תחנת אוטובוסים מרכזית, וערך הנכסים יעלה מאד. אח"כ התעכבה בניית התחנה כארבע שנים. והוא טען שעל דעת זו לא התחייב, וזו הסיבה שלא מילא את התחייבויותיו לפי ההסכם. ביה"ד דחה טענה זו בנימוק, שבהסכם עצמו לא נאמר אפילו ברמז, שיש קשר בין רכישת החנות ובין הקמת התחנה. והוא מוסיף:

"עובדה היא, שכמעט כל הסכם מסחרי מקושר בתקוות מסוימות בנוגע להתפתחות הענינים לעתיד, ורבים קונים על יסוד של פרספקטיבה קרובה או רחוקה. אבל אם תקוות או פרספקטיבות אלו לא באו לידי בטוי מפורש בחוזה, הרי הן 'דברים שבלב' בעלמא. ודברים שבלב אינם דברים".

(ב) בספר פעמוני זהב[165] מביא פס"ד של כמה פוסקים, באדם שקנה עורות, ובעת הקניה היה ידוע שהמכס על סחורה זו הוא בסכום מסויים, לאחר הקניה התברר שעוד קודם לכן הועלה המכס ועומד על יותר מכפל הסכום הראשון, ורוצה הקונה לבטל העיסקה או להפחית את התשלום מאחר ולא כדאי לשלוח את העורות למקום שהתכוון לשלחם בגלל המכס הגבוה.

ופסקו, שהקונה ישלם בעבור הסחורה לפי שוויה לפי שיעור המכס החדש. והוסיפו, שאם יצאה גזירה שלא לשלוח כלל סחורה זו למקום שדרך התגרים לשלוח. ויתברר שהגזירה יצאה קודם גמר העיסקה, נחשב הדבר מום במקח, והעיסקה בטילה. אבל אם נתחדשה הגזירה לאחר הקנין, יש לומר שמזלו של הקונה גרם, ואין יכול לבטלה.

(ג) בשו"ת מהרש"ם[166] כתב שאין לבטל עסקת מכר[167] בטענה של 'מכת מדינה'. ולכן, סוחרים שקנו עצים רבים להוליכם למדינה אחרת, ואחר כך הוטל מכס גבוה עליהם באותה מדינה, עד שלא כדאי להם להוליכם לשם, כי יפסידו מן הקרן, ורוצים לבטל את העיסקה, אינם יכולים לבטלה.

אמנם בנתיבות המשפט[168] כתב, שבהעלם יסוד החוזה בגלל 'מכת מדינה', הואיל והמוכר אינו יכול לומר לקונה 'מזלך גרם', ולא היתה לקונה שום הנאה מן המקח, ומסתבר שלו היה הקונה מתנה מראש עם המוכר על ביטול המקח בנסיבות אלה, היה המוכר מסכים (כי אין לו הפסד בדבר), לכן יכול הקונה לבטל המקח. אמנם למעשה במקרה שבא לפניו, לא סמך על סברה זו לבדה, כי התברר שהיתה טעות בבסיס העיסקה, ולכן היה דינה להתבטל למפרע[169].

משום כך נראה שלמעשה אין לבטל עיסקה בגלל 'מכת מדינה' שאירעה אחר כך, וכדברי המהרש"ם[170]. ובודאי שאין להוציא מן המוחזק[171].

ט"ז, חו"מ סימן ס, שאלה באחד שהתחייב לפרנס בנו וכלתו חמש שנים, ומת הבן אחרי שנתיים, ומ"ש התומים שם ס"ק ט, ובית מאיר אה"ע סימן קיד, שחלק על הט"ז. ואור שמח ? ורהפטיג לענין ירושה, וביבם

כיצד משפיע מותו של אחד הצדדים על אי קיום חיובו? והאם הדבר נחשב לאי קיום מחמת אונס? או שמא זהו אונס שכיח, שהיה על המתחייב או על הצד השני להתנות.

(א) לענין שכירות בית אנו מוצאים בפוסקים שלש דעות.

דעת הרשב"א[172], בשוכר דירה שמת בתוך זמן השכירות, שחייב היורש לשלם בעבור כל תקופת השכירות. ששכירות הרי היא כמכר[173] ונתחייב בדמים בין ידור ובין לא ידור. בתוך דבריו הוא דוחה גם את הטענה, שיש לאמוד את דעתו של השוכר, ששכר רק על מנת שיוכל לדור בעצמו בדירה, ומשמת ונאנס שאינו יכול לדור, נתבטלה השכירות. לראיותיו ראה שם באורך[174].

דעת המרדכי[175], שהיורשים צריכים לשלם רק בעבור התקופה שעד מות המורישה-השוכרת. ומאותו יום הם פטורים והדירה תחזור למשכיר. הוא מוכיח את דבריו, מדין בעל הבית ופועלים שלא יכלו לעבוד בגלל אונס, המבואר למעלה, שבעל הבית פטור, ואינו חייב לשלם להם. על כן גם בשוכרת שמתה "אין לך אונס גדול מזה", ואין להוציא ממון מנכסיה לאחר מותה. כלומר, המרדכי רואה במות השוכרת אונס שאינו שכיח, ובאונס שאינו שכיח, הכלל הוא שהמוציא מחבירו עליו הראיה, ועל המשכיר היה להתנות, שהחיוב שלה יהיה גם למקרה של מות.

הש"ך[176] מסכים באופן עקרוני עם דעת המרדכי וכותב, שהדין ששכירות היא כמכר נאמר רק לענין דיני אונאה. ועוד:

"אטו במכירה גופא, כשיש אונס בדבר והוא בענין שהוה ליה למוכר להתנות, מי לא נתבטל המכר. והכי נמי כיון דטעמא דבעל הבית הוי כפועל והוה ליה להתנות, בטל השכירות"[177].

"לכן אם קיבל השכר כולו אין צריך להחזיר כלום, כן נראה לי".

הכרעת הרמ"א מתאימה לכאורה לדעת המהר"ם מרוטנבורג[179], שפסק, שאם עדיין לא שילמה עבור כל התקופה, יכולים יורשיה לבטל את החוזה, ופטורים מתשלום מיום שמתה ואילך. אבל אם כבר שילמה מראש את דמי השכירות לכל התקופה, אין הם זכאים לבטל את החוזה, ולדרוש השבת הכסף. אך הם רשאים להשתמש בבית בעצמם, או להשכירו לדיירים אחרים (שאינם מרובים מהם). ואם אינם מוצאים דיירים אחרים, והבית נשאר ריק, הם רשאים לנכות חלק מן התשלום כדין "פועל בטל". כלומר, כמה אדם מוכן לפחות משכר ביתו, כדי שישאר ריק ללא דיירים, ויחסוך את הבלאי של הבית.

אלא שיש הבדל אחד ביניהם. לדעת המהר"ם אם הבית עומד ריק, מחזיר להם בעל הבית חלק מן השכר כדין 'פועל בטל', ואילו לפי הכרעת הרמ"א, אם כבר שילמה אין בעל הבית מחזיר להם כלום[180].

כאמור למעלה, הש"ך מסכים באופן עקרוני לשיטת המרדכי, אולם למעשה הוא פוסק כדעת המהר"ם מרוטנבורג ותרומת הדשן, שיש הבדל בין שילם מראש ובין לא שילם. הוא מבאר ששיטת המהר"ם מרוטנבורג, היא על פי דברי רבי נתן[181], והסברא בחילוק זה, בין שילם מראש ובין לא שילם, הסבירו התוס'[182], שכאשר השוכר משלם מראש, יש אומדנא, שהוא מסכים שהמשכיר יחזיק בכסף גם אם הוא [השוכר] לא יוכל לממש את השכירות, ובלבד שהמשכיר אינו חוזר בו[183].

הש"ך מחדש עוד, שאם היורשים משלמים כ'פועל בטל', רשאי המשכיר להשתמש באותה תקופה בבית, וצריך עיון בדבריו, שאם הם משלמים, השימוש שייך להם[184].

(ב) בשו"ת רבי עקיבא איגר[185], דן באשה ששכרה אשה אחרת לדור עמה, וקצבו תשלום מסויים לשנה, ושילמה לה מראש מחצית הסכום. לאחר שלושה חדשים נפטרה השוכרת, ובתה תובעת להחזיר לה חלק מן הכסף ששולם מראש. ודן שם הרע"א על פי המובא למעלה אות א, בשכירות בית ומת השוכר. ופסק שאינה צריכה להחזיר מה שכבר קיבלה[186].

(ג) בשו"ת חסד לאברהם[187] נשאל באשה שציוותה קודם מותה, שפלוני יאמר קדיש עבורה בשנת האבל, ויתנו לו ארבעים זהובים מן העיזבון. והתחיל ללומר כמה ימים, ואחר כך מת. ותובעים יורשיו מיורשי האשה את כל ארבעים הזהובים. לטענתם, הואיל ולא אמרה ב'תנאי כפול' שאם לא יאמר לא יקבל, לכן זכה מיד בכל הכסף. לאחר שהאריך לדון בשאלה האם יש צורך ב'תנאי כפול' במקרה כזה, הוא מכריע, שהואיל ומת ואינו יכול לקיים את חיובו לומר קדיש, פטורים יורשי האשה לתת את מלוא הסכום, ויתנו רק בעבור הימים שהספיק לומר.

אבל בשו"ת שואל ומשיב[188] פסק בשאלה דומה, שהואיל וכבר קיבל את כל הסכום מראש, אין יכולים להוציא מיד יורשיו. ודן שם בדברי השו"ע, חו"מ, סימן רנג, סעיף יב, ולדעתו, הדיוק בנוסח הלשון שאמר לתת לו (המובא בשו"ע), זה דווקא כשעדיין לא נתן. אבל אם כבר נתן, פשיטא שאין צריך להחזיר. ואין זה משנה באיזה לשון אמר לו[189].

וראה למעלה על סעיף 7 בשם המקור חיים, הלכות פסח, כשאדם אומר שני דברים, האם הם קשורים זה בזה, וצ"ע.

כאשר נקבעו בחוזה פיצוייים מוסכמים למקרה של הפרה, והחוזה אינו ניתן לביצוע מחמת 'אונס' (שאינו שכיח), אין המפר חייב בפיצוי המוסכם.

אמנם היה אפשר לומר, שהחוזה מכיל שני חיובים: ביצוע החוזה; תשלום הפיצוי. ולענין תשלום הפיצוי אין הוא אנוס. אעפ"כ כתבו הפוסקים[190] שאינו חייב גם בתשלום הפיצוי. מפני שלא היה לו להעלות אפשרות כזו על דעתו, ולהתנות עליה.

אבל באונס שכיח, בודאי חייב לשלם את הקנס, אם נעשה בדרך שאינה 'אסמכתא'[191].

על פי הנאמר בלשון החוק, סיכול הוא ש"קיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים". להלן נראה שגם על פי הההלכה, שינוי יסודי בקיום החוזה, גם הוא נחשב כאונס שפוטר את המתחייב.

וראה באר היטב, חו"מ, סימן רכה, אמצע ס"ק ז, דעת הפוסקים בשאלה האם ירידת ערך המטבעות הוא אונס דשכיח?

(א) בשולחן ערוך[192], נפסק בענין מי שהתחייב לפרנס את בת אשתו חמש שנים, שחייב לפרנס את חמש השנים הראשונות שלאחר הנישואין, בין אם המזונות ביוקר או בזול. וכתב על כך הט"ז[193]:

"ביוקר - נראה דהיינו על כל פנים ביוקר דשכיח, אבל אם היוקר דלא שכיח לא קיבל עליו, דזהו כמו באונס דלא שכיח דאיתא בחו"מ סימן רכה דלא מהני אפילו קיבל עליו אחריות בפירוש"[194].

דברי הט"ז לדמות יוקר שאינו שכיח לאונס שאינו שכיח, לכאורה פשוטים, וכוונתו לומר, שכמו באונס שאינו שכיח שמונע את האדם למלא את התחייבותו, הוא פטור, כך יוקר שאינו שכיח שמונע את האדם למלא התחייבותו, גם כן פטור. לפי ביאור זה גם הט"ז אינו מתכוון לומר, שהמתחייב יהיה פטור מכל התשלום, אלא שהוא ישלם את המזונות לפי היוקר השכיח, ולא ישלם את התוספת של היוקר שאינו שכיח. אולם האחרונים הקשו על הט"ז כמה קושיות ודחו את דבריו.

שער המשפט[195] טוען, שאין כלל דמיון בין התחייבות למזונות ובין הדוגמאות הנזכרות בגמרא ובשו"ע סימן רכה, אליהם מפנה הט"ז. מפני שבאותם מקרים שבגמרא, אנו אומדים דעתו של האדם שלא התכוון כלל להתחייב באונס כזה. אבל במתחייב לזון, הרי התחייב מיד במזונות לזמן ידוע, ושעבד נכסיו לכך. ומה שהתייקרו אח"כ המזונות ברשות מקבל התייקרו, ומזלו של הנותן גרם. והרי זה ככל אדם שהתחייב לחבירו סכום כסף, ואח"כ ירד מנכסיו, שאין התחייבותו בטלה מפני שאין לו כסף לשלם[196].

האבני מילואים[197] שואל על הט"ז, הרי לפי ההלכה המתחייב לזון חייב גם ברפואה, וחולי נחשב כאונס, ואע"פ כן הוא חייב בכך, ואינו פטור מחמת אונס. ומסקנתו: "וכיון דחזינן דחייה ברפואה הוא הדין מוקר בין שכיח או לא שכיח, כיון שהתחייב במזונות אין חילוק, כן נראה לפענ"ד".

גם הבית מאיר[198] כותב, שיש לחלק בין מקרה שאדם מתחייב באחריות של כל מיני אונסים (כמו במקרים הנזכרים בגמרא), ובין התחייבות במזונות שהתייקרו אח"כ. כי כשאדם מתחייב בכל מיני אונסים, יש לומר שאונס לא שכיח זה לא היה בדעתו, ולכן לא התחייב עליו. אבל כשאדם מתחייב במזונות, הרי יש בתודעתו שהמזונות עלולים להתייקר בהמשך הזמן, והואיל ולא הגביל את ההתחייבות הרי הסכים להתחייב למקרה של יוקר גם כן. והיה עליו להעלות על דעתו גם אפשרות של התייקרות יותר מן הרגיל. ומתוך שלא התנה על כך, חייב[199].

הרב א.א. שפירא[200] דן בהרחבה בדברי הט"ז הללו ובדברי המשיגים עליו, והוא מבאר, שאין כוונת הט"ז לומר, שאונס של התייקרות המזונות היא ככל אונס שמונע את האדם לקיים את התחייבותו, ולכן פטור. אלא כוונת הט"ז היא, שעל היוקר שאינו שכיח כלל לא התכון להתחייב.

