תרופות 1

פירוש רבינו מנוח, על הרמב"ם, הלכות חמץ ומצה, פרק ב, הלכה יח

נחל יצחק, סימן לט, סעיף ז; סימן צא, אות א, ענף ב

שו"ת מחנה חיים (זוסמאן סופר), חלק ב, חו"מ, סימן טו

מ' ויגודה, שכירות ושאילה, ספריית המשפט העברי, ירושלים תשנ"ח, עמ' 575

א' שוחטמן, 'מעשה הבא בעברה', הוצאת מוסד הרב קוק

ד' פרידמן, 'תרופות בשל הפרת חוזה' עיוני משפט ג, 134

ד' (פרדי) רונן, 'התאמת חוזים לנסיבות משתנות', נבו הוצאה לאור בע"מ, תשס"א 2001, עמ' 21, 130-119

א' זמיר, 'פירוש והשלמה של חוזים', תשנ"ו 1996 עמ' 133

מ' דויטש "תום-לב בשימוש בזכויות - 'קוים אדומים' לתחולת העיקרון" עיוני משפט יח (תשנ"ד) 261

א' ידין, 'פירוש לחוקי החוזים', בעריכת ג' טדסקי, חוק החוזים, תרופות בשל הפרת חוזה, התשל"א-1970, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים, מהדורה שנייה, תשל"ח

ג' טדסקי, תזכיר, 'דיני הנזיקין בקודיפיקציה הישראלית', סעיף ה. פורסם במסות משפט, ירושלים תשל"ח, עמ' 333-315

חוק החוזים (תרופות[א] בשל הפרת חוזה), התשל"א1970-[ב]

"אכיפה" - בין בצו לסילוק חיוב כספי או בצו עשה אחר ובין בצו לא-תעשה, לרבות צו לתיקון תוצאות ההפרה או לסילוקן[ג];

(ב) כל מקום שמדובר בחוק זה בהפרת חוזה - גם הפרת חיוב מחיוביו במשמע.

א. "הפרה - מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה"

1. עמדת החוק

לפי האמור בסעיף קטן(ב), הפרה היא לא רק הפרת החוזה כולו, אלא "גם הפרת חיוב מחיוביו במשמע" - הגדרה רחבה ביותר.

החוק גם אינו מבדיל בין אי-קיום, לבין קיום לקוי או פיגור. אולם התרופה שתוענק לנפגע תהיה תלויה בחומרת הליקוי. היה הליקוי בגדר הפרה יסודית, יהא הנפגע זכאי לבטל את החוזה[ד], או לצו אכיפה[ה], לצד פיצוי.

היה הקיום לקוי, בגדר הפרה 'סתם', יהא הנפגע זכאי לביטול החוזה רק לאחר מתן ארכה, ומשלא קיים המפר את החיוב לאחר הארכה, יוכל הנפגע לבטל את החוזה. היה הליקוי בדרגה פחותה מכך, יבחנו תרופות האכיפה והביטול לפי מבחן הצדק, ומכל מקום יהא הנפגע זכאי לפיצויים[ו], או לניכוי מן המחיר[ז].

לדעת קציר[ח], עיקר התועלת מהגדרת הפרה כ'מעשה או מחדל', עשויה להיות בקביעת מועד ההפרה. קביעת המועד חשובה לענין מתן ארכה בהפרה לא יסודית[ט], או בצורך למתן הודעת ביטול בתוך זמן סביר לאחר שנודעה ההפרה[י]. וכן לענין תקופת ההתיישנות[יא].

(1) הפרות פעוטות

החוק אינו מייחד את הדיבור על הפרות פעוטות[יב], חסרות משמעות של ממש. לעומת חוקים אחרים, לדוגמה, חוק המכר האחיד [סעיף 33(ב)] שכולל הוראה, השוללת נפקות מהפרות מסוימות ש"אין להם חשיבות". וכן בסעיף 4 לפקודת הנזיקין, השולל נפקות מ"מעשה של מה בכך".

אמנם יכול שההפרה תהיה שולית ובלתי מהותית עד כדי כך, שאכיפת החיוב או ביטול החוזה בשל אותה הפרה, יהיו "בלתי צודקים", במובן של סעיף 3(4) וסעיף 7(ב). אבל לענין פיצויים, וכן לענין השבה, במובן סעיף 9, לא תשמש לכאורה קטנוניות התביעה עילה לדחייתה.

הנחת יסוד היא, שעל צדדים לחוזה לפעול בתום לב[יג]. ולכן זכותו של כל צד, לדרוש מילוי כל פרטי החוזה כפי שנחתמו[יד].

עם זאת, כשצד מבקש אכיפה או ביטול בגין הפרה פעוטה, או הפרה קלה, שבנסיבות הקיימות אינה ניתנת לביצוע, הוא עלול להחשב בעצמו כמי שפועל שלא בתום לב, כדי לגרום לבטול כל החוזה. מה שאינו כן כאשר הוא תובע פיצוי כספי, שניתן להוכחה[טו].

לדעת רונן[טז], היסוד המשפטי המאפשר סטיה פעוטה מביצוע חוזה, הוא הרעיון, שאין בית המשפט מתעסק בזוטות, כענין עקרוני. לפיכך דוקטרינת הזוטות משקיפה על סטיה מיזערית או זניחה, כעל ביצוע החיוב בשלמות.

כמו כן ניתן לדעתו לבסס את הרעיון, על כוונת המתקשרים עצמם. "מערכת היחסים המיוחדת המתקיימת ב'סביבה יחסית', מניחה תשתית למסקנה, שאין המתקשרים בחוזה יחסי מתכוונים לתת משמעות משפטית או כלכלית כלשהי לסטיות שוליות וזעירות".

יתר על כן, אם כללי המשפט יאפשרו להסתמך על סטיות שוליות לשם ביטול חוזה, כי אז יצריך הדבר עלויות תכנוניות בשלב עריכת החוזה, כדי להתגונן מפני סטיות מיזעריות אלה, וככל שהסטיה מיזערית יותר, עלות ההתגוננות מפניה עולה.

גם בשלב הביצוע, הנזק שיגרם לחייב מביטול החוזה, יהיה גדול מן הנזק שיגרם לנושה מן הסטיה בביצוע. לכן, שני המתקשרים בחוזה נשכרים ממצב שבו אין מאפשרים הסתמכות על סטיות שוליות או שמאפשרים הסתמכות מוגבלת[יז].

(2) כוונה רעה - אשם

חוק הפרוצדורה האזרחית העותמאני (סעיפים 110, 109) מבחין בין הפרה "בלי כוונה רעה", ובין הפרה הנובעת מ"כוונה רעה ומרמה"[יח].

בהגדרת ה"הפרה" בחוק שלפנינו, אין אלמנט של "אשם"[יט]. כל דבר שהוא בניגוד לחוזה, ייחשב להפרה, תהיה כוונתו או רשלנותו של המפר אשר תהיה[כ]. ואפילו לא היתה מצידו כוונה או רשלנות כלשהן[כא].

לדעת ידין[כב] ניתן ליחס הפרה גם לבעל כשרות משפטית מוגבלת[כג]. אמנם יתכן להתחשב ביסוד הנפשי שבהפרה, לשם קביעת התרופה בגין אותה הפרה. וזאת תוך יישום סעיפי החוק 3(4) ו-7(ב) המאפשרים לביהמ"ש לשקול שיקולי "צדק" ועקרון תום הלב[כד].

(3) קטין

"(א) לא תוגש תובענה נגד אדם על עוולה שעשה אותה בטרם מלאו לו שתים עשרה שנה.

(ב) מי שלא מלאו לו שמונה עשרה שנים יכול לתבוע על עוולה, ובכפוף לסעיף קטן (א) - להיתבע עליה; אולם אין להגיש נגדו תובענה על עוולה הנובעת במישרין או בעקיפין, מחוזה שעשה".

הפקודה קובעת גיל נוקשה, הן לענין סעיף קטן (א) - שתים עשרה שנה, והן לענין סעיף קטן (ב) - שמונה עשרה שנה.

לדעת טדסקי[כה], אין מקום לקביעת גיל שרירותית,

"לא היינו מציעים לקבוע גיל מיזערי לאחריות בנזיקין, קביעה כזאת הגיונית אולי בשיטה הגורסת את האחריות כמחייבת תמיד לפיצוי שלם לפי מסגרת נוקשה. לעומת זאת אם מעדיפים שיטה גמישה יותר, כדאי שבית המשפט יהיה רשאי להטיל על כל מעוול בר דעת פיצוי בהתאם לדרגת בגרותו וליתר הנסיבות. דין כזה היה מסוגל לחנך את הצעירים לרגש אחריות".

"הצעת החוק שוללת גישה נוקשה שאינה מאפשרת להתחשב בנסיבות הענין העומד לדיון, היא מעדיפה לכלול את הקטינות בין שאר המצבים אשר נותנים פטור מאחריות בהתקיים התנאים המפורטים בסעיף דנא".

לעומתם, גורסת ועדת אגרנט, בהצעתה לחוק העונשין[כז], שיש לקבוע גיל מסוים, שמתחתיו אין אדם אחראי למעשיו, הן אחריות פלילית והן אחריות נזיקית, ובדברי ההסבר נאמר:

"אין מנוס מכך שקביעת הגבול הקריטי שבין הגילים היא במידה רבה שרירותית. אבל אי אפשר בלעדי גבול זה, שאחרת אין להתגבר על הקשיים במלאכת עשיית הצדק. מתחת לגיל שלוש עשרה יש לראות את הקטין כמי שאינו מסוגל עדיין לתפוס את המשמעות האנטי-חברתית של העבירה, ולעתים אף לא את מלוא המשמעות הפיזית של התנהגותו"[כח].

אנו נדון כאן רק ביחס לסעיף קטן (ב)[כט]. מלשון הסעיף משמע, שניתן לאכוף קיום חוזה על קטין. כמו כן, הפרה של חוזה על ידי קטין, תוכל לשמש עילה לביטולו על ידי הנפגע.

הפקודה מונעת הגשת תביעה בגין עוולה שנובעת במישרין או בעקיפין מן החוזה שעשה. המונח 'עוולה' לפי האמור בסעיף 3 לפקודת הנזיקין, מתייחס לרשימת העוולות המנויות בפקודה. לכן אין החוק מגביל את האפשרות להגיש תביעה על עצם ההפרה, ולתבוע אכיפת החוזה, או ביטולו על ידי הנפגע. הוא יהיה מנוע לתבוע פיצוי על נזקים שנגרמו לו כתוצאה מן ההפרה. שכן גרימת נזק היא עוולה.

כך עולה גם מחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, סעיף 6, בו נאמר:

"פעולה משפטית של קטין שדרכם של קטינים בגילו לעשות כמוה, וכן פעולה משפטית בין קטין לבין אדם שלא ידע ולא היה עליו לדעת שהוא קטין, אינה ניתנת לביטול כאמור בסעיף 5, אף שנעשתה שלא בהסכמת נציגו, אלא אם היה בה משום נזק של ממש לקטין או לרכושו".

כלומר, החוק מכיר בתוקפם של חוזים שדרכם של קטינים (בגילו של המפר) לעשות.

אלא שיש להבין, למה קטין מעל גיל שתים עשרה, לא יחוייב על נזק כתוצאה מהפרת החוזה, כמו שהוא ניתן להיתבע על כל שאר העוולות? ובמה שונה נזק הנגרם כתוצאה מהפרת חוזה, מנזק שנגרם ממעשה אחר, כאשר בשניהם קיים מבחן הצפיות?

עוד יש לדייק מלשון הפקודה, שאמנם לא ניתן להגיש תביעה כנגד מי שטרם מלאו לו שמונה עשרה שנים, אולם ניתן יהיה להגיש תביעה לאחר שמלאו לו שמונה עשרה שנים, בגין עוולה הנובעת מחוזה שעשה לפני כן.

לא ברור, האם גם ההפרה צריכה להעשות לאחר גיל שמונה עשרה. בעוד סעיף קטן (א) עוסק בפירוש במעשה עוולה שנעשה לפני גיל שתים עשרה, ובגינו לא ניתן להגיש לעולם תביעה כנגד אדם. הרי סעיף קטן (ב) מונע הגשת תביעה כנגד מי שטרם מלאו לו שמונה עשרה.

לכאורה, לאחר גיל שמונה עשרה ניתן להגיש תביעה על עוולה הנובעת מחוזה, גם כשהחוזה וההפרה נעשו קודם לכן.

(4) הפרה על ידי גורם שלישי

לא נאמר בהגדרת ה"הפרה" שהמעשה או המחדל שהם בניגוד לחוזה, צריכים להיות של "המפר". וכלשונו של ידין[ל]:

"אין נפקא מינה אם היו של מי שהחיוב היה מוטל עליו או של אדם אחר. אך יהיה גורם ההפרה אשר יהיה, תרופות הנפגע מכוונות תמיד נגד הצד שחיובו הופר, ורק נגדו".

וכן אין נפקות לשאלה, האם הצד לחוזה שהופר על ידי אדם שלישי היה אחראי למעשה או למחדל של אותו אדם[לא].

כאמור, בניגוד לשיטות משפט אחרות, אין התרופות בשל הפרת חוזה על פי חוק זה, מותנות בכך שהיה "אשם" מצד החייב.

ידין[לב] תמה לאור זאת, מדוע בכלל נדרשים "מעשה או מחדל", הרומזים לפעולה של אדם כלשהו? והרי אי קיום החוזה יכול לנבוע גם מסיבות שאין בהם אלמנט של פעולת אדם. בעיקר מודגמים מקרים אלה בסעיף 18 - אונס וסיכול - על ידי אירועים מידי שמים, כגון סערה בים או שרפה כתוצאה מברק. והוא מעיר: "ייתכן שבהקשר אליו יש 'דבר הסותר' את ההגדרה", במובן סעיף 9 לחוק הפרשנות.

על אף האמור, יחס הצדדים לחיוביהם - נאמנות לחוזה או זלזול בו - עשוי להיות בעל חשיבות בהכרעת הדין בנקודות מסוימות, כגון, בשאלת השפעת האינפלציה על תרופת האכיפה[לג], או בשאלת היסודיות של ההפרה[לד].

(5) הוספות קודקס

בקודקס[לה], רוכזו יחד כל ההגדרות הנדרשות לחלק המשנה, וגם נוספו סעיפים חדשים, בעקבות האיחוד עם פקודת הנזזיקין.

"לענין חלק משנה זה דין חובה להימנע מביצוע עוולה כדין חיוב".

בדברי ההסבר נאמר, שההוראה החדשה משווה לצורך תחולת חלק המשנה הדן בתרופות בשל הפרת חיוב, את החובה להימנע מביצוע עוולה - ל'חיוב'. המשמעות היא לתחום הנזיקין, שכן גם החובה הראשונית בתחום הנזיקין, היא החובה להימנע מביצוע עוולה, תיחשב כ'חיוב', ותצמיח לנפגע את הזכות לתרופות.

על החובה להימנע מביצוע עוולה לפי ההלכה ומשמעותה, ראה ספרי נזיקין, סעיפים 4, 63, ובנספח, לסעיפים 42 (עמ' 369-70), ו- 72 (376-7).

2. עמדת המשפט העברי

(1) הפרות פעוטות

כמו שנראה במובאות להלן, גם לפי ההלכה לא תחשב הפרה פעוטה כעילה להפרת חוזה. קנה המידה לדבר הוא 'מנהג המדינה'. כלומר, על איזה דברים רוב הציבור שבאותו מקום מקפיד ורואה בהם 'מום' [=הפרה], ועל איזה דברים הוא מוחל. אולם יש הבדל בדבר בין חוזה שהדברים נכתבו בו באופן סתמי, שאז אנו אומדים דעת הצדדים שהפרה תבחן לפי דעת רוב בני המקום, ובין חוזה בו התנו בפירוש על הפרטים, שבו התנאי המפורש גובר על מנהג המקום.

"המוכר פירות לחבירו, הרי זה מקבל עליו רובע [=רבע קב] טינופת לסאה[לז].תאנים, מקבל עליו עשר מתולעות למאה, מרתף של יין, מקבל עליו עשר קוססות [=יין גרוע] למאה, קנקנים בשרון, מקבל עליו עשר פיטסאות [=קנקנים גרועים] למאה"[לח].

אין לוקח יכול לבטל מקח, מפני דבר שהרגילות היא להיות כך, וסתם אדם [=אדם סביר] מוחל. במקרה כזה, אין הקונה זכאי לשום תרופה, לא אכיפה, לא פיצויים ולא ביטול החוזה. וכן פסק בשולחן ערוך[לט], והוסיף שם:

"אין כל הדברים האלו אמורים אלא במקום שאין שם מנהג, אבל במקום שיש להם מנהג, הכל כמנהג המדינה".

"כל שהסכימו עליו בני המדינה שהוא מום שמחזירים בו מקח זה, מחזירין.וכל שהסכימו עליו שאינו מום, הרי זה אינו מחזיר בו, אלא אם פירש.שכל הנושא ונותן סתם, על מנהג המדינה הוא סומך"[מא].

ג. כתב המרדכי[מג], לענין ראובן שפרע מכיסו חוב של השותפות, ותבע מלוי שותפו להחזיר לו את חלקו. בינתיים מת לוי השותף ולא פרע את חלקו. והשאלה היתה, האם יורשי לוי זכאים לרווחים שנוצרו מאותו כסף.

ופסק, שאם כשתבע ראובן מלוי לשלם את הכסף אמר לו לוי: "איני חפץ ליתן". הרי שינה מן השותפות, ונעקר מהם השותפות. אבל אמר תדיר, "הריני משלם", אע"ג דדחה אותו קצת, כיון דלא אטרחיה לבית דין, ומת, קני רווחא [=קנה את הרווח], כדאיתא בפרק המפקיד, דמקני ליה כפילא"[מד].

למדנו מדבריו, שדחיה מועטה בזמן התשלום, אינה נחשבת כהפרה, המבטלת את השותפות[מה]. וכן פסק בשולחן ערוך[מו].

ד. בשו"ת מהרש"ם[מז] דן באדם שהשכיר לחבירו חדר בביתו, וקיבל כבר תשלום בעבור השכירות. כשבא השוכר להיכנס, לא הניחו המשכיר, מפני שנודע לו שיש בכליו של השוכר פישפשים, ואילו ביתו של המשכיר נקי מהם. טוען השוכר, שעל המשכיר היה להתנות הדבר מראש, כי זה דבר שכיח ברוב בתי העיר.

ופסק שם, שהואיל והדבר ספק על מי היה להתנות, המשכיר נחשב למוחזק בביתו, ויכול לעכב על השוכר להכניס כליו. אולם אם כבר נכנס השוכר, אינו יכול להוציאו. כי היה עליו לבדוק תחילה קודם שנכנס, או להתנות[מח]. לנימוקיו, ראה שם, ובמפתחות שבסוף הספר, שם.

עוד דן שם במקרה הפוך, שכליו של השוכר נקיים, ונמצא שבבית המשכיר יש פישפשים, האם יכול השוכר לבטל השכירות.

ה. בשו"ת אגרות משה[מט] נשאל על ביטול הסכם שותפות, בטענה שהשותף ואשתו גנבו דברים השייכים לשותפות. המדובר היה בחברה לשרותי קיטרינג, והטענה היתה על נטילת מצרכי מזון ועודפים שנשארים.

וכתב שם, שאם מדובר על לקיחת דברים שרוב בני אדם אינם מקפידים עליהם, בעסק מסוג כזה, "בטלה דעתו אצל כל אדם". הוא גם דוחה את הטענה, שיש לחשוש שיגנבו בעתיד דברים גדולים וחשובים יותר, משום שהשותף אינו חשוד לגנוב דברים שמקפידים עליהם.

ו. עוד דן בשו"ת אגרות משה[נ] על אדם ששכר חנות מסויימת, ולפני קבלת החנות לשימושו, התברר שהמשכיר נתן אותה לבנו, שכבר מכר אותה בינתים לאחר. המשכיר הציע לשוכר חנות אחרת כמו הראשונה, אולם השוכר מסרב, ומבקש לבטל את החוזה. לדברי המשכיר, הסיבה האמיתית של הביטול היא העובדה שהשוכר מצא עתה חנות במחיר זול יותר, ולא השינוי במיקום החנות.

ופסק האג"מ, שאין זו עילה לביטול, הואיל והחנויות שוות. וכתב שם, שאביו חלק על פסק דינו, בהסתמכו על דברי קצות החושן[נא], שבשכר בית מסויים, אף שעדיין לא נכנס לגור בו, אין המשכיר יכול לתת לו בית אחר, ואפילו יפה ממנו.

ולענ"ד נראה, שאין משם ראיה לסתור פסק האג"מ. כי קצוה"ח מדבר על שינוי 'לכתחילה' כשעדיין יש אפשרות לקיים את החוזה כלשונו. בכגון זה ודאי שהשוכר זכאי לדרוש את הבית המסויים שדובר עליו. ואפילו אין אנו רואים שום הבדל בין הבתים[נב].

אבל ב'דיעבד', כשאי אפשר לקיים את החוזה כלשונו, משום שהבית כבר נמכר לאחר, ורוצה המשכיר להעמיד לו בית אחר כמותו ממש, אפשר שלא תהיה זו עילה לביטול מצד השוכר, וכדעת האג"מ.

ועוד נראה לי, שנידון זה תלוי במחלוקת הסמ"ע[נג] והש"ך[נד]. לדעת הסמ"ע, כשצד להסכם אינו יכול לבצע את חיובו כלשונו, ויש בביטול החוזה ריווח לצד השני (הנפגע), "מצאה הקפידא מקום לנוח, ונחה". ואין כופין אותו על מידת סדום, שלא להקפיד, כיוון שיש לו בזה ריווח.

לפיכך נראה שלדעת הסמ"ע בנידון של האג"מ, הואיל והשוכר יכול להשיג עתה חנות אחרת בזול, הוא יכול להקפיד ולדרוש קיום החוזה כלשונו, או ביטולו.

אבל לדעת הש"ך "תרתי בעינן" [=צריך שני גורמים לביטול], כלומר, הקפידא תישמע, רק אם יגרם גם נזק ממון לנפגע. אבל אם לא יגרם לו נזק, אין שומעין לו, אע"פ שאין הקיום של החוזה כלשונו. לפיכך, אם המשכיר מציע חנות אחרת, ואין אנו רואים שום פגם והבדל בין חנות זו לבין החנות הראשונה שנזכרה בחוזה עצמו, לא תהיה זו עילה לביטול, לדעת הש"ך.

ז. להלן בסעיף 7 לחוק העוסק ב'הפרה לא יסודית', הובאו פרטי ההלכה במי ששכר בית בערב פסח, בחזקת שהוא בדוק מחמץ, ונמצא שאינו בדוק, שאינו יכול לבטל את החוזה. וכתב רבינו מנוח בפירושו לרמב"ם[נה], שאע"פ שאנו רואים עתה, שהשוכר מקפיד וחס על הטירחה ועל הוצאות הבדיקה של הבית, עד כדי כך שהוא תובע את המשכיר לדין על דבר זה (ואינו מאלה שנוח להם לעשות מצוה בגופם ובממונם), אין חוששין לו. כי 'בטלה דעתו אצל כל אדם'.

אמנם לדעת הרבה פוסקים, במקום שנותנים שכר על הבדיקה, הוא יכול לתבוע השבת שכר הבדיקה, אבל לא את ביטול החוזה כולו.

לגבי תנאים שאדם מתנה בחוזה בפירוש, נחלקו הפוסקים, האם גם אותם יש לפרש לפי דעת רוב בני המקום (= 'האדם הסביר')? או שיש לפרשם באופן דווקני, ואפילו אין אנו רואים שום טעם וסיבה להקפיד על מילוי התנאי כלשונו ממש, מכל מקום, כיוון שהתנו והתנאי לא התמלא, החוזה בטל.

א. בשולחן ערוך[נו] מבאר דינם של קידושין על תנאי, בין כשהתנה האיש ובין כשהתנתה האשה בזמן הקידושין. וההלכה היא, שאם לא התקיים התנאי, אין הקידושין חלים.

וכתב בית שמואל[נז], שבירושלמי[נח] מבואר, שבכל התנאים צריך שתהיה קפידא על השינוי. כלומר, שהשינוי הוא משמעותי, ויש בו סיבה להקפדה. אבל אם אין קפידא כלל, לא בטלו הקידושין מחמת השינוי, על אף התנאי. ובבית שמואל מהדורא קמא, ס"ק לח, ציין שכך דעת הרשב"א והמגיד משנה.

ואכן, הרשב"א[נט] כותב לענין מי שהתנה בעת הקידושין, "על מנת שיש לי בית כור עפר במקום פלוני", ונמצא שיש לו במקום אחר, באותו מרחק מן העיר, וז"ל:

"כיון שאין קפידא בדבר אצל בני אדם, אנן לא קפדינן בה. וכבר כתבתי למעלה, בפרק האיש מקדש (דף מח ע"ב ד"ה ולית ליה), שאין אדם מתנה בדווקא אלא במה שדרך בני אדם להקפיד בו, וכדמפרש טעמא בירושלמי בכל השנויין במשנתינו... דאלמא, כל שאין קפידא בדבר, אין משגיחים במקום התנאי בעצמו. וכן מוכח בגמרין בהרבה מקומות"[ס].

נמצא לפי דעת הרשב"א, שגם תנאים מפורשים נמדדים לפי מה שדרך בני אדם להקפיד בהם.

גם המגיד משנה[סא], שחולק על הרשב"א בענין בית כור עפר במקום פלוני, מסכים לעיקרון, שבכל התנאים צריך שתהיה קפידא[סב].

