מורשת המשפט בישראל
The Jewish Legal Heritage Society

ספר "ערבות" בסדרת "חוק לישראל" סעיף 9 - זכות הערב לחזור על החייב זולת אם ניתנה הערבות שלא בהסכמת החייב, זכאי הערב לחזור על החייב ולהיפרע ממנו מה שנתן למילוי ערבותו, בתוספת הוצאות סבירות שהוציא לרגל הערבות וריבית בשיעור המלא לפי חוק פסיקת ריבית, תשכ"א-1961, מיום מילוי הערבות או מיום ההוצאות. א. כללי 1. עמדת החוק 2. עמדת המשפט העברי 3. הנימוק לזכותו של הערב 4. בקשת החייב מן הערב 5. "מה שנתן למילוי ערבותו" - פירעון חלקי 6. גביית החזר הפירעון 7. חייב המבקש לפרוע לנושה אחרי פירעון הערב 8. ערב שהציל את החייב מסכנה 9. ערב שהתכוון להזיק לחייב ב. "זולת אם ניתנה הערבות שלא בהסכמת החייב" - ערב שלא נתבקש לערוב 1. פרע לפני שנתבע החייב 2. פרע אחרי שנתבע החייב ג. ערב שנתבקש לערוב ולא נתבקש לשלם 1. פרע לפני שנתבע החייב 2. פרע אחרי שנתבע החייב ד. ערב שהשאיר את שטר החוב אצל הנושה ה. ערב שלא הודיע לחייב על פירעונו ו. "הוצאות סבירות שהוציא לרגל הערבות" - זכות הערב לשיפוי על נזקים שנגרמו לו עקב הערבות 1. הזכות ונימוקיה 2. נזק ישיר ונזק עקיף 3. ריבית 4. הוכחת הנזק 5. ערב בשכר 6. ערבות בלא הרשאה או בלא קניין 7. הוצאות שלאחר מות החייב 8. ערבות הדדית של חייבים משותפים ז. הראיות הדרושות לערב בגבייתו מן החייב 1. ההוכחה שהערב פרע 2. ההוכחה שנתבקש לערוב 3. ההוכחה שעדיין לא פרע החייב לערב ח. ערב בעד שני חייבים 1. פרע את כל החוב 2. פרע מחצית החוב 3. פרע אחד משני חובות נפרדים ט. חזרת הערב על יורשי החייב 1. כללי 2. מקרים שיש בהם הוכחה שלא פרע החייב 3. הודעה ליורשים 4. יורשים גדולים 5. נושה הרגיל לפנות לערב תחילה [253] פרק ראשון כללי 1. עמדת החוק החוק מכיר בזכותו של ערב, שמילא את ערבותו, להיפרע מן החייב את מה ששילם לנושה בעבורו. ביסודה של זכות זו עומדת דרישת הצדק, שלא ייהנה החייב חינם ממה שהפסיד הערב כדי לפטור את החייב מהמוטל עליו. אבל זכות זו מוגבלת למקרים שניתנה בהם הערבות בהסכמת החייב; אם לא נתן החייב את הסכמתו לערבות, רואים את תשלומו של הערב כהתנדבות, שאינה מחייבת את מי שנהנה ממנה. כשאכן ניתנה הערבות בהסכמת החייב, מזכה החוק את הערב בהוצאות "סבירות" שהוציא לרגל הערבות, ובריבית על פיגור בתשלום החייב לערב. לכאורה, הגבלת זכות החזרה למקרה שניתנה הערבות בהסכמת החייב, סותרת את הוראת סעיף 4 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, שלפיה כל הפורע חובו של חברו זכאי להשבת מה שפרע אם לא הייתה לחייב סיבה סבירה להתנגד לפירעון. לפי אותה הוראה, גם ערב שערב שלא בהסכמת החייב, יהא זכאי להשבה על פירעון החוב, ככל אדם הפורע חוב של אחר. פרידמן1 מבאר שאין כאן סתירה. מטרת סעיפנו אינה לשלול מערב שנתן ערבות שלא בהסכמת החייב, זכות שיש לו להשבה על פי מקור אחר. מטרת הסעיף היא להוסיף לערב בהסכמה זכות מיוחדת להשבה, זכות שתהיה משוריינת על ידי הוראות סעיפים 12‎-10, וכן זכות להשבת הוצאות. לכן, גם ערב שלא ערב בהסכמת החייב, יהיה זכאי לשיפוי, ככל פורע חוב חברו, על פי סעיף 4 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, ובלבד שימלא את התנאים שמציב החוק ההוא לזכאות לשיפוי; אלא שעל ערב זה לא יחולו סעיפים 12‎-10 לחוק הערבות, המעניקים שריונים מיוחדים והגנות מיוחדות לזכות ההשבה של הערב, משום שאלה הוענקו רק לערב שערב בהסכמה, וכן, לא יהיה זכאי ערב זה להשבת הוצאות. ברור, שאם לא נתקיימו התנאים של חוק עשיית עושר ולא במשפט, דהיינו שהייתה לחייב סיבה להתנגד לפירעון, כגון שלא היה לערב שום עניין לערוב, ולא שירתה הערבות שום מטרה מוצדקת, לא יהיה הערב זכאי להשבה כלל, כיוון שערב שלא בהסכמה, ואין חלים עליו לא סעיפנו ולא סעיף 4 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. [254] זכות נוספת, שייתכן שתהיה אף למי שערב שלא בהסכמת החייב, היא כשערב לפי בקשת הנושה, או לפי הסכם בינו לבין הנושה. כאן, ייתכן שחובת תום הלב, על פי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, תחייב את הנושה להמחות את החוב של החייב אל הערב, תמורת תשלומו של הערב, ולא לקבל את התשלום כפירעון החוב שמשמעותו היא ביטול החוב. זוהי אפשרות שמעלה פרידמן2. 2. עמדת המשפט העברי הדברים האמורים לעיל מתאימים לעקרונות המשפט העברי בעניין זה. זכות הערב לתבוע מן החייב את מה ששילם בשבילו לנושה מוזכרת כבר בתוספתא3 ובגמרא4. הפוסקים הראשונים5 הגבילו זכות זו למקרה שביקש החייב מן הערב שיערוב ושישלם בעדו. הגבלה זו נובעת מן הכלל, שהפורע חובו של חברו שלא מדעתו - הפסיד6, משום שאין לראותו כמועיל תועלת חיובית לחייב, אלא רק כמסיר גורם להפסד ("מבריח ארי מנכסי חברו")7, וגם משום שייתכן שהחייב היה יכול לשכנע את הנושה למחול לו על החוב8. לפי כלל זה, אם הערב פורע את החוב שלא מדעת החייב, יש לפטור את החייב מלשלם לו. הפוסקים עוסקים בשאלה, מתי ייחשב פירעון הערב כפירעון מדעתו של החייב, ומתי ייחשב פירעון שלא מדעתו. אם ביקש החייב מן הערב במפורש שישלם עבורו, יוכל הערב לחזור עליו לפי כל הדעות9, משום שהפירעון היה בלא ספק מדעת החייב. אבל אם לא ביקש החייב מן הערב במפורש שישלם עבורו, ורק ביקש ממנו לערוב בעדו, יש חילוקי דעות בין הפוסקים האם ייחשב פירעונו פירעון מדעת החייב, או לא, כפי שנפרט להלן10. יש, שאף אם פרע הערב שלא בהסכמת החייב, הוא יהיה זכאי להשבה מן החייב: אם פרע לאחר שנתבע החייב - בעניין זה נעסוק להלן11 - או אם פרע כדי להציל את החייב מסכנה - בעניין זה נעסוק בסמוך12. כפי שנסביר שם, הנימוק לזכות זו הוא, שבאותם מקרים אין תופסים הנימוקים שהבאנו לעיל לכלל שהפורע חובו של חברו שלא מדעתו - הפסיד. יש לראות דינים אלו כחלק מן המסגרת הכללית של החריגים לכלל האומר שהפורע חובו של חברו - הפסיד13. המשפט העברי מטיל הגבלה נוספת על זכותו של הערב להשבה, והיא שאם נהג הערב ברשלנות שיש בה כדי לגרום נזק לחייב, אין לו זכות להשבה, גם אם ערב בהסכמת החייב. בשני מקרים הופעלה הגבלה זו: א) אם השאיר הערב בידי הנושה את שטר החוב, [255]כך שהנושה עלול לתבוע בעתיד את החייב בשקר, באמצעות שטר החוב; ב) אם לא הודיע הערב לחייב על פירעונו, ומתוך אי ידיעתו, פרע גם החייב לנושה. להלן14 נפרט באילו תנאים מאבד הערב את זכות ההשבה עקב רשלנות מסוגים אלו. מקרה נוסף של ביטול זכות ההשבה מחמת רשלנות הערב, מקרה המוכר גם בחוק, הוא של ערב שלא טען טענה שיכול היה החייב להיפטר בה. ראה לעניין זה דיוננו בסעיף 10. גם לדברי החוק על זכות הערב לקבל החזר על הוצאות שהוציא לרגל הערבות, יש מקבילה במשפט העברי, כפי שנראה להלן15. אולם אין במשפט העברי זכר לפסיקת ריבית על פיגור החייב בתשלום חובו לערב, כפי שהחוק פוסק. זאת בהתאם לשיטתו הכללית של המשפט העברי, שלא לחייב ריבית על פיגור בתשלום חוב, אלא אם כן השתמש החייב בכסף והרוויח בו לאחר שביקש הנושה ממנו להחזיר את כספו כדי שהוא עצמו ירוויח בו16. בסיום, נדון בסעיף זה בדינים אחרים של זכות הערב להשבה, שנידונו במקורות המשפט העברי. 3. הנימוק לזכותו של הערב כפי שאמרנו, אם הרשה החייב את הערב לפרוע, יוכל הערב לחזור עליו כשיפרע לנושה בעבורו. יש לברר את יסודה של זכות זו של הערב - מאיזו סיבה הוא רשאי לתבוע את החייב. יש כמה גישות בעניין זה. גישה אחת היא של ר' עזריה פיג'ו17, הכותב שהערב זכאי לחזור על החייב מכיוון שעשה את שליחותו ומילא את הציווי שציווה לו לפרוע. שליח הפועל למלא את השליחות שהוטלה עליו, והוציא לשם כך הוצאות, זכאי להחזר הוצאותיו. אך ר' אליעזר לאזי18 סבור, שאין לתפוס את הרשאת החייב את הערב לפרוע עבורו, כשליחות או כציווי, שהרי יש פסקי דין בעניין חזרת הערב19 שלא יתיישבו, לדעתו, עם תפיסת הערב כשליחו של החייב. לפיכך, הוא מסביר שהרשאת החייב את הערב לפרוע אינה בגדר ציווי ושליחות, אלא בגדר הבטחה שלא יפסיד אם יפרע עבורו20. נראה, שהסיבה [256]שלדעתו אין אנו רואים את ההרשאה כשליחות, היא, שעיקר תפקידו של הערב הוא לשמש ביטחון על החוב, והוא משרת את טובת הנושה; מה שהוא פורע, בסופו של דבר, את החוב, הוא כאילו תפקיד משני, של דיעבד - שהרי תפקיד זה יוצא לפועל רק לאחר זמן, ורק אם אין לחייב במה לשלם. לפיכך, בהרשאתו של החייב את הערב, גם אם ביקש ממנו "ערבני ושלם", עיקר דעתו אינה נתונה לזה שהערב עתיד אולי לפרוע, ואין כוונתו למנותו שליח לפרוע; ורק כנספח, כלולה בהרשאתו הבטחה לערב שלא יפסיד מערבותו. נראה, שיש לראות גישה שלישית בדברי ר' שלמה דוראן21, האומר שחייב המבקש מן הערב לפרוע בעבורו, דומה למי שמבקש מחברו לתת מזון לילד מסוים, שהוא חייב להחזיר לחברו את הוצאותיו, לפי הרמב"ן22. הרמב"ן נימק את דינו בכך שזו התחייבות "מדין ערב"23. מכאן, שלדעת הרשב"ש, חובת החייב לפרוע לערב היא מטעם התחייבות "מדין ערב", ככל אדם המבקש מאחר להוציא ממון מרשותו. 4. בקשת החייב מן הערב הדבר החשוב ביותר בקביעת זכות הערב לחזור על החייב הוא בקשת החייב מהערב שיערוב. בקשה זו היא תנאי ראשוני לקיום הזכות. בפסקה זו נעסוק בתנאי בקשת החייב מן הערב. להלן24 נברר אם אפשר שיהיה הערב זכאי להשבה גם בלא בקשה כלל; וכן נדון25 בבקשה למחצה - בקשה לערוב בלי בקשה לשלם. אין צורך שדווקא החייב הוא שייזום את הערבות; גם כשהנושה יוזם את הערבות, או שהערב מתחיל בה, והסכים החייב אחר כך, תיחשב הסכמתו כהרשאה לערוב26. גם אם לא הסכים החייב מעולם בפירוש, אם הלך עם הנושה ועם הערב אל הסופר לצורך כתיבת כתב הערבות, זו תיחשב הרשאה. למרות שהוא שותק, יש לפרש את שתיקתו כהסכמה27. צריך שיבקש החייב עצמו את הערבות, או יסכים לה. אם ביקש אדם אחר מן הערב שיערוב בעד החייב, גם אם ביקש בעל עבור אשתו החייבת, לא תהיה לערב זכות חזרה על החייב28. כיוון שלא החייב עצמו הוא שביקש את הערבות, הרי ערבותו [257]ופירעונו של הערב היו למעשה שלא מדעת החייב, ועל כן אין לו תביעה כלפיו29. אך ייתכן שתהיה לערב זכות תביעה כלפי המבקש, מכוח "ערבות לערב". כפי שנראה להלן30, מי שמתחייב כלפי הערב, שאם יצטרך למלא את ערבותו ולפרוע עבור החייב, הוא - המתחייב - ישלם לערב, התחייבותו תופסת כ"ערבות לערב". בנידוננו, ניתן לראות את בקשתו של המבקש, כהתחייבות מכללא לשלם לערב, אם ייאלץ למלא את ערבותו31. הרשה החייב את הערב לפרוע, שוב לא יוכל החייב לחזור בו מהרשאתו, וכך להיפטר מלשפותו אם יפרע בעבורו - כך פוסק ר' שלמה טאבאק32. חזרה זו הייתה כרוכה בחוסר הגינות כיוון שהערב הסתמך על הבטחתו מכללא של החייב שישפנו, ועכשו יצטרך לפרוע בלי שיפוי. מלבד זאת, דעתו של ר' שלמה טאבאק היא, שנכסי החייב משועבדים לערב משעת יצירת החוב, שעבוד שהוא מותנה במילוי הערבות - פירעון החוב; וכיוון שחיובו לערב מתחיל באותה שעה, אינו יכול לחזור בו לאחר מכן. שני הסברים בפיו, לכך שהנכסים משתעבדים לערב (על תנאי) כבר מזמן יצירת החיוב, ולא רק בעת פירעון הערב: א) כיוון שהנושה ניאות למסור לחייב את הכסף רק לאחר שהרשה את הערב לפרוע, ועל דעת זו לקח החייב את הכסף, נתינת הכסף יוצרת באותו רגע שעבוד של נכסי החייב לערב למקרה שיפרע בעבורו, כאילו נתן לו הערב כסף משלו, "מדין עבד כנעני" - שאדם אחר נותן לאדונו כסף לפידיונו, והוא משתחרר כאילו נתן בעצמו33. ב) כיוון שניתנה לערב הרשאה, הרי נמסר הכסף על תנאי זה, שאם ישלם הערב, ייראה למפרע כאילו לווה הערב את הכסף מידי הנושה ומסרו לחייב - וכאשר הנושה מוסר בפועל את הכסף לחייב, הוא משמש שליח של הערב - ונמצא החייב חייב לו, לערב, מאז יצירת החוב. 5. "מה שנתן למילוי ערבותו" - פירעון חלקי מלשון החוק בסעיפנו משתמע, שגם כאשר הערב פורע רק חלק מהחוב, יוכל לחזור ולהיפרע מן החייב אותו סכום - "מה שנתן למילוי ערבותו"34. הלכה זו עולה בקנה אחד עם דעת המשפט העברי, כפי שמתברר מספרות התשובות35. [258] מקרה מיוחד הנידון במקורות המשפט העברי בעניין זה הוא של ערב המתפשר עם הנושה, שיפרע רק חלק מהחוב, ויוותר הנושה לחייב (ולערב) על יתרת החוב. כאן יש מקום לומר, שכיוון שהתועלת שהביא הערב לחייב שקולה לסכום החוב, שכן בזכותו הופטר החייב מחובו לגמרי, יצטרך החייב לפרוע לערב את כל סכום החוב. אך למרות זאת, פסקו האחרונים36, שהערב זכאי לגבות מן החייב רק את הסכום שפרע למעשה. הדבר מתאים לכל התפיסות שהבאנו לעיל37 באשר לנימוק לזכות הערב לחזור על החייב. אם רואים את הערב כשלוחו של החייב, הזכאי להחזר הוצאותיו, הרי כאן שהוציא רק את הסכום הקטן, יהיה זכאי רק להחזר אותו סכום. כמו כן, אם זכותו של הערב מבוססת על הבטחת החייב שלא יפסיד על ידי ערבותו, הרי די אם יחזיר לו החייב את הסכום הקטן, כדי למנוע ממנו הפסד. גם אם חיובו של החייב לערב הוא "מדין ערב", על כך שהוציא הלה כסף על פיו, הרי אפשר לחייבו רק על הכסף שהוציא בפועל. הדין הוא כך גם אם זקף הנושה בתחילה את כל החוב כחוב על הערב, תוך ויתור על זכותו לגבות מן החייב, ורק אחר כך התפשר עם הערב לקבל פחות. היה מקום לומר שאין צורך שירוויח החייב מן הפשרה במקרה זה כיוון שהרווח בא כשהערב היה בעל דינו היחידי של הנושה. למעשה, אין אומרים כך, כי כאמור, זכות הערב לשיפוי היא רק על מה שהוציא בפועל לפירעון38. מן האמור עולה בבירור, שאם לא שילם הערב אף פרוטה, אך שכנע את הנושה למחול לחייב, או שהביא להפטרו בכל דרך אחרת, לא תהיה לו שום תביעה כלפי החייב. כל שכן, שאם מחל הנושה לחייב מיוזמתו, בלי שכנוע מצד הערב, או שמסר הנושה את שטר החוב לערב - באופן שאינו מועיל להקנותו לו, ורק מועיל שלא יוכל הנושה לתבעו בו - או שאיבד הנושה את השטר, כך שהחייב מופטר, לא יקבל הערב תשלום מן החייב, שהרי לא הוא שגרם להפטרו39. הדברים שאמרנו מתייחסים למצב ששילם הערב חלק מן החוב, תוך התפשרות עם הנושה על יתרת הסכום. אך אם נתן הערב לנושה את הכסף כדי לקנות מן הנושה את כל החוב, כגון שהדבר היה זמן ניכר לפני מועד הפירעון, כך שהנושה היה מוכן לתת לו הנחה בקניית החוב, דינו יהיה כדין כל קונה חוב בפחות מערכו, שהוא זכאי לגבות מן החייב את כל סכום החוב40. כמובן, דין זה יתקיים רק אם קנה את החוב ככל הלכות קניית חוב - "מעמד שלושתן", או "כתיבה ומסירה" של השטר. [259] 6. גביית החזר הפירעון חיוב החייב לערב שפרע בעבורו את החוב, הושווה במקורות המשפט העברי לחוב רגיל, לגבי כמה מדיני גביית חוב. כמו בכל חוב, אם החייב מסרב לפרוע לערב, בית