מורשת המשפט בישראל
The Jewish Legal Heritage Society

ספר "ערבות" בסדרת "חוק לישראל" סעיף 8 - אחריות הערב הערב והחייב אחראים כלפי הנושה יחד ולחוד, אולם אין הנושה רשאי לדרוש מן הערב מילוי ערבותו בלי שדרש תחילה מן החייב קיום חיובו, אלא באחת הנסיבות האלה: (1) הערב ויתר על הדרישה מן החייב (2) ניתן נגד החייב צו קבלת נכסים או צו פירוק (3) החייב מת או נמצא מחוץ לישראל או שמתן הדרישה כרוך בקשיים מיוחדים.   א. כללי 1. עמדת החוק 2. עמדת המשפט העברי - כללי 3. הגדרת החייב כחסר נכסים 4. נושה שגבה שלא כדין ב. נסיבות המאפשרות פנייה מיידית לערב 1. חייב שמת 2. חייב הנמצא במקום רחוק 3. חייב שנכסיו מרוחקים 4. חייב אלים ג. ערב-קבלן 1. אחריות הקבלן 2. יצירת קבלנות לפי צורת ההתחייבות 3. היווצרות קבלנות על פי מנהג 4. יצירת קבלנות בהסכם מפורש ד. גביית החוב מן הערב 1. ארכה הניתנת לערב 2. נטילת משכון מן הערב 3. "סידור" לערב 4. שעבוד נכסי הערב 5. ערב שמת 6. טענות הגנה המיוחדות לערב 7. דינים שונים [211] פרק ראשון כללי 1. עמדת החוק בעיני החוק, אחריותו של הערב ואחריותו של החייב לגבי החוב הנערב, הן בעלות משקל שווה. אך המחוקק ביקש להתחשב בעיקרון, שחיובו של הערב טפל לחיובו של החייב העיקרי. לפיכך הוא קבע, שהנושה לא יהא רשאי לדרוש מן הערב למלא את ערבותו, עד שידרוש מן החייב לקיים את חיובו, ותעבורנה ארבעים ושמונה שעות בלי שתיענה דרישתו1. המחוקק הסתפק במעשה סמלי זה מצד הנושה2, ולא חייב אותו לתבוע את החייב בדין ולמצות אתו את ההליכים המשפטיים לפני תביעת הערב, משום שדרך זו היתה מונעת שימוש יעיל במוסד הערבות3. יש כמה מקרים שבהם יוכל הנושה לוותר גם על משלוח הדרישה לחייב, ולתבוע את הערב בלא שום צעדים מוקדמים. מקרה אחד הוא, כאשר הסכים הערב, שיהיה הנושה רשאי לתבעו בלי לדרוש תחילה מן החייב את קיום חיובו. מקרה שני הוא כשאין לחייב אפשרות לפרוע את חובותיו משום שהוצא נגדו צו קבלת נכסים או צו פירוק4. קבוצה שלישית של מקרים היא כשמת החייב או שהוא נמצא מחוץ לישראל, או שמכל סיבה אחרת קשה במיוחד לנושה לדרוש מן החייב את קיום חיובו. ערבות הניתנת על פי צו של רשות, קלה יותר למימוש מערבות רגילה. לדוגמה, חוק ההוצאה לפועל, סעיף 83, קובע, כי די בצו של ראש ההוצאה לפועל, כדי לממש את הערבות שניתנה להוצאה לפועל. 2. עמדת המשפט העברי - כללי א. לפי המשפט העברי אחריות הערב היא בדרגה נחותה מאחריותו של החייב העיקרי. דבר זה מתבטא בכך, שהנושה יוכל לתבוע את הערב רק לאחר שמיצה את ההליכים המשפטיים בתביעתו מן החייב, ולא הצליח לגבות ממנו את החוב5. הסיבה לכך היא טפילותה של הערבות לחיוב העיקרי. עיקרה של העסקה המשולשת הוא, שעל החייב לפרוע סכום מסוים לנושה, אלא שהערב בא להבטיח פירעון זה. אם חיובו של הערב הוא רק בתור ביטחון, הרי חיובו טפל, וחיובו של החייב הוא החיוב העיקרי. [212]ברור, אם כך, שכאשר יש לנושה ברירה, עליו לתבוע את החייב ולא את הערב, שהרי אין להעלות על הדעת, שיוכל להניח את העיקר ולתפוס את הטפל. רק כשלנושה אין ברירה, דהיינו שהתברר שלא יוכל לגבות מן החייב, יוכל לבקש את פירעון החוב מן הערב, שימלא בכך את תפקידו - להיות ביטחון על החיוב. להסתכלות מהותית זו על חבות הערב, הנובעת מאופיה הבטוחתי, מצטרף אומדן דעת אישי, שהתכוון הערב לפרוע רק אם לא יוכל הנושה לגבות מן החייב. אומדן דעת זה נובע מאותה הסתכלות מהותית שהסברנו. כיוון שהדעת נותנת, שאין ראוי שיוכל הנושה יוכל לגבות מן הערב תחילה, יש להניח שלא התכוון הערב לפרוע בלי שיפנה הנושה תחילה לחייב6. עם זאת, לא נדרוש מנושה, שהתברר שאינו יכול לגבות מן החייב, להמתין עד שיתבטל העיכוב לגבייה זו. לדוגמה, אם מתברר שאין לחייב נכסים, לא נאלץ את הנושה להמתין עד שימצא החייב עבודה שיוכל להשתכר בה ולפרוע את חובו7. אין זה מוצדק לדרוש מהנושה להמתין לגביית חובו מעבר לזמן שנקבע לפירעונו; מה גם שבית הדין אינו דורש מן החייב לצאת לעבוד כדי לפרוע את חובו8, ואפילו יעשה זאת החייב מיזמתו, אין זה בטוח, שיוכל אי פעם להשתכר די כסף כדי לפרוע את חובו. לפיכך, במצב כזה לא נראה בתביעת הנושה את הערב משום הקדמת המאוחר. ב. כפי שאנו רואים, כאן לא קיבל המחוקק את השקפת המשפט העברי לגבי אחריות הערב, בכלל. הערבות הסתמית של החוק דומה יותר לערבות-קבלנות של המשפט העברי, שהחייב והערב שווים בה באחריותם לנושה, והנושה רשאי לתבוע את הערב-קבלן אף בלא משלוח דרישה מוקדמת לחייב. אלא שבמשפט העברי, ערבות-קבלנות נוצרת רק עם גילוי דעת מפורש שהערב מעונין שחובותו תהיה חמורה יותר, ואילו לפי החוק, גם בלי גילוי דעת, בסתם מתחייב הערב בחבות חמורה זו. עם זאת, הלך המחוקק בעקבות המשפט העברי בקבעו את החריגים לחובת הנושה לשלוח דרישה לחייב. במקרים החריגים שנמנו בחוק, המשפט העברי פוטר את הנושה מן הצורך לתבוע את החייב לפני פנייתו לערב. הכוונה לשלושת המקרים האלו: א) ערב-קבלן, ערב שויתר מראש על כך שהנושה יתבע את החייב תחילה; ב) אם מתברר שאין לחייב נכסים; ג) אם מת החייב, או שהוא בחוץ לארץ, או שהוא אלים, או שנכסיו מצויים במקום רחוק. בפרק זה נדון בזכות הנושה לתבוע את הערב כשמתברר שאין לחייב נכסים. בפרק ב נדון בזכות הנושה לתבוע את הערב, גם כשיש לחייב נכסים, במקרים שמנינו כדוגמאות לקושי בגבייה מן החייב. בפרק ג נדון בעניין הערב-קבלן. לבסוף, בפרק ד, נייחד מקום גם לעיסוק בדיניה המיוחדים של הגבייה מן הערב, כאשר גבייה זו מתאפשרת לפי הכללים האמורים. 3. הגדרת החייב כחסר נכסים א. כאמור, יוכל הנושה לתבוע את הערב רק אם לחייב אין במה לפרוע את חובו, להוציא את המקרים שפירטנו לעיל. אם יש לו נכסים כלשהם, צריך הנושה לגבות מהם את חובו, [213]ולא יוכל לפנות לערב. הדין יהיה כך גם אם יש לחייב רק קרקע מסוג גרוע ("זיבורית"), ולערב יש קרקע מסוג יותר טוב. הנושה יצטרך לגבות מקרקעו הגרועה של החייב, למרות שבדרך כלל אין מאלצים נושה לגבות מקרקע כזאת, אלא הוא זכאי לתבוע קרקע בינונית, אם יש לחייב קרקע כזאת9. בדומה, גם כשיש לחייב רק מיטלטלין, ולערב יש כסף מזומן, צריך הנושה לגבות מן המיטלטלין של החייב, על אף שאילו היה לחייב כסף מזומן היה הנושה זכאי ליטלו בפירעון חובו10. גם אם אין לחייב נכסים, משום שמכר את כולם - והספיק להפסיד את הכסף שקיבל תמורתם - לא יוכל הנושה לתבוע את הערב, אלא יהיה עליו לתבוע את הלקוחות שקנו את הנכסים11, אם אמנם יש לו זכות לתבעם, כגון שהנכסים הם מקרקעין, והחוב היה בשטר. גם לגבי מקרה זה, ניתן לומר את שאמרנו בצורה כללית לעיל, לעניין גבייה מן החייב: אל לו לנושה להניח את העיקר, ולתפוס את הטפל. הרי גם כשהנכסים נמצאים בידי לקוחות, זכות הנושה לגבות מהם נובעת מחבותו של החייב - חבות שהיא החבות העיקרית. ואף על פי שגם זכות הנושה לגבות מנכסים מכורים מושווית לערבות12, הרי ערבות זו קרובה יותר לחבות העיקרית מאשר ערבותו של הערב, ולפיכך היא קודמת13. נוכל להסביר בדרך אחרת את הקדמת הלקוחות לערב בנידוננו. חבות הערב חלה רק אם אין לחייב במה לפרוע, משום שכך אופיה של ערבות הערב, להוות ביטחון בלבד, וכך הייתה כוונתו כשהתחייב, כפי שהסברנו. חבות הנכסים, לעומת זאת, אינה מותנית בתנאי כזה, משום שהנושה מסתמך בעיקר על הנכסים כעתודה לגבייה; אלא שתיקנו חכמים, שאם יש לחייב במה לשלם, לא יוכל הנושה לגבות מנכסי החייב שביד הלקוחות, משום שבכך נגרם ללקוחות הפסד לא מוצדק14. אם כך, במקום שהברירה היא לגבות מן הערב או מן הלקוחות, ברור שיש לגבות מן הלקוחות, שההגבלה בחבותם היא רק מתקנת חכמים, ולא מן הערב, שההגבלה בחבותו היא עקרונית. מלבד זאת, הנימוק לאותה תקנה בלקוחות, מניעת הפסד מן הלקוחות, אין לו מקום אם הברירה היא גרימת הפסד לערב15. לפי האמור, היה נראה לכאורה שאין תועלת בערבות בעד מי שיש לו קרקעות - בחוב בשטר - מכיוון שבשום מקרה לא יוכל הנושה לגבות מן הערב, גם אם ימכור החייב את הקרקעות. אך לאמיתו של דבר, גם לגבי חייב כזה יש והנושה יכול לגבות מן הערב: [214]אם יאבדו הקרקעות את ערכן העצמי בצורה כלשהי, חלקית או כליל. נמצא, שגם בחייב בעל קרקע יש חשיבות לערבות16. חייב שאין לו נכסים, אבל יש לו חובות שאחרים חייבים לו, לא יוכל הנושה לגבות מן הערב, מכיוון שיש בכוחו לתבוע את מי שחבים לחייב, מכוח "שעבודא דרבי נתן" - הכלל שהנושה