לעומתם, דעת הר"ן[סג] היא, שכל הפרה של תנאי גורמת לביטול הקידושין, אף כשאין נראית לנו שום קפידא באותו דבר[סד]. הואיל והלכה כחכמים[סה], שאפילו הטעה לשבח לא הוי קידושין[סו].

להלכה כתבו הרבה מן הפוסקים[סז] שבקדושין על תנאי, יש לחוש לדעת הרשב"א וסיעתו, ומחמת חומר איסור אשת איש, מקודשת מספק, ואין להתירה להינשא לאחר בלי גט.

ובערוך השולחן[סח], אחר שהביא דעות הפוסקים, מסכם דעתו להלכה, וכותב:

"ולי נראה, דודאי בכל התנאים שהאדם מתנה יש לפי דעתו איזה קפידא, אף שלרוב אנשים אין זה קפידא, תהיה איזה קפידא שתהיה, כיון שהתנה כן, בהכרח שיקויים התנאי, ואם לאו בטלו הקידושין. והירושלמי, אדרבא קא משמע לן, דלא תימא דתנאים האלו הם כדברי המשוגעים, ואין לנו להביט עליהם, כיון שמתנה דברים הפך מדעת כל אדם, לזה אומר, שיכול להיות זה האיש או האשה לפי דעתם השפילה, יש להם איזה קפידא...

[ובסעיף פז הוסיף] שכל תנאי הוי קפידא, ולא אזלינן בתנאי בתר אומדנא[סט], רק אחר לשון התנאי ממש...

כללו של דבר, אין דורשים בתנאים רק הולכים אחר הלשון".

וכן נוטה דעת החזון איש[ע], שכאשר התנה בפירוש על הדבר, התנאי מעכב אף שאין נראית לנו שום קפידא בדבר.

לפיכך נראה, שלמעשה אי אפשר לאכוף על הנפגע ביצוע חוזה, אם הופרו בו תנאים מפורשים, אף על פי שהם נראים לנו כפעוטי ערך וחסרי משמעות.

אך בדבר שלא התנו עליו לפי משפטי התנאים, אלא שגילו דעתם עליו בעת עריכת החוזה[עא], שם לא תהיה משמעות להפרה קלה, שאין דרך בני אדם להקפיד עליה[עב].

(2) הפרה שלא בזדון

להלן בחיבור זה ניווכח לדעת, שגם לפי ההלכה בדרך כלל אין הבדל בין הפרה שנעשתה בזדון ובין הפרה שנעשתה בשוגג או אפילו באונס, לענין זכות הביטול שיש לנפגע[עג].

באותם מקרים בהם יש התחשבות במניעי המפר, הדבר יבוא לידי ביטוי בעיקר בתרופת הפיצויים. כאן אביא דוגמה אחת הנוגעת לפיטורי עובד.

בשו"ת ציץ אליעזר[עד] דן בפיטורי עובד שחיסר הרבה ימים מעבודתו, ובשל כך נגרם למעביד נזק. העובד טען שהחיסורים נגרמו בגלל מחלתו, וכתב שם:

"בנוגע לטענה על עצם הפיטורין, נראה הדבר לומר, דבין אם יש אשמה מצד התובע (העובד) על החיסורים הרבים מהעבודה, ובין אם אין אשמה, בכל אופן שהוא היו הפיטורין בהחלט כדת ודין. כי ברור, שהמוסד לא היה מחוייב לסבול התוצאות של הזעזועים בהכנסות הכספיות, שבאו בעקבות החיסורים של התובע, שהוא כפסידא דלא הדר [הפסד שאינו חוזר = שאינו ניתן לתיקון]".

כלומר, זכותו של הנפגע לבטל את החוזה בעקבות ההפרה, גם אם נעשתה שלא בזדון, וכתוצאה ממחלת המפר.

(3) קטין

ראינו למעלה את דעות המשפטנים בשאלה, האם יש לקבוע גיל קבוע בחוק העונשין, ובדיני הנזיקין, או שעדיף להשאיר את הדבר להחלטת ביהמ"ש בכל מקרה לפי הנסיבות שלו.

לפי ההלכה יש גיל מינימאלי, שלוש עשרה שנים לזכר ושתים עשרה שנים לנקבה, ועד אותו זמן נחשב הילד לקטין חסר דעת ואחריות. מאותו גיל ואילך, תלוי הדבר בהתפתחותו הגופנית האינדיבידואלית[עה]. ראוי להדגיש, שבעוד לפי הצעות טדסקי וידין, אין קנה מידה אובייקטיבי לקביעת התפתחות הקטין, והדבר נתון לשיקול דעתו של ביהמ"ש בכל מקרה ומקרה, הרי לפי ההלכה, סימני הבגרות הם אוביקטיביים לחלוטין, ואינם תלויים בהערכת השופט.

"שלשה אין מקחם מקח ואין ממכרם ממכר דין תורה: החרש השוטה והקטן. אבל חכמים תקנו שיהיה החרש והקטן נושא ונותן ומעשיו קימין משום כדי חייו.

במה דברים אמורים? בקטן שאין לו אפוטרופוס, אבל אם היה לו אפוטרופוס, אין מעשיו כלום, אפילו במטלטלין אלא מדעת האפוטרופוס, שאם רצה לקים מקחו וממכרו ומתנתו במטלטלין קים"[עז].

כלומר שמדין תורה אין במעשי קטן כלום עד שיגדיל בשנים ויביא סימנים. אולם חכמים תיקנו "משום כדי חייו" שמעשיו קימים במטלטלין. וגם זה תלוי במידת הבנתו של הקטין וכמו שכותב הרמב"ם בהמשך דבריו[עח]:

"קטן עד שש שנים אין הקנייתו לאחרים כלום. ומשש שנים עד שיגדיל אם יודע בטיב משא ומתן מקחו מקח וממכרו ממכר ומתנתו קימת, בין בדבר מרובה בין בדבר מועט, בין במתנת בריא בין במתנת שכיב מרע. ודבר זה מדברי חכמים, כמו שבארנו, כדי שלא יבטל ולא ימצא מי שימכור לו ולא יקח ממנו, והכל במטלטלין. אבל בקרקע אינו מוכר ולא נותן עד שיגדיל...

בודקין את הקטן אם יודע בטיב משא ומתן או אינו יודע, לפי שיש קטן חכם ונבון שהוא יודע והוא בן שבע, יש אחר שאפילו בן שלש עשרה אינו יודע בטיב משא ומתן"[עט].

גם לאחר שהגדיל הקטן הוא עדיין מוגבל בעסקאות מקרקעין שירש מאבותיו. וכדברי הרמב"ם[פ]:

"במה דברים אמורים [שמכירתו קימת]? בקרקע שלו, אבל קרקע שירש מאבותיו או משאר מורישיו אין ממכרו ממכר עד שיהיה בן עשרים שנה[פא], אע"פ שהביא שתי שערות ויודע בטיב משא ומתן, שמא ימכור בזול מפני שדעתו נוטה אחר המעות ועדין לא נתישבה דעתו בדרכי העולם".

"קטן שלוה חיב לשלם כשיגדיל ואין כותבין עליו שטר אלא הרי היא מלוה על פה, אף על פי שקנו מידו שאין קנין מיד הקטן כלום.

קטן שערב את אחרים, הורו הגאונים שאינו חיב לשלם כלום אף כשיגדיל, וזה שנתן מעותיו על פי הקטן אבד את מעותיו. שאין לקטן דעת כדי לשעבד עצמו בדבר שאינו חיב בו ולא בערבנות ולא בכל כיוצא בזה, ודין אמת הוא וכן ראוי לדון".

לאור האמור נראה, שבכל מקום שהעסקה תקפה, בין מן התורה ובין מדברי חכמים, ניתן גם לאכוף אותו על הקטן, וכן זכאי הנפגע לבטל אותו במקרה של הפרה, ואין הוא חייב למלא את חיוביו.

וכן כתב בטיב קדושין[פג], בענין נערה קטנה שהתקדשה והתחייבה להכניס לארוס סכום מסויים בנדוניה, ושוב אינה רוצה או אינה יכולה לעשות כן, לא זו בלבד שאינה יכולה לכופו לשאתה ללא נדוניה, אלא שהוא רשאי לגרשה בלא לשלם מה שהתחייב לה בכתובה.

כלומר, שהפרת ההסכם על ידי הקטינה, גורר ביטול ההתחייבות של הצד שכנגד, ואין אומרים, שלא היה לו לסמוך על התחייבות של קטינה, ולכן עליו לעמוד בהתחייבותו על כל פנים.

אמנם לגבי חיובים אחרים הנובעים מן החוזה, הדומים לערבות (כגון התחייבות על גרימת נזקים וכדומה), נראה שאין התחייבות של קטן תופסת לפני הגיעו לגדלות לפי דין תורה[פד].

וכתב בכסף הקדשים[פה], שאם בטל המכר (במקרקעין) מחמת שלא היה המוכר בן עשרים, הרי הוא פטור גם מן הפיצוי שנכתב בשעת עשיית העסקה, שמאחר שבטלה המכירה, בטל גם הפיצוי.

(4) הפרה בגלל גורם שלישי

הפרה הנגרמת בגלל גורם שהצדדים אינם אחראים לו, והשפעתה על הצדדים לחוזה, תידון בהרחבה להלן בסעיף 18 (אונס וסיכול), כאן נציין רק להבחנה שעושה ההלכה בין מכר ובין שכירות.

הסמ"ע[פו] מבאר, שיש הבדל בין מכר לבין שכירות, למקרה שנפל מום בנשוא העיסקה לאחר שנגמרה העיסקה.

במכר, אם נפל מום בגוף המקח לאחר הקניה, אין הלוקח יכול לבטל את העיסקה. מפני ש'מזלו הרע' של הלוקח גרם זאת.

אולם בשכירות, כיון שגוף המושכר שייך למשכיר, לכן אין לומר בוודאות, ש'מזלו הרע' של השוכר הוא שגרם למום לבוא, שהרי גם המשכיר ניזוק[פז]. ולכן שניהם יכולים לחזור בהם, ולבטל השכירות מכאן ולהבא, בתנאים הבאים:

השוכר רשאי לבטל, ויהא פטור מלשלם את דמי השכירות, בגין התקופה שמכאן ולהבא[פח].

אולם אם הוא רוצה לקיים את העיסקה, אלא שהוא מבקש להפחית את דמי השכירות להבא בגלל המום, יכול המשכיר מצידו לבטל את השכירות, ואינו חייב לקיימה בתנאי התשלום החדשים שדורש השוכר[פט].

נמצא, שבשכירות, כשההפרה נגרמה על ידי גורם שלישי, שלא באשמת אחד הצדדים, לא יחוייב הצד שמבקש לבטל את ההסכם בפיצויים לנפגע[צ].

ב. "נפגע" - מי שזכאי לקיום החוזה שהופר

1. עמדת החוק

לפי הגדרה זו, נפגע ייחשב לא רק מי שהוא צד לחוזה, שכלפיו התחייב המפר, אלא גם חליפו מכוח המחאה (לפי חוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969), או מכח חוק אחר (כגון ירושה). וכן צד שלישי, כשהחוזה היה לטובת צד ג' (לפי סעיפים 34-38 לחוק, החלק הכללי).

יש שהחייב התחייב כלפי שני אנשים, באופן שכל אחד מהם יוכל לתבוע אכיפת החוזה או ביטולו, אך רק אחד מהם יוכל לתבוע פיצויים, מפני שרק לו גרמה ההפרה נזק. אם נגרם נזק לשניהם, יש ששניהם יוכלו לתבוע פיצויים בעד אותו נזק, בחינת נושים "יחד ולחוד", ויש שכל אחד מהם שנגרם לו נזק אחר ונפרד, יוכל לתבוע רק אותו נזק (ראה סעיפים 54-59 לחוק, החלק הכללי).

2. עמדת המשפט העברי - צד שלישי

בהלכה אנו מוצאים דוגמאות רבות של חוזים הנעשים לטובת צד שלישי[צא], או שיש בהם זכויות לצד שלישי. זכויות אלה ניתנות לאכיפה ככל חוזה, אף על פי שלא הנפגע עצמו כרת את החוזה[צב].

בשו"ע[צג] מבואר הדין של אשה שנישאה בשנית, ועובר לנישואין התחייב בעלה השני לפרנס את בתה מנישואיה הראשונים לתקופה של חמש שנים. וכך נאמר שם[צד]:

"הנושא אשה ופסקה עמו לזון את בתה חמש שנים, חייב לזונה במאכל ובמשקה חמש שנים הראשונים שאחר הנישואין בין אם המזונות ביוקר או בזול...

מת הבעל הבת מוציאה מזונותיה מנכסים משועבדים כשאר בעל חוב...

נתגרשה [האם] בתוך הזמן שקבל לזון את הבת נותן לה במקום שתהיה אמה מזונות משלם [=שלמים]...

נישאת [האם] לאחר ופסקה גם עמו שיזון את בתה, אחד זנה ואחד נותן לה דמי מזונות משלם.

נישאת הבת תוך הזמן, הבעל חייב במזונותיה והשנים כל אחד ואחד נותן לה דמי מזונות".

רואים אנו, שהתחייבות הבעל כלפי אשתו לזון את בתה, הופכת להיות לחיוב עצמאי כלפי הבת, שאינו תלוי בהמשך נישואיו עם האם, או בעובדה שיש לבת גורם אחר (בעל) שהתחייב לפרנסה.

יתר על כן, האם שהיתה צד להסכם ויזמה את החיוב, אינה יכולה לבטל את ההתחייבות של בעלה כלפי הבת, ואינה יכולה למחול אותה לו. וכמו שכתבו המפרשים[צו] שזכין לאדם שלא בידיעתו, ואין חבין לו אלא מדעתו[צז].

"מלמד אצל בעה"ב שאמר לו בעל הבית לך מעמדי ונתרצה המלמד, יוכל בעל הבית לחזור בו ולעכבו, דאינו יכול למחול שעבודו של נער... מיהו בשאר פועל אם אמר לו בפני שנים לך מעמדי, פטור בלא מחילה".

וכתבו המפרשים, שהואיל והשכירות של המלמד בתחילה היתה לטובת הנער-התלמיד, אין האב יכול למחול את השיעבוד שנוצר על המלמד לטובת התלמיד[צט].

כמו כן זכויות על פי הסכמים עוברות בירושה, וניתנות לאכיפה על ידי היורשים כמו על ידי המוריש עצמו[ק]. וכן ניתן להמחותן לצד שלישי[קא].

אמנם לפעמים יש זכות לצד שלישי על פי הסכם ובכל זאת רשאים שני הצדדים לגרום לביטול החיוב.

בתרומת הדשן[קב] כתב בשם אחד מגדולי הראשונים, בנידון איש ואשה שקבלו עליהם בחרם לעשות גירושין והעמידו קנסות ללטובת הקדש לעניים על כך. אחר כך נתפייסו להיות ביחד, והקהל תובעים שישלמו את הקנסות שקבלו על עצמם להקדש.

ופסק, שפטורין מן הקנסות להקדש. "שלא העמידו הקנסות אלא משום שלא יעכבו זה את זה, וכיון שאין אחד מהם תובע את חבירו, מה להקהל עליהם? שהרי נתקיימו דבריהם"[קג].

ג. "אכיפה"

בהצעת החוק לא היתה הגדרה זו, והיא נוספה מכמה טעמים[קד]:

א. להבהיר שאכיפה לענין חוק זה, רחבה יותר מן הביצוע בעין הידוע מן המשפט האנגלי ((specific performance. ביצוע בעין משמעותו קיום של חיוב על ידי צו עשה[קה], בעוד שאכיפה משמעותה, כפייה לקיום חיוב כלשהו, בין לעשייה ובין להימנעות, על ידי צו עשה או צו לא-תעשה.

ב. להבהיר שצו לקיום חוב כספי, כגון תשלום מחיר של ממכר או החזרת הלוואה, גם הוא בגדר "אכיפה"[קו].

ידין[קז] מעלה שאלה, האם בעקבות התפיסה שתביעתו של מוכר לסילוק מחיר הממכר, ותביעתו של מלווה להחזרת הלוואה, נחשבות במונחי "אכיפה", שמא תעמודנה לקונה וללווה טענות ההגנה המנויות בסעיף 3? ובהם גם הטענה, שתשלום המחיר או החזרת ההלוואה, יהיו בנסיבות הענין "בלתי צודקות".

והוא משיב, שאין להניח שהיתה כוונה כזו בחוק. וגם אם הנוסח כאילו דוחף לתוצאה כזאת, קשה לתאר עובדות לפיהן יהיו לטענה כזאת סיכויים להצליח. עם זאת אין למנוע מראש טיעון כזה על סמך "נסיבות הענין", וביהמ"ש יאלץ לדון ולפסוק בענין. הוא מוסיף, שבכך מיטשטש במידת מה המעמד העדיף והמיוחד של חיוב לתשלום סכום מוגדר של כסף לעומת חיובים אחרים[קח].

ג. להביא בתחום המושג "אכיפה" את הנאמר בהצעת החוק בסעיף 6, לאמור: "בנוסף לאכיפת החוזה, או במקומה, זכאי הנפגע לתיקון או לסילוק של תוצאות הפרת החוזה".

התוצאה של שינוי זה לעומת ההצעה היא, שדיני אכיפת החוזה יחולו גם על תיקון או סילוק של תוצאות ההפרה.

דוגמה לאכיפה מן הסוג הזה: אדם התחייב שלא לפתוח חלון בקיר מסויים, והפר חיוב זה. צו לא-תעשה יכול היה למנוע אותו מראש לפתוח את החלון, אך עכשיו משכבר פתח אותו, מאוחר לאכוף את קיום החיוב על ידי צו כזה. לעומת זאת יש מקום למתן צו לסילוק תוצאות ההפרה, היינו לסתימת החלון[קט].

על עמדת ההלכה לענין אכיפת חיובים בצווי עשה ובצווי לא תעשה ראה להן סעיף 22(א).

ד. "נזק - לרבות מניעת רווח"[קי]

ההגדרה כאן באה לשלול, לענין חוק התרופות, את האבחנה בין 'חסרון כיס' לבין 'מניעת רווח'. אבחנה זו מקובלת בשיטות משפט אחרות, והיתה חשובה לפי סעיפים 109 ו110- לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומאני[קיא].

בהצעת החוק השתמשו בביטוי "הפסד של רווח", והוא הוחלף בביטוי העברי השגור "מניעת רווח". לדעת ידין[קיב],

"השימוש במטבע לשוני המקובל במקורות המשפט העברי, עשוי היה אולי להשפיע על פירוש המונח. אך לאחר שניטלה מן האבחנה נפקותה, אין לכך חשיבות"[קיג].

בחוק התרופות אין הגדרה למונח 'נזק' (פרט לאמור לעיל), ואילו בפקודת הנזיקין (נוסח חדש סעיף 2) נמצאת הגדרה כזאת. מכאן מסיק ידין[קיד]:

"נדמה ש'נזק' לענין חוק זה, פירושו, כל מה שנגרם על ידי הפרת החוזה, ואשר ניתן לשומה בכסף, ולפיצוי על ידי תשלום של כסף. החוק אינו נזקק לביטוי 'נזק ממון'[קטו], אך סעיף 13 דן "בנזק שאינו של ממון", ומשמיע לנו - על דרך הניגוד - כי הנזק הנידון בסעיפים 10 עד 12 הוא נזק ממון. בסעיפים 14 עד 16 נראה שמדובר הן בנזק ממון והן בנזק שאינו נזק ממון".

צלטנר[קטז] דן באריכות באבחנה שבין המושג 'נזק' ובין 'מניעת הרווח', תוך שהוא סוקר את השינויים וההתפתחות שחלה בפסיקה בענין זה.

הכלל שהתקבל הוא[קיז], שנזק ישיר הוא אבדן היתרון מתוך המקח עצמו, והפסד רווח הוא, הכשלת סיכוייו של צד לחוזה להפיק רווחים מהמימכר אחרי ביצוע החוזה[קיח].

ראוי לציין, שעיקרון חופש החוזים, מאפשר לבעלי הדין לקבוע בתור נזק ישיר כל סכום או מאורע הנראים להם. ולכן, אם כללו מניעת רווח כל שהוא, במפורש או מכללא, בחוזה, כי אז הוא יחשב כנזק ישיר[קיט].

ה. הגדרת 'חוזה'

1. עמדת החוק

בהצעת החוק, כלל סעיף ההגדרות עוד שני מונחים: 'חוזה'; 'הפרה יסודית'. אבל בנוסח הסופי שלו, הועברה הגדרת 'הפרה יסודית' לסעיף נפרד (6), ואילו המונח 'חוזה' נשמט לגמרי[קכ].

בהגדרה נאמר: "חוזה" - חוזה וכל התחייבות בת תוקף"[קכא]. ובדברי ההסבר, שם:

"(א) חוזה, החוק המוצע דן בתרופות בשל הפרת "חוזה", אך הוא חל גם על הפרת כל התחייבות חד צדדית המוכרת בחוק, אם נעשתה כדין והיא בת תוקף"[קכב].

השמטה זו מן הנוסח הסופי של החוק, גרמה לפרש את החוק בפירוש דווקני ומצמצם[קכג].

אולם לדעת ידין[קכד], העדרה של הוראה מפורשת, המחילה את החוק על חיובים שאינם חוזיים, אינה מונעת בהכרח את תחולתו במקרים מתאימים[קכה].

(א) "על אי-התאמת המושאל יחולו הוראות סעיף 6, אולם היא לא תשמש עילה לפיצויים, אלא אם ידע עליה המשאיל בעת כריתת החוזה והשואל לא ידע עליה.

(ב) הפרת חוזה שאילה לא תשמש עילה לתביעת אכיפה"[קכו].

הזכות לפיצויים אחרים נשללה מן השואל, שכן סעיף 23 של החוק, המחיל על הפרת חוזה שכירות את דין התרופות הכללי, לא חל, על פרק ב' של החוק הדן בחוזה שאילה.

"המשאיל רשאי לבטל את חוזה השאילה כל עוד לא מסר את המושאל לשואל, והוא רשאי לסיים את השאילה בתוך תקופתה אם מת השואל או אם המושאל דרוש למשאיל לצורך עצמו, והכל בהודעה זמן סביר מראש.

ויש להבין, במה שונה שאילה משכירות, מכר או מתנה? ומדוע אין לאכוף אותה?

בצדק מעיר מ' ויגודה[קכז], שסעיפים אלה סותרים את הכללים המקובלים בדיני חוזים, וההיגיון שבהוראות סעיפים אלה הוא, שאין ראוי לאכוף על המתחייב בחוזה לעשות טובה לחבירו בלא תמורה את התחייבותו, אלא להפך, יש לאפשר לו לחזור בו מן ההתחייבות.

והוא מוסיף, שהדבר אינו תואם את עמדת המשפט העברי, לפיה אם התחייב המשאיל להשאיל (בהתחייבות בת תוקף) אין סיבה שלא לאכוף את התחייבותו, אף על פי שהייתה זאת התחייבות בחינם[קכח].

בקשר להגדרת המונח 'חוזה' - מעלה ידין[קכט] את השאלה, מה דינו של חוזה שנאמר בו, שהצד הנפגע מהפרתו אינו רשאי לתבוע אכיפה, לבטל את החוזה, לדרוש פיצויים?

ייתכן שמבחינה משפטית, אין זה חוזה כלל. מאחר שהתקשרות שאין עמה סנקציה למקרה של הפרתה, אינה נחשבת לחוזה כל עיקר. ואפשר, שיש כאן חוזה המכיל תנאים שדינם להתבטל (מחמת סתירתן לחוק התרופות)[קל]. ושמא בטלות התנאים בדבר התרופות, מביאה לידי בטלות החוזה כולו.

לעות זאת, הסכם לביטולו של חוזה קיים, אפשר שיופר, ויחייב את המפר בסנקציות הקבועות בו או בחוק[קלא].

מונח זה נזכר בסעיף 7(ב) ובסעיף 8, בלי להגדירו. גם בחוק המכר תשכ"ח-1968 ובחוק החוזים (החלק הכללי) סעיף 41, אין הגדרה למונח זה.

מכך יש להסיק, שענין ה'סבירות' הוא ענין הנובע כולו מן הנסיבות המיוחדות של כל ענין וענין, ולכן אינו ניתן להגדרה מראש. המילה 'סביר' רומזת למבחן אובייקטיבי, מבחנו של היצור הדמיוני שנקרא 'האדם הסביר'[קלב].

כאן עולה השאלה, האם טריבונל שאינו בית משפט, כמו בית דין לעבודה, או בורר, יכולים להפעיל סמכויות המוקנות בחוק התרופות לבית משפט?

ידין[קלג] מוצא את התשובה לכך בפקודת הפרשנות, סעיף 1, שם נאמר: "בית משפט - כל בית משפט בן-סמך לשפוט בישראל".

נוסף לכך, באותם חוקים שעל פיהם קיימים טריבונלים "דמויי בית משפט" נקבע במפורש שסמכויותיהם בענינים שבתחום שיפוטם, יהיו "כשל בית משפט".

גם בחוק הבוררות תשכ"ח-1968 נקבע, שבורר שלפניו הובא ענין של הפרת חוזה, יוכל לפעול כפי שבית משפט היה יכול לפעול, אילו בא הענין לפניו.

2. עמדת המשפט העברי

(1) התחייבות חד-צדדית

כפי שנראה להלן, כל התחייבות והסכם שנעשו כדין ו'בקנין' המתאים לאותו ענין, ניתנים לאכיפה.

"ראובן שרצה ליתן מאה דינרין לשמעון, ושלח לו המאה על ידי לוי, אם אמר לו זכה במאה זו לשמעון, או תן מאה זו לשמעון, אינו יכול לחזור בו".