דין מנדה אותו41; ואם הוא טוען שאין לו במה לפרוע, הערב רשאי לדרוש ממנו להישבע שהוא אומר אמת42. אם אין לחייב כסף מזומן, אין לערב זכות לדרוש מן החייב לפרוע לו במזומן על ידי שימכור מנכסיו האחרים; החייב רשאי לפרוע מנכסיו, קרקעות או מיטלטלין, כבכל חוב43. הערב גובה מן החייב קרקע מסוג "בינונית", כדין כל נושה44. אם אדם אחר חייב כסף לחייב העיקרי, כיוון שיש לערב זכות חזרה על החייב, הוא יכול גם לגבות מאותו אדם אחר, כמו שכל נושה זכאי לגבות ממי שחייב לאותו שחייב לו ("שעבודא דרבי נתן")45. אם התנה הערב שאם יצטרך למלא את ערבותו ולשלם, יגבה ממה שהחייב עובד בשבילו, היינו שלא יצטרך לשלם לו את המשכורת, ולבסוף הפסיק החייב לעבוד אצלו, החייב פטור מלשלם לערב, כיוון שהתכוון הערב רק שישלם מכסף זה, ולא מכסף אחר46. הערב הוא ככל נושה, שיכול להתנות להגביל את הרכוש של החייב שממנו הוא יהיה זכאי להיפרע. כמו בחוב רגיל, אם עברה על חוב זה שנת השביעית, הוא נשמט, והחייב יופטר מלשלם לערב47. אף על פי שדין שמיטה נאמר בעיקר בחוב של הלוואה, הוא כולל כל חוב שהנושה חושב לגבותו מן החייב, ואין בדעתו להניח לו למשך זמן מסוים ולגבותו רק אחרי השמיטה48. דין זה תופס גם אם החוב הנערב היה מסוג החובות שאין השביעית משמטת - גם במקרה זה, כאשר הערב פורע בעבור החייב, מתחייב לו החייב חוב שהוא כמו חוב רגיל, ולכן חובו נשמט49. אלא שבכגון זה, אם יתן הנושה לערב את שטר החוב המקורי תמורת תשלומו, ויתבע הערב את החייב בעזרת שטר זה, לא יופטר [260]החייב עם חלוף שנת השמיטה. כאן בא הערב על החייב בכוחו של חוב מן הסוג שאינו נשמט בשמיטה, ולכן לא יושמט חובו של החייב כלפיו50. אם כפר החייב בחובו, ופרע הערב במקומו משום שידע שהחוב באמת קיים51, ועברה שנת השמיטה, ולאחר מכן הודה החייב או שבאו עדים שהעידו שהוא אמנם היה חייב, חובו של החייב לערב נותר בעינו, ואינו נשמט. דין זה הוא בהתאם לעיקרון, שאם שנת השמיטה עוברת על חוב במשך תקופה בה החייב כופר בחובו, לא יופטר החייב מחובו מחמת השמיטה. אף כאן, בשעת ההשמטה כפר החייב בחיובו לערב, שלטענתו לא היה חייב כלל לשלם בעדו52. 7. חייב המבקש לפרוע לנושה אחרי פירעון הערב יש שלאחר שפרע הערב לנושה, ויש לו זכות לחזור על החייב, אין החייב רוצה להחזיר לו, ונוח לו יותר, מסיבה כלשהי, לפרוע את חובו לנושה, ושיתבע הערב מהנושה להחזיר לו את מה שנתן לו בטעות. אך אין החייב יכול לדרוש מן הערב להסכים להסדר כזה, בעל כורחו, ולוותר על זכותו לחזור על החייב. הסיבה לכך היא, שכאשר הערב פורע, חדל החייב להיות בעל דינו של הנושה, וכל עסקיו הם רק עם הערב53. 8. ערב שהציל את החייב מסכנה כפי שהזכרנו לעיל54, יש כמה מקרים שבהם על אף שלא הרשה החייב את הערב, תהיה לערב זכות חזרה על החייב. מקרה אחד מהם הוא בחייב שנשקפת סכנה לחייו, או שהוא שבוי, מחמת חובו; ובעקבות כניסתו של ערב זה לערבות, החייב יוצא מן הסכנה או מן השבי. כאן פסקו ר' שלמה דוראן55 ור' יעקב וייל56, שכשיפרע הערב עבור החייב, יצטרך הלה להחזיר לו את מה שהוציא בעבורו, גם אם לא הרשהו לערוב בעדו. ביסודו של פסק זה עומדת השוואת מקרה זה למקרה הכללי של מי שפודה אדם אחר מן השבי בעוד לא ביקש הלה ממנו לפדותו, שלגביו תיקנו חכמים שיהיה זכאי להחזר הוצאות מחברו, כדי שלא יימנעו אנשים מלפדות את חבריהם מן השבי מחשש להפסד כספם57. אף כאן, כשהיה השבוי חייב כסף, ופרע הערב את חובו בעבורו, הוא זכאי להחזר. [261] נראה שכאן יש טעם נוסף לזיכוי הערב בהחזר. הסיבה שערב רגיל שלא הורשה על ידי החייב אינו זכאי להחזר היא, שהוא "פורע חובו של חברו שלא מדעתו", והחייב יכול לטעון, שהיה משכנע את הנושה למחול לו, כפי שהסברנו לעיל58. אך אם הגיע החייב למצב שהוא נתון בסכנה או שהוא שבוי בגלל חובו, ברור שלא היה יכול לשכנע את הנושה למחול לו; ואם כך, אין סיבה לפטור אותו מלהחזיר לערב את מה שהוציא. ואכן, מסיבה זו, מזכים כל פורע חוב של שבוי, בהחזר הוצאותיו59. אף כאן, הערב זכאי להחזר הוצאותיו מסיבה זו, כיוון שערב בעת שהחייב היה בשבי או בסכנה, גם אם פרע את החוב לאחר שהחייב כבר היה חופשי. 9. ערב שהתכוון להזיק לחייב יש מצבים בהם נוח לערב לפרוע עבור החייב, כדי שהוא יהיה חייב להחזיר לו את הסכום שפרע. דוגמה לכך היא, כאשר השלטון - או שודדים - עומדים להחרים את כל הכסף המצוי במקום מסוים, כך שמי שיש בידו כסף יפסיד, ומי שאחרים חייבים לו כסף ירוויח. הערב מצוי כעת במקום ההוא, עם כספו ועם כספו של החייב, והחייב מצוי במקום אחר. אם יפרע הערב לנושה, לא יילקח כספו, ואילו כספו של החייב - שאינו מצוי במקום, כדי שיפרע - יילקח; ואם יפרע לנושה מנכסי החייב, המצויים אצל הערב, ירוויח החייב ויפסיד הערב. במקרה זה, אם יש סימנים שהתכוון הערב לפרוע כדי להרוויח בצורה זו, ולא כדי לפטור את החייב מתביעת הנושה - ככוונת ערב רגיל - לא תהיה לו זכות לחזור על החייב60. פרק שני "זולת אם ניתנה הערבות שלא בהסכמת החייב" - ערב שלא נתבקש לערוב 1. פרע לפני שנתבע החייב אם לא ביקש החייב מן הערב שיערוב בעדו, אלא הוא ערב מעצמו, או לפי בקשת הנושה, לא תהיה לו זכות חזרה על החייב, אם פרע לפני שנתבע החייב בדין61, בין היה ערב רגיל, ובין היה קבלן62. הסיבה לכך, כפי שראינו לעיל63, היא שערב זה אינו שונה [262]מכל אדם אחר שהיה פורע את חובו של חייב זה, והרי הפורע חובו של חברו שלא מדעתו הפסיד, ואין לו תביעה על החייב. אבל יש דעה האומרת, שערב שונה מאדם רגיל, ולא חל עליו הכלל, שהפורע חובו של חברו שלא מדעתו - הפסיד; ולפיכך גם כאן, כשלא אמר לו החייב דבר, תהיה לו זכות לחזור עליו64. ר' יונתן אייבשיץ65 מנמק דעה זו, בכך שהטעמים לכלל שהפורע חוב חברו הפסיד, אינם נכונים לגבי ערב. הטעמים, כפי שמנינו אותם לעיל66, הם: א) הפורע אינו מביא לחייב תועלת ממש, ורק מסיר ממנו נזק עתידי; ב) ייתכן שהחייב היה יכול לשכנע את הנושה למחול, ונמצא שהפירעון היה מיותר. המיוחד בערב הוא שהוא לא רק פורע, אלא אף בתחילה ניתן הכסף לחייב בזכות התחייבותו67. לפיכך, בעוד אדם רגיל, הפורע את החוב, ייראה כמסיר נזק בלבד, ולא יזכה בהחזר, הערב הרי הביא תועלת ממשית בכך שקיבל החייב את הכסף בזכות התחייבותו; וכיוון שבעקבות התחייבותו זו הוא פרע - וגם פירעון שלא בכפיית בית דין ניתן לראותו כבא בעקבות ערבותו, כי לא רצה לחכות עד שיועמד לדין ולא רצה להיות מעורב בהליכים משפטיים - הריהו זכאי להחזר על פירעונו. גם אין החייב יכול לטעון שהיה משכנע את הנושה למחול לו, כיוון שאנו מחייבים אותו על העובדה שהכסף ניתן לו בזכות הערב, ואת זאת לא היה יכול להשיג באמצעות שכנוע. ואין לומר שהשגת ההלוואה לא הביאה תועלת ממשית לחייב כיוון שיצטרך להחזירה לנושה, שהרי הוא היה יכול לשכנע את הנושה למחול לו, ואז הייתה ההלוואה הופכת למתנה שהשיג לו הערב, והיא תועלת ממשית. ואם תמצי לומר שלא היה מצליח לשכנעו, הרי נפלה טענתו כלפי הערב שלא הביא לו תועלת בפירעון כיוון שהיה יכול לשכנע את הנושה למחול לו - הרי לפי הנחה זו לא היה מצליח לשכנעו למחול לו. שתי הדעות הובאו בשולחן ערוך68. 2. פרע אחרי שנתבע החייב האם תהיה זכות חזרה לערב שלא נתבקש לערוב, אם יפרע אחרי שהחייב נתבע כבר בבית דין, והתברר שאין לו נכסים, כך שהערב היה חייב אז לשלם? לפי הדעה שהבאנו בפסקה הקודמת, ולפיה אם ערב זה פרע לפני שנתבע החייב, יש לו זכות לחזור על החייב, אין מקום לשאלה זו כאן. אם שם זכאי הערב לחזרה, על אף שבעת שפרע לא היה מוכרח לפרוע, וניתן היה לראות זאת כהתנדבות, בוודאי שבמקרה שלנו תהיה לו זכות חזרה על החייב, שהרי היה מוכרח לפרוע69. [263] לעומת זאת, יש מקום לשאלה לפי הדעה שהבאנו בפסקה הקודמת, שאין לערב זה זכות חזרה אם פרע לפני שנתבע החייב. ייתכן שכאן שפרע לאחר שנתבע החייב, הדין ישתנה לדעתם, כיוון שהערב היה מוכרח לפרוע, ואין זו התנדבות. יש פוסקים שלא התחשבו בהבדל זה, ופטרו את החייב מלהחזיר לערב בכל מקרה שלא ביקש את הערבות, גם אם הערב פרע אחרי שנתבע החייב70, וגם אם פרע רק אחרי שהוא - הערב - עצמו עמד בדין וחויב לשלם71. אך ר' יעקב מליסא72 כותב, שכאן זכאי הערב לחזור על החייב. הוא מנמק זאת, בדומה לר' יונתן אייבשיץ שהבאנו בפסקה הקודמת, בכך שהערב לא רק מנע הפסד מן החייב, אלא אף הביא לו רווח בכניסתו לערבות, כיוון שבעקבותיה מסר הנושה כסף לחייב. אלא שאם פרע הערב לפני שנתבע החייב, אין לו זכות חזרה, כי אין לחייב את החייב לפרוע לו על כניסתו לערבות כיוון שלא הוציא הערב שום הוצאה באותו זמן, וגם אין לחייב אותו על מה שהוציא הערב עבורו בסופו של דבר, בפירעון, כיוון שהערב לא היה מוכרח לפרוע; ואין אומרים, כר' יונתן אייבשיץ, שרואים את פירעונו כאילו הוא תוצאה מכניסתו לערבות מכיוון שהוצרך לפרוע כדי לחסוך מעצמו מעורבות בהליכים משפטיים. רק אם פרע הערב לאחר שנתבע החייב, יש לו זכות חזרה, כיוון שהפירעון בא כתוצאה מחויבת מכניסתו לערבות - שהביאה רווח לחייב - לאחר שנתבע החייב והתברר שיצטרך הערב לשלם. צריך להוסיף בהסבר דעתו של ר' יעקב מליסא, שגם הטעם האחר שהפורע חוב חברו שלא מדעתו הפסיד, והוא, שלא היה לו לפרוע כי החייב היה יכול לבקש מהנושה למחול לו, אילולא פרע הלה - טעם זה אין לו מקום לגבי ערב זה, כיוון שאין "להאשימו" בפירעון, שהיה מוכרח לבצעו. פרק שלישי ערב שנתבקש לערוב ולא נתבקש לשלם 1. פרע לפני שנתבע החייב דיון נוסף בהתנאת זכות החזרה בהרשאת החייב, הוא בחייב שביקש מן הערב שיערוב בעדו, אך לא הזכיר בבקשתו שישלם לנושה בעבורו, כשיתמלאו התנאים לחיובו לשלם. יש פוסקים73 הסבורים, שאף כאן לא יוכל הערב לחזור על החייב, אם פרע לפני שנתבע [264]החייב בבית דין. לדעתם, אין הערב הזה שונה מכל אדם הפורע את חובו של חברו שלא מדעתו, שהוא מפסיד, שהרי לא אמר לו החייב במפורש לפרוע עבורו, ואין די בהרשאה לערוב כדי שייחשב כפירעון מדעת החייב74. רק אם ניתנה בקשה מפורשת לשלם, הדבר מראה שהחייב ממנה את הערב שליח לפרוע, או מתחייב שלא יפסיד מערבותו, או מתחייב "מדין ערב", כך שיש יסוד לזכות החזרה75. לעומתם, יש אומרים76 שכאן יוכל הערב לחזור על החייב. הרדב"ז77 הסביר, שדעה זו מפרשת את כוונתו של החייב, שההרשאה לערוב כוללת הרשאה לפרוע, כיוון שהפירעון הוא היישום המעשי של הערבות; וכיוון שהורשה הערב לפרוע, אין דינו כדין פורע חובו של חברו שלא מדעתו. צריך להוסיף, שלא רק שכלולה בזאת הרשאה לפרוע כשיתבע אותו הנושה, אלא שההרשאה מובנת כהרשאה סתמית לפרוע, כשבחירת העיתוי נתונה להחלטתו של הערב, ולכן הוא זכאי להשבה אף כשהוא מחליט לפרוע לפני שייתבע החייב. הגר"א78 נימק דעה זו בדרך אחרת. כפי שהזכרנו לעיל79, אחד הטעמים שהפורע חובו של חברו שלא מדעתו - הפסיד, הוא שהוא בגדר "מבריח ארי מנכסי חברו", היינו שהוא רק מונע נזק ואינו מביא תועלת. הכלל הוא80, שמה שה"מבריח ארי מנכסי חברו" אין לו זכות תביעה ממנו, הוא רק אם מנע את ההפסד מרצונו, אבל אם הוכרח למנעו יש לו זכות להשבה. כאן, הערב היה מוכרח לפרוע, אחרי שנכנס לערבות לבקשת החייב. לפיכך, אין לדון ערב זה כפורע חוב חברו שלא מדעתו, המפסיד משום שרק מנע הפסד מחברו, שהרי כאן מניעת ההפסד הייתה נגד רצונו. ואף אם פרע לפני שנתבע החייב, כך שבית הדין עדיין לא הכריחו לשלם, רואים כאילו הוא פורע נגד רצונו, שכיוון שיהיה מוכרח לפרוע כשייתבע, הוא רשאי גם להקדים את הפירעון, אפילו במצב שהחייב יכול לפרוע את החוב, אם הוא חושש שייגרמו לו נזקים עקב חיוב הערבות המוטלת עליו, כגון ירידת ערכם של נכסיו בשל השעבוד שעליהם81. כיוון שהוא מוכרח לפרוע, הוא זכאי להשבה. שתי הדעות הובאו בשולחן ערוך82. [265] בערב-קבלן, לכל הדעות תספיק בקשת החייב ממנו שיערוב כקבלן, כדי להעניק לערב זכות חזרה לכשיפרע, בתור פורע חובו של חברו מדעתו, אף אם פרע לפני שנתבע החייב83. הדברים שנאמרו לעיל כנימוק למחייבים ערב רגיל, נכונים לפי כל הדעות בקבלן. ההרשאה לערוב כוללת הרשאה לפרוע, אף בלי שייתבע החייב, מכיוון שחיובו של קבלן לפרוע לפני שייתבע החייב הוא תוצאה ישירה מכניסתו לערבות, בהיות הנושה זכאי לתבעו כל זמן שירצה בכך84. כמו כן, אין לדון את הקבלן כמונע הפסד מרצונו, כיוון שהיה מוכרח לפרוע עוד לפני שנתבע החייב85. יש להוסיף, שאין אומרים שכיוון שהיה יכול הקבלן לחכות עד שיתבע אותו הנושה (את הקבלן), אם הוא פורע לפני שייתבע, יש לראותו כפורע מרצון - אין אומרים כך, כיוון שהתביעה היא עניין טכני, ואין זה משנה אם הקדים את הפירעון לתביעה כדי לחסוך מעצמו טרחה ועמידה בהליכים משפטיים86. מסיבה זו, הקבלן אף אינו צריך להמתין ולראות שמא יפנה הנושה לחייב, ויהיה זכאי להחזר אף אם פרע בלי להמתין87. אך אם שילם הקבלן לפני הזמן שנקבע לפירעון החוב, דינו יהיה כשל ערב רגיל, כיוון שהנושה לא היה יכול לתבעו אז בדין, ואם כך, אותו פירעון היה פירעון רצוני, כשל ערב רגיל לפני שנתבע החייב88. 