ההבדל בין שני ההסברים בדברי הט"ז יהיה, כאשר המתחייב במזונות הוא אדם אמיד, שיש באפשרותו לשלם גם את תוספת היוקר שאינו שכיח. שאם נאמר, שהיוקר הוא כאונס שמונע את הקיום, הרי באדם אמיד, אין לו מניעה לקיים בגלל היוקר. אך אם נאמר שעל יוקר שאינו שכיח לא התכוון להתחייב, כי אז גם באדם אמיד, לא היתה בתודעתו להתחייב על דבר שאינו שכיח.

ומה שכתב הבית מאיר, שהואיל ויוקר שכיח בכלל ההתחייבות, ממילא היה לו להתנות על היוקר שאינו שכיח, הוא כותב , שאם היה מתחייב בפירוש על יוקר, אכן היתה הטענה נכונה, שכל סוג יוקר בכלל, והיה לו להתנות בפירוש שאינו מתחייב על יוקר שאינו שכיח. אבל באמת המתחייב לא הזכיר כלל בדבריו יוקר, אלא שאנו אומדים דעתו, שבתהחייבות על מזונות סתם נמצאת מכללא גם הסכמה על שינויים רגילים שמתרחשים במחיר המזונות בעולם.

והנה מקרה של אונס בקיום התחייבות למזונות נזכר בפירוש בתוספתא[201]. שם מובא מעשה בכלתו של רבי עקיבא וכך נאמר:

"נושא אדם אשה ופוסק עמה על מנת שלא לזון, על מנת שלא לפרנס. ולא עוד, אלא שפוסק עמה על מנת שתהא זנתו ומפרנסתו ומלמדתו תורה.

מעשה ביהושע בנו של רבי עקיבא שנשא אשה ופסק עמה על מנת שתהא זנתו ומפרנסתו ומלמדתו תורה. היו שני בצורות, עמדו וחלקו [את הנכסים]. התחילה קובלת עליו לחכמים, וכשבא לבית דין אמר להם: היא נאמנת עלי יתר מכל אדם. אמרה להם: ודאי כך התנה עמי. אמרו לה חכמים: אין כלום אחר הקיצה"[202].

התנאי שעשו רבי יהושע ואשתו כולל שני חלקים: מחילה על חיובו של הבעל לפרנס את אשתו; התחייבות האשה לפרנס את הבעל.

והנה תחילה הם חילקו ביניהם את הנכסים, כנראה, על מנת שכל אחד יתפרנס מחלקו. ומשראתה שהם אינם מספיקים לה, תבעה אותו לפרנס אותה. ופסקו חכמים שאין אחר הפסיקה כלום. כלומר שהמחילה קיימת.

מן המעשה נראה שהוא לא תבע ממנה לעמוד בהתחייבותה לפרנס אותו. ולא ברור מתשובת חכמים, האם גם חלק זה של ההתחייבות קיים[203].

מכל מקום אנו רואים, שלמרות שהמדובר בשני בצורת, בהם גם המזונות ביוקר, וגם קשה להשיג עבודה שתאפשר רכישת המזונות, מכל מקום נפסקה ההלכה שהתתחייבות בתוקפה[204].

(ב) בנחלת צבי[205] דן אודות מי שהשכיר בית והתחייב לספק עצים להסקה, והתייקרו העצים מאד. עקב כך רוצה המשכיר להעלות את דמי השכירות. וכתב, שאפשר שאין המשכיר חייב לספק את העצים מחמת יוקרם הרב. מכל מקום, יכול גם השוכר מצידו לבטל את החוזה, או להפחית את דמי השכירות לשיעור שמשלמים עבור דירה ללא הספקת עצים.

בשו"ת מהרשד"ם[206] דן בעיסקה שהתשלום נקבע בסכום של מטבעות מסויימים, ובגזרת המלך ירד מאד ערכם של המטבעות[207], ופסק שאינו יכול לפרוע באותו סכום מטבעות, וצריך לשער לפי הערך שלהם ברראשונה. ומה שטענו שהיה על המוכר להתנות למקרה של שינוי בערך המטבע, כתב, שהדבר הוא כאונס שאינו שכיח, שלא היו צריכים להתנות עליו. ואע"פ שגם הוא היה ער לשינויים המתהווים בערך המטבעות מזמן לזמן, מכל מקום הגזירה הזו היתה יוצאת דופן ביותר[208].

אבל בכנסת הגדולה[209] כתב עליו: "דברי הרב שרירין וקיימין בזמנו, שלא נשמע ירידת מטבעות אלא באותו פעם, אבל בזמנינו זה שהורגל הדבר פעמים רבות, אונסא דשכיח טובא מקרי"[210].

() למעלה בסעיף זה הובא המסופר בגיטין עג ע"א, בענין מי ששכר ספנים להוליך סחורה בנהר, והוקם סכר על הנהר, והוא דרש מהם להעביר הסחורה על גבי בהמות (שעלותם יקרה יותר), ופסק רבא, שאינם חייבים, והם נחשבים אנוסים על אי קיום החוזה ופטורים. משמע, שאע"פ שאפשר היה לבצע את ההעברה באופן אחר, אין מחייבים אותם בדבר, כי על דעת כן לא התחייבו. אמנם אפשר שהפטור הוא לא רק בגלל היוקר, אלא בגלל שאי אפשר היה לבצע את העברת הסחורה בספינות כפי החיוב המקורי. והמחיר היקר להעביר על גבי בהמות הוא סיבה שלא לחייב בביצוע חליפי. וכך נראה מדברי השו"ע[211], שלא הזכיר שהובלה על גבי בהמות יקרה יותר. אלא רק שנפסק הנהר, ואי אפשר לספינות לעבור.

(ב) איחור משמעותי במועד ההספקה - בתפארת למשה[212] דן באדם שהזמין דבר מה אצל אומן, ואירע לאומן אונס ואינו יכול לעשותו כעת. המזמין מבקש לבטל את ההזמנה (= החוזה), ואילו האומן טוען, שהואיל והוא עושה את העבודה בקבלנות, ואינו שכיר יום, לכן אין המזמין רשאי לבטל את ההסכם, והוא יעשה את העבודה מיד כשיעבור האונס.

וכתב, שיש לקבל את טענת האומן[213], "אם לא שרואים שצריך [המזמין] לזה לאותו זמן, כגון, לצורך הרגל [החג] וכדומה".

נראה מדבריו, שלולא האונס שקרה לאומן, היתה הדחייה בביצוע ההזמנה, נחשבת בכל מקרה כהפרה שמצדיקה ביטול. אך מאחר שהאומן היה אנוס, אין לבטל את ההסכם, אלא אם כן האיחור בביצוע גורם לשינוי יסודי בהסכם[214]. כגון במקרה שהוא דן עליו, שהבגד שהוזמן לא יהיה מוכן עד לחג הקרב.

"השוכר את הפועל, ולחצי היום שמע שמת לו מת או שאחזתו חמה, אם שכיר הוא נותן שכרו, אם קבלן הוא, נותן קבלנותו"[216].

לפי המבואר בגמרא[217], הברייתא עוסקת בפועל שכיר או פועל קבלן שקבל על עצמו לעבוד ב'דבר האבד' (שאם לא תעשה עתה יגרם הפסד), ובכגון זה, פועל אינו רשאי לחזור בו באמצע היום, ואם חוזר, ידו על התחתונה. והחידוש הוא, שהואיל והפועל נאלץ להפסיק את עבודתו מחמת אונס, משלמים לו עבור מה שעבד, ואינו מפסיד משכרו. וכמו שפירש רש"י[218]: "הואיל ואנוס הוא, אין לקנסו ולעשות ידו על התחתונה, ונותן לו חצי דמי שכרו"[219].

ויש לשאול, הרי הברייתא מדברת גם בקבלן, וידוע שקבלן מקבל שכרו עבור המלאכה ולא לפי ימים או שעות, ואם כן לא שייך אצלו אונס 'בחצי היום'. שהרי הוא רשאי לסיים את העבודה לאחר שיעבור האונס, ואם לא יסיים גם אחר כך, למה אין ידו על התחתונה, הרי הוא כבר לא אנוס.

וצריך לומר, שהואיל ומדובר בקבלנות ב'דבר האבד', שבעל הבית אינו יכול להמתין עד שיעבור האונס מן הקבלן, לכן אין לו אלא שכר מה שעשה ותו לא. ובעל הבית רשאי לבטל את החוזה עמו, ולהעביר את העבודה לאחר[220].

א. למעלה בסעיף זה, הובאו דברי הרמב"ם[221] שכתב לענין מי שהתחייב דבר לחבירו בתנאים מסויימים, ונאנס על קיום התנאי, שהוא פטור מן ההתחייבות, והרמב"ם מוסיף:

"ואם הביא ראיה שהיה אנוס באותו היום, הרי זה פטור מקנין זה".

כלומר, נטל ההוכחה הוא על המפר, שרוצה להיפטר מן החיוב בטענת האונס. וכתב בשו"ת מהרש"ל[222], שעליו להוכיח גם שהאונס בא עליו, והוא לא פשע כלום. כלומר, שלא בגרמתו הגיע האונס. הוא הדין במי שטוען ל'העלם יסוד החוזה', עליו להוכיח את הדבר[223].

אך הובאה שם הלכה נוספת, שהמקבל עליו אחריות אונסים, חייב רק באונסים שכיחים, ואינו חייב באונס שאינו שכיח. וכאשר מתעוררת השאלה, האם מאורע מסויים הוא בגדר אונס שכיח? או לא, כתבו הפוסקים[224] ש'המוציא מחבירו עליו הראיה', ויש לבחון בכל מקרה מי הוא 'המוציא מחבירו'. ולכאורה, למה לא נאמר גם כאן, שהרוצה להיפטר מן החיוב עליו הראיה?

ונראה שאין סתירה בין שתי ההלכות. שיש הבדל בין טענת האונס עצמה (שהטוען לפטור מחמת האונס עליו הראיה על קיום האונס), ובין כשהדבר ידוע שהיה אונס, והשאלה היא, האם האונס שאירע הוא שכיח ונכלל בהתחייבות או שאינו שכיח, ובטלה ההתחייבות מכח האומדנא. בכגון זה, נטל ההוכחה על 'המוציא מחבירו'[225]. כי חזקת הממון מסייעת למוחזק[226].

כבר נאמר למעלה, שלפי ההלכה ניתן להתנות על קיום החוזה גם במקרה של אונס שאינו שכיח[227]. כך כתב בחידושי הריטב"א[228] שאם אדם מתנה בפירוש שמקבל עליו אפילו אונס שאינו שכיח, תנאו קיים, ככל תנאי שבממון. עוד כתב הריטב"א[229] בשם רבו-הרא"ה, שדין פועל שיכול לחזור בו בחצי היום, נאמר רק כשנשכרו לעבודה בלא קנין.

"שאם נתחייבו פועלים בקנין הרי המלאכה מוטלת עליהן, ואפילו אם נאנסו חייבין להשלימה על ידן או על ידי אחרים, או לשלם מה שהפסיד בעל הבית, והוא הדין כשקיבלו כבר כל שכרן".

כוונת הריטב"א, שהואיל ולא היה צורך שהפועל יתחייב בקנין לעשות את המלאכה, מפני ששכירות פועלים יכולה להעשות באמירה גרידא, לכן משמעות ההתחייבות הנוספת היא, שהוא נטל על עצמו להשלים את מלאכת השוכר בכל אופן, בין על ידו ובין על ידי אחרים. ונעשית המלאכה חוב עליו, ושיעבד עצמו וממונו לפרוע חוב זה, לכן אינו נפטר בטענת אונס[230].

גם בשו"ת מהר"ם אלשקר[231] דן באדם שהתנה שמקבל עליו "שלא יוכל לטעון שום טענת אונס בעולם", האם כולל התנאי גם 'אונס דלא שכיח'? וכתב, שמכיון שאמר בלשון זו ('שום' ו'בעולם'), הרי כלל בכך כל האונסים שבעולם, וזהו "כלל הכללים שכולל הכל"[232].

וראה ירושלמי, גיטין, פרק ז, הלכה ו, דף מב ע"ב, באדם ששכר ספינה ויבש הנהר ופסק רב נחמן בר יעקב שאין הספן צריך להחזיר המעות, שיכול לומר הרי הספינה מוכנה, אתה הבא את הנהר. אבל רבי אבא שם חולק על רב נחמן. וראה בשירי קרבן, שהוכיח שמדובר באונס דשכיח.

המקרים הכלולים בהוראות סעיף קטן (א) רבים ושונים זה מזה, עד כדי כך שתוצאות אחידות אינן מתאימות לכולם. לכן מאפשר סעיף קטן (ב) לבית המשפט לתת סעדים מיוחדים לפי מה שנראה בעיניו צודק בנסיבות הענין[233].

לדעת צלטנר[234], בית המשפט רשאי גם לבטל את החוזה מקום שהנפגע לא ביטל אותו. לעומתו טוען ידין[235], שנוסח הסעיף אינו נותן בסיס לסברה כזאת במסגרת חוק התרופות.

לדעתי, דברי ההסבר לסעיף 17(ב) בהצעת החוק, תומכים אמנם בעמדת ידין, אולם לגופו של ענין איני מבין איך אפשר לומר שהחוזה קיים? בין אם בוטל ובין אם לאו.

שהרי מדובר בחוזה שנבצר לקיימו, ובין אם החליט בית המשפט על השבה ופיצוי, ובין אם לאו, הואיל ואין אפשרות לאכוף את קיום החוזה, איזו משמעות יש להשארתו בתוקף? ייתכן שהמשמעות הביטול על ידי בית המשפט, תהיה במקרה של 'העלם יסוד החוזה', שלדעת ידין שהובאה למעלה, גם הוא כלול בהוראות סעיף זה, ובכגון זה ביצוע החוזה אפשרי, אך אין בו תועלת.

צלטנר[236] מסביר, שהההשקפה המקובלת באנגליה היתה, שזכויות שכבר קמו לפני קרות האירוע המסכל, נשארות בעין, בעוד שמתעלמים מזכויות שטרם קמו בשעה זו. דבר זה הביא לתוצאות בלתי-רצויות, שכן בתי המשפט נטו לפי העיקרון ש'ההפסד שוכן במקום שהוא נפל' (The loss lies where it falls). פסיקה זו גרמה לחלוקה מעוותת של נטל הנזק[237].

משום כך תוקן החוק באנגליה בשנת 1943. התיקון מתייחס הן למקרה של העדר אפשרות ביצוע בדרך כלל, והן למקרה של סיכול. והוא קובע:

(א) זכותו של מי ששילם על-חשבון חוזה שסוכל, להחזרת תשלומיו, גם אם קיבל (בפועל) חלק של התמורה.

(ב) מקבל התשלום שהוציא כספים לקראת ביצועו של חוזה לפני קרות המאורע המסכל זכאי לפיצוי, אם לדעת בית המשפט יפיק הצד השני הנאה מהוצאה זו.

