תרופות 3

הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה:

(2) אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי;

(3) ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית משפט או לשכת הוצאה לפועל;

מקובל שהאכיפה היא התרופה הראשונה והעיקרית לה זכאי הנפגע. מימוש זכות האכיפה טעון צו שיפוטי של ביהמ"ש. ובית המשפט חייב להעתר לתביעה לאכיפה חוזה, זולת אם התקיים אחד הסייגים המנויים בסעיף זה[1].

סעיף 3 מגביל את הזכות לאכיפת חוזה בכמה סייגים עליהם נעמוד בפירוט להלן, אך לפני כן לשאלה כללית.

ב. ויתור על הסייגים לאכיפה

קציר[2] מעלה שאלה כללית ועקרונית ביחס לסעיף זה. האם יכולים צדדים להסכים על אכיפה גם בניגוד לחוק? כלומר, הייתכן שביהמ"ש יחוייב לפי ההסכם לאכוף ביצועו, אף על פי שלפי הסייגים שבסעיף 3 לחוק התרופות אין לאכוף אותו.

ברור שכאשר "החוזה אינו בר-ביצוע" (סייג 1), או ש"ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית משפט או לשכת הוצאה לפועל" (סייג 3), אין מקום לאכיפה גם אם הצדדים הסכימו על כך בחוזה.

אשר לסייג השני, ש"אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי", מציין קציר לע"א 105/49[3] שם נאמר:

"ניקח לדוגמה תרופה אחרת, שגם היא נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט, כמו מתן צו לביצוע חוזה בעין. כאן אחד העקרונות הוא, שתרופה זו לא תינתן אם החוזה מתייחס לשירותים אישיים. לא מצאתי כל אסמכתא לכך, שאם הצדדים לחוזה התנו במפורש, שהצד הנפגע על ידי הפרתו רשאי לדרוש צו לביצוע החוזה בעין, יהיה בית המשפט מחוייב לחרוג מעקרון זה, ולצוות על ביצוע החוזה בעין"[4].

ובענין הסייג הרביעי, כש"אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין". האם יכולים הצדדים לוותר על טענת אי-הצדק שבאכיפה? נאמר על כך בע"א 81/76[5]:

"כלום התחייבות כזו יכולה לכבול את בית המשפט בשיקוליו, מה צודק ומה אינו צודק? כלום יכולים הצדדים בהסכם מראש, להכתיב לבית המשפט כיצד ישתמש בשיקול דעתו? לא הצדדים אלא בית המשפט הוא שמוטל עליו לקבוע בענין זה[6], ואפילו הסכימו הצדדים מראש, שגם אם האכיפה תהיה בלתי-צודקת, אף אז יהיה הצד הנפגע זכאי לה, אין בהסכמתם לחייב את בית המשפט לצוות על אכיפה. ההחלטה מסורה כולה בידיו, ושיקולו שלו בלבד, על פי הנסיבות הקיימות בעת החלטתו, הוא שיקבע"[7].

"אכיפת תניה חוזית החוסמת נגישות לבית המשפט תהיה בלתי צודקת הן על פי אמות מידה של צדק 'אישי' והן על פי אמות מידה של צדק 'ציבורי', שלפיהן מתחשבים בערכי יסוד של החברה ובעקרונות היסוד של השיטה המשפטית".

קציר מוסיף, שעל אף האמור, ודאי שהסכמה על אכיפה או ויתור עליה, תובא בחשבון כשיהיה צורך להכריע בטענת נתבע, שאכיפת החוזה היא בלתי צודקת.

ג. סייגים לאכיפה מכח חוקים אחרים

להלן בסעיף 22(ב) נאמר: "הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק המסדיר יחסי עבודה או בחוק אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון".

לפיכך קיימים למעשה סייגים נוספים לאכיפת חוזה, פרט לאלה הנזכרים כאן בסעיף 3.

כך למשל שולל החוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין) תשי"ח-1958, מתן צו ביצוע בעין נגד המדינה[9].

ובחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971, סעיף 28(ב) נאמר: "הפרת חוזה שאילה לא תשמש עילה לתביעת אכיפה"[10].

לדעת קציר[11] היה ראוי לתקן את סעיף 3, ולכלול בו פיסקה מפורשת, שבאותם מקרים בהם נדחית תביעה לאכיפה מכח חוקים אחרים, ניתן לפסוק באותו הליך על 'השבה'.

וראה שם, כיצד ניסו בתיהמ"ש להתגבר על השמטה זו בחוק.

ד. חוזה שאינו בר-ביצוע

1. עמדת החוק

אין טעם לצוות על אכיפת חוזה שממילא אינו בר ביצוע[12].

הכוונה היא בראש וראשונה למקרים בהם הביצוע בלתי אפשרי לא רק למפר, אלא בכלל. למשל, כשהממכר אבד או שהמושכר נשרף. אך יש גם מקרים נוספים, ובהם, כשדרושה הסכמתו של צד שלישי שאינו חייב להסכים[13].

מי שמסתמך על אי-אפשרות כזאת חייב לטעון ולהוכיח זאת[14].

כשאי אפשר לצוות על אכיפה, יחוייב המפר בפיצויים[15].

במקרה שחוזה מכר הופר בזה שהמוכר העביר את הממכר לצד שלישי, יהיה צורך להכריע, אם קשיי המפר עולים כדי אי-אפשרות לקיים את חיובו, או אם עליו להתגבר על קשיים אלה במאמצים מיוחדים[16].

מכל מקום, עצם מכירת הנכס לקונה השני, לא תוכל לשמש טענת הגנה, שהחוזה אינו בר-ביצוע[17], או שאכיפתו תיגרום אי-צדק לקונה השני, לפי סעיף 3(4)[18].

וראה להלן סעיף 18, שסיכול שנגרם על ידי המפר עצמו, אינו יכול לשמש לו הגנה.

דוגמה אחרת לחוזה שאינו בר ביצוע, ולכן אינו בר אכיפה, היא כאשר המוכר לא היה מוסמך להתחייב או למכור את הנכס. במקרה אחד[19] חתם בעל על עיסקה ביחס למקרקעין שהיו בבעלות משותפת שלו ושל אשתו. ביהמ"ש קבע, שההסכם אמנם מחייב את הבעל. אך מכיוון שלא הוסמך לחתום בשם אשתו, נקבע שההסכם אינו ניתן לאכיפה[20].

במקרה כזה אין אוכפים את החוזה כלל, גם לא על חלקו של המוכר. הדבר נובע משיקולי אי-הצדק שעלול להיגרם לבעל החלק האחר בנכס, בכפייתו עליו שותף שאין הוא רוצה בו[21].

במקרים אלה, יחוייב המפר בפיצויים, שעשויים לכלול גם פיצוי בעד נזק שאינו של ממון[22].

הסייג לא יחול על חוזים שלא ניתן לבצעם במועד המקורי שלהם[23],

או על חוזים שאינם כדאיים מבחינה כלכלית[24] ועל חוזים שיש קושי גרידא לביצועם[25]. עם זאת עשוי הסייג לחול כאשר הביצוע כרוך בכוצאות בלתי סבירות[26].

חוזה שאינו בר-ביצוע, אך יש להניח שאחרי כן ישוב הביצוע ויהיה אפשרי. למשל, שצד שלישי יתן את הסכמתו, או שהממכר שאבד - ימצא. לדעת ידין[27], ייתכן שיינתן צו אכיפה מותנה בהתקיים התנאי שיעשה את הביצוע אפשרי.

הסיפא של סעיף 4 - "התנאת האכיפה בתנאים המתחייבים מן החוזה לפי הנסיבות" - פותחת פתח לצווים כאלה. הכוונה בחוק היא שחיובים יקוימו, ולו בדרך של צו אכיפה.

בהיות האכיפה סעד עיקרי, אין להיחפז בקביעתה כבלתי אפשרית, על המפר לנקוט את כל האמצעים הסבירים על מנת לאפשרה[28].

כאשר מדובר בחוזה שאינו בר-ביצוע, יש לשאול האם המדובר הוא באי-אפשרות עובדתית בלבד? או גם באי-אפשרות משפטית. כלומר, שהביצוע הוא בלתי חוקי.

לדעת ידין[29], אם החוק אוסר לבצע את מה שהובטח בחוזה, לא ייתכן שהנפגע יוכל לטעון שהחוזה הוא בר-ביצוע, ולא תיתכן אכיפה של דבר הנוגד את החוק. אמנם "אם החוק השתנה בדיעבד, ומה שהובטח אינו בלתי חוקי עוד, מדוע לא יעמוד הנפגע, ובית המשפט, על קיומו?"

קציר[30] מציין, שבאותם מקרים חריגים שביהמ"ש ציווה על אכיפתם של חוזים פסולים, שהיו טעונים היתר מן השילטונות, כדי להפכם לחוקיים, או לניתנים לביצוע, הותנתה האכיפה בקבלת היתר כדין[31].

"(א) היתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת ההחוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ולא היה עליו לראותן מראש, ולא היה יכול למנען, וקיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי-אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים, לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים".

גם כאן יש לשאול, האם הביטוי "בלתי אפשרי" כולל מעשה חקיקה שלאחר כריתת החוזה, שעשה את קיום החוזה בלתי חוקי?[32]

"ישנם שיקולים המביאים לידי תשובה שלילית לשאלה זו. ראשית, מהווה סעיף 18 חריג מן הדין הכללי שבפרק ב', והוראה חריגה מתבקשת להתפרש פירוש דווקני ומצמצם. שנית, ידע המחוקק בהוראות אחרות להבדיל בין אי-אפשרות לבין אי-חוקיות, בין שכרך את שניהם יחד (כמו בסעיף 34 לחוק הירושה תשכ"ה-1965), ובין שדן באחד מהם דווקא (כמו בסעיף 30 לחוק החלק הכללי). ואם בהוראה דנן לא הוסיף "בלתי חוקי", אות הוא שלא רצה לכלול מקרים של אי-חוקיות. יתר על כן - והוא עיקר - נדמה שהסוגיה של אי-חוקיות נידונה במלואה בחוק החוזים (חלק כללי, סעיפים 31-30), בעוד שסוגיית החוזה שקיומו בלתי אפשרי, מצאה את הסדרה בחוק התרופות (כאן ובסעיף 3(1)). אף על פי כן מן הראוי להשאיר שאלה זו בצריך עיון.

ייתכן שיש להבדיל בין חוזה שקיומו בלתי אפשרי מסיבות משפטיות, כמו חוזה למכירת חלקה הנופלת מן השטח המינימלי שהותר על פי תכנית בניין עיר, לבין חוזה אסור[34], ולראות את הראשון, ורק אותו, כנופל בגדר סעיף 18".

ראה למעלה סעיף 2 לשאלה, האם ניתן לאכוף חוזה שאפשר לבצע אותו רק ב'קירוב'? [=תחליף קיום]. וראה להלן סעיף קטן (4), למקרה בו הוכר חוסר כדאיות כחוסר יכולת.

2. עמדת המשפט העברי

"בית זה אני משכיר לך, ואחר שהשכירו לו נפל, אינו חייב לבנותו, אלא מחשב עמו על מה שנשתמש בו, ומחזיר לו שאר השכירות. אבל אם סתרו[36], חייב להעמיד לו בית אחר, או ישכיר לו כמותו. וכן אם חזר אחר שהשכירו לזה והשכירו או מכרו לגוי או אנס[37], שהפקיע שכירות הראשון, הרי זה חייב להשכיר לו בית אחר כמותו[38], וכן כל כיוצא בזה"[39].

וכן פסק בשו"ע[40]. וראה ביאור הגר"א[41] שהביא ראיה לדברי הרמב"ם, מהסוגיא במסכת ערכין[42] שם נאמר:

"המשכיר בית לחבירו ונתנגע [נולדו בבית סימני נגע צרעת], אע"פ שחלטו [=טימאו] כהן, אומר לו [המשכיר]: הרי שלך לפניך. נתצו [=שברו כדין בית מנוגע], חייב להעמיד לו בית".

"אע"פ שחלטו כהן - שאמר טמא הוא ועומד לנתץ. כל זמן שלא נתצו, אומר לו משכיר לשוכר, הרי שלך לפניך, ולא אשכיר לך בית אחר, שהרי בית שהשכרתי לך קיים[43].

נתצו - כהן, חייב המשכיר להעמיד בית אחר לשוכר, דמשום מזליה דמשכיר הוא, שנחשד על הגזל או על צרות העין".

למדנו, שהואיל ונתיצת הבית באה בגרמתו של המשכיר, הוא חייב להעמיד לשוכר בית אחר, וכל שכן כאשר נתץ את הבית בידיו. ואפילו נכתב בחוזה בפירוש 'בית זה', אינו יכול לטעון, שהחוזה אינו בר ביצוע, אלא חייב להעמיד "בית אחר כמותו".

לעתים החוזה לא היה בר ביצוע בעת כריתתו, ואף על פי כן, אינו בטל מכל וכל, אלא הוא חוזר ונעור כשהביצוע נעשה אפשרי.

"המוכר שדה שאינה שלו, אין ממכרו ממכר, ולא קנה לוקח כלום, כמו שביארנו. חזר הגזלן אחר שמכרה ולקחה מבעליה, נתקיימה ביד הלוקח מהגזלן.

ואפילו נתנה לו הגזלן מתנה כשהיתה גזולה בידו, כיון שחזר ולקחה, נתקיימה ביד זה שקבל המתנה, שמפני זה טרח הגזלן עד שקנאה, כדי לעמוד בנאמנותו"[45].

מדובר באופן שהקונה לא ידע שהקרקע אינה של המוכר[46], ולכן, אע"פ שהמכירה עצמה אינה כלום, מכל מקום אמדו חז"ל דעתו של המוכר, שהשתדלותו אחר כך נעשתה כדי להעמיד הממכר ביד הקונה. ואין הוא יכול לחזור בו לאחר הקניה[47].

ב. על פי ההלכה, בעל אינו רשאי למכור נכסי אשתו[48], ונחלקו הפוסקים בשאלה, האם כשעבר ומכר, המכר בטל מעצמו מיד? או שיש לבטלו. והאם המכר קיים במקרה שהאשה מתה והבעל ירש אותה? או שגם הוא עצמו יכול לבטל את המכר מכח היותו יורש של האשה?[49]

וראה פתחי חושן[50], שדן בבעל שמכר דירה משותפת לו ולאשתו בלי הסכמת האשה, האם חלקו של הבעל מכור?

ונוטה לומר, שהדבר תלוי במחלוקת הפוסקים, בדין מוכר שדה ונמצא שחלק ממנה גזול, האם יכול הקונה לאכוף קיום המקח בחלקו?[51]

ג. הרשב"א[52] נשאל על אב שעשה הסכם עבודה עבור בנו, ועבד הבן תקופה מסויימת ואחר כך סרב להמשיך בעבודה. וכתב הרשב"א, שאע"פ שאין מעשי האב מחייבים את הבן, והבן יכול להפסיק את העבודה מתי שירצה, מכל מקום, כל זמן שלא חזר בו, הרי תנאי העבודה שנקבעו על ידי האב תקפים.

וכן פסק הרמ"א[53]. וכתב הש"ך[54] שהוא הדין בהסכם שנעשה על ידי אדם אחר, שאינו אב. ואפילו לא ידע הבן את פרטי ההסכם, כל שידע שנעשה הסכם, ונכנס לעבודה, הרי ההסכם מחייב את שניהם, עד שעת החזרה.

אבל בנתיבות המשפט[55] כתב, שיש הבדל בין הסכם שעשה אב לבנו, לבין הסכם שעשה אדם אחר. שבאב מועילה הסכמתו גם לקבלת שכר נמוך משכר שאר העובדים. ואילו אדם אחר, אינו יכול לפחות את שכרו של הנער. והמעסיק יחוייב לשלם לו גם בעבור העבר מתחילת העבודה, לפי השכר המקובל באותו מקום, ולפי ערך העבודה.

ה. "אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי"[56]

1. עמדת החוק

בהצעת החוק[57] נאמר: "החוזה שהופר הוא לעשיית עבודה או למתן שירות אישי". הנוסח הסופי שונה בכמה נקודות מן ההצעה.

(א) ההצעה מדברת על 'חוזה לעשיית עבודה', ואילו החוק מדבר על 'אכיפה לעשיית עבודה'. כלומר, לא תוכנו של החוזה הוא שקובע, אלא תוכנו של צו האכיפה המבוקש.

ידין[58] נותן את הדוגמה הבאה שנידונה באנגליה: זמר התחייב לשיר במקום פלוני במשך עונה, ושלא לשיר באותה עונה בשום מקום אחר.

לפי הנאמר בחוק, לא יינתן צו הכופה עליו לשיר, אך אין מניעה למתן 'צו מניעה' שיאסור עליו לשיר במקומות אחרים. ואילו לפי ההצעה, אין לאכוף את כל החוזה[59].

(ב) החוק מדבר על 'עבודה אישית', ולא על 'עבודה' סתם. לכן, כשהחוזה הוא לביצוע עבודה שאין חובה לעשותה באופן אישי, למשל, צביעת מכונית או טיפול בגינה, שהמתחייב יכול לעשותן בין בעצמו ובין על ידי אחרים, אין מניעה לתת צו אכיפה.

צו כזה ניתן להוצאה לפועל בהתאם לסעיף 63(א) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז1967-, ואין צורך לכפות את הביצוע על המפר עצמו, באמצעות הכפייה של ביזיון בית המשפט. לפיכך ניתן לאכוף חוזה בניה, או כל חוזה קבלנות אחר, שאינו בעל אופי אישי[60].

האבחנה בין 'חוזה שירות' ובין 'חוזה שירותים', וכן האבחנה בין 'עובד שכיר' ובין 'קבלן עצמאי', שהעסיקה רבות את בתי המשפט לפי הדין הקודם, אין לה נפקות לפי החוק החדש, המבוסס על האופי האישי של העבודה או השירות, ולא על טיב היחסים החוזיים בין הצדדים[61].

לפי פסקי הדין שניתנו (לפי החוק החדש), נראה שקנה המידה הוא, ש"הוא ולא אחר חייב לעשות את העבודה, תוך ניצול כישרונו האישי"[62].

משום כך לא יאכף חוזה על דבר יחסי שלוח ושולח[63], או על יחסי עורך דין ולקוח[64].

(ג) לפי נוסח החוק, אין לתת צו אכיפה, גם על קבלת עבודה אישית, ולא רק על עשייתה. כשם שאין כופין את העובד לעבוד, כך אין כופין את המעביד להעביד[65].

מסיבה זו גם לא נאכפו חוזי שותפות, בשל הספק שהוטל ביכולתם של השותפים לעבוד בצוותא חדא, וראו בצו אכיפת עבודה אישית[66].

(ד) החוק אינו פוסל את החוזה כולו, אלא מגביל את האכיפה באותו חלק שמתייחס לעבודה האישית. מכאן, ששאר חלקיו של החוזה, והחיובים האחרים שבו, נשארים בתוקפם, ואפשר לתבוע את אכיפתם. למשל, עובד יוכל לתבוע קיום חיובים הנוגעים לתנאי עבודתו, או תשלום שכרו[67].

לאור האמור, ההבדל בין פיטורין כדין לבין פיטורין שלא כדין יתבטא בגובה הפיצוי שהמעביד יהא חב לעובד. אבל הכח (ולא הרשות) ביד המעביד לסיים את יחסי העבודה על ידי מעשה חד צדדי, ותוך הפרת החוזה[68]. ובפסק דין אחר[69] נקבע:

"זכותו של מעביד היא לפטר עובדו, ובאין הוראה סטטוטורית המתנה זכות הפיטורין בתנאים[70], הפיטורין תופסים, אפילו לא היו מוצדקים. תרופתו של העובד שנפגע על ידי פיטורין לא מוצדקים, היא לתבוע פיצויים. ביהמ"ש לא יכפה על המעביד, להעסיק עובד שהוא אינו רוצה בו".

במהלך השנים נמתחה ביקורת על המצב החוקי הקיים, ובהצעת חוק חוזה עבודה, תשמ"ה1985-, נעשה נסיון לייחד את חוזי העבודה משאר החוזים. בסעיף 12 נאמר, שביה"ד לעבודה יהא רשאי "לבטל את פיטוריו של עובד שהועסק לצורך עיסקו או מקצועו של המעביד ופוטר בניגוד לחוזה העבודה", על אף האמור בסעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). התנאי לביטול הפיטורין הוא, שביה"ד מצא "כי קיימות נסיבות מיוחדות שלפיהן הענקת פיצויים בלבד לא תהיה צודקת, ותוך שקילת השפעת הביטול על יחסי העבודה במקום העבודה". ההצעה לא הגיעה לדיון עד עתה, ולדעת קציר[71], אין סיכויים רבים שתתקבל.

2. עמדת המשפט העברי

(1) חוזה עבודה

כפי שיתבאר להלן, גם לפי ההלכה, בדרך כלל, אין כופין על אדם לעבוד, ואין כופין על מעסיק לקבל עבודה, בניגוד לרצונם.

לצורך הדיון נבדיל בין הפסקת העבודה על ידי המעביד, ובין הפסקת העבודה על ידי הפועל. נדגיש, כי לא נדון כאן בהשלכות הכספיות של הפיטורים או ההתפטרות[72], אלא רק בשאלה, האם ניתן לאכוף על המעביד או על העובד, את חוזה העבודה?

"השוכר את האומנים והטעו זה את זה, אין להם זה על זה אלא תרעומות".

ומפרשת הגמרא[74] שהנאמר במשנה 'הטעו' הכוונה היא, שחזרו בהם, בעל הבית או האומנין (לפני שהתחילו לעבוד, ובאופן שאין הפסד כספי במניעת העבודה). ואע"פ שהם יכולים לחזור בהם, מכל מקום "יש להם תרעומות זה על זה". מפני שעליהם לטרוח עכשיו למצוא פועלים או מעסיק[75].