2. פרע אחרי שנתבע החייב גם לדעה שהבאנו בפסקה הקודמת, שערב שנתבקש לערוב ופרע לפני שנתבע החייב, אין לו זכות חזרה על החייב, אם פרע ערב זה אחרי שנתבע החייב, יהיה זכאי לחזור על החייב89. ההסבר לכך הוא, כנראה, כמו ההסבר שהבאנו בפסקה הקודמת לכך שהקבלן זכאי להחזר אף אם פרע לפני שנתבע החייב, שהרי דין ערב רגיל אחרי תביעת החייב, כדין קבלן לפניה: את שניהם רשאי הנושה לתבוע מייד. [266] פרק רביעי ערב שהשאיר את שטר החוב אצל הנושה א. ערב שפרע את החוב לנושה, ולא לקח ממנו את שטר החוב, מעמיד את החייב במצב שהוא עלול להידרש לשלם את חובו פעמיים. לאחר שהוא יחזיר לערב את שפרע בעבורו, הוא עלול ליפול קרבן למרמה, לתביעת שקר לפרוע את החוב שוב, וזאת בשתי דרכים אפשריות. הראשונה היא, שיבוא הנושה אל החייב ויציג בפניו את שטר החוב, ויתבע ממנו לפרוע לו את חובו, תוך הכחשת העובדה שהערב פרע לו, בטענה שאילו פרע הערב, היה לוקח ממנו את השטר. השנייה היא, שהערב שיקר כשאמר שהשאיר את השטר בידי הנושה, והאמת היא שהוא לקחו ממנו, ומסתיר אותו כעת, ובעתיד יבוא אל החייב עם שטר החוב ויתבע ממנו לפרוע לו את ששילם בעבורו, תוך הכחשת העובדה שהוא - החייב - כבר פרע לו, בטענה שאילו פרע לו, היה לוקח ממנו את שטר החוב. כיוון שתישקפנה לחייב שתי הסכנות האלה אם יפרע לערב, לא יצטרך החייב לשלם לערב כאן, עד שיביא לו הערב את שטר החוב, בדרך כלשהי90. שתי סיבות לדבר: ראשית, השארת שטר החוב בידי הנושה הייתה רשלנות מצד הערב, כיוון שכאמור, יש כעת סכנה שיתבע הנושה את החייב - במרמה - שיפרע לו, ומחמת רשלנות זו מפסיד הערב את זכות החזרה91. ועוד, אין להטיל על החייב לשלם לערב כשייתכן שבעתיד יתבענו שוב הערב בשקר תוך הצגת שטר החוב, כאמור; הרי הוא כמו נושה רגיל, שאין לו זכות לתבוע חוב אם אינו מחזיר את שטר החוב לחייב, משום שחוששים שישתמש בו בעתיד, לתבוע את החייב שוב92. יש, בכל זאת, דרך שבה יוכל הערב לפרוע בלי לקחת את השטר, ולחזור אחר כך על החייב. כשם שנושה רגיל, הטוען שאבד השטר, זכאי לגבות מחייב גם בלי להחזיר לו את השטר, אם יתן לו קבלה על הפירעון93, כך בערב, אם יטען הנושה שאבד השטר, יצטרך החייב לפרוע לערב, תמורת קבלה על פירעונו, וקבלה על פירעון הערב לנושה94. כיוון שיש לו הקבלות האלה, אין לו סיבה לחשוש מתביעה נוספת, לא מצד הנושה ולא מצד הערב. גם לא הייתה כאן רשלנות מצד הערב, שכן לא הייתה לו שום אפשרות להימנע מתשלום. ברם, אם היה הערב רשאי לעכב את הפירעון עד לקבלת השטר עצמו, כגון שאמר הנושה שהשטר מצוי במקום רחוק95, והוא לא עשה כך אלא פרע תמורת קבלה, לא יוכל לדרוש מן החייב לפרוע לו תמורת קבלה זו. החייב יוכל לטעון שהתרשל הערב בהתנהגותו זו, כי גרם שיצטרך החייב לשמור את הקבלה מנזקים - מחשש שיתבענו הנושה בעתיד בעזרת השטר - ואין החייב רוצה באחריות זו של שמירת הקבלה; וכיוון [267]שהתרשל הערב, הפסיד את זכותו96. רק אם הנושה טוען שאבד השטר, היה הערב חייב לפרוע לו תמורת קבלה, ולכן הוא זכאי לחזור על החייב. אף על פי שכתוצאה מכך ייאלץ החייב לשמור על הקבלה מפני נזקים, עליו לשאת בתוצאה זו, כי אין ברירה אחרת; מה שאין כן כאן, שהייתה ברירה אחרת - להמתין עד שיביא הנושה את השטר ממקום הימצאו. דין זה, שהערב מפסיד אם לא לקח את השטר, נוהג גם אם פרע הערב לנושה בכסף שקיבל מן החייב ולא לקח את השטר: הוא התרשל כשהביא למצב שהנושה עלול לתבוע את החייב שנית, ולכן יצטרך להחזיר לחייב את הכסף שקיבל ממנו97. אם הסיבה שלא לקח הערב את השטר, הייתה משום שאנס אותו הנושה לשלם לו בלי לתת לו את השטר או לכתוב לו קבלה, יהיה החייב מחויב לפרוע לערב, כיוון שלא הייתה כאן רשלנות מצד הערב98. ב. גם אם לא ביקש החייב במפורש מן הערב לקחת את השטר מידי הנושה כשיפרע לו, לא תהיה לערב זכות חזרה אם לא עשה כן99. על אף שתיקתו של החייב, הייתה כאן רשלנות מצד הערב, כיוון שידע מעצמו שקיים שטר, והיה צריך לקחת אותו מידי הנושה100. יש כאן עניין הצריך בירור. במקביל לדינו של הערב כאן, מצינו דין דומה בחייב שנתן כסף לשליח לפרוע את חובו, ופרע השליח בלי לקחת את השטר מן הנושה. שם נפסק שהשליח חייב להחזיר לחייב את הכסף שקיבל ממנו, כיוון שגרם נזק לחייב ברשלנותו. אבל באותו עניין נפסק101 שאם החייב, ששלח את השליח, לא ביקש ממנו לקחת את השטר מן הנושה, השליח פטור, גם אם ידע על קיום השטר. הסיבה שניתנה לכך היא, שאין להאשים את השליח ברשלנות, מכיוון שהיה רשאי להסיק משתיקתו של החייב, שלא ביקש ממנו לקחת את השטר, שהחייב אינו חושד בנושה שיתבע אותו בעתיד בשקר, ולפיכך לא חשש מלהשאיר את השטר בידו, גם אחרי הפירעון. ובכן, תישאל השאלה, מדוע לא יזוכה כאן הערב מאשמת רשלנות, מאותה סיבה? תשובה אחת היא, שאף על פי שאין להאשים את הערב ברשלנות במקרה זה, יש לפטור את החייב מלשלם לערב, מפני החשש שהזכרנו לעיל, שמא יחזור הערב על החייב בעזרת השטר שלא בצדק שוב אחר כך. חשש זה קיים גם במקרה זה, שהרי לעניין חשש זה אין זה משנה אם ביקש ממנו החייב לקחת את השטר, או לא ביקש. בכך שונה הערב משליח, שאין לחשוש לגביו שיחזור על החייב בעתיד בעזרת השטר - שהוא [268]מסתיר, לפי החשד - שהרי השליח אינו אמור לגבות מאומה מן החייב, כיוון שפרע בכספו של החייב102. תשובה שנייה היא, שאף מטעם רשלנות מפסיד הערב את זכות החזרה, על אף שלא ביקש ממנו החייב לקחת את השטר, שלא כשליח. יש הבדל מהותי בין שליח שנשלח לפרוע חוב לבין ערב שהורשה לפרוע חוב. שליח פורע בכסף שהחייב נותן לו; ערב פורע בכספו, ואחר כך מבקש החזר מן החייב. לפיכך, במקום שאנו רואים את השליח ואת הערב כרשלנים, יחויב השליח להחזיר את הכסף שנתן לו החייב, ואילו מהערב תישלל זכות החזרה על החייב. לפיכך, במקרה שלנו, שיש בו לכל צד טענות משלו, הדין יהיה שונה בכל מקרה, משום שאנו נעדיף להשאיר את הכסף בידי מי שמחזיק בו. היינו, אנו נפטור את השליח מלשלם, בטענתו: "משתיקתך הבנתי שאינך חושד בנושה"; ואילו לגבי ערב, נפטור את החייב מלשלם לו, בטענתו: "היית צריך לקחת את השטר כמקובל, גם בלי הודעתי"103, שכיוון שהערב בא להוציא מן החייב, הוא צריך להיזהר בהתנהגותו104. גם אם פרע השליח בכסף שלו, במצוות החייב, יוכל לחזור ולגבות מן החייב במקרה האמור105, שלא כערב. על אף שלגבי מקרה כזה אין מקום להסבר שהובא לעיל, הרי יש הבחנה נוספת בין ערב לשליח. השליח זוכה להחזר בטענה שלא התנהג ברשלנות אלא סמך על שתיקת החייב, כאמור; הרי החייב ביקש ממנו לפרוע בעדו, ואילו חשד בנושה, היה צריך לומר לו בהמשך דבריו, לקחת את השטר. לעומת זאת, הערב לא קיבל כלל הוראות מן החייב על הפירעון - פרט להוראה כללית בעת מתן הערבות. אם כן, אין הוא יכול לטעון שהסיק מסקנה כלשהיא ממה שלא אמר לו החייב לקחת את השטר, שהרי לא אמר לו החייב דבר בעניין הפירעון, וודאי שלא היה הערב צריך לצפות שיתן לו החייב הוראות מפורטות בנידון106. ועוד, שליח רשאי להסתמך על אימונו של החייב בנושה, ולעשות מה שהחייב היה עושה, לפרוע בלי לקחת את השטר, כיוון שזה תפקידו כשליח - לעשות מה שהחייב צריך לעשות. הערב, לעומת זאת, אינו עושה את שליחותו של החייב, והיה צריך להתנהג כפי שהוא יודע שהוא צריך לנהוג - היינו לקחת את השטר כמקובל, ולא היה צריך לחקות התנהגות בלתי הולמת של החייב107. [269] לאור האמור, אם יפרע הערב בכסף שקיבל מן החייב למטרה זו, יהיה דינו כדין שליח שאינו ערב, ולא תיחשב לו הנחת השטר כרשלנות, אם לא נתן לו החייב הוראה מפורשת לקחת את השטר108. הדבר נכון לאור כל ההסברים שהעלינו בדיון זה. ראשית, אין לחשוש שיחזור הערב על החייב שוב, שכיוון שפרע בכספו של החייב אין הוא אמור לחזור עליו. שנית, כיוון שכאן החייב רוצה בטענתו להוציא מן הערב תשלום על רשלנותו, אנו נעדיף לקבל את טענתו של הערב, כדי להשאיר ממון על חזקתו. שלישית, כיוון שקיבל מן החייב כסף לפרוע לנושה, היה לחייב לומר לו, בעת שנתן לו את הכסף, שידרוש מן הנושה את השטר, ומשתיקתו ניתן להסיק שוויתר. ג. הדין שהערב מפסיד אם הניח את השטר בידי הנושה, מבוסס כאמור על רשלנותו כשלא ביקש את השטר כשפרע. הדברים אמורים בין ששכח לבקש את השטר, ובין שביקשו וסירב הנושה למסרו לו, וכגון שביקשו רק לאחר שפרע את החוב, כך שלא היה יכול לאיים על הנושה שלא יפרע לו אם לא ימסור לו את השטר. זאת, על פי הנוהג הרגיל, שהפורע חוב מבקש תחילה מהנושה לתת לו את השטר, ורק אחר כך משלם, כדי שלא תהיה אפשרות של רמאות מצד הנושה. אך במקומות מסוימים אין מקפידים על סדר זה, ונוהגים שהחייב פורע תחילה ורק אחר כך מחזיר לו הנושה את השטר. במקומות אלו לא התחשבו באפשרות - או לא ראו אותה בחומרה - שנושה שאינו הגון ינצל נוהג זה כדי לרמות, ויסרב למסור את השטר לפורע החוב אחרי הפירעון. אם במקום כזה אירע שפרע הערב עבור החייב, ולאחר מכן ביקש את השטר, ולא הסכים הנושה לתת לו את השטר, יהיה הערב זכאי לחזור על החייב. זאת, כיוון שלא נהג ברשלנות, אלא נהג כמקובל באותו מקום, לשלם לפני שדורשים את שטר החוב, וסירוב הנושה אחר כך למסור לו את השטר, כבר לא היה בשליטתו של הערב109. ד. כל האמור הוא בחוב בשטר. במקביל, יש לדון לגבי חוב שבעל פה, האם יפסיד הערב מטעם רשלנות, אם לא דאג ליצירת ראיות על פירעונו לנושה, היינו שלא העמיד עדים בעת הפירעון, ולא לקח קבלה. לכאורה, יש לשלול מן הערב את זכות החזרה, כמו כשלא לקח את שטר החוב מידי הנושה, כי: א) הנושה עלול לתבוע את החייב שוב מחמת רשלנותו של הערב, והחייב לא יהיה נאמן לטעון כלפיו שנפרע החוב, אף על פי שזה חוב שבעל פה, שהרי החייב אינו בטוח שפרע הערב, ומי שיש לו ספק אם פרע אם לאו - חייב; ב) הערב עלול לתבוע שנית את החייב בעזרת הקבלה שקיבל מן הנושה, ושהסתיר עד עכשו. בדרך כלל, אין חשיבות לדיון זה, שהרי בלאו הכי לא יוכל הערב לגבות מן החייב, משום שהחייב יטען כלפיו שאינו מאמין שפרע עבורו, מאחר שאינו מציג עדים או קבלה על כך110. לדיון על רשלנות יש מקום רק בחוב בשטר, שפרעו הערב בלי ליטול את השטר. גם אם הערב לקח קבלה כדי שלא יוכל החייב להכחיש את העובדה שפרע הערב לנושה, [270]יש כאן רשלנות מצד הערב, שכן החייב אינו רוצה להיות זקוק לשמור על הקבלה כדי למנוע תביעה עתידית מצד הנושה או מצד הערב, כפי שהסברנו לעיל, והוא רוצה דווקא את השטר עצמו, כדי שיוכל לקרעו ולמנוע כל תביעה עתידית. בחוב שבעל פה, לעומת זאת, אם לקח הערב קבלה כדי למנוע מן החייב להכחיש שפרע הערב לנושה, אין החייב יכול לטעון שהתרשל הערב, כי אין החייב רוצה להיות זקוק לשמור על הקבלה. הלא כאן לא הייתה לערב שום אפשרות למנוע היזקקות כזאת, מכיוון שאין שטר שהחייב יכול לקרעו. נוסף לכך, גם אם תאבד הקבלה, אין חשש לתביעה עתידית, שכיוון שזהו חוב שבעל פה, והחייב יודע בוודאות שפרע הערב, הוא יופטר בטענתו הוודאית שפרע הערב. אך אם החייב התחייב מראש כלפי הערב, שיאמין לו שפרע לנושה אם יישבע לו על כך, גם אם לא יביא קבלה או עדים, יהיה מקום לשאלה הנזכרת. כאן, אם יישבע הערב שפרע לנושה, ואילו הנושה טוען שלא פרע לו הערב, יצטרך החייב לשלם לערב, שהרי התחייב להאמין לשבועתו, ויצטרך גם לשלם לנושה, כיוון שהוא עצמו לא פרע לו, וגם אינו בטוח אם פרע לו הערב, והמסופק בפירעון - חייב111. כאן, לכאורה, נוכל לפטור את החייב מלשלם לערב, מטעם רשלנות הערב, משום שבמחדלו, שלא העמיד עדים על פירעונו לנושה, הביא לכך שיצטרך החייב לשלם פעמיים, שאילו העמיד עדים, לא היה הנושה יכול לתבוע את החייב. אך האמת היא, שלא הייתה כאן רשלנות של הערב, שהרי החייב ויתר לו במפורש על הצורך להעמיד עדים ולכתוב קבלה, ואם כן, אין להאשימו כשלא עשה זאת. פרק חמישי ערב שלא הודיע לחייב על פירעונו יש שהערב פורע לנושה עבור החייב, בלי שהחייב יודע על כך. הדבר עלול לגרום לחייב לשלם אחר כך לנושה112, מתוך אי ידיעתו על פירעון הערב, אם ירצה הנושה לרמותו ולהסתיר ממנו את עובדת פירעון הערב, ולא יוכל לגבות חזרה מן הנושה, שיוכל להכחיש שקיבל פירעון כפול. אם אכן יקרה כן, תתעורר בעיה לגבי זכות הערב לחזור על החייב. יש מקום לראות את אי הודעתו של הערב לחייב, כרשלנות, שכן היא גרמה שישלם החייב בטעות שוב לנושה; אם זאת רשלנות, יפסיד הערב את זכותו לחזור על החייב, גם אם שאר התנאים הנחוצים לחזרה זו קיימים. גם אם לקח הערב את השטר מידי הנושה, כך שלא יפסיד את זכותו מחמת ההגבלה שהסברנו לעיל113, וכך שכעת הנושה אינו יכול להכריח את החייב לשלם, הרי יש מקום לומר שאם פרע החייב מרצונו, בטעות, יפסיד הערב את זכותו, כיוון שגרם לטעות כשלא הודיע לחייב [271]על פירעונו, אף על פי שהייתה הטעות נמנעת, אילו ביקש החייב מן הנושה שיציג בפניו את השטר. פרידמן114 לומד משתיקת החוק, שאף כאן יהיה הערב זכאי לחזור על החייב; אילו הייתה עמדת המחוקק שאין לערב זכות חזרה בכגון זה, הדבר היה נזכר בחוק. במשפט העברי חלוקות הדעות בשאלה זו. הסמ"ע115 פוסק שעדיין הערב זכאי לחזור על החייב. לדעתו, אין לראות את הערב כגורם ברשלנות לתשלומו המוטעה של החייב, אלא יש לראות את החייב עצמו כאשם בטעותו. החייב היה צריך לברר אם פרע הערב, לפני שהלך לפרוע בעצמו, שכיוון שנכנס הערב לערבות לטובת החייב, החייב צריך להתחשב ברצון הערב, כאילו "עבד לווה לאיש ערב", על משקל "עבד לווה לאיש מלווה"116. מלבד זאת, כיוון שהרשה החייב את הערב לשלם117, היה צריך להעלות על דעתו את האפשרות שמילא הערב את הרשאתו, ושילם, ולא היה לו לפרוע בעצמו בלי לברר אם כבר פרע הערב, או לא. יש להשוות מקרה זה לאדם השולח שליח לפרוע עבורו את חובו, ופרע השליח בלי שידע החייב על פירעונו, ואחר כך פרע החייב עצמו בטעות, ושם ברור שיפסיד החייב, כיוון שהייתה אפשרות סבירה שכבר שילם השליח ("חזקה שליח עושה שליחותו"), והחייב היה צריך לברר אם אכן כך היה118. לעומת זאת, הש"ך119 סבור שהפסיד הערב את זכותו לחזרה, כי התרשל כשלא הודיע לחייב שהוא פרע, כדי שלא יפרע החייב בעצמו. לדעתו, אין מוטל על החייב לברר אם כבר פרע הערב, אלא על הערב מוטל להודיע לחייב על פירעונו, כיוון שהתבצע הפירעון להיפך מהסדר הרגיל, בו הנושה פונה לחייב תחילה ורק אחר כך פונה לערב120. משום כך יש להניח שהחייב, כשקיבל על עצמו בתחילה לפרוע לערב אם יפרע בעבורו, לא היה בדעתו לפרוע לערב אם לא יודיע לו על פירעונו; וגם הערב היה מוכן מראש, שלא תהיה לו זכות חזרה אם יתרשל בצורה כזאת121. אם החוב היה בשטר, צריך החייב להציג קבלה המוכיחה שפרע לנושה. אם לא יציג קבלה, לא יופטר מלהחזיר לערב את שפרע בעבורו, כי לא נאמין לו באמרו שפרע בעצמו לנושה, כי אילו פרע היה בוודאי נוטל קבלה. אך אם החוב היה בעל פה, החייב יהיה נאמן באמרו שפרע לנושה, גם בלי שיציג קבלה, שכן רגיל הדבר שהפורע חוב שבעל פה אינו נוטל קבלה, כי אינו חושש מאפשרות של תביעה חוזרת; וכיוון שאנו מאמינים שפרע לנושה, יופטר מלפרוע לערב122. רק אם יש עדים המעידים שלא פרע [272]החייב לנושה אחרי כן, כגון שהיו אתו כל העת וראו שלא פרע לנושה, יהא הערב זכאי לחזור על החייב123. הש"ך הפוטר את החייב כאן, פוטר אותו גם אם פרע הערב לאחר שחייב אותו בית הדין לשלם, ואחר כך פרע החייב בטעות124. היה מקום לומר שבמקרה זה, יפסיד החייב, כי לא היה לו לפרוע בלי לשאול את הערב אם כבר פרע לנושה, שהרי החייב יודע שבית הדין חייב אותו לעשות זאת, ונמצא שהוא זה שאחראי לטעותו. בכל זאת סבור הש"ך, שהיה הערב צריך להודיע לחייב על פירעונו, אף במקרה זה, כיוון שעיקר הפירעון מוטל על החייב, ואי ההודעה היא רשלנות של הערב השוללת ממנו את זכות החזרה. הפטרו של החייב, לפי דעת הש"ך, מוגבל למקרה שאי הודעתו של הערב לחייב על פירעונו נבעה מתוך רשלנות. כאן יש לתלות בערב את האחריות על כך שלא הודיע לחייב, ולכן הוא מאבד את זכות החזרה. אך אם לא היה יכול להודיע לחייב על פירעונו, עקב נסיבות מיוחדות, כגון שהיה חולה, או שהיה בחוץ לארץ, תישאר לערב זכותו לחזור על