רואים אנו, שגם מעשה חד צדדי של הנותן, אף שלא בידיעת המקבל כלל, יש לו תוקף, ואין הנותן יכול לחזור בו[קלה]. וכמובן שיאכפו את הביצוע על הנותן בעל כרחו, ככל מי שמעכב ממון חבירו בידו שלא כדין.

"המתחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי כלל, אף על פי שלא היה חייב לו כלום, הרי זה חייב. שדבר זה כמו מתנה, ואינו אסמכתא... אף על פי ששניהם מודים, והעדים יודעים, שלא היה לו אצלו כלום. שהרי חייב עצמו וגמר ושיעבד עצמו כמו שישתעבד הערב"[קלז].

המדובר במתחייב ממון לחבירו, שלא בתמורה לדבר אחר, וללא סיבה קודמת המחייבת אותו לעשות כן. התחייבות כזו דינה כמתנה גמורה, והזוכה יוכל לאכוף את מימושה על המתחייב.

ג. להלן[קלח] יתבאר, שעל פי ההלכה פועל רשאי לחזור בו מהתחייבותו לעבוד. אולם כאשר מדובר ב'דבר האבד' (שאם לא תיעשה המלאכה במועדה יגרם לבעל הבית נזק), ואי אפשר להשיג פועל אחר במקומו, אין הוא רשאי לחזור בו. ואם חזר, חייב לפצות את בעל הבית על נזקיו.

בשו"ת מהרי"ק[קלט] כתב אודות ראובן שהבטיח לשמעון לעשות מלאכה עבורו בחינם, והוציא שמעון הוצאות לצורך העבודה. עתה אומר ראובן שאינו מוכן לעבוד בחינם, והוא תובע שכר על העבודה. ושמעון משיב, שאם היה יודע שיתבע שכר לא היה מוציא הוצאות כלל. ועכשיו שראובן חוזר בו, הוא תובע שישלם לו הוצאותיו.

ופסק המהרי"ק, שראובן רשאי לחזור בו מהבטחתו ואפילו ב'דבר האבד'. וטעמו, מפני שבעל הבית הפסיד לעצמו במה שסמך עליו, והיה לו לחוש שמא יחזור בו מהסכמתו לעשות בחינם.

וכתב הש"ך[קמ] שאין מדובר בחזרה מוחלטת מצד ראובן. שבכגון זה פשוט שעליו לשאת בנזקי שמעון, כדין 'דבר אבד'. אלא מדובר שחזר בו מהסכמתו לעבוד בחינם, ועתה דורש שכר בכדי לעשות את העבודה. ובזה פסק המהרי"ק, שהואיל והוא מוכן לעשות את המלאכה בשכר, ובעל הבית אינו מוכן לשלם לו, לכן אין הפועל חייב בנזקיו[קמא].

גם החזון איש[קמב] מסכים למסקנת הש"ך, שאם הפועל אינו מוכן לעשות עתה אפילו בשכר, חייב לשלם את ההוצאות כדין מזיק ב'גרמי', או כדין 'ערב'. ומה שרשאי לדרוש עכשיו שכר, הוא מפני שלא היתה התחייבות קנינית לעבוד בחינם.

משמע מדבריו, שאם היה הפועל מתחייב בקנין לעשות בחינם, היה רשאי בעל הבית לסמוך עליו, ולא היה רשאי לחזור בו ולבקש שכר. ואם היה עושה כן, היה חייב בנזקי בעל הבית[קמג].

ד. שאלה מענינת שדנו בה הפוסקים היא, באומן שקיבל חומרי גלם מחבירו והבטיח לעשות לו את המלאכה בחנם, האם יכול האומן לחזור בו לאחר שעשה מלאכתו, ולבקש שכר עליה?

רבי עקיבא איגר[קמד] מסתפק בדבר, וכותב, שלכאורה התשובה תלויה במחלוקת הפוסקים שהובאה בש"ך, האם 'אומן קונה בשבח כלי'?[קמה]

לדעת הסוברים ש'אומן אינו קונה בשבח כלי', הרי מיד כשהכלי נגמר, כל השבח שנוסף בו על ידי המלאכה שייך לבעל חומרי הגלם, ושוב אין האומן יכול לחזור בו, ואינו יכול לדרוש שכר. כי חבירו לא התחייב לשלם לו כלום. אבל לדעת הסוברים ש'אומן קונה בשבח כלי', אפשר שיכול האומן לחזור בו ולומר, שאינו מוכן לתת את השבח שיש לו בכלי בחינם.

אולם רע"א מוסיף, שייתכן לומר, שכאשר האומן עשה מתחילה בחינם, לכל הדעות לא קנה בשבח הכלי, וממילא לא יכול לחזור בו עתה ולבקש שכר. והשאיר הדבר בצריך עיון[קמו].

(2) שאילה

1. למעלה הובא סעיף 28(ב) לחוק השכירות והשאילה, לפיו, הפרת חוזה שאילה לא תהיה עילה לתביעת אכיפה.

לפי ההלכה, לעומת זה, אפשר לאכוף גם שאילה, וכמו שכתב הרמב"ם[קמז]:

"השואל מחברו כלי או בהמה סתם הרי המשאיל מחזירו בכל עת שירצה[קמח].

שאלו לזמן קצוב כיון שמשך[קמט] וזכה בו, אין הבעלים יכולים להחזירו מתחת ידו עד סוף זמן השאלה. ואפילו מת השואל, הרי היורשין משתמשין בשאלה עד סוף הזמן.

ודין הוא, הלוקח קונה הגוף קנין עולם בדמים שנתן, ומקבל מתנה קנה הגוף קנין עולם ולא נתן כלום, והשוכר קנה הגוף לפירותיו עד זמן קצוב בדמים שנתן, והשואל קנה הגוף לפירותיו עד זמן קצוב ולא נתן כלום.

כשם שהנותן כמוכר שאינו יכול לחזור לעולם, כך המשאיל כמשכיר שאינו יכול לחזור בתוך הזמן".

הרמב"ם עורך הקבלה בין מוכר ונותן ובין משכיר ומשאיל. כשם שהמוכר והנותן מקנים את גוף הדבר לעולם לקונה ולמקבל, זה תמורת דמים וזה בחינם. כך המשכיר והמשאיל מקנים את הגוף לפירותיו עד זמן קצוב, זה תמורת דמים וזה בחינם.

וכשם שהמוכר והנותן אינם יכולים לחזור בהם לעולם (שהרי הקנין היה לעולם), כך המשכיר והמשאיל אינם יכולים לחזור בהם בתוך הזמן הקצוב[קנ].

2. אשר לנאמר בחוק השכירות והשאילה, סעיף 28 סעיף קטן (א):

"על אי-התאמת המושאל יחולו הוראות סעיף 6, אולם היא לא תשמש עילה לפיצויים, אלא אם ידע עליה המשאיל בעת כריתת החוזה והשואל לא ידע עליה".

בהלכה נבחן חיוב המשאיל בנזקי השואל (שנגרמו בגלל אי התאמה) לפי כללי ה'גרמא' וה'גרמי' בנזיקין, ואינו תלוי רק בידיעת המשאיל.

הרשב"א[קנא] דן באדם שהשכיר לחברו 'בור' לאיכסון תבואה, והתברר שהיה בו חור ממנו יצאו חיטים, וגם השאר נפסד מחמת זה, ונשאל האם המשכיר חייב לשלם לשוכר את נזקו?

ומבאר הרשב"א, שהמשכיר בעל הבור פטור מתשלום, כיון שדינו כ'גרמא' בנזיקין, ואין זה נחשב ל'גרמי'.

משמע מכאן, שנזק שבא לשואל מחמת אי תקינותו של המושכר (והוא הדין למושאל), יחשב 'גרמא' לפי המבואר בדברי הרשב"א.

אבל בפתחי חושן[קנב] מפנה לנאמר בשו"ע[קנג] שהמוכר חפץ לחברו ונמצא בו מום, והלוקח הוציא הוצאות להוליכו למקום פלוני, לדעת הרמ"ה, אם ידע המוכר על המום, חייב להחזיר ההוצאות[קנד].

מכאן מסיק בפתחי חושן, שאם המשכיר (או המשאיל) ידע שהמושאל פגום, והשוכר (או השואל) לא ידע, ונגרם עקב כך נזק, חייב המשכיר בנזקו. ולפי זה הוא מבאר שגם במקרה עליו דן הרשב"א, צריך לומר שהמשכיר לא ידע שיש חור בבור.

אולם לענ"ד אין רמז בדברי הרשב"א, שהדבר תלוי בידיעת המשכיר. ודבריו שם מוסבים על כללי ה'גרמא' וה'גרמי', ועל השאלה, האם הנזק בא 'מיד' ו'מחמתו'. וכן פירש בשער המשפט[קנה].

אמנם נכון, שאם המשכיר (או המשאיל) לא ידע על המום אין לחייבו, כי מזיק ב'גרמי' בשוגג, פטור. וכמו במוכר חפץ שיש בו מום ולא ידע המוכר ממנו. אבל מה שכתב בפתחי חושן לחייב את המשכיר כשידע מן המום, אינו דבר ברור[קנו].

שוב ראיתי, שבפתחי חושן עצמו[קנז] הביא בשם שו"ת מהר"ש[קנח] במי שהבטיח לחברו להשאיל לו חפצים, ושלח השואל עגלה לקבלם, וחזר בו המשאיל ומסרב להשאילם. ונשאל, האם יש לחייבו בהוצאות שנגרמו לשואל?

ולא העלה דבר ברור לחייב[קנט], מפני שאפשר שהשואל גרם ההפסד לעצמו, שהיה לו לחשוש שמא יחזור בו המשאיל[קס].

(3) חיוב מכח מנהג

יש וחיובים של אדם כלפי זולתו נובעים מכח מנהג, ולא מכח חוזה (מפורש). ובכל זאת גם חיובים אלה ניתנים לאכיפה.

כאשר היה אדם נושא אשה, היו חביריו שולחים לו כסף להוצאות השמחה, ובאים ואוכלים ושמחים עמו בשבעת ימי המשתה.

היה ברור לכל, שהכסף אינו ניתן במתנה גמורה, אלא בידיעה, שכאשר השושבין ששלח המעות ישא בעצמו אשה, ישלח לו החתן אותו סכום ששלח לו, ויבוא וישמח עמו.

"לפיכך, אם נשא זה [השושבין] ולא החזיר לו [החתן] השושבינות, הרי זה [השושבין] תובעו בדין ומוציאה ממנו"[קסב].

לעומת זה, אם מת השושבין בטרם נשא אשה, אין החתן חייב כלום ליורשיו. "שהרי אומר להם, תנו לי שושביני ואשמח עמו".

גם שיעור שכרם של שדכן ומתווך נקבע על פי מנהג המקום, אע"פ שעיקר החיוב הוא מן התורה כדין שכר פועלים[קסג]. .

(4) חיוב מכח מצוה

יש חיובים בעלי משמעות ממונית שמוטלים על האדם מכח מצות התורה או מתקנת חכמים, ולא מכח חוזה, וגם אותם זכאי הנפגע לתבוע בבית דין, והם יאכפו על החייב.

כלומר, אין לחסום את הפה של בהמה בשעת דישה (או מלאכה אחרת כמותה), ויש לאפשר לה לאכול מן התבואה תוך כדי עבודה. ופסק הרמב"ם[קסה]:

"כל המונע הבהמה מלאכול בשעת מלאכה לוקה... שכר בהמה וחסמה ודש בה, לוקה ומשלם לבעלים ארבעת קבין לפרה ושלשת קבין לחמור. שמשעת משיכה נתחייב במזונותיה, ואינו חייב מלקות עד שידוש בה חסומה"[קסו].

והקשו המפרשים, אמנם משעת משיכה התחייב השוכר במזונות הבהמה, אך שיעור ארבעה קבין לפרה, הוא הרבה יותר מכדי מזונותיה הרגילים, הצריכים לה. כי הוא שיעור מה שהיא מסוגלת לאכול במשך יום שלם (כשהיא דשה בתבואה ללא חסימה), ולמה חייב לשלם למשכיר שיעור גדול כזה?

"מכיוון ששכרה לדוש בדבר שראויה לאכול, משעת משיכה נתחייב לה באכילה ההיא שהיה לה לאכול בדישה כל היום, כשם שנתחייב בשכרה".

כלומר, חיוב המצווה שעל השוכר, האוסר עליו את החסימה, קובע את היקף זכות האכילה של בהמת המשכיר[קסח].

ותלמיד רבינו פרץ[קסט] תירץ, שהואיל ועבר איסור במה שחסם אותה, "קנסוהו, ומשלם כמו שאם היתה אוכלת מן הדישה".

נראה מדבריו, שהתשלום בשיעור זה, הוא קנס שקנסו חז"ל על שעבר איסור תורה[קע].

מכל מקום נראה שגם לדעה זו, אם בעל הפרה עצמו חסם אותה, או שהשוכר התנה עם המשכיר שיהיה רשאי לחסום אותה, מועילה מחילת בעל הפרה לענין התשלומים, אף על פי שאין היא מועילה להתיר את האיסור[קעא].

"כי תבא בכרם רעך ואכלת ענבים כנפשך שבעך ואל כליך לא תתן. כי תבא בקמת רעך וקטפת מלילות בידך וחרמש לא תניף על קמת רעך".

ופירשו חז"ל[קעג] שהכתוב מדבר בפועל, שרשאי לאכול תוך כדי עבודתו אצל בעל השדה[קעד].

כהסבר למקור זכות האכילה של הפועל, מביאה הגמרא[קעה] שתי אפשרויות, והיא מסבירה גם את התוצאה ההלכתית שיש לכל מקור. וכך נאמר שם:

"משלו הוא אוכל? או משל שמים הוא אוכל? למאי נפקא מינה? דאמר תנו לאשתי ולבני. אי אמרת משלו הוא אוכל, יהבינן. אלא אי אמרת משל שמים הוא אוכל, לדידיה זכי רחמנא, לאשתו ולבניו לא זכי להו רחמנא"[קעו].

אם 'משלו הוא אוכל', הפירוש הוא, שהתורה זיכתה לו לאכול כתוספת לשכרו. ואז הוא רשאי לתת זכות זו לאחרים.

אבל אם 'משל שמים הוא אוכל', שווה זכות האכילה לשאר מתנות עניים, שהתורה חייבה את בעל הבית לתת להם בגמילות חסד, ואין זו זכות ממונית שהפועל שליט עליה לעשות בה כרצונו.

להלכה פסקו הרי"ף[קעז] והרמב"ם[קעח] ש'משל שמים הוא אוכל'. לכן אינו יכול לומר, תנו לאשתי ולבני[קעט].

אף על פי כן כתב הטור[קפ] בשם הרמ"ה, שאם חסם בעל הבית את הפועל שלא מדעתו, חייב לשלם לו, כפי מה שהיה יכול לאכול[קפא].

עוד נאמר בגמרא[קפב] שאם אדם שכר פועל לעשות מלאכה בדבר שאסור לפועל לאכול ממנו (כגון, פירות 'טבל' או פירות 'נטע רבעי'), והפועל לא ידע דבר האיסור, חייב המעביד לעשר את ה'טבל' ולפדות את 'נטע הרבעי', על חשבונו, כדי לאפשר לפועל לאכול. שאם לא כן, יהא הדבר כמקח טעות[קפג]. שהרי בשעה שנשכר לעבודה, היה סבור שיהא מותר לו לאכול[קפד].

(5) חוזה שפג תוקפו

לעתים כורתים צדדים חוזה לתקופה מוגבלת, ואח"כ ממשיכים לנהוג לפי הוראות אותו חוזה בלי שעשו שום פעולה פורמאלית להארכתו[קפה]. יש לדון מה זכויותיו של כל צד בתקופה זו? והאם יש לראות בהתנהגותם כאילו כרתו את החוזה מחדש, בלי הגבלת זמן?

בשו"ת הרא"ש[קפו] נשאל על מקום בו יש מנהגים קבועים לשכירות בתים, וכן למועד בו השכירות מסתיימת. באותו מקום ראובן שכר דירה לשנה, ובתום השנה נשאר לגור בבית חודש נוסף "ולא דברו זה עם זה כלום בשכירות להבא". עתה מבקש ראובן לשלם בעבור החודש הנוסף בלבד, ולצאת מן הדירה. ואילו שמעון משיב, "מאחר שלא הודעתני שלא היה רצונך להשאר בבית, סמכתי עליך שתשאר בה ולא בקשתי לי שוכר אחר, וחייב אתה לי שכר שנה שלמה, אף אם תצא מן הבית הזה".

טענת המשכיר היא, שעתה קשה למצוא דייר אחר, מפני שאין זה הזמן בו מחליפים אנשי המקום את דירותיהם. ופסק הרא"ש, שהמשכיר צודק, וטעמו:

"כיון שרגילים לשכור הבתים לשנה א' וזה נכנס חודש או יותר לשנה השניה, נתחייב בשכירות כל השנה, כי כבר שכרו הכל בתים ולא ימצא למי להשכירו. דבכהאי גוונא ודאי היה צריך להודיעו איני רוצה לדור בה אלא חודש או שני חודשים, השכירהו לאחר. ומדלא הודיעו, ודאי סמך עליו שידור בבית שנה, כמנהג העיר ששוכרים לשנה, ונתחייב בשכירות שנה אחת"[קפז].

וכשם שהמשך המגורים, ללא כריתת חוזה חדש, מחייב את השוכר כאילו שכר בפירוש לתקופה של שנה נוספת, כך הוא מחייב את המשכיר, ולא יוכל להוציא את השוכר לפני תום השנה הנוספת[קפח].

כמו כן, נשארים כל תנאי השכירות בעינם. ואפילו נתייקרו דמי שכירות הבתים, אין המשכיר יכול לתבוע תוספת שכר, עד תום התקופה הנוספת[קפט], ואם הוזלו הבתים, אין השוכר יכול לפחות ממה ששילם בשנה הקודמת[קצ].

(6) ויתור מראש על כל התרופות

לפי ההלכה ייתכן שלחוזה כזה אין כלל תוקף, מפני שהדבר מלמד על חוסר גמירות דעת להתחייבות מוחלטת, ברת אכיפה. דוגמה לחסרון בגמירות דעת שפוגם בהתחייבות אנו מוצאים בדעת הרמב"ם[קצא] שסובר, שאדם צריך לדעת בדיוק מה הוא מתחייב לחבירו, כדי שהתחייבותו תחול. וזה לשונו:

"חייב עצמו בדבר שאינו קצוב כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסות חמש שנים, אע"פ שקנו מידו, לא נשתעבד. שזו כמו מתנה היא, ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה, וכן הורו רבותי"[קצב].

הוא הדין כשאדם מוחל לחבירו, הוא צריך לדעת על מה הוא מוחל, כדי שמחילתו תחול. כך פוסק הרמב"ם,[קצג] בענין מי שמוכר דבר לחבירו במחיר מופקע, והתנה בשעת המכירה, שהקונה ימחל לו על ההונאה במחיר, וז"ל:

"[מוכר] האומר לחבירו, על מנת שאין לך עלי הונייה, יש לו עליו הונייה. במה דברים אמורים, בסתם שאינו יודע כמה הונייה יש בו כדי שימחול, ואין צריך לומר אם אמר לו, על מנת שאין בו הונייה, שהרי יש בו. אבל במפרש, אין לו הונייה, שכל תנאי שבממון קיים.

כיצד, מוכר שאמר ללוקח, חפץ זה שאני נותן לך במאתים, יודע אני שאינו שווה אלא מנה, על מנת שאין לך עלי הונייה אני מוכר לך, אין לו עליו הונייה. וכן לוקח שאמר למוכר, חפץ זה שאני לוקח ממך במאה, יודע אני ששווה מאתים, על מנת שאין לך עלי הונייה אני לוקח ממך, אין לו עליו הונייה"[קצד].

כלומר, חופש ההתקשרות בעניני ממון, מותנה בגילוי נאות של העובדות. על המוחל לדעת, על מה הוא מוחל. וכשאינו יודע זאת, אין מחילתו מחילה[קצה]. אמנם ייתכן שכאשר הויתור הוא הדדי, תועיל המחילה גם לדעת הרמב"ם[קצו].

כך פסק הרמב"ם גם לענין מומים שנמצאו במקח, וז"ל[קצז]:

"כל הלוקח סתם, אינו לוקח אלא דבר השלם מכל מום. ואם פירש המוכר ואמר, על מנת שאין אתה חוזר עלי במום, הרי זה חוזר, עד שיפרש המום שיש בממכרו, וימחול הלוקח. או עד שיאמר לו, כל מום שימצא במקח זה הפוחת דמיו עד כך וכך קיבלתי אותו. שהמוחל צריך לידע הדבר שימחול ויפרש אותו כמו המפרש בהונייה"[קצח].

יתר על כן, לעתים עשוי אדם להטעות את חבירו דווקא על ידי זילזול יתר במקח, וגם זו תיחשב הטעייה. כדברי הרמב"ם[קצט]:

"מכאן אני אומר, שהמוכר לחבירו חפץ במאה דינרין, ואמר לו, חפץ זה אינו שוה אלא זוז אחד, על מנת שאין לך עלי הונייה. הרי זה יש לו עליו הונייה. שהרי זה [=הקונה] אומר, כיון שראיתי שאינו שוה זוז [אלא יותר], ידעתי שאינו מתכון אלא להשביח דעתי[ר]. עד שיפרש כדי ההונייה שיש במקח בודאי, או קרוב לה בכדי שהדעת טועה. שהרי זה ידע בודאי הדבר שמחל לו, וכזה ראוי לדון"[רא].

לאור זאת, אפשר שהסכמה של צדדים לחוזה למחול מראש על פיצויים ועל כל תרופה אחרת בעקבות הפרת החוזה על ידי הצד שכנגד, תחשב כמחילה על דבר בלתי מוגדר, שאינה מחילה כדין, וצריך עיון[רב].

ו. חוזה - פירוש והשלמה

1. עמדת החוק

קציר[רג] מציין, שבשעה שבאים לקבוע את החיובים שבחוזה, יש שנוקטים בדרך של 'השלמה נורמטיבית' לנאמר בחוזה, לגבי דברים ש"יש להניח כי הצדדים כאנשים סבירים, ביקשו להוסיף לחוזה, אם כי לא נאמר כך במפורש, אלא אך במשתמע... בכל אלה, אין מפרשים נורמה חוזית קיימת, אלא מוסיפים נורמה חוזית חדשה"[רד].

רונן[רה] טוען, כי קיימת נטיה למעורבות של המחוקק בחוזים, ובהתאמתם לנסיבות המשתנות, ככל שמערכת היחסים שבין הצדדים לחוזה קרובה ואישית יותר. כך הם יחסי משפחה ויחסי עבודה בהם נחקקו חוקים מיוחדים להסדרת היחסים בין הצדדים לחוזה.

ולדעתו יש מקום להסדר דומה גם במערכת החוזים-העיסקיים, שבמהותם מהווים מערכת יחסים מורכבת וארוכת שנים[רו].

לדעתי, כל החוקים המיוחדים עליהם הוא מצביע, הם חוקים הנוגעים לכלל האוכלוסיה או למרביתה. והמחוקק בא להגן על חלקי האוכלוסיה שאינם מסוגלים לערוך הסכם אשר ישמור על זכויותיהם כנדרש. כי הרי רוב האזרחים מתחתנים, או עובדים אצל אחרים, והחוק ממלא את מקומו של הסכם חוזי. דוגמה לדבר אנו מוצאים גם במעורבות של החוק בחוזים האחידים, שגם הם מיועדים לחלקים גדולים של הציבור, אשר אינו מסוגל לשמור על זכויותיו.

לעומת זה, בחוזה עסקי שנערך בין שני צדדים באופן הוגן ללא הטעייה, יהיה מורכב וארוך זמן ככל שיהיה, אין מקום למעורבותו של המחוקק בתנאי החוזה במהלך השנים. מעורבות כזו היא פתח להתחמקות מקיום הסכמים, ויותר חמור, לכריתת הסכמים מתוך ידיעה מראש, שניתן יהיה אח"כ לשנות את תנאיהם.

2. עמדת המשפט העברי

גם על פי הלכה, נראה להלן, מתפרש כל מקרה לגופו, כמו שנראה לפרש את כוונת הצדדים בעת כריתת החוזה, ואת התנאים המסתברים לו, אע"פ שהצדדים עצמם לא פירשו זאת.

"וכל הדברים האלו במקום שאין מנהג, כמו שביארנו, אבל במקום שיש מנהג הלוך אחר מנהג המדינה[רח], ואחר לשון רוב אנשי המקום הידועה להן[רט]".

"יש מי שאומר, שתנאי שאדם מתנה עם חבירו אין הולכים אחר הלשון הכתוב בו אלא אחר הכוונה".

במה דברים אמורים, במקום שיש ספק במשמעות הביטוי שבהסכם. אולם אם הלשון ברורה אלא שאחד הצדדים טוען שהוא לא הבין כך את המשמעות או שלא ידע את ההלכה, אין שומעים לו[ריא], והולכים אחר המשמעות המקובלת[ריב], או אחר מנהג המקום[ריג] באותו ענין.

דוגמה לפרשנות אחר הכוונה, אנו יכולים למצוא בהלכה הבאה. כאשר אדם נותן לחברו דבר ב'מתנה על מנת להחזיר', ולא קבע לו זמן להחזרה, יכול המקבל להחזירה מתי שירצה[ריד].

אולם אם נתן אדם לחבירו דבר שהנותן צריך לו, כמו אתרוג בחג הסוכות, "בודאי נותנו שיחזירנו לו בעוד שצריך לו, וצריך להחזיר לו מיד[רטו]".

דוגמה אחרת אנו מוצאים במסכת גיטין[רטז]. שם מסופר על בעל שדה שאמר לאריסו: 'כל האריסים נוהגים להשקות השדה שלוש פעמים בעונה, ומקבלים רבע מן היבול, אתה תשקה ארבע פעמים ואתן לך שליש מן היבול'. והסכימו על כך. לאחר מכן ירד גשם, ולא היה צורך בהשקאה הרביעית.