חוק התרופות חורג מן העמדות הללו בכמה עקרונות: ה'אונס' ו'סיכול החוזה' ניתפסים כסייגים לתרופות העומדות לנפגע, ולא כגורמים לבטלות החוזה; זכות ההשבה של מי ששילם על-חשבון חוזה שסוכל אינה זכות מוחלטת בלתי תלויה, (אוטומאטית??? ) אלא נתונה לשיקול דעת בית המשפט[238].

מאידך גיסא, היא אינה תלויה בביטול החוזה על ידי הנפגע; בית המשפט רשאי לחייב את המפר לשפות את הנפגע על הוצאות סבירות שהוציא, ועל התחייבויות שהתחייב בהן באופן סביר. שיפוי זה הוא בין אם המפר הפיק הנאה מהוצאה זו ובין אם לאו.

שיפוי ניתן לפסוק רק לנפגע[239], בניגוד להשבה שניתן לפסוק הן לטובת הנפגע והן לטובת המפר. גם כאן כמו בהשבה, נתון הדבר לשיקול דעת בית המשפט, ולפי מה שנראה בעיניו צודק בנסיבות הענין[240].

הסיפא "ובמידה שנראה לו" מלמדת, שגם אם מצא ביהמ"ש הצדקה לשפות את הנפגע, אין בכך בהכרח להביא לידי השבה או שיפוי מלאים. ואולי אף לחייב בהשבה צד אחד בלבד.

ידין[241] מעלה את השאלה, האם רשאי ביהמ"ש לפסוק שיפוי חלקי, בשיעור סביר? כאשר הנפגע הוציא הוצאות בלתי סבירות. בסוף סעיף 14(ב) נאמר: "היו ההוצאות או ההתחייבויות בלתי-סבירות, חייב המפר בשיפוי כדי שיעורן הסביר בנסיבות הענין". תוספת זו אינה נמצאת בסעיף 18 שלפנינו, ומכאן יש אפשרות להסיק, שהנפגע לא יהיה זכאי בכגון זה לשיפוי כלל. המילים "ובמידה שנראה לו" אינן מספיקות להקנות סמכות לביהמ"ש, אם זו לא הוקנתה לו לפי החוק. עם זה סבור ידין, שניתן לפרש את סעיף 18(ב) לפי הנאמר בסעיף 14(ב).

לדעתי, אפשר להחיל במקרה כזה את הוראות סעיף 22(א), המקנה לביהמ"ש סמכות למתן "כל סעד אחר".

לדעת ידין[242], הוראת סעיף קטן (ב) העוסקת בסמכות ביהמ"ש ולא בזכויות הצדדים, אינה ניתנת להתנאה. לעומתו סבורה שלו[243], שניתן להתנות גם על סמכות זו.

קציר[244] מציין, שי שאלת ההתנאה על הוראות קוגנטיות של החוק מתייתרת, על פי רוב, מאחר שהתנאה מוקדמת של הצדדים נתפסת על ידי ביהמ"ש כצפייה מראש של הנסיבות המסכלות, ועל כן ממילא לא מתקיימים התנאים הנדרשים להחלת סעיף 18 לחוק.

ראה ש"ך, חו"מ, סימן כא ס"ק ג וקצות החושן, שם, ס"ק א, על ההשלכות של טענת אונס של צד אחד, על חיוביו של הצד השני. וכן ט"ז, יו"ד, ס"ק יג, וש"ך בנקודות הכסף, שם.

הזכרתי למעלה סעיף קטן (א), את הנאמר במסכת בבא מציעא[245]:

"השוכר את הפועל, ולחצי היום שמע שמת לו מת או שאחזתו חמה, אם שכיר הוא נותן שכרו, אם קבלן הוא, נותן קבלנותו"[246].

לפי המבואר בגמרא[247], הברייתא עוסקת בפועל שקבל על עצמו לעבוד ב'דבר האבד' (שאם לא תיעשה עתה היא תיפסד), ובכגון זה, פועל אינו רשאי לחזור בו באמצע היום, ואם חוזר, ידו על התחתונה. אולם כשהפועל נאלץ להפסיק את עבודתו מחמת אונס, משלמים לו עבור מה שעבד, ואינו מפסיד משכרו. וכמו שפירש רש"י[248]:

"הואיל ואנוס הוא, אין לקנסו ולעשות ידו על התחתונה, ונותן לו חצי דמי שכרו"[249].

מוסיף על כך בנתיבות המשפט[250], שזכותו של הפועל הראשון לקבל שכר בעבור מה שעבד, קיימת רק אם בעל הבית מצא פועל אחר שגמר לו את העבודה. ואפילו אם נאלץ לשלם עבור הגמר יותר ממה שהיה משלם לפועל הראשון, אם היה עושה הכל. מכל מקום יש תועלת בעבודת הראשון. אבל אם לא מצא בעל הבית פועל אחר להשלמת העבודה, ונפסדה המלאכה, אינו משלם לפועל הראשון כלום, מפני שלא נהנה מעבודתו.

ג. ראה בשו"ת שער אפרים סמנים קמ ו-קמד, ונתיבות המשפט, ביאורים, סימן רל, ס"ק א, ושו"ת רבינו יעקב מליסא{הוצאת עט-סופר, בני ברק, תשכ"ט, סימן סג.} ומגיד משנה, הלכות מכירה, פרק יז, הלכה ה, שהביא שתי דעות לענין קנה סחורה והוזלה.

וראה נתיבות ופתחי תשובה, שלה א בענין אונס וההבדל בין שכיר וקבלן.

[1] חוזים, עמ' 328-333.

[2] ראה עוד: ד' רונן 'התאמת חוזים לנסיבות משתנות' עמ' 86-65, פרק ד, 'התשתית העיונית לסטייה מעקרון החיוב החוזי המוחלט'.

[3] על השקפה זו נמתחה ביקורת, גם משום שבתי המשפט באנגליה קיבלו טענת סיכול גם כשחזו הצדדים את המאורע המסכל. שם, עמ' 330.

[4] השקפה זו יפה אמנם למקרים של טעות לגבי מצב קיים, אך אינה מתאימה לסיכול שבא מחמת שינוי במצב. לדעת ידין (עמ' 151), וברק ("עצמאותה של הקודיפיקציה האזרחית החדשה; סיכונים וסיכויים", משפטים ז (תשל"ו), 15, 30) סעיף 18 לחוק התרופות כולל גם מקרים של טעות משותפת בעת כריתת החוזה. ואילו שלו (חוזים, 512-511) סבורה, שסוגיית הטעות המשותפת מסדרת בסעיף 14(ב) לחוק החוזים (החלק הכללי).

גם לדעת כהן ופרידמן (חוזים, 745-74), יש להפריד בין התקופה שעד כריתת החוזה, שהיא בעיקרה בתחום דיני הטעות, לבין התקופה שלאחר כריתת החוזה, בה חלים דיני הסיכול, ואין תחולה לדיני הטעות, אלא אם מייחסים את המאורע לנתונים שהיו קיימים כבר בעת כריתת החוזה.

בבג"ץ 221/86 כנפי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מא(1) 478-459, החילו על טעות משותפת את סעיף 14(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), מבלי להכריע בשאלת תחולתו של סעיף 18 על טעות משותפת.

[5] מבקרי השקפה זו טוענים, שאין היא נותנת למעשה כל הסבר הגיוני לתורת הסיכול. היא רק מתארת את הנסיבות בהן בית המשפט יפטור את הנתבע מחבותו. אך אין הסבר מדוע ראוי לפטור אותו.

[6] לדעת זמיר, קבלנות, 426, יש מקום לשלילת הסתמכות על דין הסיכול, מקום שהצד השני מעלה הצעה סבירה להתאמת החוזה לנסיבות המסכלות. סברה שו מבוססת על עקרון תום הלב, ועל היקש מסעיף 14(ג) לחוק החוזים (חלק כללי).

[7] רונן, שם, עמ' 134 הערה 527 כותב: "להשקפתנו, הבסיס המשפטי עליו נח רעיון סיכול החוזה, יהא אשר יהא, אינו אלא 'תרגיל' במחשבה משפטית שנועד להצדיק שימוש בעקרונות צדק חלוקתיים ויישומם בהתקיים נסיבות קיצוניות שבהן אכיפה תקומם את חוש הצדק".

[8] קציר, שם, עמ' 200; ע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר נ' הוך, פ"ד לז(3) 393; ע"א 443/88 אלרם נ' פדן, פ"ד מד(1) 696, 701. זאת בניגוד למשפט האנגלי. צלטנר, שם, עמ' 324.

רונן, שם, עמ' 135 הערה 529, מציין, שלפי החוק בפורטוגל (סעיף 437(1) לספר החוקים האזרחי) הנפגע יכול לפנות לביהמ"ש בבקשה לביטול החוזה או להתאמתו לנסיבות המשתנות; על פי ההסדר הפורטוגלי, אם הבקשה היא לביטול החוזה, יכול הנתבע לבקש את התאמתו. גם באיטליה ובהולנד מוסמך ביהמ"ש, להעניק את הסעד של התאמת החוזה לנסיבות המשתנות, כתחליף לביטול החוזה.

[9] ידין, עמ' 159, מדגיש, שאין סעיף זה שולל סעדים מן הנפגע לפי חוקים אחרים. לכן, אם במקרה של הפרת החוזה יש גם משום מעשה נזיקין, יוכל הנפגע לתבוע את הסעד המוקנה לו על פי פקודת הנזיקין. או זכות הניכוי מן המחיר לפי סעיף 28 לחוק המכר התשכ"ח1968-. שם נאמר: "הפר המוכר חיוב כאמור בסעיף 11 ולא תיקן את הדבר תוך זמן סביר אחרי שהקונה נתן לו הודעה על כך, ואין הקונה רוצה לתבוע את ביצוע החוזה או לחזור בו ממנו, זכאי הוא לנכות מן המחיר את הסכום שבו פחת שווי הממכר עקב אי-ההתאמה לעומת שוויו לפי החוזה".

לפי האמור כאן יתפרשו המילים "אינו רוצה לתבוע את ביצוע החוזה" גם כ"אינו יכול לתבוע" לפי סעיף 18. שמירת תחולתו של סעיף 28 האמור נובעת מסעיף 22(ב) לחוק התרופות.

ראה עוד: שלו, חוזים, 515; בן-אוליאל, "היסודות של דין הסיכול; סקירה ביקורתית לאור המשפט הקונטיננטלי", ספר לנדוי (תשנ"ה) כרך ג, 1111, 1129; זמיר, מכר, 568.

[10] חוזים, עמ' 322.

[11] ראה ע"א 78/409 גולן נ' פרקש, פד"י לד(1) 813, שם נדחתה טענת התגוננות של קונה, שאיננו מסוגל לעמוד בהתחייבותו לתשלום מפני שלא קיבל הלוואה המובטחת במשכנתא. ובע"א 78/717 שרף את אבנרי נ' פיבוביץ פד"י לד(1) 410, שם נמצא קבלן אחראי לאי-קיום חיובו להקמת בנין בעיסקת קומבינציה, בשל אי תשלום דמי הסכמה למינהל מקרקעי ישראל, והוא חוייב בתשלום פיצויים למוכרים - בעלי הקרקע. בע"א 83/220 רוטברג נ' פלמה, פד"י לט(2) עמ' 372, קיבלה על עצמה חברה קבלנית לבצע שיפוצים בבניינים, ולהשיג את הרישיונות המתאימים לכך, מן השילטונות. השגת הרישיונות היתה בגדר 'תנאי מתלה' לביצוע החוזה, ואעפ"כ נפסק שם, עמ' 376, שכאשר אחד הצדדים נטל על עצמו להשיג אותו רשיון, "ייחשב הצד שכך התחייב כמפר החוזה" אם לא השיגו. וראה עוד: ע"א 82/703 עירית נתניה נ' מלון צוקים, תקצ' לא' עמ' 103; ע"א 86/189 לוי נ' פייגנבלט, פד"י מב(4) עמ' 206; ע"א 87/187 לוי נ' דויטש, פד"י מג(3) עמ' 309, בעמ' 316.

[12] חוזים, עמ' 316.

[13] שם, עמ' 317-318.

[14] "Frustration Of Purpose",10 Isr.L.R. (1975)1,P.8|

טדסקי, "סיכול חוזה בהיפסק עניין הנושה בביצוע החייב", מסות במשפט, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הארי סאקר, תשל"ח.

[15] עמ' 153.

[16] חוזים, 510-509.

[17] ע"א 49/16 יוסף אלבראנס נ' יוחנן שמטרלינג, פד"י ד 573.

[18] לחילוקי הדעות בפירוש הסעיף, והאם לתת לו משמעות רחבה או מצומצמת, ראה ע"א 70/240 שלמה כרמל נ' פרפורי ושו"ת בע"מ, פד"י לד (1) 701. בע"א 80/748, 798 גולדשטיין נ' גוב ארי חברה לבנין ולהשקעות נתניה (1976) בע"מ, פד"י לח(1) 309, בעמ' 327 נאמר: "...גם כיום כאשר החוק...שינה בתכלית את הגישה לנושא סיכול חוזים על ידי קביעת אמות מידה גמישות יותר, לפיהן יוחלט אם חוזה סוכל או לא במערכת נסיבות מסויימת, אנו מתלבטים רבות לפני הגיענו למסקנה שחוזה סוכל, אפילו לפי אמות המידה החדשניות שנקבעו בסעיף 18(א) לחוק...".

לדעת ד' רונן, 'התאמת חוזים לנסיבות משתנות' עמ' 62, גישת בתי המשפט היא נוקשה, ודוקטרינת הסיכול הפכה לאות מתה. והוא מציין לבן אוליאל "יסודות דין הסיכול: סקירה ביקורתית לאות התפיסה של המשפט הקונטננטלי" ספר לנדוי (כרך שלישי) עמ' 1113, ולג' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה) עמ' 503-500.

[19] בע"א 76/865 לופז נ' שושני, פ"ד לא(3) 745 נקבע שמותו של הקונה אינו בבחינת אירוע מסכל ביחס לעזבונו, מפני שקיימת זהות בין אדם לבין עיזבונו. ולא מדובר במתן שירותים אישיים.

[20] שלו, חוזים, 507.

[21] 1/84 נתן נ' סטרוד, פ"ד מב(1) 661, 667-666.

[22] ע"א 767/77 בן חיים נ' כהן, פ"ד לד(1) 564, 571.

[23] ע"א 291/82 פישברג נ' דים, פ"ד לט(2) 625, 629.

[24] עמ' 155.

[25] ראה צלטנר, חוזים, עמ' 319-321, בפסקי הדין שהובאו שם, נדחתה התביעה כנגד הנתבע שהתגונן בטענת הסיכול, הגם שנסיבות הענין הראו שהצדדים צפו מראש את אפשרות התרחשות המאורע המסכל. וראה רונן, שם, עמ' 115 הערה 447 הדעות השונות בשאלה, האם צד לחוזה חייב להעביר מידע רלוונטי שבידיו לצד השני, ללא תמורה.