החייב, גם אם פרע החייב לנושה לאחר מכן, מתוך אי ידיעתו על פירעון הערב. זאת, כיוון שביסודו של דבר, רוכש הערב זכות חזרה על החייב מיד כשהוא פורע, ורק אם הוא מתרשל באי הודעה ועקב כך פורע גם החייב, הוא מפסיד את זכותו, אבל אם לא יתרשל, נשארת לו זכותו היסודית125. נוסף על כך, יש להניח שהחייב היה מוכן מראש שיהיה חייב לשלם לערב במקרה זה, כי ידע שהערב לא יהיה מוכן לתת ערבות אם לא תהיה לו זכות החזרה במקרה כזה, שייאנס ולא יוכל להודיע על פירעונו126. כל הפרק הזה עוסק בחייב שפרע לאחר שפרע הערב. חייב שפרע לפני שפרע הערב, דינו שונה, ונעסוק בו בדיוננו בסעיף 10 בהרחבה. פרק שישי "הוצאות סבירות שהוציא לרגל הערבות" - זכות הערב לשיפוי על נזקים שנגרמו לו עקב הערבות [273] 1. חלות הזכות ונימוקיה א. החוק מזכה את הערב לקבל מן החייב החזר הוצאות סבירות, שהוצרך להוציא עקב הערבות, מכיוון שהחייב הביא להוצאות האלה. במושג "הוצאות" נכללים גם נזקים שנגרמו לו בשל ערבותו, שגם אותם אפשר לראות כ"הוצאות" שהוציא לרגל הערבות. בהתנאת התנאי שתהיינה ההוצאות "סבירות", השאיר המחוקק תחום רחב למדי לשיקול דעתו של בית המשפט, בקביעת סוג ההוצאות שעליהן זכאי ערב לשיפוי. ב. המשפט העברי מבסס את זכות הערב לשיפוי על נזקים שנגרמו לו127, על דיני גרימת נזק128. החייב גרם לו נזק כשביקש ממנו לערוב באופן שהייתה ערבותו עלולה לגרום לו נזקים. אולם אין לחייב את החייב בשיפוי על כל נזק שנגרם לערב, בלי הבחנה. זאת, בהתאם לעיקרון הכללי, שהגורם נזק חייב רק כשמתקיימים תנאים מסוימים129. אחד מהתנאים הללו הוא, שבשעה שעשה המזיק את המעשה שגרם לנזק, היה ברור שיקרה הנזק ("ברי היזיקא"). לפי זה, יש לצמצם את חיוב החייב לפרוע לערב על נזק שנגרם, למקרים שבהם הנזק שנגרם היה צפוי כבר בשעת מתן הערבות, ורק אז אפשר לחייב את החייב על גרימת הנזק. יש סיבה אחרת, שמחמתה מוטל על החייב לפצות את הערב. כיוון שהיה צפוי שיינזק הערב, והערב ידע על כך, יש להניח שהתכוון להתחייב רק בתנאי שישפה אותו החייב אם ייגרם לו נזק. נכון שהוא ערב כדי לעשות לחייב טובה, אבל לא עד כדי כך שהוא יינזק. כיוון שגם החייב ידע שהנזק אפשרי, מן הסתם הסכים לתנאי זה; הרי לנו הסכמה מכללא ביניהם, שהחייב ישלם לערב אם יינזק, ורואים כאילו התנו כך במפורש130. גם אם זאת היא הסיבה לזכות הערב לשיפוי, הזכות קיימת רק כשהיה הנזק צפוי מראש, שכן נזק שלא היה יכול לצפותו, אין להניח שהחייב והערב נתנו עליו את הדעת, ואם כן אין סיבה להניח קיום הסכמה מכללא ביניהם בדבר שיפוי עליו. ג. אי אפשר לקבוע כללים מדויקים לגבי השאלה איזה נזק ייחשב נזק צפוי ואיזה ייחשב נזק לא צפוי; אך הפוסקים תחמו את החיוב באופן כללי. המקורות שבדברי הראשונים לדין זה של זכות הערב לפיצוי על נזקיו, עוסקים בשהיה הנושה נכרי131. בתקופתם, בימי הביניים, [274]היה שכיח שנכרי, שישראל היה ערב כלפיו על חוב של ישראל אחר, היה מנצל את ההזדמנות להעליל על החייב, כאילו הוא חייב לו יותר משהוא חייב באמת, ולדרוש מהערב לשלם לו בעד החייב. נמצא, שהנזק שקרה היה צפוי מראש במידה רבה. לכן, חייבו הפוסקים את החייב לפצות את הערב על הפסדו באותם מקרים, כיוון ששתי הסיבות האמורות קיימות במקרה שהנזק היה צפוי, כפי שהסברנו. כיוון שהזכירו הראשונים רק מקרים שהיה הנושה נכרי, התעוררה בין האחרונים השאלה אם הדין יהיה כך גם כאשר הנושה הוא ישראל. היו שאמרו שאין הבדל לעניין זה בין ישראל לנכרי132; אבל אחרים פסקו שאם הנושה ישראל, ואירעו לערב נזקים מחמת ערבותו, לא יהיה על החייב לפצותו עליהם133. לדעתם, נושה ישראל אינו רגיל להוציא כספים בשקר או בכוח, ממי שערב כלפיו, וגם אין זה שכיח שיצטרך הערב להוציא הוצאות לצורך הערבות כלפי ישראל. לפיכך, אין לחייב את החייב בתור גורם נזק, שהרי הנזק לא היה צפוי וברור. גם אין לחייבו על התנאה מכללא שהייתה כביכול בינו לבין הערב שישלם לו אם יינזק, שהרי אין סיבה להניח שהייתה התנאה כזאת כשהנושה ישראל, כיוון שהנזק אינו צפוי. לאור האמור, הדרך הנראית ביותר לנהוג בה, היא לבדוק כל מקרה לגופו: אם הנזק היה צפוי, למרות שהנושה ישראל, הערב יהיה זכאי לשיפוי, ואם הנזק לא היה צפוי, לא יהיה זכאי לשיפוי. ד. גם בנושה נכרי, יש מהפוסקים שצימצמו את החיוב, ופטרו את החייב מלשפות את הערב על נזק שאינו שכיח134. זאת, בהתאם למה שהוסבר שהנימוקים שניתנו לחיוב החייב, נכונים רק בנזק צפוי; ויש דברים שאותם לא היה גם נושה נכרי רגיל לעשות, כך שלא היו צפויים, ולכן אי אפשר לחייב את החייב עליהם מהטעם של גרימת הנזק135, ולא מהטעם של הסכם מכללא, שכן על נזקים כאלו לא חשבו החייב והערב בהסכם שמכללא שביניהם136. הגדרת הנזק כשכיח או לא שכיח, תלויה בראות עיני הדיין137; לשם הדגמה, נביא כאן כמה מקרים שהוגדרו כנזק לא שכיח. א) נושה נכרי [275]תפס מידי הערב שטרי חוב שהיו שייכים לערב, ובשל כך התעכבה גביית אותם חובות על ידי הערב, ובינתיים ירדו מנכסיהם החייבים באותם חובות. הרא"ש138 פטר את החייב מלשלם על הפסדי הערב, משום שזהו נזק שאינו שכיח. ב) מהר"ם מרוטנבורג139 נשאל על ערב שנאסר בהליכתו לפרוע את החוב, והוא פטר את החייב מלשלם על נזק זה, משום שזהו נזק שאינו שכיח. ג) אם כדי להשיג כסף לשלם בו את החוב, נאלץ הערב לקנות סחורה ביוקר בהקפה ולמכרה בזול, אך קנה ביוקר יותר מהרגיל ומכר בזול יותר מהרגיל (לפי המצב), לא יהיה זכאי להחזר על הפסדו, משום שהדבר אינו שכיח. כך פסק ר' יעקב קשטרו140. לעומתם, יש פוסקים141 שאינם מבחינים בין נזק שכיח לבין נזק שאינו שכיח. דעתם היא, שאף על פי שאין מקרה זה כלול בהתנאה הבלתי מפורשת, בכל זאת יחויב החייב משום גרימת נזק. כיוון שהנושה הוא נכרי, העמדת ערב כלפיו נחשבת גרימת נזק בטוח, כיוון שהנושה היה עלול להזיק לערב באופנים שכיחים יותר, ולכן גם אם בפועל הוא הזיק לו באופן אחר, צריך החייב לפצותו142. צמצום אחר בחיוב השיפוי, אף בנושה נכרי, הוא - לדעת כמה פוסקים - שהחיוב נוהג רק בנכרי הידוע כאלים, כגון שהוא בעל שררה ועושה את כל הישר בעיניו143. אך פוסקים אחרים144 סבורים, שכל הנכרים בכלל לעניין חובת השיפוי. כאמור, תקופתם הייתה תקופת ימי הביניים. ה. בנוסף לנימוקים האמורים לחיוב השיפוי בנידוננו, ראוי להזכיר את תקנת הקהילות בעניין זה. הראשונים145 מוסרים, שתיקנו קהילות אחדות תקנה, שהחייב צריך לפצות את הערב על כל נזק שיבוא עליו מפאת נושהו הנכרי. מטרת התקנה הייתה למנוע מצב, שישראל הרוצה ללוות מנכרי לא ימצא ערבים, שיחששו מעלילות מצד הנושה. לא נמסר מהו האזור או התקופה שחלה עליהם התקנה. על כל פנים, במקום שלא נתקבלה התקנה, ייקבע הדין לפי העקרונות שכתבנו לעיל146. גם במקום שנתקבלה התקנה, היא לא תשנה את הדין לגבי נושה ישראל, שהרי התקנה הייתה רק על נושה נכרי; אך ייתכן שהיא תשפיע לגבי [276]נושה נכרי, לעניין זה שהחייב יהיה חייב בשיפוי על כל נזק (כלשון התקנה), גם נזק מהסוג שאינו כלול בחיוב משפטי לפי העקרונות שהבאנו לעיל. 2. נזק ישיר ונזק עקיף הערב זכאי לשיפוי רק על נזקים שנבעו באופן ישיר מערבותו. על נזק שנגרם באופן עקיף מערבותו, לא יוטל על החייב לשפותו, כיוון ששתי הסיבות, שניתנו בפסקה הקודמת לחיוב השיפוי, אינן חלות על נזק עקיף. אין לחייב משום גרימת נזק, שהרי הגורם נזק עקיף פטור, גם אם הוא בגדר נזק צפוי. כמו כן, ההתנאה האילמת, שהייתה בין החייב לערב, אינה כוללת מן הסתם נזקים שאין להם קשר ישיר לערבות, כי יש להניח שהחייב אינו מרגיש צורך לפצות את הערב על כל נזק שיקרה לו, ורק על נזק שינבע באופן ישיר מהערבות, הוא מתכוון לפצותו. אי אפשר לתת הגדרות מדויקות לנזק ישיר לעומת נזק עקיף. במקום זאת, נביא את המקרים שהטילו בהם פוסקים על החייב לשלם לערב, כי הנזק לערב היה ישיר, ואת המקרים שבהם פטרו פוסקים את החייב מלשלם, מטעם נזק עקיף, וממקרים אלו נוכל ללמוד לדומיהם. במקרים דלהלן פסקו הפוסקים שעל החייב לשלם לערב את נזקיו: א) נושה שהעליל על החייב שהחוב גדול יותר משהוא באמת, וכך הוציא מן הערב יותר משיעור החוב - הטיל מהר"ם מרוטנבורג147 על החייב לפרוע לערב את כל מה שנאלץ לשלם. ב) אם כבר פרע החייב את חובו לנושה, ותבע הנושה את הערב במרמה כאילו לא פרעו החייב, והוציא ממנו את הכסף בערכאות הנכרים, או באלימות - הרא"ש148 מזכה את הערב בשיפוי. ג) מי שערב בעד חברו והתחייב כלפי הנושה שלא יברח החייב149, וברח החייב, וכתוצאה מזה הוציא הנושה כסף מהערב, על החייב לפצותו, לדעת ר' חיים אור זרוע150. ד) אם הערב היה מוכרח לשלם בכסף, ולא בסחורה, אך לא היו לו כסף או נכסים, והלך וקנה סחורה בהקפה ביוקר ומכרה בזול כדי להשיג כסף, ופרע בכסף את החוב - יצטרך החייב לפצותו על מה שהפסיד בכך. אין אומרים כאן שעשה הערב מה שעשה בתוך שלו, ואין לחייב את החייב על כך - כיוון שבאמת נהג הערב כדין, שכן אילולא השיג כך את הכסף, היה צריך לשבת בבית הסוהר151. [277] ה) אם לא הסכים החייב לבוא לדין כשתבעו הנושה, ונאלץ הערב להוציא הוצאות כדי להביאו לדין, צריך החייב לפצותו על כך152. ו) אם הנושה אינו מוכן לכתוב קבלה לערב על פירעון חלקי, אך גם אינו מוכן לוותר על פירעון זה - צריך החייב להחזיר לערב את מה שפרע בשבילו, גם אם אחר כך תבע הנושה במרמה את כל הסכום שנית153. ז) חייב שלא פרע במועד, והוצרך הערב לשלם לנושה כדי שידחה את מועד הפירעון - החייב צריך להחזיר לו את שהוציא עבורו154. במקרים אלו הופטר החייב מלשלם לערב: א) אם פטר הנושה את הערב, ואחר כך בא עליו בעלילה, אין לחייב את החייב לפצותו על כך, כיוון שהעלילה איננה תוצאה ישירה מהערבות, שכבר באה לסיומה - כך פסק מהר"ם מרוטנבורג155. אך אין די שהשופט של הערכאות יפטור את הערב, כי ייתכן שעדיין מתכנן הנושה להעליל עליו עלילות עליו לרגל ערבותו, אלא צריך שהנושה עצמו יפטור אותו, ואז ברור שהעלילה איננה כתוצאה מהערבות156. ר' משה מטראני157 מוסיף, שאם העליל הנושה עלילה על החייב אחרי הפטר הערב, ותפס הנושה את הערב מפני שהוא היה ערב בעדו, החייב יהיה חייב לשלם לו משום שזו תוצאה ישירה מהערבות. ב) אם פרע החייב את החוב, גם אם לא פטר הנושה את החייב במפורש, לא יחויב עוד בשיפוי על נזקים שיביא הנושה על הערב, כיוון שבפירעונו פוקעת הערבות, ואין לראות את הנזקים הבאים לאחר מכן, כקשורים לערבות158. ג) אם כתוצאה מהעלילה נאסר הערב, וניזק בגופו בעת מעצרו, וכן בטל ממלאכתו והיה לו צער, החייב פטור מלפצותו על נזקים אלו - כך פסק הרמ"א159. רק על מה שהוכרח הערב לשלם בפועל, יחויב החייב לשפותו, וכן, עליו לפרוע את חובו וכך להוציא את הערב ממאסרו. ד) ערב שבא אליו הנושה בתביעות בלתי מוצדקות, ושילם בכל זאת, בלי לעשות מאמצים להציל את הכסף, לא יהיה זכאי להחזר. נזקו של ערב זה לא נבע מהערבות, אלא מרשלנותו160. [278] ה) נושה שהעליל על הערב עלילה שאינה קשורה בחוב, לא יהיה על החייב לפצות את הערב עליה, כיוון שהיא לא באה כתוצאה ישירה מהערבות161. ו) ערב שרצה לשכנע את הנושה לגבות את חובו מהחייב ולא ממנו, במקום שהברירה הייתה נתונה בידי הנושה, ולצורך זה נתן מתנות לנושה, לא יהיה זכאי לפיצוי מהחייב על אותן מתנות, כיוון שלא הוצרך לתת את המתנות בגלל שהיה ערב, אלא מתוך פחדו הבלתי מוצדק, שלא תהיה לו זכות חזרה על החייב, אם יפרע162. ז) אם הוצרך הערב להסתתר כדי שלא ייתבע למלא את ערבותו, והוציא הוצאות על הסתתרותו זו, אין לחייב את החייב לפצותו על הוצאותיו, אם היה יכול להסתתר גם בלי להוציא הוצאות כאלה163. 3. ריבית נזק מיוחד היכול להיגרם לערב מחמת ערבותו, הוא תשלום ריבית בעל כורחו לנושה הנכרי - שאילו נושה ישראל לא יגבה ריבית מן הערב, מפני שהדבר אסור לו. כאן יש מקום לומר, שאין להטיל על החייב לפצות את הערב, שכן בכך נמצא החייב משלם ריבית לערב, והרי אסור לישראל לשלם ריבית לישראל. אולם למעשה נפסק שעל החייב לפצות את הערב, ואין בתשלומו לערב משום איסור ריבית, כיוון שהוא אינו משלם לו בתור ריבית, אלא בתור פיצוי על מה שנאלץ הערב לשלם. דוגמאות אחדות לדבר. א) ערב נתבע על ידי הנושה, ולא היה לו במה לשלם, והוצרך ללוות כסף בריבית כדי שיוכל לפרוע לנושה - על החייב לשפות את הערב על הפסדו זה164. ב) ערב נתבע על ידי הנושה, וכדי להשיג ארכה לתשלומו, הוא מוכרח לשלם ריבית על התקופה הנוספת - הוא זכאי להחזר על כך מידי החייב, בין הייתה ריבית על החוב הראשוני, ובין לא הייתה165. ג) חוב שהייתה עליו ריבית, והערב ערב מראש רק על הקרן של החוב ולא על הריבית, אך בסופו של דבר לקח ממנו הנושה את הריבית בכוח, זכאי הערב להשבת הריבית מן החייב166. החייב יחויב במקרים אלו בפיצוי רק אם הריבית שנלקחה מהערב הייתה בתחום הסביר. אם הייתה הריבית מעבר לשיעור הנהוג (לפי אותו זמן ולפי אותו מקום167), לא יחויב [279]בפיצוי168. הסיבה לכך היא, שריבית גבוהה מהרגיל היא בגדר נזק בלתי צפוי, וכפי שראינו לעיל169, אין חייב צריך לשפות ערב עבור נזק בלתי צפוי שקרה לו. יש לציין שלפי הב"ח, גם במקרה הפשוט של ערב שערב גם על הריבית שהתחייב החייב לשלם לנושה הנכרי, ומילא הערב את ערבותו זו ופרע את הריבית, חיוב החייב להחזיר לו את הריבית נובע מחיובו בפיצוי על נזקים. הוא אומר זאת כנימוק לדעתו של ר' יצחק קורקוזא170, המחייב את החייב להחזיר ריבית זו. הטור171 טען כלפיו, שאי אפשר לחייב את החייב לשלם לערב את הריבית, משום שהוא יעבור בכך על איסור תשלום ריבית לישראל. לשם כך הסביר הב"ח172, שכיוון שתשלומו של החייב בא לפצות את הערב על נזק, אין לראותו כנתינת ריבית, ומשום כך הוא מותר. 4. הוכחת הנזק א. כדי שיוכל הערב לגבות מן החייב את המגיע לו כשיפוי על נזקיו, עליו להביא עדים שיעידו שאכן אירע לו נזק עקב הערבות. לא נוכל להסתפק בשבועה שיישבע הערב על כך, כפי שמסתפקים בשבועה במקרים דומים, שבהם אדם מוציא הוצאות לטובת חברו וזכאי להחזר עליהן. זאת, משום שהייתה לערב אפשרות להעמיד עדים שיוכלו להעיד שנאלץ לפרוע, ולכן אם לא עשה כן, הפסיד173. לשלושה מרכיבים של הנזק דרושה הוכחה: א) סכום הנזק, ב) שהערבות היא סיבת הנזק, ג) שלא היה יכול להינצל מהנזק בדרך אחרת, יותר זולה. ביסודו של דבר, דרך ההוכחה תהיה בהבאת עדים174, או בהצגת קבלה על הפירעון175. אך לא לכל המרכיבים דרושה הוכחה כזאת, ולגבי חלקם די אם יישבע הערב שהוא אומר אמת בטענתו. שני המרכיבים הראשונים הם חלופיים: אם יש עדים המעידים על הסכום שפרע