למדנו, שלכתחילה אסור לבטל הסכם עבודה, ללא סיבה מספקת, ואפילו לא נעשה קנין על כך, אלא התקשרו בדיבור בעלמא. והחוזר בו אין רוח חכמים נוחה הימנו[76], והוא ממחוסרי אמנה[77].

ראוי לציין, שהזכות ל'תרעומת' על פי ההלכה, עשויה להתבטא גם במשמעות כספית.

לדוגמה, כאשר פועל מבקש לחזור בו, מפני שיכול להשיג עתה תנאים טובים יותר אצל מעסיק אחר, והמעסיק פייס אותו שלא לעשות כן. אין הפועל יכול לומר, הסכמתי לקיים את החוזה, על דעת שתפצה אותי, ותשלם לי כמו שיכולתי להשיג במקום אחר. הואיל ואם היה חוזר בו, היה עליו 'תרעומות', לפיכך הסכמתו לחזור היתה לפי התנאים המקוריים של החוזה. וכן להפך, אם המעסיק רוצה לחזור בו, מפני שיכול להשיג עתה פועלים בזול, והפועל פייס אותו שימשיך להעסיק אותו. אין המעסיק יכול לומר, שעשה כן על דעת שישלם לו בזול. אלא משלם לו לפי השכר החוזי שקבעו ביניהם בתחילה[78].

בדיעבד, אם מעסיק מבקש להפסיק את העסקתו של עובד, אפילו בתוך זמן החוזה, אין כופין את המעסיק להחזיר את העובד לעבודתו, אלא מחייבים אותו בתשלום שכר[79], הדברים נכונים ביחס לרוב העובדים, פרט לשתי קבוצות:

1. עובדים שיש במשרתם משום מינוי של שררה[80] על הציבור, כגון, רב או שליח ציבור[81] אין מסלקים אותם[82]. וכלשון הרמב"ם[83].

"כשימות כהן גדול או אחד משאר הממונים[84], מעמידין בנו תחתיו... מעלין משררה לשררה גדולה ממנה, ואין מורידין אותו לשררה שהיא למטה ממנה, שמעלין בקודש ולא מורידין, ואין מורידין משררה שבקרב ישראל אלא אם סרח"[85].

2. באבן האזל[86] כתב, שגם שאר עובדי ציבור, שאין במינוים משום 'שררה', כגון טבח (שוחט), מקיז דם (וכן רופא), סופר כותב שטרות, נוטע האילנות לבני העיר, מלמד, אין מסלקים אותם אם לא נמצא בהם פסול. ודבר זה הוא מדיני היושר והטוב, שלא לסלק מי שנתמנה על ידי הציבור בלא טענה[87].

אבל בחזו"א[88] כתב שמדובר במקום שהמנהג הוא לשכור אותם ללא הגבלת זמן, ולכן אין לסלקם אלא אם כן קילקלו.

הלכה ידועה היא, ש"פועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום"[89]. והטעם הוא, מפני שנאמר[90]: "כי לי בני ישראל עבדים, עבדי הם". ודרשו חז"ל[91]: "עבדי הם ולא עבדים לעבדים"[92].

הפועל אינו קנוי למעסיק כעבד, ואפילו לא כעבד עברי[93], ולכן, אם הוא מוותר על שכרו שמכאן ולהבא, יכול לחזור בו[94]. שאם לא יוכל לחזור בו, יראה הדבר כעבדות.

יתרה מזו כתב בשו"ת מהרי"ק[95], שאפילו קיבל הפועל שכרו מראש בעבור העבודה, הוא יכול לחזור בו, גם אם אין לו כסף להחזיר עתה את השכר שכבר קיבל. ויהיה השכר חוב עליו[96].

אם המלאכה לה נשכר הפועל היא ב'דבר האבד', שאם לא תיעשה כעת יגרם למעביד נזק[97], אינו רשאי לחזור בו[98], ואם חזר בו, הוא עשוי להתחייב בפיצויים, כמו שיתבאר להלן סעיף 10.

על אף האמור, נראה להלן, שיש אופנים בהם לדעת הרבה פוסקים, אין הפועל רשאי לחזור בו, והוא חייב לעמוד בהתחייבותו ולעשות את המלאכה.

לדעת רבינו תם[99] ההלכה שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, נאמרה רק בפועל שכיר (שמקבל שכרו על בסיס זמן עבודה), שאם לא יוכל לחזור בו, הרי הוא כעבדו של בעל הבית לאותו זמן, והתורה אמרה: "עבדי הם" - ולא עבדים לעבדים. אבל פועל קבלן (שנשכר למלאכה מסויימת), אינו יכול לחזור בו, אם נעשה קניין מחייב בין הצדדים[100]. מפני שבזמן עבודתו אין הוא נחשב עבדו של בעל הבית, אלא כעושה מלאכת עצמו[101].

ונראה שכן דעת הרא"ש[102] שהביא דברי ר"ת, ולא חלק עליו[103].

משמעות דברי ר"ת "אין יכול לחזור בו" היא, שאין הקבלן יכול לחזור בו כלל, "בשום ממון". כלומר, אפילו ירצה לשלם עבור פועל אחר במקומו, אין שומעין לו, אלא אוכפין עליו את החוזה לעבוד ממש[104].

ויש שפירשו בדעת ר"ת[105], שלעולם אין אוכפין אדם לעבוד בניגוד לרצונו. וגם כוונת רבינו תם היא, שידו של הקבלן על התחתונה, לענין שאינו רשאי לחזור בו, ואם חוזר 'שוכר עליו[106] או מטעהו'.

אבל הרבה פוסקים ובהם, הרמב"ן, הרשב"א, רבינו יצחק (מבעלי התוספות) והר"ן חולקים על רבינו תם, ולדעתם, גם קבלן יכול לחזור בו. וכן משמע בשו"ע[107] שלא חילק בין שכיר ובין קבלן[108].

וכתב במחנה אפרים[109] שלדעת ר"ת, רשאי המעסיק לעכב את שכרו של קבלן שחזר בו, כאמצעי אכיפה לסיים את העבודה, על ידו או על ידי אחרים. ואע"פ שיש חולקים על ר"ת, מכל מקום, כשהמעסיק מוחזק בכסף של הקבלן, יכול לומר 'קים לי' כדעה זו, והקבלן שהוא המוציא מחברו, עליו הראיה.

וכן כתב החזו"א[110] שרשאי לעכב כלי אומנותו של הקבלן, כאמצעי אכיפה לעבוד.

ב. הסכם עבודה בין פועל למעסיק, אינו צריך 'קנין' פורמאלי. ולכן פועל שעשה מלאכה על סמך סיכום בעל פה, זכאי לקבל כל שכרו החוזי[111].

משום כך סובר הרא"ה[112] שאם התחייב הפועל ב'קנין' לעבוד, הקנין מוסיף התחייבות שלא יוכל לחזור בו.

לפי דעה זו, מה שנאמר בגמרא בדין פועל שיכול לחזור בו גם לאחר שהחל לעבוד, הוא דווקא בהשכיר עצמו באמירה גרידא. אבל כשהתחייב בקנין, הקנין הוא תוספת שיעבוד של הפועל, וויתור על זכות החזרה בתוך הזמן. ואין זה בגדר 'מתנה על מה שכתוב בתורה' שתנאו בטל, מפני שבתנאי ממון תנאו קיים[113].

"כמתנה על שאר כסות ועונה, דאפילו עונה דבר שבממון הוא, כפי הפירוש הנכון וכפי הירושלמי (ב"מ פ"ז ה"ז), וכל הנאה שבגוף כדבר שבממון חשוב"[114].

"וכל כי האי גוונא [שפועל יכול לחזור בו] חידוש הוא, ואין לנו בו אלא חידושו, ועל דא אנא סמיך"[115].

כלומר, גם לדעתו יש לפסוק כך, שקנין מועיל שלא יוכל לחזור בו[116].

אבל דעת הש"ך[117] שגם אם נעשה 'קנין' יכול פועל לחזור, וכמו שפסק בשו"ע לענין קבלן[118]. וכן דעת הט"ז[119], וקצות החושן[120].

מחמת מחלוקת הפוסקים נראה, שיכולים הן פועל קבלן והן פועל שכיר לומר 'קים לי' כדעת הפוסקים שהקנין אינו מונע זכות חזרה. ובמקום ספק נחשב הפועל מוחזק בעצמו, כמו שכתב קצות החושן[121].

אך עדיין יש להסתפק, במקום שיש תחת יד המעסיק כסף ששייך לפועל, האם הוא נחשב מוחזק? ויוכל לעכבו ולומר, 'קים לי', כדעת הפוסקים שאינך יכול לחזור בך.

בספר אורחות המשפטים[122], כתב, שיש בדבר איסור תורה, של 'לא תעבוד בו עבודת עבד'. ולכן אין המעסיק יכול לכוף את הפועל לעבוד, בטענת 'קים לי'.

ובפתחי חושן[123], תמה עליו, שהרי בשום מקרה אין כופין את הפועל לעבוד. והמשמעות של 'יכול לחזור' או 'אינו יכול לחזור', תתבטא בממון בלבד ('ידו על התחתונה').

ובחכמת שלמה[124] פסק, שאם היה 'קנין' וגם מדובר במלאכה שהיא בגדר 'דבר האבד', לכל הדעות אין הפועל יכול לחזור בו.

ג. חזרה של פועל לשיפור שכרו - ראינו למעלה, שזכות החזרה של פועל מחזוה עבודה היא כדי שלא יחשב כ'עבדו' של המעביד. לכן סובר רבינו יצחק[125] שזכות החזרה היא רק "כשחוזר בו סתם. אבל אם חוזר בו מחמת היוקר, אין שומעין לו"[126].

והסכים עמו הב"ח[127], וביאר, שהואיל וגילה הפועל דעתו שנוח לו בעבדות, אם ישלמו לו לפי היוקר, לכן אין לו זכות לחזור כלל.

על פי דברי רבינו יצחק, כתבו כמה פוסקים[129] שאם הפועל מבקש לעבור למעביד אחר בתוך הזמן, גם כן אינו יכול. כי הרי הוא ממשיך להיות עבד לשני[130].

אך יש מן הראשונים שחולקים על דעת ר"י, ולדעתם אין זכותו של פועל לחזור בו מוגבלת כלל (פרט לדבר האבד). והוא רשאי לחזור בו גם מחמת היוקר[131].

להלכה כתב בשו"ת אמרי א"ש[132] שיכול הפועל לומר 'קים לי' כדעת החולקים על ר"י.

ודבריו צריכים עיון. כי הבית יוסף והרמ"א הביאו את שיטת הר"י בלבד, ללא חולק, משמע שדעתם לפסוק כך להלכה. ואין לטעון 'קים לי' כנגדם[133].

ומכל מקום נראה, שהמעסיק יוכל לעכב את השכר שתחת ידו, ולטעון 'קים לי', כדעת הר"י. כמו שהובא למעלה, אותיות א-ב.

ד. כתב בשולחן ערוך[134] "התחיל הפועל במלאכתו, וחזר בו בחצי היום, חוזר". אמנם זה דווקא כשהוא מבקש להשתחרר מן ההסכם כולו (=ביטול החוזה). אבל כשהוא מסרב לבצע עבודה שעליו לעשות במסגרת העסקתו, ולהשאיר את ההסכם בתוקפו, אז זכאי בעל הבית לאכוף את ההסכם.

כך פסק בשו"ת חות יאיר[135], בראובן שקנה כרם בעיר אחרת, וחתם הסכם עם שמעון שגר באותה עיר, ששמעון יעבד את הכרם ויטפל בכל הנחוץ לו, ובתמורה יקבל חצי מן היבול. שנה אחת היה קור גדול, ולפי הנראה היבול עתיד להיות דל ביותר. לכן סרב שמעון להשקיע כספים ולעבד את הכרם. וראובן טוען: "התחייבת לטפל בכרם תמורת חצי היבול, הטוב בשנת ברכה תקבל, והרע לא תקבל?"

וכתב החות יאיר, ששמעון חייב לעמוד בתנאו, ולקיים מה שנשתעבד בו. ואינו יכול לסרב לעבוד בשנה זו, בנימוק שהדבר אינו משתלם לו. אמנם אם ירצה לחזור בו מכל ההסכם, מכאן ולהבא, הוא רשאי כדין פועל[136].

עוד כתב החות יאיר, ששמעון רשאי להציע לראובן, לשום על ידי מומחים כמה פרי ראוי הכרם לעשות בשנה זו, ולקנות לראובן בשוק את הכמות שהיתה מגיעה לחלקו. ואע"פ שבדרך כלל, אין מקבל שדה באריסות רשאי לעשות כך, משום שבעל השדה יכול לומר, שרוצה פירות כרמו דווקא. כאן שיש לשמעון הפסד השנה אם יעבד את הכרם, יכול להציע קניית פרי בשוק.

ה. תקנת הקהל - הובאה למעלה (אות א), דעת הר"ש די וידש[137] שאפילו לדעת ר"ת אין קנין מחייב לעבוד. ובכל זאת כתב בתוך דבריו:

"או במקום שיש להם תקנה שמי שיתחיל במלאכות כאלו לא יוכל לחזור בו".

מכאן מדייק ד"ר ש' ורהפטיג[138] שיש בכוח תקנת קהל לכוף את הפועל לעבוד.

"מי שהיה בלן לרבים, ספר לרבים, נחתום או שלחן לרבים [=שולחני, חלפן כספים], ואין שם אחר אלא הוא, והגיע שעת הרגל ומבקש לילך לביתו, יכולים לעכב עליו עד שיעמיד להם אחר תחתיו".

יש פוסקים שרצו להוכיח מכאן, שב'דבר האבד' כופין את הפועל לעבוד.

אך אחרים כתבו, שהתוספתא מדברת בחוזה עבודה עם ציבור, ו"כח הציבור אלים כתקנת חכמים"[140].

מכל מקום נראה, שבעובדי ציבור, ועובדים חיוניים אחרים ניתן לחייבם בתקנת קהל, שלא יוכלו להפסיק את עבודתם, באופן שרירותי, באמצע תקופת החוזה.

כפי שהתבאר למעלה, גם לפי ההלכה, בדרך כלל, אין כופין על אדם לעבוד, ואין כופין על מעסיק לקבל עבודה, בניגוד לרצונם. אמנם אם נעשה הסכם עבודה, או הסכם אחר (כגון שותפות המבוססת על עבודתם האישית של הצדדים), ויש בהסכם הגבלות על הצדדים, או חיובים אחרים, ניתן לאכוף את קיום ההגבלות הללו.

א. המהרי"ק[141], מבאר את תוקפה של התחייבות כזו אפילו בלי קנין, מדין 'ערב'. כמו שערב מתחייב למלוה בהנאה שהמלוה הלווה ללוה על פיו, כך ההגבלות שאדם מתחייב בהסכם עבודה או שותפות מחייבות ללא קנין בגלל ההנאה שיש לו מהתחייבויות הצד השני כלפיו[142].

הרשב"א[143] נשאל אודות שנים שהסכימו להשתתף בכל מה שירוויחו, בכל דרך שהיא, האם יכול אחד השותפים לחזור בו מן ההסכם? ופסק, שדין השותף כדין פועל שיכול לחזור בו אפילו באמצע היום. מובן שהחזרה היא מכאן ולהבא, ולא למפרע לענין מה שהרוויח כבר. והוא מסיים דבריו:

"ואם רצו שלא לחזור בו אחד מהם, אין להם תקנה אלא בחיוב ובקנין גמור, כגון שיכתבו שכל החוזר בו יתחייב לחבירו בכך וכך".

לדעת הרשב"א, שום הסכם או קנין אינו יכול לחייב פועל לעשות מלאכה, ולעולם הוא יכול לחזור בו[144]. על כן אם ברצונם להבטיח קיום ההסכם בפועל, עליהם להתנות בהסכם, שהחוזר בו מתחייב לשלם לחבירו סכום מסויים. וחלק זה ניתן לאכיפה ככל התחייבות.

"ויש אומרים, שקנס שעושים בשידוכים לקנוס את החוזר בו, לא הוי אסמכתא[146], כי כדאי הוא שיתחייב החוזר בו בקנס, לדמי הבושת שבייש את חבירו (וכן המנהג פשוט בכל גלילות אלו) ומיהו קנין צריך (מרדכי פרק א"נ) (וכן נוהגין).

וכן אם המלמד קיבל עליו בעת שהשכירוהו קנס אם יחזור בו, ולא ימצא מלמד אחר מזומן, אינו אסמכתא".

כלומר, שגם אם לא ניתן לאכוף את קיום הנישואין או את ביצוע העבודה, מכל מקום, ניתן לאכוף את ההתחייבות של הקנס.

הן בשידוכין (=הסכם להינשא) והן במלמד (=הסכם עבודה), אי אפשר לאכוף את ההסכם עצמו. ואף על פי כן, מחייבין את המפר לשלם את הקנס שהתחייב, אם נעשה החיוב כראוי[147], ואין התחייבות הקנס נחשבת התחייבות ב'אסמכתא' שאינה חלה.

יש להוסיף, שבלי ההתחייבות החוזית של הצדדים לתשלום קנס, לא היה כלל חיוב תשלום על המפר. כי במלמד אין מדובר בנזק ממון, ובשידוכין, נגרמה הבושת בעקיפין, ואין המפר חייב בה מעיקר הדין לדעת רוב הפוסקים[148]. וכל החיוב נובע מכח ההסכם, אע"פ שאת החיוב העיקרי שבו, שהם הנישואין והעבודה לא ניתן לאכוף.

ב. בבית הדין הרבני[149] נידונה תביעה של אם שהתחייבה עובר לגירושין:

"ילדותיהן המשותפות ג' וד' נשארות ברשות האשה-האם המקבלת עליה לשאת בהוצאות החזקתן עד הגיען לגיל הבגרות בכל מקום המצאן, בלי שתדרוש מהבעל-האב להשתתף בהחזקתן".

עתה היא מבקשת להשתחרר מהתחייבותה, ולחייב את האב בתשלום המזונות, או לשחרר אותה כליל מהחזקת הילדות. ולחייב אותו להחזיקן ברשותו.

ביה"ד דן באריכות בהיבטים השונים של חזרת פועל, ופסק: שמספק אין לחייב את האשה להחזיק את הילדות. ואם לא תרצה להחזיקן אצלה, חייב האב להחזיקן.

יחד עם זה נדחתה התביעה לחייב את האב בתשלום החזקתן אצל האם.

אולם מאחר שהאם התחייבה גם "לשאת בהוצאות החזקתן עד הגיען לגיל הבגרות בכל מקום המצאן". וזו התחייבות ממונית רגילה, לכן הוסיפו: "אחרי שהאב-הנתבע יקח הילדות לרשותו, יוכל להגיש תביעה נגד האם-התובעת, אודות הוצאות החזקתן".

ג. בשו"ת ציץ אליעזר[150] דן באשה שהתחייבה עובר לנישואין לטפל בבנו של הבעל (מנישואיו הקודמים), וזמן מה אחר הנישואין מבקשת לחזור בה מהתחייבותה זו.

אחד הנימוקים שהוא מעלה לאי אכיפת ההסכם (אות ג), הוא מטעם שאין מדובר בהתחייבות ממונית, אלא בהתחייבות לעבודה גופנית, ועל פי הכלל, שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום. ודין האשה כדין פועל[151] ולא כקבלן, שאינו יכול לחזור בו לאחר שנעשה קנין[152].

וצריך עיון בדבריו. אמנם יכול פועל לחזור בו באמצע היום, אבל כשחוזר בו אינו מקבל שכר אלא על מה שעבד. כאן ההתחייבות לטפל בילד היא חלק מהסכם הנישואין. כלומר, הנישואין והחיובים הכרוכים בהם (מזונות ומדור וכד'), מהווים תמורה שנותן הבעל לאשה בעבור הטיפול בבנו. ואם היא חוזרת בה, יוכל גם הבעל לחזור בו מחיוביו שמכח הנישואין, כלפיה. ויוכל לעכב מזונותיה ושאר חיוביו מכאן ולהבא[153].

(2) אכיפת הסכם שותפות

"השותפין שהתנו ביניהם שיעמדו בשותפות זמן קצוב, כל אחד מהם מעכב על חבירו, ואינו יכול לחלוק עד שיגיע הזמן או עד שיכלה ממון השותפות, ואין אחד מהם יכול ליטול מהקרן ולא מהשכר עד סוף הזמן".

כאשר אחד השותפים שינה או פשע בנכסי השותפות, או עשה דברים על דעת עצמו, נחלקו הפוסקים האם יכולים שאר השותפים לסלקו מיד. לדעת המרדכי[155] אינם יכולים לסלקו, ואילו לדעת הבית יוסף[156] אינם יכולים לסלקו. וכן פסק הרמ"א[157].

אבל בנתיבות המשפט[158], כתב שאין מחלוקת ביניהם, אלא המרדכי מדבר ב'פסידא דהדר', כלומר הפסד שניתן לתיקון. ודי במה שהשותף ישלם את ההפסד שגרם. ואילו הרמב"ם ממנו דייק הבית יוסף את דבריו, מדבר בהפסד שאינו ניתן לתיקון, או בנזק שאי אפשר לשער אותו, ולכן יכולים לסלקו[159].

בשו"ת אגרות משה[160], דן בתביעה של נפגע לאכוף הסכם שותפות, ואע"פ שטענות המפר נגד הנפגע נידחו, נדחתה גם תביעת הנפגע לאכיפת ההסכם, ונפסק על פירוק השותפות. "כיון שראינו שאפשר מצד המחלוקת שנעשתה ביניהם לא יוכלו להנהיג את הביזנעס ביחד". לנפגע נפסק פיצוי כספי בגין ההפרה.

ו. מורכבות הפיקוח

1. עמדת החוק

סעיף קטן (3) קובע סייג לאכיפה אם "ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית משפט או לשכת הוצאה לפועל". קציר[161] מעלה כמה תמיהות בקשר להוראת סעיף קטן זה:

א. ביהמ"ש אינו עוסק בפיקוח על ביצוע פסקי הדין, שכן עם מתן פסק הדין תמה מלאכתו של השופט.