[26] דוגמאות לפסקי דין בענין אירועים שעל המפר היה לראות מראש ראה: ע"א 74/101 חירם לנדוי בע"מ נ' פיתוח מקורות מים בע"מ, פד"י ל(3) 661, שם נפסק, שגירוש הישראלים מאוגנדה בשנת 1972 לא היה אירוע בלתי צפוי, ולכן לא הביא לסיכול החוזה; ע"א 74/421 שגן נ' מדר, פד"י כט(1) 445, שם נפסק שעל המפר היה לראות מראש קרה שמנעה שיווק של פרי הדר, ולכן אינו משוחרר מחובת הפיצויים. גם בע"א 82/736 כפר חסידים נ' אברהם, פ"ד לט(2) 900, נקבע שפגעי טבע חמורים בחקלאות צפויים, ולכן אינם אירוע מסכל; ע"א (ת"א) 583/84 דורי ואייזקוביץ נ' חברת רובינשטיין, פס"ם תשמ"ו(3), 359, קבע ששיבושי עבודה כתוצאה מבעיות קואליציוניות אינם אירוע מסכל.

לעומת זאת, גשמים שלא בעיתם או שלא כדרכם עשויים להחשב כאירוע מסכל, ראה, ע"א 345/89 נאות דברת נ' מעליות ישראליפט, פ"ד מו(3) 350.

[27] ראה טדסקי, "על החוזה שנבצר ביצועו", מחקרים במשפטנו הפרטי, ירושלים, תשי"ט1959-, עמ' 30-106.

[28] ראה רונן, שם, עמ' 142-135.

[29] רונן, שם, עמ' 141-140. הוא מציין, שמדינות רבות הכירו בהפעלה הנורמטיבית של מבחן הצפיות. בהקשר זה הוא מזכיר את ע"א 93/5587 נחמני נ' נחמני, פ"ד מט(1) עמ' 512. שנקט בגישה חדשה ליכולת הצפיה. אולם לדעתו, יש לייחס זאת לנסיבות המיוחדות של המקרה, ולא לרפורמה שיפוטית בדיני הסיכול.

[30] ראה עוד: מ' דויטש "סיכול החוזה מחמת פעולות איבה" 12-11 משפט וצבא, (1991) עמ' 16; ג' שלו דיני חוזים, (מהדורה שניה, תשנ"ה) עמ' 512.

[31] ידין, עמ' 156, סבור ש"מילים אלה מתייחסות, לפי הקשר הדברים, רק לנסיבות שנתהוו אחרי כריתת החוזה, שכן אין טעם שהחוק יטיל על המפר 'נטל' של מניעת נסיבות עוד לפני כריתת החוזה, וישלול ממנו את השחרור מאכיפה ומפיצויים אם לא קיים 'נטל' זה".

לא הבנתי מאיזה 'הקשר של דברים' הוא מגיע למסקנתו. אדרבה, מהנאמר בתחילת הסעיף: "היתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן...". מוכח בבירור, שמדובר בנסיבות שהיו קיימות לפני כריתת החוזה, אלא שהמפר לא ידע עליהם. אמנם לא ייתכן לדרוש מניעת נסיבות לפני כריתת החוזה, אך ייתכן לדרוש מניעת סיכול החוזה על ידי אותן נסיבות, מאותו זמן בו הן נודעו למפר. שהרי גם בנסיבות שנוצרו לאחר כריתת החוזה אין אנו מחייבים את המפר למנוע אותן, אלא את השפעתן על קיום החוזה, כמו שיתבאר להלן אות ג.

[32] עמ' 156.

[33] עמ' 157.

[34] השווה חוק המכר האחיד, סעיף 74(ב).

[35] "Frustration Of Purpose",10 Isr.L.R. (1975)1, P.5

,מסות משפט, עמ' 121.

[36] צלטנר, חוזים, עמ' 314.

[37] עמ' 157.

[38] לדוגמה: חוק הירושה, התשכ"ה1965- סעיף 34; חוק החוזים החלק הכללי, סעיף 30.

[39] סעיפים 30 ו31-.

[40] ראה: טדסקי, "על חוזה שנבצר ביצועו", שם, עמ' 60-63; ט. בנד, "אי חוקיות החוזה הממשלתי", משפטים יד (תשמ"ה) 295, 318.

[41] שם, 231.

[42] חוזים, 507.

[43] עמ' 158.

[44] ע"א 75/13 בלומנפלד נ' הדר פלסט בע"מ, פד"י כט(2) 452, בעמ' 456.

[45] בע"א 78/715 כץ נ' נצחוני מזרחי, פד"י לג(3) 639, נעשה הסכם לביצוע עבודה קבלנית, והותנה בין הצדדים שהמחיר שנקבע הוא "סופי וללא כל תוספות". לאחר כריתת ההסכם פרצה מלחמת יום הכיפורים, והקבלן שלא ביצע את העבודה טען, שהחוזה סוכל כתוצאה מעליית מחירים שלא היה יכול לראותה מראש. טענתו נדחתה, והוא חוייב בתשלום הפיצויים. על עמדה זו חזר בית המשפט העליון גם בכמה פסקי דין מאוחרים יותר.

[46] קבלנות, 250-246.

[47] שם, 419-418.

[48] ע"א 291/82 פישברג נ' דים, פ"ד לט(2) 625, 629.

[49] עמ' 152.

[50] חוזים, 513-512.

[51] בדברי הפוסקים שיובאו להלן חוזר הביטוי 'אונס' בהקשר להפרת התחייבות, במשמעות של אירוע בלתי צפוי שמשבש את הנתונים שעליהם נערך החוזה. ואין הכוונה זהה למושג 'אונס' הבא לפטור אדם ממעשה אסור (כגון עבירה או נזיקין). ראה: אנציקלופידה תלמודית,ערך אונס (א), במיוחד פרקים א,ז,יא; ספרי, חוק לישראל, נזיקין, סעיף 64, תוספת 'מזיק שהיה אנוס להזיק', עמ' 268-259.

[52] רבי אלחנן וסרמן, מסביר בקובץ שיעורים, כתובות, ס"ק ג, שלדעת רש"י הפטור של אונס הוא מגזרת הכתוב, וכלשון הגמרא בנדרים, כז ע"א אונס רחמנא פטריה' [אונס התורה פטרה אותו]. ואילו לדעת הר"ן, הפטור באונס הוא מטעם 'אומדנא' שעל דעת כן לא התחייב.

הש"ך, חו"מ, סימן כא, ס"ק א, מביא את שני הטעמים: תחילה הוא כותב: "היכא דאדם מחייב עצמו נגד חבירו, בדבר שלא היה חייב, על תנאי, ואירעו אונס לזה שחייב עצמו שלא קיים התנאי, פטור, והרי הדבר כמו שהיה מקודם, דאונס רחמנא פטריה".

אחר כך, לענין הסכם דו צדדי, כאשר צד אחד נאנס ואינו יכול לקיים את חיוביו, הוא כותב שגם הצד השני פטור מלקיים את חיוביו שכנגד, מפני "שאונס רחמנא חייביה לא אמרינן [אונס התורה מחייבת אין אנו אומרים], דמה לו בזה שאירע לחבירו אונס, הרי לא קיבל על עצמו חיוב זה. וכיון שלא קיים חבירו התנאי, אף שהוא מחמת אונס למה יתחייב הוא?".

כלומר, באמת מי שהוא אנוס ואינו יכול לקיים חיוב שנטל על עצמו, הוא פטור, כי אדם שהוא אנוס התורה פוטרת. אבל האומדנא אומרת, שגם הצד השני פטור לקיים את חיוביו. שאם נאמר שהוא חייב לקיים, נמצא שהאונס של צד אחד, מחייב את הצד השני, וזה נגד הסברה. כיון שבודאי לא הסכים להתחייב אלא על דעת שגם חבירו ימלא את חיובו.

[53] הלכות סנהדרין, פרק ז, הלכה י. על פי נדרים, דף כז ע"א.

[54] המדובר באונס שאינו שכיח, כמו שכתב הרמב"ן, נדרים, דף ט ע"ב בדפי הרי"ף. וראה ש"ך, חו"מ, סימן נה, סק"א, ויו"ד, סימן רלב, ס"ק יט, שגם באונס 'דשכיח ואינו שכיח' פטור וכל שכן באונס שאינו שכיח. וכן משמע בשו"ת הרדב"ז, חלק א, סימן תסג.

[55] עשין, סימן צז, בשם הגאונים. וראה מה שביאר בדבריו, ברכי יוסף, סימן כא ס"ק ב.

[56] חו"מ, סימן כא, סעיף א. וראה גם סימן נה, סעיף א.

[57] המדובר הוא באונס שאינו שכיח כל כך, כמו שכתב הש"ך, חו"מ, סימן נה ס"ק א, וראה עוד להלן.

[58] בשו"ת מהר"ם אלשיך, סימן ל, מבאר, שיש הבדל בין התחייבות על תנאי ובין התחייבות שנעשתה ללא תנאי, אלא שהצד הזוכה התנה אחר כך, שאם יעשה המתחייב דבר מסויים ימחול לו על החיוב.

שאם ההתחייבות היא על תנאי, ונאנס, ואינו יכול לקיים תנאו, הוא פטור מן ההתחייבות. אבל אם ההתחייבות היתה ללא תנאי, ואחר כך התחייב הזוכה למחול אם יעשה דבר מה, ונאנס ואינו יכול לעשות, אין האונס מבטל את ההתחייבות. הזה הוא מבאר גם את מנהג חכמי ספרד כשרצו להתחייב בתנאי, המובא ברמב"ם, הלכות מכירה פרק יא, הלכה יח. וכן כתב המשנה למלך, על הרמב"ם, שם. וכן הוכיח ברכי יוסף, חו"מ, סימן כא, ס"ק ב, ד"ה ואני ראיתי, מדברי הר"ן, והאריך שם מאד בבאור ענין התחייבות באונס. ובדבריו מיושב מה שהקשה בספר עצי ארזים, סימן נ, סעיף יח.

[59] הלכות מכירה, פרק ח, הלכה ז, על פי מסכת ע"ז, דף עב ע"א.

[60] וכן פסק בשו"ע, חו"מ, סימן רו, סעיף א. וראה שם במפרשי הרמב"ם והשו"ע פרטי ההלכות. ובפתחי חושן, חלק ז, 'בדיני הקנינים מכירה ומתנה', פרק יג סעיפים כ-כג, ובהערות.

[61] בנתיבות המשפט, שם, חידושים, ס"ק ד כתב, שאין השני צריך להוסיף על השווי האמיתי, אלא בין אם מכר לראשון בפחות מן השווי והשני קנה בשוויו, או שהתייקר המחיר בינתיים והשני משלם את המחיר הנוכחי, בכל המקרים הללו קנה השני. וכתב הטור, בשם הרא"ש, שגם אם ירצה הראשון להוסיף על המחיר ולהשוות עם השני, קנה השני.

[62] בביאור הגר"א, לשו"ע, שם, אות ד מבאר: "רוצה לומר, שלא הבטיח אלא כשימכור מדעתו דהא אמר כי מזבניתא, כשיהיה ברצוני למכור ועכשיו אין מוכר מרצונו".

[63] שם, ד"ה כמי שנאנס, בשם הרמב"ן והרשב"א.

[64] אה"ע, סימן נב, סעיף א, ס"ק ו.

[65] או תישא אותי לאשה בלי הנדוניה, או תשחרר אותי מן האירוסין בגט, ואוכל להינשא לאחר.

[66] פרטים נוספים בדין זה ראה למעלה, סעיף 17.

[67] דף עו ע"ב.

[68] בבא מציעא, שם, דף מו ע"ב בדפי הרי"ף.

[69] לדעת הרמ"א, חו"מ סימן שכא, סעיף א, על פי דברי המרדכי, באונס שהוא 'מכת מדינה' (אע"פ ששניהם לא ידעו בו) ההפסד על המעביד. ולכן אם גזר המושל שלא ללמד תורה, יש לשלם למלמד שכרו. והמהר"ם פדוואה חולק, וסובר שרשאי בעל הבית לבטל השכירות. וראה ביאור השיטות: ש"ך וסמ"ע שם; נתיבות המשפט, סימן שלד, ביאורים, ס"ק א; הרב ש' ישראלי, תחומין יב, עמ' 221-200.

[70] תרגום: ולמדנו מכאן, שכל דבר שיש בו פשיעה של שני הצדדים, יד הפועל על התחתונה. שהרי כאן, משום שידעו הפועלים שאם ירד גשם בלילה, לא תהא השדה ראויה לעיבוד למחרת, ולא התנו, פסקנו, שהם הפסידו לעצמם. [ואם תשאל] והרי בעל הבית גם כן ידע [דבר] זה, ולא התנה? [ומדוע לא נחייבו בשכר הפועלים? אע"פ שאין השדה ראויה לעיבוד]. אלא [התשובה היא] שהפועל בא להוציא מבעל הבית [את שכרו, ובעל הבית הוא המוחזק, לכן] ידו [של הפועל] על התחתונה.

וכן גם, במקום שלא היתה פשיעה של אחד מהם, ההפסד הוא של הפועל. ממה שלמדנו להלן, שפועל ששמע באמצע היום שמת לו מת [ונאלץ להפסיק בגין כך את עבודתו], נוטל שכר לפי מה שעשה, ובמה שנשאר, כיון שלא עשה, אינו נוטל כלום. לפי זה, לא ימצא שבעל הבית יפסיד [כלומר, שיהיה חייב לשלם שכר לפועל אע"פ שלא עבד מחמת אונס], אלא במקום שהוא פשע [כגון שידע באונס השכיח, ולא התנה], והפועל לא פשע [מפני שלא ידע באפשרות שיבוא אונס].

[71] ראה ש"ך, חו"מ, סימן שלד, ס"ק א, שמשתמש בסברא זו גם לענין מכר וגם לענין שכירות בתים. והבית שמואל, אה"ע, סימן קיז, ס"ק א, הביא דין זה לענין אשה שאינה ראויה לקיים יחסי אישות כדין, שהפסידה כתובה ותוספת.

[72] לביאור שיטת הרמב"ם, ראה אוצר מפרשי התלמוד, בבא מציעא, שם, עמ' תקצב-ג.

[73] כך משמע מדברי הרא"ש, בבא מציעא, פרק ו, סימן ג, שכתב כלשון הנימוקי יוסף ומסיים דבריו: "דהמוציא מחבירו עליו הראיה, וידו על התחתונה". וכך כתב גם הטור, חו"מ, סימן שלד, סעיף ב.

וראה גם תוספות, בבא מציעא, דף עט ע"א ד"ה אלא, תירוץ הריב"ם.