הערב, יוכל להישבע שפרע אותו כתוצאה מערבותו176, כי רגליים לדבר שפרע עקב הערבות177; אם העדים מעידים שפרע כתוצאה מהערבות, יוכל להישבע על הסכום178. לגבי המרכיב השלישי, בכל מקרה די בשבועה - שיישבע שלא היה יכול להתפשר עם הנושה באופן אחר, ושלא התרשל בדבר179. [280] כיוון שהסיבה שלא די בשבועה היא שהערב היה צריך להעמיד עדים בשעת פירעונו, כפי שאמרנו, הרי אם הוצאותיו היו לנתינת שוחד כדי להיפטר מתביעה בלתי מוצדקת, יהיה נאמן בשבועה, שהרי לא הייתה לו אפשרות להעמיד עדים על מתן השוחד, כיוון ששוחד צריך להינתן בהסתר180. ב. במקום שאנו מסתפקים בשבועת הערב כאימות לטענתו, ואיננו דורשים עדים, יוכל להביא עד אחד המעיד על אמיתות טענתו, במקום להישבע. זאת, לפי הכלל181, שעד אחד המסייע לדבריו של מי שמוטלת עליו שבועה, פוטר אותו משבועה182. לפי דעה אחת, עדותו של עד אחד תספיק לכל צורכי ההוכחה כאן. הכלל הוא, שהמחויב להישבע שבועה כלשהי, כדי להיפטר מתביעה, ואינו יכול להישבע מחמת אי ידיעתו את העובדות הנחוצות, חייב לשלם את מה שנתבע ("מתוך שאינו יכול להישבע - משלם"). יש אומרים, שהדברים אמורים גם כשלא הייתה לנתבע דרך לדעת את העובדות, כך שאי ידיעתו מוצדקת183. לענייננו, אם הערב מביא עד אחד המאשר את תביעתו, יחויב החייב להישבע כדי לסתור את טענת הערב ואת העד, ככל אדם שעד אחר מעיד נגדו184. כיוון שהוא אינו יודע את העובדות, לא יוכל להישבע; ועל אף שהוא מוצדק באי ידיעתו את העובדות, יחויב לשלם לערב, לפי הדעה שהזכרנו185. ג. כפי שאמרנו, במקום להביא עדים, יוכל הערב להציג קבלה מהנושה על הפירעון, כדרך חלופית להוכחת הוצאותיו. אולם לגבי דרך זו יש מקום להטיל ספק באמינות ההוכחה, שכן יש חשש לקנוניה שאולי נעשתה בין הנושה לבין הערב. ייתכן שלאמיתו של דבר לא גבה הנושה מהערב אף לא פרוטה אחת נוסף למה שהיה צריך לגבות ממנו למילוי ערבותו על החוב, ובכל זאת כתב לו קבלה כאילו גבה ממנו יותר, כדי שיצטרך החייב לפרוע לו, ובמה שיקבל מהחייב, יתחלקו הערב והנושה. קבלה מהנושה יכולה להוות הוכחה אמינה רק לגבי פירעון החוב עצמו, כפי שנראה להלן186, שהרי אין לחשוש שמא לא פרע הערב והנושה כתב לו קבלה פיקטיווית כחלק מקנוניה, מכיוון שהנושה אינו עשוי להרוויח דבר מקנוניה כזאת, ורק יפסיד את פירעון החוב בשלמות, כשיכתוב קבלה פיקטיווית. אבל לגבי תשלום מעבר לסכום החוב, החשש לקנוניה אינו רחוק מן הדעת. מסיבה זו, הב"ח187 אינו מסתפק בקבלה פשוטה מן הנושה, אלא הוא מצריך אישור של בית דין (או ערכאות, בנושה נכרי) על הפירעון. [281] אך הסמ"ע188 סבור שדי בקבלה מן הנושה, ובלבד שיהא ברור שהיא כתובה בכתב ידו של הנושה, כדי למנוע חשש שזייף הערב את הקבלה. לדעתו, אין לחשוש כאן לקנוניה כל זמן שאין לנו יסוד כלשהו לחשוד ברמאות מצד הערב189. ר' יונתן אייבשיץ190 מציג עמדת ביניים בנידון. לדעתו, אם מה שהוצרך הערב לשלם, לטענתו, היה מעבר לסכום החוב, יש לחשוש לקנוניה כאמור, אבל אם לטענתו גבה ממנו הנושה את החוב לאחר שכבר פרעו החייב, אין לחשוש לקנוניה, משום שהנושה היה יכול לתבוע את החייב עצמו בעזרת השטר שהיה בידו. במקרה האחרון, בטל גם החשש שזייף הערב את הקבלה, כיוון שהימצאות השטר המקורי בידו, לאחר שקיבלו מן הנושה, מוכיחה שפרע. ד. לכאורה, יש להטיל על הערב להוכיח דבר נוסף - שלא גרם בעצמו לנזק. החייב יטען כלפיו: "ייתכן שהנושה לקח ממך יותר מדי משום שאתה התגרית בו, ונמצא שאתה התרשלת וגרמת לעצמך נזק, ואינני חייב לפצותך על כך". אך, למעשה, אין מקבלים טענה זו. אם נקבל טענה זו, אין לדבר סוף - לעולם לא נוכל לחייב חייב בפיצוי על נזק, משום שכל חייב יוכל להשתמש בטענה זו, וכמעט בלתי אפשרי הוא להוכיח את אי נכונותה. משום כך, אין מתחשבים באפשרות שהביא הערב על עצמו את הנזק בצורה כלשהי, אלא מזכים אותו בפיצוי191. 5. ערב בשכר ערב המקבל שכר על ערבותו, יש מקום לומר שלא יהא זכאי לשיפוי על נזקיו כמו ערב רגיל. כיוון שהערב מרוויח מן הערבות, יש לראות את התעסקותו בה כהתעסקות בעסק שלו, והרי אין החייב נושא באחריות למה שהערב מפסיד תוך התעסקות בעסקים שלו - של הערב. ואמנם, יש הפוטרים את החייב מלשפות ערב כזה על נזקיו192. אך רוב הפוסקים סבורים, שאין להבדיל בין דינו של ערב רגיל לבין דינו של ערב המקבל שכר193. לדעתם, אף ערב כזה אינו מוכן לקבל על עצמו לספוג הפסד שיכול להגיע לסכומים גדולים, תמורת שכר נמוך שיקבל כעת. למרות השכר, הוא מוכן לערוב רק בתנאי שיפצה אותו החייב על נזק שייגרם לו194. [282] 6. ערבות בלא הרשאה או בלא קניין חובת החייב לשפות את הערב על נזקיו, דומה לחיובו לשלם לערב אם פרע בעבורו את החוב עצמו, בכך ששניהם מותנים בהרשאת הערב על ידי החייב. אם נכנס הערב לערבות בלא הרשאה מצד החייב, ונאלץ להוציא הוצאות מחמת ערבותו, או שאירע לו נזק, לא יוכל לתבוע החזר מהחייב195. יתר על כן, גם לדעות שהבאנו לעיל196, שלפיהן החזר החוב עצמו אינו מותנה בהרשאה (במקרים מסוימים), הרי הזכות לשיפוי על נזק מותנית בהרשאה197. הסיבה להבדל זה היא, שמי שערב בלא הרשאה יכול לתבוע את החייב רק מחמת התועלת שהביא לו הערב בכך שהשיג עבורו את ההלוואה, כפי שהסברנו שם; תועלת זו שווה בערכה לסכום החוב, ולכן יוכל הערב לתבוע החזר רק על סכום החוב ששילם, ולא על הוצאות נוספות שנאלץ להוציא. הערב לא הביא לחייב כל תועלת כששילם לנושה מעבר לסכום החוב, או כשהפסיד בכל צורה אחרת, ואם כן אין על סמך מה לחייב את החייב לשפותו. שני הנימוקים שניתנו לעיל198 לחיוב השיפוי אינם קיימים כשלא ניתנה הרשאה: במקרה זה, החייב לא גרם נזק לערב, שהרי הערב פעל על דעת עצמו; וגם אין לראותם כאילו התנו ביניהם שיפצה החייב את הערב על נזקיו, שכן לא הייתה מראש שום התקשרות ביניהם בעניין הערבות199. גם ערב שקיבל הרשאה לערוב, אם שינה מההוראות שנתן לו החייב, יפסיד את זכותו לפיצוי על נזקים, כיוון שבטלה השליחות ברגע שעבר על ההוראות, ואם כן הרי הוא כאילו לא קיבל הרשאה כלל200. נקודת דמיון נוספת בין זכות השיפוי לבין זכות הערב להחזר על פירעון החוב עצמו היא, שהזכות קיימת גם אם הערבות לא הייתה תקפה מבחינה משפטית. זכות ההחזר על החוב עצמו נוהגת גם אם לא היה הערב חייב לשלם, כגון שערב לאחר מתן מעות ולא עשה קניין כנדרש, כפי שנראה להלן201; גם הזכות לשיפוי על נזקים נוהגת גם אם לא עשה קניין וערב לאחר מתן מעות, משום שעילות הזכות - גרימת נזק והתנאה מכללא - קיימות גם במקרה זה202. 7. הוצאות שלאחר מות החייב הפוסקים נחלקו בשאלה, האם כשנגרמו לערב הוצאות ונזקים לאחר מות החייב, יחויבו יורשי החייב לשפותו? לדעת ר' ישראל איסרלין203, יהיו היורשים פטורים מחיוב זה. אין לחייב אותם אישית [283]על הנזק, כיוון שהם לא גרמו אותו והם לא הסכימו (כמו שהסכים החייב מכללא) להתחייב עליו. גם אין לחייב אותם לשלם מהנכסים שירשו מן החייב, שהוא אכן קיבל על עצמו חובת שיפוי, כיוון שהחיוב על הנזק (ושעבודו בנכסים) מתחיל רק מרגע הנזק, ואז הנכסים כבר לא היו שייכים לחייב. אך פוסקים אחרים חולקים, וסוברים שהחיוב מועבר ליורשים. לדעתם, כיוון שאנו רואים כאילו החייב קיבל על עצמו התחייבות כלפי הערב לפצותו על כל נזק שייגרם לו, מוטל על החייב חיוב מותנה, ונכסיו משתעבדים מחמת חיוב זה, והשעבוד נשאר על הנכסים גם כשהנכסים עוברים ליורשיו, כמו בכל חיוב, ולכן אם יתקיים התנאי של החיוב, שיארע נזק, יהיו היורשים חייבים לפרוע לערב מן הנכסים שהניח מורישם204. 8. ערבות הדדית של חייבים משותפים אנשים אחדים שלוו כסף (או יצרו חיובים דומים להלוואה) יחד, חלה עליהם ערבות הדדית: כל אחד חב בחלק מהחוב, ועל השאר הוא ערב בעד חבריו בחלקיהם בחיוב205. לעניין זכות ערב לשיפוי על נזקיו, דין ערבות זו כדין ערבות רגילה. לפיכך, אם הכריח הנושה את אחד מן החייבים לשלם מעבר לסכום החוב, צריכים כל החייבים להשתתף בהפסד בשווה206, כי יש לראות את תשלום היתר כנובע מחיובי כל החייבים. אם לקח הנושה סכום מסוים כתשלום יתר, הרי לקח חצי מחמת חייב זה, וחצי מחמת חייב זה (כך בשני חייבים, ובשינויים המחויבים כשיש שלושה חייבים או יותר). לכן, את חלקו היחסי של הפורע בהפסד, לא יוכל לגבות מחבריו, אלא עליו לשאת בו בעצמו; אבל את חלקי חבריו בהפסד, יוכל לגבות מהם, כיוון שלגבי כל אחד מהם, הוא כערב שהפסיד בגלל ערבותו על חובו של החייב. אך אם ההפסד נגרם בגלל אחד החייבים, הוא יחוב בכל ההפסד. כך, למשל, אם חייב אחד היה מוכן לפרוע, וחייב אחר לא היה מוכן לכך, וכתוצאה מסירובו גבה הנושה מהראשון מעבר לסכום החוב, על השני להחזיר לראשון את כל ההפסד207. כל זה אמור לפי המשפט העברי, המכיר בערבות הדדית בין חייבים, ולכן מתיר לנושה לגבות את כל החוב מאיזה מן החייבים שירצה, אם לא יהיה לחייב האחר במה לשלם. אך אם דיני המקום קובעים שאין לנושה אפשרות חוקית - בשום מצב - לגבות מאחד מהחייבים יותר מחלקו היחסי בחוב, לא ינהג דין הפיצוי האמור208. כיוון שבאותו מקום, אין ערבות של חייב אחד בעד החייב האחר - שלכן אין הנושה יכול לגבות ממנו עבור חברו - אין מקום לדין פיצוי הערב על ידי החייב. [284] פרק שביעי הראיות הדרושות לערב בגבייתו מן החייב 1. דרך ההוכחה שהערב פרע א. כדי שיוכל הערב לממש את זכותו לחזור על החייב, עליו להוכיח שאמנם פרע את החוב לנושה. אם יודה החייב שאכן פרע הערב את החוב, יהיה חייב להחזיר את הכסף לערב גם בלי שיביא הלה הוכחה לפירעונו209, כיוון שהודאת בעל דין היא כמאה עדים210, להוציא מקרה שבו הודאתו של החייב מסיבה נזק לאדם אחר211, שכן "הודאת בעל דין", הפוגעת באדם אחר, אינה מתקבלת "כמאה עדים". אך אם יטען החייב כלפי הערב שהוא יודע בוודאות שלא פרע הלה, יצטרך הערב להוכיח את פירעונו. גם אם החייב מסתפק בדבר, ואומר שאינו מאמין לערב שפרע, הוא יהיה פטור מלשלם לערב עד שיוכיח הלה את פירעונו, בהתאם לכלל, שהאומר "איני יודע אם התחייבתי" פטור. הערב לא יוכל לטעון כלפי החייב: "הסקתי ממה שלא ביקשת ממני לפרוע לנושה בנוכחות עדים, שאתה מוותר על הוכחה לפירעוני, ושתאמין לי כשאומר לך שפרעתי". טענה זו אינה מתקבלת, משום שלא היה מוטל על החייב להזכיר לערב לדאוג מראש להשאיר הוכחה על פירעונו, והערב היה צריך להבין מעצמו את הצורך בכך212. דינו של ערב-קבלן ודינו של ערב רגיל שווים לעניין זה213. הצגת שטר החוב המקורי על ידי הערב אינה יכולה לשמש הוכחה שפרע214, כיוון שייתכן שקיבל את שטר החוב בלי לפרוע. אפשר להסביר בכמה דרכים את הימצאות שטר החוב אצל הערב: א) השטר אבד לנושה, והערב מצאו215; ב) הנושה נתן לו את השטר כפיקדון גרידא216; ג) הנושה מסר לו את השטר בלי שפרע הערב, ולא עשה הערב את הקניינים הדרושים למכירת שטרות, כך שאינו יכול לגבות מן החייב בתור קונה החוב217; ד) החייב פרע לנושה, ולקח את השטר מהנושה, ואחר כך אבד ממנו, והערב [285]מצאו218; ה) הנושה מחל על השטר, והפך את החוב לחוב בעל פה, ולכן לא היה אכפת לו שיקח הערב את השטר בלי לפרוע לו219. כיוון שהצגת השטר אינה הוכחה לפריעת החוב, צריך הערב להוכיח באופן אחר את דבר פירעונו. ב. שתי צורות של הוכחת הפירעון מוצעות בפוסקים. האחת היא שיביא הערב עדים שיעידו שהוא פרע את החוב לנושה220. השנייה היא שיציג הערב קבלה מהנושה, שהנושה מאשר בה שקיבל מהערב את דמי החוב221, וזה בתנאי שידוע לנו שזה כתב ידו של הנושה222. יש כאן נקודה שצריך לבררה. מצד אחד אנו דורשים עדות של שני עדים כשרים, להוכחה שהערב פרע, ומצד שני אנו מסתפקים לשם הוכחה זו בקבלה, שהיא למעשה עדות של הנושה שהערב פרע - והלא הנושה הוא רק עד אחד? יש הסברים אחדים לדבר בדברי האחרונים. הב"ח מסביר, שכיוון שבכוחו של הנושה לתבוע את החייב בעצמו223 - לפי הנחתנו שעדיין לא פרע לו הערב - אפשר להסתמך על הדברים שכתב בקבלה כדי להעניק לערב כוח תביעה224. לפי הסבר זה, הקבלה מועילה רק אם נכתבה לפני שהיה ידוע לבית הדין שהשטר בידי הערב; אם היה ידוע דבר זה לבית הדין, הרי לא יוכל הנושה לתבוע מן החייב, וממילא אין בדבריו נאמנות מיוחדת להוכיח את פירעון הערב225. הסבר שני הוא, שנאמנות הנושה היא כהודאת בעל דין, שהיא כמאה עדים226, שהרי רק הנושה עצמו מפסיד ממה שכתב בקבלה זו, ואילו החייב אינו מפסיד, כי לולא הוכחה זו היה צריך לפרוע לנושה227. לפי הסבר זה, הקבלה צריכה להיכתב לפני הפירעון, כי אחרי פירעון הערב לנושה, הנושה כבר אינו "בעל דין", ואין לו עניין לתביעת הערב מן החייב, ולא תהיה נאמנותו גדולה מנאמנות עד יחידי אחר228. הסבר שלישי הוא, שאין כאן עניין לנאמנות הנושה, אלא שבכתיבת הקבלה, שטר החוב עובר להיות על [286]שם הערב, כי בכך מעביר הנושה את כוחו בשטר לידי הערב229. לפי הסבר זה, אין הגבלת זמן לכתיבת הקבלה, כי תמיד היא יכולה להעביר את כוח השטר מהנושה לערב; ואין אומרים שעם פירעון הערב, בטל כוח השעבוד של השטר, כיוון שברור שהערב לא התכוון לבטל את השטר כשפרע, כי יש להניח שרצה להשתמש לאחר מכן בשטר לצורך גבייה מן החייב230. נחלקו הפוסקים בשאלה, אם הערב זכאי לדרוש מן הנושה לכתוב לו קבלה, כדי שלא יוכל החייב לכפור בפירעון הערב לנושה כשהערב חוזר עליו. לדעת הסמ"ע231, הדבר בכוחו של הערב, מכיוון שמתחילה נכנס לערבות על דעת זה שאם ישלם יוכל לחזור על החייב, וברור שעלינו לכפות את הנושה לעשות את הדרוש לאפשר חזרה זו. לעומת זאת, הב"ח232 סבור, שאינו יכול להכריח אותו לעשות זאת, כיוון שאין אדם מחויב לכתוב שום שטר לטובת חברו, גם אם לא יהיה לו שום הפסד מכך. הוא מטעים עוד, שהייתה לערב האפשרות להתנות מראש את פירעונו בכתיבת קבלה, או - אם הנושה לא היה מסכים להתנות כך - לפרוע בפני עדים או בפני בית דין ולבקש מהם מסמך המאשר את פירעונו, ומשלא עשה כך, הפסיד. ג. אם קיבל הערב מן הנושה שטר הרשאה המרשה אותו לגבות את חובו של הנושה מן החייב, לא יצטרך להוכיח שפרע לנושה233, שהרי גם אם לא פרע, צריך החייב לשלם לו, כשם שהוא חייב לשלם לכל אדם הבא אליו בהרשאה מן הנושה. מובן שאותו דין יהיה אם יקנה הערב את שטר החוב מידי הנושה ככל הלכות קניין שטרות, כי גם אם נניח שלא פרע לנושה, על החייב לשלם לו כמו לכל אדם אחר שהיה קונה את השטר מן הנושה. 