זכאי לגבות את חובו ממי שחב לחייב שלו17. יותר ראוי שיפסיד האדם שחייב לחייב, כיוון שהוא חייב לחייב חוב גמור, על שקיבל ממנו - מן הסתם - דבר ערך בעבר, משיפסיד הערב, שרק נתן לחייב ערבות כמתנה, ואינו חייב לו חוב גמור. כל שכן, שאם אין לחייב נכסים, אבל יש לו חוב שהנושה חייב לו, לא יוכל הנושה לגבות מן הערב, אלא יהיה עליו לקזז חוב נגד חוב, כפי שאמרנו לעיל18. ב. שאלה מעשית מאד בתחום זה, עורר ר' מנחם מרקנטי19. השאלה קשורה לדין ש"מסדרים" לבעל חוב, דהיינו, שמשאירים לחייב צרכים מינימליים למחייתו, גם אם כתוצאה מזה לא יוכל הנושה לגבות את חובו, או חלק מחובו20. ובכן, כשיש ערב על החוב, נשאלת השאלה לגבי אותו סכום שהשאירו לחייב: האם ניתן לחייב את הערב לפרוע סכום זה, להשלמת הפירעון? מצד אחד, כיוון שהנושה אינו יכול לגבות את חובו מן החייב, ניתן לראות מקרה זה כמקביל למקרים האחרים שאין הנושה יכול לגבות מן החייב, כגון שאין לחייב נכסים כלל, או שהחייב נמצאבחוץ לארץ, או שמת החייב, וכמו באותם מקרים, יהיה הנושה זכאי לגבות מן הערב. מצד שני, ייתכן שיוכל הערב לטעון, שאין לחייבו כל זמן שיש לחייב נכסים. ר' מנחם מרקנטי לא הכריע בשאלה זו. אך לדעת ר' חיים בנבנישתי21, יש לפטור את הערב מסיבה אחרת. כפי שראינו בסעיף 2, הכלל הוא שכל שהחייב העיקרי מופטר מתשלום חובו מסיבה כלשהי, גם הערב פטור. לפי כלל זה, אם אנחנו פוטרים כאן את החייב מתשלום הסכום הנדון, לא נוכל לחייב את הערב לפרוע אותו סכום. היה אמנם מקום לראות את מה שאין גובים סכום זה מן החייב, לא כאילו פוטרים אותו מחובו, אלא כהימנעות שבהכרח, משום שאי אפשר להשאירו ערום ורעב. אבל ר' חיים בנבנישתי סבור, שהדין שמסדרים לבעל חוב הוא הפטר של החייב מחובו, שסיבתו - הרצון להשאיר לו מחיה; והפטר זה גורר אחריו הפטר של הערב. אולם יש להעיר על נימוקו של ר' חיים בנבנישתי, שגם אם נתפוס, כדעתו, את דין הסידור כהפטר של החייב, עדיין זהו הפטר זמני בלבד, שכן כאשר יתבסס החייב מבחינה כלכלית, [215]יהיה עליו לפרוע את כל חובו22; ולעיל23 ראינו שהפטר זמני של החייב אינו גורר אחריו את הפטר הערב, בשונה מהפטר מוחלט. ג. כדי לאמת שאמנם אין לחייב נכסים, כאשר אנו מחייבים ערב מחמת עוניו של החייב, צריך החייב להישבע שאין לו במה לפרוע את חובו24. זוהי תקנה של הגאונים, שתיקנו גם לגבי חוב שאין עליו ערבות, שאם החייב טוען שאין לו במה לפרוע, עליו להישבע שאין לו נכסים25. שם השבועה באה להגנת הנושה, כדי שהחייב לא יערים עליו ויסתיר את כספו; כאן היא באה להגנת הערב, כדי שלא יצטרך לשלם כשהחייב יכול לפרוע את חובו בעצמו. משום כך, אין הנושה רשאי לוותר על השבועה, ולגבות בלעדיה מן הערב, בעוד הוא רשאי לוותר על השבועה כאשר אין ערב שייפגע מכך. שתי סיבות לתקנה זו לטובת הערב. ראשית, יש לחשוש לקנוניה בין הנושה לבין החייב על חשבון הערב, כשהוא מגלה רצון לוותר על השבועה. שנית, הרי הסברנו26 שחובת הנושה לפנות לחייב תחילה נועדה למנוע הקדמת הטפל לעיקר. לפיכך, עליו לעשות את כל מה שבידו כדי לגבות את חובו מן החייב; לא יוכל לוותר באמצע תביעת החייב העיקרי, ולפנות לערב - החייב הטפל. כיוון שייתכן שבעקבות דרישתו מן החייב להישבע, יודה החייב ששיקר ושיש לו נכסים, הרי עליו לדרוש מן החייב שיישבע, לפני שיפנה לערב27. כפי שראינו, בחוב בשטר, שיש לנושה אפשרות לגבות מקרקעות שמכר החייב לאחרים, לא יוכל לגבות מן הערב אם אמנם יש קרקעות כאלה. לפיכך, בחוב בשטר, יהיה על החייב להישבע גם שלא מכר מנכסיו לאחרים, כדי שיהיה ברור לנו לגמרי שהחבות מוטלת על הערב28. כל זמן שלא נשבע החייב שאין לו נכסים, לא יוכל הנושה לגבות מן הערב29. אבל אם בית הדין ציווה על החייב להישבע, והוא אינו מציית לצו, הרי הוא נכנס להגדרת "חייב אלים", שהערב בעדו חייב לפרוע גם אם יש לחייב נכסים, כפי שנראה30. כמו כן, אם ברח [216]החייב מן המקום בטרם הספיק הנושה להשביע אותו, הערב יהיה חייב למרות שעדיין לא נשבע החייב31, מכיוון שבכך הוא מוגדר "חייב הנמצא במקום רחוק", שהערב בעדו חייב גם אם יש לחייב נכסים. 4. נושה שגבה שלא כדין כפי שאמרנו, רק במקרים מסוימים רשאי הנושה לפנות לערב - אם התברר לאחר תביעה בבית דין, שאין לחייב נכסים, או שיש סיבה אחרת שהנושה אינו יכול לגבות מן החייב. בשאר המקרים, אין הנושה זכאי לתבוע את הערב בבית דין; וגם אם תפס הנושה את חובו מן הערב על דעת עצמו, יצטרך להחזיר את הכסף לערב32. למרות שייתכן שיתברר, שיש לו זכות תביעה מן הערב, הרי כרגע אין לערב שום חוב כלפיו, ואסור לו לגבות ממנו, כשם שאסור לנושה לגבות מחייב רגיל לפני מועד הפירעון. כך יהיה הדין גם אם תבע הנושה אז את הערב בערכאות, וחויב הערב לפרוע, בניגוד לעמדת המשפט העברי - יצטרך להחזיר את הכסף לערב, מאותה סיבה33. גם אם כסף של הערב מצוי בידי הנושה כהלוואה, כך שנכנס לרשותו בהיתר, הוא מחויב להחזירו לערב במועד שנקבע לפירעון חובו כלפיו, כל זמן שלא התברר בבית הדין, שיש להטיל על הערב את מילוי ערבותו34. יתר על כן: אם הורה דיין לערב לפרוע לנושה, בזמן שהיו נכסים לחייב, ופרע לו, הנושה יהיה חייב להחזיר לערב את כספו, והדיין יסולק ממשרתו בשל הטעות35. שונה הדין כשקיים חשש, שהנושה לא יוכל לגבות את חובו מן הערב, אם ימתין עד שתתברר בבית הדין זכותו לתבעו, כגון שהערב מבזבז את נכסיו ועלול לרדת מנכסיו לגמרי. כאן, אם תפס הנושה מנכסי הערב לפני שהתברר שאינו יכול לגבות מן החייב, הוא יורשה להחזיק בידיו את מה שתפס מנכסי הערב36. מקרה זה מקביל למקרה של חייב רגיל המבזבז את נכסיו, ושם הרי נפסק, שהנושה רשאי לתפוס מנכסיו עוד לפני מועד פירעון החוב, מחשש שלא יוכל לגבות את חובו אם ימתין עד מועד הפירעון37. [217] פרק שני נסיבות המאפשרות פנייה מיידית לערב 1. חייב שמת א. כפי שראינו, החוק ויתר לנושה על הצורך בדרישת החוב מן החייב, אם מת החייב; הנושה יוכל, במקרה זה, לתבוע את הערב מיד, גם אם ייתכן שאילו היה החייב בחיים, והיה הנושה תובעו, היה לחייב במה לפרוע לו. אין צורך שיפנה הנושה לעיזבון, גם אם אפשר לגבות ממנו. דין דומה מצוי במשפט העברי. למרות שלפי המשפט העברי צריך הנושה לתבוע את החייב אם יש לו נכסים, הרי אם מת החייב, וכל יורשיו קטנים, גם אם הניח נכסים ליורשיו, רשאי הנושה לפנות לערב ולגבות ממנו את חובו. אבל, שלא כבחוק, אם יורשי החייב (או חלקם) הם גדולים, ולכן יכול הנושה לגבות מן הנכסים שירשו, אין הנושה רשאי לגבות מן הערב38. רק אם יורשי החייב הם קטנים, רשאי הנושה לגבות מן הערב. זאת, בעקבות הכלל, שחייב שמת, ויורשיו הם קטנים, אין הנושה רשאי לגבות מהם את חובו, עד שיהיו גדולים39. הרי, שגם אם הניח החייב נכסים, הנושה נמצא במצב שאינו יכול לגבות את חובו מן החייב. לפיכך, הוא זכאי לתבוע מן הערב למלא את ערבותו40. הערבות נועדה להגן על הנושה גם למקרה של מיתת החייב, כשאין בכוחו לגבות את חובו מן העיזבון, שכן במקרה זה אין לנושה דרך פעולה אחרת כדי להשיג את כספו, אלא לגבות מן הערב41. אין גם לחייבו להמתין עד שיגדלו היורשים, כדי שיוכל לגבות את חובו מן העיזבון הנמצא ברשותם, שכן זכותו היא לצפות לקבלת כספו חזרה במועד שקבע עם החייב, בלי שיצטרך להמתין לשם כך זמן משמעותי מעבר למועד זה42. נכון שאילו לא הייתה ערבות, היה הנושה צריך להמתין עד שיגדלו היורשים כדי שיוכל לגבות את חובו, אבל הנושה הזה דרש ערבות מראש, ויש להניח שאחת ממטרות דרישתו הייתה למנוע את הצורך בהמתנה זו43. [218] לכאורה, היינו צריכים לפטור את הערב במקרה זה מסיבה שאינה קשורה לענייננו בסעיף זה. הכוונה לעיקרון של תלות הערב בחייב, הקובע - כפי שראינו בסעיף 2 - שאין הנושה רשאי לתבוע את הערב כשמאיזו סיבה אין לו זכות לתבוע את החייב. כיוון שכאן אין לנושה זכות לתבוע את היורשים הקטנים, היינו צריכים לשלול ממנו גם את הזכות לתבוע את הערב. ואמנם, היו ראשונים שפטרו את הערב בענייננו44, מסיבה זו45. אך הדעה שהבאנו בתחילה - שנפסקה הלכה כמוה46 - סבורה שאין להפעיל כאן את עקרון תלות הערב בחייב, ולפטור מחמתה את הערב. לדעה זו נראה שאין להחשיב את היורשים כפטורים מן החוב, לעניין עיקרון זה, שהרי יש רק עיכוב זמני המונע בעד הנושה לגבות מן היורשים, וכשיגדלו, יוכל לתבעם. נמצא, שלמעשה היורשים הם חייבים בחוב, אלא שבאופן זמני אי אפשר לתבעם; לפיכך, יש