ב. כלל ידוע הוא, שיכולתו של הנתבע לקיים את החיוב שבפסק הדין, אינו מענינו של השופט. והעדר יכולתו הכספית של הנתבע לא ימנע, כידוע, את חיובו בדין, כאשר הוכחה התביעה. ואם כן מנין צצה הדאגה המוקדמת של ביהמ"ש לביצוע פסק הדין?

והוא משיב, שהכוונה היא למנוע פניות חוזרות ונשנות של הזוכים באכיפה לבית המשפט, במסגרת הליכים לפי פקודת בזיון בית המשפט.

כאשר פסק האכיפה דורש עשיית פעולות רבות וממושכות של הנתבע, שבמהלכן אפשר שיתעוררו חילוקי דעות בנוגע לביצוע, עשוי ביהמ"ש למצוא עצמו "מפקח" בפועל על ביצוע פסק האכיפה שנתן. ואפשר שבתום ההליכים יתברר שאין ביכולתו של ביהמ"ש לכוף את הנתבע לקיים את הפסק.

דיני היושר האנגליים, שהם המקור לעניני האכיפה, קבעו לעצמם כלל, שאין לתת 'צווי סרק', שאינם ניתנים לביצוע. מכאן הגישה שנקבעה בסעיף קטן זה, שיש להמנע ממתן צווים שלא יבוצעו, או שידרשו מידה בלתי סבירה של פיקוח[162].

סעיף 63 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967, מתאים לביצוע של מעשה השווה לכל נפש, ושניתן להעשות על ידי ראש ההוצאה לפועל או על ידי אדם אחר שיתמנה לכך. אין הוא מתאים לביצוע פעולות מורכבות ומסובכות, ולכן אי אפשר לתת צוי אכיפה כאלה שאין דרך יעילה לביצועם[163].

בכל זאת, תחולתו של סייג הפיקוח צומצמה על ידי הפסיקה עצמה, תוך שימוש במיני כונסי נכסים[164].

גם חוזה שלוקה ב'אי-בהירות' בדרגה כזו, שאין לראות מה יהיה תכנו של צו הביצוע הנדרש[165], לא יהיה ניתן לאכיפה. או מפני הקושי שבמתן הצו, או מפני הפיקוח הבלתי סביר שידרש[166].

2. עמדת המשפט העברי

"סוחרים המגבילים ביניהם זמנים לקבלת הלוקח הבהמות שקנה, או שארי המטלטלין שאין צריכים הוצאות להאכילם, כיון שהגיע הזמן ולא בא הלוקח לקבל, והמוכר מוחזק, נראה שביד המוכר לבטל המקח... ובבהמה שצריכה טיפול גם מזונות, הרי פשיטא שהזמן שקובעים הוא עיקר. ועל כל פנים כשמתאחר מהזמן, ודאי שמוטל על הלוקח לשלם לו עבור מזונות וטיפול. ואם כן, הרי אין הזמן בדרך גילוי דעתא בעלמא, רק הוא בדרך עיקריות אופן המקח. ואם כן, גם לגבי כל עצם המקח כן הוא ממילא.

וכיוון שהמוכר טוען שאינו רוצה לטפל כלל בזה, ואין עולה בנקל גם ביד הבית דין דשם להעמיד מתטפל, גם בסך, רק שיהיה מכל מקום בזה משום השבת אבידה[170]... ועל כל פנים בבהמה נוטה יותר שביד המוכר לבטל המקח"[171].

רואים אנו, שאחד השיקולים לאפשר למוכר לבטל את המקח, הוא מפני ש"אין עולה בנקל גם ביד הבית דין להעמיד מטפל לבהמה".

ז. אכיפה בלתי צודקת

1. עמדת החוק

סעיף קטן (4) קובע סייג לאכיפה אם "אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין".

קציר[172] מעורר שאלה מהותית ביותר בקשר להוראת הסעיף קטן שלפנינו.

נפגע שהצליח להוכיח את זכותו לצו אכיפה, והמפר לעומתו לא הצליח להראות שאין לתת צו כזה, על פי הסייגים דלעיל. מה מקום יש לשיקולים של צדק מצד בית המשפט, לשלול מתן צו אכיפה? השאלה מחריפה לאור הגישה של חוק התרופות, שרואה באכיפת החוזה את התרופה העיקרית, והראשונה לה זכאי הנפגע.

"חומרתו של דין האכיפה, היא אשר הצריכה את ריכוכו". והיה צורך "להותיר לביהמ"ש אפשרות למנוע את נקיבת ההר על ידי הדין". "נטיית מטוטלת החקיקה, אולי באופן קיצוני מדי, לעבר האכיפה, כחלופה ראשונה בין התרופות העומדות לרשותו של הנפגע, היא אשר הצדיקה, כך נראה, הענקת הסמכות לביהמ"ש, לאזן אותה נטייה, בטעמים של 'אי-הצדק' שבאכיפה"[173].

לשון החוק שונה ממה שהובא תחילה בהצעת החוק, שם נאמר: "חיוב בפיצויים הוא תרופה צודקת יותר בנסיבות הענין".

לדעת ידין[174], הסיבה לשינוי נובע מהרצון להביע את הניתוק מהגישה של החוק הקודם, ומהקשר שבין תרופת הפיצויים ותרופת הביצוע. לפי הנוסח הסופי, המבחן לזכות האכיפה הוא מבחן אחד ועצמאי - מבחן הצדק. כלומר אין ביהמ"ש צריך לשקול איזו תרופה צודקת יותר, אלא את מידת אי-הצדק שעשוי להיגרם למפר עקב האכיפה[175].

בע"א 359/79[176], גילה ביהמ"ש הבנה למצבו של מנהל חברה, שהיתה נתונה בקשיים כספיים, וביטלה את החוזה עם קונה דירה, כדי למכור אותה לקונה אחר, אולם בכך היא לא נפטרה מתוצאות ההפרה.

דוגמה אחרת בה נעשה שימוש בסעיף 3(4) היתה, כאשר נכס נמכר כדין על ידי האפוטרופוס הכללי, אולם ביהמ"ש סירב לאכוף את החוזה מטעמים של צדק, מפני שבדיעבד התברר שלא היה מקום למינוי האפוטרופוס, שכן הבעלים לא נעדר מן הארץ[177].

גם נטל ההוכחה הוטל מעתה על המפר, ועליו להוכיח שאכיפת החוזה היא בלתי צודקת[178]. ראוי לציין שהסייג של מבחן הצדק מתייחס רק לתרופת האכיפה, ולא לתרופות האחרות.

אשר למשמעות הביטוי "נסיבות הענין", ברור שבדרך כלל הכוונה לנסיבות שהיו קיימות בזמן עשיית החוזה. אך יש מקרים בהם צריך להתחשב גם עם שינוי נסיבות שהתרחש לאחר כריתת החוזה[179].

עם זה ראוי להדגיש, שסבירותם של תנאי חוזה, מבחינה כלכלית, אינם עילה כשלעצמם לשלילת תרופת האכיפה.

"העובדה כשלעצמה שקיים פער (ואפילו פער ניכר) בין מה שניתן למה שנתקבל, אין בה, לפי הדין האנגלי, כדי לפגום בחוזה. זהו גם המצב בשיטתנו. דיני 'התמורה ההוגנת' לא אומצו על ידי החקיקה המקומית"[180].

משום כך דחה ביהמ"ש בקשה לביטול חוזה בגלל היותו ספקולטיבי, והשתנו תנאי החוזה וסבירותם. כך כותב השופט לנדוי[181]:

"המערערות קיבלו על עצמן את הסיכונים של עסקה ספקולטיבית זאת בהסכם מסחרי ברור, ושום שיקול של צדק לא יוכל לשחרר אותן מהתחייבויותיהן ולמנוע את אכיפת ההסכם כלשונו"[182].

לפי אופיו, נבחן אי-הצדק שבאכיפה, לפי פרטיו של כל מקרה ומקרה, ואי אפשר לתת כללים לדבר. ברור גם, ש"לא רגש הצדק של השופט האינדיבידואלי קובע". וגם לא "צדק פרטיזני של שופט אינדיבידואלי"[183].

ואעפ"כ, יש הבדלים בין פסקי דין שניתנים על ידי שופטים שונים[184].

למרות האמור, יכול להיות מקרה בו חוסר הכדאיות ייחשב כחוסר יכולת. במובן סעיף קטן (1). כך נפסק[185] במקרה בו התחייבה נתבעת לייבא טרקטור עבור התובעים בתנאי מימון מיוחדים. בשל איחורה של הנתבעת לא ניתן היה להשיג תנאים כאלה. התובעים ביקשו לאכוף על הנתבעת את העיסקה, בתנאי המימון הנוחים, ותביעתם לאכיפה נידחתה, תוך הכרה בזכותם לתבוע פיצויים.

גם התנהגותו של הנפגע, יכולה להוות שיקול לאי-אכיפה מטעמי צדק[186].

האם זכאי הנפגע לאכיפת החוזה, גם כשהחיוב שהופר היה חיוב לספק סחורה או שירות שהנפגע יכול בקלות להשיג כמותם מצד שלישי? או שיש באכיפה כזו משום אי-צדק.

לפי חוק המכר האחיד[187] נשללת מן הקונה התרופה של ביצוע בעין, במקרה של סחורה שאפשר להשיגה על ידי 'קנייה חלופה'. וכן היא נשללת מן המוכר אם יש לו אפשרות סבירה למכור את הממכר לאחר.

לפי הדין הקודם, נדחתה תביעת אכיפה בנימוק שביצוע בעין הוא סעד מן היושר, שאין לתיתו במקום שיש בפיצויים כדי לפצות את הנפגע[188].

לפי החוק החדש, לכאורה, זכותו של הנפגע לדרוש גם בכגון זה את אכיפת החוזה[189]. זולת אם יצליח המפר להראות ולשכנע, ש"אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין".

2. עמדת המשפט העברי

(1) כללי

א. במסכת בבא מציעא[190] מסופר על אדם שקנה כמות גדולה של יין, ולא מצא מקום לאחסן אותו. פנה אל אשה אחת ושאלה, האם יש לה מקום להשכיר, וענתה בשלילה[191]. הלך וקידש אותה, ואז נתנה לו מקום בחצרה לאחסן את היין. הלך אותו אדם לביתו, כתב לה גט ושלח אותו אליה על ידי שליח. הלכה האשה שכרה סבלים בחלק מדמי היין, והוציאו את החביות מרשותה והניחו אותם ברשות הרבים.

בא הדבר לפני רב הונא בריה דרב יהושע, אמר: "כאשר עשה כן יעשה לו, גמולו ישיב בראשו"[192]. שאם החצר אינה עומדת להשכרה, פשוט הדבר שיכולה להוציאו (כי השכירה לו רק מפני שקידשה). ואפילו היתה החצר עומדת להשכרה (ויש מקום לומר שבלאו הכי היתה משכירה לו), יכולה להוציאו. מפני שיכולה לומר: לכל העולם נוח לי להשכיר, ולך אינני רוצה להשכיר, שאתה דומה עלי כאריה אורב[193].

"שאם הכניס עצמו עמו באותות של חיבה יתירה, עד שמתוכם השכיר לו או השאיל לו, ואחר ששכרו הסיע עצמו מן האחוה, והעביר עליו את הדרך, עד שניכר שבזיוף נכנס עמו באותה חיבה. אם נתבררו הדברים שכך הם, הרי זה כמו שטעה בשכירות זו ומוציאו כל זמן שירצה. הואיל ולא השכירו לזמן ידוע"[195].

"מי ששכר בית לחבירו והיה אוהבו ונעשה שונאו אין יכול להוציאו מן הבית. ואם אמר לו מתחילה, שאינו משכיר לו רק משום שהוא אוהבו, ונעשה שונאו, יכול להוציאו"[197].

בשו"ת שבות יעקב[198] נשאל על אחד שהיה נצרך מאד למעות לפרנסתו, לעסוק בהם במשא ומתן. לכן השכיר את ביתו, והתנה עם השוכר שישלם לו מראש בעבור כמה שנים, והוא עצמו יעבור להתגורר במקום דחוק. אח"כ נודע הדבר לגוי שהמשכיר היה חייב לו כסף, והגוי עיקל את כספי השכירות שביד השוכר. עתה מסרב המשכיר לפנות את ביתו. שמכיוון שאינו יכול ליטול את דמי השכירות (המעוקלים), אינו רוצה להשכיר ביתו. לטענתו, השוכר עצמו הוא שגילה את דבר השכירות לגוי. השוכר כופר, וטוען שלא הוא גילה את הדבר.

וכתב השבות יעקב, על פי דברי הסוגיא הנ"ל, שדבר פשוט הוא, שהדין עם המשכיר. שאם באמת השוכר הוא שגילה את הדבר לגוי[199], פשוט שעל דעת כן לא השכיר לו, שיעשה לו רעה גדולה כזו. והרי הוא לו כאריה אורב, לגלות מסתורין שלו לאחרים.

אח"כ הוסיף, שאפילו אם לא היה זה השוכר שגילה לגוי את דבר השכירות, יכול המשכיר לחזור בו. כי אף אם השוכר נחשב כאנוס, במה שהכסף נלקח ממנו על ידי הגוי ו'אונס רחמנא פטריה'. מכל מקום גם המשכיר פטור, "דאין לחייבו לאחר בשביל אונסו". והוא מציין לדברי הש"ך[200] שכותב:

"אבל מי שחייב עצמו נגד חבירו בדבר שלא היה חייב, על מנת שיעשה לו חבירו איזה ענין ליום פלוני, וארעו אונס לחבירו, אין המתחייב חייב בשביל אונסו של זה. דאונס רחמנא פטריה אמרינן, אבל אונס רחמנא חייביה לא אמרינן. ומה לו בזה שארעו לחבירו אונס, הרי לא קיבל על עצמו חיוב זה אלא על תנאי זה. וכיון שלא קיים חבירו התנאי, אף שהוא מחמת אונס, למה יתחייב הוא?"[201].

כלומר, הואיל והכסף מעוכב בידי השוכר באונס, בעבור חובו של המשכיר לגוי, אין לחייב את המשכיר לעמוד בהתחייבותו לשוכר[202].

ב. לעיל בסעיף 2, הזכרתי את חובתו של קונה לשלם במעות, ואין הוא רשאי לפרוע בשווה כסף. אמנם אם יהיה הפסד ללוקח (או ללוה) אם ישלם מעות, רשאי לפרוע בדברים אחרים[203].

נמצא שכאשר יש התחייבות לפרוע במעות (או בדבר מסויים) מחייבים את המתחייב לקיים את חיובו, אלא אם כן יגרם לו הפסד בדבר, על ידי הצד שכנגד[204], או אם רוצה לשלם בממכר עצמו[205] ולהציל עצמו מן הנזק.

ג. בשו"ע[206] נפסק, שאם מכר חיטים רעות ונמצאו יפות, יכול המוכר לחזור בו (אם לא ידע שנתן יפות), ואילו הקונה אינו יכול לומר, שרוצה בדווקא חיטים רעות, כדי לבטל המקח[207].

"דהכל מין אחד, דכל העולם ניחא להו ביפות יותר מברעות, משום הכי אינו יכול לחזור בו אלא זה שנתאנה".

על פי זה דן בשו"ת בית שלמה[209], באחד שמכר לחברו מאה כור חיטים גרועים, והתחייב לספקם לו ביום מסויים. וכתבו קנס, שאם יחזור בו ראובן המוכר, יתן קנס קצוב לקונה. ביום המיועד לא הגיעו החיטים לעיר, ורצה המוכר לתת לקונה חיטים טובים שהיו בידו (לפי אותו מחיר). והקונה אומר, שרוצה בדווקא את החיטים הגרועים, או שיתן לו המוכר את הקנס שהתחייב.

ופסק, שאין המוכר חייב לשלם הקנס, מאחר שבנמצאו יפות, אין הקונה יכול לחזור בו.

ואפשר שיש גם אומדנא, שבכלל מאתים מנה, וכל שמתחייב לתת מין מסויים, רשאי לתת גם יפה יותר מאותו מין.

והנה בדברי גאונים[210] הביא שאלה דומה, באחד שמכר לחברו כמות של עורות והתחייב ששליש מהם יהיו במשקל מסויים, ושליש יהיו כבדים יותר במשקל ידוע, ועוד שליש יהיו עוד יותר כבדים במשקל ידוע. אח"כ שלח המוכר לקונה את העורות והיו כולם כבדים. וטוען הקונה, שלא עמד המוכר בהסכם, כי שלח רק עורות כבדים. והמוכר טוען, שהשביח את המקח, ושלח עורות כבדים שהם יקרים יותר מהקלים. ונחלקו הפוסקים בפסק הלכה זו.

בשו"ת שער אפרים[211] פסק שהדין עם הקונה, כי אפשר שאין העורות הכבדים ראויים לו למלאכה שהוא צריך, ואע"פ שהם יקרים יותר, הרי זה כמו שנתן לו מין אחר, ואין הוא רוצה להתעסק במכירתם לאחרים. והביא ראיה מהנאמר במסכת קידושין[212] "התקדשי לי בדינר כסף ונמצא של זהב, אינה מקודשת". ומבארת הגמרא, שיש מי שנוח לו בכסף יותר מבזהב[213].

אבל המשנה למלך[214] כתב, שאין דברי השער אפרים נראים בעיניו,

"דכל שהוא מין אחד, אלא שהחילוק הוא מהרע אל היפה, פשיטא שדוקא המתאנה חוזר בו, וזה פשוט".

"המקבל שדה מחבירו ולא עשתה, אם יש בה כדי להעמיד כרי חייב לטפל בה.

אמר רבי יהודה מאי קצבה בכרי? אלא אם יש בה כדי נפילה".

המדובר באדם שקיבל שדה בקבלנות, ותמורת עבודתו ועבור הוצאותיו יקבל חלק מן התבואה שיגדל בה. נוסח ההסכם שהיה מקובל לחתום הוא:

"אני החוכר מתחייב לחרוש ולזרוע ולקצור ולאסוף ולדוש ולנפות ולהעמיד לפניך הכרי ותבוא ותיטול מחצית ממנו, ואני אטול מחצית בעמלי ובהוצאותי".

כאשר היתה השדה עושה מעט תבואה, היה החוכר מעדיף לחדול מהמשך העבודה בשדה זו, כי היבול לא היה מצדיק את המשך ההשקעה. לעומתו דורש המחכיר (בעל השדה) את המשך הטיפול בשדה, כי מבחינתו כל יבול שיקבל מן השדה כדאי, שכן אינו משקיע עתה דבר.

מן הנאמר במשנה עולה, שיש שיעור מיזערי של יבול, שלמטה ממנו אין המחכיר יכול לאכוף את ההסכם על החוכר. המחלוקת בין תנא קמא ורבי יהודה אינה על העיקרון, אלא על כמות התבואה המיזערית שבגינה זכאי המחכיר לתבוע המשך הטיפול בשדה[216].

להלכה פסקו הרמב"ם[217] והשולחן ערוך[218] כתנא קמא, ואם יש ביבול אחרי ניכוי ההוצאות שיעור של העמדת כרי (= סאתים לכל שטח של זריעת תשעה קבין, ב"ח, שם) מחייבים את המקבל להמשיך בטיפול ובעבודת השדה.

וביאר החות יאיר[219] שהתנאי "להעמיד לפניך כרי" נעשה לטובת המקבל-החוכר, כי לולא כן, היה בעל השדה יכול לחייבו לעבוד גם עבור יבול כל שהוא. ורק מכח התנאי הוא רשאי שלא לעבוד, כשאין ביבול כדי "להעמיד כרי".

אמנם הוא מוסיף שגם ללא התנאי, המקבל רשאי להציע לבעל השדה, לשום על ידי מומחים כמה פרי ראויה השדה לעשות השנה, ולקנות בעבורו את הכמות שהיתה מגיעה לו השנה. ואע"פ שבדרך כלל אין מקבל שדה רשאי להציע דבר זה. כי בעל השדה יכול לומר, שרוצה פירות שדהו דוקא, כאן שיש לשמעון הפסד אם יעבד את השדה, יכול להציע קניית פרי בשוק.

"וכן מי שיש לו משרת, וחושש שיגנוב לו, יוכל להוציאו קודם זמן השכירות".

וכתבו הפוסקים[221], שאין כוונת הרמ"א ל'חשש בעלמא', אלא באופן שיצא על המשרת קול בעיר שהוא גנב, או שאפשר לברר על ידי עדים, אפילו קרובים שהם פסולים לשאר עדויות, או שיש רגלים לדבר, ולפי ראות עיני ביה"ד.

ובטעם הדבר כתבו, שאומדנא פשוטה היא שעל דעת כן התקבל לעבודה[222], ואין המשרת יכול לחייבו להמשיך ולהעסיקו, או לשלם שכרו עד סוף הזמן.

ו. דעת הרמב"ם[223] שהשוכר בית ומבקש להשכירו לאחרים רשאי[224], ובלבד שלא יהיו הדיירים השניים מרובים מן הראשונים. אולם אם המשכיר אומר לשוכר, שהוא מוכן לוותר לו על המשך תשלום דמי השכירות, ותמורת זה יפנה לו השוכר את הבית, ולא ישכירו לאחרים, שומעין למשכיר,

"ואין יכול להשכירו לאחר. שזה באל תמנע טוב מבעליו [משלי ג,כז], עד שאתה משכירו לאחר הנח לזה ביתו".

כלומר, השוכר מבקש לאכוף את ההסכם ולהשאיר הבית בחזקתו עד סוף מועד השכירות, ואילו המשכיר טוען, שאין זה צודק לאפשר לשוכר להשכיר את הבית לאחרים, כאשר הוא (המשכיר) עצמו מעוניין לקבל הבית בחזרה. ופסק הרמב"ם, שצודק המשכיר בטענתו[225].

אמנם כתבו הפוסקים[226] שאם השוכר יכול להשכירו לאחר ביותר מדמי השכירות שהוא משלם, הוא רשאי להשכירו לאחר. ואין בעל הבית יכול לעכב, או לבטל השכירות. אלא אם כן ישלם לו את התוספת שניתן לקבל מאחרים.