2. דרך ההוכחה שנתבקש לערוב כפי שראינו לעיל234, רק אם ביקש החייב מן הערב שיערוב בעדו, יכול הערב לחזור עליו ולתבוע ממנו את שפרע בעבורו. משום כך, גם כשיש לערב הוכחה שפרע לנושה, החייב יכול להיפטר מלשלם לו, בטענה שהוא לא ביקש ממנו לערוב בעדו, ואם כן הוא אינו צריך לשפותו. על החייב רק להישבע שבועת "היסת", ככל נתבע הכופר בתביעה235. כדי שיוכל לגבות מחייב הטוען כך, על הערב להוכיח שהוא אכן ביקש ממנו לערוב236. [287]רק אם החייב מודה בכך, אין הערב צריך להוכיח את הדבר, והחייב מתחייב מהסיבה שהודאת בעל דין היא כמאה עדים237. דרכי הוכחה אפשריות הן: א) שיעידו עדים שהחייב ביקש ממנו לערוב238; ב) שתהיה הערבות מפורשת בשטר החוב המקורי239, וייאמר בו שהחייב ביקש ממנו לערוב. אם מכר הנושה את שטר החוב לערב ככל הלכות קניין שטרות, אין צורך להוכיח שביקש החייב מן הערב לערוב בעדו, שהרי גם אם לא ביקש זאת, זכאי הערב לגבות מן החייב כמו כל אדם אחר שהיה קונה את השטר240. 3. דרך ההוכחה שעדיין לא פרע החייב לערב א. דבר נוסף שיצטרך הערב להוכיח, בבואו לגבות מן החייב החזר על מה שפרע בעדו לנושה, הוא, שהחייב טרם פרע לערב החזר זה241. כלל בטענת פירעון הוא, שאם החוב הוא בעל פה, ולא חוב בשטר, נאמן החייב לומר שפרע, אם אין הוכחה להיפך; אך בחוב בשטר, אם השטר מצוי בידי הנושה, אין החייב נאמן כשטוען שפרע, מכיוון שיש להניח שאילו היה פורע היה נוטל את השטר מידי הנושה כדי שלא יוכל הנושה לתבעו שוב בעזרת השטר, ועכשו שהשטר מצוי ביד הנושה, יש רגליים לדבר שלא פרע. לפי כלל זה, דינה של טענת החייב שכבר פרע לערב, תלוי בשאלה אם ייחשב חובו לערב כחוב בשטר או כחוב שבעל פה. ב. במקרים אחדים, ייחשב חובו של החייב לערב כחוב בשטר לכל הדעות. המקרה הראשון הוא כשמכר הנושה לערב את שטר החוב כהלכות קניין שטרות; כאן הערב, שהוא קונה השטר, בא במקום הנושה, כי השטר הופך להיות שטר על שמו, והוא אינו שונה מכל אדם הקונה שטר חוב, שהחייב חייב כלפיו באותו חוב בשטר שהיה חייב לנושה242. מקרה שני הוא כשכתב החייב לערב, בשעת מתן הערבות, התחייבות בלשון: "הריני משעבד לך את עצמי ואת נכסי מעכשו, שכשתפרע את החוב, יהא זה כאילו קיבלתי את הכסף ממך", או בלשון דומה. כתב זה - כשחתומים עליו עדים243 - הוא שטר חוב של החייב כלפי הערב, והערב יכול לתבעו בשטר זה, כשהערב מקיים את התנאי הכתוב בו, דהיינו כשפורע לנושה244. מקרה דומה לזה הוא כשהתחייב החייב לערב בכתב, [288]בשטר החוב המקורי, לשפותו אם יפרע בעבורו, וכך הופך השטר המקורי עצמו להיות שטר על שם הערב כשהוא פורע לנושה245. בשלושת המקרים הללו, חובו של החייב כלפי הערב דינו כחוב בשטר, ולא יהיה נאמן לטעון שפרע לערב, אם השטר עודנו בידי הערב. להלן246 נראה, שבשלושת המקרים האלו, דין חובו של החייב כלפי הערב כדין חוב בשטר, גם לעניין שעבוד נכסים. לעומת זאת, אם הערב רק קיבל את שטר החוב המקורי מידי הנושה, בלי לקנותו כהלכות קניין שטרות, ברור שלא ייחשב חוב החייב כלפיו כחוב בשטר, כיוון שלא נכתב השטר על שם הערב, ולא נעשתה שום פעולה היכולה להסב אותו על שמו, וגם לא כתב החייב לערב שטר נפרד על חובו כלפיו247. ג. הפוסקים נחלקו לגבי מקרה ביניים, שמסר הנושה את השטר לערב, וגם כתב לו קבלה. לפי פוסקים רבים248, אין כתיבת הקבלה יכולה להעביר את כוחו של הנושה בשטר החוב אל הערב, וחובו של החייב לערב נשאר חוב שבעל פה, וממילא יוכל החייב לטעון שפרע לערב. אך פוסקים אחרים249 סבורים, שעם כתיבת הקבלה, הופך השטר להיות שטר של הערב, לעניין זה שלא תהיה לחייב נאמנות בטענת פירעון. כמה הסברים ניתנים לדעה זו. רבנו יונה250 מסביר, שכיוון שלא הסתפק הנושה בהעמדת עדים על פירעון הערב, אלא כתב קבלה, מכאן שברצונו להעמיד את הערב במקומו, שיהיה שליח שלו לגבות את החוב מן החייב. כלומר, הקבלה משמשת כהרשאה, שהערב גובה [289]בה עבור הנושה. הסמ"ע251 כותב, שמכיוון שיש הוכחה שפרע הערב, ושהוא נתבקש לערוב, וכיוון שהנושה מסר לו את השטר במטרה שיגבה בו מן החייב, שהרי כתב לו קבלה, האמינו חכמים לערב, והעמידוהו במקום הנושה, לעניין זה שהחייב לא יהיה נאמן לומר שפרע לערב. כלומר, זהו כוח מיוחד שהעניקו חכמים לערב. ר' יעקב מליסא252 מסביר, שכאן נקנה השטר לערב במסירתו גרידא, אף על פי שבדרך כלל שטר נקנה רק אם הנושה כותב לקונה "קנה לך אותו ואת כל שעבודו", ומוסרו לו253. כתיבה זו נחוצה בקנייה רגילה של שטר כדי להקנות את חיובו העצמי של החייב לקונה השטר, ואילו כאן חיובו העצמי של החייב הוקנה כבר לערב על ידי הפירעון. אלא שאם לא כתב הנושה קבלה לערב, אנו מניחים שכוונת הערב בתשלומו לנושה לא הייתה לפרוע בעד החייב, וכך לקנות את חיובו (כאמור), אלא כוונתו הייתה לקנות את השטר מן הנושה ככל אדם אחר, שאז אין די במסירת השטר גרידא, כאמור. רק אם כתב הנושה קבלה לערב, מוכיח הדבר שהתכוון הערב לפרוע את חובו של החייב, ולקנות בזה את חיובו העצמי, כאמור, ולכן הוא קונה את השטר במסירה גרידא. שיטת פוסקים אלו מוסברת באופן אחר, על ידי פרשנים הסבורים שהשטר שבידי הערב אינו יכול להעניק לערב את כוח ההוכחה שיש לשטר רגיל שבידי נושה, ומכל מקום כתיבת הקבלה שוללת מן החייב את נאמנותו לטעון שפרע, מסיבה אחרת. הב"ח254 מסביר, שמצד אחד, העובדה שהשטר נמצא בידי הערב מסייעת לטענת הערב שעדיין לא נפרע, כיוון שאילו נפרע, יש להניח שהחייב היה דורש ממנו לתת לו את השטר. אולם כנגד זה, יש מקום לשיקול להאמין לחייב בטענתו שפרע לערב, שהרי אילו רצה לשקר, היה טוען שהערב לא פרע לנושה (הוכחה של "מיגו"), והיה נאמן בטענה זו, אף שהשטר בידי הערב, כפי שראינו לעיל255. משום כך, החייב נאמן לומר שפרע לערב, גם אם השטר בידי הערב, כפי שאמרנו לעיל. אך בנידוננו, שיש לערב קבלה מן הנושה השוללת מן החייב את האפשרות לטעון שלא פרע הערב לנושה, כפי שראינו שם, מתבטל השיקול שהיה טוען כך אילו רצה לשקר, ונשאר רק השיקול של עובדת הימצאות השטר בידי הערב, ולכן אין החייב נאמן בטענתו שפרע לערב. ר' יונתן אייבשיץ256 מסביר, שכיוון שרואה החייב שטרח הערב לקחת קבלה מן הנושה, עליו להבין מכך שהערב אינו מוכן לסמוך על אמון הדדי בעסקיו אתו, ולכן, כשיפרע לו החייב, יהיה עליו לקחת את השטר מידיו; ואם השטר עדיין בידי הערב, הדבר מוכיח שעדיין לא פרע. רק אם לא לקח הערב קבלה מן הנושה, יוכל החייב לטעון שפרע לערב בלי לקחת ממנו את השטר, כי הבין שהערב מוכן לסמוך על אמון הדדי בעסקיהם. לפי הדעה שיש בכוח הקבלה להפריך את טענת החייב שפרע לערב, הדין הוא כך גם אם נכתבה הקבלה אחרי שפרע הערב לנושה, ואין אומרים, שכשפרע הערב בשעה שעדיין לא הייתה כתובה קבלה המעידה על רצונו לרכוש את השטר, ניטל תוקפו של השטר257. [290] יש פוסקים האומרים שאם במקום להציג קבלה, מביא הערב עדים המעידים שפרע את החוב לנושה, הדין יהיה שונה. ודאי שהפוסקים שקבעו שגם קבלה אינה הוכחה טובה לאי פירעון החייב, יאמרו שעדים כאלו אינם מספקים הוכחה לכך. אך בין הפוסקים שקבעו שקבלה מהווה הוכחה כזאת, נחלקו הדעות ביחס לעדים. יש אומרים, שגם עדים הם הוכחה לאי פירעון החייב258; אך יש אומרים, שכוח העדים קטן מכוח הקבלה, והם לא ישמשו הוכחה, גם אם שטר החוב נמצא בידי הערב259. נחיתות זו של העדים ביחס לקבלה, מובנת לפי הסברו של רבנו יונה (שהבאנו לעיל) מדוע קבלה מהווה הוכחה לאי פירעון החייב. הסברו מבוסס על העובדה שהערב טרח לקחת קבלה, ולא הסתפק בהעמדת עדים. טיעון זה, כמובן, אינו נכון לנידוננו, שהסתפק הערב בעדים ולא לקח קבלה. ד. עד כה דיברנו על הסתייעות בשטר (בצירוף גורמים נוספים) להוכחה שלא פרע החייב לערב. יש דרך אחרת למנוע אפשרות שיטען החייב שפרע, והיא, שיפרע הערב לנושה בפני עדים, ומיד יתבע את החייב, בפני העדים הללו, כך שברור שהחייב טרם פרע לערב; כי אין מתקבל על הדעת לומר שפרע לערב לפני שפרע הלה לנושה בעבורו, שהרי באותו זמן לא היה חייב לפרוע לו. נוסף על כך, אם היה לו במה לפרוע לערב לפני כן, היה לו לפרוע לנושה ישירות, ולא לפרוע לערב כדי שיפרע הערב לנושה260. דרך הוכחה זו תהיה הדרך היחידה להוכחה, אם החוב לא היה בשטר אלא היה בעל פה, כך שאין שטר שיוכל לשמש הוכחה שעדיין לא פרע החייב לערב261, ורק כשיש עדים המעידים שלא פרע, לא יהיה החייב נאמן לומר שפרע. ה. גם כשמקבלים את טענת החייב שהוא כבר פרע לערב, הוא צריך להישבע שאכן פרע262, "שבועת היסת", ככל נתבע שכופר בתביעה. ו. בצד דיוננו בחייב הטוען שפרע לערב, יש להזכיר, שהחייב יכול גם לטעון שפרע לנושה. פירעון לנושה פוטר אותו, בתנאים מסוימים, מלשפות את הערב על פירעונו, אם כשפרע לפני פירעון הערב, כפי שנראה בדיוננו להלן263, ואם כשפרע אחרי פירעון הערב בלי לדעת על פירעונו, כפי שראינו לעיל264. משום כך, אם החייב טוען שפרע לנושה, יצטרך הערב [291]להוכיח את ההיפך אם אין הוא רוצה להפסיד את זכות ההשבה - בהתאם לתנאים ההם. בדיוננו במקומות שצוינו, עסקנו בסוגי הראיות הטובות לעניין זה. פרק שמיני ערב בעד שני חייבים 1. פרע את כל החוב א. בערבות בעד שניים שנתחייבו יחד בחוב אחד, יש שאלה מיוחדת באשר לדרך שיחזור בה הערב ויגבה מן החייבים לאחר שהוא פורע את החוב בעבורם. השאלה היא, אם רואים את חבותם כלפיו כחבות נפרדת, ולכן אין להם ערבות הדדית זה בעד זה, או שרואים את חבותם כחבות מאוחדת, ולכן יש ערבות הדדית ביניהם. ואם נניח שיש ביניהם ערבות הדדית, יש לדון אם היא ערבות רגילה - כלומר, רק אם לאחד מהם אין במה לשלם, יהיה השני חייב לשלם לערב את הכל, או שהיא ערבות-קבלנות - כלומר, שיוכל הערב לגבות את כל החוב מאיזה מהם שירצה, גם אם יש לחייב האחר במה לשלם. ר' יהושע ולק כהן265 נוקט כאן גישה מיוחדת. הוא עוסק במקרה שחבות החייבים כלפי הנושה הייתה באופן של ערבות-קבלנות הדדית, כלומר, שהנושה היה יכול לגבות את כל החוב מאיזה מן החייבים שהוא רוצה, בלי תנאים מוקדמים. ערבות-קבלנות הדדית זו נוצרת בין החייבים, לדעה אחת, במקרה סתמי של ריבוי חייבים; ולדעה החולקת, ערבות כזאת נוצרת רק אם עשו ביניהם הסכם מפורש על כך266. בפועל, לא היה אף לא לאחד מן החייבים במה לשלם, ולפיכך גבה הנושה את הכל מן הערב. במקרה זה, פוסק ר' יהושע ולק כהן, יודיע הנושה לערב בשעת הפירעון מאיזה מן החייבים היה גובה את הכל אילו היה לשניהם במה לשלם, ואז יוכל הערב לחזור על אותו חייב ולגבות ממנו את כל החוב, כיוון שמתברר שפרע הערב בשביל חייב זה; ואם יאמר הנושה, שאילו היה לחייבים במה לשלם, היה גובה מחצית החוב מכל אחד מהם, אזי כשיחזור הערב עליהם, יצטרך לגבות מכל אחד מחצית, כיוון שזה מה שפרע בעבורם. כלומר, חבות החייבים כלפי הערב תלויה בכוונת הנושה. כיוון שהיה בדעת הנושה לגבות מחייב זה (או חצי מזה וחצי מזה), נמצא שכשפרע הערב, הוא פרע עבור חייב זה (או חצי עבור חייב זה וחצי עבור חייב זה), והוא זכאי לחזור עליו (או עליהם) ולגבות ממנו את מה שפרע. אם ר' יהושע ולק כהן פסק כך, שהולכים לפי כוונת הנושה, גם כשהייתה כוונה זו חסרת משמעות, שהרי בנידונו למעשה הנושה היה מוכרח לגבות מן הערב כיוון שלחייבים לא היה במה לשלם, קל וחומר הוא שכוונת הנושה תקבע לדעתו כשהיא יותר מוחשית. לפיכך, אם היה לחייבים במה לשלם, והתכונן הנושה להיפרע מאחד מהם, ונכנס הערב ופרע את החוב מיזמתו - או שהיה ערב-קבלן, וחויב לפרוע - יוכל [292]לחזור על אותו חייב שהיה מועמד לפירעון, ולגבות ממנו את הכל; וכשהתכוון הנושה לגבות מכל אחד את מחצית החוב, ופרע הערב, יצטרך לגבות מכל אחד מן החייבים את מחצית החוב. ברם, דעתו של ר' שלמה הלוי267 היא, שאין הדבר תלוי בכוונתו של הנושה. הוא סבור שבכל מקרה יוכל הערב לגבות מכל חייב את חלקו היחסי בחוב. זאת, משום שיוכל הערב לפנות לכל אחד מהם, בטענה: "גם אילו התכוון הנושה לגבות מחברך את כל החוב, הלא חברך היה רשאי לחזור עליך ולגבות ממך את חלקך בחוב; נמצא, שכשפרעתי לנושה, פרעתי בעבורך את חלקך בחוב, ואת זאת עליך להחזיר לי". ב. יש להעיר, שייתכן שיש קשר בין שאלה זו לשאלה אחרת, שנדון בה להלן268 בנושא של ריבוי ערבים, כאשר אחד מהם פורע את כל החוב, ומבקש לחזור על ערב אחר שערב יחד אתו על אותו חוב. שם נעלה את השאלה, איך תתבצע חזרה זו כשיש שלושה ערבים, ופרע אחד מהם את כל החוב, וברצונו לגבות מן הערבים האחרים שני שלישים ממה ששילם. נביא שם שתי גישות בעניין זה. האחת היא, שזכותו של הנושה כלפי שני הערבים הנותרים, מועברת לערב שפרע, וממילא, הדרך שבה היה הנושה זכאי לגבות מן השניים, היא הדרך שבה יהיה הערב זכאי לגבות מן השניים. לפיכך, אם לפי התנאים, שנתנו על פיהם את הערבות, היו הערבים ערבים-קבלנים זה בעד זה כלפי הנושה, כלומר, שהנושה היה יכול לגבות את כל החוב מאיזה מהם שהיה רוצה, הם יהיו ערבים-קבלנים זה בעד זה גם כלפי הערב, והוא יוכל לגבות את כל הנותר, שני שלישי החוב, מאיזה מהם שירצה. מאידך גיסא, אם לפי התנאים שעל פיהם ערבו היו הם ערבים רגילים זה בעד זה כלפי הנושה, כלומר, שהנושה היה יכול לגבות מכל אחד רק את חלקו היחסי - אלא אם כן לא היה לאחד מהם במה לשלם - אזי גם כלפי הערב יהיו ערבים רגילים זה בעד זה, ויוכל לגבות מכל אחד רק את חלקו (היינו שליש). גישה שנייה אומרת, שלעולם יש בין שני הערבים הנותרים רק ערבות רגילה זה בעד זה כלפי הערב שפרע, ולכן יוכל לגבות מכל אחד רק את חלקו בסכום שפרע עבורם, דהיינו שליש, אלא אם כן לאחד אין במה לשלם, ואז יוכל לגבות מהאחר את כל הסכום, דהיינו שני שלישים. אותו מקרה דומה ביסודו למקרה שלנו: שם, ערב אחד פרע שני שלישי החוב, כמילוי ערבותו בעד שני הערבים האחרים; את השליש השלישי הוא פרע מתוך חבותו שלו בערבות בעד החייב. יש מקום ללמוד מאותו מקרה לנידוננו, של ערב בעד שני חייבים שפורע את החוב בעבורם. לפי הגישה הראשונה שהזכרנו, שזכותו של הנושה מועברת לערב הפורע במקרה ההוא, אף כאן, יועבר לערב כוח הנושה, ואופן חזרתו של הערב על החייבים ייקבע לפי אופי חבותם כלפי הנושה: אם היו ערבים רגילים זה בעד זה כלפי הנושה, כך יהיו גם כלפי הערב, ואם היו ערבים-קבלנים זה בעד זה כלפי הנושה, כך יהיו גם כלפי הערב. לעומת זאת, לפי הגישה השנייה, בכל מקרה ייראו שני החייבים כערבים רגילים זה בעד זה בחיובם החדש כלפי הערב, כדין שני הערבים הנותרים בחיובם כלפי הערב שפרע, במקרה שהזכרנו, לפי הגישה השנייה. דעתו של ר' שלמה הלוי שהובאה לעיל, שהערב רשאי לגבות מכל חייב את חלקו, [293]עולה בקנה אחד עם מה שהסקנו מתוך ההשוואה למקרה האחר שהבאנו. אלא שהוא לא טיפל בנקודה אחת, והיא, אם, ובאלו תנאים, יהיה הערב זכאי לגבות מאחד מן החייבים את כל החוב - שאלה שניתן למצוא לה תשובה מתוך דיוננו לעיל. אולם