לחייב כבר עתה את הערב47. ב. יוצא מכלל זה מקרה שלאחר מות החייב, מת גם הנושה. לגבי מצב זה, קבעה הגמרא48, שיורשי הנושה אינם יכולים לגבות את החוב מיורשי החייב אפילו כשיגדלו יורשי החייב, משום שגם הנושה עצמו, לפני שהיה יכול להיפרע מיורשי החייב, היה צריך להישבע שטרם נפרע, ויורשיו אינם יכולים להישבע שבועה כזאת ("אין אדם מוריש [ממון שיש עליו] שבועה לבניו"). הגמרא ממשיכה ואומרת, שאם יש ערב על החוב, אף מן הערב לא יוכלו יורשי הנושה לתבוע את החוב, למרות שאילו היה הנושה בחיים, היה יכול לתבוע את הערב, כאמור לעיל. היא מנמקת זאת בכך, שאם ייאלץ הערב לפרוע את החוב, הוא יחזור על יורשי החייב49, והרי זה כאילו גבו יורשי הנושה את החוב מיורשי החייב, וכאמור, זהו דבר שאנו מעוניינים למנוע50. כאן עלינו להתייחס לקושי המתעורר בפנינו בעקבות האמור. אם במקרה חריג זה [219]פטרנו את הערב, מכיוון שחזרתו העתידית על היורשים תביא להם הפסד, מדוע לא נפטור את הערב בכל מקרה שמת החייב, מאותה סיבה: אם נחייבנו, יחזור על היורשים, ונמצא שהם פורעים חוב שפטרנום ממנו? על שאלה זו כבר עמדו הראשונים. תשובתם מבוססת על ההבחנה היסודית בין פטור היורשים במקרה מיוחד זה, כשגם הנושה מת, לבין פטור היורשים כשהנושה חי ותובעם: במקרה הרגיל, כשהנושה חי, היורשים יהיו פטורים רק עד שיגדלו, ואילו במקרה המיוחד הזה, הם יהיו פטורים לעולם. כיוון שכך, במקרה הרגיל, לא אכפת לנו אם יחזור הערב על היורשים, כיוון שיחזור עליהם רק כשיגדלו51, והרי כשהם יגדלו יוכל גם הנושה עצמו לתבעם, ונמצא שאין הם מפסידים על ידי הערב יותר משהיו מפסידים על ידי הנושה עצמו; ולכן אנו מחייבים את הערב לשלם. אין זה דומה למקרה המיוחד שמת הנושה, ששם אילו חייבנו את הערב, היה חוזר על היתומים כשהיו גדלים, והרי יורשי הנושה לא היו יכולים לתבעם גם כשהיו גדלים, ונמצא שהם מפסידים על ידי הערב יותר משהיו מפסידים על ידי יורשי הנושה; ולכן איננו רוצים לחייב את הערב52. ג. מן הנימוק שנותנת הגמרא להפטרו של הערב במקרה חריג זה, כאמור, אפשר להסיק כמה מסקנות. ראשית, גם אם הערב הוא ערב-קבלן, הוא יהיה פטור; הרי גם בקבלן הנימוק הזה יכול להיאמר - אם נחייבנו, הוא יחזור על היורשים לגבות מהם53. שנית, אם לא הניח החייב שום נכסים ליורשיו, גם לא מיטלטלין54, יהיה אפשר לתבוע את הערב. הרי כאן אין לחשוש מפני האפשרות, שיחזור הערב על היורשים, שכן אין להם נכסים - מעיזבון החייב - שהוא יהא זכאי לגבות מהם55. יש כאן חישוב נוסף המצדיק גבייה מן הערב: כיוון שהערב יודע שלא יוכל לחזור ולגבות מן היורשים, הוא יתאמץ למצוא ראיה שהחייב כבר פרע את החוב; אם לא ימצא ראיה, סימן הוא שאכן לא נפרע החוב - שכן ערב רגיל להתמצא בעניינים הקשורים לחוב הנערב - ובצדק מטילים על הערב לפרעו56. אך כל זאת בתנאי שנדע בבטחה, שלא הניח החייב נכסים אחריו, שכן [220]אם יש ספק בדבר, עדיין יהיה קיים החשש, שמא אכן הניח נכסים, ויגבה הערב נכסים אלו מן היורשים, דבר שאיננו רוצים שיקרה57. מסקנה שלישית היא, שאם הערב הוא היורש עצמו, כגון שבנו של החייב ערב בעדו, יש לחייבו לפרוע לנושה, שכן אין מקום לחשש שיחזור על היורשים, שהרי הוא עצמו יורש. אין גם להפעיל כאן את ההפטר שהוזכר לעיל לגבי היורש עצמו, שאין יורשי הנושה יכולים לגבות ממנו משום שאינם יכולים להישבע שטרם נפרע החוב: הרי עיקרון זה נאמר רק על גבייה מיורש, ואילו כאן הם גובים ממנו בתור ערב58. חישוב נוסף המצדיק לחייבו הוא, שכיוון שהוא ערב, הוא מתמצא בענייני החוב, ויודע אם נפרע החוב אם לאו; והעובדה שהוא אינו מצליח להוכיח שכבר פרע החייב, מוכיחה שהחוב אכן עדיין לא נפרע59. כל זאת, כשהערב הזה הוא יורש יחידי; אם יש יורשים אחרים שאינם ערבים, יוכלו יורשי הנושה לגבות ממנו רק את חלקו היחסי בחוב, ואת חלק שאר היורשים לא יוכלו לגבות, שכן לגבי חלקם הוא ככל ערב אחר, כשמתו החייב והנושה, שהוא פטור60. דבר רביעי שניתן להסיק מן הנימוק שניתן להפטר הערב, הוא שהערב יהיה פטור גם אם התנה הנושה עמו ועם החייב שלא יוכל לטעון שנפרע החוב, אלא יאמין לנושה, האומר שלא נפרע ("נאמנות"). למרות שכאן אין לפטרו מחמת חשש שכבר נפרע החוב, כי הוא התחייב שלא לטעון לאפשרות זו, בכל זאת אין לגבות ממנו, משום שלאחר פירעונו יחזור על היורשים, ואילו אנו איננו רוצים שיפרעו היורשים61. ד. כל האמור בפסקה זו הוא לגבי חוב בשטר. אם החוב הוא בעל פה, הערב פטור בכל מקרה, משום שאפשר שפרע החייב בעודו בחיים, כפי שראינו לעיל62, לפי העיקרון של תלות הערבות בחיוב העיקרי63; שלא כחוב בשטר, שאין מתחשבים לגביו באפשרות כזאת, שכן הימצאות שטר החוב בידי הנושה היא הוכחה לאי פירעון החוב. אך גם בחוב שבעל פה, אם הערב יודע שהחוב לא נפרע על ידי החייב, יצטרך לפרוע מעצמו לנושה64, [221]בהתאם לדין שראינו לעיל65, שאם הערב מודה שהחוב עדיין בתוקף, הוא מחויב - לפי רוב הדעות - למלא את ערבותו, גם אם החייב כופר בחוב, ואין מפעילים אז את העיקרון של תלות הערבות בחיוב העיקרי. 2. חייב הנמצא במקום רחוק א. מקרה נוסף שהתיר בו החוק לנושה לתבוע את הערב גם בלי משלוח דרישה מוקדמת לחייב, הוא כשהחייב נמצא מחוץ לישראל. גם לזאת יש מקבילה במשפט העברי. נפסק, שאם החייב נמצא מחוץ למדינה, יכול הנושה לתבוע את הערב, ואין מטילים עליו ללכת למקומו של החייב כדי לנסות להיפרע שם מן החייב66. ניתן לראות את הנושה במצב זה כמי שאין לו אפשרות להיפרע מן החייב, מכיוון שהוצאותיו בנסיעה יכולות לעבור את סכום החוב; והרי נושה שאיננו יכול להיפרע מן החייב, יש לו הצדקה משפטית לפנות לערב, כפי שראינו לעיל67. גם אין לחייבו להמתין עד שיחזור החייב למקומו, אפילו יש סיכוי טוב לכך שהוא אמנם יחזור במשך הזמן, כשם שאין מחייבים נושה להמתין עד שיגדלו יורשי החייב, במקרה שנדון בפסקה הקודמת68. בנוסף, כאן תיקנו חכמים תקנה לטובת הנושה, שיוכל לגבות מן הערב, כדי שלא ייווצר מצב, שאדם יכול ללוות כסף ולצאת לחוץ לארץ ולהשאיר את הנושה בפני שוקת שבורה; ובטווח הארוך יש בתקנה זו גם משום טובת הלווים, שלא יימנעו אנשים מלהלוות מחשש שיצא הלווה לחוץ לארץ69. זאת, במקביל לזכותו של נושה לגבות מנכסי חייב כשהחייב אינו בארץ, זכות שהיא תקנת חכמים מן הנימוקים שהזכרנו - "שלא יהא כל אחד ואחד נוטל מעותיו של חברו והולך לו למדינת הים", ו"שלא לנעול דלת בפני לווים"70; כיוון שנכסים מוגדרים כערבים71, יש להשוות את דין הערב לדין נכסים, לגבי חייב הנמצא בחוץ לארץ72. אף על פי שכאן התקנה פוגעת בערב, שלא עשה דבר שלא כשורה - שלא כבנכסים, שם הנפגע הוא החייב, שיש לקנסו על שיצא את הארץ - בכל זאת היא מוצדקת. סיבת הדבר היא, שיש להניח שנכנס הערב לערבות על דעת לפרוע במקרה זה, כשרצון חכמים הוא שיפרע, לתקנת הנושה והלווים, כאמור73. [222] יש מן הראשונים הסבורים, שכאן אין לנושה רשות לתבוע את הערב, אלא עליו להמתין לחזרת החייב, או ללכת אליו למקומו ולתבעו74. אך כאמור, נפסקה הלכה כדעת הסבורים שהנושה רשאי לגבות מן הערב במקרה זה75. ב. כדי שיוכל הנושה לגבות מן הערב, יצטרך להוכיח שהחייב אמנם נמצא מחוץ למדינה, אם הערב דורש זאת ממנו. הרי אם לא יוכיח זאת הנושה, יוכל הערב לטעון, שהחייב מצוי בהישג ידו של הנושה, וביכלתו לתבעו לדין, וממילא אין לו רשות לתבוע את הערב. אפשר ללמוד דין זה מן ההקבלה, שהוזכרה לעיל, בין דין זה לדינו של נושה הנפרע מנכסי חייב שלא בפניו. שם נפסק76, שהנושה צריך להוכיח, שאמנם אין החייב בארץ, לפני שיוכל לגבות מן הנכסים. אם נשווה את דין הערב לדין הנכסים, נסיק שאף בגבייה מן הערב, יהיה על הנושה להוכיח את דבר היעדרו של החייב77. מקבילה נוספת בחובת הנושה להוכיח את צדקת תביעתו, נוכל למצוא בדיני ערב עצמם. לעיל78 ראינו, שלפני שהנושה גובה מהערב מפאת היותו של החייב חסר נכסים, צריך שיישבע החייב שאין לו במה לשלם. הרי, שגביית נושה מהערב מותנית בהוכחת אי יכלתו לגבות מן החייב. ג. באשר למרחק המינימאלי למקום החייב, שיאפשר לנושה לגבות מן הערב, מצויות בפוסקים הגדרות אחדות. יש הגדרה התולה זאת במרחק - כדי מהלך יום אחד79. יש התולה זאת בהוצאות שיצטרך הנושה להוציא בנסיעה למקומו של החייב - שתהיינה ההוצאות כערכו של החוב80. ויש הגדרה הכוללת מקרה שאין ידוע בו מקום הימצאות החייב81; או, שיש סכנה בהליכה לאותו מקום82. ייתכן