על פי דברים אלה פסק בשו"ת הרא"ש, כלל צב, סימן ג, בשאלה אודות שוכר בהמה לזמן קצוב, שלא היה יכול להחזירה במועד בגלל אונס שאירע במעבר הנהר שגאו בו המים, שאם שניהם מכירים שדרכו של הנהר לגאות ולעכב המעבר, או כששניהם אינם יודעים, ההפסד הוא של המשכיר, שהוא המוציא מחבירו, וכן חייב המשכיר במזונות הבהמה לאותו זמן נוסף שהתעכב השוכר בדרך.

וכן פסק בשו"ע, חו"מ, סימן שי, סעיף ג. וראה סמ"ע, שם, ס"ק יב.

וראה שו"ת שבות יעקב, חלק א, סימן קעו, שביאר את כוונת הרא"ש בדבריו "דהמוציא מחבירו עליו הראיה", שהואיל ויש ספק בדבר על מי יוטל ההפסד, אנו אומרים הממע"ה. ולכן, אם תפס הפועל ממון של בעל הבית (או המשכיר תפס ממון השוכר, במקרה שבשו"ת הרא"ש), הופך הוא להיות המוחזק, ועל הצד השני הראיה.

אולם בשו"ת חות יאיר, סימן קנא, פסק שלא מועילה תפיסה, ולעולם נחשב הפועל למוציא מיד בעל הבית, ועליו ההוכחה.

וכן כתב במנחת פתים, חו"מ, סימן שלד, סעיף א, שלא מועילה תפיסת הפועל, אלא אם כן הקדים בעל הבית עצמו ונתן לפועל את שכרו מראש, כמו שכתב בתרומת הדשן, סימן שכט. וכן כתב באר יצחק, חו"מ, סימן ו, ענף ד. וכן מסקנת ערוך השולחן, חו"מ, סימן שלד, סעיף א, שאין תפיסה מועילה. שכך הוא מעיקר הדין, שאם שניהם ידעו באפשרות האונס, והפועל לא התנה, למה ישלם לו בעל הבית? ואם שניהם לא יכלו לדעת, אנו אומרים, שמזלו של הפועל גרם, ומן השמים גזרו עליו שלא ירוויח.

וכן נראה דעת הרע"א בחידושיו לבבא מציעא, דף עט על דברי התוס' ד"ה בספינה סתם. אמנם זה דווקא בשלא עשו 'קנין' אלא רק התחילו בעבודה.

וראה: הרב צ.י. בן יעקב, 'תשלום שכר לימוד והסעות בזמן מלחמה','משפטיך ליעקב', חלק א, עמ' קלו-קעג; הרב י. אריאל, 'פיגורים בביצוע חוזים כתוצאה מה"סגר"', תורת המשפט, קרית ארבע, תשנ"ז, עמ' 55-27. וראה שם, עמ' 41-36 למשמעות הביטוי "מזלך גרם" בהקשר להתחייבויות משפטיות.

[74] הדברים אמורים רק לענין תרופת האכיפה או הפיצויים, ולא לענין פיצויים מוסכמים שנקבעו מראש. במקרה כזה, המפר חייב בתשלום הפיצויים במקרה של אונס שכיח, כמבואר להלן, 'פיצויים מוסכמים - אונס'.

[75] בשו"ת מהר"ם מינץ, סימן כח, נשאל בראובן ששכר פועל בשביל שמעון ואירע אונס לשמעון ואינו צריך לפועל ורוצה לבטל את החוזה. ואותו אונס שאירע היה ידוע לראובן, ולא היה ידוע לפועל. וכתב שם ששמעון ודאי פטור, והשאלה שיש לדון בה היא, האם ראובן חייב מפני שהיה לו להתנות. ראה שם צדדי הספק. ומסקנתו שאין לחייב את ראובן.

[76] דף עג ע"א.

[77] ראה גם להלן 'התנאה על הוראות הסעיף'.

[78] הלכות מכירה, פרק יט, הלכות ה-ז.

[79] חו"מ, סימן רכה, סעיפים ג-ד.

[80] משמע מדבריו, שבאונס 'שכיח ולא שכיח' חייב. וכן כתבו: שו"ת מהרי"ל, סימן לז; שו"ת המהרשד"ם, סימן לג. וראה שם, סימן קד; שו"ת בית יוסף, דיני יבום, סימן ד; שו"ת הראנ"ח, חלק ב (מים עמוקים), סימן לז; אבל בשו"ת דברי ריבות, סימן פא כתב שגם אונס 'שכיח ואינו שכיח' פוטר.

וראה עוד:; מחנה אפרים, הלכות שבועות, סימן ב; חיים שאל, חלק א, סימן י ד"ה איברא; גינת ורדים, אה"ע, כלל ב, סימן ח; מקור ברוך, סימן נא; שו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן כב.

[81] לפי פירוש רש"י והר"ן, שהמוכרים הם שקיבלו על עצמם את ההובלה ועתה בגלל האונס הם פטורים, נראה שבכגון זה יוכלו הקונים לבטל את העיסקה כולה. וכן לדעת הרמב"ם שהספנים הם שקיבלו על עצמם את ההובלה, ועתה בעקבות האונס הם אמנם לא חייבים להוביל את המשא על גבי חמורים, אבל הם גם לא יקבלו את שכרם. ולכאורה, גם לפי פירוש הרמב"ם יוכלו הקונים לבטל את העיסקה עם המוכרים, בגלל האונס הלא שכיח, שבגללו התייקרה מאד הובלת הסחורה על גבי חמורים.

ועיין ספר המפתח, רמב"ם מהדורת פרנקל, על דברי הרמב"ם, ועל דברי המגיד משנה, שם, בהבדל שבדברי הרמב"ם כשקיבל עליו כל אונס, אז צריך שהאונס יהיה דבר פלא. אבל בתנאי סתם, די באונס שאינו שכיח ולא עלה על דעתו.

[82] ראה מאירי, בית הבחירה, גיטין, דף עג, ע"א שכתב: "כל שכתבנו לפטור באונס שאינו מצוי, פירושו, כשהו אמתחייב על ידי תנאי שהוא מתה על עצמו, אבל שואל שחייב באונסין אף בלא תנאי, חייב אף באונס שאינו מצוי".

[83] ראה: שו"ת מהר"ם אלשיך, סימן ס; בעי חיי, סימן קנא ד"ה תשובה; משיב דבר, חלק ג, סימן ה ד"ה ולכאורה; מטה שמעון, חו"מ, סימן רכה, הגהת הטור, אות ל.

[84] ש"ך, חו"מ, סימן כא, ס"ק א. הובאו דבריו למעלה.

[85] הובא בתשובות מיימוניות, משפטים, סימן כז, וראה סמ"ע, חו"מ, סימן שיב, ס"ק לד.

[86] הובא בחידושי הריטב"א, בבא מציעא דף קג ע"א ד"ה היכי דמי.

[87] על ההבחנה בין שני המקרים ראה: ריטב"א בבא מציעא דף עט ע"ב, ד"ה אבל ביין סתם וספינה סתם; חזו"א, חו"מ, בבא קמא, סימן כג ס"ק י. וראה גם שו"ת חבצלת השרון, מהדורא קמא, חו"מ, סוף סימן ל, שמבחין בין שכירות לזמן מוגדר, שנחשבת כמכר והפסד האונס על השוכר, ובין שכירות להשגת מטרה מסוימת, שרואים אותה כקבלנות מצד המשכיר, ואינה כמכר, ובמקרה של אונס אין השוכר חייב בתשלום. וכעין זה כתב בחידושי רבינו מאיר שמחה, בבא מציעא, קג ע"א ד"ה אי.

עוד על חיובי השוכר והמשכיר במקרה של אונס וסיכול ראה: מ. ויגודה 'שכירות ושאילה', סעיף 15, עמ' 354-279, והטבלה שערך להשוואת דעות הפוסקים בענין זה; הרב י. שור, 'בענין תשלום להובלה כשאירע אונס באמצע הדרך', קובץ בית אהרן וישראל (סטאלין קארלין) שנה טז גליון ו (צו), אב אלול תשס"א עמ' סב-סח.

[88] על גיליון השו"ע, חו"מ, סימן ס, סעיף ו.

[89] חו"מ, סימן שלג, סעיף ה, אות ח.

[90] סימן ל.

[91] חו"מ, סימן שלד, הגהות ב"י אות א.

[92] פסקים (קונטרס ספיקות ופסקים), אות רכב.

[93] חו"מ, סימן שלה, סעיף ב.

[94] יור"ד, סימן רלב, סעיף יב.

[95] וכן כתבו: נמוקי יוסף, ב"ק, דף כו ע"ב; שו"ע, או"ח, סימן קח, סעיף ח; מגן אברהם, או"ח, שם, ס"ק יא, ודייק כן מלשון הרמב"ם.

[96] יו"ד, שם, ס"ק יט.

[97] חו"מ, סימן נה, ס"ק א.

[98] חו"מ, סימן נה, ס"ק א.

[99] פסקים (קונטרס ספקות ופסקים), דף נא ע"ב, אות קמט.

[100] ראה ע"א 341/80 עלי נ' ששון ואח', פ"ד לו(3) 281, 191, שם חייב השופט שיינבוים שומר כרטיס ששם אותו תחת משקולת, ואחר כך לא מצא אותו. והוא מפנה לגמרא ב"מ, ולשו"ת שבות יעקב, חלק ב, סימן קמח. כהנא, שם, עמ' 923, מילואים, להערה 345, אות ד, סבור שלפי דברי הפוסקים שהוא מביא, מסקנת פסה"ד אינה נכונה.

[101] בסעיף זה נעזרתי בספרו של ב. כהנא, חוק לישראל, שומרים, סעיף 2(א), פרק ד, עמ' 206-203.

[102] חו"מ, סימן רצא, סעיף ז. על פי ב"מ, דף לה ע"א, ודף מב ע"א.

[103] בגמרא, ובדברי הרבה פוסקים מופיע הביטוי 'פשיעה', ולכן כתבו שגם אם התברר אח"כ שהחפץ היה במקום שמור, ונגנב משם, או אפילו נאנס, הרי זה בבחינת 'תחילתו בפשיעה וסופו באונס' שחייב. כי מוטל עליו לשמור הפיקדון כל הזמן. ראה: מאירי, ב"מ, דף מב ע"א;

חידושי ר'מאיר שמחה, ב"מ, דף מב ע"א; כהנא, שם, עמ' 921, מילואים, להערה 338.

אולם בשו"ת מהריט"ץ, סימן קפד, כתב שאם התברר שנגנב, פטור, שאין ז כתחילתו בפשיעה וסופו באונס. ובשו"ת מקור ברוך, סימנים נב ו-נו, שהחיוב הוא מפני שאינו יכול להישבע שלא פשע. והרי זה כאיני יודע אם פרעתיך. ולכן אם יוכח שנגנב פטור. וכן דעת ר' מנדיל, אב"ד סיגוט, תשובה כת"י, הובאה בדברי גאונים, כלל צה, סימן עב. וראה אוצר מפרשי התלמוד, ב"מ, שם, והערה 141.

[104] וכן כתב בסימן קפה, סעיף ט, "הנותן כליו לסרסור למשכנם לו, ואמר איני יודע היכן משכנתים, פשיעותא היא וחייב לשלם". הובא גם ברמ"א, חו"מ, סימן קכא, סעיף יא. וראה כהנא, שם, עמ' 204 והערות 346, 347. ועמ' 923, מילואים, שם, להערה 346.

וכן כתב בשו"ע, חו"מ, סימן ש, סעיף א, בשנים שהפקידו כסף אצל שומר, אחד הפקיד מאה ואחד מאתיים, ושכח השומר מי הפקיד כמה, וכל אחד מהמפקידים טוען שהוא זה שהפקיד מאתיים, השומר חייב להחזיר לכל אחד מאתיים.

[105] שו"ע, שם; מאירי, ב"מ, דף מב ע"א; סמ"ג, עשה פח; כהנא, שם, עמ' 203, הערה 342.

[106] סמ"ע, שם, ס"ק יב; ועוד מפרשים, הביאם כהנא, שם, עמ' 203, הערה 339.

הערת הרב ז.נ. גולדברג: "עיין תוס' גיטין לח,א, ד"ה לא באשה שהפקיד אצלה דינר זהב ונתנה בכד של קמח, ואפתה בקמח לחם ונתנה אותו לעני, ונשבעה שלא נהנתה מהדינר ומת אחד מבניה. והקשו התוס', למה נענשה? והרי אנוסה היא בשבועה שלבה אנסה. ותירצו וז"ל: ויש לומר דהכא גבי פקדון היה לה להזהר ביותר לשומרו היטב, והיה לה לאסוקיה אדעתיה שתבא לידי שבועה. ועיין באור המועדים דף קפב, וכן מה שהבאנו שם מהנצי"ב, בהעמק דבר, דברים כו,יג מהיתה לו אבן בחיקו ושכחה שפטור מד' דברים ואינו חייב אלא בנזק. ושם חילק אם הניח האבן בשעה שלא היו אנשים לבין שם האבן כשבא בקרב אנשים".

[107] כך כתב הרמב"ם, הלכות שאלה ופקדון, פרק ה, הלכה ד, לענין שנים שהפקידו זה מנה וזה מאתיים. והוכיח מכאן בהגהות אשר"י, בבא מציעא, פרק ג, סימן ח, שסומכין על הכתיבה ולא אומרים שמא פינה את הכסף וזה כסף אחר; שו"ת שבות יעקב, חלק ב, סימן קמח; כהנא, שם, הערה 340.

[108] שו"ת משנת רבי אליעזר, חלק א, חו"מ, סימן נו; כהנא, שם, עמ' 921, מילואים להערה 339, אות ג.

[109] ביאורים, שם, ס"ק יד.

[110] הנתיבות לומד מהלכה זו לנידונים אחרים שגם כן בהם יחשב השוכח כמזיק, ולכן גם לא יהיה לו הפטור של 'בעליו עמו'. וראה: פתחי חושן ב, פיקדון ושאלה, פרק ג, הערה ד; כהנא, שם, עמ' 204, והערה 344, ועמ' 923, מילואים להערה 344.

[111] אמרי שפר (קלצקין), סימנים כד-כה; אורחות המשפטים, כלל יא, סימן ז; שו"ת מקור חיים (סגלוביץ), סימן כט; דרכי דוד, ב"מ דף לה ע"א. כהנא, עמ' 923, מילואים, שם, אות ג.