ז. בשו"ת מחנה חיים (זוסמאן סופר)[227], דן בגבאי בית כנסת שביקשו לשנות את סידור המקומות בבית הכנסת, לתועלת הלימוד. וחלק מבעלי המקומות התנגדו בטענה שרכשו את המקום כדין ואינם מסכימים שיעבירו אותם למקום אחר.

לאחר שהוא דן באריכות במשמעות של רכישת מקום בבית כנסת, הוא מסיק, שאם השינוי הוא צורך בית הכנסת, יכולים לשנות את המקומות למקומות אחרים שווים בחשיבותם, או לשלם להם את ההפרש שבין ערך המקום החדש ובין המקום הקודם.

אולם זכותם של המתנגדים לשינוי, לוותר על מקום בבית הכנסת הזה, ולדרוש השבת כספם[228].

ח. במחנה חיים (זוסמאן סופר) נשאל על מקרה בו נקבר בטעות איש זקן וחשוב בחלקת קבר שנרכשה על ידי אשה במיוחד כדי להיקבר בסמוך לבעלה. האשה מוחה בכל תוקף ודורשת לפנות את הנקבר, ואינה מסכימה לקבל מקום אחר או פיצוי כספי.

תחילה הוא דן בשאלה של פינוי נפטר מקברו, וכן בזכויות של מי שרוכש חלקת קבר בחייו, ומסיק שבנסיבות המקרה, שקבורת הנפטר היתה בשוגג קרוב לאונס, אסור לפנות אותו לקבר אחר, ויש למצוא בעבור האשה חלקה אחרת קרובה לקבר בעלה ככל האפשר, ואם לא תתרצה בכך יש להחזיר לה את הכסף.

(2) סחורה או שירות מצויים

"המשכיר בית לחבירו ובתוך הזמן רוצה לבנותו, אין יכול לכופו לצאת, אפילו לבית יפה ממנו, גם [אינו יכול] להכניס פועלים לבית לבנותו. מיהו מבקשים מן השוכר לעשות לפנים משורת הדין (מרדכי רב"ב)".

כאן מבקש המשכיר לשנות את תנאי השכירות, ולהעביר את השוכר לבית אחר, אע"פ שבחוזה דובר בפירוש על 'בית זה'[230]. השוכר מתנגד, מפני שאינו רוצה לטרוח להעביר חפציו, ועל פי הדין אי אפשר לכופו לצאת. אבל מבקשים ממנו לעשות לפנים משורת הדין.

מדברי הרמ"א והמרדכי[231] (שהוא מקור ההלכה),אפשר לדייק, שאינו יכול להוציאו מן הבית. אבל אם אם עדיין לא נכנס לבית, יכול לתת לו בית אחר כמותו.

אבל קצות החושן[232] כתב, שאפילו לא נכנס עדיין לבית, יכול השוכר לדרוש דווקא את הבית המסויים שדובר עליו[233].

ב. בשו"ת הרשב"א[234] פסק לענין שוכר דירה שמת בתוך הזמן, שחייב היורש לשלם בעבור כל התקופה. ואין מות השוכר נחשב אונס (שאינו יכול להשתמש במושכר), שמאפשר ביטול השכירות.

אעפ"כ כתב בהמשך דבריו, לענין אדם ששכר פועל או בית או ספינה, ורוצה לבטל החוזה באמצע הזמן, שאם מזומנים אנשים אחרים לשכור את הפועל או את הבית, ואין המשכיר צריך לטרוח אחריהם, וגם אין בני ביתו של השני מרובים מן הראשון (כלומר, שלא יגרם שום הפסד למשכיר), שומעים לו[235].

כלומר, לדעת הרשב"א אין אוכפין על אדם את קיום העיסקה, כאשר הצד השני יכול בנקל לעשות עיסקה חליפית ללא שום נזק והפסד. שלא כדברי קצות החושן.

(3) זכות צד שלישי לקיים את ההסכם במקום המפר [236]

בשו"ת שער אפרים[237] דן בשמעון שהתחייב להעמיד לראובן סחורה לזמן קצוב, וקבעו קנס גדול אם לא תובא הסחורה בזמן, ונתן לו משכון על כך. וגם הסכימו, שלא תועיל שום טענת אונס. וביום האחרון או לפניו בא לוי לראובן ואמר לו, שהואיל ונודע לו בודאות ששמעון לא יוכל לספק את הסחורה ביום הקבוע, הוא מבקש להעמיד את הסחורה בעבור שמעון, כדי להציל אותו מתשלום הקנס. וראובן מסרב וטוען, אין אתה שליחו של שמעון לכך, ולאו בעל דברים דידי אתה. וסירב לקבל את הסחורה מידי לוי.

אחר כך עבר המועד ושמעון אכן לא הביא את הסחורה שהתחייב, אולם בינתיים הגיעו שונאים לעיר, וראובן נאלץ לברוח מן העיר ולהשאיר בה את רכושו, כולל סחורות שהיו לו מקודם. ועתה הוא תובע להחזיק בידיו את המשכון של שמעון, תמורת הקנס שהתחייב.

ושמעון משיב, ראשית, היה לך לקבל את הסחורה מיד לוי. ועוד, הרי גם אם הייתי מביא לך את הסחורה, היית משאיר אותה בעיר יחד עם כל הסחורות האחרות שהיו לך והלכו לאיבוד.

ודן שם שער אפרים בשאלה, האם יכול לוי לזכות לשמעון, במקום שגורם חובה לראובן (הפסד הקנס). והביא ראיה שיכול. כלומר, שטענת שמעון מתקבלת, שהיה לראובן לקבל את הצעת לוי.

ובענין הטענה השניה הוא מסתפק, האם יכול לומר ראובן, שסחורה זו היתה נשארת כאשר שאר הסחורות שלו אבדו.

מדברי שער אפרים ניתן ללמוד, שפעולתו של לוי, לטובתו של שמעון נחשבת 'זכות גמורה', ולכן הוא נחשב כשלוחו מדין 'זכין לאדם שלא בפניו'. ואין ראובן יכול לטעון, שפעולה זו של לוי גורמת לו נזק, בכך שלא יוכל לתבוע את הקנס משמעון, ולכן יחשב לוי 'תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים'.

והואיל וחובתו של ראובן היתה להסכים לקבלת הסחורה מידי לוי, משלא עשה כן, אבד את זכותו לקבלת הקנס[238].

(4) שינוי היכולת הכלכלית של המפר

הכלל בהלכה הוא ש'אין מרחמים בדין'. והתורה הזהירה בכמה אזהרות שלא לעוות את הדין בגלל מצבו של החייב[239]: "ודל לא תהדר בריבו"[240]. "לא תעשו עול במשפט, לא תשא פני דל, ולא תהדר פני גדול בצדק תשפוט את עמיתך"[241].

"אסור לבית הדין לחוס על מי שנתחייב קנס, שלא יאמרו: עני הוא זה, שלא בכוונה עשה; אלא מגבין ממנו כל שיש לו בלא חנינה. שנאמר: 'ולא תחוס עינך'. וכן בדיני ממונות אין מרחמין על הדל. שלא תאמר: עני הוא זה, ובעל דינו עשיר, הואיל ואני והעשיר חייבין לפרנסו, אזכנו בדין, ונמצא מתפרנס בכבוד. על זה הזהירה תורה: 'ודל לא תהדר בריבו' ונאמר : 'לא תשא פני דל'"[243].

הרי"ף נשאל בענין בעל חוב שיש ברשותו סחורות וכלים ויש לו חובות גם לעכו"ם, והוא מבקש שיניחו לו לפרוע תחילה את חובותיו לעכו"ם כדי שלא יכניסהו לבית הסוהר. והשיב הרי"ף[244]:

"אין מחייבין ישראל זה שנושה בו לפדותו מבית הסוהר בממונו יותר משאר ישראל, אלא פורעין ישראל זה מיד, ולכשיכניסוהו בעלי חובותיו העכו"ם לבית הסוהר הרי פדיונו מוטל על כל ישראל בשווה. אבל אם נמצא אתו פרקמטיא שנתברר בעדים שהיא עצמה היתה לעכו"ם והוא חייב להם דמיה מניחין אותה פרקמטיא לעכו"ם להגבותו ממנה".

רחמנות מקומה בחוץ לכותלי בית המשפט[245], ואסור לה להיות גורם בשיקולי השופט, בפרט כשהיא באה על חשבון בעל הדין השני[246].

יחד עם זאת, מצאנו בדברי הפוסקים שהתחשבו גם ביכולת הכלכלית של המפר בנימוקיהם, ופטרו אותו, מקיום חיובים שנטל על עצמו.

א. בשו"ת מהר"ח אור זרוע[247] נשאל על אדם ששכר סופר לכתוב לו ספרי תורה נביאים וכתובים[248]. לאחר זמן, איבד השוכר באונס (מחמת גזירת מס על הקהל) כשני שלישים מרכושו, והוא מבקש לבטל את חוזה העבודה עם הסופר, מכאן ולהבא. הוא גם טוען שכאשר ראה הסופר את מצבו הדחוק, מחל לו על המשך העבודה.

הסופר מכחיש את דבר המחילה. וטוען עוד, שהרכוש שנשאר בידי השוכר הוא עדיין רב, ולכן אין זו סיבה להפר את ההסכם.

ופסק שם, שיש לאמוד את הרכוש שנשאר לו, ולראות, האם מקובל שאנשים במצב כלכלי דומה לשלו (מבחינת ההכנסות וההוצאות לכלכלת בני ביתם), כותבים לעצמם את כל כתבי הקודש.

מדבריו נראה, שהשוכר לא ירד מנכסיו לגמרי, עד שאין לו יכולת לשלם את שכר הסופר. אלא מדובר בשינוי מצב כלכלי, שמביא בעקבותיו שינוי סדר העדיפויות של האדם. האומדן שפסק המהר"ח בא לבחון, האם השינוי שחל בדעתו של השוכר מוצדק לאור מצבו הכלכלי? והאם הוא מתאים להתנהגותם של אנשים שמצבם הכלכלי דומה.

כלומר, האם הוא 'אנוס' מחמת מצבו הכלכלי, ואז הוא פטור כדין שכר פועלים להשקות שדהו וירד גשם[249]. או שיש לו עדיין מספיק כסף ורכוש, וגם אנשים אחרים במצב כזה מרשים לעצמם להוציא כסף לכתיבת ספרי קודש, ואז אינו נחשב ל'אנוס' וחייב.

ב. להלן בסעיף 15 הובא פסק דין של ביה"ד הגדול לעירעורים[250], שם נדחתה תביעת לאכיפת סעיף בהסכם המחייב את המפר בתשלום הפיצויים המוסכמים[251].

ביה"ד מנמק את הדחיה בכך, שלמעשה הנפגע יצא נשכר מהפרת ההסכם על ידי הצד השני. שכן בגלל אי מימוש חוזה המכר, נשארה החנות בידי המוכר וערכה עלה בינתים בהרבה.

"והנתבע לא רק שלא סבל שום היזק, כי אם הרויח הרבה ע"י זה שהחנות נשארה בידו, כלומר על ידי זה שהלוקח לא קיים את החוזה...

ואם גם נניח שלפי חומר הדין וחומר החוזה מחוייב הלוקח לשלם פצויים אלה מבלי שיצטרך המוכר להוכיח שסבל איזה שהוא היזק, הרי בכל זאת מדת הישר והטוב מחייבת, שאם במקום נזק יש למוכר רווח הניכר לעין, לא רק שלא מגיעים לו שום פיצויים, אלא שהוא מחוייב גם להחזיר מה שקיבל כבר על חשבון החוזה [בערכם הנומינאלי][252], וכל זה משום 'למען תלך בדרך טובים, וארחות צדיקים תשמור'".

(5) עיסקה ספקולטיבית

למעלה הוזכרה ההנמקה המשפטית, שמי שעושה עיסקה ספקולטיבית, לא יוכל להשתחרר ממנה, בנימוק שאכיפת החוזה נוגדת את הצדק. הדברים נכונים גם לפי ההלכה. ונראה זאת בכמה דוגמאות.

א. ראינו למעלה (סעיף 2) בדינו של טבח שמכר בשר בדינר בערב החג, ולבסוף לא מצא קונים לשאר השור, שהוא חייב לשחוט השור ולספק הבשר כמו שהתחייב[253]. אע"פ שהוא מפסיד את שאר השור. שהיה לו להתנות, ומשלא התנה - הפסיד.

ב. הרא"ש[254] נשאל על ראובן שהיתה לו פרה, והיה ירא לשחטה פן תמצא טרפה. אמר לו שמעון, שחוט אותה, ואם תמצא טרפה, אני אתן לך כך וכך בעבור הבשר, ואם תמצא כשרה, תן לי כך וכך. ונתן שמעון משכון ביד שליש. לבסוף נמצאה הפרה טרפה, והתחילו למכור את הבשר (בזול). כשראה שמעון שיש הפסד גדול, אמר לראובן, טול הכסף שכבר גביתי, ואת הבשר שנשאר כי איני חפץ בו. וההתחייבות כולה היא בגדר 'אסמכתא' שאינה מחייבת. וראובן משיב, כבר קניתי המשכון, ואינך יכול לחזור בך.

בתחילה דן הרא"ש, האם נעשה קנין כדין, ולשאלת ה'אסמכתא' הוא כותב:

"ואם שמעון משך את הפרה מחיים לקנותה אם תהיה טרפה, או הגביה את הבשר אחר שנשחטה, אז ודאי קנאה, ולא מצי מהדר ביה [ואינו יכול לחזור בו], ולא הוי אסמכתא... ואפילו אם תאמר דהכא נמי גזים, דשמא קנה את הטרפה יותר מכדי שוויה כדי שישחטנה, מכל מקום, כיון שהתנה שמעון תן לי כך וכך, אדעתא דבעי למקני גמר ומקני [על דעת שרוצה לקנות, גומר בדעתו להקנות]. כדאמרינן בפרק במה מדליקין[255] מעשה בשני בני אדם שהמרו זה בזה, ופירש ר"ת[256] דלא הוי אסמכתא. דאגב דבעי למקני דמר ומקני. והכי אמרינן בסנהדרין בפרק זה בורר[257] גמרא דאלו הן הפסולים"[258].

הרא"ש מעלה את האפשרות, שמא שמעון הגזים להתחייב בסכום גבוה אם תמצא טרפה, כיוון שהיה מעונין שהפרה תישחט, ואם תמצא כשרה, יקבל מראובן בשר במחיר המובטח. ואם כן שוב תיחשב ההתחייבות לאסמכתא. והוא דוחה סברה זו בטענה, שאפילו היה הדבר כך, מכל מקום, הואיל ורצה לזכות ברווח כשתמצא כשרה, גומר בדעתו להתחייב ביותר משוויה, אם תמצא טרפה. והוא מביא ראיה מהמעשה בשני האנשים שערכו התערבות אם יצליח האחד להביא את הלל הזקן לכלל כעס[259].

ג. מעשה באדם שקנה חנות מפני שנאמר לו, שבאותו איזור אמורה להיבנות תחנת אוטובוסים מרכזית, וערך הנכסים יעלה מאד. אח"כ התעכבה בניית התחנה כארבע שנים. והוא טען שעל דעת זו לא התחייב, וזו הסיבה שלא מילא את התחייבויותיו לפי ההסכם.

ביה"ד[260] דחה טענה זו בנימוק, שבהסכם עצמו לא נאמר אפילו ברמז, שיש קשר בין רכישת החנות ובין הקמת התחנה. והוא מוסיף:

"עובדה היא, שכמעט כל הסכם מסחרי מקושר בתקוות מסוימות בנוגע להתפתחות הענינים לעתיד, ורבים קונים על יסוד של פרספקטיבה קרובה או רחוקה. אבל אם תקוות או פרספקטיבות אלו לא באו לידי בטוי מפורש בחוזה, הרי הן 'דברים שבלב' בעלמא. ודברים שבלב אינם דברים"[261].

ד. בשו"ת אמרי יושר[262] נשאל על מי שקנה שטרות מזוייפים, ושניהם ידעו מן הזיוף. עתה רוצה הלוקח לחזור בו, מפני שחשב שיוכל להטעות בהם בני אדם, ונוכח לדעת שאינו יכול לעשות זאת. לאחר שהוא מאריך לבאר את חומרת המעשה ושראוי לקנוס אותם, פסק, שאין כאן הונאה, ולא ביטול מקח.

"ואף דמצד הסברא דימה הלוקח שיוכל למכרם לאחרים ולהטעותם, ועתה ראה שאין בידו למכרם חוזר בו, מכל מקום, אין זה סוג הונאה, שכל הקונה שטרות כאלה יודע שאפשר להטעות לפעמים או לא יעלה בידו, ועל ספק זה קונה"[263].

ה. בגמרא[264] מסופר על אדם שהלוה לחבירו כסף בריבית, ותמורת דינר הריבית שהיה אמור לקבל, חזר המלווה ושכר חצר מן הלווה. אלא שבמקום לשלם חצי דינר, שהוא השכר הראוי לאותה חצר, הוסיף לו בדמי השכירות יותר מן הראוי, ונתן לו, כאמור, דינר שלם. לאחר זמן, תבע הלווה מן המלווה להחזיר לו הריבית ששילם (לפי ההלכה, שריבית האסורה מן התורה חייב המלווה להחזירה ללווה).

ונשאלה השאלה, כמה עליו להחזיר? האם דינר שלם שהוא מלוא סכום הריבית שקצבו, או שמא רק חצי דינר, שזה השווי האמיתי של שכירות החצר שקיבל תמורת דינר הריבית.

טוען המלווה, שהסכים לשלם לו דינר שוהוא שכר גדול יותר עבור החצר, רק מפני שהיה בידיו רווח של הריבית, אבל לולא כן, לא היה מסכים לשלם יותר מחצי דינר, מה שהחצר שווה. ועתה שהלווה מפר את הסכם ההלואה, ותובע את הריבית חזרה, גם הוא אינו חייב לשלם ביוקר עבור החצר, והוא מוכן לשלם את השווי האמיתי.

ופסק רבא, שחייב להחזיר לו את הדינר שקיבל בריבית, ועל שכירות החצר ששכר ביוקר אומרים לו: 'סברת וקיבלת'. ומשלם דינר.

וכתב הט"ז[267], שאין הבדל לענין זה בין שכירות ובין מכר.ולכן מלווה שקיבל דינר ריבית, וחזר וקנה מן הלווה תמורת הדינר חפץ ששווה חצי דינר. עתה תובע ממנו הלווה, להשיב את דינר הריבית שנתן לו. והמלווה רוצה להשיב לו את דינר הריבית בהשבת החפץ שקנה מן הלווה בדינר. ואילו הלווה טוען, שהחפץ שווה רק חצי דינר, והוא אינו חייב לקבל אותו בערך של דינר, יותר משוויו, אע"פ שהמלווה קנאו ממנו בדינר. ולפי הנאמר למעלה, פסק הט"ז שצודק הלווה.

ומוסיף הט"ז, שמיד כשקיבל המלווה את דינר הריבית, הוא מחוייב על פי הדין להחזיר אותו, מפני איסור ריבית, ומה שאח"כ קנה בדינר זה חפץ שאינו שווה כל כך, אינו גורע מחובו הראשון. וגם אינו יכול לכוף את הלווה לקבל את החפץ שמכר לו, בפרעון הדינר שהוא חייב לו[268]. ואע"פ שהלווה עצמו מכר לו את החפץ במחיר זה, אין בכך כדי לחייבו לקבלו בשומה זו עתה[269].

אך הפרישה[270] חולק על הט"ז, ולדעתו, יכול המלווה לומר, שמאחר והלווה רוצה חזרה את הריבית שנתן, גם הוא אינו רוצה לקנות החפץ ביותר[271].

ובשו"ת המבי"ט[272] כתב, שאפילו לקח החפץ בשוויו, ולא שילם עבורו יותר ממחיר השוק, יכול המלווה לחזור בו, ולומר, שלא לקחו אלא מפני שהיה בידו הרווח של הריבית. עתה כשהלווה תובעו להחזיר הריבית, גם הוא חוזר בו מהמקח[273].

הר"י מיגאש[274] דן במקרה הפוך. אדם קנה חפץ ששוה סך מסויים, אך מכיוון שלא היו לו מעות מזומנות, הסכים המוכר להמתין זמן מסויים, ובשכר המתנה זו הוסיף הקונה על מחיר החפץ.

הואיל ותשלום כזה עבור המתנת מעות אסור משום ריבית (וכנראה סירב הקונה לשלם את תוספת המחיר שהתחייב), רוצה המוכר לחזור בו מן המכירה.

ופסק, שאם החפץ בעין, והתוספת במחיר שסוכמה ביניהם היא יותר משישית בדמי החפץ, יכול המוכר לתבוע את החפץ חזרה, כדין הונאה ביותר משתות. אולם אם ההפרש הוא שישית ממש או קטן משישית, אין המכר בטל, והקונה ישלם לו רק את המחיר האמיתי של החפץ ללא שום תוספת.

וכן אם החפץ כבר אינו בידי הקונה, בשום מקרה אי אפשר לבטל המכר, והקונה ישלם למוכר את שווי החפץ ללא תוספת הריבית.

עוד כתב, שאפילו מכר הקונה את החפץ לאחרים, במחיר גבוה ממה שהיה שוויו בשוק בעת הקניה, אף על פי כן, אין הוא חייב למוכר שום תוספת במחיר, והרווח כולו של הקונה[275].

ח. הוספות הקודקס

א. "הנפגע זכאי לאכיפת החיוב, אלא אם כן התקיים אחד מאלה:

(2) החיוב הוא לעשות או לקבל עבודה אישית או שירות אישי;

(3) קיום צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית משפט או לשכת הוצאה לפועל;

(1) חוב כספי על פי חוזה, ובלבד שהנפגע קיים את חיוביו על פי החוזה, המזכים אותו בפירעון החוב, מבלי שהמפר התנגד לקיום החיובים.