שההגדרות כולן נכונות, ובכל מקרה מאלה הנזכרים, לא יצטרך הנושה ללכת אל החייב, ויוכל לגבות במקום זה מן הערב. בזמננו, אין למרחק השפעה לעניין זה, מכיוון שאפשר לגשר במהירות גם על פני מרחקים גדולים. לפיכך, זכות הנושה לתבוע את הערב מחמת הימצאותו של [223]החייב בחוץ לארץ, תחול רק כשאין אמצעי קשר או תחבורה בין מקומותיהם של הנושה ושל החייב, מחמת מלחמה וכדומה83; או כשמקום החייב אינו ידוע; או שמכל סיבה שהיא, אין לנושה אפשרות לתבוע את החייב בלי נוכחותו האישית, והוצאות הנסיעה למקומו של החייב גבוהות מדי. ד. יש סייגים אחדים לזכות הנושה לתבוע את הערב כשהחייב בחוץ לארץ. ראשית, צריך שלא תהיה לערב האפשרות לטעון שהחייב כבר פרע. זאת לאור מה שראינו לעיל84, שאם החייב אינו בפנינו, והערב טוען שייתכן שהחייב כבר פרע, לא יוכל הנושה לגבות ממנו. לפיכך, זכות הנושה לגבות ממנו כאן מוגבלת למקרה שיש הוכחה שהחייב טרם פרע, כגון שהחוב בשטר, שאז הימצאות השטר בידי הנושה היא הוכחה לאי פירעון85. וככלל, צריך שלא תהיה לחייב אפשרות לטעון טענת פטור כלשהי86, שכן אם יש טענה כזאת, יוכל הערב להעלותה, גם שלא בדרך טיעון ודאי, ואז יופטר לפי העיקרון בסעיף 7, שכל שהחייב מופטר, אפילו רק מחוסר ראיה, הערב מופטר. שנית, זכות הנושה לתבוע את הערב בנידוננו קיימת רק כשהחייב היה בחוץ לארץ כבר במועד שנקבע לפירעון החוב. אם באותו מועד היה החייב בארץ, ולא תבעו הנושה אז, ולאחר מכן יצא החייב מן הארץ, הערב יהיה פטור, כפי שראינו לעיל87. כפי שהסברנו שם, הסיבה לכך היא, שרשלנות הנושה היא שגרמה לכך שאינו יכול לתבוע כעת את החייב, ואין זה מוצדק שיפסיד הערב מחמתו. שלישית, אם התנו החייב והנושה מראש, שהתשלומים יתבצעו בחוץ לארץ, כגון שהנושה אמר לחייב, שהוא ישלח לו כתובות של אנשים, שיוכל לפרוע את חובו באמצעותם, לא יוכל הנושה לתבוע את הערב, על אף שבסופו של דבר לא פרע לו החייב. כיוון שהנושה גילה נכונות לסמוך על כך שהחייב יפרע בהיותו בחוץ לארץ, עליו למצות אפשרות זו בעצמו, לפני שיוכל לתבוע את הערב - במקרה הנזכר, לשלוח לחייב את הכתובות. ברם, אם נוצרו נסיבות המונעות מן הנושה לתבוע את החייב במקומו - במקרה הנזכר, כגון שנפסק קשר המכתבים בין המקומות, כך שאיננו יכול לשלוח לו את הכתובות - יוכל הנושה לתבוע את הערב. מצב כזה לא היה כלול בהסכם בין הנושה לבין החייב, שהפירעון יהיה בחוץ לארץ; והדין יהיה כבמצב הרגיל של חייב המצוי בחוץ לארץ, שאז הערב מחויב88. כמו כן, אם לא הסכימו שהפירעון יהיה בחוץ לארץ, יוכל הנושה לתבוע את הערב גם אם היה ידוע שהחייב יהיה בחוץ לארץ במועד הפירעון - כגון [224]שהיה שם כבר בעת יצירת החוב, או שהיה ידוע שהוא עומד לצאת לחוץ לארץ89. כיוון שלא דובר על כך במפורש, אין אומרים שמוטל על הנושה לתבוע את החייב בעת שהוא בחוץ לארץ. רביעית, רק אם החייב הוא שיצא מן המקום, והנושה נשאר במקום, יהיה הנושה רשאי לגבות מן הערב, שגם הוא נשאר במקום. ברם, אם החייב נשאר במקום שנמסר שם הכסף, והנושה הוא שיצא מן המקום, לא יהא רשאי לתבוע את הערב הנמצא במקומו החדש של הנושה, גם אם הערבות ניתנה במקום החדש. כאן, הנושה הוא האחראי למצב שנוצר, שקשה לו לתבוע את החייב; אין הערב צריך לשאת בתוצאות מצב זה ולפרוע, אלא יצטרך הנושה לעשות את המאמץ ולגבות מן החייב הרחוק ממנו, מאחר שהוא הביא על עצמו את הצורך במאמץ זה. לסייג זה מצויה מקבילה בדיני גבייה מנכסי חייב שלא בפניו. שם נפסק90 שאם בוצעה ההלוואה במקום א', ונכסי החייב מצויים במקום ב', והנושה הלך למקום ב', ואילו החייב עצמו עדיין במקום א', אין הנושה רשאי לומר: "כיוון שהחייב רחוק ממני, אוכל לגבות מנכסיו שהם כאן, גם שלא בנוכחותו". הוא יצטרך ללכת למקומו של החייב כדי לתבעו, מאחר שהנושה הוא האחראי לכך שהם רחוקים זה מזה91. אך אם החייב הוא שהתרחק, הערב חייב בכל אופן, בלי להתחשב בסיבת עזיבתו של החייב: בין יצא החייב כבורח מפני הנושה - וגם אם לא היה צפוי שיברח92 - ובין יצא באופן רגיל93. לבסוף, רק אם אין לחייב נכסים במקום שהנושה נמצא בו, יוכל הנושה לתבוע את הערב. אם ידוע שיש לחייב נכסים כאן, יצטרך הנושה לגבות מהם94, למרות שגם כדי לגבות מנכסי החייב המצויים כאן, על הנושה להיזקק לתקנת חכמים, כפי שהבאנו לעיל. זאת, משום שכל שיש לחייב נכסים, אין לנושה עסק עם הערב95. אלא שכשהחייב נמצא כאן, גם אם אין ידוע על נכסים שיש לו, אין הנושה רשאי לתבוע את הערב עד שיתבע את החייב כדי לברר אם יש לו נכסים; ואילו כשהחייב במקום רחוק, ואין ידוע אם יש לו נכסים, רשאי הנושה לתבוע את הערב, משום שאינו יכול לתבוע את החייב כדי לברר אם יש לו נכסים. ה. לפני שהנושה פונה לגבות את חובו מן הערב, משום שהחייב בחוץ לארץ, עליו לנסות [225]להזמין את החייב לדין במקום שנמצא בו הנושה96. זאת, לפי העיקרון שהנחנו לעיל97, שאסור לנושה לתבוע את הערב אם יש ביכלתו לתבוע את החייב. כאן איננו דורשים מן הנושה לנסוע למקומו של החייב ולתבעו שם, משום שהדבר כרוך בהוצאות מרובות; אך מוצדק לדרוש ממנו לפחות שישלח לחייב הודעה והזמנה שיבוא למקומו של הנושה, לצורך התביעה, ויפרע החייב את הוצאות השליח המודיע, כפי שנראה. לחובה זו יש הקבלה בדינו של נושה המבקש להיפרע מנכסי חייב שאינו במקום - דין שהשוינו אותו לעיל לענייננו. גם שם, לפני שבית הדין מאפשר לנושה לגבות את חובו מן הנכסים, מטילים על הנושה לשלוח לחייב הזמנה לדין98. בדברי הראשונים יש דעות שונות בשאלה כמה זמן צריך הנושה להמתין לקבלת תשובה מן החייב. לדעת רב צמח גאון99, אם הערב מבקש שימתינו לו כדי שיוכל ללכת ולהביא את החייב, נותנים לו את כל הזמן הדרוש לו; ואם אין ידוע כמה דרוש לו, נותנים לו שלושים יום. הרמב"ן100 כותב שבית הדין שולח שליח לקרוא לחייב, בתנאי שיוכל השליח להגיע אליו ולחזור תוך שלושה ימים, שכיוון שבית הדין יושב ביום שני וביום חמישי, צריך שיוכלו לשלוח את השליח ביום שני, ויחזור עד יום חמישי. הטור101 הרחיב זאת ואמר, שבית הדין שולח שליח אם יוכל ללכת ולחזור תוך שלושים יום. האחרונים התלבטו באיחוד דעות הראשונים בשאלה זו. את הכרעות האחרונים ניתן לסכם בהבחנה בין חמישה מקרים, כלהלן: א) אם החייב נמצא במקום אפשר ללכת אליו ולחזור, תוך שלושה ימים, בית הדין שולח שליח להודיע לו, גם אם אין הערב מבקש זאת102. אם לא ייענה החייב להודעה, ולא יבוא לדין, יחויב הערב לפרוע, ואין נותנים לו זמן נוסף103. ב) אם המרחק מצריך שלושים יום - או פחות - להליכה ולחזרה, ומקומו של החייב [226]ידוע, בית הדין שולח שליח רק אם הערב דורש זאת104 בטענה שהוא יודע שיש לחייב במה לשלם105. בשני מקרים אלו, על הנושה לשלם את הוצאות השליח ששלח בית הדין, ויוכל לחזור ולגבותן מן הערב או מן החייב, כשיגבה מהם את החוב106, וזאת במקביל לדינו של נושה הנפרע מנכסי חייב שלא בפניו, אשר גם עליו מוטל לשלם את הוצאות השליח, והוא זכאי לגבותן לאחר מכן עם חובו107. ג) אם מקום הימצאו של החייב אינו ידוע, אין בית הדין שולח שליח להודיע לו, ורק אם הערב רוצה ללכת בעצמו להביא את החייב, נותנים לו שלושים יום לשם כך108. ד) אם החייב נמצא במרחק הליכה וחזרה ביותר משלושים יום, ומקומו ידוע, נותנים לערב את הזמן שהוא צריך כדי ללכת ולהביאו - אם הוא רוצה109. למרות שהכלל הוא ש"זמן בית דין שלושים יום"110, אין זה אומר, שלעולם לא יתן בית דין יותר זמן מזה; השיעור הזה נקבע מן הסתם, לא מסיבה מיוחדת, ולכן הוא ניתן לשינוי במקרה הצורך111. ה) אם מקומו המדויק של החייב אינו ידוע, אך ידוע שהוא במרחק רב מכדי ללכת ולחזור תוך שלושים יום, אין ממתינים כלל, אלא הנושה רשאי לגבות מן הערב מיד112. ו. מקרה דומה לשל חייב הנמצא בחוץ לארץ, הוא כשהושם החייב בבית הסוהר מסיבה כלשהי, כך שאין הנושה יכול לתבעו לדין לפרוע לו את חובו. גם כאן, תהיה לנושה זכות לגבות מן הערב, מאחר שנבצר ממנו לגבות מן החייב113. 