[112] וכן משמע בדברי המאירי, ב"מ, דף מב, ע"ב. דוגמאות נוספות של שיכחה בשומרים שכתבו הפוסקים לחייב ראה: שו"ת אבקת רוכל, סימן קחס, שאלת יעב"ץ, חלק א, סימן פה, בשליח ששכח להחליף את תעודות ההגרלה; שו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן קמ; שו"ת עבודת הגרשוני, סימן ב; כנסת הגדולה, סימן רצא, הגהות ב"י, אות טז, בשם שו"ת משפט צדק, חלק א, סימן לג, בשומר ששכח לנעול התיבה; דברי מלכיאל, סימן סט, אות כא; משכנות הרועים, מערכת ש, אות קמח; שו"ת שער המים, סימן כד; שו"ת פני יצחק (חריף), חו"מ, סימן א; שו"ת זכרון שאול, סימן ו, אות יז, בשומר ששכח את הפיקדון שהוליך עמו ברכבת; אבי העזרי, מהדורא א, על הרמב"ם הלכות שכירות פרק ג, הלכה ב, בשומר ששכח שיש בידו פיקדון ונגנב. וראה כהנא, שם, עמ' 205, ועמ' 925-924, מילואים להערה 351.

בשו"ת חות יאיר, סימן סד, בקהילה שתיקנו שכל השטרות והקנינים יעשו על פי שני ממונים, וכל מה שלא נעשה בפניהם בטל. ומוטל עליהם להגיד למלוה, האם האדם שמבקש ללוות ממנו כבר לוה גם מאחרים. וקרה שאחד שאל מהם על פלוני והשיבו לו שלא לווה (ושכחו שכבר לווה), ואח"כ נמצא שלווה כבר ואין לו לשלם, שהם חייבים לשלם למלוה, "כי אין טענת שכחה מקרי אונס גבי מזיק".

[113] שו"ת אור שמח, חלק ב, סימן טו, הוצאת מכון ירושלים, תשנ"ח.

[114] לשאלת חיובו של שומר שבמזיד לא מכר בערב פסח חמץ שהופקד אצלו ראה: מגן אברהם, או"ח, סימן תמג, סעיף ה; חק יעקב, או"ח, סימן תמב, ס"ק ח; שו"ת חתם סופר, או"ח, סימן קה; אור שמח, הלכות חמץ ומצה, פרק ג, הלכה ח; שו"ת אחיעזר, ח"ג, סימן ו; משנה ברורה, סימן תמג, ס"ק יב; הרב צ.פ. פראנק, מקראי קודש, פסח, ח"א, עמ' קצד.

למעשה מסקנת רוב האחרונים היא שהשומר פטור, אפילו שלא מכר במזיד, כי אין המכירה מחיובי השמירה. ואם השומר קיבל על עצמו גם את המכירה, שוב יהיה חייב גם על השיכחה, כי בדבר שמוטל עליו היה עליו להיזהר שלא לשכוח.

[115] ראה חכמת שלמה, על גיליון השו"ע, או"ח, סימן קח, סעיף ח, שהוכיח ששיכחה כאונס, ואין הדבר בידו של אדם לגרום שלא ישכח.

[116] בשו"ת שער אפרים, סימן כח (תשובה מבן המחבר), כתב שחייב גם במקרה זה, כי השכחה כפשיעה.

לדוגמאות נוספות בהם פטרו הפוסקים מחמת שהשיכחה כאונס ראה: שו"ת יד יצחק, חלק ב, סימן קעו, באדם שקיבל להוליך חפץ לעיר אחרת בחנם, והניח במקום המיוחד לחפצים וכשירד שכח לקחת את החפץ ופטר; שו"ת מקור ברוך, סימן נב, הובא בדברי גאונים, כלל צט, סימן י, בשומר ששכח לנעול את הארגז ונגנב הפיקדון, ופטרו. וכן כתב זכור לאברהם, חו"מ, חלק ב, ערך 'שומר' וחלק ג, ערך 'פשיעה' ; שו"ת סמיכה לחיים, סימן יז; שו"ת מהר"ם מינץ, סימן כח; שו"ת שבות יעקב, חלק ב, סימן קמח; שו"ת כרם חמד (הלפנד), סימן יד, פוטר במוליך חפץ שכוחו ברכבת.

יש שכתבו שהשיכחה נחשבת כאונס רק כאשר היא באה מסיבה שגרמה לה, כגון פחד או טירדת הדרך, אבל כששכח ללא סיבה, אין היא כאונס. ראה: שו"ת מהרש"ך חלק ב, סימן ר; נחפה בכסף, חלק א, חו"מ, סימן כג; לב המשפט, חלק א בהקדמה, פוטר באונס שבא מחמת מחלה; שו"ת המבי"ט, חלק ג, סימן קלג, פטר בשומר טבעת שהסיר אותה מאצבעו לצורך נטילת ידים, והניח אותה בין חגורתו לבגדו, וקראו לו לצאת לצורך דחוף להציל את קרובו, ושכח להחזירה על אצבעו ואבדה. וראה כהנא, שם, עמ' 927, מילואים להערה 368, דברי הפוסקים שדנים בתשובת המבי"ט.

לעומתם סבור ר"י סגל, נועם כ (תשל"ח) עמק קכ. ששומר אינו פטור גם בשכחה מחמת מחלה או טירדה, ורק באונס מיוחד של בילבול הדעת, פטור. גם בשו"ת שבט יהודה (עייאש), בסוף הספר, דף מב ע"ב, כתב שין לפטור בשיכחה מחמת בהלה, וחולק על הנחפה בכסף.

על מחלוקת הפוסקים האם יש הבדל בין שיכחה לאחר זמן קצר לבין שיכחה לזמן ארוך, ראה כהנא, שם, עמ' 925, מילואים להערה 357.

וראה עוד: שדי חמד, מערכת השין, כללים, כלל כב (כרך ה, עמ' 309); שם, דברי חכמים, סימן פ (כרך ה עמ' 404); שו"ת משנה הלכות (קליין), חלק ג, סימן פז.

[117] שו"ת חסד לאברהם, חלק ב, סימן לו; מגן אברהם, או"ח, סימן שיח, וסימן תקכז; שו"ת בית יצחק, או"ח, סימן יח; דברי ירוחם, סימן כ, כתב שלכן יש לפטור כאשר החיוב הוא מדין 'ערב' ולא מדין 'שומר'.ראה כהנא, שם, עמ' 676 מילואים לסעיף 1(א) הערה 283, אות ו.

[118] וכן בחובל בשוגג פטור מארבעה דברים (צער ריפוי שבת ובושת), וחייב רק בתשלומי הנזק. לכן בהיתה אבן מונחת בחיקו ושכח ועמד ונפלה והזיקה, פטור מארבעה דברים כדין שוגג. ראה שו"ע, חו"מ, סימן תכא, סעיף י, ומחצית השקל, או"ח, סימן קח, ס"ק יא.

[119] זכור לאברהם, שם; דבר משה, חלק ב, סימן פו, הובא בדברי גאונים, כלל צט, סימן י.

וראה: כהנא, שם, עמ' 924, מילואים להערה 351 אות א, שהביא דעת פוסקים רבים שיכול לומר 'קים לי' כדעת המקור ברוך; הרב ש.ז. מרק 'בענין טענת שכחה בשומרים', קובץ בית אהרן וישראל, סטאלין קרלין, שנה טז, גיליון ד (צד), ניסן אייר תשס"א, עמ' צז-קב. ומה שתמה על דברי זכור לאברהם והדברי גאונים, שאפשר לומר 'קים לי' כדעת המקור ברוך לפטור. וכן כתב בשו"ת שער המים, סימן כד, שאי אפשר לומר 'קים לי' כדעת המקור ברוך.

בשו"ת שאלת משה (וסרמן) חו"מ, סימן א, כתב שמחמת מחלוקת הפוסקים יש לפשר, וחייב את השוכח בשני שלישים מסכום התביעה.

[120] ראה: תשב"ץ, חלק א, סימן קנו, באדם שהראה חבילת שטרות ל'מוסר' ושכח שיש ביניהם גם שטר של ראובן חבירו, והמוסר לקח מידו את כל החבילה ומסרב להחזיר את השטר של ראובן; שו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן צד, בשומר שטר, ששכח שהוא שטר שוהוא פיקדון, והשתמש בו לעטיפת סיגריה לעישון ונשרף.

[121] לר"ש ארדיטי, חו"מ, סימן יט, בהגהה.

[122] הוא מסביר שהנזק בא על ידי מעשה, ולכן חייב גם לדעת הפוסקים ששיכחה כאונס. עוד הוא מוסיף, שאין לומר שהמשאיל אשם, במה שלא אמר לו שהכלי בשרי, כי היה רשאי לסמוך על כך שישאל, ומשלא שאל, חשב שישתמש למאכל סתמי (פרווה), או צונן.

הערת הרב ז.נ. גולדברג: "לענ"ד אין הדין תלוי בשאלה האם שיכחה כאונס או כפשיעה, שהרי מדובר ב'שואל' שחייב גם באונסים. והצד שיש לפטור הוא, שאולי יש כאן פשיעת המשאיל, שהיה לו להודיע לשואל שהסיר בשרי. ודומה קצת ל'מתה מחמת מלאכה' שביאר הרמב"ן בטעם הדבר שהשואל פטור, שזה בא מחמת המשאיל שהשאילו למלאכה זו, אכן אינו מוכרח כל כך".

[123] כך יש להוכיח מדברי הרמב"ם, הלכות שבועות פרק א, הלכה יג, לענין מי שהשביע עדים שיבואו להעיד לו בביה"ד מה שראו, והם שכחו שראו את האירוע, ונשבעו לו שאינם יודעים לו עדות, ופסק: "הרי אלו אנוסין ופטורין אף מן הקרבן". וביאר שם, הרדב"ז, שלשון 'אף ' שכתב הרמב"ם כוונתו ללמד שזה נחשב אונס גמור, ולא רק שלא עברו שום איסור אפילו בשוגג, אלא שהם פטורים אפילו מן הקרבן. כלומר שפעולה שאדם עושה במצב של שיכחת מאורע שהיה בעבר, נחשב אונס גמור.

[124] כך עולה מתשובת מהר"ם מינץ, סימן כח. הוא דן בראובן ששכר פועל בעבור לוי, וידע ראובן שעלול לקרות אונס שבגללו לא יהיה צריך לוי את הפועל, ואילו הפועל לא ידע כלל מן האונס. אבל ראובן שכח את הדבר בשעת מעשה כששכר את הפועל, ולא התנה. יותר. ופסק שאפשר לבטל את השכירות, ואינו חייב בנזקי הפועל.

[125] יש להוכיח כן מדברי הרמב"ם הלכות חובל ומזיק, פרק א, הלכה יז, שפסק: "המבקע עצים...ופרח עץ מהן והזיק...או הנכנס לחנותו של נגר בין ברשות ובין שלא ברשות ונתזה בקעת וטפחה על פניו, בכל אלו חייב בארבעה דברים ופטור מן הבושת".

לא נאריך בכל ההלכה, אבל ממה שהנגר חייב בארבעה דברים (נזק, צער, ריפוי ושבת), מוכח שהנגר נחשב במזיד. ואע"פ שהנחבל נכנס שלא ברשות לחנות הנגר, ובנכנס שלא ברשות פסק הרמב"ם בהלכה קודמת שפטור. כתב במרומי שדה, ב"ק דף לב ע"ב ד"ה והנה הרשב"א, שמדובר שראהו נכנס ושכח, לכן נחשב לענין נזיקין כמזיד שלא נזהר.

כך יש להוכיח גם מן המשנה, תרומות, פרק ב, משנה ב, שם נאמר שאין תורמים מן הטמא על הטהור, ואם תרם בשוגג תרומתו תרומה אבל במזיד אין תרומתו תרומה. ואמר רבי יהודה, "אם היה יודע בו בתחילה אע"פ שהוא שוגג לא עשה כלום".

ופירשו הרמב"ם והרע"ב והר"ש, שאע"פ שבשעה שתרם שכח שהפירות טמאים, מכל מקום אינו נחשב לדעת רבי יהודה כשוגג, אלא כשוגג קרוב למזיד. ובתפארת ישראל, יכין, אות יג, כתב "דלר"י שכחה כפשיעה". ואף לתנא קמא, שאין שיכחה כפשיעה, מכל מקום היא כשגגה. ובדיני ממונות שוגג חייב.

[126] אנציקלופדיה תלמודית, ערך אומדנא.

[127] "גלוי דעת - התגלות רצונו של אדם על ידי דיבור בלתי מפורש, או על ידי איזה מעשה, המועילה כאילו אמר כן בפירוש". אנציקלופדיה תלמודית, ערך 'גלוי דעת'.

[128] ראה דוגמאות, אנציקלופדיה תלמודית, ערך אומדנא, פרק ב; שם, ערך 'גלוי דעת'; רמב"ם, הלכות זכיה ומתנה, פרק ו, הלכות א-ד.

כתב בישועות יעקב, אה"ע, סימן נג, שכל 'אומדנא' צריכה להיות ודאית, אבל ספק 'אומדנא' אינה כלום. וז"ל: "ובגוף הענין בעסק האומדנא זה זמן רב אמרתי דהיכי דאנו מסופקין באומדן דעת האדם ממילא הדין נותן שאין באומדנא זו ממש...וטעמא דמילתא, דבאמת דברים שבלב אינם דברים, אלא דהיכי דהדבר נודע לכל, יצא מכלל דברים שבלב, וכמו שכתב הרב מוהרי"ט, אבל היכא שאנו מסופקים אם כן אף אם האמת שכן דעתו, מכל מקום לא יצא מכלל דברים שבלב, כיון שהדבר ספק אצלינו איך היה כוונתו".

וכעין זה כתב בקצות החושן, סימן רנ, ס"ק ה. אמנם תרומת הדשן, סימן שכא, משמע שיש בדבר מחלוקת הראשונים. ויש שסוברים, שכאשר יש חזקת ממון, מועילה גם ספק אומדנא, כדי להשאיר הממון בחזקתו. וראה, פסקי דין רבניים, חלק י, עמ' 160-159.

[129] גילוי הדעת יכול להיות בדיבור, או במעשה כמבואר בשו"ת הרשב"ש, סימן שפז, לדעת רוב הפוסקים. אמנם לדעת הרמב"ם כתב שצריך דיבור. אלא אם כן יש 'אומדנא דמוכח'.

[130] אנציקלופדיה, שם, פרק א, על פי תוספות, קידושין, דף מט ע"ב, ושו"ת הרא"ש כלל לד, וכלל פא.

[131] ראה חקרי לב, חו"מ, חלק ב, סימן ט, שמסתפק האם החוזה בטל מאליו, או שרק הצד שגילה דעתו, ולגביו ישנה האומדנא, יוכל לבטלו ולא הצד האחר. ומשו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן קפז, משמע שזו זכות חזרה, ולא ביטול החוזה מעצמו. וכתב בפתחי חושן, בדיני הקנינים, פרק כ, הערה מט, שמסתבר, שזכות זאת היא משנודעה עילת הביטול תוך זמן סביר, אבל אינו יכול להמתין זמן רב ולבל אחר כך.

[132] בין כשהאונס הוא כללי אובייקטיבי, ובין כשהאונס הוא פרטי, כגון חולי, סמ"ע, סימן רז, ס"ק ח.