(2) חיוב להימנע מפגיעה בזכות במקרקעין או במיטלטלין, אלא אם כן מצא בית המשפט כי קיימים טעמים מיוחדים לנהוג אחרת.

בהצעה שבקודקס, יש שינויים קלים בניסוח ארבעת הסעיפים הקטנים הראשונים של סעיף 524 לעומת האמור בסעיף 3 לחוק התרופות[276]. אבל יש בו גם כמה הוספות.

בדברי ההסבר נאמר, שסעיף קטן (5) הוא סייג חדש לאכיפת החיוב, וזאת לאור איחוד הוראות דיני הנזיקין והוראות דיני החוזים. אמנם הוא דומה לנאמר בסעיף קטן (4), אך ייתכן שיישום מבחן הצדק ומבחן ההתאמה של תרופת האכיפה לחיוב יהיה שונה בהקשר החוזי ובהקשר הנזיקי, לפי הענין.

[1]ידין, 54; קציר, שם, 297-294; שלו, חוזים, 525-523.

[2] שם, עמ' 329.

[3] בוקו נ' רוזנטל, פ"ד ה' 195, בעמ' 201.

[4] ראה גם: ע"א 69/72 גרוס נ' שירות אקספרס, פ"ד כג(2) 807 בעמ' 811; ע"א 495/66 מני נ' כהן פ"ד כא(2) 113 בעמ' 118.

[5] בוקובזה נ' שירי, פ"ד לז(3) 622.

[6] לדעתי נימוק זה צריך עיון. הואיל והטענה בדבר אי הצדק צריכה לבוא מצד המפר, ועליו נטל ההוכחה שהאכיפה בלתי צודקת. כי בלי הטענה וההוכחה של המפר כלל לא עולה השאלה של אי-הצדק שבאכיפה. ולכן מדוע לא יוכלו הצדדים להסכים בחוזה, שבמקרה של הפרה שתוכר על ידי ביהמ"ש כראויה לאכיפה, הם יהיו מנועים מלהעלות טענת אי-צדק.

לפי הנאמר כאן, יהיה על ביהמ"ש בכל מקרה לפני מתן צו אכיפה, לבדוק ביוזמתו האם יש צדק או אי צדק באכיפה, גם ללא העלאת הענין והבאת ראיות על ידי המפר. וזה לא שמענו.

[7] על שיקול הדעת הניתן לביהמ"ש בשאלות משפטיות-ערכיות, ראה, א' ברק, 'שיקול דעת שיפוטי' (פפירוס, תשמ"ז-1987), בעמ' 41-36.

[8] לוין נ' לוין, פ"ד מח(2) 862.

[9] ראה למעלה סעיף 1 על 'חוזה רשות'.

[10] ראה למעלה בסעיף ההגדרות בדיון על חוזה מתנה שניתן לאכיפה, ועל עמדת ההלכה בענין חוזה שאילה.

[11] שם, 612-607.

[12] ראה: ע"א 184/77 שגיב נ' וולובסקי, פ"ד לב(1) 265; ע"א 289/78 אשד נ' לובר, פ"ד לג(1) 13; ע"א 391/80 לסרסון נ' שכון עובדים, פ"ד לח(2) 237; ע"א 281/83 הרוניאן נ' עזבון חליפה, פ"ד לט(4) 20.

[13] כאשר הצד השלישי מחוייב כלפי המפר, ניתן להעביר את הזכות מן המפר אל הנפגע, ראה על כך למעלה סעיף 2 'תחליף קיום'.

[14] ראה: ידין, תרופות, 54; קציר, תרופות, 333; ע"א 355/64 מלאכי נ' הילל, פ"ד יט 1669. פסק הדין ניתן לפי הדין הקודם, אך נראה שהוא הדין לפי החוק החדש; ע"א 260/80 נוביץ נ' ליבוביץ, פ"ד לו(1) 537, 543; ע"א 48/81 פומרנץ נ' ק.ד.ש. פ"ד לח(2) 813 בעמ' 824.

[15] ע"א 491/75 חיימי נ' אשתר, פ"ד לא(2) 589.

[16] ראה ע"א 355/64 הנ"ל.

[17] ע"א 29/86 אי.תי.ס. נ' קרול, פ"ד מד(1) 864, בעמ' 875.

[18] על ההבדלים בין חוזה של עיסקה במקרקעין שנגמר ברישום ובין חוזה שלא נגמר, או עיסקת מיטלטלין שנגמרה במסירה, וכן השפעת 'תום הלב' של הקונה השני, על אכיפת החוזה הראשון, ראה: קציר, שם, עמ' 447-445 ועמ' 522-517.

דיון באספקטים שונים של בעית העיסקות הנוגדות, ראה, ד"ר נ. כהן, התערבות ביחסים חוזיים (פרסומי הפקולטה למשפטים, אונ' ת"א), סעיפים 155-151 וסעיפים 283-281.

על שינוי גישתו של ביהמ"ש העליון בענין זה, ניתן ללמוד משני פסקי הדין שניתנו בענינם של אותם צדדים. בע"א 714/79 ורטהיימר נ' הררי, פ"ד לד(3) 645, היתה דעת הרוב, שלא יהיה צודק לאכוף חוזה שיפגע בקונה השני. ואילו בע"א 21/80 ורטהיימר נ' הררי, פ"ד לה(3) 253, בדיון נוסף החליט הרוב, שלאור הוראותיו של סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, לא ניתן להתחשב באינטרס של הקונה השני, בגדר השיקולים בדבר צדקת האכיפה.

[19] ע"א 541/74 פרמינסקי נ' סנדרוב, פ"ד כט(2) 253.

[20] ראה גם ע"א 393/82 חיים נ' אביוב, פ"ד מא(1) 716 בעמ' 725; ע"א 85/82 כהן נ' כורי, פ"ד מא(2) 778 בעמ' 780.

[21] ע"א 825/79 אחים שרבט נ' שוורצברד, פ"ד לו(4) 197. בע"א 29/86 אי.תי.ס. נ' קרול, פ"ד מד(1) 864, ניתן צו לאכיפה על חלקו של המוכר-הבעל, אולם הדבר נעשה בהסכמת השותף-האשה שהיתה בעלת החלק האחר, וגם בהסכמת הקונים, שהסתפקו באכיפת חלק מן העיסקה. והשווה ע"א 822/88 לנר נ' דרזנר, פ"ד מד(2) 167.

[22] ע"א 49/83 קסלר נ' מאירוב, פ"ד מא(2) 547. וראה קציר, שם, עמ' 597-589 על פיצויים במקום אכיפה, כשהאכיפה נשללה עקב הסייגים שבסעיף 3.

[23] ידין, תרופות, 53; שלו, חוזים 527.

[24] קציר, תרופות, 427.

[25] שלו, חוזים, 527.

[26] זמיר, קבלנות, 679.

[27] עמ' 55. וכן, שלו, חוזים, 527.

[28] ע"א 64/87 שירזי נ' ליבוביץ, פ"ד מה(3) 329, 335.

[29] עמ' 55. וכן קציר, תרופות, 426, וזמיר, קבלנות, 679.

[30] שם, עמ' 426.

[31] ראה ע"א 157/87 נחושתן נ' זונברג, פ"ד מב(3) 4. וראה עוד למעלה סעיף 1 בהגדרת 'חוזה', על חוזה בלתי חוקי.

[32] ראה צלטנר, חוזים, עמ' 314 שבאנגליה נוהגים לראות במקרים כאלה סוג של סיכול חוזים.

[33] עמ' 157.

[34] ראה טדסקי, "על החוזה שנבצר ביצועו", מסות משפט עמ' 63-60.

[35] הלכות שכירות, פרק ה, הלכה ו.

[36] כלומר, המשכיר עצמו סתר את הבית בתוך תקופת השכירות.

[37] בערוך השולחן, חו"מ, סימן שיב, סעף ב, כתב שאם האנס משלם דמי שכירות יותר מן השוכר הראשון, צריך המשכיר לתת את המותר לשוכר. וראה מה שדן בדבריו בפתחי חושן, שכירות, פרק ה, הערה יח.

[38] כתב הסמ"ע, חו"מ סימן שיב, ס"ק ד, שדווקא במכרו לאנס די שישכור עבורו בית אחר, אבל אם מכרו לאחר שאינו אנס, חייב להעמיד לשוכר את אותו הבית עצמו שהשכיר לו.

[39] בנתיבות המשפט, סימן שיב, ס"ק ב, כתב שיש הבדל בין המשכיר ששבר את הבית ובין אדם אחר, משום שיש על המשכיר שעבוד הגוף להעמיד לשוכר מה שהשכיר לו.

ועל פי סברה ז פסק שגם אם המשכיר מת והניח נכסים, והיורשים סתרו את הבית, משועבדים נכסי המשכיר להעמיד לו בית אחר. אבל בערך ש"י, סימן קל, ובתשורת ש"י ח"ב, סימן קכג חולק לענין חיוב היורשים.

וראה דברי משפט (אוירבך) סימן שיב, ומתחי חושן, שכירות, פרק ה, הערה יח, מה שדנו בדברי הנתיבות.

[40] חו"מ, סימן שיב, סעיפים ב ו-יז.

[41] חו"מ, סימן שיב, אות לא.

[42] דף כ ע"ב.

[43] ראה תוספות שם, ד"ה אע"פ, לשאלה, האם רשאי לגור בבית, והאם חייב השוכר לשלם דמי השכירות. וראה תשובות מיימונייות, משפטים, סימן כז.

[44] הלכות גזלה ואבדה, פרק ט, הלכה ט.

[45] וכן כתב בשו"ע, חו"מ, סימן שעד, סעיף א.

[46] מגיד משנה, שם, וכן דעת הרבה ראשונים. אבל המשנה למלך, שם, הביא דעת בעל התרומות, סוף שער מז, שהוא הדין כשידע הקונה שהקרקע גזולה. וראה גם שו"ת רע"א, חלק א, סימן קלד, ד"ה ולענ"ד.

[47] לפרטי ההלכות ראה במפרשי הרמב"ם והשו"ע שם. וראה ערוך השולחן, חו"מ, שם, מה שכתב לבאר, והוסיף, שהנאה זו שמחזיקים אותו כנאמן (שמקיים המכר), נחשבת אצלו כקבלת דמים, וזהו קניינו כמו שקיבל דמים. ולכן אין צורך בקנין נוסף אחר מצד הקונה. וגם אין המוכר (הגזלן) יכול לחזור בו. ערוך השולחן חוזר על ביאורו גם בחלק אה"ע, סימן נא, סעיף א, לענין התחייבויות עובר לנישואין.

וכן כתב בנתיבות המשפט, ביאורים, סימן ס, ס"ק יא, וסימן קפב, ביאורים, סוף ס"ק ח, שכלפי הגזלן-המוכר "הרי זה מקח גמור", כל זמן שהנגזל לא בא להוציא השדה ממנו. משום כך, הלוקח יכול לאכוף את קיום המכר על הגזלן, וביה"ד יחייב את הגזלן למסור השדה ללוקח. ראה דבריו שם, בביאור ההבדל בין מוכר שדה גזולה ובין מוכר דבר שאינו שלו, או דבר שלא בא לעולם.

בשו"ת עין יצחק, חלק א, סימן פב, אות ז (תשובה מבן המחבר), כתב על פי דברי הרא"ש בשם הרמ"ה, הובאו דבריו בשיטה מקובצת, בבא קמא, דף לג ע"א, ד"ה ולרבי עקיבא, שאע"פ שאמרו חכמים, 'אין אדם מוכר דבר שאינו ברשותו', ולכן אין נגזל יכול למכור גזלה כשהיא ברשות הגזלן, מכל מקום, אם מכר ואחר כך הוציא הנגזל את הגזלה מיד הגזלן, חלה המכירה למפרע.

לביאורים אחרים בדברי הרמ"ה והדעות האחרות ראה: אוצר מפרשי התלמוד, בבא קמא, שם, עמ' שטז; פתחי חושן, גניבה ואונאה, פרק א, סעיף לד, והערות פח-פט; שם, פרק ג, סעיף א והערה א.

[48] שו"ע, אה"ע, סימן צ, סעיף יג.

[49] ראה סיכום הדעות בבית שמואל, שם, ס"ק מז. וכן ההבדל בין נכסי מילוג, ונכסי צאן ברזל.

[50] הלכות ירושה ואישות, פרק ח, סעיף מ, והערה צט.

[51] ראה על כך באריכות, פתחי חושן, חלק ז, בדיני קנינים מכירה ומתנה, פרק יג, הערות פ, פט.

[52] שו"ת הרשב"א, המיוחסות לרמב"ן, סימן קה.

[53] חו"מ, סימן שלג, סעיף ח.

[54] שם, ס"ק מה.

[55] ביאורים, שם, ס"ק יז.

[56] הרקע להוראת סעיף זה הוא הליברליזם של המאה ה-19, שהרתיע את בתי המשפט של יושר באנגליה, באותה תקופה, מפני אכיפתו של חוזה עבודה על עובד המבקש להחליף את מקום עבודתו. או מפני ההתערבות בזכותו של מעביד לפטר עובד שאינו יעיל, או שהעסקתו אינה כדאית מבחינה כלכלית. שיקול נוסף לאי התערבות ביהמ"ש היה הקושי שעשוי להיות כרוך בפיקוח על קיומם התקין של יחסי העבודה. גישה זו אומצה על ידי בתי המשפט בארץ, ואח"כ הוכנסה לחוק התרופות. ראה קציר, שם, עמ' 458-456.

[57] סעיף 3(א)(2).

[58] שם 56.

[59] בדרך דומה הלך ביהמ"ש בה"פ (ת"א) 740/79 לב עמי נ' אגודה להתעמלות מכבי זכרון יעקב, פ"מ תש"ם (א) 305, כשאסר על ספורטאי בצו מניעה, לשחק בקבוצה אחרת.

וראה ע"א 246/79 הועד הציבורי... נ' ספדיה, פ"ד לד(3) 505, שם נערך הסכם בין מזמין עבודה לאדריכל. המזמין ביטל את ההסכם, וביקש להעביר את העבודה לאחר, בטענה, שאי אפשר לכוף עליו להעסיק את האדריכל בניגוד לרצונו. ביהמ"ש אסר על המזמין לפעול בניגוד לתכניות שהכין האדריכל. תוך הוספה, שהצו "אינו כופה עליו מאומה, לא להלכה ולא למעשה, שכן הוא רשאי ויכול שלא לבנות כלל... ובכך לא יפר את ההסכם, ואף לא את צו המניעה". וראה: קציר, שם, 466; שלו, חוזים, 529-530.

[60] ראה: קציר, שם, 472-471; שלו, חוזים, 529.

[61] ידין, עמ' 57-56; שלו, חוזים, 528, 530.

[62] בג"צ 254/73 צרי נ' ביה"ד לעבודה, פ"ד כח(1) 372, שם נשכר רופא לשמש תועמלן של בית חרושת לתרופות, והדבר הוכר כשרות אישי.

בע"א 108/84 סתם נ' מרקוביץ', פ"ד מב(1) 757, 765, נפסק שהיחסים בין קבלן למזמין עבודה אינם "שירות אישי".

ובע"א 442/85 משה זוהר נ' מעבדות טרבנול (ישראל) פ"ד מד(3) 661, 704, נפסק שניתן לאכוף חוזה הפצה לטובת מפיץ, ואין זה שירות אישי שאין לאכפו.

זאת בניגוד לפסק הדין שניתן בע"א 382/75 סניור נ' בן-הר, פ"ד ל(3) 670, בטרם חוק התרופות, שראה בסוכן בלעדי לשיווק והפצה שירות שאין לאכפו.

וראה: א. זמיר, "קבלנות-משנה - יחסי מזמין, קבלן, קבלן משנה", מחקרי משפט יא (תשנ"ד) עמ' 45, 51, והערה 19, שמבחין בין חוזי בניה רגילים ובין חוזי קבלנות המבוססים על יחסי אימון וקשרים אישיים, במיוחד כאשר מדובר ביחסים מתמשכים. אלה יחשבו על פי רוב כבלתי ניתנים לאכיפה; זמיר, קבלנות, 680.

[63] על פי סעיף 14(א) לחוק השליחות, מסתיימת השליחות, בביטולה על ידי השולח או השלוח".

[64] לפי כלל 13 של כללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), תשמ"ו-1986, רשאי עורך דין להפסיק טיפול בענין הלקוח, לאחר מתן הודעה על כך, ו"באופן שלא יפגע בעניניו של לקוחו".

וראה קציר, שם, עמ' 472-469, שציין לפסקי דין שדחו בקשות שונות של אכיפה, בגלל האופי האישי של העבודה.

[65] ע"א 135/52 + 133/51 רגבי נ' מנהל הרכבת, פ"ד ז, 333 בעמ' 335; ראה גם: בג"ץ 254/73 צרי בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה פ"ד כח(1) 372; ע"א506/81 קוסטה נ' לוי, פ"ד לה(4) 274; ע"א 108/84 סתם נ' מרקוביץ, פ"ד מב(1) 757, בעמ' 765.

[66] ע"א 381/75 ברקוביץ נ' גבריאלי, פ"ד ל(1) 442. באותו מקרה לא נאכפו גם החלקים האחרים של החוזה, משום שביהמ"ש ראה אותם טפלים להסכם השותפות; ע"א 5652/90 עברון נ' לופט, פ"ד מו(5) 380.

ראה עוד: ח' גנז, "העוברים המוקפאים של בני הזוג נחמני" עיוני משפט, יח (תשנ"ד) 83, 94-93, שדן בהסכם פונדקאות, שסבור, שבמערכות יחסים מסוימות אין לעקרון 'שחוזה צריך לקיים' תחולה, כמו הבטחת נישואין.

[67] ראה ע"א 80/84 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60, בעמ' 83 ו-86.

וראה ע"א 638/70 איחוד בתי הספר נ' אדלר, פ"ד כה(2) 679, בעמ' 689, שם נאמר, שאין לעובד זכות לאכוף על המעביד להעסיק אותו, והוא "אינו יכול לזכות במלוא השכר המותנה, אשר לא הרוויחו, ולכן אינו מגיע לו, כי אם תרופתו היחידה היא לתבוע פיצויים להטבת נזקו, שאינו בהכרח בגובה השכר האמור".

לפי גישה זו, העובד-הנפגע הזכאי לפיצויים מחוייב לפי חוק התרופות, להקטין את הנזק. ולכן מן הפיצויים ינוכה השכר שהיה יכול להשתכר במקום עבודה חילופי. מה שאינו כן אילו היה העובד יכול לתבוע בצו אכיפה, את תשלום השכר החוזי המותנה. שאז אין עליו חובה להקטין הנזק. וראה למעלה סעיף 2, בהרחבה על שאלת אכיפת השכר החוזי.

[68] ע"א 256/60 פרנקל נ' אמריקן אוברסיס, פ"ד טו 87.

[69]ע"א 413/68 קניג נ' קופ"ח, פ"ד כג(1) 627 בעמ' 629.

[70] למשל, פיטורי עובד ציבור, ראה בג"צ 89/74 המועצה המקומית נתיבות נ' ביה"ד הארצי לעבודה, פ"ד מד(2) 722. או פיטורי אשה הרה, או בתקופת חופשת לידה, לפי סעיף 9 לחוק עבודת נשים, תשי"ד-1954.

[71] שם, עמ' 462.

[72] על כך נעמוד להלן סעיף 10, שדן בפיצויים לנפגע.

[73] בבא מציעא, דף עה ע"ב.

[74] שם, דף עו ע"ב ד"ה איבעית אימא.

[75] אע"פ שהלכה זו שייכת בכל הבטחה לתת או לעשות דבר מה, מכל מקום לא נאמר ענין 'תרעומת' אלא ביחסי עובד-מעביד ואריס-בעל קרקע. ואפשר שהדבר נובע מצורת ההתקשרות המקובלת בשכירות פועלים בדיבור בלבד, ולכן התייחסו להתקשרות זו ביתר רצינות מאשר להבטחה אחרת.

בחידושי הריטב"א החדשים, ב"מ דף עה ע"ב מבאר בטעם התרעומת: "איכא תרעומת, או משום דמחזי כחוכא [=צחוק]; או משום דקפדי על שינוי דעתא כשנשכרים לאחרים, כדאמרינן בגמרא גבי ספינה; או משום לזות שפתים, שסבורים העולם דעילה מצאו זה בזה".

וראה ורהפטיג, 'התחייבות', עמ' 413-412.

[76] בשו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן קכב, ובמשמרת שלום לסימן קעו אות מד, כתבו שהחוזר בו עובר משום 'שארית ישראל לא יעשו עולה'.

[77] לפרטי ההלכות ראה: סמ"ע, חו"מ, סימן שלג, ס"ק א; ש"ך, שם, ס"ק א; קצות החושן, שם, ס"ק א. לפי המבואר שם, כשיש לפועל עבודה חילופית שווה שניתן להשיגה ללא טורח, וכן כשמצוי למעביד פועל אחר לעשות את העבודה, אין להם הזכות לתרעומת, וממילא רשאי הצד השני לחזור בו לכתחילה; שדי חמד, מערכת פ, כלל א, בשם חקרי לב.

בשו"ת מהרי"ל דיסקין (קונטרס ספיקות ופסקים), אות ריד, מסתפק, באדם שקיבל על עצמו לעשות עבודה לשני אנשים בזה אחר זה, ועתה מתברר לו שלא יוכל לעשותה לשניהם (מדובר בנזק שאינו כספי), כיצד עליו לנהוג? האם יש זכות קדימה לראשון? או שמא לא שייך בדבר קדימה, ויכול לבחור ביניהם כרצונו.

וכתב, שבדבר הניתן להתחלק, היה נראה לכאורה, שיעשה לכל אחד מחצה. ומכל מקום, אם בשעה שקיבל את העבודה מן השני, כבר ידע שלא יוכל לעשותה לשניהם, נראה שלא חל כלל החיוב לשני. ואפילו בדבר שניתן לחלוקה, יעשה רק לראשון, והשאיר בצריך עיון.