3. חייב שנכסיו מרוחקים מקרה נוסף שיוכל הנושה לגבות מן הערב, למרות שיש לחייב נכסים, הוא כשכל נכסי החייב מצויים מחוץ לעיר. אם גבייה מנכסים אלו כרוכה בהוצאות רבות, אין מחייבים את הנושה לגבות מהם, אלא מאפשרים לו לתבוע את הערב114. החובה המוטלת על הנושה לתבוע את [227]החייב אינה כוללת תביעה כזאת, הכרוכה בהפסדים כספיים עבורו. קיימת מקבילה לדין זה, לעניין גביית נושה מקרקע שמכר החייב; גם גביית קרקע זו מן הלקוח מותנית - בדרך כלל - בכך שלא נותרו נכסים בידי החייב. שם נפסק115 שגם אם יש לחייב נכסים בעיר אחרת, רשאי הנושה לגבות מקרקעותיו המכורות, אם הן מצויות בעירו של הנושה. הסיבה הניתנת לאותו פסק היא, שאין לחייב את הנושה להוציא הוצאות מרובות כדי להימנע מגבייה מלקוחות. כך גם בענייננו - אין מחייבים את הנושה להוציא הוצאות מרובות כדי להימנע מגבייה מן הערב116. מהקבלה זו ניתן ללמוד אף את שיעור המרחק של הנכסים המדוברים, בענייננו. לעניין לקוחות, נפסק שהקביעה באיזה מרחק יימצאו הנכסים כדי שייחשבו חסרי כדאיות לגביית הנושה, ושיוכל אז לגבות מן הלקוחות, תלויה בראות עיניהם של הדיינים117. מכאן שגם לגבי הגבייה מערב, יאפשרו הדיינים לנושה לפנות לערב אם לפי שיקול דעתם, לפי המרחק ולפי העניין, ההוצאות של גבייה מנכסי החייב גדולות מדי118. כפי שראינו לעיל119, כשנושה גובה מן הערב מפאת עוניו של החייב, החייב צריך להישבע שהוא אכן עני. אם נשווה את נידוננו לאותו מקרה, נסיק שגם כאן, החייב יצטרך להישבע שאין לו נכסים כאן, שיוכל לפרוע בהם את חובו, ורק לאחר שיישבע יוכל הנושה לגבות מן הערב. אך לא מצאנו שבועה כזאת במקורות במפורש. 4. חייב אלים א. גם אם יש לחייב נכסים, והוא ונכסיו אינם מרוחקים, והוא בחיים, יש מצב שלא יוכל הנושה לגבות את חובו - משום שהחייב מסרב לפרוע. אם החייב הוא אלים, ואינו מציית לצו של בית הדין, ואף אין לבית הדין שום דרך להשליט עליו את מרותו, הרי מן הנמנע הוא שיגבה הנושה את חובו ממנו. לפיכך, במקרה זה הוא יהא רשאי לפנות לערב, ולגבות ממנו את חובו120. כיוון שאין לו אפשרות לגבות את חובו מן [228]החייב, הרי זה שקול למקרה שאין לחייב נכסים, ולכן, כמו באותו מקרה, אין בפנייתו לערב משום הקדמת המאוחר121. זאת אחת מן המטרות שלמענן דורש הנושה ערב על חובו: כדי שיפרע לו אם לא יציית החייב לבית הדין122. הנושה צריך לתבוע את החייב לדין תחילה, ואם לא יבוא לדין, או שלא תהיה לבית הדין אפשרות להוציא מידו את הכסף, יוכל לתבוע את הערב123. דבר זה הוא בירור מוקדם, המראה שהחייב הוא אמנם אלים, במקביל לבירורים שהזכרנו לגבי מקרים אחרים בפרק זה. אבל אין הנושה צריך להמתין עד שיטיל בית הדין נידוי - מעין חרם - על החייב, ולראות אם יועיל צעד זה ויביא לכך שיפרע החייב את חובו. המתנה זו מוגדרת כמאמץ מרובה, שאין הנושה מחויב לשאת בו לפני שיוכל לגבות מן הערב124. יש כמה מן הפוסקים הראשונים שפטרו כאן את הערב125, בטענה שעדיף להמשיך לנסות להכריח את החייב לשלם גם אחרי סירובו, מלגבות מן הערב126, אך דעתם זו לא הובאה להלכה127. ב. מקרה מצוי הוא שלבית הדין אין הכוח להכריח את החייב לשלם, ואילו לערכאות יש כוח כזה. למרות שמותר לנושה לפנות לערכאות - ברשות בית הדין - ולתבוע שם את החייב, מכיוון שהחייב לא ציית לצו בית הדין, ואין ברירה אחרת, בכל זאת, לא נטיל עליו לעשות זאת. אין פנייה זו כלולה במסגרת חובתו להתאמץ לגבות מן החייב ולהימנע מגבייה מן הערב128. יתר על כן, גם אם הערב מציע את שירותיו, ומתנדב לתבוע את [229]החייב בערכאות בעבור הנושה, אין הנושה חייב להמתין ולראות אם יצליח ניסיונו. ייתכן שהוא לא יזכה בכלל בדין, ואף אם יזכה ייתכן שיימשך הדבר זמן רב, ואף ייתכן שהערב עצמו ירד מנכסיו בינתיים. לכן, עליו לפרוע לנושה, ורק לאחר מכן יקבל את שטר החוב, ובעזרתו יוכל לתבוע את החייב בערכאות במסגרת זכותו לחזור על החייב129. ג. שאלה המתעוררת בהקשר זה היא אם ישתנה הדין כשהחייב היה ידוע כאדם אלים כבר בזמן יצירת הערבות. כאן, יש מקום לומר שכיוון שידע הנושה שהחייב אלים, ואף על פי כן מסר לו כסף, סימן הוא שהיה מוכן להסתכן, שיסרב החייב לפרוע, ולא תהיה לו אפשרות לגבות ממנו בכוח. יש שפטרו כאן את הערב מסיבה זו - הרי הנושה לא התכוון לסמוך עליו לאפשרות כזאת, שלא יוכל להיפרע מן החייב מחמת אלימותו130. אילו התכוון לסמוך על הערב גם לאפשרות כזאת, שידע שהסתברותה גבוהה, היה דורש ממנו לערוב כערב-קבלן, כדי שיוכל לגבות ממנו בכל מקרה131. כעת, משלא עשה כך, יש להניח שהתכוון רק שיפרע לו הערב אם לא יהיה לחייב במה לשלם132, והאמין שהחייב יפרע לו מרצונו אם יהיו לו נכסים. לעומת זאת, פוסקים אחרים סבורים, שאין לפטור כאן את הערב מסיבה זו133. לדעתם, אין להסיק מן העובדה שהנושה מסר כסף לאדם שלא ניתן לסמוך עליו, שהוא מוכן להסתכן באי פירעון שבאלימות. אדרבה, יש להסיק מכך שהוא סומך ביתר שאת על הערב, ומתכוון לגבות ממנו למקרה - הסביר - שלא יוכל לגבות מן החייב. גם אם מסר את הכסף בלי שהייתה ערבות, והוכר החייב כאלים עוד לפני כן, והערב נכנס רק לאחר מכן, הרי העובדה שדרש הנושה ערב במשך תקופת החוב, מוכיחה שהוא סומך במיוחד על הערב134. ומאותה סיבה שיש להניח שזו הייתה כוונת הנושה, יש להניח גם שהתכוון הערב להיות חייב לשלם למקרה כזה135. אם כך, הרי ברור שיש לאפשר לנושה לגבות מן הערב, אם לא יוכל לגבות מן החייב מחמת אלימותו. ד. מקרה דומה לשל חייב אלים הוא כשהחייב אוסר את נכסיו בהנאה על הנושה, בנדר. גם כאן, נוצר מצב שיש לחייב נכסים ואף על פי כן אין הנושה יכול לגבות ממנו. לפיכך, הנושה יהא רשאי לפנות לערב, ולגבות ממנו את חובו136. [230] גם חייב הכופר בחובו דומה לחייב אלים, בכך שלא ניתן לגבות ממנו למרות שיש לו נכסים; דננו בעניינו לעיל137. פרק שלישי ערב-קבלן 1. אחריות הקבלן א. ערב-קבלן הוא ערב, אשר בדרך יצירת ערבותו נוצר שוויון בין חבותו לבין חבות החייב. בכך הוא שונה מערב רגיל, שחבותו משנית לחבות החייב העיקרי, והוא משמש רק כביטחון לפירעון החוב. גם בערב רגיל, מצב זה, שחבותו היא משנית, הוא תוצאה מדרך יצירת ערבותו, כפי שהסברנו לעיל138: בהסכם הערבות, משתמע מדברי הצדדים שיש כאן חייב, שמוטל עליו לפרוע את החוב, ויש כאן גם ערב, המשמש כביטחון. לעומת זאת, בהסכם הערבות עם ערב-קבלן, משתמע מדברי הצדדים, שאין כאן אחד שהוא חייב עיקרי בחוב ואחד שהוא לביטחון, אלא יש כאן שניים השווים בחבותם, כשאחד מהם מקבל את הכסף בפועל ומשתמש בו139. לאמיתו של דבר, עילת החיוב של זה שונה משל זה: הקבלן מתחייב התחייבות עצמית, שאין בה צורך לקבלת תמורה, ודרושה לה רק הנאת האמון140, ואילו החייב מתחייב משום שהוא מקבל כסף ועליו להחזירו141. מכל מקום, כיוון שלא הזכירו הבדל זה בהסכם הערבות, חבותם תהיה שווה, למעשה. בפסקאות הבאות, נפרט באלו דרכים תיווצר הערבות כך שתחייב את הערב בשווה לחייב העיקרי, וייקרא הערב "ערב-קבלן". בפסקה זו נדון בהתבטאות המעשית של שויון החבויות של החייב ושל הקבלן. ב. הכלל באחריות הקבלן הוא, שהנושה רשאי לגבות מן הקבלן גם אם הוא יכול לגבות מן החייב בלא מאמצים מרובים - שיש לחייב נכסים, והוא ונכסיו נמצאים בקרבת מקום, ואינו אלים142. סיבת הדבר היא, שבכניסתו לערבות קיבל על עצמו חבות שווה לחבותו של החייב, כפי שהסברנו. אך בכל זאת, למרות שקיבל על עצמו חבות שווה, הרי החייב קיבל את הכסף של החוב לשימושו, ולא הקבלן; נמצא, שהחיוב האמיתי להחזיר את הכסף לנושה מוטל דווקא על [231]החייב, ולא על הקבלן - ולכן לאחר שהקבלן משלם, הוא רשאי לחזור על החייב143. אם כך, אין להשוות לגמרי את הקבלן לחייב; ולמעשה, הנושה יפנה מן הסתם לחייב, אם יש באפשרותו, ולא יפנה לקבלן, בהכירו בחבותו המוסרית של החייב144. בנוסף, יש שנחייב את הנושה לפנות לחייב, מחמת אחריותו האמיתית, ולא לקבלן. יהיה זה כשהחייב רוצה לפרוע את החוב; אין הנושה יכול אז לתבוע מן הקבלן לפרוע לו145. זאת גם אם טיב הנכסים שהחייב עומד לפרוע בהם, גרוע יותר מטיב נכסי הקבלן146. רק כאשר גבייה מן החייב תהיה כרוכה בתביעתו לדין, רשאי הנושה לתבוע את הקבלן; אבל כאן, כיוון שיש בכוחו לגבות מן החייב בלא קשיים, לא יהיה צודק מצד הנושה לפנות לקבלן, שלא נהנה בקבלת החוב, וכיוון שאין זה צודק, לא התכוון הקבלן שיצטרך לשלם במצב כזה147. כל שכן, שאם יש ביד הנושה כסף שקיבל מן החייב, בהלוואה או בפיקדון וכדומה, יצטרך לגבותו בחובו, ולא לפנות לקבלן. מאותה סיבה, נראה שגם אם החייב אינו רוצה לפרוע את חובו, אם הקבלן מתנדב לתבוע את החייב עבור הנושה, אין הנושה רשאי לגבות מן הקבלן. גם כאן, כיוון שהנושה יכול לגבות מן החייב בלי שום מאמץ, עליו לגבות ממנו, ולא לגבות מן הקבלן148. ברם, אם תפס הנושה מנכסי הקבלן, דהיינו שגבה ממנו