לטענת בעל השדה, הוא אינו חייב לתת לאריס יותר מרבע היבול, שהרי בפועל לא קיים את תנאו, ולא השקה פעם רביעית.

והאריס טוען, שהשדה לא היתה צריכה להשקאה, ו"מזלו הטוב גרם" שלא היה עליו לטרוח (רש"י).

ופסק רבה, שהדין עם האריס. כי אנו מפרשים את כוונת הצדדים, שרצו בהשקאה הרביעית כדי להרבות ביבול, ומטרה זו הושגה. ואין כוונתם בדווקא שהדבר יבוא על ידי עבודת האריס. וכמו שאר אריסים שמתחייבים להשקות שלוש פעמים, ואעפ"כ אם ירד גשם, ולא הוצרכו להשקות, נוטלים מלוא חלקם בגין שאר עבודות השדה[ריז].

וכתב הרשב"א[ריח] שממעשה זה אפשר ללמוד לכאורה, שכל הנותן דבר לחבירו על מנת שיהנהו המקבל בדבר מסויים, ואח"כ לא הוצרך הנותן לאותה הנאה, המתנה קיימת, שהרי לא היה צורך בפעולת המקבל. ואין הדבר נחשב שלא קיים את התנאי.

אלא שקשה על זה מהנאמר במסכת כתובות[ריט], בענין הנושא אשה ולה בת מבעל קודם, והתחייב לזון את בת אשתו חמש שנים, ונישאה הבת בתוך הזמן הזה ויש לה עתה מזונות מבעלה, בכל זאת חייב גם הראשון (בעל האם) לתת לה 'דמי מזונות', עד כלות הזמן.

וקשה, הלוא יש להתייחס לנישואי הבת (שעתה יש לה בעל שיפרנסנה), כמו לירידת הגשם במקרה של האריס, ומדוע לא יוכל הראשון (בעל-האם) לומר לה: 'הרי אינך צריכה עתה למזונותי, ואהיה פטור לגמרי?' ומתרץ הרשב"א:

"ויש לומר, דשאני הכא, דהתנה בהשקאת שדה זו. ואילו משקה אותה לאחר ירידת הגשמים, היתה שדה נפסדת. וכן אי אפשר לומר לו, השקה אתה, ואני אסלק מי גשמים. הילכך הוה ליה כאילו התנה עמו, אם יצטרך, והא לא איצטריך. אבל במזונות הבת, אע"ג דלית לה תרי כריסי [אין לה שתי קיבות לאכול פעמיים], יכולה היא שתאמר לכל אחד ואחד [לבעלה או לבעל אמה], זון אתה, שאיני חפיצה במזונות השני. וכיון שכן, כשהתנתה [האם שיזון את בתה], בדוקא התנתה, שיהא כל אחד נותן מזונות, או דמי מזונות, אם תרצה היא".

כלומר, במקרה של אריס מתפרש התנאי, כהתחייבות להשקאת השדה בלבד, אם תיצטרך למים. ואם אי אפשר להשקות, מפני ירידת הגשמים, אינו חייב לעשות שום דבר. כי אדרבה, אם ישקה תפסד השדה.

אבל בהתחייבות לזון את בת אשתו, מתפרש התנאי כהתחייבות לזון או לתת דמי מזונות. כי ברשות הבת לומר: 'זון אתה ובעלי יתן לי דמי מזונות'. לכן מלכתחילה אנו מפרשים שלא היה התנאי בדווקא למזונות בלבד, אלא גם לדמי מזונות.

נמצא, שבכל מקרה ומקרה יש לבחון לגופו את כוונת הצדדים, וכך לפרש אותה ואת התנאים המסתברים להסכם, אע"פ שהצדדים עצמם לא פירשו זאת[רכ].

ז. הפרת חיוב מחיובי החוזה

1. עמדת החוק

סעיף קטן (ב) בא להורות, שבחוזה הכולל יותר מחיוב אחד, כדרך רוב החוזים, יחולו הוראות החוק הן כשההפרה נוגעת לכל חיוביו של המפר, והן כשהיא נוגעת לאחד מחיוביו בלבד.

סעיף 7(ג) להלן, עוסק בחוזה המורכב מחלקים, שניתן להפריד ביניהם. כגון חוזה לספק בכל חודש כמות מסויימת של סחורה. אולם לעתים קרובות כולל החוזה יותר מחיוב אחד של צד אחד לחוזה. כגון, חיוב המשכיר למסור את המושכר לשוכר, וחיובו לתקן את המושכר. שני חיובים של צד אחד לחוזה יכול שיהיו אלטרנטיביים (חלופיים). בסעיף 51 לחוק החוזים (כללי) נאמר:

"(א) בחיובים חלופים רשאי החייב, בהודעה לנושה תוך תקופה שנקבעה לכך, ובאין תקופה כזו - תוך זמן סביר לפני המועד לקיום, לבחור את החיוב שיקיים; לא עשה זאת, רשאי הנושה, בהודעה לחייב, לבחור את החיוב.

(ב) הוסכם כי זכות הבחירה תהיה בידי הנושה והוא לא השתמש בה תוך התקופה שנקבעה לכך, ובאין תקופה כזו - תוך זמן סביר לפני המועד לקיום, רשאי החייב, בהודעה לנושה לבחור את החיוב".

ידין[רכא] מעלה את השאלה, מה יהיה אם הופר חיוב אחד, או הופרו שניהם, בטרם נעשתה הבחירה ביניהם? עשויות להתעורר שאלות שונות, ביחוד בקשר עם חישוב הפיצויים המגיעים לנפגע.

2. עמדת המשפט העברי - זכות הבחירה

בשו"ת בית אפרים[רכב] דן בשמעון שהתחייב לתת לראובן מזונות כמה שנים או ישלם לו סך כך וכך לשנה, ושמעון אינו רוצה לתת יותר משתי שנים, וגם אינו רוצה לתת כפי הסך הקצוב. וראובן טוען שמחויב לתת עכ"פ שש שנים כדרך העולם, וגם רוצה דוקא מזונות. כי הכוונה היתה שראובן יברור מה לקבל.

והתעוררה שאלה, לכמה שנים הכוונה, וביד מי הברירה לבחור בין מזונות ובין תשלום כספי?

תחילה כתב הוא מוכיח שהביטוי 'כמה שנים', מתפרש לכל הפחות לשלוש שנים. משום שסתם 'שנים' הן שתי שנים, המילה 'כמה' באה לרבות, לכן יש לפרש שהכוונה לשלוש שנים לפחות.

ולשאלה בידי מי הברירה לבחור בין מזונות ובין תשלום כספי, הוא מספר על דין תורה שהתקיים בפני דודו שהוכיח שיש לראות כיצד מנוסח שטר ההתחייבות[רכג]. שאם נאמר, ש'ראובן - המתחייב יתן' הברירה בידי המתחייב. ואם נאמר 'שמעון - הזוכה יקבל', הברירה בידי המקבל. ואם אי אפשר ללמוד מלשון השטר, הכלל הוא שהמוציא מחבירו עליו הראיה. אח"כ הוא מוסיף:

"ובנידון דידן הדבר פשוט, דכל המתחייב דבר נגד חבירו במתחייב תליא מילתא, אם לא לשון השטר מורה להדיא שהתנאי היה שהענין תלוי ביד השני, והדברים פשוטים".

ח. הפרת חוזה - חיובי הנפגע

עוד מעיר ידין[רכד] "שאלה חשובה אחת לא נידונה בחוק זה כלל והיא - אם הפרת חיובו או חיוביו של צד אחד לחוזה משחררת את הצד השני מלקיים את חיוביו הוא, אם לאו? במלים אחרות: מה השפעתה של הפרת החוזה על חיוביו של הנפגע?"

חוק התרופות מתייחס להפרה של כל חיוב וחיוב בפני עצמו, ומשאיר את שאלת התלות של חיובי הצד האחד בחיובי הצד השני לחלק הכללי של דיני החוזים[רכה], או להוראות מיוחדות בחוקים אחרים כגון, סעיף 23 לחוק המכר, התשכ"ח1968-[רכו], וסעיף 71 לחוק המכר האחיד, תשל"א- 1971, המורים - אם כי בהבדל מה ביניהם - כי מסירת הממכר ותשלום המחיר הם חיובים שיש לקיימם "בד בבד".

ההוראה היחידה של חוק התרופות, שדנה בחיובי הנפגע, היא סעיף 4 לחוק, המסמיך את בית המשפט, "להתנות את אכיפת החוזה בקיום חיוביו של הנפגע או בהבטחת קיומם".

אם ביטל הנפגע את החוזה, כתוצאה מן ההפרה, מתבטל החוזה לגבי שני הצדדים, וממילא פטור הצד הנפגע מקיום חיוביו. הדבר אמנם לא נאמר במפורש בחוק, אולם הוא מעוגן בחוקים אחרים.

בחוק המכר (מכר טובין בין-לאומי), תשל"א1971- סעיף 78(א) נאמר: "ביטול החוזה מפטיר את שני הצדדים מחיוביהם על פיו, בכפוף לפיצויים העשויים להגיע"[רכז].

עם ביטול החוזה, אין הנפגע זכאי עוד לתבוע את אכיפתו. ולכן, לא יוכל המפר לתבוע מן הנפגע, לקיים את התחייבויותיו, בין שזמנן הגיע קודם הביטול ובין שעדיין לא הגיע זמנן.

אך אם הנפגע לא ביטל את החוזה, כי אז יש להבדיל בין שני מקרים:

א. היו החיובים של המפר וחיובו של הנפגע חיובים 'שלובים' (כלשונו של צלטנר) או 'מקבילים'[רכח], פטור הנפגע מחיובו. הואיל וחיובו היה מותנה בקיום חיובו של המפר, או לפחות ביכולתו ובנכונותו של המפר לקיים את חיובו[רכט], ותנאי זה נפל משהפר המפר את חיובו - הנפגע פטור.

ב. היו שני החיובים בלתי שלובים (=עצמאיים), ממשיך חיובו של הנפגע להתקיים, על אף ההפרה מצד המפר, ועליו לקיימו. שאם לא יעשה כן, יהיה הוא מצדו "מפר", והצד השני יהיה זכאי לתרופות לפי החוק. כך נקבע למשל[רל], שחיובו של דייר לשלם שכר-דירה אינו תלוי במילוי חובתו של בעל הבית לשמור על תקינותו של המושכר. "אפילו הפר האחרון את חובתו החוזית, עדיין חייב הדייר בתשלום השכר החוזי, כל עוד החוזה בר-תוקף"[רלא].

בע"א 80/288[רלב], התחייבו בעלי קרקע להעבירה לחברה קבלנית במסגרת עיסקת קומבינציה, תוך זמן קצוב, בתמורה לדירה וחנות שיימסרו להם אחרי שייבנה הבנין. בעלי הקרקע טענו לפגמים בדירה ובחנות שיועדו להם, ומשום כך עיכבו את העברת הבעלות, והתנו זאת בקבלת הפיצויים בעד הליקויים. ביהמ"ש אכף עליהם את ביצוע העברת הבעלות, ופסה"ד אושר על ידי ביהמ"ש העליון, שאמר:

"אם סברו המערערים שבליקויים בדירה, שניתגלו תוך כדי בנייתה, היתה הפרה יסודית של החוזה, הם היו זכאים לבטל את החוזה...",

"היה עליהם לקיים גם מצדם את החוזה כפי שנכרת, ולא להתנות את מסירת הבעלות, בתשלום הפיצויים בעד הליקויים בבניית הדירה והחנות. על כן בדין ניתן נגדם צו אכיפה".

"אין ליתן גושפנקא בדיעבד לעיכוב הביצוע של כל חיוב עיקרי, שאינו חיוב מקביל או משולב, על ידי העלאת טענה כלשהי, ולו גם טענת סרק, על הפרת החוזה על ידי הצד המפר, על ידי הצד הנפגע ותביעת פיצוי על אותה הפרה, ובינתיים מושעה קיום החיוב העיקרי, לעיתים במשך שנים... זו תוצאה שאין הדעת סובלתה"[רלד].

מכאן, שבחיובים שלובים יוכל המפר להתגונן בפני הנפגע, בטענה שהנפגע עצמו לא קיים את חיוביו, או לא היה מסוגל ומוכן לקיימם[רלה]. שכן כל עוד ה"נפגע" לא קיים, או לא היה מסוגל ומוכן לקיים את שלו, לא היה ה"מפר" חייב לקיים[רלו].

אי-קיום שהוא מוצדק לפי החוזה, אינו "מעשה או מחדל בניגוד לחוזה", כהגדרתה של "הפרה" בסעיף 1(א).

אך אם לא היו החיובים שלובים, אין לטענה כזו מצד המפר על מה שתסמוך[רלז].

ט. שינוי תנאי החוזה

1. עמדת החוק

נסיון לשינוי חד-צדדי של תנאי ההסכם, עשוי להחשב גם הוא בגדר ביטול והפרה של החוזה.

רונן מציין[רלח], שהשימוש בטכניקה של הגשת הצעה אטרקטיבית (פעמים - בלתי רווחית) כדי לזכות בחוזה היא תופעה שכיחה בקרב קבלנים ובעלי מקצועות אחרים. לאחר הזכיה בחוזה והתחלת ביצועו נוצר, פעמים רבות, מצב של מונופול (חד סטרי או הדדי) שמנוצל בידי הקבלן לתוספת מחיר[רלט]. הוא מוסיף, שהדרך המהירה והזולה להגשים את מטרת החוזה היא להיענות בחיוב להצעת השינוי[רמ].

באחד מפסקי הדין שניתנו בענין שינוי תנאי חוזה נאמר[רמא]:

"אם צד לחוזה מודיע על הפסקת התניה ואינו נוהג על-פיה, הוא נחשב כמפר את החוזה. התניה עצמה ממשיכה, במישור הנורמאטיבי, לעמוד בעינה, הודעתו על "ביטול" התניה אינה מביאה לביטולה. התניה ממשיכה לעמוד בעינה, והודעת ה"ביטול" אינה אלא הפרה. הפרה זו מעניקה לצד האחר תרופות שונות, הקבועות בחוק החוזים [תרופות בשל הפרת חוזה], תשל"א1970-. כך, למשל, זכאי הצד הנפגע לפיצויים. בתנאים מסויימים הוא רשאי לבטל את ההסכם"[רמב].

ביחס לכוחו של מעביד להחליט על שינויים בסדרי העבודה ישנן שתי גישות מנוגדות. מצד אחד הכיר ביה"ד לעבודה[רמג] בכוח של הבעלים במפעל להטיל מזמן לזמן משימות משתנות על אותו אדם. וכוח זה הוא אחד הביטויים של הכוח הרחב יותר אשר לבעלים או להנהלה לארגן את העבודה במפעל. אולם יחד עם זאת, הוטלו על המעביד שלוש הגבלות להטיל על עובד משימות משתנות. א: הוראות הסכם קיבוצי. ב: הוראות חוזה עבודה אינדיוידואלי. ג: כישוריו ותנאי העסקתו של המועסק[רמד].

רונן[רמה] סבור לעומת זה, שהיחס להגבלת כוחו של המעביד לשנות תנאי עבודה עשוי להשתנות עם הזמן. ולדעתו, ביהמ"ש יכיר בעתיד ב'סביבה היחסית' ובצורך לאפשר שינויים בסדרי עבודה, בשעות עבודה, רה-ארגון, והכנסת טכנולוגיות חדשות וחיוב עובדים להשתלם בהן.

2. עמדת המשפט העברי

"השוכר את הפועל לחרוש, לא יאמר לו, בא ונכש. לנכש, לא יאמר לו בא וחרוש. לחרוש בשדה זו, לא יאמר לו, בא וחרוש בשדה אחרת. לנכש בשדה זו, לא יאמר לו, בא ונכש בשדה אחרת...

רשאי בעל הבית לשנותו למלאכה קלה אבל לא למלאכה חמורה. הא כיצד? שכרו לנכש בשדהו וגמר את שדהו, אומר לו מדעתו [בהסכמתו] בא ועדור שתי גפנים. שכרו לעדור וגמר שדהו, אומר לו על כרחו, בא ונכש שתי גפנים".

בסיפא מדובר במעביד ששכר פועל לעבודה מסויימת[רמז] ונגמרה עבודתו במחצית היום, אם יש לבעל הבית עבודה קלה ממנה, יכול לתת להו לעשותה. אבל אינו יכול לכופו לעשות מלאכה קשה יותר[רמח]. ופירש בחזון יחזקאל[רמט], שברישא, אינו יכול לשנותו אפילו למלאכה קלה, מפני שכל עוד יש עדיין מן המלאכה הראשונה לעשותה, אינו יכול לשנותו. כי יש מי שנוח לו בעבודה מסויימת ואפילו היא קשה, מפני שרגיל בה יותר, או מפני סיבה אחרת. ובסיפא, הואיל ונגמרה המלאכה הראשונה, יכול לשנותו למלאכה שווה לה או קלה יותר. אבל אינו יכול לשנותו למלאכה כבדה יותר, אלא מדעתו של הפועל[רנ].

אמנם אם בעל הבית מוכן להוסיף על שכרו של הפועל, כפי קושי העבודה השניה, והפועל מסרב לעשותה, אע"פ שדרכו לעשות מלאכה כזו[רנא], לדעת חלק מן הפוסקים[רנב] יכול בעל הבית לחזור בו, ואין ידו על התחתונה.כלומר, הוא יחוייב לשלם לפועל רק עבור הזמן שעבד בפועל, ולא עבור כל היום.

ומבאר בנתיבות המשפט[רנג], שיש 'אומדנא' שגם מתחילה, לפני ששכרם בעל בית זה, אם היו מוצאים לעשות רק מלאכה כבידה בתוספת שכר, היו נשכרים לה. לכן אין בעל הבית נחשב ל'מזיק', במה ששכרם תחילה לעבודה קלה, ועתה מפנה אותם למלאכה כבידה יותר בתשלום נוסף[רנד].

מהלכה זו למד המרדכי[רנה] לענין מי שקיבל עליו ללמד תלמיד, וחלה התלמיד או מת, שיכולים לתת לו תלמיד אחר ללמדו, אך אין יכולים לתת לו תלמיד בעל תפיסה קשה יותר מן הראשון.

ב. כאשר אדם שוכר אומן לעשות עבודה מוגדרת בקבלנות, ותוך כדי העבודה מתברר שאי אפשר להמשיך לעשותה, אין בעל הבית יכול להעסיק את הפועל בעבודה אחרת במקומה, ואפילו שתיהן שוות מבחינת משך הזמן וקושי העבודה[רנו].

ג. כתב הבית שמואל[רנז] אודות קנס שעושים בשידוכים, לחייב את החוזר בו, שאם רוצה צד "לשנות קצת התנאים, חייב בבושת, דאם לא כן, בקל יכול למצוא צדדים להישמט ולבטל מקצת, ועל ידי זה יצא מחשבתו לפועל שיבוטל כל הענין, כאשר כן הוא דרך הרמאים"[רנח].

מתן אפשרות לשנות אפילו חלק מן התנאים, פותח פתח למעשי רמאות. אותו צד שרוצה לבטל את כל ההסכם, אך חושש מחיובו בתשלום הקנס, ידרוש שינוי חלק מהתנאים, ויגרום בכך, שהצד השני יביא לביטולו[רנט].

בבית הדין הרבני[רס] תבע פועל להצמיד את שכרו לתוספות השכר שניתנו לשאר העובדים במשק, למרות שהיה הסכם קודם שקבע את שכרו המירבי.

וכתבו שם, שהצמדת שכר אינה נחשבת לשינוי הסכם, אלא לשמירת ערך השכר שנקבע בהסכם המקורי. ומאחר שלפי הנסיבות שהיו שם, לא היו רשאים לפטרו, נפסק שיש להצמיד את שכרו, לקבוצת עובדים מסויימת באותו מקום עבודה.

[א] ד' פרידמן, 'תרופות בשל הפרת חוזה' עיוני משפט ג, 134, מעיר על השימוש בשני מונחים: "תרופות" ו"סעדים". כשה"תרופה" מתייחסת לזכות שנתונה לאדם מכח החוק, במצבים של פגיעה המצריכה ריפוי. וה"סעד" מתייחס לסמכויות שיפוטיות.

דוד (פרדי) רונן, 'התאמת חוזים לנסיבות משתנות', נבו הוצאה לאור בע"מ, תשס"א 2001, עמ' 21 הערה 15 מציין, שהשימוש במונחים 'תרופה' ו'הפרה' אופייני לשיטות המשפט המקובל, שאינן מעגנות את האחריות החוזית באשם אלא כל אי-ביצוע, ללא קשר לסיבתו, נחשב ל'הפרה'. בשיטה זו, דוקטרינות הפטור הן בבחינת חריג לכלל שחוזה יש לקיים, והדבר מסביר, במידת מה, את דרך הפעלתן הנוקשה.

לעומת השיטות הקונטיננטליות שמבחינות בין 'הפרה' ל'אי-ביצוע'. הפרה חלה בעקבות אי-קיום המלווה באשם, ונתון ל'סנקציה'. בעוד שאי-ביצוע אינו מלווה באשם, ופוטר מחיוב.

לדעת א' זמיר, 'פירוש והשלמה של חוזים', תשנ"ו 1996 עמ' 133, דיני התרופות הם חלק מתוכן החוזה, בדומה לכללי השלמה אחרים המאפיינים את דין החוזים. זאת, משום שהם "חלק מכללי הרקע המקצים בין הצדדים עלויות, סיכויים וסיכונים, באורח דומה למדי לכללי השלמה אחרים החלים במצבים כאלה ואחרים".

[ב] ס"ח 610, התשל"א (24.12.1970), עמ' 16.

[ג] הנוסח המוצע בקודקס: "אכיפה" - בין בצו עשה ובין בצו לא-תעשה, לרבות צו לפירעון חוב כספי וצו לתיקון או לסילוק תוצאות ההפרה";

[ד] בע"א 140/78 פריימן נ' פקר, פ"ד לג(2) הציע קבלן לקונה דירה בקומה שונה ממה שהוסכם בחוזה, היה זכאי לבטל את העיסקה, בגלל הפרת הקבלן. בע"א 305/87 שרביב בע"מ נ' פרוביזור פ"ד מד(3) 40, סופקה לקונה חנות אשר לא ניתן היה לקבל עבורה רשיון עסק, והוכרה זכותו לבטל את החוזה, וגם לקבל פיצויים בגין ההפרה. ובע"א 414/83 מכנס נ' קריזמן, פ"ד מ(4) 721, העמיד משכיר לרשות שוכר חנות ללא האביזרים שהובטחו, והוכרה זכותו של השוכר לבטל את החוזה בשל כך.

[ה] בע"א 48/81 פומרנץ נ' ק.ד.ש. פ"ד לח (2) 813, צורף חלק מחדר מדרגות שהיה אמור להיכלל ברכוש המשותף, לאחת הדירות, ונפסק, שעל הקבלן לקיים חיובו באופן מלא, ולהחזיר את חדר המדרגות בשלמותו לרשות כל הדיירים.

[ו] בע"א 348/81 מנדל גלמן נ' טובול פ"ד לח(3) 757, נמנע קבלן להצמיד גג של בנין לאחת הדירות, למרות שהדבר נכלל בחוזה, והקונה זכה לפיצויים בגין הפרה זו. בע"א 572/83 אדיב נ' רפאל, פ"ד לט(3) 345, הוצאו חלק מן האביזרים שהיו בדירה שנמכרה, וההפרה זיכתה את הקונה בפיצויים. וראה גם ע"א 672/81 עמיתי מלון ירושלים נ' טייק, פ"ד מ(3) 169, שדן בהבחנה שבין קיום לקוי ובין אי-ביצוע.

[ז] ראה: סעיף 28 לחוק המכר; סעיף 4(א)(2) לחוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974; סעיף 9(א)(2) לחוק השכירות והשאילה, תשל"א-1971. וראה גם ע"א 445/82 חן נ' שטרית, פ"ד לה(2) 617.

[ח] קציר, עמ' 37.

[ט] ראה ע"א 380/77 יהושע נ' ישר פ"ד לג(2) 103, שם נקבע כי "בדרך כלל חייב המבטל ליתן לבעל חוזהו ארכה סבירה לקיום החוזה, בטרם יבטלו... אך במה דברים אמורים, בהפרה שבמחדל, כשהארכה מועילה עוד כהזדמנות לעשות מעשה, מה שאין כן בהפרה שבמעשה, שמה שעשה עשוי, ואין להשיבו".

[י] ראה ע"א 815/80 הרלו אנד ג'ונס נ' אדרס חמרי בנין פ"ד לז(4) 224.

[יא] ראה רשימת פסקי דין, שם, עמ' 38 והערות 25-21.

[יב] ועדת הקודיפיקציה בראשות השופט ברק, מציעה לאמץ את תורת הזוטות כעקרון יסוד כללי החל על כל דיני החיובים. בנוסח ה' לקודקס (שעדיין לא אושר), החלק הכללי, פרק א סעיף 4, תחת הכותרת 'זוטי דברים', נאמר: "לא תוגש תובענה בגין מעשה, אם לאור טיבו של המעשה, נסיבותיו ותוצאותיו, המעשה קל ערך, כך שאדם סביר לא היה תובע [מתלונן] בגינו".

[יג] סעיף 39 לחוק החוזים החלק הכללי, מחייב לנהוג "בדרך מקובלת ובתום לב" כשבאים להשתמש בזכות הנובעת מחוזה.