[78] רמ"א, חו"מ, סימן שלב, סעיף ה; ש"ך, סימן שלב, ס"ק כב; ש"ך, סימן שלג, ס"ק ל. וראה קצות החושן, סימן רכא, ס"ק א. שגם במקח וממכר קיים המושג 'תרעומת', ויש לו השלכה מעשית על קיום המחיר-החוזי.

הערת הרב ז"נ גולדברג: "המעיין בגמ' ובשו"ע סימן שלב ס"ה יראה שיש להוסיף כך: והפועל טוען שפייס על סמך שיעשה מלאכה יותר טוב וכן עשיתי. וכן כשבעל הבית פייס את הפועלים טוען בעה"ב שנתכון בפיוסו שיוסיף להם מאכל ושתיה וכן עשיתי".

אכן בטור ובשו"ע נקטו לשון זו הנמצאת גם בגמ'. אבל הרמב"ם בהלכות שכירות, פ"ט ה"ד, כתב בסתם 'או יגמרו את מלאכתן', בלי להתנות זאת בטענה על עבודה טובה יותר או בתוספת מאכל. וכבר כתב שם המגיד משנה שהרמב"ם השמיט את דברי הגמ' בענין זה. לכן נראה שלדעתו אין טענה זו לעיכובא, ובכל מקרה משולם השכר החוזי.

[79] בדרך כלל, התשלום לפועל שאולץ להפסיק את עבודתו, אינו תשלום מלא, אלא מוגדר כשכר-בטלה. ההנחה היא, שאדם מוכן לפחות חלק משכרו, ולא לעשות מלאכה כלל. שיעור ההפחתה תלוי באופי המלאכה, ובטיבו של האדם. ראה להלן סעיף 10, 'פיצויים בחזרת מעביד'.

לדעת קצות החושן, סימן שטז, ס"ק א, הזכות לנכות מן התשלום המלא, ולשלם כ'פועל בטל' היא רק כשהמעסיק-המתחייב נחשב כאנוס, שאינו יכול להמשיך בקיום החוזה (כגון שאין לו עבודה).

אבל כשאין שום מניעה מצדו להעסיק את הפועל, חייב לשלם לו את מלוא השכר ואינו מנכה כלום.

אבל בשו"ת מהריא"ז ענזיל, סימן טו, כתב, שהתחייבותו של המעביד כלפי הפועל היא התחייבות ממונית בלבד. ולכל הדעות, גם אם נעשה קנין מחייב ביניהם, החיוב הוא על תשלום השכר-החוזי, ולא על העסקתו בעבודה. לכן, בשום מקרה, אין הפועל יכול לכוף על המעביד להעסיקו. ואין הוא יכול לטעון, שרוצה לעבוד ולקבל את מלוא שכרו. וראה, א' ורהפטיג, 'חוזה עבודה - מהותו וביטולו', תחומין, כרך ח, עמ' 226, הערה 158.

[80]בשו"ת איגרות משה, חו"מ, סוף סימן עה, מבאר לענין משגיח כשרות, "שפירוש שררה הוא שמלאכתו הוא לשמור שלא יעשה בעל הבית רמיה, שמוכרח לעשות גם נגד רצון בעל הבית, נמצא שאינו עושה מלאכת בעל הבית, אלא מלאכת עצמו כשררה על בעל הבית".

[81] ראה ריטב"א, מכות, דף יג.

[82] באגרות משה, חו"מ, ח"א סוף סימן עה, כתב שהאיסור לסלק בעל שררה ללא עילה, הוא רק לכתחילה, ולכן אם סילקוהו אין חיוב להחזירו. אבל כאשר אין לסלק מצד דיני פועל, שם יש גם חובה להחזירו.

[83] הלכות כלי מקדש, פרק ד, הלכות כ-כא.

[84] הנזכרים שם בהלכות טז-כ.

[85] ראה: שו"ת הריב"ש, סימן רעא; רמ"א, יור"ד, סימן רמה, סעיף כב, וביאור הגר"א שם, אותיות לז-מ; שו"ת המבי"ט, חלק ג, סימן ר; שו"ת רע"א, תנינא, סימן יב; שו"ת דובב מישרים, חלק ג, סימן לח, בדין ראש ישיבה; שו"ת איגרות משה, חו"מ, ח"א סוף סימן עה, מבאר לענין משגיח כשרות; פסקי דין רבניים, כרך ח, עמ' 162-129; שם, כרך י, עמ' 38-61; שם, כרך טו, עמ' 80-65. וראה שם לשאלה, האם הלכות אלה נאמרו גם בנתקבלו מתחילה לזמן קצוב; קובץ שורת הדין, הוצאת מכון שער המשפט והנהלת בתי הדין הרבניים, ירושלים, תשנ"ד, חלק ג, עמ' רצט-שיג, הרב ח"ש שאנן, 'בענין פיטורי מנהל בית ספר'; שם, עמ' שיד-שלב, הרב נ' בן-שמעון באותו ענין; שם, חלק ח, עמ' קע-קפב, הרב נ' בן שמעון, התנאים לפיטורי שוחט; שם, חלק ט, עמ' שפו-שצז, תביעה לבטל פיטורין של עובדת ציבור, הרב י' קוליץ ז"ל.

[86] הלכות שכירות, פרק י, הלכה ז.

[87] לראיותיו ראה שם. וראה: שו"ת מכתם לדוד (פארדו), חו"מ, סימן יז, שאין לסלק מלמד תינוקות בתוך הזמן, ואפילו רוצה לשלם לו כל שכרו, מפני שנחשב עוסק במצוה; שו"ת חתם סופר, או"ח, סימנים רה-רו; שו"ת מנחת יצחק, חלק ד, סימן עה (יא-יב); משנה ברורה, סימן נג, סעיף כה, ס"ק עג; פסקי דין רבניים, כרך ג, עמ' 93; איגרות משה, חו"מ חלק א, סימן עז, שאין לפטר מורה, בלי סיבה מספקת ומוכחת, ואפילו נתקבל לזמן קצוב; אדרת אליהו, סימן קיא, לענין פיטורי רופא מניהול בית חולים ציבורי; הרב י' זילברשטיין, 'פיטורי רופא', דברי משפט, מאסף תורני בהוצאת מוסדות שירת דבורה, תל אביב, תשנ"ו, כרך ב, עמ' רפז-רצד. וכתב שם, שמכל מקום אם יש רופא אחר טוב ממנו, אפשר שניתן לחייבו לצאת לגימלאות בגיל 65 כנהוג לגבי שאר עובדים, אך לא לפני כן. וכן ניתן לצרף רופא נוסף, לחלק מן הזמן, אע"פ שהרופא הראשון יאלץ להעדר באותו יום.

[88] ב"ק, סימן כג, ס"ק ב.

[89] שו"ע, חו"מ, סימן שלג, סעיף ג.

[90] ויקרא כה,נה.

[91] בבא מציעא, דף י ע"א.

[92] בשו"ת חות יאיר, סימן קו, מעלה כאפשרות, שמא יש הבדל לענין זה בין איש לאשה, הואיל ונשים פטורות ממצוות עשה שהזמן גרמן, ואין עבודת שמים מתמעטת אם היא משועבדת לאדם אחר. אבל מכל הפוסקים משמע, שאין הבדל כזה, וגם הוא עצמו מסיים, "מכל מקום נראה לי, דכל זה לא יספיק לחלק חילוק שלא זכרו שום פוסק".

[93] גם עבד עברי שגופו 'קנוי' לאדון, יכול לצאת לחופשי בעל כרחו של האדון, אם הוא מחזיר לו את דמי הקניה, בניכוי דמי השנים שכבר עבד. ראה קידושין, דף טז ע"א. רמב"ם, הלכות עבדים, פרק ב, הלכות ז-יא. על היחס בין פועל לעבד עברי, ראה ורהפטיג, שם, ח, עמ' 234-228.

[94] בחזו"א, בבא קמא, סימן כג, ס"ק ב, כתב שעל הפועל להודיע תחילה למעסיק שהוא חוזר בו, כדי שימצא פועל אחר במקומו. אך בפתחי חושן, הלכות שכירות, פרק יא, הערה א, דייק מדברי הפוסקים, שלא משמע כן.

עוד דן שם בפתחי חושן, האם יכול הפועל לחזור בו מן החזרה? או שמא, משהפסיק להיות שכירו, אינו יכול לשוב ללא הסכמת בעה"ב.

והביא שם את ספיקו של כסף הקדשים, חו"מ, סימן שלג, סעיף ג, בענין פועל שחזר בו מן החזרה, ובעה"ב השיב לו, ששוב אינו חפץ בו, ונוטה לומר, שמכל מקום צריך היה התראה מבעה"ב, ויכול לחזור בו לפני ההתראה.

דיון בדברי כסף הקדשים, ראה גם בפס"ד של ביה"ד האזורי אשדוד, נימוקי פסה"ד נדפסו בתחומין ד, עמ' 381-361, בעמ' 364-5, 374-373, 381-380.

[95] שורש קפא.

[96]וכן פסק בשו"ע, חו"מ, סימן שלג, סעיף ג. וראה: ש"ך, שם, ס"ק טו; קצות החושן, שם, ס"ק ה-ו; מחנה אפרים, הלכות שכירות פועלים, סימן א, שהביא מחלוקת בשאלה זו.

וכתב החזו"א, בבא קמא, סימן כג, ס"ק כח. ובס"ק ו, שמכל מקום רשאי בעל הבית להטעות את הפועל, ולהבטיח לו שכר רב יותר אם יחזור לעבודה, ואחר כך ישלם לו רק כפי שהוסכם מראש.

וראה שו"ע, חו"מ, סימן צז, סעיף טו, שהנושה בחבירו כסף ואין לו לשלם, אינו יכול להשתעבד בו בפירעון החוב. וגם זה מן הטעם, "כי לי בני ישראל עבדים וכו" כמו שכתב בסמ"ע, שם, ס"ק כט.

על אף האמור, שאין כופין את החייב לעבוד, הרי החייב עצמו צריך לעשות כל השתדלות לפרוע את חובו, ובכלל זה להשכיר עצמו לעבודה. כמו שכתב בפתחי תשובה, שם, ס"ק ה. וראה מחנה אפרים, הלכות שכירות פועלים, סימנים א-ב.

[97]לאו דווקא נזק ממוני, אלא כל שתכלית העבודה אינה ניתנת לדחיה, והמשכה חיוני עתה, כגון להביא חלילין לצורך הלווית המת, או להכנסת כלה, הרי זה 'דבר האבד'. כמבואר בשו"ע, חו"מ, סימן שלג, סעיף ה, ופתחי תשובה שם, ס"ק ח. וכן מלמד תינוקות, וסופר סת"ם כמו שכתב הרמ"א, שם, סעיף ה.

וראה: שו"ת מהרי"ט, יו"ד, סימן קנ; שו"ת בנימין זאב, סימן רכה, ושו"ת שבות יעקב, חלק א, סימן ו, לענין גבאי צדקה וש"ץ כשאין מוצאים אחר כמותו.

שו"ת שואל ומשיב, מהדורא תליתאה, חלק א, סימן תסט, ושו"ת בית יצחק, חו"מ, סימן עח, לענין סופר שקיבל לכתוב ספר תורה.

מחנה אפרים, הלכות שכירות פועלים, סוף סימן ז, בדין משרתת ומינקת, ודן בדבריו בשו"ח באר יצחק (ספקטור), אה"ע, סימן א, ענף ה; אנציקלופדיה תלמודית, ערך דבר האבד, פרק יא.

[98] בפלפולא חריפתא, על פסקי הרא"ש בבא מציעא, פרק ו, אות צ, מבאר, שהדרשה 'עבדי הם ולא עבדים לעבדים', אינה דרשה גמורה מן התורה. שאם היתה איסור דאורייתא, לא היו פועלים רשאים להשכיר עצמם כלל וכלל, להיות שכירי יום. אלא היא 'אסמכתא' [ראה אנציקלופדיה תלמודית ערך אסמכתא (א)] לתקנת חכמים, שלפועלים תהיה זכות חזרה בכל שעה, כדי לקיים 'עבדי הם'. "ובדבר האבד היה נראה לחז"ל שלא לתת יד שיחזרו, הואיל ודבר האבד הוא".

הערת הרב ז"נ גולדברג: "לענ"ד יש לומר שזה גופא שיכול לחזור, נמצא שאינו עובד בע"כ, נמצא שאין זה עבד. וכך מסביר שער המשפט, חו"מ סימן צז סט"ו שאין כופין אדם לעבוד כדי לשלם חוב, שאם נכוף אותו עשינו אותו שאינו יכול לחזור בו. ולדעת המהר"ם מרוטנבורג שפועל דינו כעבד, וגם עבד יכול לגאול עצמו, ולכן אם הקדימו לו שכרו, ואין לו לשלם, אינו יכול לחזור בו. אם כן מה שאסרה להיות עבד לעבדים, היינו להיות עבד בלי אפשרות חזרה וגאולה. אם כן זה מן התורה. אכן יש לעיין לפי זה, מה שפסק הרמ"א שאסור לאדם להשכיר עצמו ליותר משלוש שנים, והרי לפי דרכנו, אין בזה איסור שכל שיכול לחזור אינו עבד, ואולי זה איסור דרבנן, וצ"ע".

ראה פד"ר כרך ו, עמ' 166-158, שם ניתן צו מניעה נגד מוסד שביקש לבטל הסכם אישפוז של מטופלת, ונידחתה הטענה שדין המוסד כדין 'פועל' שרשאי לחזור בו. אחד הנימוקים היה, שלאור מצבה של המטופלת אי אפשר לטלטלה למוסד אחר, והרי זה כ'דבר האבד' שאין פועל יכול לחזור בו.

[99] בבא מציעא, דף מח ע"א, תוספות ד"ה והא בעי.

[100] רע"א בגליון הש"ס, בבא מציעא, דף מח ע"א, מציין לנאמר בגמרא להלן, דף עז ע"א, לשיטת רבי דוסא, שמבחינה בין פועל לקבלן, ולכאורה קשה מה חידש ר"ת? הלוא הן הן דברי רבי דוסא. ויש שכתבו להסביר, שרבי דוסא מדבר על קבלן שהחל במלאכתו, ובזה אינו יכול לחזור בו.

ור"ת מוסיף, שגם לפני התחלת העבודה, אם נעשה קנין עם הקבלן, אינו יכול לחזור בו. ראה אוצר מפרשי התלמוד, בבא מציעא, דף מח ע"א, עמ' קפא ליד ציון הערה 144.

[101] חוזי עבודה שנידונו בפוסקים האם להחשיבם כשכירים? או כקבלנים, ראה: פד"ר, חלק ג, עמ' 288-272; פתחי חושן, שכירות, פרק יא, הערה יא.

[102] בבא מציעא, פרק ד, סימן ט.

[103]וכן יש לדייק מתשובת הרא"ש, כלל קד, סימן ב, שרשאי היה בעל הבית להטעות את הקבלן שביקש לחזור בו, ולהבטיח לו תוספת שכר כדי שיגמור את עבודתו, אע"פ שלא היה במצב של 'דבר האבד'. והטעם הוא, מפני שאין הקבלן יכול לחזור בו כלל, וחייב לעשות את המלאכה עצמה.

וראה נתיבות המשפט, ביאורים, סימן שלג, ס"ק י.

[104] הגהות אשר"י על פסקי הרא"ש, בבא מציעא, פרק ו, סימן ו. ופירש עוד, שהדברים אמורים דווקא כשעשה 'קנין סודר' או משיכת כלי העבודה. אבל התחלת העבודה אינה נחשבת 'קנין' לענין זה אצל פועל קבלן. כי קבלן נחשב כעוסק במלאכת עצמו, לעומת שכיר יום שעוסק במלאכת בעל הבית.

דיון בדברי הגהות אשר"י ראה: שו"ת אבני נזר, חו"מ, סימן נב; רע"א, דרוש וחידוש, בבא מציעא, דף עט ד"ה בהש"כ;

כדעת הגהות אשר"י, כתבו: ריטב"א, בבא מציעא, שם; ש"ך, חו"מ, סימן שלג, ס"ק ד ו-לד; נודע ביהודה, מהדורא קמא, סימן ל, אותיות ח-ט; נתיבות המשפט, ביאורים, סימן קפא, ס"ק ד; חזו"א, בבא קמא, סימן כא, סוף ס"ק כח.

וראה, שו"ת שבט הלוי, חלק ג, סימן ק, שחתימה על חוזה לביצוע עבודה דינה כ'קנין שטר'. ובפד"ר חלק ה עמ' 317-316, כתבו שחתימת חוזה מועילה מדין 'סיטומתא'.

לשאלה, מפני מה אין כאן החיסרון של 'קנין דברים'? ראה: שו"ת המבי"ט, חלק ב, סימן קלב; קצות החושן, סימן שלג, ס"ק ה.

[105] שיטה מקובצת, בבא מציעא, דף מח ע"א ד"ה אמר הכותב, בשם הר"ש די וידש.

[106] בשו"ת מהריא"ז ענגיל, סימן טו, כתב שהכפיה היא "שיורדין לנכסיו להשלים לבעה"ב כל מה שיוסיף לאחרים... אבל לא עלה על הדעת לומר שכופין אותו בגופו על ידי נידוי ושוטים. דלא גרע מנוטל ממון חבירו שלא כדין, דאמרינן, אם ממון נתחייב לך, נידוי מי נתחייב לך? כדאיתא פרק אלו מגלחין (מו"ק יז,א)". וראה חזו"א, בבא קמא, סימן כג, סוף ס"ק ג.

[107] חו"מ, סימן שלג, סעיף ג.

[108] ראה עוד, א' ורהפטיג 'חוזה עבודה מהותו וביטולו', תחומין, ח, עמ' 228-221.

[109] הלכות שכירות פועלים, סוף סימן ה.

[110] בבא קמא, סימן כג, סוף ס"ק ג

[111] ראה פרטי ההלכה, בפתחי חושן, שכירות, פרק ח, סעיף א.

[112] הובאו דבריו בשו"ת הריטב"א, מהדורת הר"י קאפח, הוצאת מוסד הרב קוק, ירושלים, סימן קיז. וכן בחידושי הריטב"א החדשים, בבא מציעא, הוצאת מוסד הרב קוק, ירושלים, דף עה ע"ב סוף ד"ה השוכר את החמור. וכן הביאו בבית יוסף, חו"מ, סימן שלג, סוף סעיף א.

בחידושי הריטב"א, שם, דף עח ע"א ד"ה כשבאת, כותב את הדברים בשם רבו [=הרא"ה] בשם הרמב"ן. א. ורהפטיג, שם, ח, עמ' 234 הערה 218 מעיר כי ברמב"ן שלפנינו לא נמצא חידוש זה. ואדרבה מחידושיו לבבא מציעא, דף ט ע"א משמע, לפחות כשנשכר בכסף, שיכול לחזור בו.

[113] בשו"ת זרע אמת, חלק ב, יו"ד, סימן צז, כתב, שהפועל יכול להתנות שלא יוכל לחזור, ותנאו מועיל גם ללא קנין. ואין זה כמתנה על מה שכתוב בתורה, כיון שאין גופו של הפועל קנוי כעבד.

דבריו מתאימים לפי שיטת הרא"ה. אך לדעת הפוסקים שקנין אינו מועיל למנוע חזרה, נראה שגם תנאי אינו מועיל, וצ"ע בדבריו.

גם משו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן פז, שהובא למעלה, ומשו"ת הריב"ש סימן תפד, לא משמע כן.

הריב"ש טוען, שכל פועל שקיבל לעשות מלאכה יום שלם, הוא כתנאי לעבוד כל היום, ואעפ"כ רשאי לחזור בו. אם כן מה יועיל תנאי נוסף שלא יוכל לחזור?

אך יש להשיב על כך, שלאחר שהתורה (או חז"ל) קבעה שפועל יכול לחזור בו, אם כן כל פועל שמשכיר עצמו ליום שלם, הרי זה כאילו התנה יחד עם זה, שיוכל לחזור בו, לפי הדין (כשאינו 'דבר האבד' וכדומה). אבל כשהוא מתנה בפירוש שלא יוכל לחזור בו, ולדעת הרא"ה והריטב"א שמועיל תנאי על צער הגוף, מועיל התנאי שלא יוכל לחזור בו, ואין זה מתנה על מה שכתוב בתורה.

אכן הריב"ש לשיטתו, שם, שגם על מצות 'עונה' לא מועיל תנאי, מפני שהוא צער הגוף, לכן לא מועיל תנאי על חזרת פועל. ולא מועיל גם קנין, כמו שכתב, שם, סימן תעו.

[114] וכן כתב בשיטה מקובצת, כתובות, דף נו ע"א ד"ה בדבר שבממון, בשם הריטב"א.

אכן יש החולקים וסוברים שאין תנאי ויתור מועיל לעונה שהוא 'צערא דגופא'. ראה רש"י, כתובות שם, ד"ה בדבר שבממון. וטשו"ע, אה"ע, סימן סט סעיף ו.

[115] ראה דבריו, בתשובה, שם. ובחידושי הריטב"א, שם, הוא מוסיף: "שאם נתחייבו פועלים בקנין הרי המלאכה מוטלת עליהן, ואפילו אם נאנסו חייבין להשלימה על ידן או על ידי אחרים, או לשלם מה שהפסיד בעל הבית. והוא הדין כשקיבלו כבר כל שכרן".

לביאור שיטת הרא"ה והריטב"א ראה: מחנה אפרים, הלכות שכירות פועלים, סימן ב; שו"ת שבות יעקב, חלק ב, סימן קפד, מסכים לדעת הריטב"א, אלא שלדעתו מועיל רק קנין כסף או שטר, שהם קנינים המועילים גם בעבד עברי; שו"ת מהר"א ששון, סימן קיג; שו"ת חות יאיר, סימן קמ, מפרש בדעת הרא"ה, שמדובר בשכירות לזמן קצר, אבל כשהשכירות היא ליותר משלוש שנים, יכול לחזור בו; חידושי רבינו מאיר שמחה, בבא מציעא, דף עז ע"א; חזון איש, בבא קמא, סימן כא, ס"ק כט; אוצר מפרשי התלמוד, בבא מציעא, דף עז ע"א, עמ' תרכג-תרכו; א ורהפטיג, שם, ח, עמ' 238-234.