מיזמתו ובלי רשות בית דין, לא יצטרך להחזיר לו את שגבה, גם אם החייב מביע לאחר מכן נכונות לפרוע לו149. רק כשעומדת בפני הנושה ברירה, לפנות לקבלן או לפנות לחייב, יצטרך לפנות לחייב אם החייב מציע לפרוע לו, משום שאין בכך טרחה גדולה יותר מבגבייה מהקבלן. לעומת זאת, כאן, שכבר גבה הנושה את חובו, תהיה זו טרחה עבורו להחזיר לקבלן ולגבות מן החייב, ואין הנושה מחויב לטרוח כך. במקרה ההפוך, כשהקבלן רוצה לפרוע והנושה רוצה לגבות מן החייב, ידו של הנושה על העליונה150. כיוון שהאחריות המוסרית מוטלת כאמור דווקא על החייב, הנושה רשאי לגבות ממנו ולדחות את בקשת הקבלן לפרוע; מה עוד, שבכוחו למחול לקבלן את קבלנותו, ואז [232]החייב העיקרי יהיה חייב יחידי - מה שאין לומר כך במקרה ההפוך, כי אם מחל הנושה לחייב כדי שלא יצטרך לגבות ממנו, גם הקבלן יופטר, כפי שראינו151. ג. חבותם השווה של החייב והקבלן עוברת גם לנכסיהם, ותופסת בהם גם לאחר שנמכרו לאחרים, אם אמנם יש לנושה זכות גבייה מנכסים שיימכרו - כגון שהחוב והערבות נכתבו בשטר, או שנעשה בהם דבר אחר שיביא לשעבוד נכסים. לפיכך, אם מכר החייב את נכסיו, יהא הנושה רשאי לגבות את חובו מן הלקוחות, אם ירצה, או מן הקבלן, אם ירצה152. כמו כן, אם מכר הקבלן את נכסיו, תהיה לנושה הברירה, לגבות מן החייב, או לגבות מלקוחותיו של הקבלן; או מלקוחותיו של החייב, אם מכר החייב את נכסיו153. ד. חבותו הרחבה של הקבלן באה לידי ביטוי קיצוני בדברי הריטב"א154, המתאר אפשרות שהנושה מחליט לגבות את חובו מן הקבלן, וממנה את החייב כמורשה, ויגבה החייב עבורו את החוב מן הקבלן. ה. במקורות המשפט העברי הוזכרו מקרים אחדים של ערבות הנוצרת כך שחבותו של הערב רבה יותר אף מחבותו של ערב קבלן. במקרים אלו, צריך הנושה לתבוע את חובו דווקא מן הערב, ולא ממי שנהנה מן הכסף. אך אין מקומם של מקרים אלו בסעיף זה, משום שענייננו כאן בערבות רגילה, שיש בה חייב עיקרי שהנושה רשאי לתבעו. במקרים אלו דננו לעיל155, תוך הרחבת דברים בחידושו של המשפט העברי, שיש אפשרות של ערבות בלא חייב עיקרי. ו. עניין נוסף הקשור לאחריותו המוגברת של הקבלן, הוא השאלה אם התחייבותו של הקבלן פגומה באסמכתא. כפי שראינו לעיל156, התחייבות הערב היא אסמכתא, משום שמימושה מותנה בכך, שלא יצליח הנושה לגבות מן החייב, וכל התחייבות מותנית היא אסמכתא. אף על פי שהתחייבות פגומה באסמכתא אינה תופסת, התחייבותו של ערב תופסת משום שהוא נהנה הנאת האמון, היוצרת אצלו גמירת דעת הדוחה אסמכתא, כפי שהסברנו שם. התולדה המעשית מכך היא, שהערב זקוק להנאת האמון כדי להתחייב; [233]כשאין הנאה זו קיימת, התחייבותו בטלה ככל התחייבות הפגומה באסמכתא. השאלה כאן היא אם גם ערבות-קבלנות היא אסמכתא, שמחמתה תהיה זקוקה גם היא להנאת האמון, כדי שתחול. דעת רוב הפרשנים157 היא, שאין בקבלנות אסמכתא. כיוון שהנושה רשאי לתבוע את הקבלן גם כשיש בכוחו לגבות מן החייב, נמצא שהתחייבות הקבלן היא מוחלטת, ואינה מותנית. כיוון שאין התחייבותו מותנית, אין היא אסמכתא. ברם, יש גם דעה158 האומרת, שקבלנות שווה לערבות רגילה בכך שהיא פגומה באסמכתא. על אף שחיובו אינו מותנה באי יכלתו של הנושה לגבות מן החייב, אין חיובו מוחלט. ראשית כל, יש אפשרות, שירצה הנושה לתבוע את החייב, ולא יתבע את הקבלן. בנוסף, כפי שראינו בפסקה זו, אם החייב מבקש לפרוע לנושה, אין לנושה רשות לגבות מן הקבלן. נמצא, שהתחייבות הקבלן מותנית בכך שלא ירצה החייב לפרוע לנושה, וירצה הנושה לתבוע דווקא מן הקבלן. כיוון שזו התחייבות מותנית, זוהי אסמכתא. למחלוקת זו השלכות על כל המקרים, שאין בהם לערב (או לקבלן) הנאת אמון. אם יש אסמכתא בקבלנות, הקבלן פטור באותם מקרים; אם לאו, הקבלן יחויב שם. בדין קבלן באותם מקרים, נעסוק באופן פרטי בכל מקרה במקומו. כאן רק הצבענו על הבעיה באופן כללי. 2. יצירת קבלנות לפי צורת ההתחייבות א. כפי שהסברנו לעיל, כדי שיתחייב הערב בתור ערב-קבלן, הוא צריך להראות, שהוא רוצה לקבל על עצמו חבות השווה לחבותו של החייב. דרך אחת לעשות זאת היא, שיביע את רצונו לערוב בלשון שלא ישתמע ממנה שיש כאן חייב עיקרי וערב שהוא לביטחון. אם ישתמש בלשון שאין משתמע ממנה כן, יובן מן ההתחייבות, שיש כאן שני חייבים שווים, ויהיה ברור שברצונו להיות שקול לחייב, מבחינת האחריות על החוב. אך כדי לקיים תנאי זה, הקבלן צריך להשמיט בהתחייבותו כל אזכור של חובו של החייב. הרי גם אם יזכיר הקבלן את חיובו שלו במקביל להזכרתו חיובו של החייב, משמעות הדבר תהיה, שחובו של החייב הוא העיקר בעסקה זו, שכן הוא מקבל את הכסף להשתמש בו. לעומת זאת, אם הקבלן יזכיר רק את חיובו, ניתן יהיה להבין שברצונו להתחייב כלפי הנושה תמורת מה שנתן כסף לחברו, גם בלי שיהיה חברו חייב דבר לנושה; ואז, למרות שלאמיתו של דבר גם חברו יהיה חייב לנושה, חיובו של הקבלן לא יהיה קשור לחיובו של חברו, ובוודאי לא טפל אליו. הצורך באי אזכור חובו של החייב, מתבטא לגבי שני המרכיבים של התחייבות הערב, שהזכרנו לעיל159: ההוראה לנושה לתת את הכסף, וההתחייבות לפרוע לנושה. בהוראה לנושה לתת את הכסף, יוכל הקבלן לומר רק "תן לו"; לשון כמו "הלווהו" משמעותה היא, שמקבל הכסף מקבל הלוואה, שעליו להחזיר לנותנה, והרי אזכור חובו של החייב פסול בקבלנות. נוסף על כך, צריך הקבלן לנקוט לשון מיוחדת גם לגבי המרכיב השני, התחייבותו לשלם. כאן הוא צריך לומר "אני אתן"; כל לשון אחרת כגון "אני פורע", "אני [234]חייב לך", "אני ערב", מרמזת שיש חיוב אחר, של החייב, שאותו מתחייב הקבלן לפרוע. רק אם התחייבותו לשלם מבוטאת באותה לשון בה השתמש לגבי נתינת הכסף, משמעות הדבר היא, שהוא יחזיר את מה שנתן הלה, כאילו הלה נתן לו את הכסף. לעומת זאת, אם התחייבותו לשלם מבוטאת בלשון שונה מזו שהשתמש בה לגבי נתינת הכסף, משמעות הדבר, שאין הדדיות בין השתיים, אלא חיובו לשלם הוא נפרד מנתינת הכסף; ובכך רמוז, שקיים חוב אחר, שהוא זה שיבוא בהדדיות לעומת נתינת הכסף - הוי אומר, חיובו של מקבל הכסף, ה"חייב", והרי אזכור חובו של החייב פסול בקבלנות160. ב. בהתאם לאמור, נפסק שליצירת קבלנות דרושה התחייבות בלשון "תן לו ואני אתן לך"161, או "מה שנתת לזה אני אתן לך", בהפיכת עתיד לעבר, למקרה שהקבלנות ניתנת לאחר שכבר נמסר הכסף162; ואילו לשונות אחרים, דין המשתמש בהם הוא דין ערב רגיל. דוגמאות ללשונות של ערבות רגילה הן: "הלווהו ואני ערב", "הלווהו ואני פורע", "הלווהו ואני נותן לך", "הלווהו ואני קבלן", "הלווהו ואני חייב", "תן לו ואני פורע", "תן לו ואני חייב", "תן לו ואני ערב"163, "הלווהו ואני אסלק את החוב"164, "תן לו ואני חייב לתת לך"165, "מה שנתחייב זה לתת לך אני אתן לך"166. לגבי ערב המתחייב בלשון "תן לו ואני קבלן", נחלקו ראשונים, מכיוון שהגמרא לא התייחסה למקרה זה. יש האומרים שדינו דין קבלן167, משום שהוא הביע במפורש את רצונו שיהיה לו דין קבלן, והרי לא היה כאן אזכור מפורש של חיובו של החייב, ורק אזכור כזה הוא הסיבה שבמקרים שנמנו לעיל, הערבות היא ערבות רגילה, כאמור. לעומתם, ראשונים אחרים סבורים, שאין דינו כקבלן אלא כערב רגיל168. לדעתם, הזכרת ה"קבלנות" [235]היא עצמה מזכירה שיש חיוב העיקרי, הנערב על ידי קבלנות זו, והרי אזכור החיוב העיקרי הוא יסוד היוצר ערבות רגילה, ואילו ליצירת קבלנות דרוש להשמיט כל אזכור של החיוב העיקרי. שאלה זו נותרה שנויה במחלוקת, כאשר השולחן ערוך169 מכריע, שזוהי ערבות רגילה, ואילו הרמ"א170 מכריע, שזוהי קבלנות. ג. גם בשפות זרות, אם השתמש המתחייב בביטוי שאין בו לשון הלוואה או פירעון, התחייבותו תהיה קבלנות171, מכיוון שהעיקר הוא, שהמשמעות תהיה שחיובו אינו מחמת חוב של אדם אחר. ד. מקרה שכיח הוא, שאין ידוע לנו באיזה ביטוי השתמש הערב בכניסתו לערבות, כדי שנוכל לקבוע על פיו אם ערבותו היא ערבות רגילה או קבלנות; וכשאנו פונים אל שטר החוב כדי לברר את הדבר, אנו מוצאים שנאמר בו שהערב הוא קבלן. נשאלת השאלה, כיצד יש להתייחס למה שכתוב בשטר החוב. יש להבחין לעניין זה בין שלושה מצבים. במקום שהעדים הם המודיעים לנו ש"פלוני קבלן", דהיינו, שהעניין נמסר בנוסח השטר בגוף שלישי, כאשר סגנון השטר הוא, שהעדים מדברים בגוף ראשון ומתארים את שסוכם בין הצדדים, ברור הוא שיש לחייב את פלוני כקבלן. אין מקום להעלות את האפשרות, שהשתמש הערב בלשון הטובה רק לערבות