וראה: ידין, שם, 30-29; קציר, תרופות, 58; שלו, חוזים, 465; זמיר, עקרון ההתאמה, 280; מ' דויטש "תום-לב בשימוש בזכויות - 'קוים אדומים' לתחולת העיקרון" עיוני משפט יח (תשנ"ד) 261; ד' רונן 'התאמת חוזים לנסיבות משתנות', עמ' 130-119, על עקרונות ההגינות בקיום חוזים כמקור לחובת ההתאמה.

[יד] ע"א 80/64 בנק א"י בריטניה נ' מ.י. פ"ד לח(3) 589; 158/80 שלום נ' מוטה פ"ד לו(4) 793; ע"א 538/86 זמיר נ' הבנק הבינלאומי הראשון פ"ד מב(4) 433; ע"א 539/86 קליר נ' אלעד פ"ד מג(1) 602.

[טו] ראה ע"א 524/83 קן-תור נ' אלון פ"ד מ(2) 533; ע"א 795/86 לודאית נ' השקעות שירליב פ"ד מא(3) 645; בר"ע 1233/91 ג'רבי נ' בן דוד, פ"ד מה(5), 661.

על יחסם של בתי המשפט לשאלת איחור קל בתשלום ראה: ע"א 91/75 פרץ נ' ביטון, פ"ד ל(1) 367, 371; ע"א 409/78 גולן נ' פרקש פ"ד לד(1) 813 בעמ' 820; ע"א 315/79 אלפרוביץ נ' מזרחי פ"ד לד(4) 729 בעמ' 737; בג"צ 59/80 שירותי תחבורה נ' ביה"ד הארצי לעבודה פ"ד לה(1) 828 בעמ' 833-837; ע"א 437/80 זיגל נ' רוזנר פ"ד לז(4) 29 בעמ' 39.

על איחור בתשלום שיוכר כהפרה יסודית ראה להלן סעיף 6.

[טז] 'התאמת חוזים לנסיבות משתנות', עמ' 212-203.

[יז] וראה עוד להלן סעיף 2, על 'ביצוע בקירוב'.

[יח] סעיף 108(1) "מחייבים את המתקשר בתשלומי נזיקים שנגרמו מסיבת אי-מילוי ההתקשרות או האיחור במילואה, ואפילו לא היתה לו כוונה רעה".

סעיף 109 "תשלומי נזק המוטל על המתקשר שאינו ממלא את התחייבותו מבלי כוונה רעה מצדו, הם שווים לסכום הידוע של הנזק וההפסד שנגרמו ישירות לצד שכנגד".

סעיף 110 "תשלומי נזק המוטלים על המתקשר, אם אי-מילוי החוזה נובע מכוונה רעה ומרמה, הם שווים לנזקים שנגרמו ישרות לצד השני ולריווח שנמנע ממנו".

סעיפים אלה מקבילים לסעיפים 1150 ו-1151 של הקוד סיביל. ראה צלטנר, חוזים, עמ' 186-184. וכן מצויה הבחנה כזו בספר החוקים הגרמני, סעיף 275.

[יט] קציר, תרופות, 240-238.

[כ] לפיכך ביטול החוזה בשל הערכה בלתי נכונה של המצב המשפטי, נחשבת הפרה שמזכה את הצד השני לכל התרופות על פי החוק. ראה: ע"א 78/614 מלכין נ' גייר, פ"ד לג(3) 773; ע"א 79/246 הועד הציבורי...נ' ספדיה, פ"ד לד(3) 505; ע"א 79/315 אלפרוביץ נ' נ' מזרחי, פ"ד לד(4) 729.

[כא] כך נקבע בכמה פס"ד, שחוכר מקרקעין שהתחייב לבנות עליהן, ונמנע מלעשות כן בשל "הקפאה" ששררה באותו אזור, נחשב "מפר חוזה", והדבר זיכה את הצד השני לתרופת הביטול. ראה: ע"א 72/78 מינהל מקרקעי ישראל נ' ראב פ"ד לב(3) 785; ע"א 617/84 וולקוביצקי נ' החברה לפיתוח קיסריה פ"ד מ(3) 778.

אפילו מותו של המפר אינו מהווה עילה לאי-קיום החוזה., לכן מותו של קונה לא הוכר כסיבה לפטור את עיזבונו מתשלום יתרת המחיר, ע"א 865/76 לופז נ' שושני פ"ד לא(3) 748. אלא אם כן קיים יסוד אישי במילוי ההתחייבות, ראה ע"א 1/84 נתן נ' סטרוד, פ"ד מב(1) עמ' 667.

[כב] 'פירוש לחוקי החוזים', בעריכת ג. טדסקי, חוק החוזים, תרופות בשל הפרת חוזה, התשל"א-1970, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים. מהדורה שנייה, תשל"ח, עמ' 30.

[כג] ראה ע"א 1/84 נתן נ' סטרוד פ"ד מב(1) 661, שם נדחתה הטענה, שמצבו הנפשי הירוד של אחד המוכרים, מונעת ממנו לקיים את התחייבותו. ונקבע, כי אין זו עילה לפטור אותו מתוצאות ההפרה.

[כד] ראה, שלו, חוזים, עמ' 466; קציר, תרופות, 247-243.

בע"א 423/80 אבדני נ' קסוטו, פ"ד לז(1) 701, 703, לא ניתנה תרופת האכיפה בשל כך שהחוזה הופר בטעות. ולעומת זה, בע"א 160/76 גלעד את ענת נ' פיש, פ"ד לא(1) 202-197, לא הוצמדה התמורה הנגדית בשל זדון מצד המפר.

[כה] תזכיר, 'דיני הנזיקין בקודיפיקציה הישראלית', סעיף ה. פורסם במסות משפט, ירושלים תשל"ח, עמ' 333-315.

[כו] בהצעה לחוק נזיקין חדש שהגיש בשנת תש"ם, סעיף 5.

[כז] הצעת חלק כללי לחוק עונשין חדש, סעיף 32. ההצעה פורסמה בכתב העת 'משפטים' (תש"ם), עמ' 203.

[כח] כך גם סבור ד"ר ג' קלינג, בהערתו לספרי, נזיקין, עמ' 21 הערה 51, אם כי מטעמים אחרים, לדעתו: "עם כל המעלות שיש בגמישות באשר לגיל שבו נושא הקטין באחריות בנזיקין, מטעמי יעילות וחסכון בזמן עדיפה קביעה של גיל קשיח כפי שהדבר נעשה בפקודת הנזיקין".

[כט] לענין אחריות קטין בנזיקין, ראה ספרי, נזיקין, סעיף 5, 'הסתכנות מרצון', עמ' 21-19, וסעיף 9, 'קטין', עמ' 41-36.

[ל] חוזים, שם, עמ' 30.

[לא] בע"א 601/75 אריאל נ' קירשנבאום פ"ד לא(3) 102, בוטל חוזה לרכישת דירה בשל צו שניתן על ידי בית המשפט, והרוכשים נמצאו זכאים לפיצויים, בשל הפרה זו. בע"א 348/79 גולדמן נ' מיכאלי פ"ד לה(4) 31, נדחתה טענתה של מוכרת, שהחוזה בינה לבין הקונים סוכל, בשל כך שהקבלן שהתחייב לבנות את הדירה, נשוא ההסכם, הפר את חיובו כלפי המוכרת, והיא חוייבה בפיצויים. בע"א 748/80 גולדשטיין נ' גוב-ארי פ"ד לח(1) 309, חוייב מוכר דירה בפיצויים מוסכמים, בשל אי ביצוע העברה, למרות שנבצר ממנו לעשות כן בשל תקלה במחשב משרד מס שבח. ראה קציר, תרופות, 170.

[לב] עמ' 30.

[לג] ראה ידין סעיף 23 ליד הערות 17, 18.

[לד] שם, סעיף 27 ליד הערה 15.

[לה] חלק משנה שישי: תרופות בשל הפרת חיוב, פרק ראשון : כללי.

[לו] דף צג ע"ב.

[לז] סאה היא ששה קבין, נמצא שרבע קב הוא אחד חלקי עשרים ארבע מסאה, כארבע אחוזים.

[לח] הערת הרז"נ גולדברג: "נראה שדוגמאות אלו המנויים כאן אין להגדירם כ'הפרה פעוטה' אלא ההגדרה והטעם הוא שכן דרך פירות שרובע הקב לסאה, דהיינו חלק אחד מעשרים וארבע יש טינפת בפירות. וכן תאנים יש עשרה אחוזים מתולעות, וכן יין יש עשרה אחוזים יין רע. ויתכן שזו הפרה גדולה, רק מכיון שכך היה בזמן הגמרא דרך הפירות והיין, כשמוכר סתם כוונתו למה שיש בדרך כלל, ומסתבר מאד שבזמנינו נשתנו הדברים וצריך ללכת מה שמקובל היום כך אחוז גרועים יש במינים המנויים כאן".

[לט] חו"מ, סימן רכט, סעיף א.

[מ] הלכות מכירה, פרק טו, הלכה ה.

[מא] ראה כסף הקדשים, חו"מ, סימן שיב, סעיף א, שדן באדם ששכר בית ואחר כך נודע לו שהדייר שגר לפניו בבית זה חלה, והבריות אומרים, שהמגורים בבית גרמו לו את החולי. ורוצה השוכר לבטל את החוזה, מפני שפוחד שמא יחלה גם כן. וכתב שם, שאם הוחזקו שלושה אנשים או אפילו שנים שחלו בבית זה, יוכל לבטל החוזה, "שזה כמום במקח כשהבריות אומרים כן, ויש להם פחד על ידי זה". אבל אם לא הוחזקו, נראה שלא יוכל לבטל החוזה, אע"פ שבני אדם אומרים שהדבר מסוכן.

[מב] שם, סימן רלב, סעיף ו. וראה ביאור הגר"א, שם, אות יא, שציין לגמרא, כתובות דף עב ע"ב ד"ה ומידי דקפדי בה אינשי וכו'. וכן הוא בשו"ת הרי"ף, חלק א, סימן קנג.

[מג] כתובות, סימן רלח, בשם מהר"ם ב"ר ברוך. הובא בבית יוסף, חו"מ, סימן קעו, סעיף לט.

[מד] ביאור: אם אמר לוי 'איני חפץ לשלם', הרי זו הפרה של הסכם השותפות, והשותפות בטילה. וממילא אין ליורשי לוי שום זכות ברווחים מכסף זה.

אולם אם לא סרב לוי לשלם, אלא שהשתהה קצת, כיון שלא הטריחו לדון בבית דין, ומת, קנה את הרווח מיד, וזכו בו היורשים. כמבואר בפרק המפקיד, לענין פיקדון שנגנב, שאם אמר השומר למפקיד שהוא מוכן לשלם עבור הפיקדון, זכה בכפל, ואם נמצא הגנב, משלם הכפל לשומר.

[מה] בטורי זהב על גיליון השו"ע, חו"מ, סימן שיב, סעיף יד, כתב, שעיכוב בפינוי המושכר יום או יומיים על ידי השוכר לא יחשב כהתחייבות להחזיק במושכר לתקופה נוספת, אם אין דרך אנשי המקום להקפיד על כך.

[מו] חו"מ, סימן קעו, סעיף מא.

[מז] חלק ג, סימן סא.

[מח] הערת הרז"נ גולדברג: "גם דוגמא זאת נראה שאין הסיבה בגלל שזו הפרה פעוטה, יתכן שזה קושי גדול, רק יסוד הדברים הוא משום שהדבר שכיח, ולכן נסתפק אם כשמשכירים סתם גם שכירות כזו בכלל.

אמנם יש לומר שכל הפרה פעוטה יש אומדנא שאינה בכלל מום, שזו דרך אנשים להפר הפרות פעוטות. על כל פנים נראה שיש להדגיש שהעיקר תלוי באומדנא שלזה נתכוון, ולא בגודל ההפרה. אלא שזה גופא שבהפרה קטנה יש אומדנא שלא נתכוון לבטל המעשה בגלל התנאי הזה".

[מט] חו"מ, סימן מז.

[נ] חו"מ, סימן עג.

[נא] סימן שיב, ס"ק ז.

[נב] ראה פתחי תשובה, חו"מ, סימן שיא, ס"ק א.

[נג] סימן שיא, ס"ק ב.

[נד] שם, ס"ק א.

[נה] הלכות חמץ ומצה, פרק ב, הלכה יח.

[נו] אה"ע, סימן לח, סעיף כד.

[נז]שם, ס"ק מד. ורמז על כך גם בס"ק לב.

[נח]קידושין, פרק ב, הלכה ב.

[נט] חידושים, קידושין, דף ס ע"ב, ד"ה מהו דתימא.

[ס]בשו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן, סימן א, נשאל על תלמיד שפרש מקבוצה ששכרה לעצמה מלמד, והוא מציע תלמיד אחר במקומו, ובכך להיפטר מתשלום חלקו בשכר המלמד. והרשב"א השיב, שאינו יכול להחליף. משום שלעולם אין האחד דומה לשני, והרי זה כנותן לפועל עבודה קשה יותר ממה שדובר ביניהם, שאינו רשאי בלי הסכמתו. מוכח מדבריו, שאע"פ שדובר בפירוש על תלמיד מסויים, לא היה הדבר מונע להחליפו, אם היה שווה לו ממש.

וכן משמע במרדכי, בבא מציעא, סימן שמו, בשם מהר"ם. וכן דעת המהרי"ק, שורש קיב.

וראה אור זרוע, פסקי בבא מציעא, אות רמג, שרבינו יואל הסתפק בשאלה זו.

המדובר היה במלמד שקיבל ללמד תלמיד מסויים במשך שנה, והתלמיד מת. ונשאל, האם אבי הבן רשאי להמציא למלמד תלמיד אחר במקומו? או שאינו רשאי, וחייב לשלם את כל השכר. וצדדי הספק הם, הואיל ודובר על תלמיד 'זה' הרי זה תנאי מפורש, שאינו יכול לשנותו. או שמא הואיל וניתן להשיג תלמיד אחר, אין מתפרש התנאי בדווקא. והשאיר את השאלה בצריך עיון.

הרמ"א, חו"מ, סימן שלה, סעיף א, הביא את שתי הדעות, והכריע, שיכול להעמיד תלמיד אחר אם הוא דומה לראשון. וראה סמ"ע, שם, ס"ק ה.

אמנם נראה לי, שהכרעת הרמ"א היא רק בכגון זה, שההפרה היא מחמת אונס, שהתלמיד חלה או מת, ולכן רשאי האב להעמיד תלמיד אחר שווה לו, כדי שלא יהיה חייב לשלם את שכר המלמד בלי שום הנאה. אבל אם ירצה המלמד לבטל את החוזה מחמת השינוי, ואינו מבקש שכר מכאן ולהבא, רשאי. ולא יוכל אבי הבן לחייבו ללמד תלמיד אחר בעל כורחו.

[סא] הלכות אישות, פרק ז, הלכה ג.

[סב] וכן כתב בשו"ת הרדב"ז, חלק ז, סימן סט. וכן דעת הט"ז, יו"ד סימן רלו, ס"ק יג.

[סג] חידושים, קידושין, דף ס ע"ב.

[סד] הערת הרז"נ גולדברג: "לענ"ד המעיין בר"ן קידושין, ריש פ' האומר, רואה שגם להר"ן מתבטל רק כשיש קפידא. רק שכיון שהלכה כחכמים שגם הטעה לשבח אינה מקודשת, בהכרח שגם לשבח שייך קפידא, וחולק על הרשב"א הסובר שהאומר הרי את מקודשת על מנת שיש לי בית כור עפר במקום פלוני ונמצא שהוא במקום קרוב יותר הרי זו מקודשת, והר"ן סובר שאף שהוא לשבח, שקרוב יותר, מכל מקום שייך קפידא שיכולה לומר שרצונה לילך באותו מקום.

והנה החזו"א, אה"ע, סימן נ, אות ז, כתב שזה שנחלקו בהטעה לשבח, ולחכמים הסוברים שגם הטעה לשבח אינה מקודשת והטעם שלא ניחא לה בשבח, כגון שהוא כהן אף שהוא שבח, שאינה רוצה בטורח כהונה, כל זה מדובר שלא התנה בתנאי כפול או אפילו תנאי סתם, שבאלו כל שלא נתקיים התנאי אינה מקודשת, אפילו אין שום קפידא. וכמו בקדשה על מנת שירד גשם (והנה גם בגשם יתכן קפידא, אבל מצינו בגמ' ערובין, ל, באומר אם ירד גשם רימן זה תרומה על השני, ואם לא ירד גשם רימון שני תרומה על הראשון, והרי שם בודאי אין קפידא). ולא הצריכה קפידא אלא בלא התנה בתנאי, אלא גילתה דעתה שרוצה בעל כהן או ישראל, ובזה צריך דוקא קפידא.

ולענ"ד מלשון הגמ' והשו"ע שכתוב על מנת שאני עשיר, על מנת שאני עני, על מנת שאני כהן, על מנת שאני לוי, נראה שמדובר שקידשה בתנאי גמור. ועוד שדעת המשנה למלך, פ"ו מהלכות אישות, ה"א ד"ה ואם, שגם תנאי דלעבר צריך משפטי התנאים.

לכן נראה לענ"ד, שרק במקדש על מנת שירד גשם או על מנת שלא ירד, ששם כל ענין הקדושין זה הטלת גורל, וכאילו קדשה אם אפיל גורל יצא מספר פלוני, ובזה בודאי הוה תנאי גמור. ואם יצא הגורל מקודשת ואם לא יצא הגורל אינה מקודשת. אבל כשמקדשה על מנת שאני עשיר או עני או כהן או לוי כדומה, שכל אלו יש נפקא מינה, לכן סובר המאן דאמר שהמטעה לשבח מקודשת, שאנו מפרשים מה שאמר על מנת שאני לוי, לא לאפוקי כהן, אלא לאפוקי ישראל. ואם אמר על מנת שיש לי כר עפר במקום פלוני ונמצא קרוב יותר, אמרינן, שנתכון לא רחוק ממקום פלוני. ואם אמר על מנת שאני עני כוונתו אפילו אני עני. אבל אם קידש על תנאי שאני עני ולא עשיר, בזה לכולי עלמא אינה מקודשת.

ומה שתמה הבית שמואל, אם קידשה על מנת ששמו יוסף ונמצא שם אחר למה אינה מקודשת, והרי אין קפידא. בזה מסתבר כמו שכתב החזו"א שזה כמו על מנת שירד גשם, שאין כאן לא טובה ולא רעה. ועיין בר"ן ריש סנהדרין, שכתב במקדש אשה על מנת ששור סיני נידון בכ"ג, ושם זה גם כן גורל או שרצה להוכיח כדעתו וכדומה. אכן יתכן שעל מנת ששמו יוסף יש קפידא, שהיא רוצה שם יפה וכמו שמצינו בגמ' שמצא רבי ישמעאל דבר נאה באשה ששמה נאה, והתיר את הנדר. אם כן אם נמצא ששמו יותר יפה זה נחשב שהטעה לשבח. אכן יש לומר ששם יפה משתנה בדעת בני אדם, ואצל ראובן שם זה יפה ואצל שמעון שם אר יפה, על כל פנים מיושבת תמיהת הבית שמואל".

[סה] קידושין, שם.

[סו] וכן כתב רבינו ירוחם, נתיב כב, חלק ד, בשם הרמ"ה. וכן דעת הש"ך, יו"ד, סימן רלו, נקודות הכסף, ס"ק יג. וחו"מ, סימן כא, ס"ק ג.

גם מדברי הריטב"א, בבא מציעא, דף עו ע"א, בפירוש התוספתא משמע, שאם התנה עם פועל לעבודה מסויימת (עבודה 'זו' להבדיל מעבודה ידועה באופן כללי כחרישה או קצירה),אינו יכול לשנותו שלא בהסכמתו, אפילו לעבודה קלה ממנה.

וכן כתב בחסדי דוד, בפירושו הארוך, לתוספתא, בבא מציעא, פרק ז, הלכה ה.

וראה סיכום הדעות, באוצר הפוסקים, אה"ע, סימן לח, סעיף כ, אות פה, וסעיף כד, אות קה.

[סז]שו"ת מהרלב"ח, סימן קלד, דף לה; ישא ברכה (על רבינו ירוחם), דף קעד ע"ג; תפארת יעקב, ס"ק לה; פסקי הלכות (יד דוד), חלק ב, דף קצח, ע"א.

[סח]אה"ע, סימן לח, סעיפים פו-פז.

[סט] "אומדנא - הערכת כוונת האדם במעשה ידוע או בדיבורו; קביעת המציאות של מעשה על ידי הערכת תנאים ונסיבות ידועים". אנציקלופדיה תלמודית, ערך אומדנא.

[ע]אה"ע, סימן נב, אות ד ד"ה אה"ע, וראה גם, סימן נ, אותיות ז-ח.

[עא] להלן יתבאר שלגילוי דעת קודם המעשה, יש בהרבה מקרים תוקף כשל תנאי.

[עב] ראה, חזון איש, הלכות קידושין, סימן נ ס"ק ז, וסימן נב ס"ק ד, ד"ה אה"ע.

[עג] ראה גם להלן סעיף 6 בענין 'מועדי הספקת סחורה וקבלתה'.

[עד] חלק ז, סימן מח, פרק י = פסקי דין רבניים, חלק ד, עמ' 127.

[עה] בגרות זו נבחנת על ידי צמיחת שתי שערות (לפחות) בגוף, באזור הערווה. ראה: אנציקלפדיה תלמודית, ערך 'גדול'; שדי חמד, אסיפת דינים, מערכת חליצה, סימן א, ס"ק מד, לאופן בדיקת הסימנים; ספרי, נזיקין, שם, עמ' 21-20.

[עו] הלכות מכירה פרק כט, הלכות א,ז. על פי גיטין, דף סה.

[עז] לפרטי ההלכות ראה מפרשי הרמב"ם, שם, ושו"ע, חו"מ, סימן רלה.

[עח] שם, הלכות ו-ח.

[עט] לדעת הרמב"ם, שם, הלכה ח, אם טעה הקטן בפחות משתות דינו כגדול, והרי זו מחילה. כמבואר בגיטין, דף נט ע"א. אבל לדעת הראב"ד, שם, קטן אין לו מחילה. וראה מגיד משנה, שם, שלדעת הרמב"ם גם דבר זה הוא מתקנת חכמים, כדי שירצו להתעסק עמם במשא ומתן.

[פ] שם, הלכה יג.

[פא] כתב בכסף הקדשים, על גיליון השו"ע, חו"מ, סימן רלה, שלעניין מו"מ בעונת הפעוטות וגיל עשרים לעניין מכירת קרקע של אבותיו, משמע שהאיש והאשה שווים, אע"פ שלענין בגרות אינם שווים.

[פב] הלכות מלוה ולוה, פרק כו, הלכות י-יא.

[פג] סימן נב, ס"ק ג.

[פד] מדברי הר"ן, גיטין דף סה, משמע שממכרו של קטין מועיל במיטלטלין דוקא כשהזוכה החזיק בהן, דכיון שברשות הקטן הוא מחזיק, תיקנו חכמים שיזכה משום כדי חייו. אבל 'בהקנאה ליתא כלל'. וראה מרכבת המשנה, ואבן האזל על הרמב"ם, הלכות מכירה, שם, שביארו, שאין שום קנין מועיל בקטן אפילו במיטלטלין אלא אם הם באו לידי הזוכה. נמצא שאין קטן יכול להתחייב בשום קנין.

אמנם מדברי הבית מאיר, אה"ע, סימן נב סעיף א, משמע שאין הבדל לענין מיטלטלין איזה קנין עשה הקטן.

וראה פד"ר ג, עמ' 131-154, לענין התחייבות קנס בשידוכין, כשיש ספק אם המתחייבת היתה גדולה.

[פה] על גיליון השו"ע, חו"מ, סימן רלה.

[פו] חו"מ, סימן שכא, ס"ק ו.

[פז] בשו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן קסא, מוסיף, "יחזור בו [השוכר], ונראה מה יהיה מזלו של המשכיר ההוא, אם יסור מעליו נגע המום ההוא".

[פח]מובן שאין הדברים אמורים כשהמום נגרם בעטיו של השוכר, על ידי שימוש לא נאות וכדומה.

[פט] כן כתב בשו"ת מהר"ם פאדווה, סימן לט. וראה מה שדן בדבריו בשו"ת חסד לאברהם (תאומים), מהדורא תניינא, חו"מ, סימן מב. וכן כתבו: שו"ת מהרי"א הלוי (איטינגיא), חלק ב, סימן נה: שו"ת משפט צדק (מלמד), חלק ב, סימן לא (דף סה ע"א, דברי ר"ש ן' חסון, בתרוצו השני). וראה: שו"ת המבי"ט, חלק א, סימן מ; נתיבות המשפט, סימן שי, ס"ק ב.

[צ]יש מצבים בהם המושכר עצמו אמנם קיים ואין בו מום, אלא שנפגמה אפשרות השימוש במושכר בגלל גורמים חיצוניים.במקרים אלה המשכיר רשאי לומר לשוכר "הרי שלך לפניך", והשוכר יחוייב לשלם כל דמי השכירות כמוסכם. ראה שו"ע, חו"מ, סימן שי, סעיף א, ובמפרשים שם, ואין כאן מקום להאריך.

[צא] ובלבד שהצד השלישי נמצא בעולם. כי המתחייב או מקנה למי שעדיין אינו בעולם ואפילו הוא עובר במעי אמו, אין הקנין חל. ראה שו"ע, חו"מ, סימן רי, סעיף א, וגליון רע"א, שם, בשם שו"ת המבי"ט, סימן קלז.

[צב]כאשר יש בהסכם זכויות לצד שלישי, חשוב שההתחייבות תנוסח באופן ברור מהצד המתחייב לטובת הצד השלישי, שאם לא כן, היא עשויה שלא לחול. ראה, שו"ת הרשב"א חלק א, סוף סימן אלף רמ"ב.