לשאלה, מה היא מידת האונס שתגרום ביטול המכר? ראה שו"ת תורת אמת, סימן עז, דעת מהרי"ט צהלון, ובסימן עח, דעת מהר"א ששון. למקרה שעלה לארץ ישראל ונאלץ לחזור בגלל תנאי החיים הקשים שם, האם נחשב אונס לביטול המכר? ראה, שו"ת מהרש"ל, סימן לח; חקרי לב, חו"מ, חלק ב, סימן ח.

[133] רמ"א, חו"מ, סימן רז, סעיף ג, על פי הטור. וראה ב"ח וט"ז, שם. בפוסקים דנו במכירת חפצים בעלי אופי מיוחד, כגון תפילין, ספרי קודש, כלי כסף, האם דינם כקרקע שדי בגילוי דעת לבטל המקח. ראה: שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן שצ"ז; זכור לאברהם, חלק ג, חו"מ, אות מ; פתחי חושן ז, בדיני הקנינים, פרק כ, הערה נו.

ובשו"ת דברי מלכיאל, חלק ה, סימן ריב, דן במי שמכר חזקת הרבנות שלו על מנת לעלות לארץ ישראל, וקיבל דמי קדימה, וכשנודע הדבר לאשתו התנגדה לנסיעה מכמה טעמים. ודן שם עם השואל, האם חזקת רבנות היא כקרקע או כמטלטלין, והאם יש בכוח האומדנא לבטל את מכירת חזקת הרבנות. ופסק שיכול לבטל את המכירה מכח האומדנא. והוסיף עוד טעמים אחרים.

[134] קידושין, דף מט ע"ב; רמב"ם, הלכות מכירה, פרק יא, הלכה ח; שו"ע, חו"מ, סימן רז, סעיף ג. וראה פתחי חושן, חלק ז, דיני קנינים, פרק טו, סימנים נב-נט, בענין אומדנא במתנה, ושם, פרק כ, סימנים כט-לד, הרבה פרטים ומובאות בעניני אומדנא וגילו דעת במכר.

[135] כתובות, דף צז ע"א, על פי פירוש תוספות, שם, ד"ה זבין; רא"ש, שם, פרק יא, סימן ט; רמב"ם, שם; שו"ע, שם. וכתב הבית יוסף, חו"מ, סימן רז, שדוקא במוכר קרקעות אבל במטלטילין לא. וראה שו"ת רבי עזריאל הילדעסהיימער, חו"מ, סימן קנז, שמדברי תוס' והגהות אשר"י, משמע שיש הבדל בין מוכר מלבושים שהוא דבר שאינו רגיל ובין מוכר שאר מיטלטלין.

וכתב בשו"ת מהרש"ם, חלק ו, סימן רכה, שאם הקונה הוציא הוצאות ונתבטל המכר משום גילוי דעת, חייב המוכר לשלם לו הוצאותיו מ'דינא דגרמי'. וכתב בפתחי חושן ז, בדיני הקנינים, פרק כ, סוף הערה נב, שדבריו צריכים עיון, אך לא ביאר כוונתו. ונראה לי שהואיל וגילוי דעת במקום שהוא מועיל דינו כתנאי, אם כן כאשר מתבטלת העיסקה מחמת האומדנא שעל דעת כן לא נעשתה העיסקה, אין מקום לתשלום הוצאות, כי הביטול הוא כדין. וגם אין בזה 'דינא דגרמי'. כי היה לצד השני לחוש שמא העיסקה תתבטל.

[136] כתובות, דף מז ע"ב ד"ה שלא; בבא קמא, דף קי ע"ב ד"ה דאדעתא.

[137] ראה אבן האזל, הלכות מכירה, פרק יא, הלכה ח, שאם אין ביד המוכר להחזיר הדמים, לא יוכל לבטל המקח, ושהדמים יהיו חוב עליו. כי כמו שיש אומדנא לטובת המוכר לביטול המכר, כך יש אומדנא בדעת הקונה, שאינו מסכים לביטול, אלא אם כן יקבל כספו חזרה. וראה חקרי לב, חו"מ, חלק ב, סימן יא, שמסופק כשהוציא המוכר מהמעות, ורוצה לתת מעות אחרים, האם יכול לבטל המכר, עיי"ש.

[138] ראה: משנה למלך, הלכות זכיה ומתנה, פרק ו, הלכה א, ותשובות רבי יצחק הלוי ורבי שמואל הלוי, שהביא שם, ודעתו להלכה שכתב בסוף דבריו; נתיבות המשפט, ביאורים, סימן רל, השיג על דברי משנה למלך, ולדעתו, יש הבדל בן עבר המקח לרשות הקונה והיה ראוי להנות ממנו לפני קרות האונס, או טרם עבר המקח לרשותו, וכן משמע בשו"ת מהרש"ל, סימן לח; מחנה אפרים, הלכות שכירות סימן ד.

ובשו"ת נודע ביהודה, מהדורה קמא, יו"ד, סימן סט, מסכם את כללי האומדנא לביטול מקח או התחייבות לשיטת התוספות כדלהלן:

1. דבר שיש בו אומדנא שאדם אינו רוצה להכנס בספק כלל, אפילו כשהדבר תלוי בדעת שני הצדדים, מבטלת האומדנא את המעשה. וזו הדוגמא של מוכר ביתו ולבסוף לא היה צריך לכסף.

2. בדבר שיש לומר שאדם מכניס עצמו לספק, אף אם יש אומדנא שאם היה יודע מה שיקרה לא היה מתחייב, יש הבדל בין דבר שתלוי בדעת שני הצדדים, כגון במוכר פרה ומתה, ובין נותן מתנה שתלוי רק בשעת עצמו.

3. אם הדבר תלוי רק בדעת צד אחד, ולצד השני לא איכפת כלל ביטול הדבר מכח האומדנא, מועילה האומדנא לבטל הדבר. כגון ארוסה שנפלה לפני יבם מומר.

וראה עוד: הרב נ. גורטלר 'אומד דעת לביטול מקח או התחייבות', שורת הדין ג, עמ' רמו-רסה; פתחי חושן ז, בדיני קנינים, מכירה ומתנה, פרק כ, סעיפים כט-לד.

[139] בבא מציעא, דף סו ע"ב.

[140] ראה אורחות המשפטים, כלל מה, סימן ט בשם שער אשר, שלמד מכאן לעיסקת מכר, כשיש כמה סוגים של סחורה ומכר את הסוג הבינוני, ואח"כ אבד הסוג הטוב, שיכול המוכר לחזור בו בטענה שעכשיו הבינוני הוא הסוג הטוב. ונראה לי שאין לדמות כלל לדין הגמרא. מפני בגמרא לא מדובר שהקרקעות הן סחורה העומדת להימכר. ולכן כשנאלץ למכור אחת מקרקעותיו לתשלום האחריות, יש לומר שאדם רוצה להשאיר ברשותו את הסוג הטוב ביותר. מה שאין כן בסחורה שעומדת להימכר.

[141] ב"מ, פרק ה, סימן ל.

[142] חו"מ, סימן קב, סעיף ח.

[143] חו"מ, סימן קב, סעיף ה.

[144] חו"מ, שם.

[145] שו"ע, חו"מ, סימן רז, סעיף ד.

[146] וראה מה שכתב לבאר דברי המהרש"ל, ב"ק, פרק א, סימן יג, ומחלוקתו עם הטור, ומיושבת תמיהת הש"ך, שם, ס"ק ד על המהרש"ל.

[147] סימן שפז.

[148] הבאנו בקצרה את הדעות בשאלת סיכול בעסקאות שכירות, אע"פ שעסקאות שכירות שונות במהותן מעיסקאות מכר, וגם בהלכותיהן. ראה על כך בהרחבה, מ. ויגודה, חוק לישראל, שכירות ושאילה, סעיף 15 פרק שלישי, עמ' 327-309, 'הפסקת ענין השוכר בהמשך קיום השכירות (סיכול המטרה)'.

[149] סימן לט.

[150] וכן דעת: סמ"ע, סימן שכא, ס"ק ו; ש"ך, שם, ס"ק א (אמנם בשו"ת פרי תבואה, מרגליות, סימן לד, סוף ד"ה ומעתה, כתב לפרש שהש"ך הסכים עם דעת הרמ"א ולא לשיטת המהר"ם פאדווה); שו"ת חקרי לב, חו"מ, חלק ב, סימן סד; באור הגר"א, לשו"ע חו"מ, שכא, אות ח; שו"ת חסד לאברהם (תאומים) מהדורא תניינא, חו"מ, סימן מב ד"ה וע"כ.

[151] כך הבין דבריו בשו"ת שאילות משה (ראזין), חו"מ, סימן נז. הוא דן במי ששכר חנות במטרה למכור בה משקאות משכרים. לאחר זמן, עקב מצב מלחמה, נאסרה על ידי השילטון מכירת משקאות כאלה. השוכר ביקש לבטל את החוזה מכאן ולהבא, בגלל הפגיעה במטרת השכירות. והוא פסק שהשוכר צודק.

מפני ש"כל היכא דנתבטל התשמיש של הבית לפי הענין דהשכירות, לפי כוונת השוכר בהתשמיש המיוחד להשכירות, הרי זה כמום בעצם הבית, ודינו לענין זה כנפל הבית או נשרף". והוא מסתייע בתשובת המהר"ם פאדווה.

ייתכן שבנידון של השאילת משה, היה גילוי דעת של השוכר למטרת השכירות, וכשיש גילוי דעת בכגון זה הרי הוא כתנאי, כמו שהתבאר למעלה.

וראה שו"ת שער אפרים, חו"מ, סימן קמד, שדן במקרה דומה. בתשובתו הוא כותב את צדדי השאלה, ומפנה לדעות הפוסקים, אך אינו מכריע למעשה.

[152] שו"ת הראנ"ח, סימן לח.

[153] והסכימו עמו בשו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן קסא, ובשו"ת מהרש"ם חלק ד, סימן קח. וראה עוד, שם, חלק ב, סימן קצט, וחלק ג, סימן קפ. וכ"כ הרב י.א.הרצוג, כתבים ופסקים, כרך ט, שו"ת בדיני חו"מ, סימן קב.

וראה גם שו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן קצח; שו"ת חסד לאברהם (תאומים), מהדורה תנינא, חו"מ, סימן מא; שו"ת הרמ"ץ (וויטמאיר), חו"מ, דיני חזקות, סימן כג.

[154] וכן פסקו: שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן שכח, בשוכר דירה שמת בתוך זמן השכירות, שחייב היורש לשלם בעבור כל תקופת השכירות; הראב"ד, הובאו דבריו בשו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף כח; מחנה אפרים, הכלות שכירות, סימן ז. וראה עוד להלן, על השפעה של מות אחד הצדדים לחוזה.

[155] חו"מ, סימן שכא, סעיף א ד"ה והא דאמרינן.

[156] וראה למעלה סעיף 2, בדוגמאות לאכיפת חוזה, הובאה מחלוקת הרא"ש והתוספות בביאור דברי הגמרא כתובות, קג ע"א, במשכיר ריחיים כשהתמורה היתה שהשוכר יטחן בעבור המשכיר, ואח"כ קנה המשכיר ריחיים אחרות ורוצה שהתשלום יהיה בכסף. לדעת הרא"ש בשום אופן אין למשכיר זכות ביטול. ואילו לדעת התוספות, לפי ביאור הב"ח והט"ז, מה שיש למשכיר זכות ביטול, הוא מפני שבאותו מקרה יש אומדנא ברורה בדבר. אבל באופנים אחרים לא תהיה העלמת יסוד החוזה עילה לביטולו, ובפרט לאחר שכבר החלו במימושו.

[157] הובאו דבריו במרדכי, בבא מציעא, סימן שמה, ובדרכי משה, חו"מ, סימן שלד ד"ה שהממע"ה.

[158] מדברי הש"ך, חו"מ, סימן שלד, ס"ק ב, משמע, שאם הם משלמים כ'פועל בטל', רשאי המשכיר להשתמש באותה תקופה בבית, וצריך עיון. וראה שו"ת רבנו חיים כהן (רפפורט), חו"מ, סימן יט.

[159] בבא מציעא דף עט ע"א.

[160] בבא מציעא, דף עט ע"ב ד"ה אלא אי את המוצא.

[161] וכן כתבו במחנה אפרים, הלכות שכירות, סוף סימן ד, והש"ך, חו"מ, סימן שלד, ס"ק ב.

[162] בכורות, פרק א, סימן טו.

[163] לשאלה האם גילוי דעת של קונה למטרת העיסקה, יש בה כדי לבטל העיסקה? ראה: מגיד משנה, הלכות מכירה, פרק יז, הלכה ה, בשם רבינו חננאל והראב"ד; טור, חו"מ, סימן רל, שמביא מחלוקת ראשונים, ובמפרשים שם; שו"ע, סימן רל סעיף ט ובמפרשים, שם; נתיבות המשפט, ביאורים, סימן רז, ס"ק ג; שו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן ע; משפט שלום, סימנים רז, ו-רל; ופתחי חושן ז, בדיני הקנינים, פרק כ, סעיף לג, ובהערות שם.

[164] אוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לארץ ישראל, בית הדין הגדול, בעריכת ז. ורהפטיג, חלק א, עמ' פח-צ.

[165] סימן רלב, סעיף ה.

[166] חלק ג, סימן קפא.

[167] על ההבדל בין עיסקת מכר ובין עיסקת שכירות לענין טענת 'מכת מדינה' ראה מהרש"ם, שם, חלק ב, סימן קצט.

[168] ביאורים, סימן רל, ס"ק א. תשובות רבינו יעקב מליסא, בני ברק, תשכ"ט, סימן סג.

[169] בעל נתיבות המשפט שלח את תשובתו לקבל הסכמתם של שנים מגדולי דורו. ואכן בשו"ת נטע שעשועים, חו"מ, סימנים מה-מו, ובשו"ת בית אפרים, חו"מ, סימן ל (הובאו דבריהם בפתחי תשובה, חו"מ, סימן רז, ס"ק ו), הסכימו עם דעת נתיבות המשפט.

וראה שו"ת דברי חיים חלק א, חו"מ, סימן לז, שם קנה אדם סחורה על סמך דברי המוכר שיוכל לרמות בה קונה אחר ולהרויח, ולבסוף התחרט הקונה השני, ופסק שיכול הקונה הראשון לבטל את העיסקה ולהחזירה למוכר, וציין לדברי הבית אפרים ונתיבות המשפט הנ"ל. אמנם אין מדבריו ראיה שב'מכת מדינה' יוכל קונה לבטל עיסקה.