רגילה, ולא לקבלנות, מכיוון שעלינו לסמוך על דברי העדים כפי שכתבו בשטר, והם אומרים שאדם זה הוא קבלן - כלומר, הם מעידים שהוא עשה את הנחוץ כדי להתחייב כקבלן172. במקום שהערב הוא המודיע לנו, בגוף ראשון, "נעשיתי קבלן", כאשר הערב מדבר בגוף ראשון בחלק מהשטר או בכולו, לתאר את ההסכם מנקודת מבטו, מתעוררת בעיה. איננו יודעים אם השתמש הערב בפועל בלשון שהיא טובה ליצירת קבלנות, או שהשתמש בלשון הכוללת את המלה "קבלן", אך מתאימה לערבות רגילה, כגון אלו שנמנו לעיל, וכתב שנעשה קבלן משום שהשתמש במלה זו. הודעתו זו של הערב, שהוא "נעשה קבלן", אינה בגדר עדות שיש לסמוך עליה בלא עוררין, מכיוון שייתכן שאינו יודע שהלשון שהשתמש בה פסולה לקבלנות, או שלא התכוון לדייק בכתבו כך בשטר; בניגוד לעדים, שלגביהם אין להעלות על הדעת אפשרויות כאלה, שהרי "אין העדים חותמים על השטר אלא אם כן נחקרה עדותם בבית דין". לפיכך, יש מן הראשונים שקבעו מספק, שדינו של ערב זה כערב רגיל, ולא כקבלן, שמא השתמש בלשון שהיא פסולה לקבלנות - וזאת לפי הכלל "יד בעל השטר [הנושה, המחזיק בשטר] על התחתונה", [236]מכיוון שבעל השטר הוא ה"מוציא מחברו", ש"עליו הראיה"173. אך רוב הפוסקים סבורים, שגם כאן מניחים שהשתמש בלשון הטובה לקבלנות, ודינו כקבלן174. סיבת הדבר היא, שאנו רואים את מה שכתב לשון זו בשטר, כהודאה שהוא באמת קבלן, דהיינו שהשתמש בלשון טובה לקבלנות, והרי הודאת בעל דין היא כמאה עדים175. במקום שאין מדובר בתיאור דבר שהיה, אלא במלים שהערב מתחייב בהן בשעת כתיבתו, לאמר "אני קבלן", דהיינו, ציטוט מדברי הערב במנותק מנוסח יתר השטר, שהוא יכול להיות תיאור דברים שנעשו בין שאר הצדדים, אין זו בעיה של ספק באיזו לשון התחייב הערב. הבעיה כאן היא אם לשון זו עצמה טובה להתחייבות כקבלנות, משום שלא הוזכרה לשון זו בגמרא כלשון המתאימה לקבלן. זוהי שאלה היכולה להישאל גם כשהשתמשו בלשון זו בעל פה176, אלא שהשימוש בלשון קצרה כזאת בעל פה הוא פחות מצוי. יש מן הראשונים177 שכתבו, שערב זה מחויב כקבלן. לדעתם, אנחנו משערים שכוונתו הייתה לומר שברצונו להתחייב כמו קבלן, דהיינו - כמו מי שאומר "תן לו ואני אתן"178. ההבדל בין אדם זה לבין האומר "הלווהו ואני קבלן", שחיובו הוא כשל ערב רגיל, ואין אומרים שהתכוון להתחייב כקבלן, הוא ששם שימושו בלשון של הלוואה מגרעת, כפי שהסברנו לעיל, וכאן הוא לא השתמש בלשון הלוואה179. ה. יש שהצדדים אינם רוצים להיכנס לספק בעניין הלשונות המתאימים לקבלנות, ולשם כך כותבים בשטר: "פלוני נכנס קבלן באופן שעל ידו יוכל הנושה לפנות ממנו בלי לפנות לחייב תחילה". במקרה זה, יחויב הערב כקבלן, ורואים כאילו נכתבה בשטר הלשון הטובה - "תן לו ואני אתן", מכיוון שהצדדים הראו, שברצונם להשתמש בלשון הטובה, אלא שלא היה ברור להם מה היא180. 3. היווצרות קבלנות על פי מנהג גם כשלא השתמשו הצדדים בלשון המורה על השוואת חבותו של הקבלן לחבותו של החייב, לפי המפורט בפסקה הקודמת, יכולה קבלנות להיווצר על פי מנהג. במקום שהמנהג [237]הוא, שסתם חתימה לערבות היא לערבות כקבלן, יהא החותם בסתם מחויב כקבלן. אם ירצה להתחייב רק כערב רגיל, יצטרך לומר כך במפורש181. זאת, בהתאם לעיקרון הכללי במשפט העברי, שהמנהג קובע בדיני ממונות. גם אם המנהג תופס רק לגבי החייב, הדין יהיה כך. דוגמה לכך הוא מקרה שישראל ערב בעד נכרי, כלפי נושה ישראל, במקום שלדיני הנכרים כל ערב הוא קבלן. לגבי מקרה זה נפסק182, שדינו של הערב הוא כקבלן, גם אם לא השתמש בלשון קבלנות. אגב, כוחו של המנהג פועל בענייננו גם בכיוון ההפוך. אם המנהג הוא, שגם האומר "תן לו ואני אתן" מתחייב כערב רגיל ולא כקבלן, יהיה הדין כן183, למרות שלשון זו היא הלשון הקלאסית של קבלנות, לפי המשפט העברי, כפי שראינו בפסקה הקודמת. 4. יצירת קבלנות בהסכם מפורש א. דרך אחרת ליצור קבלנות בלי להשתמש בלשון שמשמעותה קבלנות - לפי מה שפירטנו לעיל184 - היא, שיסכימו הנושה והערב ביניהם במפורש, שאם ירצה הנושה, יוכל לגבות מן הערב בלי לפנות תחילה לחייב. אך יש להבחין בין הצורות השונות של הסכם זה, באשר להיקף החבות שהיא מטילה על הערב. אם היה נוסח ההסכם שיוכל הנושה לגבות ממי שירצה "תחילה", הרי דינו של הערב יהיה דין קבלן, ויוכל הנושה לגבות ממנו גם אם ידוע שיש לחייב נכסים ושאפשר לגבות מהם. כיוון שברור שהערב מוכן שיגבה ממנו הנושה לפי בחירתו, הרי יש להפעיל כאן את הכלל "כל תנאי בממון קיים", כדי לחייבו כקבלן185. דינו יהיה שווה לדין קבלן, בכל השאלות הפרטיות בדיני ערבות שיש לגביהן הבדלים בין ערב רגיל לבין קבלן, מכיוון שהבדלים אלו נובעים מזכות הנושה לתבוע את הקבלן תחילה186. אך אם ההסכם היה מנוסח בלשון "על מנת שאגבה ממי שארצה" - כשהנושה מדבר בגוף ראשון - בהשמטת המלה "תחילה", דינו של הערב יהיה שונה. כאן, הוא לא יהיה לגמרי כמו קבלן, שהנושה רשאי לגבות ממנו כל אימת שהוא רוצה. אם ידוע שיש לחייב נכסים, כך שאין הנושה צריך להתאמץ כדי לגבות מן החייב, עליו לגבות מן החייב, ולא יוכל לגבות מן הערב. רק אם אין ידוע אם יש לחייב נכסים, יוכל הנושה לגבות מן הערב, ולוותר על המאמצים הנדרשים בתביעת החייב כדי לברר אם יש לו נכסים [238]שלא כבערב רגיל, שם מוטל על הנושה לעשות מאמצים אלו187. כאן איננו אומרים, שכיוון ש"כל תנאי בממון קיים", יש להעניק לנושה חופש גמור לגבות מן הערב לפי רצונו, בהתאם להסכם שהסכימו ביניהם. הסיבה לכך היא, שאם ננסה לעמוד על כוונות הצדדים, נראה שלאמיתו של דבר אין משמעות ההסכם, שיהיה לנושה חופש גמור. אין סיבה שהנושה ירצה שתהיה לו זכות לגבות מן הערב גם אם יהיה ידוע שיש לחייב נכסים, שהרי אז יוכל לגבות בקלות מן החייב, שיש עליו החבות העיקרית על שנהנה מן הכסף, ומדוע ירצה לגרום הפסד לערב - שיש עליו חבות מישנית - כשאין לו צורך בכך. לפיכך, יש להניח, שכשאמר "ממי שארצה - אגבה", התכוון רק שאם לא יהיה ידוע אם יש לחייב נכסים, שאז תהיה הגבייה מן החייב כרוכה בטרחה מיוחדת, וירצה לחסוך טרחה זו מעצמו על ידי גבייה מן הערב, יוכל לעשות זאת. ואכן, אנו מקבלים את ההסכם כדי לחייב את הערב במקרה שאין לחייב נכסים ידועים, ולא במקרה אחר188. לעומת זאת, במקרה הראשון, באומר "ממי שארצה - אגבה תחילה", אין אנו אומרים כך. ההבדל הוא, שכיוון שהוסיפו הצדדים שם את המלה "תחילה", ברור שהתכוונו בכך להחמיר את חבותו של הערב, כך שיוכל הנושה לגבות ממנו גם אם יהיו לחייב נכסים ידועים189. ב. זוהי הדעה העיקרית בין הפוסקים, אך יחד עמה הובאה בשולחן ערוך דעה ולפיה גם כשאמר הנושה "ממי שארצה - אגבה", יוכל לגבות מן הערב בכל מקרה, גם אם יש לחייב נכסים ידועים. דעה זו סבורה, כי משמעותו של הסכם זה היא, שניתנת לנושה חופשיות גמורה בגבייה, ולכן מפעילים את ההסכם כדי לחייב את הערב בכל מקרה, ודינו לגמרי כקבלן190. השולחן ערוך לא הכריע בין שתי הדעות191. רבים אחרים מן הראשונים חלוקים גם הם על ההבחנה דלעיל, אך הם הלכו לקצה ההפוך מן הדעה שהבאנו זה עתה. לדעת ראשונים אלו, בשני המקרים לא יוכל הנושה לגבות מן הערב אם יהיו לחייב נכסים ידועים, ורק אם לא יהיה ידוע שיש לו נכסים, יוכל הנושה לגבות מן הערב192. נימוקה של שיטה זו הוא, שיש לאמוד את דעתו של הערב, [239]שהוא לא התכוון ברצינות כשהסכים להסכם זה, ודבריו היו פיטומי מלים, כי אין מתקבל על הדעת שיהיה הערב מוכן, שתהיה חבותו שקולה לשל החייב, ושיוכל הנושה לגבות ממנו בכל מצב אם ירצה, בעוד חבותו היא רק מחמת הנאת האמון193. יש להניח, שהערב מוכן רק שיחויב אם לא יהיה ידוע אם יש נכסים לחייב194. אך דעה זו לא הובאה בשולחן ערוך195. ג. כפי שאמרנו, כאשר לשון ההסכם הייתה "ממי שארצה - אגבה", יוכל הנושה לגבות מן הערב רק כשאין ידוע אם יש לחייב נכסים. גם אם ידוע שיש לחייב מיטלטלין, אך אין ידוע אם יש לו קרקעות, יוכל הנושה לגבות מן הערב196. כיוון שמיטלטלין ניתנים להסתרה, הרי גם אם ידוע ברגע מסוים שיש לחייב מיטלטלין, אין לנושה ביטחון שיוכל לגבות מהם; לכן יש להניח, שהנושה התכוון באמרו "ממי שארצה - אגבה", שגם במקרה זה יוכל לגבות מן הערב197. לעומת זאת, אם ידוע שיש לחייב קרקעות, ואפילו קרקע זיבורית198, לא יוכל הנושה לגבות מן הערב, גם אם נמכרו הקרקעות לאחרים199. שעבוד הנכסים חזק יותר מחיוב הערב, שהרי שעבוד הנכסים קבוע הוא מן התורה, ואילו חיוב הערב הוא לפי