וראה תוס' רי"ד, הנדפס על גיליון ש"ס וילנא, כתובות דף נג ע"א ד"ה מוחלת.

[צג] אה"ע, סימן קיד.

[צד] סעיפים א-י.

[צה] ראה ט"ז שם, ס"ק ה, שדן בדברי הפרישה, שיש לומדים מכאן, שאב אינו יכול לבטל שידוך שעשה לבתו עם אחר, בלי הסכמתה.

[צו]חלקת מחוקק, שם, ס"ק ד, בית שמואל, שם ס"ק ו.

[צז]וראה רמ"א, אה"ע, סימן קיב, סעיף א, ובמפרשים שם, לענין תקנת חכמים בדבר זכות בנות למזונות מן העזבון לאחר מות אביהן, והאם יכולה האם למחול על זכות זו. והשווה לתקנת חכמים בדבר זכות בנים לרשת את כתובת אמן שנפטרה בחיי בעלה (=אביהם), כמבואר שם, סימן קיא. וראה להלן סוף סעיף 2.

הערת הרז"נ גולדברג: "נראה שיש לציין גם לתוס' רי"ד בגליון הגמרא כתובות, נג,א, שכתב לענין זכות הבנים לרשת כתובת אמן שמתה בחיי בעלה, שמבואר בגמ' שאם מחלה האם את כתובתה בחייה, אינם יורשים כלום, וז"ל תוס' רי"ד: מכאן מוכח שראובן שאמר לשמעון קנה ממני בסודר שאתן ללוי חפץ פלוני, אם ירצה שמעון למחול מוחל (והרב [=ראי"ז] אומר אם ירצה למחול אינו מוחל ולהפסיד ללוי מה שקנה בשבילו, ואינו דומה זה לזה ואין ללמוד מזה לזה), ולא אמרינן זכותא דלוי היא ולא כל הימנו של שמעון למחול, דהא הכא זכותיה דבניה הוא ומשום דבעל לא אתני אלא בהדי אשה היא יכולה למחול ודוקא כשלא אמר זכה עבור פלוני, דודאי זכה ההוא פלוני ואין לו כח לעכב בידו, דזכין לאדם שלא בפניו עכ"ל. והדברים צ"ע".

ראה פסקי הרי"ד, הוצאת המכון הישראלי לתלמוד, ירושלים כתובות שם, ובהערת המהדיר מס' 427, הוספה מכת"י, לפירוש דברי הריא"ז.

ועיין להלן הערה של הגרז"נ.

[צח]שו"ע, חו"מ, סימן שלג, סעיף ח.

[צט]ראה שו"ת מהרי"ל דיסקין, קונטרס ספקות ופסקים, אות רכג, שהסתפק, האם כשהאב אמר למלמד שלא ישלם לו, בכל זאת צריך המלמד ללמוד עם התלמיד ואחר כך לתבוע את שכרו מן האב, או שהוא יכול לומר, איני רוצה לתבוע את האב, ואין הענין נחשב אצלי נזק, ואני מעדיף את ביטול ההסכם. ומסקנתו, שהמלמד רשאי לומר כן, ואי אפשר לחייבו ללמוד על סמך שיתבע אח"כ מן האב.

ונראה, שגם לפי דבריו, יוכל הבן לכוף את קיום החוזה על האב. כלומר, שהתביעה תהיה מצד הבן, שהאב ישלם את השכר שהתחייב בעבורו למלמד, ואז אפשר שגם המלמד לא יוכל לחזור בו.

[ק] ראה: שו"ת תורת אמת, סוף סימן קלג (דף קמז טור ב); שו"ת המבי"ט, חלק ב, סימן ריח; שו"ת הרדב"ז, חלק א, סימן תקלב.

וראה בספר עמק המשפט, חלק א, דיני חוזים והסכמים, סימן יח, מה שהקשה מכנה"ג, חו"מ, סימן רג, הגהות הטור אות לה, בשם מהר"י טאיטאסק, ומשו"ת מהר"י וויל סימן צו, והסברו של הקהילות יעקב, חלק ג, לשונות בני אדם, אות ל, סימן רנב.

[קא] על הדרך להעביר זכויות שעל פי חוזה (=התחייבויות) לצד שלישי ראה, שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן שפ; שו"ת המבי"ט, חלק ב, סימן ריח; נתיבות המשפט, ביאורים, סימן רא, ס"ק א; שו"ת בית שלמה, חו"מ, סימן פד.

[קב] חלק השו"ת, סימן שיא.

[קג] ראה נימוקיו, ומה שלמד מתשובה זו לנידון שבא לפניו בקנס לטובת צדקה.

[קד] ידין, עמ' 31.

[קה] ראה צלטנר, חוזים, עמ' 259 ואילך, ועמ' 264 ואילך.

[קו]ראה ע"א 664/76 רמט נ' פיוניר קונקריט, פ"ד לב(1) 188, הדן בפרשנות המונח "חוב", והמשמעויות הנובעות מכך בחוק התרופות.

הקו המנחה הוא, "שאין כל סיבה להגביל את הוראות החוק על ידי צימצום סוגי החובות שזכות הקיזוז ניתנת לגביהם". וכן לענין זכות האכיפה. וראה עוד: ע"א 132/77 גניש נ' פלמר, פ"ד לב(2) 64; קציר, שם, עמ' 351-335.

[קז]עמ' 32-31.

ראה המ' 816/59 עכווי נ' קיאל, פ"ד כד(1) 318. שם ניתן תחילה צו שלא להתקין חלון, ומשהחייב התקינו בכל זאת, הטילו עליו קנס לפי סעיף 6 לפקודת בזיון בית המשפט. על טענתו, שמאוחר לקנוס אותו לאחר שהחלון כבר הותקן, השיב בית המשפט העליון, שהקנס יכריח אותו לציית לצו, על ידי השבת המצב הקודם על כנו. פסק דין זה ניתן לפי הדין הקודם, והוא מראה את ההבדל האנליטי, וגם את הדמיון המעשי, בין הדין הקודם לבין החוק החדש.

וראה ידין שם, עמ' 32 דוגמה נוספת. וע"א 846/75 עוניסון נ' דויטש, פ"ד ל(2) 398, שם מצא בית המשפט דרך לאכיפת חיוב לבנות דירה, ובזה סילק את תוצאות ההפרה של חיוב זה. על השיקולים למתן צווים זמניים או להימנע מהם ראה, ע"א 826/75 חל"צ נ' צמג, פ"ד ל(3) 831. וראה קציר, שם, עמ' 377-355 על צווי עשה, צווי לא תעשה, וצווי מניעה, ודוגמאות רבות מתוך פסקי הדין.

[קח] ראה, קציר, תרופות, 336, 349 שנדירים יהיו המקרים בהם יעתר ביהמ"ש לטענה זו לגופה. לעומתו סבור סנילביץ שאין הסייגים שבסעיף 3 ובמיוחד סייג הצדק, חלים על אכיפת חיוב כספי, ראה מאמרו 'האם אכיפת חיוב כספי יכולה להיות בלתי צודקת?', ספר טדסקי, 563, 565.

ואילו דעת שלו, חוזים, 526-525 היא, שאין בעיה בהכפפת אכיפת חיובים כספיים לסייגי סעיף 3. והיא מציינת שגם הפסיקה הכירה באפשרות זו במקרים נדירים.

ראה: ע"א 254/86 ניניו נ' משכן, פ"ד מב(1) 1,3; רע"א 1233/91 ג'רבי נ' בן דוד, פ"ד מה(5) 661, 668.

[קי]ראה להלן, סימן ג' פרק ב, ביחוד סעיף 10, דיון בהבטים החוקיים וההלכתיים למשמעות 'נזק' לפי חוק זה.

[קיא] סעיף 108(1) "מחייבים את המתקשר בתשלומי נזיקים שנגרמו מסיבת אי-מילוי ההתקשרות או האיחור במילואה, ואפילו לא היתה לו כוונה רעה".

סעיף 109 "תשלומי נזק המוטל על המתקשר שאינו ממלא את התחייבותו מבלי כוונה רעה מצדו, הם שווים לסכום הידוע של הנזק וההפסד שנגרמו ישירות לצד שכנגד".

סעיף 110 "תשלומי נזק המוטלים על המתקשר, אם אי-מילוי החוזה נובע מכוונה רעה ומרמה, הם שווים לנזקים שנגרמו ישרות לצד השני ולריווח שנמנע ממנו".

ראה ג. טדסקי, "על ההבחנה בין חסרון כיס למניעת רווח", מחקרים במשפטנו הפרטי, תשי"ט, עמ' 127-107. ההתלבטויות המתוארות שם שייכות לדין הקודם בלבד.

[קיב] עמ' 33.

[קיג] ראה הפרקליט, כרך כו עמ' 367-365, וע"א 252/70 רוזנטל נ' טומשבסקי פ"ד כה(1), 488.

[קיד]עמ' 34.

[קטו]נזק ממון הוגדר בפקודת הנזיקין כ"הפסד או הוצאה ממשיים הניתנים לשומה בכסף ואפשר למסור עליהם פרטים".

[קטז] חוזים, עמ' 199-191.

[קיז]שם, 193.

[קיח]ראה דבריו שם, עמ' 196-199 בדבר נזק של אי אכילת פירות הנכס.

[קיט]ע"א 1/62 פ"ד טז, 199-197.

[קכ] ידין, עמ' 34, מעיר, שגם בחוק החוזים (החלק הכללי) אין הגדרה למונח 'חוזה'. והוא מניח, שהמחוקק רואה בו מונח-יסוד שאין צורך ואין תועלת בהגדרתו הסטטוטורית, בדומה למונח "נכס" בחוק הירושה תשכ"ה.

גולאק, תולדות המשפט בישראל בתקופת התלמוד, ח"א, החיוב ושעבודיו, ירושלים תרצ"ט, עמ' 1, מציין, שה'חוזה' כמונח משפטי, הוא מונח מודרני, שאינו מצוי במקורות ההלכה. ולמעשה, אין במשפט העברי מונח כללי מקביל למונח הרומאי (Contractus). בימינו סיגלו לכך את המילה המקראית "חוזה", על פי ישעיהו כח,טו: "כי כרתנו ברית את מות ועם שאול עשינו חוזה". המילה "חוזה" פורשה בהתאמה למונח "ברית", שבחלקו הראשון של הפסוק. אולם רוב מפרשי המקרא נתנו למילה פירוש שונה.

וראה א. ורהפטיג, 'ההתחייבות', פרק יג, עמ' 472-453, בהרחבה, על 'גלגוליו של החוזה', המושגים והיסודות המשפטיים שלו בהלכה, במהלך הדורות.

[קכא]על תוקפו של חוזה פגום מעיקרו, לענין חוק התרופות, ראה להלן, סעיף 2.

[קכב]ראה: ע"א 211/78 הדס נ' וינר את טיקו פ"ד לד(2) 617; ע"א 326/73 פלונית נ' אלמוני פ"ד כח(2) 612; ע"א 393/73 אגודת העיתונאים נ' א.אס.אל. פ"ד כח(1) 470; ע"א 169/75 דוידסקו נ' שפר פ"ד ל(1) 507. בע"א 189/76 מפלגת העבודה נ' לוין, פ"ד לא(2) 265, ניתן פסק דין המחייב קיום חוקת מפלגה, וראו בה חוזה בין החברים באותה מפלגה.

[קכג]השופט עציוני, דרים בע"מ נ' אגד בע"מ ע"א 889/75 פ"ד לא(2) 20.

[קכד]עמ' 22.

[קכה]בסוגיית הרחבת השימוש בחוק התרופות ראה, ד' פרידמן, "תרופות בשל הפרת חוזה", עיוני משפט ג', 134, עמ' 143-139.

בחוק השליחות סעיף 9(א) נאמר: "הפר השלוח אחת החובות המוטלות עליו לפי סעיף 8, זכאי השולח לתרופות הניתנות בשל הפרת חוזה". זאת על אף שהשליחות אינה חוזה בין השולח לשלוח. ראה ברק, שליחות, עמ' 409-408; ג' פרוקצ'יה, דיני השליחות בישראל, עמ' 303.

[קכו] זמיר, עקרון ההתאמה, עמ' 366, הערה 17, מעיר על ניסוח לא מדוייק של הסעיף. משום שהוא קובע באופן גורף ש"הפרת חוזה שאילה לא תשמש עילה לתביעת אכיפה", בלא זיקה לעניין אי-התאמה דווקא. על פי לשונו, הוא כולל גם הפרה על ידי השואל ולא רק הפרה על ידי המשאיל.

[קכז] שכירות ושאילה, ספריית המשפט העברי, ירושלים תשנ"ח, עמ' 575.

[קכח] על עמדת ההלכה בשאלות אלה ובשאלת הפיצויים על נזקים שנגרמו בשל אי-התאמה נעמוד להלן.

[קכט]עמ' 18.

[קל]ראה להלן, מבוא לסעיף 2, על שאלה, האם חוק התרופות הוא 'חוק כופה' או 'חוק מרשה'?

[קלא] ע"א 187/87 לוי נ' דויטש פ"ד מג(3) 309.

[קלב] ראה: ע"א 59/78 גדליהו נ' עמר פ"ד לג(1) 533; ע"א 367/79 גודר נ' שקל פ"ד לה(1) 658; ע"א 825/79 אחים שרבט נ' שוורצברד פ"ד לו(4) 197; ע"א 192/80 גדנסקי נ' מוגשם פ"ד לו(3) 533; ע"א 464/81 מפעלי ברוך שמיר נ' הוך פ"ד לז(3) 393; ע"א 588/81 ציזיק נ' הורוביץ פ"ד מ(1) 321; ע"א 431/82 חסיד נ' פרזות פ"ד לט(4) 451; ע"א 635/83 אברהם נ' מזרחי, פ"ד מא(2) 105. על תביעה מוקדמת ראה: ע"א 517/70 גרוס נ' מועדון נ.צ. פ"ד כו(1) 175; ע"א 366/84 חלוץ נ' מאגרי סחר פ"ד מ(1) 586; ע"א 40/85 שמואלי נ' ג'פאלי פ"ד מא(1) 704.

[קלג]עמ' 35.

[קלד] הלכות זכיה ומתנה, פרק ד, הלכה ד.

[קלה] ראה שם הלכות ג-ה, למקרה שהמקבל מסרב לקבל את המתנה, או שמת לפני שהגיעה לידיו.

[קלו] הלכות מכירה, פרק יא, הלכה טו.

[קלז]וכן כתב בשו"ע, חו"מ, סימן מ, סעיף א.

[קלח] סעיף 3.

[קלט] שורש קלג, הובא ברמ"א, חו"מ, סימן שלג, סוף סעיף ו.

[קמ]חו"מ, שם, ס"ק לא.

[קמא]נתיבות המשפט, חו"מ, שם, ביאורים, ס"ק יב, הביא דברי הגהות אשר"י, בבא מציעא, פרק שמיני, סימן א, בשם אור זרוע, שכתב:

"שמעינן מהכא, דראובן שאמר לשמעון, הריני שאול לך, הרי הוא שאול לו, ואין יכול לחזור בו, עד שיעשה לו אותה מלאכה שנשאל לו לעשותה. וכגון שנשאל לו לעשות מלאכה שהיא דבר האבד, אבל דבר שאין אבד, יכול לחזור בו דלא גרע מפועל".

דברי האור זרוע הללו סותרים לכאורה את דברי המהרי"ק והש"ך.

לכן מפרש נתיבות המשפט, שהקביעה האם מצב מסויים נחשב כ'דבר האבד' לענין זכות החזרה של פועל, נעשית לפי המצב שהיה קיים בעת שהפועל קיבל על עצמו את העבודה. אם גם בתחילה לא היה ניתן להשיג פועלים בחינם, ורק ראובן הסכים לעבוד בחינם, נמצא שלענין תשלום שכר, אינו נחשב 'דבר האבד' משהיה בתחילה. וראובן רשאי לחזור בו, ולדרוש שכר גם הוא.

אבל אם בתחילה היה שמעון מוצא פועל אחר שיעשה לו בחינם, והוא סיכם עם ראובן שהוא יהיה זה שיעשה את העבודה בחינם, אין ראובן יכול לחזור בו עתה ולבקש שכר. כי עכשיו אי אפשר למצוא פועל אחר שיעשה בחינם, והרי זה 'דבר אבד' לענין תשלום השכר.

נתיבות המשפט חולק על הש"ך גם בביאור דברי המהרי"ק. ולפי פירושו, אפילו אם הפועל מסרב לעשות עכשיו את העבודה אפילו תמורת שכר, בכל זאת הוא פטור מנזקי בעל הבית. מפני שמתחילה לא היה בעל הבית צריך לסמוך עליו.

וראה פתחי חושן, הלכות שכירות פועלים, פרק יא, סעיף ג, הערה כג, מה שהעיר בדברי הנתיבות.

[קמב]בבא קמא, סימן כב, ס"ק ב.

[קמג]ראה דבריו באורך, ומה שמחלק בין חיוב מדין פועל שחוזר בו (חיוב חוזי), ובין חיוב מדין מזיק ב'גרמי' (חיוב נזקי).

וראה מחנה אפרים, הלכות שכירות פועלים, סימן ו, שמחלק בין אמר הפועל בתחילה בעת הסכמתו לעבוד: 'הריני שאול לך', שאז אינו יכול לחזור בו, כמו שכתב הגהות אשר"י הנ"ל בשם אור זרוע. ובין אמר הפועל: 'הריני מקבל עלי לעשות', שלא הקנה גופו לבעל הבית, ולכן יכול לחזור אחר כך ולתבוע שכר, כדברי המהרי"ק.

[קמד]על גיליון השו"ע, חו"מ, סימן שו, על דברי הש"ך ס"ק ג.

[קמה]המחלוקת היא באומן שקיבל חומרי גלם ועשה מהם כלי, ועתה הכלי שווה יותר ממחיר חומרי הגלם.

יש מי שסובר, שהאומן זוכה בתוספת השבח שהכלי שווה יותר מחומרי הגלם, ובשעה שהוא מקבל את שכרו, הרי הוא מוכר את חלקו בכלי לבעל הבית. ויש מי שסובר, שהשבח שבכלי שייך מתחילה לבעל הבית, והוא חייב שכר עבודה לאומן. האומן אמנם רשאי לעכב את הכלי עד שיקבל את שכרו, אבל אין לו שום חלק בכלי עצמו. ראה שם השלכות המחלוקת בנושאים שונים. וראה אנציקלופדיה תלמודית ערך 'אומן קונה בשבח כלי'.

לדעת הש"ך, שם, אין הכרעה במחלוקת זו, ועלינו להתייחס לשאלה זו כ'ספיקא דדינא' (=ספק בהלכה), ולכן אי אפשר לחייב את המוחזק בממון, מפני שהמוציא מחבירו עליו הראיה.

[קמו] לעומתו, קצות החושן, סימן שו, ס"ק ד, כתב כדבר פשוט, שאם האומן התנדב לעשות בחינם, "אם כן מעולם לא קנה בשבחו כלום, כיון שאין לו בשבחו עד שיתן לו דמיו, וזה שהתנדב בחנם, הרי כאילו כבר נתקבל דמיו".

אבל נתיבות המשפט, שם, ביאורים, ס"ק ד, חולק וסובר, שלדעת הפוסקים שאומן קונה בשבח כלי, הוא הדין כשעושה בחינם, ואינו מקנה השבח עד מסירת הכלי לידי בעליו.

וכן משמע בפני יהושע, גיטין, דף כ ע"א, ד"ה שם א"ל רבא.

[קמז] הלכות שאלה ופקדון, פרק א, הלכה ה.

[קמח]לדעת הרמב"ם אין אומרים 'סתם' שאלה שלושים יום, שלא כדעת ר"ת, ראה הגהות מיימוניות, שם, אות ג.

[קמט]'משיכה' לאו דווקא. ראה קצות החושן, סוף סימן לט, וסימן שז, ס"ק א, שגם ב'קנין סודר' קונה זכות שימוש במושאל. וראה, נחל יצחק, סימן צא, אות א, ענף ב, בביאור הדברים. וכן אם התחיל להשתמש בו. ראה בבא מציעא, דף צט ע"א, ורש"י שם ד"ה בקע בו.

ובשיטה מקובצת, שם, משמע שזו תקנת חכמים שלא יוכל לחזור בו לאחר שהתחיל במלאכה. וראה: נחל יצחק, סימן לט, סעיף ז; חזון איש, ליקוטים לחו"מ, סימן יז, ס"ק ט.

הערת הרז"נ גולדברג: "השיטה מקובצת בשם הריטב"א מדבר לפי המאן דאמר שמשיכה אינה קונה בשאילה אלא רק כשהתחיל במלאכה, אבל להלכה שתקנו משיכה בשאילה לכאורה אין נפקא מינה בזה שקונה קרדום בביקע בו, שהרי כיון שביקע כבר משכו קודם וקנה במשיכה. אכן יתכן ששאל ספסל מחבירו וישב עליו, שזה דומה להתחיל במלאכה בלי לעשות קנין".

ובנתיבות המשפט, ביאורים, סימן לט, ס"ק יח כתב, שאם הבטיח להשאיל לו, ונתן השואל משכון, חייב המשאיל לתת לו החפץ לשימושו, ואם מכרו, נותן לו כלי אחר.

[קנ]בנתיבות המשפט, ביאורים, סימן שמא, ס"ק יא כתב, שהשואל חפץ מחברו ובא אחר ושברו, המזיק חייב לשלם לבעל החפץ את שוויו, בניכוי שווי השימוש שהיה לשואל, לפי משך זמן השאילה. ומשלם לשואל את ערך השימוש שהפסיד לו בשבירת החפץ.

וראה עוד, שם, סימן שמ, ס"ק ג. על ההבדל בין 'מזיק' לבין 'גזלן' לענין זה, ראה ספרי, נזיקין, עמ' 302, הערה 75.

[קנא]שו"ת, חלק ב, סימן נג.

[קנב]הלכות פיקדון ושאלה, פרק ט, סעיף כב, הערה סו.

[קנג]חו"מ, סימן רלב, סעיף כא.

[קנד]ראה על כך להלן סעיף 10.

[קנה] סימן שפו, ס"ק א.

[קנו] מ' ויגודה, חוק לישראל, שכירות ושאילה, עמ' 577, סבור, ש"אם המושאל עצמו גרם לנזק, כגון מכונה שהושאלה וכתוצאה מפגם שהיה בה התפוצצה וגרמה נזק, נראה שהמשאיל יהיה חייב, כדין אחריותו של כל אדם בנזקי רכושו (אמנם רכוש זה הזיק כשהיה ברשותו של השואל, אולם מכיוון שהיה כאן מקח 'טעות', נמצא שהמושאל לא יצא מאחריותו של המשאיל).

לעומת זאת, אם נגרם הנזק בעקיפין כתוצאה מן השימוש שעשה בו השואל, כגון מכונית שאולה שכתוצאה מהליקוי שהיה בה גרם השואל לתאונה, יש לדון בדבר...".

דבריו הראשונים מוסכמים, רק כאשר המכונה התפוצצה ללא שום מעשה של השואל. ואז יש לחייב את המשאיל כדין אש. אולם אם השואל הפעיל את המכונה, או חיבר אותה לרשת החשמל, וכתוצאה מכך נגרמה ההתפוצצות בגלל הליקוי שהיה בה, אין זו אשו של המשאיל. אמנם כשהמשאיל ידע שהפגם עלול להביא להתפוצצות המכונה עם הפעלתה, אפשר שיש לחייבו מדין 'גרמי'. ראה ספרי, נזיקין, סעיף 12, פרק ה, עמ' 67-65, ונספח עמ' 358-357.

[קנז]חלק ה, הלכות נזיקין, פרק ג, הערה סד, עמ' קד.

[קנח]חלק ד, סימן ק.

[קנט] הערת הרב ז"נ גולדברג: "לענ"ד אין מכאן ראיה [לפטור] למקרה שהמשכיר ידע שיש חור בבור. שהרי מהר"ש סיים בטעם הפטור, שיש לשואל לחשוש שמא יחזור בו המשאיל, וטעם זה לא שייך במשכיר בור וידע שיש בו חור. ונראה עוד, שיתכן שרק בהבטיח להשאיל לו חפצים בזה היה לשואל לחשוש שמא יחזור בו, אבל בהבטיח להשכיר לו חפצים, בזה מסתבר שחייב המשכיר שחזר בו, ודומה למה שהביא למעלה בפועל שהבטיח לעבוד בחינם ב'דבר האבד', ושם נראה שלא היה לו לסמוך עליו, אבל בפועל בשכר, בזה חייב ב'דבר האבד', הרי שכל שמשלם סומך עליו שיעשה. וכן אם הבטיח לעבוד בחינם וכעת חוזר בו, וגם בשכר אינו רוצה לעבוד, שיש מחייבים ב'דבר האבד', הרי שבשכר יש לו לסמוך עליו, וחייב".

[קס]וראה פתחי חושן, שם, עמ' קה, שגם כן כתב, שפשטות לשון הרשב"א היא שהמשכיר ידע שיש חור, ואף על פי כן פטר אותו כדין 'גרמא' בנזקין.

וכפי הנראה חזר בו בעל פתחי חושן ממה שכתב בהלכות פיקדון ושאלה, שיצא לאור כמה שנים קודם.

[קסא]רמב"ם, הלכות זכיה ומתנה, פרק ז; שו"ע, אה"ע, סימן ס, ראה שם פרטי הדינים.

[קסב]רמב"ם, שם, הלכה ב.

[קסג] ראה: הליכות ישראל (גרוסמן) הלכות תיווך ושידוך; פתחי חושן, שכירות, פרק יד; שו"ת מחנה חיים (זוסמאן סופר), חלק ב, חו"מ, סימן טו.