דעתו של ר' יהושע ולק כהן שהבאנו לעיל - שיגבה הערב מן החייבים באופן שהנושה תיכנן לגבות מהם - אין לה הקבלה בגישות השונות שמצאנו בעניין ריבוי ערבים. כנראה, ר' יהושע ולק כהן סבור שאין להשוות את שני המקרים269. בשלושה ערבים שפרע אחד מהם את כל החוב, אי אפשר לקבוע את חבות הערבים הנותרים כלפי הערב שפרע, על פי כוונת הנושה. אין שום טעם לשאול את הנושה: "אילו יכולת להיפרע מן הערבים האחרים, ממי מהם היית נפרע?" - כיוון שאין הגבייה מהערב השלישי באה במקום גבייה משני הערבים האחרים, אלא כולם בדרגת עדיפות זהה. לפיכך, אנו נאלצים לקבוע את חבות הערבים הנותרים כלפי הערב שפרע, לפי החבות שירשו מן הנושה (לפי הגישה הראשונה), או באופן עצמאי - לראותה כחוב משותף חדש (לפי גישה השנייה). לעומת זאת, בנידוננו, אין צורך להיזקק לפתרונות כאלה, כיוון שיש לנו מה שיבהיר לנו נכונה את חבות החייבים כלפי הערב. הרי כאן, פירעון הערב לנושה בא במקום פירעון החייבים לנושה, ואם כך, יש לשאול את הנושה איך היה נפרע מן החייבים אילו לא נפרע מן הערב. כך נברר בדיוק איזה חוב היה על החייבים (או על אחד מהם), והוא הוא החוב שפרע הערב, ושיהיה זכאי לגבות מהם בחזרתו עליהם. לאור האמור, יסכים ר' יהושע ולק כהן שכשאין אפשרות לשאול את הנושה איך היה גובה את החוב מן החייבים, נקבע את חבות החייבים כלפי הערב, באופן הנקוט במקרה של שלושה ערבים, שגם שם אין משמעות לכוונת הנושה, כאמור. היינו, שאליבא דבעלי הגישה הראשונה, אם הייתה חבות החייבים כלפי הנושה חבות של ערבות-קבלנות זה בעד זה, היא תהיה כך גם כלפי הערב; ואם הייתה חבות של ערבות רגילה זה בעד זה, כך תהיה גם כלפי הערב. ואליבא דבעלי הגישה השנייה, תמיד תהיה חבות החייבים כלפי הערב, חבות של ערבות רגילה זה בעד זה. ג. מקרה מיוחד לעניין זה הוא של שניים שערבו בעד שני חייבים (בחוב משותף), ואחד מן הערבים, או שניהם יחד, פרעו את כל החוב. אם הייתה החבות על כל חייב חבות מלאה כלפי הנושה, כלומר, ההסכם היה שהנושה יהיה רשאי לגבות את כל החוב מאיזה חייב שירצה, חזרת הערבים על החייבים תיקבע על פי כוונת הנושה, כמו שאמרנו לעיל לדעת ר' יהושע ולק כהן, לגבי מקרה של ערב אחד: הנושה יודיע בעת הפירעון מאיזה חייב היה גובה, אילו היה יכול, ומאותו חייב יגבה הערב (או הערבים, אם שניהם פרעו יחד לנושה). כאן אין החייב יכול לטעון כלפי הערב התובעו: "אולי אתה לא היית ערב בעדי אלא היית ערב בעד חברי". מכיוון שעל כל אחד הייתה חבות מלאה, אין לראות כאילו כל ערב ערב בעד אחד מן החייבים, אלא שניהם ערבים במשותף בעד שני החייבים. ברם, אם החבות של כל חייב כלפי הנושה הייתה חלקית, כלומר, ההסכם היה שהנושה יהיה רשאי לגבות מכל אחד רק את חלקו, קובע ר' שמואל חיון270 שלא יוכל [294]שום ערב לתבוע מן החייבים לשלם לו. כל חייב יוכל לטעון כלפי הערב הבא לתבעו: "אולי אתה לא היית הערב בעדי, אלא היית הערב בעד חברי, וחברך היה ערב בעדי". טענה זו מתקבלת מכיוון שהייתה על כל חייב חבות חלקית, ובהחלט ייתכן שהערבות הייתה בנויה כך, שכל ערב יהיה ערב בעד אחד מן החייבים; ומספק לא יוכל ערב פלוני לגבות מחייב אלמוני, כי ייתכן שלא היו בני זוג במערכת הערבות. הדרך היחידה שתהיה לערבים לגבות מן החייבים, היא שיכתבו הרשאה זה לזה, וכך יוכל ערב אחד לתבוע את כל אחד מן החייבים, בטענה: "אם הייתי ערב בעדך, פרע לי את חלקך בחוב, ואם חברי היה ערב בעדך, פרע לי, משום שאני מורשה לגבות את חובו ממך, ואם הייתה לכל אחד מאתנו ערבות על חלק מחובך, פרע לי חלק אחד עבורי, וחלק אחד עבור חברי, שהרשה אותי לגבות את חובך כלפיו". לאחר שיגבה הערב את החוב משני החייבים, יתחלק עם הערב אחר במה שגבה מהם. 2. פרע מחצית החוב אם הערב בעד שני חייבים פרע רק מחצית החוב, תתעורר בעיה מיוחדת. כיוון שזכותו של הערב לחזור על החייב מבוססת על הרשאת החייב את הערב לפרוע בעבורו, כפי שראינו לעיל271, הרי כדי שיוכל לתבוע את אחד מהחייבים, יצטרך להראות שפרע בהרשאתו. אבל במקרה שלנו, גם אם ביקשו החייבים מן הערב לערוב בעדם, כל חייב הרשה את הערב לפרוע רק מחצית מהחוב. אם כך, כאשר יתבע הערב את אחד מן החייבים, יוכל אותו חייב להשיב לערב: "ייתכן שפירעונך היה בעבור החייב האחר ובהרשאתו, ושלא פרעת עבורי ושלא קיימת את הרשאתי"; וזו טענה שלא היה יכול לטעון אילו פרע הערב את כל החוב, שהרי פירעון כל החוב הוא מילוי הרשאותיהם של שני החייבים, ועל כך שניהם חייבים לשלם לו. לפיכך, פסק הט"ז272 שהערב לא יהיה זכאי להשבה במקרה זה. רק אם הודיע הערב לנושה בשעת הפירעון - ובנוכחות עדים273 - עבור איזה חייב הוא פורע, הוא יוכל לתבוע אותו חייב, שהרי אז לא יוכל החייב לטעון כלפיו שלא קיים את הרשאתו ושלא פרע בעבורו. אם לא הודיע בשעת הפירעון עבור מי הוא פורע, הוא הפסיד, כאמור, ואם ירצה לקבל את כספו חזרה, יצטרך לפרוע לנושה את יתרת החוב, ואז יוכל לגבות מכל אחד מן החייבים את מחצית החוב, על פי המבואר בפסקה הקודמת. דרך אחרת תהיה, שיצטייד בהרשאה מהנושה, שהוא מרשה בו את הערב לגבות עבורו את יתרת החוב, ואז יוכל הערב לתבוע כל חייב שירצה, בטענת "ממה נפשך": "אם פרעתי את חלקך בחוב, שלם לי בתוקף היותי ערב שפרע עבורך חוב, ואם לא פרעתי את חלקך בחוב, שלם לי בתוקף היותי מורשהו של הנושה, כיוון שעדיין אתה חייב לו". נראה שלדעת הט"ז, אף אם החבות בחוב אינה מחולקת בשווה בין החייבים, אלא חייב אחד חייב ברוב החוב והאחר במיעוט שנותר, ופרע הערב סכום השווה לחלק הקטן [295]או לחלק הגדול, או כל סכום אחר, עדיין יוכל כל אחד מן החייבים לטעון שלא זה חלקו שנפרע, ואין הערב יכול לטעון כלפי החייב בעל סכום פלוני: "כיוון שפרעתי כסכום של חלקך בחוב (או קרוב לו), סימן שהתכוונתי לפרוע בעבורך", שהרי יוכל הלה להשיב לו: "לא כי, אלא פרעת את חלקו של חברי, פחות קצת, או את חלקו של חברי, וקצת מחלקי"274. לעומת זאת, פוסקים אחרים275 סבורים, שאין להתחשב בטענת החייב, שייתכן שפרע הערב בעד החייב האחר ולא בעדו; וגם אם לא אמר הערב במפורש בשעת הפירעון בעד מי הוא פורע, הוא יוכל לקבוע לאחר שעת הפירעון שהתכוון לפרוע בעד חייב פלוני, ובעקבות כך יוכל לחזור עליו. אלא שיש ויכוח פנימי בין הפוסקים הללו, מי זכאי לקבוע עבור איזה חייב ניתן הפירעון (של מחצית החוב) - הערב או הנושה. בדרך כלל לא יהיה אכפת לנושה עבור איזה חייב הוא נפרע, ורק לערב חשוב לקבוע עבור איזה חייב הוא פרע, כדי שיוכל לחזור עליו, ואם כן תיעשה קביעה זו על ידי הערב. אך אם יש לנושה העדפה ביחס לאחד מהחייבים, כגון שקל יותר להיפרע ממנו, ואז ירצה שהפירעון יהיה בעבור החייב האחר, כדי שחיובו של החייב הנוח יישאר לו, ואילו הערב ירצה שהפירעון יהיה בעבור החייב הנוח, כדי שזכות חזרתו תהיה כלפיו - כאן יש מחלוקת באחרונים. לדעת הסמ"ע276, נוהג כאן הכלל277 שתמיד הנושה הוא הקובע, עבור איזה חוב נועד הפירעון. לעומתו, ר' חיים בנבנישתי278 סבור, שכלל זה נוהג רק כשהפורע הוא החייב עצמו, שלגביו יש לנושה עדיפות, מטעם "עבד לווה לאיש מלווה", אך כשהפורע הוא אדם אחר, הפורע הוא שיחליט מהי מטרת פירעונו. מהרי"ט279 מרחיק לכת אף יותר מן הפוסקים הללו בעניין זכות החזרה של הערב. הוא פסק, שגם אם פרע הערב במפורש עבור אחד מהחייבים, יכול לחזור על החייב האחר, אם אין לחייב הראשון במה לשלם, או שהוא נמצא במקום רחוק, כך שאי אפשר לגבות ממנו. נימוקו לזה הוא, שכשהערב פורע, הוא מקבל את זכויותיו של הנושה, והרי הנושה היה יכול לגבות את כל החוב מן החייב האחר, אילו לא היה לראשון במה לשלם, מכוח הערבות ההדדית שבין החייבים. כיוון שהערב בא בכוח זכויות הנושה, אין זה משנה שלא פרע בהרשאתו של החייב האחר - הרי הוא זכאי לגבות ממנו (מן החייב האחר) בהיותו ערב (בערבות הדדית) בעד החייב הראשון, שבעבורו פרע. מסיבה זו, מהרי"ט כותב, שהדין הוא כך גם אם נתן הערב ההוא ערבות רק בעד החייב האחד, ונמצא שלא קיבל הרשאה כלל מן החייב האחר - כיוון שגבייתו מן האחר אינה מפני חיובו העצמי כלפיו, אלא מכוח ערבותו של החייב ההוא בעד החייב הראשון. [296] 3. פרע אחד משני חובות נפרדים מקרה דומה לזה שקדם, הוא של מי שערב לנושה אחד, בעד שני חייבים, בשני חובות נפרדים ושווים; ופרע לו חוב אחד, ולא אמר לו איזה חוב התכוון לפרוע. דעת ר' שמואל חיון280 היא, שכאן לא יוכל הערב לגבות משום אחד מהחייבים, משום שכל אחד יטען שלא חובו הוא החוב שנפרע, ורק אם הודיע לנושה בעת הפירעון שהוא פורע בעבור חייב פלוני, יוכל לחזור על אותו חייב. יש להניח שכך תהיה גם דעת הט"ז, שנקט קו מחשבה דומה לעניין ערב הפורע חלק מן החוב, כפי שהבאנו בפסקה הקודמת. אולם הסמ"ע ור' חיים בנבנישתי281 סבורים, שיוכל הערב לחזור על אחד מן החייבים, על ידי שייקבע לאחר זמן הפירעון בעד איזה מן החייבים הוא פרע, וכפי שהבאנו בפסקה הקודמת, הם חלוקים ביניהם בשאלה אם זכות הקביעה היא של הערב, או של הנושה. לגבי חידושו של מהרי"ט, שהבאנו בפסקה הקודמת, שהערב שפרע בעד חייב אחד יוכל לחזור על חייב אחר אם אין לראשון במה לשלם, נראה שבנידוננו לא יאמר מהרי"ט חידוש זה. כאן אין לומר שכיוון שהערב הפורע מקבל את כוחו של הנושה, יוכל לחזור על כל חייב בתוקף היותו ערב בעד חברו, שהרי כאן החובות הם נפרדים, ואין ערבות הדדית בין החייבים. פרק תשיעי חזרת הערב על יורשי החייב 1. כללי א. יש בעיה מיוחדת, המתעוררת לגבי זכות החזרה של הערב כשהוא פורע את החוב לאחר מותו של החייב. הבעיה, המועלית כבר בגמרא282, היא, שייתכן שכבר פרע החייב את חובו לנושה, בעודו בחיים, ואם כך היה, הרי אין לערב זכות להחזר מן היורשים. גם אם הערב פורע את החוב בחיי החייב, תישלל ממנו זכות החזרה אם מתברר שכבר פרע החייב את חובו, כפי שנראה להלן283. אלא, שבמקרה ההוא, לא נשלול את זכות החזרה אלא אם כן יטען החייב במפורש שכבר פרע את החוב לנושה; אם לא יטען כך, יש להניח שאמנם לא פרע לנושה, ויחויב לפרוע לערב. לעומת זאת, במקרה דנן, שהערב פורע אחרי מות החייב, מספק יש לשלול מן הערב את זכות החזרה, גם אם היורשים אינם מעלים במפורש את הטענה שכבר פרע החייב. שתיקת היורשים אינה יכולה לשמש הוכחה שהחייב טרם פרע, מכיוון שאין להם דרך לדעת אם אמנם הוא עשה זאת. [297] ב. בעיה זו דומה לבעיה הקיימת לגבי כל נושה הרוצה לגבות את חובו מיורשי החייב: ייתכן שכבר פרע החייב, ויורשיו אינם יודעים על כך. מחמת בעיה זו, נקבע284, שנושה יכול לגבות מיורשי החייב, רק בשלושה מצבים, שיש בהם הוכחה שהחייב אמנם טרם פרע את חובו: א) אם הודה החייב לפני מותו שעדיין לא פרע את החוב. ב) חייב שנידהו בית דין בגלל סירובו לשלם, ומת כשעדיין הנידוי תקף - והרי ברור שאילו פרע, היה דורש מבית הדין להסיר ממנו את הנידוי, והיה נענה. ג) חייב שמת לפני שהגיע הזמן שנקבע לפירעון חובו - גם כאן ברור שלא פרע לנושה, לפי החזקה "אין אדם פורע תוך זמנו". גם כאן, בערב החוזר על יורשי החייב, קבעה הגמרא שיוכל הערב לגבות מן היורשים באחד משלושת המצבים האלו, כפי שנפרט בפסקה הבאה. הראשונים מנו מקרים אחרים שגם בהם יוכל הערב לחזור על היורשים, מסיבות שונות. להלן285 נביא מקרים אלו. אין הבדל בין ערב רגיל לבין ערב-קבלן לעניין זה. גם הקבלן לא יוכל לחזור על היורשים286 אלא באחד מן המקרים החריגים שהזכרנו. ג. לגבי המקרה הכללי של גביית נושה מיורשים, הדין שהזכרנו נוהג בין בחוב בשטר ובין בחוב שבעל פה: בשני המקרים נחשוש לפירעון החייב בחייו, ורק באחד משלושת המצבים שמנינו, יוכל הנושה לגבות מיורשי החייב. למרות שהחייב עצמו לא היה יכול לטעון שפרע, כיוון שהנושה מציג את שטר החוב, הרי לגבי גבייה מן היורשים חוששים לפירעון החייב, גם כשהנושה מציג את השטר, משום שייתכן שפרע החייב וקיבל קבלה מן הנושה במקום לקחת את השטר, והיורשים אינם יודעים זאת. בכל זאת יש הבדל לעניין זה בין חוב בשטר לבין חוב שבעל פה: אם היורשים גדולים, יוכל הנושה לגבות מהם גם שלא באחד משלושת המצבים שמנינו, אם זהו חוב בשטר, כשהנושה מציג את השטר287, מה שאין כן בחוב שבעל פה. את היורשים הגדולים אין לפטור מחמת האפשרות שפרע אביהם ולקח קבלה, כי בהיותם גדולים הם יכולים לחפש את הקבלה ולמצאה, ואם אינם מוצאים שום קבלה, יש להניח שהחוב אינו פרוע288. דינו של הערב יהיה כדינו של הנושה באותו מקרה כללי, לעניין זה שגם בחוב בשטר, לא יוכל הערב לגבות מן היורשים אלא באחד מהמצבים שיש בהם הוכחה שעדיין לא פרע החייב289. אך לגבי גבייה מיורשים גדולים בחוב בשטר, הדעות חלוקות אם הערב זכאי לכך כמו נושה רגיל. על כך נדון להלן290. [298] ד. יש מן הראשונים, שעוררו בעניין זה בעיה נוספת, והיא, חשש שפרע החייב לערב, אף אם לא פרע לנושה291. לדעתם, ייתכן שמסר החייב לערב כסף או נכסים כדי שיפרע בהם לנושה בעבורו - והסיבה שלא מסרם לנושה עצמו היא, שרצה שיקבל הנושה את הפירעון רק לאחר משך זמן מסוים - ואם הוא אכן עשה כך, ודאי שאין לערב זכות לחזור על היורשים. לחשש נוסף זה יש השלכה חשובה, והיא, שגם אם תהיה הוכחה שלא פרע החייב לנושה בחייו - כבמקרים שנביא בפסקה הבאה - אם לא תהיה הוכחה שלא פרע לערב, לא יוכל הערב לחזור על היורשים. אך ראשונים אחרים סבורים, שאין לחשוש לאפשרות שפרע החייב לערב292. לדעתם, אין אפשרות זו מצויה, ואין להתחשב בה293. לפיכך, די יהיה בהוכחה שלא פרע החייב לנושה, כדי שנחייב את היורשים לפרוע לערב, והערב לא יצטרך להוכיח שהחייב לא פרע לו. ואמנם כך נפסקה ההלכה294. רק במקרה מסוים חוששים לאפשרות שמסר החייב כסף לערב, והוא בנושה שרגיל לפנות לערב תחילה. על מקרה זה נדון להלן295 בנפרד. ה. גם במקרים שניתנת לערב זכות לחזור על יורשי החייב, הזכות קיימת רק אם קיבל הערב מן החייב הרשאה לערוב, שכן אם לא הורשה לערוב, גם על החייב עצמו לא הייתה לו זכות חזרה, כפי שהסברנו לעיל296. יש כאן נקודה שצריך לבררה. מדברינו כאן עולה, שהרשאת החייב את הערב לערוב, מחייבת את יורשי החייב לפרוע לערב, כשאין סיבה אחרת לפטור. לכאורה, חיוב זה אינו מוצדק, כיוון שהיורשים עצמם לא הרשוהו לפרוע עבורם, ואם כך, לגביהם יש לראות את פירעונו כ"פורע חובו של חברו שלא מדעתו", שהוא מפסיד. לחייב אותם משום שהחייב עצמו הרשה את הערב, נוכל רק אם נניח ששליחות זו נמשכת גם אחרי מות החייב-המשלח. אך יש פוסקים אחדים הסבורים, שאם מת המשלח, בטלה השליחות, אם יש בשליחות כדי לפגוע בנכסים, שכבר עברו לרשות היורשים297. לפי