[116] וכן פסק המבי"ט, שו"ת חלק ב, סימן קלב. וכתב שם, שלו היה הריב"ש רואה את תשובת הריטב"א בשם רבותיו, אפשר שלא היה חולק עליהם. בסוף התשובה מצטרף גם הרדב"ז לפסק, יחד עם עוד שנים מחכמי צפת. וכן כתב בשו"ת הרדב"ז, חלק א, סימן שנ.

וכן פסק ערוך השולחן, חו"מ, סימן שלג, סעיף ח.

[117]חו"מ, סימן שלג, ס"ק יד.

[118] הש"ך מוסיף, שגם לדעת הריטב"א, קנין מועיל רק בפועל קבלן ולא בשכיר. אבל בשו"ת הריטב"א, שם, נשאלה השאלה לגבי ראובן שהשכיר עצמו לשמש את שמעון שנה אחת, ונשתעבד לו בשטר בקנין כראוי, ובתוך השנה בא לחזור בו. משמע שאין לענין זה הבדל בין שכיר ובין קבלן. וכבר העיר על כך המהדיר, הר"י קאפח, שם, הערה 5.

[119] על גיליון השו"ע שם, סעיף ג.

[120]שם, ס"ק ה.

[121] סימן שלב, ס"ק א. וראה שו"ת אמרי אש, סימן צג.

[122] כלל ד, בשם שו"ת אבני שוהם, סימן צד.

[123] שכירות, פרק יא, סוף הערה ג.

[124] על גיליון השו"ע, חו"מ, סימן שלג, סעיף ג.

[125] הובא בטור חו"מ, סימן שלג, סעיף ב.

[126] וכן יש להוכיח מדברי הרא"ש שהובאו בשיטה מקובצת, בבא מציעא, דף עז ע"א, ד"ה ואימור פועלים. שכתב: "לא שיכולים לחזור בהם אם נתייקרה המלאכה וגו'". כלומר שמשום יוקר אינם רשאים לחזור, ולכן אין הבטחתו של בעל הבית להוסיף על שכרם, מחייבת אותו.

וכתב בשו"ת מהרי"ט, יור"ד, סימן נ, שאפילו אם אומר הפועל כשחוזר בו, שהוא רוצה לנוח, אלא שאם יוסיפו לו על שכרו, יתרצה להמשיך בעבודה, גם כן אינו רשאי לחזור.

[127] על הטור, שם.

[128] חו"מ, סימן שלג, סעיף ד.

[129] מאמר קדישין, ס"ק טו, ועטרת צבי, ס"ק יג, הובאו דבריהם בפתחי תשובה, שם, ס"ק ד. וכן בחכמת שלמה, על גיליון השו"ע, שם, סעיף ג.

[130] בשו"ת חות יאיר, סימן קו, הסתפק תחילה בהלכה זו, אך לבסוף הכריע שיכול לחזור בו. וכן כתב בשו"ת מים חיים, חו"מ, סימן כו. ועל הראיה מדברי ר"י ופסק הרמ"א כתב, שכוונתם לומר, שאם חוזר בו 'ידו על התחתונה'. וכן בנידון שלו, אם כוונת הפועל לעבור למעביד אחר, תהיה 'ידו על התחתונה'. ראה פתחי תשובה, שם. וראה חזו"א, בבא קמא, סימן כג ס"ק כ, ד"ה כתב הטור.

הרב אברהם שפירא, בספרו מנחת אברהם, חלק א, סימן לח 'בענין שביתת פועלים', בעמ' שמג, מדייק מדברי הרמב"ן והרשב"א הובאו בשיטה מקובצת, שם, שהם חולקים על הר"י. שכתבו, "שהרי יכולים לחזור בהם".

ופירש שם, שאפשר שאין מחלוקת ביניהם ובין הר"י. כי הר"י מדבר במקרה ששכר העבודה במשק לא התייקר, אלא שהפועלים דורשים להעלות שכרם. בזה פסק הר"י, שאינם רשאים לחזור בהם. ואילו הרמב"ן והרשב"א מדברים בששכר העבודה עלה מאז נכרת החוזה, והפועלים דורשים להשוות את שכרם בעתיד לשכר שאר הפועלים. בזה פסקו שהם רשאים לחזור בהם, אם אינו מוכן להוסיף להם.

וראה א' ורהפטיג, תחומין, ח, עמ' 221-220, שהולך בעקבות פירוש זה. לדעתו, התוצאה למעשה היא הגיונית וסבירה. מצד אחד, מוגן שכרו של הפועל, והוא רשאי לדרוש הצמדתו לשכר הפועלים האחרים. ומצד שני, לא יוכל הפועל להציג דרישות שכר שרירותיות במהלך העבודה. אך גם הוא מודה, ש"קצת דוחק לפרש כן בלשון הטור - 'חוזר בו מחמת יוקר'".

[131] ראה: שיטה מקובצת, שם, ד"ה וזה לשון הריטב"א; מחנה אפרים, הלכות שכירות פועלים, סימן ז; שו"ת זרע אמת, חלק ב, יור"ד, סימן צז; נחל יצחק, לסימן עד, סעיף ג, ענף ג; דברי גאונים, כלל פב, סימן יט; פתחי חושן, שכירות, פרק יא, סעיף ג.

[132] יור"ד, סימן צג.

[133] ראה למעלה סעיף 1 אות ט ביאור המושג 'קים לי'.

[134] חו"מ, סימן שלג, סעיף ג.

[135]סימן קסח.

[136] דבריו צריך עיון. שהרי אם נכתב שטר חכירות וקבלנות ביניהם, אין אחד מהם יכול לחזור בו, כמו שכתבו הטור והרמ"א, חו"מ, סימן שכ, סעיף ב. וראה ביאור הגר"א, שם, אות י. ואם כן למה יכול לחזור בו?

וראה פתחי תשובה, שם, ס"ק א, שהוא הדין בנעשה 'קנין' בלי שטר על הסכם החכירה. ואפשר שבנידון החו"י היה ההסכם בדברים בלבד. וראה פתחי חושן, שכירות, פרק ד, הערה סה.

[137] הובאו דבריו בשיטה מקובצת, בבא מציעא, דף מח ע"א ד"ה אמר הכותב.

[138] דיני העבודה במשפט העברי, הוצאת אוני' בר אילן, תשמ"ה, עמ' 130.

[139] בבא מציעא, פרק יא, הלכה יג (כז במהדורת ליברמן).

[140] כלשון הרשב"ש, סימן קיב. ראה: שו"ת מהר"ם בר"ב (דפוס פראג) סימן תתריו; שו"ת שער אפרים, סימן קלח; ערוך השולחן, חו"מ, סימן תיז, סעיף ט; שו"ת שבט הלוי, חלק ד, סימן רכא.

והשווה, בג"ץ 709/79 כהן נ' שר הביטחון, פ"ד לד(2) 466, 496, שם נאכף שרות בצבא קבע, ונקבע כי אין המדובר ביחסים חוזיים רגילים.

[141] שו"ת שורש קפא, ענף ב.

[142] כעין זה כתב גם החתם סופר, שו"ת, יו"ד, סימן ט, ד"ה והנה בנידון שלפנינו. הובאו דבריו בסעיף 2.

[143] שו"ת חלק ב, סימן פז.

[144] וכן כתב, שם, סימן עב. וראה גם, חלק א, סימן אלף נז. למעלה ראינו שיש דעות אחרות, שיכול פועל להתחייב שלא יוכל לחזור בו.

[145] חו"מ, סימן רז, סעיף טז.

[146] ראה להלן סעיף 15 ביאור המושג 'אסמכתא'.

[147] ראה ש"ך, שם, ס"ק כד, וסימן שלג, ס"ק מט, וקצות החושן, סימן רז, ס"ק ז, לשאלה, האם ההתחייבות צריכה להעשות ב'קנין'? או שמא אפילו בלא 'קנין' חייב.

[148] ראה אוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לארץ ישראל, ז. ורהפטיג, ירושלים תשמ"ה, חלק א, עמ' סח-ע.

[149] פד"ר. כרך ב, עמ' 337-328. פסק הדין אושר על ידי ביה"ד הגדול לעירעורים. ראה פד"ר, כרך ג, עמ' 176-170.

[150] חלק ה, סימן לג.

[151] ראה שו"ע, חו"מ, סימן שלג, בדין מלמד וסופר. וראה שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן עב, באשה מעוברת שהשכירה עצמה להניק לאחר שתלד, וכתב, שיכולה לחזור בה, כדין פועל שיכול לחזור בו בחצי היום.

[152] שו"ע, חו"מ, סימן שכ, סעיף א.

[153] הערת הרב ז"נ גולדברג: "לענ"ד אין הכרח לסברה זו, שהרי חיוב מזונות חייב לכל אשה שנושא, ורק בהתנה על מנת שאין לך עלי שאר וכסות מועיל לר' יהודה, שמתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים. אבל לומר שהנושא אשה שהתחייבה לטפל בבנו, כאילו התנה עמה אם לא תטפלי בבני אין לך עלי מזונות, זה לא שמענו. יותר מזה מצינו באשה שלא רצתה להתקדש לאדם עד שיכתוב לה כל נכסיו, והלך וכתבם לבנו, ואמרו בגמ' שאף שהבן לא קנה, שהיתה מתנה טמירתא, גם האשה לא קנתה שזה מודעה למתנה שכתב אח"כ לאשתו (חו"מ סימן רמ"ב). ושם לא מצאנו שנאמר שהאשה התקדשה בתנאי שיכתוב לה כל נכסיו, ואם לא יכתוב כאילו התנתה שלא יזכה במעשה ידיה ובפרותיה.

אכן יש לדון שאולי הטיפול בבן נחשב כ'דבר האבוד', ובזה אין פועל בחנם יכול לחזור בו, וכמו שכתב בהגהות אשרי ריש פ' השואל".

עיין חזו"א, הלכות גיטין, ס"ק ה, שמבאר מדוע אין הקידושין בטלים, עם ביטול המתנה. לפי דבריו, האשה רצתה שהמתנה תחול לפני הקידושין ובלי קשר עמם, ולכן אינם בטלים. אבל אם היה נכתב במתנה עצמה תנאי הקידושין, היתה גם המתנה קיימת. ואם היתה מתנה את הקידושין בחלות המתנה, היו בטלים. ולכן אין משם ראיה למקרה בו ערכו הסכם בכתב עובר לנישואין אשר בו נכתבו תנאי הנישואין. ולכן לדעתי, ודאי שיוכל לגרשה ללא כתובה אם ירצה.

[154] חו"מ, סימן קעו סעיף טו.

[155] כתובות סימן רלח.

[156] חו"מ, סימן קעו, סעיף לג.

[157] חו"מ, סימן קעו, סעיף טו.

[158] ביאורים, שם, ס"ק לג. וראה גם ס"ק נה.

[159] וראה להלן סעיף 7 על הפרת הסכם שותפות וביטולו.

[160] חו"מ, סימן מז.

[161] עמ' 485-474.

[162] ראה שם, הערה 12, רשימת פסקי דין מהם עולה הגישה, שהליכי ביזיון ביהמ"ש לא יופעלו נגד מי שנבצר ממנו לקיים את אשר נצטווה.

[163] ראה, ע"א 66/71, 66/72 אמלגמייטד נ' וורהפט, פ"ד כ(3), 121; ע"א 381/75 ברקוביץ נ' גבריאלי, פ"ד לו(1) 442.

[164] ראה ע"א 846/75 עוניסון נ'' דויטש, פ"ד ל(2) 389, שם מונה כונס נכסים כדי לבצע חוזה לביית דירה.

בע"א 540/79 שמואלי נ' לויט, פ"ד לו(2) 45, קובע ביהמ"ש שהאכיפה היא הסעד הראשוני והעיקרי, ואין להירתע מהענקתו בגלל קשיים לביצועו. "נטייתו של בית המשפט היא, בכל מקרה שהדבר ניתן, להשתדל להביא למימוש התחייבויות, אף שהדבר כרוך בתוספת או בשינוי, שאינם מהווים תנאים חדשים או משנים את אופיו של ההסכם".

עוד על מינוי כונס נכסים כאמצעי לאכיפה ראה קציר, שם, עמ' 380-378, ועמ' 485-481.

[165] ע"א 18/57 מרק נ' הסוכנות היהודית, פ"ד יב' 337; ע"א 135/78 אריזדה נ' טננבוים, פ"ד לח(2) 561; ע"א 611/80 צדקה נ' הכהן, פ"ד לז(4) 313.

[166] ע"א 285/75 זינגר נ' קימלמן, פ"ד ל(1) 804. וראה קציר, שם, 440-433.

[167] סתם נ' מרקוביץ, פ"ד מב(1) 757.

[168] ראה עוד: זמיר, קבלנות, 681; ע"א 29/86 אי.תי.ס נ' קרול, פ"ד מד(1) 864, 875.

[169] על גיליון שו"ע, חו"מ, סימן רז, סעיף א ד"ה סוחרים.

[170]נראה לי שכוונתו לומר, שקשה למצוא מטפל שדמי הטיפול לא יפחתו מערך הבהמה כל כך, ששוב אין הדבר כדאי לבעלים (הקונה), ולא נתקיים בזה השבת אבדה לבעליה-הקונה.

[171]מסיום דבריו נראה, שבמכירת מטלטלין שאין בהם הוצאות טיפול, ספק אם רשאי המוכר לבטל את המכירה.

ולכאורה הדבר תלוי במחלוקת הפוסקים, האם מוכר שהממכר נשאר עדיין ברשותו לאחר המכירה, נחשב כשומר חנם, או שאינו נחשב שומר כלל.

ראה: בית יוסף, על טור חו"מ, סוף סימן קצח; נתיבות המשפט, סימן קצח, ס"ק ה. ויש פעמים שנחשב כשומר שכר, ראה: דברי גאונים, כלל פח, סימן א; פתחי חושן, חלק ז, בדיני קנינים, פרק יג, סעיף טו.

ואם כן מדוע לא יוכל המוכר לומר, שאינו רוצה להיות שומר בעל כרחו?

וכתב בשו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן סו, אות א, שאם קבעו זמן לקבלת הסחורה ולא בא לקבלה, אין על המוכר דין שומר כלל, ואפילו נאבד המימכר בפשיעה פטור.

[172] שם, עמ' 487-486.

[173] ראה שם, עמ' 496-488 דוגמאות בהם נידחו טענות המפר לשלילת אכיפה בשל אי-צדק שיגרם לו. ושם, עמ' 509-506 דוגמאות בהם להתנהגות המפר היה משקל מכריע בדחיית טענותיו לאי-צדק שבאכיפה. מובן שגם להתנהגות הנפגע לפני ההפרה ולאחריה משקל רב בשיקולי אכיפת החוזה, ראה דוגמאות, שם, עמ' 514-509.

[174] שם, 58.

[175] דוגמה למבחן זה הוא ראה ע"א 75/91 פרץ נ' ביטון, 75/135 פ"ד (1) 367.

לפי הדין הקודם, נדחתה תביעת אכיפה בנימוק שיש בה הכבדה יתרה על המפר, ע"א 63/100 שמרלינג נ' הרשברג, י"ז פ"ד, 2761 בעמ' 2766. לדעת ידין, עמ' 52, לפי החוק החדש לא יוכל מפר להתחמק מביצוע חוזה בטענה זו, כי כל מטרתו של החוק היא, אכיפתו של החיוב אותו קיבל המפר על עצמו.

[176] אלחנני נ' רפאל, פ"ד לה (1) עמ' 701, בעמ' 713.

[177] ע"א 63/100 שמרלינג נ' הרשברג, פ"ד יז(4) 2761.

[178] ע"א 75/91 הנ"ל, עמ' 371; ע"א 630/84 בוקובזה נ' רוזוליו, פ"ד לט(2) 584; 554/84 החברה לשיכון עממי נ' מימון, פ"ד מ(2) 802.

[179] ע"א 100/63 שמרלינג נ' הרשברג, פ"ד יז 2761, בעמ' 2766. פס"ד זה נכתב לפי הדין הקודם, והכיר בשינוי נסיבות יסודי שנוצרו לאחר עשיית החוזה, כעילה המונעת מלצוות על ביצוע בעין. ע"א 75/91 פרץ נ' ביטון, פ"ד ל(1) 367; ע"א 158/77 רבינאי נ' מן שקד, פ"ד לג(2) 281; ע"א 80/84 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60; ע"א 509/83 דוד נ' יאסין, פ"ד מא(4) 651, 660.

ראה רונן, 'התאמת חוזים לנסיבות משתנות', עמ' 265, הערה 1081 שדן בשאלה, האם יכול צד לפנות לביהמ"ש בטרם הפר את החוזה, ולבקש סעד הצהרתי, לפיו קיום החוזה ככתבו וכלשונו אינו צודק עוד בנסיבות הענין? הוא נוטה לומר, שסעיפים 3 ו4- לחוק התרופות בניסוחו הנוכחי, אינו מאפשר סעד כזה. וראה שם, עמ' 276-271, הצעתו לתיקון החוק על ידי הוספת סעיף ברוח זו.

[180] ד' פרידמן ונ' כהן, חוזים, ת"א תשנ"א, עמ' 22. בע"א 4839/92 גנז נ' כץ פ"ד מח(4) 749, נדון מקרה של חוזה שדכנות שנכרת בין רווק מבוגר בן העדה החרדית לבין שדכן מקצועי. נקבע שהשדכן יקבל דמי שדכנות בסך 100,000$ ואף נקבע שאם יעזר השדכן באדם אחר, יקבל גם המסייע לו סכום דומה. החוזה נחתם על ידי הצדדים, ואמנם כעבור זמן מסויים, הצליח השדכן להפגיש את המזמין עם אשה שמצאה חן בעיניו, והשניים החליטו להינשא. בערב הארוסין שילם ההחתן 20,000$ לשדכן, וסבר שמילא את חוזבתו כלפיו די והותר. אך השדכן תבע לקבל את יתרת הסכום בהתאם לחוזה. במקרה הגיע לביהמ"ש העליון, ושם נחלקו הדעות, דעת הרוב (ש' לוין וי' זמיר) היתה ש"אין ביהמ"ש עושה עצמו אפוטרופוס לקבוע, לפי שיקול דעתו הוא, שתניות החוזה אינן סבירות". בכך קיבל את עקרון 'חופש החוזים' המבטיח את חירותם של הצדדים בעת כריתת החוזה, בעוד מידת ההגינות בתנאי החוזה היא באחריותם הבלעדית של הצדדים עצמם. דעת המיעוט (י. קדמי) סברה שמידת ההגינות מחייבת לכרות חוזה שאינו מקפח איש מן הצדדים. ו"הפרת החובה לנהוג בהגינות משמעה - היעדר תום לב במשא ומתן לכריתת החוזה". וראה גם י' זמיר 'פירוש והשלמה של חוזים' ירושלים תשנ"ו..

[181] ע"א 101/74 חירם לנדאו בע"מ נ' פיתוח מקורות מים בע"מ, פ"ד ל(3) 661 בעמ' 668.

[182] וראה גם ע"א 11/87 מ.י. נ' חירם לנדאו, פ"ד מג(4) 287 בעמ' 293.

בע"א 736/82 כפר חסידים נ' אברהם פ"ד לט(2) 490, בעמ' נאמר: "כידוע אין ביהמ"ש משנה את התחייבויות הצדדים, כפי שבוטאו בחוזה ביניהם, כדי להתאימן לכדאיות הכלכלית של אחד מהם".

ענין דומה נידון בע"א 206/79 ריטברג נ' נסים, פ"ד לד(3) 314.

וראה מאמרו של פרופ' ד' פרידמן, שיערוך, פיצויים ושיקולי עשיית עושר ולא במשפט, הפרקליט לד 88, שנכתב בעקבות פסק דין זה.

וראה גם, ע"א 29/86 אי.תי.ס. נ' קרול, פ"ד מד(1) 864.

בע"א 714/79 ורטהיימר נ' הררי, פ"ד לד(3) 645, מכר אדם קרקע פעמיים, לשני קונים. כאשר תבע הקונה הראשון לאכוף את החוזה, התנגד הקונה השני, שהוא צד שלישי לעיסקה, מטעמים של 'אי-צדק'. ביהמ"ש אמר על כך בעמ' 650: "יש להבהיר למוכרי מקרקעין הבהר היטב, שהתקשרות כפולה כזאת לא תועיל לשחרר אותם מכבלי ההסכם המחייב עם הקונה הראשון, וכי כל נזק שגרמו בצעדם זה ל'קונה' הנוסף יחול על ראשם".

גם בע"א 81/48 פומרנץ נ' ק.ד.ש. פ"ד לח(2) 813, ניתן צו הריסה של קיר תומך שנבנה בניגוד להסכם, ושהיה כרוך בהריסת תוספת בניה שנמכרה לדיירים אחרים. על טענת אי-הצדק שהעלו הנתבעים אמר ביהמ"ש, שאין להם להלין אלא על עצמם, אף אם הדבר כרוך בתשלום פיצויים לאלה שרכשו את התוספת.

וראה: א' פורת "השלכות אכיפת חוזה על צדדים שלישיים כנימוק לאי-אכיפתו משיקולי צדק", ספר לובנברג, תל אביב, (תשמ"ח) 138; י' זמיר, "חוזים פוליטיים", ספר לנדוי (תשנ"ה) כרך ב, 779, 809.

[183] ע"א 158/77 רבינאי נ' מן שקד, פ"ד לג(2) 281.