[קסד]דברים כה,ד.

[קסה]הלכות שכירות, פרק יג, הלכה ב.

[קסו]הרי"ף, בבא מציעא, דף צא ע"א, והרמב"ם, פסקו כתירוצו של רב פפא, שחיוב המזונות קדם לחיוב המלקות, ולכן הוא נענש על ידי ביה"ד בפועל בשני הדברים, הן מלקות והן ממון.

אמנם לפי תרוצו של רבא: "אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו", כתבו חלק מהראשונים, שחיוב התשלום הוא לצאת ידי שמים, ולא יאכף על ידי בית דין. ראה חידושי הרשב"א, בבא מציעא, שם.

אבל בבית הבחירה למאירי, שם, כתב, שדברי רבא נאמרו, כאשר חיוב המזונות וחיוב המלקות באין כאחד. כגון, שוכר פרה חסומה בתוך הדיש, ודש בה. בזה גם לפי הרמב"ם יש לומר שהחיוב הוא רק לצאת ידי שמים.

אמנם הוא מביא אח"כ, בשם חכמי הצרפתים, שבכל מקום בו החיוב הממוני נובע מהתחייבות האדם, לא נאמר הכלל ש'אין לוקה ומשלם', וממילא גם לדעת רבא, תמיד יש לאכוף את התשלום כמו לרב פפא.

וראה א' שוחטמן, 'מעשה הבא בעברה', הוצאת מוסד הרב קוק, עמ' 125-124.

[קסז] הובא בשיטה מקובצת, בבא מציעא, דף צא ע"א ד"ה רב פפא.

[קסח]דברי הריטב"א צריכים עיון, מפני שבגמרא מבואר, שהשוכר רשאי להאכילה לפני הדישה ממאכל זול עד שתשבע, כדי שלא תרצה לאכול אח"כ מן התבואה. ולפי דברי הריטב"א, איך הוא רשאי לעשות כך? הרי כבר נתחייב לה משעת משיכה במזונות, כשיעור אכילתה מן התבואה.

ואפשר שלדעת הריטב"א, אם שכרה בפירוש לדוש בתבואה, אינו רשאי להאכילה לשובע ממאכל אחר לפי התחלת הדישה. ומה שנאמר בגמרא, שרשאי לעשות זאת, מדובר בששכרה לעבודה סתם, ואח"כ אם רוצה לדוש בה, יכול להאכילה ממאכל זול לפני התחלת הדישה.

הערת הרב ז.נ. גולדברג: "לענ"ד דחוק מאד לומר שחיוב המצוה שעל השוכר קובע את היקף זכות האכילה של בהמת המשכיר. שהרי מצות התורה לא לחסום היא לשמים, ולא מצוה לתועלת המשכיר. שהרי איסור חסימה הוא גם בבהמה של עצמו, ואם כן, אף שכל מצוה שחייב אדם לחבירו, התורה גם מחייבת חיוב ממוני, וכמו שמצינו שהמפריש חלה מן העיסה נעשית החלה ממון של שבט הכהנים, ואינו עובר עליה בבל יראה (עיין רש"י פסחים, מו,ב ד"ה לא זהו), שמשקרא לזה תרומה אינו שלו. וכן לקט שכחה ופאה נעשה ממון עניים, וזהו הטעם ששור תם שהזיק קיימא לן כרבי עקיבא שיוחלט השור, ונעשה מיד של הניזק. וכן המפיל שן עבדו שאמרה תורה לחפשי ישלחנו, יוצא לחרות ואינו צריך גט שחרור לדעת חכמים. וכל זה מוכיח, שכל שהתורה מצוה מצוה שחייב לחבירו, התורה מעבירה ומחייבת את האדם כאילו הוא מעצמו התחייב או הקנה. אבל מצוה שהיא לשמים, כמו הרואה אבידה, אף שצוותה תורה להגביה 'ואספתו אל תוך ביתך', מכל מקום לא חייבה אותו תורה לחבירו דבר זה, אלא זו מצוה לשמים. ואם התעלם מן האבידה ולא השיבה, הוא פטור מן התשלומים. כמו שמבואר ברמב"ן בדיני דגרמי, ובנמוקי יוסף ריש פרק הכונס, עיי"ש. וכן מי שאינו קונה לולב, מכין אותו שיקנה, אבל אין לוקחים ממנו ממון בכח ונותנים לו לולב, שאינו חיוב לאחרים (למוכר הלולבים אינו חייב לקנות ממנו) אלא מצוה לשמים.

ואם כן איך איסור חסימה יגרום חיוב תשלומים? לכן נראה שכוונת הריטב"א היא כך, מאחר שיש מצוה לא לחסום, כששוכר בהמה מחבירו על דעת זה משכיר לו הבהמה שגם יתן לה לאכול בשעת הדישה. וזו התחייבות גמורה. והרי זה כשוכר את הפועל במקום שנהגו ליתן מזונות לפועל, שחייב, שהשוכר על דעת המנהג שוכר. כן נראה בביאור הריטב"א.

אכן בתוס', מכות ד,א ד"ה לוקין וז"ל: וכן בהך דלא תחסום על כרחך דאזהרה דלא תחסום לא אתיא אלא למלקות, דתשלומים ממילא נפקא, דכיון שאינו רשאי לחסום דין הוא דמשלם מה שראויה לאכול באותה שעה. דליכא למימר דאזהרה אתיא לממון ולא למלקות, דאם כן לכתוב קרא בלשון עשה, האכל שור בדישו, ושמענא שפיר שאם לא האכיל חייב לשלם. אלא על כרחך אזהרה כי אתא למלקות אתא, עכ"ל.

ומדבריהם נראה שחיוב תשלומים בא מכח המצוה. וזה תמוה, שהרי לא תחסום שור מדובר בשור של עצמו. ויש לי אריכות דברים, ואכמ"ל.

ומה שתמה על דברי הריטב"א, איך רשאי להאכיל את הבהמה לפני הדישה ממאכל זול כדי שלא תאכל תבואה, הרי לפי הריטב"א כבר התחייב משעת המשיכה במזונות כשיעור אכילה מן התבואה? לענ"ד נראה, שכוונת הריטב"א, שנתחייב השוכר למשכיר ד' קבין אף שאין רגילים לתת לבהמה כל כך הרבה בבת אחת, אלא במשך כל היום. אבל כאן נתחייב שאפילו דש עמה שעה אחת, שיכולה לאכול בשעה זו כל מה שאוכלת כל היום. אבל לא נתחייב דווקא תבואה. ואם יש לו עצה שתאכל דברים אחרים די בכך. ואני מניח שאין בעל הבהמה מפסיד בכך שאוכלת מאכל בהמה ולא חטים. ולפי זה, מה שאמרו שמשלם ד' קבין, אין הכוונה לד' קבין חטים אלא לד' קבין אוכל".

[קסט] הובא בשיטה מקובצת, שם, ד"ה ומשלם.

[קע] לפי זה יש לפרש את שאלת הגמרא, 'והא אין לוקה ומשלם?' שהואיל ולוקה, לא היו צריכים חכמים לקנסו גם בתשלומים.

ועל כך תירצה הגמרא, שהחיוב במזונות הוא משעת משיכה, וחכמים קנסו אותו לשער את המזונות במידה גדולה, כמו שהיתה ראויה לאכול.

[קעא] וכן כתב בשיטה מקובצת, שם. וראה עוד: פתחי חושן, הלכות שכירות, פרק ב, הערה טו, דעות הפוסקים בשאלה, האם חייב בתשלום כשיש ספק באיסור החסימה.

[קעב]דברים, כג,כה-כו.

[קעג] בבא מציעא, דף פז ע"א ואילך.

[קעד] לפרטי ההלכה ראה: רמב"ם, הלכות שכירות, פרק יב; שו"ע, חו"מ, סימן שלז.

[קעה]שם, דף צב ע"א.

[קעו]ראה, שם, השלכות הלכתיות נוספות.

[קעז] שם, דף נג ע"ב בדפי הרי"ף.

[קעח] שם, פרק יב, הלכות יג-יד.

[קעט] הערת הרב ז.נ. גולדברג: "לענ"ד אולי יש לומר, שמה שהמעביד חייב לשלם, זה בגלל שעל דעת כן שכרו שיהיה לו לאכול כדין תורה. ושוב חייב לשלם, וכמו בחוסם פי פרה שחייב לשלם, כנזכר למעלה. אכן לפי זה קשה, למה אין הפועל יכול ליתן לאשתו? ואולי, שמכל מקום לא נתחייב הבעה"ב יותר ממה שחייב לו מדין תורה. ולתת לאשתו אינו חייב מדין תורה. ולפי זה יתכן, שאם לא ידעו בעה"ב והפועל מהדין שיש לפועל רשות לאכול, ולא אכל אינו חייב לשלם. וכן אם היו הפירות נטע רבעי, אם לא ידע מהדין שיש לו רשות לפועל לאכול, אינו חייב לפדות הפירות".

הנה מה שכתב לבאר שעל דעת כן נשכר לו, זה מתאים להסבר ש'משלו הוא אוכל', אבל לפי ההלכה 'שמשל שמים הוא אוכל' אין זה הביאור.

אמנם מה שכתב, שאם לא ידע הפועל שרשאי לאכול, ולכן לא אכל, זה דבר פשוט, שאין בעל הבית חייב לשלם לו כלום. כי לא בעל הבית מנע אותו לאכול. והרי זה כפועל שחש בביטנו ולא היה יכול לאכול.

[קפ] חו"מ, סימן שלז, סעיף ב.

[קפא] וכן פסק הרמ"א, שם, סעיף א. וגם הב"ח, שם, סעיף ב, כתב, שדבר פשוט שחייב לשלם לו.

אבל במנחת חינוך, מצוה תקעו, אות י, למד מן העובדה שהרמב"ם לא הזכיר בדבריו חיוב תשלומין, שלדעתו פטור מתשלום. וכן כתב החזקוני, בפירושו לתורה, דברים, כה,ד, שאינו חייב בתשלום.

אבל בהגהות הגרי"פ פערלא על המנחת חינוך, כתב, שאין לדייק כלום מן הרמב"ם, "שאין דרכו לכתוב בספרו דינים שאינם נמצאים בפירוש בדברי חז"ל, במשנה או ברייתא וכיוצא בו, כנודע".

בספר פתחי חושן, שכירות, פרק ז, הערה כב, כתב שמדברי הרשב"א בבא מציעא, צב ע"ב, משמע כדברי המנחת חינוך, שפטור מתשלום.

ודבריו צריכים עיון, כי בפירוש כתב הרשב"א, שאם מנע את עבדו (הכנעני) של חבירו לאכול בזמן העבודה, חייב לשלם, והאדון זוכה בתשלומים מן העבד.

וראה אבן האזל, הלכות שכירות, פרק יג, הלכה ג. ותמה שם על הרשב"א, למה הזכיר דין תשלומים בעבד כנעני, ולא בבן חורין?

ונראה לבאר, שהרשב"א בא להסביר את הקושי, מדוע יש חיוב תשלומים בחוסם פי פרה? הרי 'משל שמים היא אוכלת', ואין כאן גזל ממון מבעליה. ולכן הסביר זאת על פי הדוגמא של חוסם עבד כנעני של חבירו. אבל גם לדעתו, חוסם בן חורין ומונע אותו לאכול, חייב לשלם לו, וזה פשוט.

[קפב]שם, דף צב ע"ב.

[קפג] בפתחי חושן, שכירות, פרק ז, סוף הערה כב, כתב בשם מהרש"א, שהוא הדין כשהפועל ידע שהמאכל אסור. אולם לענ"ד נראה שאין הדבר כך. כי מהרש"א כתב את דבריו רק לפי הדעה 'שמשלו הוא אוכל', ולא לפי ההלכה 'שמשל שמים הוא אוכל', כמו שמבואר בדברי המהרש"א.

[קפד] בחכמת שלמה, על גיליון השו"ע, חו"מ, סימן שלז, סעיף ה, מסתפק, האם בעקבות דרישת הפועל שיעשר המעביד את המאכל על חשבונו, יכול המעביד לחזור בו מן השכירות? ראה שם צדדי הספק.

ומצאתי בהגהות אשר"י, בבא מציעא, פרק ז, סימן יג, שגם כן העלה בתחילה סברא שהמעביד יוכל לחזור בו, ודחה אותה. וז"ל: "ויש להוכיח דכל כהאי גוונא [שכל כגון זה], לא מצי הדר [אינו יכול לחזור] . אלא יאמרו לו הפועלים, אתה השכרתנו ולא הגדת לנו שדבר איסור הוא, ובחזקת היתר היינו תופסים, ולאו כל כמינך למיהדר בך השתא [ולא הכל כרצונך לחזור בך עכשיו], שכבר לא נוכל להשתכר, וצ"ע, מהרי"ח".

[קפה] בחוק החוזים (חלק כללי) סעיף 26 נאמר: "פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים...". ובחוק שכירות ושאילה, סעיף 3 נאמר: "פרטים של חוזה שלא נקבעו בין הצדדים יהיו לפי הנוהג שהצדדים להסכם ראו אותו כמקובל עליהם בעיסקאות קודמות שביניהם, ובאין נוהג כזה - לפי הנוהג שצדדים סבירים רואים אותו כחל בעיסקאות מאותו סוג".

[קפו] כלל א, סימן ז.

[קפז] וכן פסק בשו"ע, חו"מ, סימן שיב, סעיף יד.

בשו"ת מהריב"ל, חלק ד, סימן כח, כתב על פי דברי הרא"ש, שבמקום שאין זמן קבוע לשכירות בתים, אין המשך המגורים מעבר לתקופת החוזה הראשון מחייב, לא את השוכר ולא את המשכיר, ורשאי כל אחד לצאת ללא הודעה מראש.

והסכים עמו החקרי לב, חלק ב, סימן סו. וכן הובאו דבריו באורח משפט, סימן שיב, הגהות הטור, אות טז, ובישרי לב, חו"מ, אות ש, ס"ק ז.

הערת הרב ז.נ. גולדברג: "נראה לענ"ד שאין הכוונה שרשאי לצאת ללא שום הודעה מראש. אלא שאינו חייב לשלם עבור שנה שלימה. אבל מכל מקום צריך להודיע קודם, חודש מימות החמה וכל החורף בימי הגשמים, וכפי שנפסק בשו"ע חו"מ. סימן שיב".

[קפח] ראה חכמת שלמה, על גיליון השו"ע, שם, סעיף א, ד"ה אפילו נפל. ומה שביאר דבריו בשו"ת מהר"ש ענגיל, חלק ד, סימן כ, הובאו דבריו בפתחי חושן, הלכות שכירות, פרק ה, סוף הערה ט. וראה עוד: כסף הקדשים, על גיליון השו"ע שם, סעיף ח; ציץ אליעזר, חלק י, סימן נב.

[קפט]ש"ך חו"מ, סימן שיב, ס"ק י; שם, סימן שלג, ס"ק מד בשם רב האי גאון.

וראה: מחנה אפרים, הלכות שכירות, סימן יא; דברי משפט, חו"מ, סימן שיב, ס"ק ב; שו"ת בית יצחק, חו"מ, סימן עה.

[קצ]נתיבות המשפט, ביאורים, סימן שלג, ס"ק טז. וראה פתחי חושן, הלכות שכירות, פרק ח, הערה טז, דעות הפוסקים לענין תנאי השכירות של פועל שהמשיך לעבוד בשתיקה.

[קצא] הלכות מכירה, פרק יא, הלכה טז.

[קצב] אך ראה דעת החולקים: השגת הראב"ד, שם, ומפרשי הרמב"ם, שם; שו"ת הרמב"ן, סימנים לח, צו, ק; שו"ע, חו"מ, סימן ס, סעיף ב, ובמפרשים שם; שו"ע, חו"מ, סימן רז, סעיף כא; גידולי תרומה, שער סד, חלק א, אות ב; אבני מילואים, סימן קיד, ס"ק ג; בני אהובה, הלכות אישות, פרק כג הלכה יז.

לשאלה, אם יכול המוחזק לטעון 'קים לי' כדעת הרמב"ם? ראה: כנסת הגדולה, חו"מ, סימן ס, הגהות בית יוסף אות ל; פתחי תשובה, חו"מ, סימן ס, ס"ק ג; שו"ת פרי הארץ, חלק ב, חו"מ, סימן יא. שם, חלק ג, סימן א; מהרי"ט אלגאזי, שו"ת שמחת יו"ט, סימן יז; שו"ת אבני קודש (לעווי), סימן ה (עמ' ס); שו"ת יביע אומר, חלק ג, חו"מ ד.

אבל הש"ך, חו"מ, סימן ס, ס"ק יב הכריע שאי אפשר לטעון 'קים לי' כהרמב"ם בזה, וכן כתב האורים ותומים, שם, אורים, ס"ק י, ונתיבות המשפט, שם, חידושים, ס"ק ז. ובשו"ת בית אפרים, חו"מ, סימן עה, כתב, "שכל בתי הדין בישראל פוסקים לחייב המתחייב בדבר שאינו קצוב".

וכן פסק ביה"ד הגדול (בהרכב הדיינים הדס, אלישיב, זולטי), פסקי דין רבניים, חלק ד, עמ' 302, וז"ל: "הרי מעשים בכל יום וכן המנהג בבתי הדין בארץ דעבדינן עובדא כמרן בהתחייבות בדבר שאינו קצוב, וכן העידו גם הגריא"ה [=הרצוג] ז"ל והרבצ"ע [=עוזיאל] ז"ל שמנהג בתי הדין לחייב גם בדבר שאינו קצוב ודלא כהרמב"ם, ראה אוסף פסקי דין [=ורהפטיג, ח"א] עמוד קנא, והאריכות בזה, הוא איפוא, ללא צורך".

בחיבור זה מוזכרת טענת 'קים לי' פעמים רבות, ואע"פ שאין כאן המקום להאריך בענין, נציין מעט מדברי הפוסקים הנוגעים לעיקרי הדברים. הכלל הוא ש'אין הולכים בממון אחר הרוב', כלומר שאין בכוחו של רוב להכריע את ההלכה בעניני ממון, ולהוציא מן המוחזק (ראה אנציקלופדיה תלמודית, ערך "אין הולכים בממון אחר הרוב") ולכן גם כאשר הספק הוא בהלכה ולא במציאות, כגון שנחלקו הפוסקים בהלכה מסויימת כיצד לפסוק בה, אין להוציא ממון מן המוחזק, גם אם דעת רוב הפוסקים נוטה כן, משום שהוא יכול לטעון שהלכה כדעת המיעוט שאינו חייב.

וכתב בספר שיורי טהרה לרבי אברהם כהן (מערכת א, אות קלג): "ואין בכל הני כדאי להוציא מיד המוחזק כל שיש לו שני פוסקים שמסייעים אותו, ואפילו אתה מרבה ספיקות עד מאה קיימא לן כנזכר לעיל...אין לנו מעתה להוציא מיד המוחזק לעולם, כל שיש לו שני פוסקים המסייעים אותו. ואפילו סברתם הם לנו בספק, ואין לנו להשגיח במנהגים שאומר שדהוא מנהג פשוט...". וכתב עוד: "זה כלל גדול בדאיכא [=כשיש] שני פוסקים לקבל אלפא [=לעומת אלף] אמרינן הלכה כדברי המיקל באבל, ובדין קים לי בממונא..." (וראה עוד, שם מערכת הק', אותיות לח,מט). וראה עוד: חוקת חיים, סימן מח; טהרת המים, מערכת הק', אות נא; שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן רנז; שו"ת תורת אמת (למהר"א ששון) סימן קלב; שו"ת שבות יעקב, ח"א, סימן קט; נחלת שבעה, סימן פב.

ובשו"ת משפט צדק,סימן נה, מוסיף, שאפילו כאשר יש 'ספיק ספיקא' בדעות הפוסקים, כלומר שרוב הספיקות נוטים לחיוב, יכול המוחזק לטעון 'קים לי' כדעת הסוברים שהכל נחשב כספק אחד, ואין להוציא ממון מספק.

ולענין טענת 'קים לי' כנגד דעת השולחן ערוך, כתב באורים ותומים (חו"מ סוף סימן כה, קונטרס 'קיצור תקפו כהן' סוף ס"ק קכג-ד), שאין לטעון 'קים לי' כנגד הכרעת השולחן ערוך. "ובפרט דין שנזכר בשו"ע והמחבר והרמ"א השמיטו דעת החולק, קבלה בידי, וכן ראיתי מדיינים מומחים וכן דן אני ובא מבלי לטעון קים ליה כדעת החולק, כיון שהרב ב"י ורמ"א שמו זכרונו אחרי הדלת אין לחוש לו, וקיימו וקבלו חכמי הדור לשמור ולעשות ככל האומר במטבע הקצר ש"ע והגהת רמ"א.

ולדעתי אין ספק כי הכל בכתב מיד ה' השכיל על ידם כי קושיות רבות שהקשו עליהם האחרונים ותירצו בדרך חריף ועמוק וכמו כן כללו במתק וקוצר לשונם דינים הרבה ולאין ספק שלא כוונו להכל כי איך היה אפשר לרב המלאכה מלאכת שמים שהיה עליהם, ומי הוא הגב שיעשה חיבור על כל התורה לקוח מכל דברי הראשונים ואחרונים ולא יכבד עליהם מלאכה ומלאכת שמים רק רוח ה' נוססה בקרבם להיות לשונם מכוון להלכה בלי כוונת הכותב וחפץ ה' בידם הצליח, ולכן ח"ו לומר קים לי נגד הכרעת המחבר ורמ"א".

וכן כתב בשו"ת חות יאיר, סימן קסה, הובאו דבריו באורים ותומים, שם, ובפתחי תשובה, חו"מ, סימן כה, ס"ק ב. וראה גם פתחי תשובה, סוף סימן כה, 'קצת הגהות על דיני תפיסה שבספר נתיבות המשפט', בסופו, ופתחי תשובה, חו"מ, סימן יב ס"ק יא.

אבל הש"ך (חו"מ סימן לז ס"ק לב) כתב: "דאע"ג דכתב הבית יוסף דנקטינן כרוב הפוסקים, מכל מקום כיון שקיימא לן דמוחזק יכול לומר קים לי, במקום שהמסייע הוא יחיד, בנדון דידן דאיכא הר"מ ז"ל ותוס' דנדה וה"ר ברוך, ודאי דיכול המוחזקת לומר קים לי, וע"ש, ועיין עוד בתשובת מהר"א ן' חיים סימן כט".

כלומר שלדעתו, אפשר לטעון קים לי גם נגד הכרעת השו"ע, ובלבד שיש לפחות שני פוסקים בדעה זו.

וכתבו בפד"ר, כרך יב, עמ' 245, שרוב האחרונים נקטו כדעת הש"ך, ולכן יכול לומר 'קים לי' גם נגד רוב הפוסקים ונגד סתימת השו"ע.

ואע"פ שהוא עצמו אינו בקי בהלכה, יכול לומר שסומך על אותם פוסקים, כשם שאדם יכול לטעון טענת בריא על פי עד אחד אע"פ שהוא אינו יודע (קונטרס תוקפו כהן, אורים ותומים, דף מג, ע"ב).

עוד כתבו הפוסקים, שגם אם הבעל דין עצמו אינו טוען 'קים לי', על ביה"ד לדון כאילו טען. כ"כ הברכי יוסף, חו"מ, סימן כה, אות ח; ויאמר יצחק (רבי יצחק בן וואליד) ח"ב, ליקוטי דינים דף ר"ה;

פנים למשפט (רבי ישעיה פונטרימולי), חו"מ, סימן כה, אות ל, וסימן עה, אות כג.

ואם ביה"ד דן בלי להתחשב בטענת 'קים לי' של בעל הדין והוציא מיד המוחזק, כתב רבי חיים פלאג'י, גינזי חיים, מערכת קים לי, סוף אות נא, בשם הרבה פוסקים, שנחשב הדבר לטועה בדבר משנה, והדין חוזר. וכ"כ בספר טהרת המים, שם.

על השאלה האם יש הבדל בין נתבע 'אשכנזי' ובין נתבע 'ספרדי' לענין טענת קים לי כנגד דעת השו"ע, ראה פתחי תשובה, סוף סימן כה, 'קצת הגהות על דיני תפיסה שבספר נתיבות המשפט', בסופו, בשם הברכי יוסף, והגינת ורדים; שו"ת מנחת יצחק, חלק ו, סימן קע ס"ק כה.

[קצג]הלכות מכירה, פרק יג, הלכה ג.

[קצד] וכן פסק בשו"ע, חו"מ, סימן רכז, סעיף כא.

[קצה] ראה א' ורהפטיג, 'תנאי ותקנה באונאה', תחומין כב, עמ' 290-286, שדן בשאלה האם ראוי לתקן תקנה או נוסח אחיד של תנאי כזה, בו מוותר הקונה על האונאה. בין השיקולים בעד הוא מונה את 'טובת השוק' שלא לפתוח עיסקאות שבעבר, וכן מניעת המאנים מעבירה בשוגג, בין השיקולים נגד הוא מזכיר את אפשרות הפגיעה בצרכנים. כמו כן הוא דן שם, כיצד יש להתנות.

הוא מביא את דברי הפוסקים שדנו בענין, ומציין לדברי ספר החינוך, סוף מצוה שלז: "והרוצה להינצל מכל חשש עניינים אלו שכתבנו, יכול לומר ללוקח: חפץ זה שאני מוכר לך, יודע אני שיש בו אונאה עד כדי כך וכך, אם תרצה ליקח אותו על מנת שלא יהא לך עלי אונאה, קחנו, ואם לאו, הנח אותו. אין לו עליו אונאה אחר כך, ולא אפילו אונאת דברים".