בשו"ת אמרי יושר, חלק ב, סימן קע, נשאל על מי שקנה שטרות מזוייפים, ושניהם ידעו מן הזיוף. עתה רוצה הלוקח לחזור בו, מפני שחשב שיוכל להטעות בהם בני אדם, ונוכח לדעת שאינו יכול לעשות זאת. ולאחר שהוא מאריך לבאר את חומרת המעשה ושראוי לקנוס אותם, פסק, שאין כאן הונאה, ולא ביטול מקח. "ואף דמצד הסברא דימה הלוקח שיוכל למכרם לאחרים ולהטעותם, ועתה ראה שאין בידו למכרם חוזר בו, מכל מקום, אין זה סוג הונאה, שכל הקונה שטרות כאלה יודע שאפשר להטעות לפעמים או לא יעלה בידו, ועל ספק זה קונה". ונראה שאינו חולק על הדברי חיים, כי בנידון שהיה לפניו הקונה לא סמך על המוכר, והוא לקח על עצמו את הסיכון לרמות אחרים. ראה, פתחי חושן ד, גניבה ואונאה, פרק יג, הערה סו.

[170] וראה שו"ת חת"ס, חו"מ, סימן ע.

[171] בשו"ת אמרי יושר, חלק ב, סימן קע, כתב שאף נתיבות המשפט ובית אפרים מודים שאין להוציא מן המוחזק על סמך האומדנא. וראה שדי חמד, כללים, מערכת א, אות שפז, שהאריך בדיני אומדנא להוציא. ופאת השדה, שם, אותיות קז ו-קלג.

[172] שו"ת חלק ב, סימן שכח.

[173] ראה מ. ויגודה, חוק לישראל, שכירות ושאילה, סעיף 1 פרק שני, עמ' 24-7, דיון נרחב בשאלה על 'מהותה של השכירות כזכות חוזית או כזכות קנינית', ושם, בעמ' 19-15, על הנפקות המעשית בין הגישות. ושם, עמ' 438-429, השפעת מות השוכר על עסקאות שכירות.

וזכויות היורשים וחובותיהם כלפי המשכיר.

[174] וכן פסק הראב"ד, הובאו דבריו בשו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף כח.

[175] בבא מציעא, סימן שמה.

[176] שם, ס"ק ב.

[177] תרגום: האם במכירה עצמה, כשיש אונס בדבר, והוא בענין שהיה לו למוכר להתנות, האם לא מתבטל המכר? וכאן גם כן, כיון שהטעם הוא שבעל הבית הוא כמו הפועל, והיה עליו להתנות, בטלה השכירות.

[178] חו"מ, סימן שלד, סעיף א.

[179] הובאו דבריו במרדכי, שם, ובדרכי משה, חו"מ, סימן שלד ד"ה שהממע"ה. ובתרומת הדשן, סימן שכט, שהסכים עמו להלכה.

[180] כך ביאר בנתיבות המשפט, שם, ביאורים, ס"ק ב.

[181] בבא מציעא דף עט ע"א.

[182] בבא מציעא, דף עט ע"ב ד"ה אלא אי את המוצא.

[183] וכן כתבו במחנה אפרים, הלכות שכירות, סוף סימן ד.

[184] ראה שו"ת רבנו חיים כהן (רפפורט), חו"מ, סימן יט.

[185] מהדורה תליתאה, ירושלים תשכ"ט, סימן לט.

[186] וראה מה שהסתפק שם לענין חישוב כפועל בטל, והאם יכולה לטעון קים לי כדעת הרשב"א שצריך לשלם בעבור כל השנה.

ראה עוד בענין שוכר פועל לשרתו ומת השוכר לפני שנגמרה הפעולה: שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תרמ"ג וסימן אלף קנז, וחלק ו, סימן רכד; בית יוסף חו"מ, סימן שלה בשם הרשב"א; קובץ בית אהרן וישראל, שנה יז, גיליון ג(צט) שבט אדר תשס"ב עמ' ה-יז, וגיליון ד(ק) עמ' טו-כ, תשובת המהרשד"ם וכמה מגדולי הפוסקים בדורו, 'בענין חיוב יורשים על התחייבות אביהם להחזקת רב ומלמד'.

[187] חו"מ, סימן מו, הובא בדברי גאונים, כלל פב, סימן יח.

[188] מהדורא קמא, חלק ג, בימן קנב, הובא בדברי גאונים, כלל סה, סימן כד.

[189] בדברי גאונים, שם, נשאר בצריך עיון.

[190] שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תשעא; שם, חלק ג, סימן ריא; שו"ת הריב"ש, סימן צט; שו"ת מהר"ם אלשיך סימן ל; ספר יהושע, פסקים וכתבים שבסוף השו"ת, סימן קנב, הובא בדברי גאונים, כלל ח, סימן טו; רמ"א, אה"ע, סימן נ, סעיף ו.

[191] נתיבות המשפט, ביאורים, סימן רז, ס"ק ט.

[192] אה"ע, סימן קיד, סעיף א.

[193] על גיליון השו"ע, שם.

[194] וכן כתב הב"ש, שם, ס"ק ג.

[195] חו"מ, סימן ס, ס"ק ד.

[196] והוכיח כדבריו מהרשב"א גיטין, דף נא. כדברי שער המשפט, כתב גם בשו"ת אור שמח, חלק ב, סימן סג, באדם שנדר סך קצוב של ליטרות שמן לבית המדרש, ואחר זמן התייקר השמן מאד, ונשאל האם אפשר לומר שאומדן דעתו היה לשר ידוע ולא לשער היקר. והשיב, שהואיל ונדר מידה של שמן, חייב לתת את הכמות שנדר, בין כשהשמן ביוקר ובין כשהוא בזול, והוכיח זאת מדין פוסק נדוניא לבתו, עיי"ש.

[197] סימן קיד, ס"ק ב.

[198] על שו"ע, אה"ע, קיד.

[199] הבית מאיר מסיים בצ"ע. לראיותיו ראה שם.

[200] פסקי דין רבניים ב, עמ' 320-304 (=מנחת אברהם, חלק א, עמ' שיט-שכה).

[201] כתובות, פרק ד, הלכה ז.

[202] המעשה מובא גם בירושלמי, כתובות, פרק ה, הלכה ב, בשינוי קל. שם נאמר: "וכיון שבאו שני רעבון וחלקו הנכסים ביניהן. התחילה קובלת עליו לחכמי ישראל. אמר להן: היא נאמנת עלי יותר מן הכל. אמרה להן: בודאי כך התנתי עמו. אין אחר הקנין כלום".

[203] בפירוש חזון יחזקאל, על התוספתא כתב, שמתוך סתימת הלשון "אין אחר קנין כלום" משמע, שההתחייבות קיימת גם לענין שהיא חייבת לפרנס אותו.

[204] ראה: הרב י. אריאל, 'תורת המשפט' עמ' 159-131, 'התייקרות בלתי צפויה של סחורה מיובאת". וראה שם, עמ' 153-149, הבחנתו בין התחייבות עסקית בה אינו חייב במקרה של התייקרות, ובין התחייבות בשעת נישואין שמחייבת גם בהתייקרות המזונות, לדעת הט"ז ביוקר שכיח, ולדעת האבני מילואים והבית מאיר גם ביוקר שאינו שכיח.

[205] חו"מ, סימן שיב, סעיף י.

[206] חו"מ, סימן עה.

[207] בתחילת דבריו הוא כותב: "הן אמת כי בדבר זה שאירע בשנת השמ"ב בירידת חשיבות הגרושוש והזהובים נמשכו מריבות וקטטות מינים ממינים שונים בין הסוחרים, אשר חשבתי שיעשו הם הסוחרים עצמם סדר ואופן שימנעו המריבות מבין בני אדם, אבל הם לא עשו כן אלא איש לדרכו פנו אשר על כן הוכרחתי לגלות דעתי...". כלומר, שלדעתו יש לקבוע סדר מחייב בין הסוחרים לכל העסקאות במקרה כזה.

[208] כמו שהוא כותב: "כיון דהוי דבר דאינו שכיח כפי מה שאומרים כל העולם שלא נשמע מעולם שיעשה מלך ממלכי תוגרמה דבר כזה שיכריז ויפקיד בירידת שיווי המטבעות כמו שהיה אפשר שהיו עושים כן במלכות בזמן התלמוד מה שאין כן במלכות הזה...".

גם בשו"ת בית אפרים, חו"מ, סימן ד, מסכים עם המהרשד"ם כאשר השינוי בערך המטבע הוא קיצוני וחריג, מן השינויים הרגילים.

[209] חו"מ, סימן רכה, הובאו דבריו בבאר היטב, חו"מ, סימן רכה, ס"ק ז.

[210] וכן כתב בשו"ת לחם רב (שהיה בן דורו של המהרשד"ם), סימן סט, שירידת המעות מצוי הוא בזמן הזה, והוא אונס שכיח. וראה, פעמוני זהב, סימן רלב, ד"ה ש"ך סקט"ו, שלהלכה, בגלל מחלוקת הפוסקים, "המוציא מחבירו עליו הראיה".

[211] חו"מ, סימן רכה, סעיף ד.

[212] יור"ד, סימן שפ, על דברי הש"ך ס"ק יז, הובא בגיליון ר"ע איגר, לשו"ע, חו"מ, סימן שלג, סעיף ה.

[213] וכן כתב בשו"ת הרדב"ז לענין שכיר שקיבל את שכרו מראש לשנה וחלה חצי שנה, שאמנם חייב להשלים את הזמן שלא עבד, אבל ידו על העליונה. שאם רצה מחזיר את הכסף שקיבל על התקופה שלא עבד, או שמשלים את העבודה לאחר שיבריא.

[214] ראה שו"ת מהרי"ל דיסקין, פסקים (קונטרס ספקות ופסקים) אות ריט, שכתב בפועל שחלה וקיבל אחר תחתיו, צריך עיון אם כשהבריא צריך לקבלו? אמנם בלא קיבל אחר לכאורה צריך לקבלו. אך אם בעל הבית זקוק בינתיים לפועל, וקיבל פועל אחר, פועק החוזה עם הפועל הראשון.

[215] בבא מציעא דף עז ע"א.

[216] וכן פסק בשו"ע, חו"מ, סימן שלג, סעיף ה.

[217] שם עמוד ב.

[218] שם, ד"ה נותן לו שכרו.

[219] וכן פסק הרמ"א, חו"מ, סימן שלג, סעיף ה. אמנם יש שפסקו, שנוטל כל שכרו, ראה: מרדכי, בבא מציעא, סימן שמו; תשובות מיימוניות לספר קנין, סימן ל, בשם הרשב"א; שם, סימן לא, בשם מהר"ם ורבותיו; הגהות מיימוניות, הלכות עבדים, פרק א, אות ב.

[220] וכן פירש בחידושי החתם סופר, בבא מציעא, שם.

[221] הלכות סנהדרין, פרק ז, הלכה י.

[222] סימן לח.

[223] שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן רפט.

[224] שו"ת דברי ריבות, סימן פא; שו"ת מהרשד"ם, סימנים לג ו-ק; שו"ת רש"ך, חלק א, סימן כא.

[225] הערת הרב ז.נ. גולדברג: "נראה להוסיף ביאור, שגדר החילוק הוא כך, אם הפועל טוען שהיה אנוס, אין כאן ספק אלא מכח טענותיו, וספק הבא מחמת טענות אינו ספק של 'דררא דממונא', ולכן גם מוחזק צריך להוכיח. ולכן גם אם שילמו כבר לפועל, אם לא יוכיח יצטרך להחזיר. אבל כשיש אונס וספק אצלינ אם הוא שכיח או לא שכיח, בזה יש ספק בלא טענותיהם, ובספק, הדין ש'המוציא מחבירו עליו הראיה'.

[226] למעלה הובאו דברי תרומת הדשן, סימן שכא, שיש מחלוקת הראשונים, ב'ספק אומדנא', האם מבטלת התחייבות. יש אומרים, שהואיל וההתחייבות ודאית, אין בכח 'ספק אומדנא' לבטלה. ויש אומרים, שחזקת הממון עדיפא, ולכן די גם ב'ספק אומדנא' כדי שלא נוציא ממון מידי המוחזק. וכך משמע מדברי השו"ע, חו"מ, סימן רנ, סעיף ג. בשכיב מרע שהקדיש נכסיו ועמד מחוליו, שבטל ההקדש, אע"פ שדין זה נשאר ב'תיקו' בגמרא. וראה פד"ר י, עמ' 160.

[227] ראה: דרישה, לטור חו"מ, סימן רכה, ס"ק ז; חידושי רע"א, על גיליון השו"ע, חו"מ, סימן רכה, סעיפים ג ו-ו.

[228] גיטין, הוצאת מוסד הרב קוק, ירושלים, דף עג ע"א ד"ה אמרו להו אגורו.

[229] בבא מציעא, הוצאת מוסד הרב קוק, ירושלים, דף עה ע"ב סוף ד"ה השוכר את החמור.

[230] לביאור דעת הריטב"א, ודעת החולקים עליו, ראה מחנה אפרים, הלכות שכירות פועלים, סימן ב; חידושי רבינו מאיר שמחה, בבא מציעא, דף עז ע"א; חזון איש, בבא קמא, סימן כא, ס"ק כט; אוצר מפרשי התלמוד, בבא מציעא דף עז ע"א, עמ' תרכג-תרכו, ובהערות, שם.

[231] סימן לב, בד"ה ואמנם הספק שיש להסתפק. הובא בדברי גאונים כלל ח, סימן א.

[232] וראה, באר היטב, חו"מ, סימן רכה, ס"ק ז, שציין לפוסקים נוספים שדנים בענין זה.

[233] ראה ע"א 68/432 מגורי נ' מאיר, כ"ג פד"י (2) 693.

[234] חוזים, עמ' 374.

[235] עמ' 160.

[236] חוזים, עמ' 328-324.

[237] ראה פסקי הדין של בתי המשפט באנגליה המובאים שם, ועל עמדת בתי המשפט בארץ, לפני כניסת חוק התרופות לתוקפו.

[238] שלא כמו במקרים הנידונים בסעיף 9, שם ההשבה היא זכות בלתי תלויה בשיקול דעת. בשאלה האם השבה לפי סעיף 18(ב) חייבת להיות 'הדדית'? ראה ע"א 75/39 שמחון נ' רדינגר, כ"ט פד"י (2) 610. וראה שלו, חוזים, עמ' 517, וקציר, שם, 236, לשאלת הברירה בין השבה בעין לבין תשלום השווי.

[239] ידין, עמ' 161; שלו, חוזים, 518.

[240] שלא כמו השיפוי על הוצאות והתחייבויות להקטנת הנזק, לפי סעיף 14(ב), שהיא זכות מוקנית על פי החוק.

[241] עמ' 162.

[242] עמ' 152.

[243] חוזים, 518.

[244] שם, 223.

[245] דף עז א.

[246] וכן פסק בשו"ע, חו"מ, סימן שלג, סעיף ה.

[247] שם עמוד ב.

[248] שם, ד"ה נותן לו שכרו.

[249] וכן פסק הרמ"א, חו"מ, סימן שלג, סעיף ה.

[250] ביאורים, סימן שלג, ס"ק ט.