[184] דוגמאות להבדלי השקפה בדבר שאלת אי-הצדק שבאכיפה אפשר לראות בע"א 545/79 בראונר נ' דיאמסלס, פ"ד לח(2) 191. ביהמ"ש המחוזי קבע, שאין לאכוף חיוב כספי על הנתבע מטעמים של אי-צדק. ואילו ביהמ"ש העליון קיבל את העירעור, וחייב בתשלום בלי התייחסות לשאלת אי-הצדק שבאכיפה.

בע"א 573/82 ברק נ' ברק, פ"ד לח(4) 626, התחייבה אשה בהסכם גירושין לשפות את הבעל אם יחוייב במזונות ילדים מעבר למוסכם. על התחייבות זו הביאה ערבים.

ביהמ"ש המחוזי פטר את הערבים מהתחייבותם בקבעו, שיש אי-צדק באכיפה. ואילו ביהמ"ש העליון ביטל חלק זה של ההחלטה.

לעומת זה, בע"א 307/89 בן עזרא נ' א. גינדי, פ"ד מד(3) 177, נתן ביהמ"ש המחוזי, צו אכיפה לטובת הנפגעת, שהיתה באותה שעה חברה שנכנסה לפירוק, תוך קביעה שהמפר יהיה בגדר נושה רגיל בהליכי הפירוק. ביהמ"ש העליון ביטל חלק זה של פסק הדין, וקבע: "חיוב המערער (המפר) לקיים את חיובו לפי החוזה, בעוד שהצד השני (החברה בפירוק) לא נדרש לקיים את חיובו שלו, אכיפה זו נראית לי בלתי-צודקת".

[185] ע"א 76/66 להמן נ' חברה ישראלי למובילים, תקצ. יא' 351.

[186] ע"א 839/90 רז חברה לבנין נ' אירנשטיין, פ"ד מה(5) 739. רע"א 1233/91 ג'רבי נ' בן דוד, פ"ד מה(5) 661, 668.

[187] סעיפים 25, 43(א)(3), 61(ב).

[188] ראה, ע"א 66/71, 66/72 אמלגמייטד נ' וורהפט, פ"ד כ(3), 121.

[189] אם כי מבחינה מעשית יש להניח שנפגע נבון ילך בדרך ה'עיסקה החלופה' המביאה לו תקנה קלה ומהירה, במקום לבחור בדרך הארוכה של תביעת אכיפה, ויתבע מן המפר רק את יתרת הנזק שנגרם לו על ידי ההפרה, או פיצויים מוסכמים אם נקבעו כאלה.

[190] דף קא ע"ב.

[191] לפי גירסת הרי"ף, שם, ענתה "אם תקדש אותי", כלומר תישאני לאשה.

[192] ראה שו"ת מהרי"ק, סימן כט, לשאלה, האם ביטוי זה משמעותו, 'קנס' או שכך הוא הדין.

[193] מכאן מוכח שהאשה קבלה שכר עבור המקום, ולא השאילה לו אותו בחינם. שאם מדובר שלא קבלה שכר, לא היה צריך לטעם זה, כי פשוט הוא שלא נתנה לו להשתמש בחינם, בחצר שעומדת להשכרה, אלא על דעת שישאר עמה, ולא יגרשה.

[194] בית הבחירה, בבא מציעא, שם.

[195] מדברי המאירי משמע, שאם השכירות היא לזמן מוגבל, אין זו עילה מספקת לביטול החוזה. עוד נראה מפירושו, שאינו גורס כמו הרי"ף, ולא מדובר שהאשה התנתה את ההשכרה בנישואין. אלא שגנב את דעתה והראה לה אותות חיבה עד שקידשה, ואח"כ השכירה לו את המקום.

[196] חו"מ, סימן שיב, סעיף ט.

[197] ראה קצות החושן, סימן שיט, ס"ק א, שהשיג על דברי הרמ"א, וכתב, שאין המקרה הנזכר בגמרא דומה למה שהרמ"א מבקש ללמוד ממנו. כי בגמרא מדובר שמתחילה לא רצתה להשכיר לו, לכן מועיל גילוי הדעת הזה לבטל אח"כ את החוזה. אבל בדינו של הרמ"א, אע"פ שאמר בשעת השכירות מפני שהוא אוהבו, אין זה נחשב לתנאי, ולא לגילוי דעת שיש בכוחו לבטל את החוזה.

ולמסקנה כתב הקצוה"ח, שדברי הרמ"א צריכים עיון, ואם השוכר כבר גר בבית, קשה להוציאו.

אמנם נראה לי שהרמ"א דייק דבריו מדברי הנימוקי יוסף (בבא מציעא, שם, דף נט ע"א בדפי הרי"ף, ד"ה ההוא גברא), שכתב, הא אילו השכירה לו 'סתם' קודם הקידושין, אינה יכולה להוציאו.

משמע שדי בגילוי דעת שמפני כך משכירה לו, כדי שלא תיחשב כהשכרה 'סתם', וכדברי הרמ"א. אמנם אם לא היה אפילו גילוי דעת, אף על פי שנכתב בחוזה "אני משכירה לבעלי", לא תוכל לומר אח"כ שהכוונה היתה כל זמן שהוא בעלי. כמו שכתב הט"ז, על גיליון השו"ע, חו"מ, סימן ס, סעיף ג, והוכיח כן בהגמרא בכתובות.

[198] חלק ג, סימן קעט.

[199] אע"פ שאין דינו כ'מסור' [=מלשין], מפני שלא גרם לו הפסד, אלא רק לשלם מה שהוא חייב באמת.

[200] חו"מ, סימן כא, ס"ק ג בא"ד.

[201] ראה בענין זה שו"ת צמח צדק (ניקלשבורג), סימן לט, ובמה שחילק שם בין כשאפשר עדיין לקיים את ההסכם, שחייב לעמוד בו, לבין כשאי אפשר לקיימו, שאז פטור לגמרי.

[202] מסתבר, שעם ביטול עיסקת השכירות, יבוטל ממילא העיקול על כספי השוכר.

[203] תוס' כתובות, דף צב ע"א ד"ה אי פקח.

וראה ספר התרומות, שם, סעיף ד, ובגידולי תרומה, שם, שלדעת הרמב"ם ופוסקים אחרים יכול לפרוע דוקא בממכר עצמו ולא בדברים אחרים.

אבל במגיד משנה, הלכות מלוה ולוה, פרק יא, הלכה י. כתב, שגם לדעת הרמב"ם, כשיש הפסד יכול לשלם בכל דבר, והוסיף:

"ואל יקשה בעיניך היאך יכול להגבותן קרקע כל זמן שיש לו מעות או מטלטלין. שלא תקנו להגבות מטלטלין כל זמן שמגיע לו הפסד בזה שיאכלו היתומים אותם, ולא יוכל לגבות מהם".

משמע מדבריו, שלא בכל הפסד יוכל להמנע מתשלום במעות, אלא רק כשגורם ההפסד הוא הצד שכנגדו.

ובקצות החושן, סימן קא, ס"ק ה, הקשה, הרי מוכר סחורה הוא כמי שהתנה לקבל תמורתה דוקא מעות, ומה איכפת לנו אם יש לו הפסד בדבר, הרי כלל הוא בידינו, שכל תנאי שבממון קיים, אף אם יגרם הפסד למתחייב?

ותירץ, שאמנם האומדנא היא שיפרע לו במעות ולא במטלטלים או קרקע, אבל רשאי להחזיר לו את הסחורה עצמה בפרעון (אם לא ירד ערכה) כי על כך אין אומדנא.

[204] לפי ביאור המגיד משנה.

[205] לפי ביאור הקצות החושן.

[206] חו"מ, סימן רלג, סעיף א.

[207] לעתים הקונה מעונין לבטל העיסקה, אע"פ שקיבל סחורה טובה יותר, כגון שמחיר החיטים ירד בינתיים, או שהוא הצליח להשיג חיטים רעות יותר בזול ממה ששילם.

[208] שם, ס"ק א.

[209] חו"מ, סימן צה, הובא בדברי גאונים, כלל פז סימן לח, ד"ה ראובן.

[210] שם, סימן מה.

[211] סימן קכא.

[212] דף מח ע"ב.

[213]בשו"ת שואל ומשיב, מהדורא תנינא, חלק ד, סימן קי בסופו, ד"ה והנה מצאתי, תמה על דברי זקנו השער אפרים, ונשאר בצ"ע. אבל שם, חלק ב, סימן סה ד"ה ובזה אני אומר, יישב את דבריו והסכים עמו להלכה. ומן התאריכים הכתובים בתשובות עולה, שהתשובה בחלק ב נכתבה במועד מאוחר יותר, אע"פ שבסידור הספר נדפסה קודם. וכן פסק בשו"ת גור אריה יהודה, סימן ט.

ובפעמוני זהב, סימן רלג, סעיף א, פירש, שההבדל בין עורות קלים לבין עורות כבדים הוא כמו הבדל שבין שני מינים, בהם המקח בטל בכל מקרה, אפילו אם המין השני יפה יותר.

ובספר בני יעקב, דף קיא ע"ד, הביא ראיה לדבריו, מהנאמר בבבא מציעא, דף מה ע"ב, שהמתחייב לתת מעות חדשים, אינו יכול לתת מעות ישנים (אע"פ שהם עדיפים יותר), כי הזוכה יכול לומר 'ליישנן אני רוצה'. כלומר, להחזיקם זמן מרובה, והחדשים ראויים לכך יותר. וכתב הרמב"ן, שם, שהגמרא רוצה להשמיענו, שטענת הזוכה היא טענה טובה. ואי אפשר לדחותו ולומר לו, מה איכפת לך אם המעות חדשים או ישנים, הרי הן באותן שווי.

משמע מדברי הרמב"ן, שבלי טענה טובה, רשאי לתת לו מעות אחרים אע"פ שקבעו לשלם במטבע מסויים. ומכאן שבנידון של השער אפרים, יש לבדוק את טענת הלוקח, האם באמת יש הבדל בין העורות הקלים לבין הכבדים לאותה מלאכה שהוא צריך אותם.

[214] הלכות מכירה, פרק יז, הלכה א.

[215] בבא מציעא דף קה ע"א.

[216] על פרטי המחלוקת ראה בגמרא שם ע"ב, ופרוש רש"י ותוספות, וביאור הגר"א אות א.

[217] הלכות שכירות, פרק ח, הלכה יב.

[218] חו"מ, סימן שכח, סעיף א.

[219] סימן קסח.

[220] חו"מ, סימן תכא, סעיף ו. על פי המרדכי, בבא קמא, פרק שלישי, סימן לה.

[221] אהל יצחק, לרבי יצחק הכהן חסיד, חו"מ, סימן נג, דף סז; שו"ת דברי מלכיאל, חלק ג, חו"מ, סימן קנב; ערך שי, חו"מ, תכא, סעיף ; פעמוני זהב, סימן תכא, סעיף ו.

[222] ראה פתחי תשובה, חו"מ, סימן רלב, ס"ק ה; דברי חיים, חלק א, יו"ד, סימן יא, בענין פיטורי שוחט שיצא עליו קול שגנב.

[223] הלכות שכירות, פרק ה, הלכה ה.

[224]המדובר בשלא התנה המשכיר בפירוש שהשוכר אינו רשאי להשכיר.

[225] במגיד משנה, שם, הסכים עם דברי הרמב"ם, אע"פ שאין להם מקור בתלמוד. וראה בביאור הגר"א, חו"מ, סימן שטז, אות ג, שדימה דין זה לדין בר-מצרא. שבמוכר השדה לבעלים ראשונים אין הבר-מצרא יכול לדחותו. משמע, שהחזרת הנכס לבעליו הוא הטוב והישר.

[226] שו"ת רדב"ז, חלק א, סימן קלט; שו"ת מהרשד"ם, חלק ב, סימנים רצה, תטו; פרישה, חו"מ, סימן שטז, סעיף א.

[227] חו"מ, ח"ב, סימן יח.

[228] ראה גם פסקים וכתבים ט, לרב י.א.הרצוג, שו"ת חו"מ, סימן ב. שם נדחתה תביעה לאכיפת חוזה בו הסכימו מתפללי בית כנסת קטן להריסתו לצורך הרחבת את בית הכנסת הגדול הסמוך לו, בתמורה לבניית בית כנסת חילופי במקום אחר. הואיל שהתברר שאי אפשר לקבל אישור לבנייה במקום החילופי. אולם למרות דחיית התביעה מכח החוזה, נפסק שמצד ההלכה, גם לולא החוזה, יש לאפשר הרחבת בית הכנסת הגדול תוך מציאת פיתרון אחר למתפללי בית הכנסת הקטן.

[229] חו"מ, סימן שיב, סעיף א.

[230] שאם השכיר לו בית 'סתם' יכול להעבירו לבית אחר כמו הראשון, כשיש לו צורך בדבר.

[231] בבא בתרא, סימן תעב.

[232] סימן שיב, ס"ק ז.

[233] וראה פתחי תשובה, חו"מ, סימן שיא, ס"ק א.

[234] חלק ב, סימן שכח.

[235] בחזו"א, בבא קמא, סימן כג, ס"ק י ד"ה והיכי, כתב, שאם רוצה השוכר לצאת באמצע הזמן, לכו"ע צריך לשלם בשביל כל הזמן. "והיה נראה דאף אם מוצא המשכיר להשכיר אינו חייב בטורח זה, דלאו משום הפסדא דמשכיר מחייבינן ליה לשוכר, אלא דחייב השוכר בדמי שכירותו כמו שחייב הלוקח בדמי מקחו".

משמע שאינו חייב אפילו בטורח המועט של מעשה ההשכרה, כשמזומנים לפניו שוכרים אחרים.

החזו"א כותב דבריו מסברא, ללא מקור, ולא הזכיר את הרשב"א, הנ"ל, וצ"ע.

[236] בחוק החוזים (כללי), סעיף 40, נאמר: "חיוב יכול שיקויים בידי אדם שאיננו החייב, זולת אם לפי מהות החיוב, או לפי המוסכם בין הצדדים, על החייב לקיימו אישית".

[237] חו"מ, סימן קלז.

[238] ראה פרטי ההלכה, שו"ע, חו"מ, סימן קה, סעיפים א, ד.

[239] כך אסור לעוות את הדין על אדם רשע. ראה: הרב א' שרמן, 'אסור הטיית דינו של רשע על מנת לענשו', שורת הדין ח, עמ' ע-עז.

[240] שמות כג,ג.

[241] ויקרא יט,טו. ובפירוש ר"י בכור שור, שם, כתב: "ואל תהי צדיק הרבה, שלא תאמר, דל הוא, וצדקה היא אם אזכנו. אין נושאים פנים בדין".

הערת הרב ז"נ גולדברג: "יש לעיין לפי שיטת הרשב"ם והתוס' ב"ב ה,א ד"ה ארבעה, שבאיש עני שלקח שדה אין 'בר מצרא' מסלקו.

ונראה ששם טעם הדבר, כיון שכל חיובו של הקונה ל'בר מצרא' הוא מקרא ועשית הישר והטוב, ולכן אינו נוהג בקונה עני. שבעני הישר והטוב הוא לא לסלקו. עין מגיד משנה סוף הלכות שכנים".

[242] הלכות חובל ומזיק, פרק א, הלכה ד.

[243] וכן פסק בשו"ע, חו"מ, סימן יז, סעיף י. וראה ספר המצוות, לא תעשה, רעז. וחזו"א, סנהדרין, סימן כא, ס"ק א.

[244] שו"ת הרי"ף, חלק ב (בילגורי תרצ"ה), סימן מד.

[245] הסכמת רוב הפוסקים היא, שאין כופין את האדם לנהוג לפנים משורת הדין. ראה: רמ"א, חו"מ, סימן יב, סעיף ב; טור חו"מ, סימן דש, סעיף א; פרישה שם, ס"ק א, ובמפרשים שם.

בערוך השולחן, שם, סעיף ב, כתב, שהמחלוקת היא רק לענין כפיה גמורה, אבל מותר לומר לו, אתה מחוייב לעשות לפנים משורת הדין, וכן דברי תוכחה והתעוררות רחמים.

וראה: שו"ת צמח צדק, סימן פט; שו"ת שבות יעקב, חו"מ, סימן קסט, וחלק אה"ע, סימן קכח; שו"ת מנחת יצחק, חלק ה, סימן קכא; שו"ת פאת שדך (מונק), סימן קנה, ביאור מקיף של השיטות השונות, וסיכום ההלכה למעשה. הרב א' דסברג, 'החנינה בהלכה', תחומין ז (תשמ"ז), עמ' 413; הרב א' שרמן, 'כללי הפסיקה בלפנים משורת הדין', שורת הדין ח, עמ' סא-סט; הרב צ' בן יעקב, 'לפנים משורת הדין', שורת דין ח, עמ' מט-ס. לביבליוגראפיה בנושא זה, ראה: נ' רקובר, אוצר המשפט, ערך 'לפנים משורת הדין' חלק א, עמ' 35, וחלק ב, עמ' 53.

[246] ראה עוד: הרב י' אריאל, 'תוקפו של הסכם גירושין במתחייב שירד מנכסיו', שורת הדין ט, עמ' רצה-שיג.

[247] סימן רכה.

[248] המדובר בתקופה שלפני המצאת הדפוס, וזו היתה הדרך המקובלת למי שרצה לרכוש לעצמו את כל כתבי הקודש. מובן שרק אנשים אמידים יכלו לעמוד בהוצאות הגבוהות שנדרשו.

[249] ראה: בבבא מציעא, דך עז ע"א; שו"ע, חו"מ, סימן שלד, סעיף ב.

[250] אוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לארץ ישראל, בעריכת ז' ורהפטיג, חלק א, עמ' פח-צ.

[251] פרטי המקרה הובאו גם בסעיף זה למעלה בענין עיסקה ספקולטיבית.

[252] על אף שבהסכם נאמר, שיוחלטו לטובתו אם ההסכם יופר.

[253] אם התחייב ב'קנין' כדין, או ב'ארבעה פרקים בשנה' אם קבל הדינר.

[254] שו"ת, כלל סו, סימן ט, הובא בטור, חו"מ, סימן רז, סעיף כד.

[255] שבת, דף לא ע"א.

[256] בבא מציעא, דף עד ע"א תוספות ד"ה הכא.

[257] דף כד ע"ב.

[258] לשאלה, מפני מה לא נתחייב שמעון מדין ערב? ואפילו לא עשה קנין, ראה: בית יוסף על הטור, שם; שו"ת רע"א, סימן קלד; קצות החושן, סימן רז, ס"ק ד; פתחי חושן, נזיקין, פרק ג, הערה סד, עמ' קג. ותמצית דעות הפוסקים בספר 'ערבות', ברוך כהנא, סידרת 'חק לישראל', ספרית המשפט העברי, תשנ"ב. סעיף 2 והערה 158, ובמילואים שם, עמ' 541-540.

[259] הובא למעלה על סעיף 2, אכיפת חוזה הימורים.

[260] אוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לארץ ישראל, בית הדין הגדול, בעריכת ז. ורהפטיג, חלק א, עמ' פח-צ.

[261] וראה להלן סעיף 18 על 'העלם יסוד החוזה'.

[262] חלק ב, סימן קע.

[263] ראה שו"ת דברי חיים חלק א, חו"מ, סימן לז, שם קנה אדם סחורה על סמך דברי המוכר שיוכל לרמות בה קונה אחר ולהרויח, ולבסוף התחרט הקונה השני. ופסק שיכול הקונה הראשון לבטל את העיסקה ולהחזירה למוכר.

ונראה שאינו דומה לנידון האמרי יושר, כי מדובר שהקונה סמך על המוכר שיוכל להונות את הקונה השני, ומשלא הצליח יכול לחזור בו.

[264] בבא מציעא, דף סה ע"א.

[265] הלכות מלוה ולוה, פרק ח, הלכה טו.

[266] יו"ד סימן קסא, סעיף י.

[267] על גיליון השו"ע, שם, ס"ק ו.

[268] ראה על כך למעלה סעיף 2, אכיפת חוזה מכר - תשלום התמורה.

[269] וכן כתב בשו"ת הריב"ש, סוף סימן קמז ד"ה עוד נראה. וכן משמע בשער משפט, שער דעה, סימן קסא, אות ז.

[270] לטור יו"ד, סימן קסא, ס"ק טו.

[271] וראה משנה למלך, הלכות מלוה ולווה, שם, ד"ה וכתב מרן, שמסתפק בדבר.

[272] סימן רעג.

[273] וראה עוד: לחם משנה, הלכות מלוה ולוה, פרק ח, הלכה א, ד"ה או יחזיר; משנה למלך, שם, שהאריך מאד בדין ביטול מקח עקב איסור ריבית; ספר המפתח, שם, רמב"ם מהדורת פרנקל.

[274] הובאו דבריו בשיטה מקובצת, בבא מציעא, דף סה ע"א, ד"ה וכתב ה"ר יהוסף הלוי אבן מיגש.

[275] ראה פתחי חושן, הלכות גניבה והונאה, פרק יא, סעיף יח, הערה לח, דיון בדברי הר"י מיגאש, ובפוסקים אחרים שדנו בדבריו.

[276] נוסח החוק: "הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה:

(1) החוזה אינו בר-ביצוע;

(2) אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי;

(3) ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית משפט או לשכת הוצאה לפועל;

(4) אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין.

א. מבוא

ב. ויתור על הסייגים לאכיפה

ג. סייגים לאכיפה מכח חוקים אחרים

ד. חוזה שאינו בר-ביצוע

1. עמדת החוק

2. עמדת המשפט העברי

ה. "אכיפת החוזה היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי"[56]

1. עמדת החוק

2. עמדת המשפט העברי

(1) חוזה עבודה

(2) אכיפת הסכם שותפות

ו. מורכבות הפיקוח

1. עמדת החוק

2. עמדת המשפט העברי

ז. אכיפה בלתי צודקת

1. עמדת החוק

2. עמדת המשפט העברי

(1) כללי

(2) סחורה או שירות מצויים

(3) זכות צד שלישי לקיים את ההסכם במקום המפר [236]

(4) שינוי היכולת הכלכלית של המפר

(5) עיסקה ספקולטיבית

ח. הוספות הקודקס