אותם פוסקים, אין מובן איך אפשר לחייב את היורשים לפרוע לערב298. הסבר לדבר מציע ר' שלמה טאבאק299. הסברו מבוסס על היסוד שהבאנו בשמו לעיל300, שברגע שהחייב מרשה את הערב, משתעבדים לו נכסיו למקרה שיפרע בעבורו את החוב. [299]כיוון שהשעבוד (המותנה) נוצר כבר בחיי החייב, הוא יישאר בתוקפו גם אחרי מותו, כאשר הנכסים עוברים לרשות היורשים; ולפיכך, יחויבו היורשים לפרוע לערב מן הנכסים שירשו, אם יפרע את החוב בעבורם. נכון הוא שהפירעון לא היה יכול ליצור את זכות החזרה כיצירה חדשה, כיוון שבטלה השליחות, אבל הפירעון יכול לשמש קיום לתנאי ולהחיל את הזכות המותנית שנוצרה מכבר, בחיי החייב. ו. יש לכאורה סיבה לאפשר תמיד לערב לחזור על יורשי החייב, גם כשיש לחשוש שכבר פרע החייב לנושה, שלא כפי שאמרנו לעיל, שהלכה היא שאין לערב זכות חזרה אם אין הוכחה שלא פרע החייב. לעיל301 ראינו, שהחייב צריך לשפות את הערב על הפסדים שקרו לו עקב הערבות, מלבד זכות החזרה על פירעון החוב עצמו. כאן, גם אם נניח שכבר נפרע החוב, כך שאין לערב זכות חזרה על החייב או על היורשים, על שפרע את חובו (או חובם), הרי אפשר לחייב את היורשים לפרוע לו כיוון שהוכרח לשלם - אם אמנם פרע הערב בעל כורחו, כגון שהציג הנושה בפניו את שטר החוב כך שלא היה יכול להיפטר בטענה שייתכן שפרע החייב בחייו - וזהו הפסד שקרה לו עקב ערבותו302. האמת היא, שאין מחייבים את הערב לשלם לערב מחמת חובת השיפוי על נזקים, משום שלחובה ההיא יש מספר חריגים, ומקרה זה של פירעון הערב לאחר מות החייב מצוי במסגרת כמה מן החריגים: א) לעיל303 ראינו, שלפי דעה אחת אין חיוב פיצוי על הפסדים שאירעו לאחר מות החייב; כיוון שכאן הפסיד הערב רק אחרי מות החייב, היורשים פטורים מלפצותו על כך304. ב) אם קרה נזק שאינו שכיח, אין על החייב חובת שיפוי, לפי דעה אחת שהבאנו לעיל305; ותביעת שקר של הנושה מן הערב לאחר מות החייב, לאחר שכבר פרע לו החייב, אינה שכיחה. ג) יש דעה306 שבנושה ישראל אין נוהגת חובת השיפוי, וכאן מדובר בנושה ישראל307. ז. כל האמור בפרק זה הוא בשפרע הערב לנושה בעבור החייב, לאחר מות החייב. אבל אם פרע בעוד החייב בחיים, זכותו לחזור על היורשים תהיה כזכות הגבייה מן היורשים שיש לכל מי שהיה נושה של המוריש. הרי בשעת מותו של החייב, כבר היה מוטל עליו חוב כלפי הערב, ואת החוב הזה הוא מוריש ליורשיו308. פרטי הדינים שבזכות נושה על יורשי החייב, אין כאן מקומם, והם מפורטים בשולחן ערוך309. [300] 2. מקרים שיש בהם הוכחה שלא פרע החייב כאמור, הבעיה בגביית ערב מיורשי החייב על שפרע את חובו של מורישם, היא, שחוששים שמא כבר פרע החייב את החוב בעודו חי. כיוון שכך, אם תהיה הוכחה שאמנם לא פרע החייב בעודו חי, לא יהיה מקום לבעיה זו, ויוכל הערב לחזור על יורשי החייב. נציין כאן את המקרים, שיש בהם הוכחה מספקת לאי פירעון החייב, לפי הגמרא והראשונים, ובהם יוכל הערב לתבוע את יורשי החייב. א) אם הודה החייב לפני מותו, שעדיין לא פרע, יחויבו היורשים לפרוע לערב - כך פסקה הגמרא310. אין זה משנה כיצד הייתה מנוסחת הודאתו, אם כהודאה שלא פרע לערב, ואם כהודאה שלא פרע לנושה, כיוון שבשתי הצורות מתברר שלא פרע אף לאחד מהשניים, כי אילו פרע לזה, לא היה ערך להודאתו שלא פרע לאחר311. ב) הגמרא מזכירה גם מקרה שנידה בית הדין את החייב על שלא פרע את חובו, ומת החייב בנידויו. זוהי הוכחה שלא פרע את חובו, כיוון שאילו פרע אחרי שנודה, בוודאי היה מבקש מבית הדין לבטל את הנידוי312. ג) מת החייב לפני שהגיע מועד פירעון חובו, ברור שעדיין לא פרע את חובו, כי "חזקה שאין אדם פורע תוך זמנו". זהו עיקרון שנקבע בגמרא לגבי חוב רגיל, ומחמתו זכאי נושה לגבות במקרה כזה מיורשי החייב313, והפוסקים הביאו עיקרון זה גם לענייננו, לומר שבמקרה זה יהיה הערב זכאי לחזור על יורשי החייב314. ד) אם יש עדים היכולים להעיד בוודאות שלא פרע החייב לנושה, כגון שהיו אתו כל העת, יוכל הערב לחזור על היורשים, כיוון שאין לחשוש שכבר פרע החייב315. ה) ייתכן מצב שהנושה כותב לערב קבלה מוקדמת עוד בחיי החייב, בידיעת החייב, לפני שפרע הערב את החוב; הוא יעשה כך לבקשת הערב, המעוניין לחזק בזה את מעמדו בתביעתו מן החייב או מיורשיו; כמובן, הוא יכתוב את הקבלה רק אם הוא מאמין לערב שלא ישתמש בקבלה זו בעתיד לרעה, לטעון שכבר פרע. במצב זה, אין לחשוש שפרע החייב את החוב לנושה. הרי הוא היה נתון לסכנה שישתמש הערב בקבלה זו לתבעו בטענה שכאילו פרע עבורו את החוב, וברור שהחייב היה פורע לנושה רק לאחר שהוציא מידי הערב את הקבלה הזאת. כיוון שאין כאן חשש שכבר פרע החייב, מאפשר הראב"ן316 לערב זה לגבות מיורשי החייב. ו) אם כתב החייב בתוך השטר "קיבלתי מהערב", וכוונתו הייתה לומר שיוכל הערב לתבעו לשלם לו גם לפני שיתבענו הנושה, יוכל הערב לחזור על יורשי החייב, לפי התוספות317. לדעתם, כאן יש הוכחה שהחייב לא פרע לנושה, כיוון שהוא עשה את [301]הערב כבעל משקל שווה לנושה, שיוכל לתבעו כמוהו, ואם כך, יש להניח שהוא לא היה פורע לנושה בלי ליטול ממנו את השטר. 3. הודעה ליורשים א. בסוגיית הגמרא העוסקת בדינה של חזרת ערב על יורשי החייב, המקרה הנדון הוא של ערב שפרע לנושה, בלי שהודיע ליורשים על כך. מכאן הסיקו הפוסקים, שאם אמנם הודיע הערב ליורשים שהוא עומד לפרוע, ופרע, תהיה לו זכות לחזור עליהם, גם אם לא תהיה לו שום הוכחה מן ההוכחות שפורטו בפסקה הקודמת, לכך שהחייב לא פרע לנושה318. שני נימוקים לחיוב היורשים במקרה זה. הראשון הוא, שכיוון שהודיע הערב ליורשים שהוא הולך לפרוע, רואים את פירעונו שלאחר מכן, כפירעון בשליחותם של היורשים. לפיכך, הם יהיו חייבים לתת לו החזר, שהרי גם אם האמת היא שפרע החייב לפני מותו, היו חייבים לו, כשם שאילו שלחו אותו לתת מתנה לנושה, היו חייבים לתת לו החזר, וכל שכן שאין לפטרם מחמת הספק שמא כבר פרע החייב319. נימוק שני הוא, שמאחר שכשהודיע הערב ליורשים על פירעונו, לא אמרו לו שכבר פרע החייב (מורישם), עובדה זו מוכיחה שהחייב אמנם לא פרע, ואם כך, אין סיבה שלא יחזור הערב על היורשים320. ב. לדעת רוב הפוסקים, חיוב היורשים כאן, כשהודיע להם הערב על הפירעון, מוגבל ליורשים גדולים. אם היורשים הם קטנים, לא יוכל הערב לגבות מהם - אם אין לו אחת מההוכחות שנמנו בפסקה הקודמת לכך שהחייב לא פרע - למרות שהודיע להם על הפירעון321. אין ערב זה שונה מנושה אחר, שאינו יכול לגבות חוב מיורשים קטנים, אם אין לו הוכחה שהחייב לא פרע322. לגבי יורשים גדולים, ביסודו של דבר לא היה לנו לחשוש שכבר פרע החייב, אלא שאם פרע הערב בלי להודיע ליורשים, מתעורר חשד שכבר פרע החייב ושהערב עשה קנוניה עם הנושה, וחשד זה אינו קיים כשהערב מודיע ליורשים. אולם לגבי יורשים קטנים, גם בלי ההוכחה, הנלמדת מאי ההודעה, יש לנו לחשוש לפירעון החייב, כשם שחוששים בכל חוב, ולכן אין זה משנה לגביהם אם הודיע הערב ליורשים323. אך יש פוסקים הסבורים, שגם אם היורשים הם קטנים, הם חייבים לפרוע לערב שהודיע [302]להם על פירעונו324. למרות שכאן אין לומר שהערב פורע בשליחותם - שזוהי אחת הסיבות לחיובם, כאמור לעיל - שהרי אין קטנים יכולים ליצור שליחות, בכל זאת אפשר לומר שפרע הערב בשליחות בית הדין, ועל כך הוא זכאי להחזר מן היורשים325. ג. במקרים אחדים נוספים, חייבו מקצת הפוסקים את היורשים לפרוע לערב, משום שהיה במקרים ההם מעין הודעה ליורשים. הריטב"א326 מחייב את היורשים לפרוע לערב אם הכריח בית הדין את הערב לפרוע, ולא פרע מרצונו. נימוקו הוא, שכיוון שהערב פורע בגלל שחויב בבית הדין לעשות זאת, הדבר מתפרסם ומגיע לאוזני היורשים, והרי זה כאילו הודיע להם הערב על פירעונו. מאותה סיבה, הוא מחייב את היורשים אם נשבע הערב - או הושבע - לפרוע, כך שהיה מוכרח לפרוע - אם לא מבחינה ממונית, הרי מטעם השבועה327. גם כאן, העובדה שהוא מוכרח לפרוע מפרסמת את פירעונו, והדבר נודע ליורשים. ככלל, בכל מקרה שדבר הפירעון מתפרסם, באיזה אופן שיהיה, יחויבו היורשים לשלם לערב, משום שרואים את הערב כאילו הודיע ליורשים על הפירעון328. 4. יורשים גדולים כפי שראינו לעיל329, דיני גביית הערב מיורשי החייב מקבילים לדיני גביית נושה רגיל מיורשי החייב. בשני המקרים, דרושה הוכחה שלא פרע החייב, כדי שנחייב את יורשי החייב לפרוע. בנושה רגיל נפסק, שאם היורשים הם גדולים, והחוב היה בשטר, אפשר לגבות מהם גם כשאין הוכחה שלא פרע החייב החייב330. סיבת הדבר היא, שכעיקרון, הימצאות השטר ביד הנושה משמשת הוכחה לאי פירעון החוב, אלא שאם היורשים הם קטנים, אנו חוששים בכל זאת שמא פרע החייב, וקיבל קבלה, ולכן השאיר את השטר ביד הנושה, והקטנים אינם יכולים לדעת היכן הקבלה. לעומת זאת, אם היורשים גדולים, הם יכולים לחפש את הקבלה, ואם לא ימצאו שום קבלה, יש להניח שהחייב אמנם לא פרע331. אם נקביל את דינו של ערב לדינו של נושה רגיל, נסיק שאם החוב היה בשטר, יוכל הערב לגבות מיורשיו הגדולים של החייב, גם כשאין הוכחה שלא פרע החייב. וכך אמנם כתבו כמה פוסקים332. לפי שיטה זו, גם אם פרע הערב כשעדיין היו היורשים קטנים - ולאחר [303]מות החייב - יוכל לגבות מהם כשיגדלו333; גם כאן, העובדה שהיורשים אינם מוצאים שום קבלה, אף כשהם כבר גדולים ויודעים לחפש, מוכיחה שאמנם לא פרע החייב, והם חייבים לשלם לערב. לעומתם, יש הפוסקים שדינו של הערב שונה משל נושה רגיל, ושגם מיורשים גדולים, יוכל הערב לגבות רק אם יש הוכחה שלא פרע החייב334. המיוחד בערב לעומת נושה רגיל הוא, שפירעונו בא בלי הודעה ליורשים - שהלא אם הודיע להם, הוא זכאי לחזור עליהם בכל מקרה, כפי שראינו לעיל335. פירעון בלי הודעה חשוד, משום שהערב היה צריך להודיע על דבר פירעונו ליורשים, כי אולי יהיו מוכנים לפרוע במקומו, או אולי יש להם הוכחה שכבר נפרע החוב; ומשלא הודיע, יש לחשוש שנעשתה קנוניה בין הנושה לערב, על חשבון היורשים336. 5. נושה הרגיל לפנות לערב תחילה א. מקום מיוחד בדיון על חזרת ערב על יורשי החייב, יש לעניינו של נושה שדרכו לפנות לערב לפני שפונה לחייב. הדוגמה הניתנת בגמרא337 היא של נושה נכרי, משום שבזמן הגמרא הכלל בחוקי הנכרים היה, שעיקר החבות על הערב, ולא על החייב, ושהנושה צריך לתבוע את הערב תחילה. אך הדין יהיה זהה בנושה ישראל אם חבותו של הערב כלפיו הוגדרה - בהסכם שעשו ביניהם - כחבות העיקרית338. ולאידך גיסא, גם נושה נכרי, אם אינו רגיל לפנות לערב תחילה, דינו יהיה כבמקרה הסתמי, שעסקנו בו בפסקאות הקודמות של פרק זה339. במקרה זה, שהנושה נוהג לפנות לערב תחילה, נוספת עוד בעיה לבעיה הכללית בחזרת ערב על יורשים, שהיא החשש שפרע החייב לנושה. הבעיה הנוספת היא, שכיוון שידע הערב שהנושה עתיד לפנות אליו תחילה, יש להניח שהוא היסס מלהיכנס לערבות זו; וייתכן שכדי לבטל היסוסים אלו, נתן לו החייב (בזמן כניסתו לערבות) משכונות כדי להבטיחו מפני הפסדים340. אם אמנם כך היה, הרי ודאי שלא תהיה לערב זכות [304]לתבוע את יורשי החייב על מה שפרע לנושה בעבורם, שהלא הערב פרע לנושה בכסף שקיבל את שוויו מן החייב. מסיבה זו קבעה הגמרא341, שלא יוכל הערב לחזור כאן על יורשי החייב, אפילו במצבים שפירטנו לעיל342 שיש בהם הוכחה שלא פרע החייב לנושה. הרי גם אם הוכח שלא פרע החייב לנושה, לא הוכח שהחייב לא נתן משכונות לערב, וזו אפשרות סבירה במקרה שאנו עסוקים בו, כאמור. כך הדין גם אם הודה החייב לפני מותו שלא פרע, או אם נידה בית הדין את החייב ומת בנידויו - מקרים שלגביהם ראינו לעיל343 שיוכל הערב לחזור על יורשי החייב כאשר הנושה הוא נושה רגיל, משום שבמקרים אלו יש הוכחה, שלא פרע החייב לנושה. בנידוננו, בנושה שדרכו לפנות לערב תחילה, יהיו היורשים פטורים גם במקרים אלו, מחשש שכבר שילם מורישם לערב (בנתינת משכונות). אף על פי שהודה החייב שלא פרע לנושה - הן הודאה מפורשת, והן הודאה מכללא כשמת בנידויו - אין לראות בהודאתו גם הודאה שלא פרע לערב344. זאת, כיוון שמן הצד השני, יש סבירות גבוהה להנחה שאכן פרע לערב, כמוסבר לעיל345. ב. כמו שראינו לעיל346 לגבי המקרה הכללי, אף כאן, אם הודיע הערב ליורשים לפני שפרע את החוב, שהוא עומד לפרוע, הוא יהיה זכאי לחזור עליהם347. כאן אין לפטור את היורשים מחשש שנתן החייב משכונות לערב, כי חשש זה אינו מבוסס דיו. רק כשהערב פורע בלי להודיע ליורשים, שזו היא התנהגות חשודה למדי לגבי אדם העומד להוציא כסף מכיסו, מתחזקת הסבירות שקיבל משכונות מן החייב ולכן הוא פורע לנושה בלי להמתין להתייעצות עם היורשים - ולכן רק אז יש לפטור את היורשים348. גם אם הערב פורע מתוך הכרח, יחויבו היורשים לשלם לו, משום שזה כאילו הודיע ליורשים, כמפורט לעיל349 לגבי המקרה הכללי350. [305] ג. כל האמור בפסקה זו הוא ביורשים קטנים. אם היורשים הם גדולים, בין שהיו גדולים בעת הפירעון, ובין שגדלו מאז, יהיו חייבים בכל מקרה. את הגדולים אין לפטור מחמת החשש שהחייב מסר משכונות לערב, שכן אילו היה כך, היו היורשים יודעים על כך לפי החשבונות של מורישם - שכיוון שהם גדולים, ביכולתם לבדוק חשבונות אלו. רק את הקטנים פוטרים לפי החשש האמור, כיוון שהקטנים אינם יכולים לדעת את החשבונות, והחשש אכן קיים. כך כתבו כמה מן הפוסקים351. אולם פוסקים אחרים סבורים, שאף יורשים גדולים פטורים מחמת האפשרות שפרע מורישם לערב, ואין אומרים שאילו היה כך, היה משאיר על כך רישום, שהיורשים יכולים למצוא352. הם פוטרים מחמת אפשרות זו אף כשיש הוכחה, שלא פרע החייב לנושה בחייו. כשאין הוכחה כזאת, אפשר לפטור את היורשים הגדולים בלאו הכי, עקב האפשרות שפרע מורישם לנושה בחייו, לפי הדעה שהבאנו לעיל353, הפוטרת יורשים גדולים גם בערב לנושה רגיל, מחשש שפרע החייב לנושה. ד. לפי הרשב"א354, גם דין ערב-קבלן יהיה כדין ערב לנושה שדרכו לפנות לערב תחילה, לעניין חזרה על יורשי החייב. הוא סבור, שכשהערב הוא קבלן, גם בנושה רגיל סביר להניח שנתן לו החייב משכונות בעת מתן הערבות כדי שלא יהסס מלהיכנס לערבות מפאת הסיכון הגבוה שהוא נוטל. למרות שכאן אין מאה אחוזי סיכון, כמו הסיכון בערב לנושה שדרכו לפנות לערב תחילה, בכל זאת, כיוון שיש כאן חמישים אחוזי סיכון שהנושה יפנה אליו לפני שיפנה לחייב, שהרי דרגת חבותם של החייב ושל הערב-הקבלן שווה, יהסס הערב, וממילא ירגיש החייב צורך לתת לו ביטחונות. מכיוון שייתכן שנתן לו החייב משכונות, הרשב"א פוטר את היורשים מלהחזיר לערב את שפרע בעבורם, כמו בערב לנושה שדרכו לפנות לערב תחילה.

לדף הראשי | HOME