[קצו] כך כתב במשנה למלך, הלכות מכירה, פרק יא, הלכה טז, בשם מהרח"ש ומהר"ש הלוי, שהתחייבות בדבר שאינו קצוב אינו מועיל במתנה, אבל כשמקבל תמורה גם הרמב"ם מודה היא תוקפה.

[קצז] שם, פרק טו הלכה ו.

[קצח] וכן פסק בשו"ע, חו"מ, סימן רלב, סעיף ז. וראה: סמ"ע, שם, ס"ק טז, בישוב פסקי השו"ע שלא יסתרו האחד את השני. ומה שכתבו עליו נתיבות המשפט, שם, ביאורים, ס"ק ב, ופתחי תשובה, שם, ס"ק ד, ובדברי הפוסקים שציין שם.

[קצט] שם, שם, הלכה יא.

[ר] "כלומר, כמו שאתה רואה ששוה יותר מזוז, כן הוא שוה מנה כמו שאמכרנו לך" - סמ"ע, שם, ס"ק מ.

[רא]וכן פסק בשו"ע, חו"מ, סימן רכז, סעיף כב. וראה שו"ת רדב"ז, חלק ד, סימן קלו, בדיני מחילת מומין. הוא דן גם בענין מקום שיש בו מנהג למחול בשעת הקנין על כל המומים בלשון מסויימת, האם המנהג מחייב? וכן דן בשאלה זו בשו"ת כנסת יחזקאל, סימן פה, הובאו דבריו בפתחי תשובה, חו"מ, סימן רכז, ס"ק יא. וראה חקרי לב, חו"מ, חלק ב, סימן כו, שהאריך לדון בדברי הרמב"ם במחילה כללית על כל מום.

על מקרים של הטעיה על ידי זילזול במקח בדברי המוכר, ראה: כסף הקדשים על גיליון השו"ע, חו"מ, סימן רלב, סעיף ז; שבות יעקב, חלק ב, סימן קסו.

בספר עמק המשפט, חלק א, דיני חוזים והסכמים, סימן לז, דן בנוהג שקונה דירה חותם למוכר על הצהרה שהוא "ראה את הדירה ובדק אותה ומצא אותה מתאימה למטרותיו והוא מוותר על כל טענת מום ואי התאמה". ואח"כ מצא פגמים בדירה, ודורש שהמוכר יתקון אותם.

מסקנתו, שאותם פגמים שהקונה באמת לא ראה, הוא יכול לדרוש שהמוכר יתקן אותם, למרות הצהרתו. לגבי פגמים שראה, מועילה ההצהרה אע"פ שהיא מנוסחת בלשון סתמית. אם המוכר רוצה שיהיה תוקף להצהרה גם לגבי מומים שהקונה לא ראה, יש לנסח את ההצהרה, כדברי הרמב"ם, שהוא מוחל על מומים הפוחתים מן הדירה עד ערך מסויים (נקוב בסכום או באחוזים מערך הדירה), או שעלותם עד סכום מסויים.

וראה שם, סימן לח, לענין פגמים שנוצרו לאחר חתימת ההסכם ולפני קבלת הדירה. ושם, סימן לט, לענין פגמים המתגלים בדירה חדשה, במהלך השנה הראשונה ולאחריה.

[רב] אמנם במשנה למלך על הרמב"ם, שם, כתב בשם שו"ת פני משה, חלק ב, סימן ל, שדברי הרמב"ם אמורים רק בהתחייבות ללא תמורה, אבל כשהוא מקבל דבר בתמורה להתחייבותו, היא תקפה גם כשאינה קצובה. "דאגב זוזי גמר ומשעבד נפשיה [שאגב הכסף שמקבל גומר בדעתו להתחייב]".

[רג]עמ' 27.

[רד] ע"א 154/80 בורכרד ליינס נ' הידרובטון פ"ד לח(2) 213. וראה קציר, עמ' 28, הערה 8, רשימת פסקי דין בענין זה.

בסעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי) נאמר: "פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה - לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג. ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים".

[רה] 'התאמת חוזים לנסיבות משתנות', עמ' 22-23.

[רו] וראה עוד, שם, עמ' 185-179 'פירוש חוזים והשלמתם'. על השימוש בטכניקה של 'תניה מכללא'. הוא מציין, שבע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265, 325 נקבע, שעקרון תום הלב ייתר את מוסד התניה מכללא. אך למרות זאת בתי המשפט ממשיכים להיזקק לתניה מכללא גם לאחר פס"ד אפרופים, והוא מביא כמה דוגמאות. לדעתו, "עוצמתו של עקרון תום הלב ככלי השלמה עולה על זו של התניה מכללא".

[רז] הלכות מכירה, פרק כח, הלכה טו.

[רח] ראה: שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן רסח, הובאו דבריו בכנה"ג, חו"מ, סימן רא, הגהות ב"י פו, שאמנם אין המנהג צריך להיות נוהג בכלל ישראל, אבל צריך שיהיה מנהג פשוט בכל המדינה; שו"ת הרא"ם, סימן טז, שלא די ברוב בני המדינה; רמ"א, חו"מ, סימן שלא, סעיף א, שכתב: "ואינו קרוי מנהג אלא דבר השכיח ונעשה הרבה פעמים. אבל דבר שאינו נעשה כמה פעמים רק פעם אחת או שתי פעמים, אינו קרוי מנהג"; שו"ת משפטי שמואל, סימן יג, כתב: "שלענין עדות אודות מנהג אין ראוי להאמין בשני עדים ולקבוע מנהג על פיהם, אלא צריך הרבה בני אדם".

[רט] וראה: אבן האזל, הלכות מכירה, פרק כח, הלכה טו, שמבאר, מדוע הולכים בזה אחר לשון רוב בני האדם, והרי אין הולכים בממון אחר הרוב; נחל יצחק, סימן סא, סעיף קה; שו"ת הריב"ש, סימן שז.

[רי] חו"מ, סימן סא, סעיף טז.

[ריא] שו"ע, חו"מ, סימן סא, סעיף טו. בשו"ת מהריא"ז ענזיל, סימן מט, הובאו דבריו בדברי גאונים, כלל קב, סימן כ, מחלק בין שטר שנכתב על ידי סופר-העיר, שהצדדים סומכים עליו כדין שליש, ואינו נאמן לומר שלא הבין, כמו שכתב בשו"ת הרשב"א (המיוחסות לרמב"ן) סימן עז, ובסמ"ע, סימן מה, ס"ק ה. לבין שטר שהוכן על ידי המלוה והוגש לחתימת הלווה. שאז צריך שהמתחייב ידע ויבין כל מה שנאמר בשטר.

[ריב] למשמעותם של ביטויים וניסוחים שונים ראה: דברי גאונים, כללים, מא, נז, סה; הרב יוסף גולדברג, 'הסכם ממון', הוצאת מכון שער המשפט, ירושלים; עמק המשפט, חלק א, דיני חוזים והסכמים, סימן מ.

[ריג] בשו"ת הרא"ש, כלל סח, סימן יג, נשאל על שטרות שכתוב בהם שרשאי המלוה לרדת לנכסי הלווה ולמכור מן הנכסיו בעצמו ללא בית דין וללא הצורך הכרזה ושומא, והשיב שההואיל ומן התורה אסור למלוה למשכן בעצמו את הלוה, אין לעשות על ידי בית דין, ויש לפרש את הכתוב בשטר באופן מצומצם ביותר, רק כאשר המלוה אינו מוצא דיין שישעשה לו דין עם הלוה. וכתב עוד, שגם מה שכתוב בשטרות ש"הלווה מתחייב לכל מוציא שטר זה" (שטר למוכ"ז)', נהגו להצריך הרשאה מן המלוה לגבייתו מן הלוה, מכאן, שלא בכל דבר הולכים אחר לשון השטר. ואם הכתוב בשטר אינו מתאים להלכה (גבייה ללא בית דין) או למנהג (גבייה ללא הרשאה), אין הוא מחייב. וכך פסק בשו"ע, סימן קג, סעיף ז: "מקום שנהגו לכתוב בשטרות שיוכל לרדת לנכסי הלוה ולמכור בלא שומא והכרזה, אם נהגו שלא לירד ולמכור אי אם בשומא והכרזה, אין לירד ולמכור זולתם".

[ריד] רמ"א, חו"מ, סימן רמא, סעיף ז.

[רטו] שם. וראה נתיבות המשפט, שם, חידושים, ס"ק כה למקור ההלכה.

[רטז]דף עד ע"ב.

[ריז]כך פירשו התוספות, שם, ד"ה רבה.

עוד כתבו התוספות, שיש הבדל בענין זה בין פועל שכיר-יום שנשכר להשקות, שאינו נוטל שכר כשירד גשם, ובין אריס, שהוא כשותף בשדה.

וכן פסק הרי"ף, שם, דף לה ע"ב בדפי הרי"ף, ד"ה ההוא גברא. והוא מנמק, שהרי באריס אם היה קורה אונס ליבול, היה מפסיד חלקו, ולא היה מקבל כלום, לכן בכל אופן זכה בחלקו ביבול, בין דלה בעצמו ובין ירדו גשמים.

וראה השגות הראב"ד על הרי"ף, שם, שכתב, שדינו של פועל קבלן כדין אריס. לפי ששכרו אינו תלוי בעבודתו אלא בגמר מלאכה, וכל שנגמרה המלאכה, בין על ידו בין על ידי אחרים, זכה בשכרו.

וכן שכיר-יום שכבר החל בעבודתו, ונגמרה המלאכה שלא על ידו, זכה במלוא שכרו. והובאו הדברים גם במאירי, שם, ומשמע שמסכים עמו. אבל בספר הזכות לרמב"ן, על הרי"ף, שם, חולק על הראב"ד בשתי ההלכות, וסובר, שרק אריס זוכה בשכר החוזי שהובטח, על אף שלא היה צורך בעבודתו בפועל.

[ריח]גיטין, שם, ד"ה הא דאמרינן.

[ריט]דף קא ע"ב.

[רכ] ראה עוד: תרומת הדשן, חלק השו"ת, סימן שיא, פרשנות הסכם שמוציאה אותו ממשמעותו הפשוטה; שו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן ט, פרשנות של צוואה על פי אומדנא.

[רכא]עמ' 36.

[רכב] חו"מ, סימן עה, הובא בדברי גאונים, כלל נה, סימן יד.

[רכג] ראה ההוכחה מדברי הרמ"ה שהובא בהטור, יו"ד, סימן קעז, סעיף לו.

[רכד] עמ' 36.

[רכה] סעיף 43. שם נאמר:

"(א) המועד לקיומו של חיוב נדחה -

(1) אם נמנע הקיום במועדו מסיבה התלויה בנושה - עד שהוסרה המניעה.

(2) אם תנאי לקיום הוא שיקויים תחילה חיובו של הנושה עד שקויים אותו חיוב.

(3) אם על הצדדים לקיים חיוביהם בד בבד - כל עוד הנושה אינו מוכן לקיים את החיוב המוטל עליו.

(ב) נדחה המועד לקיום החיוב כאמור בסעיף קטן (א), רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן, לחייב את הנושה בפיצויים בעד הנזק שנגרם לחייב עקב הדחיה, אף אם אין בדבר משום הפרת חוזה מצד הנושה, ואם היה על החייב לשלם תשלומים תקופתיים, עד לקיום החיוב שמועדו נדחה - לפטור אותו מתשלומים אלה בתקופת הדחיה".

[רכו]"חובת המוכר למסור את הממכר, וחובת הקונה לשלם את מחירו, הם חיובים מקבילים שיש לקיימם בד בבד".

[רכז]ראה: ע"א 79/741 כלנית השרון נ' הורוביץ פ"ד לה(3) 533; ע"א 84/370 צוקרמן נ' סולל פ"ד מא(3) 5; קציר, שם, עמ' 745-743.

[רכח] שני הביטויים הם מונחים נרדפים, ראה דברי השופט שמגר, ע"א 75/594 ג'רבי נ' הייבלום, פ"ד ל(2) 673 בעמ' 680.

[רכט]בע"א 442/81 גרומט נ' סרוסי, פ"ד לו(4) 214, בעמ' 221, טענה מוכרת, שעל הקונים היה לשלם תשלום על חשבון המחיר ביום פלוני, בכך הם הפרו את חיובם, ומשום כך אינם זכאים לאכיפה. טענתה נדחתה לאחר שנקבע, כי המוכרת "הראתה באופן חד משמעי בהתנהגותה, שאין היא מתכוונת לקיים את זכרון הדברים". ולאחר שנקבע שאת יתרת המחיר היה על הקונים לשלם רק עם קבלת החזקה, הם זכו באכיפה. עוד על חיובים מותנים ראה, קציר, שם, עמ' 17-25. וראה להלן סעיף 4 על תנאים באכיפה (הבטחת קיום חיוביו של הנפגע כתנאי לאכיפת החוזה על המפר), וסעיף 17 (על הזכות לביטול חוזה כתוצאה מהפרה צפויה).

[רל] ע"א 765/82 אלתר נ' אלעני פ"ד לח(2) 701.

[רלא]ראה עוד: ע"א 821/77 אופק נ' מורטזה, פ"ד לג(1) 93, שדן בשאלה העקרונית, אם צד אשר הפר את החוזה יכול לזכות בתביעת אכיפה של החוזה בנסיבות כל שהן?

[רלב]וינקלר נ' ספיר סודרי פ"ד לו(2) 365.

[רלג]עמ' 372.

[רלד]בע"א 127/78 קי.בי.ע. נ' אשדוד אינבסטמנט פ"ד לב(3) 57, חוייב קונה מקרקעין לשלם, למרות שהמוכרת לא עמדה בהתחייבותה לדאוג לפיתוח השטח. שם בעמ' 61 נאמר: "בשום מקום לא נאמר בהסכם... שהקונה פטור לאלתר מכל תשלום נוסף, עד שלא החלה המוכרת בביצוע עבודות הפיתוח"; בע"א 556/83 מימון נ' מאור אל, פ"ד לח(2) 459, נאמר, שהפרת המוכרים אפשר שזיכתה את הקונים לבטל את החוזה, אולם "כל עוד לא ביטלו המשיבים (הקונים) את החוזה, ועמדו על קיומו, הם לא זכאים בכל מקרה שלא לשלם את השיעור השני כפי שנקבע בחוזה".

ולעומת זה, משביטלו המוכרים את החוזה, נשללה מאת הקונים הזכות לתבוע את אכיפת העיסקה. וראה עוד: ע"א 83/674 דניאלסה נ' גד-שט פ"ד מא(4) 113; 703/83 יוסף נ' יצחקי, פ"ד לח(3) 81; ע"א 313/85 קור נ' דיין פ"ד מא(4) 151; ע"פ 409/86 אדורם נ' אחים בכור פ"ד מא(1) 829; צלטנר, חוזים, כרך א' עמ' 67-38 ועמ' 246-245; שם כרך ב' עמ' 295 ואילך.

[רלה]לעתים די שהנפגע יוכיח כי היה נכון לקיים את חיוביו. בע"א 702/80 גלפנשטיין נ' אברהם, פ"ד לז(4) 113, בעמ' 123, נאמר: "משהציעו הקונים למוכרים תשלומים אלה, והמוכרים החזירום, יצאו הקונים ידי חובתם", והם נמצאו זכאים לאכיפת החוזה. כך נקבע גם בע"א 699/83 בן אור נ' המגרש הוורוד, פ"ד לד(4) 344.

[רלו]ראה ע"א 368/83 מסיקה נ' וקנין, פ"ד מ(2) 477; ע"א 765/82 אלתר נ' אלעני, פ"ד לח(2) 701.

[רלז]ראה דברי שמגר, שם, בהרחבה על סוגיית החיובים השלובים. פסק דין עקרוני בעניין האבחנה בין חיובים "תלויים זה בזה" לבין חיובים "העומדים בפני עצמם" ניתן במשפט סיני נ' יהלום ע"א 195/74 פ"ד כח(2) 663.

[רלח]'התאמת חוזים לנסיבות משתנות' עמ' 191 הערה 778.

[רלט] על השיקולים השונים המעורבים בקביעת ההתייחסות לפעולה כזו, והאם היא בגבולות ה'לחץ' הלגיטימיים, ראה ד' פרידמן, נ' כהן, חוזים, כרך א, 1991, עמ' 898, 929.

[רמ] לדעתו (עמ' 199) הסכמה זו לא תפגע בהכרח בזכות התביעה לפיצויים בגין הפרת חוזה, משום שהנפגע יוכל לטעון, שהסכמתו לשינוי היתה מוצדקת בהתאם לחובתו להקטנת הנזק, ואינה מהווה ויתור על תנאי החוזה המקוריים.

וראה עוד שם, עמ' 212-187 דיון נרחב בענין "התאמה 'חד-צדדית' של חוזה לנסיבות משתנות".

[רמא] בג"צ 239/83 מילפלדר נ' ביה"ד הארצי לעבודה, פ"ד מא(2) 210.

[רמב]ראה ע"א 13/75 בלומנפלד נ' הדר פלסט, פד" כט(2) 452, שם העלה צד אחד דרישה להעלאת המחיר המוסכם, כתנאי לסיום העבודה, ונמצא שהצד האחר היה זכאי לבטל את החוזה. בע"א 288/80 וינקלר נ' ספיר סודרי פ"ד לו(2) 365, התקשרו בעלי מגרש בהסכם עם קבלן, אך בהגיע מועד העברת הבעלות, הציבו תנאים חדשים שהקבלן לא היה חייב למלא על פי החוזה. בפסה"ד נמצא שהמוכרים הפרו את החוזה, וחוייבו בצו אכיפה לעמוד בהסכם.

ראה עוד: ד' פרידמן, נ' כהן, שם, עמ' 1000-889 ופסקי הדין שהוזכרו שם.

[רמג] פד"ע יא 309 בעמ' 153.

[רמד] גם זמיר, 'חוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974", פירוש לחוקי עבודה (בעריכת ג' טדסקי, המכון למחקרי חקיקה, תשנ"ה-1994), עמ' 101-100 מאמץ גישה זו.

[רמה] שם, עמ' 38, והערה 86.

[רמו]בבא מציעא, פרק ז, הלכה ג.

[רמז] לדעת הרבה מפרשים הלכה זו נאמרה רק בשכיר שמקבל שכרו על בסיס זמן עבודה. אבל פועל קבלן, שמקבל שכרו לפי העבודה, אינו יכול לשנותו אפילו לעבודה קלה יותר. ראה: הגהות אשר"י, על הרא"ש בבא מציעא, פרק ו, סימן ה, בסוף ההגהה ד"ה שוב נ"ל; מנחת ביכורים, על התוספתא; אבני נזר, חו"מ, סימן נב, מחודש ו; פד"ר כרך ו, עמ' 187-186. וראה עוד להלן, בשם שו"ת הראנ"ח, בפועל קבלן, כשאי אפשר להמשיך בביצוע עבודה לה נשכר.

[רמח] ראה בבא מציעא, דף עז ע"א. ושו"ע, חו"מ, סימן שלה, סעיף א, מתי משלם כל השכר ומתי משלם כ'פועל בטל'.

בשו"ת מהרי"ל דיסקין, פסקים, אות רטז, מסתפק במי שנגמרה עבודת הפועל אצלו בחצי היום, ואמר בעל הבית לפועל, המתן (עד שימצא עבודה אחרת), האם יכול הפועל לתבוע שכר עבור זמן ההמתנה? או שיכול בעל הבית לומר, אמרתי לך להמתין, אם תרצה לעשות עמדי, וצ"ע.

ברמ"א, שם, כתב שיכול גם לקחת מחבירו מלאכה דומה ולתת להם לעשותה, ואם אינם רוצים לעשות, אינו משלם להם אלא עבור מה שעשו בפועל.

א. ורהפטיג, 'חוזה עבודה - מהותו וביטולו', תחומין ז, עמ' 431 הערה 9א כותב:

"לענ"ד פשוט הוא שאין המעביד יכול לדרוש מהפועלים עבודה חליפית כי אם אצלו בעבודה שהוא זקוק לה, או אצל אחר שזקוק לה כדי למנוע נזקם הממוני, ובכך יפטר הוא מחיובו.

ופלא בעיני על פתחי חושן [שכירות], פרק י, הערה י, שהביא דעה כי רשאי המעביד לדרוש מהם ללמוד בבית המדרש או לומר תהילים בזמן שנתפנה להם".

ולא הבנתי תמיהתו, כי בפתחי חושן מביא את מה ששמע בשם אחד הגדולים, ששכר פועלים ונתחייב לשלם להם כ'פועל בטל', ואמר להם, שישבו בבית המדרש וילמדו, וכשלא נתרצו, נפטר מלשלם להם. ועל כך כותב בפתחי חושן, שאין למדים הלכות מסיפורי מעשיות, "אבל נראה שאם אינם יכולים ללמוד, הרי זה כמלאכה כבדה, ואם יכולים להגיד תהילים, מסתבר שיכול לומר להם שיעשו כן, וכל כיוצא בזה".

ברור שכאשר המעביד רוצה לתת להם מלאכה קלה יותר, אינו מנכה להם כלום משכרם, שהרי אינם יושבים בטלים. ואף על פי שעל מלאכה קלה כזאת משלמים פחות, מכל מקום הוא משלם את כל מה שהתחייב להם. ולפי זה כוונת אותו גדול היתה, שאם אינם רוצים לקבל רק חלק משכרם, כדין 'פועל בטל', הוא מוכן לשלם להם את מלוא השכר, אם ילמדו בבית המדרש. והואיל והפועלים לא רצו בכך, ממילא נפטר מלשלם אפילו כ'פועל בטל'. כי הדבר נחשב כחזרת הפועל באמצע היום. ועל כך מעיר בפתחי חושן, שיש לדון לפי טיבעם של הפועלים. אם הם רגילים ללמוד, צודק בעל הבית. אבל אם אינם רגילים ללמוד, נחשב הדבר כאילו נתן להם עבודה כבדה יותר, ואינו רשאי.

משום כך אין ורהפטיג צודק בהערתו. כיון שכאשר בעל הבית מוכן לשלם את השכר המלא, הוא רשאי לתת להם כל עבודה אחרת שהיא כמותה, או קלה יותר, ולמה יגרע לימוד או אמירת תהילים מעבודה אחרת?

גם מה שפשוט בעיניו, "שאין המעביד יכול לדרוש מהפועלים עבודה חליפית כי אם אצלו, בעבודה שהוא זקוק לה, או אצל אחר שזקוק לה, כדי למנוע נזקם הממוני, ובכך יפטר הוא מחיובו", בעיני הוא דבר תמוה. וכי היכן מצינו חילוק בין עבודה שבעל הבית זקוק לה לבין אינו זקוק לה. אם זהו רצונו שיעשה דבר מסויים, והוא מוכן לשלם בעבורו, בודאי שיש לזה גדר של מלאכה. קל וחומר, בעיסקי מצוה, שנוח לאדם להוציא ממון על כך.

[רמט] על התוספתא, שם.

[רנ] ודייק כך גם בלשון הרמב"ם, הלכות שכירות, פרק ט, הלכה ז. וכן כתב במצפה שמואל, שם, אות ל. וראה: כנסת הגדולה, חו"מ, סימן שיא, הגהות הטור אות ז, שביאר כך בדעת הרמ"ה; וכן פסק ערוך השולחן, חו"מ, סימן שיא.

אמנם בשו"ת מהרי"ק, שורש קיב, משמע שכל תנאי שמתנה עם חבירו רשאי לשנותו, אם אינו קשה מן התנאי הראשון. וכן משמע בחזון איש, בבא קמא, סימן כג, ס"ק יד, שגם בלא נגמרה המלאכה הראשונה, אם אינם רוצים לעשות מלאכה אחרת כמותה, משלם להם רק עבור חצי היום שעשו.

[רנא] חזו"א, בבא קמא, סימן כג, ס"ק ה.

[רנב] רמ"א, חו"מ, סימן שלה, סעיף א, בשם המרדכי.

ובסימן שלג, סעיף ב, הביא הרמ"א, שתלמידי הרשב"א חולקים על המרדכי.

אולם הש"ך, סימן שלג, ס"ק יג, כתב, שאין הכרח לומר שיש מחלוקת בדבר, אלא נראה שכולם מודים, שאם שכרם גדול יותר בעבור העבודה הקשה, ואינם רוצים לעשותה, אינו משלם להם אלא רק בעבור מה שעשו בפועל.

וראה שו"ת שואל ומשיב, מהדורא תנינא, חלק ד, סימן עז.

[רנג] סימן שלג, ביאורים, ס"ק ד.

[רנד] וביאר שם, את ההבדל שבין שכירות בתים, שאין השוכר רשאי להכניס במקומו דיירים מרובים אפילו בתוספת שכר, ובין שכירות פועלים שחייבים לעבוד בעבודה כבדה בתוספת שכר.

וראה פתחי חושן, שכירות, פרק י, סוף הערה יג.

[רנה] שם, פרק ששי, סימן שמו, הובאו דבריו להלכה ברמ"א, חו"מ, סימן שלה, סעיף א.

[רנו] כך כתב בשו"ת הראנ"ח, סימן נג. וראה למעלה במקרה של פועל שכיר (שמקבל שכרו על בסיס זמן עבודה) שנגמרה העבודה לה נשכר לפני הזמן, האם יכול לתת לו עבודה אחרת.

[רנז] אה"ע, סימן נ, ס"ק יד. על פי שו"ת מהרי"ו, סימן קלד.

[רנח] וכן כתב נחלת שבעה, סימן ח, סעיף ט.

[רנט] ראה אוצר הפוסקים, אה"ע, סימן נ, ס"ק מא, אות כא.

[רס] פד"ר כרך ב, עמ' 320-315.

ביבליוגרפיה נבחרת