התחייבותו העצמית, מחמת הנאת האמון, ולכן צריך הנושה לגבות מנכסי החייב המכורים200. אם אין ידוע אם יש לחייב קרקעות, יכול הנושה לפנות לערב מיד, ואין לערב זכות להתנות זאת בכך שיישבע החייב על טענתו שאין לו נכסים201, שבועה המוטלת [240]על החייב בערבות רגילה202. אף הנושה אינו רשאי לדרוש מן החייב שבועה כזאת203, מכיוון שיש לו אפשרות לגבות מן הערב, והשבועה נועדה רק להגן על הנושה - כדי שלא יסתיר החייב את כספו - במקרה שיפסיד לגמרי אם לא יוכל לגבות מן החייב204. פרק רביעי גביית החוב מן הערב 1. ארכה הניתנת לערב חייב רגיל, שחויב בבית הדין לפרוע את חובו, עומדת לו זכות לבקש ארכה של שלושים יום כדי להשיג כסף לפרוע בו את חובו. כך, הוא לא יצטרך לתת את קרקעותיו כפירעון לנושה, אלא יוכל לפרוע את חובו בכסף, דבר שהוא, מן הסתם, נוח לו יותר205. גם לערב שחויב למלא את ערבותו, עומדת זכות זאת. הוא רשאי לבקש ארכה לפירעון החוב, ותינתן לו ארכה של שלושים יום206. מניין שלושים היום יתחיל מזמן חיוב הערב207, כלומר, מן הזמן שהתברר שאין אפשרות לגבות מן החייב, גם אם עבר זמן רב מן המועד שנקבע לפירעון החייב עצמו208. כשנותנים לערב זמן להביא את החייב המצוי במקום רחוק, כמפורט לעיל209, חשבון הארכה יתחיל מסוף הזמן שניתן לערב, שהרי רק אז מחויב הערב לשלם בפועל210. בחייב רגיל, יש אפשרות שיבטיח הנושה לעצמו גבייה מיידית, על ידי כך שיעשה מראש הסכם עם החייב, שיוותר על הזכות לבקש ארכה211. אפשרות זו קיימת גם בערב: אם מראש עשה עמו הנושה הסכם, שיוכל לגבות ממנו מיד כשיחויב, ההסכם [241]תקף212. אך אם לא עשה הנושה הסכם כזה עם הערב, תינתן לו ארכה גם אם עשה הנושה הסכם עם החייב שלא תהיה לו ארכה; זוהי התחייבות מיוחדת של החייב, לפרוע מיד, ועל התחייבות נוספת זו לא חלה הערבות213. מטרת הארכה בחייב רגיל היא, שלא יצטרך החייב לראות באבדן קרקעותיו, ולפיכך אם יש לחייב כסף או אפילו רק מיטלטלין, אין נותנים לו ארכה: הרי הוא יכול לפרוע מיד במה שיש בידו214. לפיכך, גם לערב לא נעניק ארכה זו, אם יש ברשותו כסף או מיטלטלין. זו דעת רוב הפוסקים215. לעומתם, הש"ך216 סבור שלא יוכל הנושה לגבות מן הערב תוך שלושים יום גם אם יש לו אפשרות לשלם מיד. זאת, לפי הכלל "סתם הלוואה שלושים יום". לפי כלל זה אין לנושה אפשרות לגבות חוב סתמי לפני חלוף שלושים יום מרגע יצירתו. משום כך, גם מן הערב לא יוכל לגבות לפני שלושים יום מן הזמן שהתברר שהחוב מוטל על הערב, שהוא הרגע של יצירת חובו; ואין דבר זה תלוי בעוניו או בעושרו של הערב. 2. נטילת משכון מן הערב נושה הרוצה לקחת משכון מחייב רגיל, כדי להבטיח את פירעון חובו - כשלא לקח משכון בתחילה, בעת מסירת הכסף - יש עליו כמה הגבלות, המפורשות בתורה. אחת מהגבלות אלה היא, שאין הוא יכול לקחת את המשכון בעצמו, ועליו לבקש משליח בית הדין לקחתו בעבורו. יתר על כן: גם השליח לא יוכל להיכנס לתוך ביתו של החייב ולקחת משכון כרצונו, אלא החייב הוא שיוציא משכון מתוך ביתו, לפי בחירתו, אל השליח העומד בחוץ217. ובלשון הכתוב: "כי תשה ברעך משאת מאומה, לא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו; בחוץ תעמוד, והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט החוצה"218. הגבלה זו אינה תופסת לגבי גביית החוב מערב219. כך לומדת הגמרא במסכת בבא מציעא220 מלשון הכתוב "לא תבא אל ביתו": "אבל אתה נכנס לביתו של ערב". יש [242]לדבר גם נימוק הגיוני: חייב רגיל הוא בדרך כלל עני, שלכן הוא לקח הלוואה; על כן הוטלה הגבלה זאת על הנושה, כדי להגן על החייב העני. לעומת זאת, ערב הוא בדרך כלל אדם עשיר, ולכן נתבקש לערוב; אם כך, אין סיבה להטיל הגבלה כזאת על גביית הנושה, כדי להגן על הערב221. מותר לנושה ליכנס לתוך ביתו של הערב ליטול משכון, גם כשלא ביקש מבית הדין רשות לעשות זאת222. אם הנושה זוקף את חובו של הערב כלפיו כחוב חדש, הופך הערב להיות כמו חייב רגיל; לפיכך, תתפוס בו ההגבלה האמורה, כשיבוא הנושה לקחת ממנו משכון, כמו שהיא תופסת בכל חייב223. כמו כן, אם הערב הוא ערב-קבלן דינו יהיה כשל חייב רגיל, גם אם לא ייזקף חוב ערבותו כחוב חדש לנושה224. כיוון שחבותו של הקבלן שווה לשל החייב, יש לראותו כחייב רגיל, בדומה למקרה שנזקפה הערבות כחוב חדש225. הגבלות נוספות שהוטלו על לקיחת משכון מחייב רגיל הן: איסור "חבלת אוכל נפש", דהיינו לקיחת דברים חיוניים כמשכון226; ומצוות "השבת העבוט" - החזרת המשכון לחייב בעת שהוא זקוק לו227. לגבי הגבלות אלה אין הבדל בין ערב לבין חייב רגיל228, כיוון שאין בכתובים ביטוי שישתמע ממנו, שאין ערב בכלל דינים אלו229. מאותה סיבה, האיסור לקחת משכון מאלמנה230, נוהג גם בערבות. היינו, אלמנה שערבה בעד אדם אחר, וחויבה למלא את ערבותה, לא יוכל הנושה לקחת ממנה משכון, אלא יהיה עליו להמתין עד שתפרע231. 3. "סידור" לערב נושה הבא לגבות את חובו מחייב רגיל, אינו רשאי לגבות ממנו עד פרוטתו האחרונה. עליו להשאיר לו את הנכסים הנחוצים לחייו, גם אם בכך הוא מפסיד את חובו, או חלק ממנו. זהו דין "סידור לבעל חוב"232. [243] השאלה התעוררה, אם גם בערב נוהג דין הסידור. הכוונה למקרה שאחרי שהתברר שהנושה איננו יכול לגבות את חובו מן החייב, והוא פנה לערב כדי לגבות ממנו, התברר שאם יגבה הנושה את החוב מן הערב, יחסרו לערב כמה מצרכיו החיוניים. נשאלת השאלה, האם מוטל על הנושה להשאיר לערב נכסים לצרכים אלו, או האם ברשותו לגבות ממנו את כל חובו? על כך חלוקות הדעות. לפי כמה מן הפוסקים הראשונים, יש להשוות את דין הסידור לאיסור הכניסה לבית החייב לקחת משכון. כשם שאיסור זה אינו נוהג בערב, כפי שראינו בפסקה הקודמת, כך אין דין הסידור נוהג בו - שהרי הם דומים, כיוון ששניהם באים להקל על החייב, ומכאן שראוי להשוותם זה לזה233. ברם, דעת הרמ"ה היא שדין סידור נוהג גם בערב234. הרמ"ה סבור שאין להשוות את הסידור לנטילת משכון מן החייב; איסור הכניסה לבית החייב ליטול משכון חל רק על מה שמוגדר כהלוואה, כמשמעות הפסוק, ואילו זכות הסידור אינה תלויה בהיות החיוב הנדון בגדר הלוואה235. שתי הדעות הובאו בשולחן ערוך, בלי הכרעה236. גם לפי הדעה שאין מסדרים לערב, אם זקף הנושה את הערבות על הערב כחוב חדש, הופך דינו להיות כשל חייב רגיל, ויסדרו לו. כמו כן, לערב-קבלן מסדרים לכל הדעות. בשני המקרים, נמשכת ההשוואה בין דין סידור לאיסור הכניסה לבית החייב. כמו שלגבי איסור זה, בשני המקרים שהזכרנו מוגדר הערב כחייב רגיל, כך הוא מוגדר גם לגבי סידור, ומסדרים לו237. 4. שעבוד נכסי הערב א. שאלה חשובה היא, אם, ובאלו מצבים, משתעבדים נכסי הערב לנושה. הכוונה היא לזכות הנושה לגבות את חובו גם מנכסים שמכר הערב לאנשים אחרים, אם אמנם יתברר שהערב צריך למלא את ערבותו. בחוב רגיל, כדי שיהיו נכסי החייב משועבדים לנושה כך שהוא יוכל להוציא את הנכסים מידי לקוחות, צריך שהחוב יהיה כתוב בשטר. העדים החתומים על השטר מפרסמים את דבר החוב, ועקב כך אפשר לגבות מלקוחות בלי חשש לאי צדק, כי הם ידעו מראש שהם קונים קרקע שיש עליה שעבוד. אך אם החוב היה בעל פה, ייווצר שעבוד נכסים רק בנסיבות מסוימות. בגלל ייחודו של [244]חיוב הערב, יש כללים ייחודיים לדרכים שישתעבדו בהן נכסי הערב. מלבד אפשרות של שעבוד נכסי הערב באופן עצמאי, יש אפשרות ששעבוד נכסיו יבוא על ידי הצטרפותו לשעבודו של החייב העיקרי כלפי הנושה. להלן נפרט אפשרויות אלה. ב. יש שתי דרכים שבהן יכולים נכסי הערב להשתעבד לנושה באופן עצמאי. הדרך הראשונה היא הפשוטה יותר: אם כתבו שטר מיוחד על הערבות, הרי חובו של הערב לנושה יהיה ככל חוב בשטר, שהנושה רשאי לגבות גם מנכסים מכורים, כנזכר238. דרך נוספת להחלת שעבוד על נכסי הערב, הוא שתהיה הערבות ערבות לבית דין239. העובדה שהתחייב הערב בבית הדין, מעניקה להתחייבותו תוקף כמו של חוב בשטר240. התחייבותו מתפרסמת על ידי יצירתה בבית הדין, כמו שחוב בשטר מתפרסם על ידי העדים שחתמו על השטר241, ובכך מוצדקת הגבייה מלקוחות. תנאי לזכות הנושה לגבות מנכסי הערב שנמכרו - זכות שהיא המשמעות המעשית של שעבוד נכסים - בשני מצבים אלו, הוא שיהיה החיוב הנערב חוב בשטר. תנאי זה הוא תוצאת העיקרון שראינו לעיל242, שאם החיוב הנערב הוא בעל פה, יוכל הערב להיפטר בהעלאת האפשרות שכבר פרע החייב. לפי עיקרון זה, אם החיוב העיקרי לא היה בשטר, לא יוכל הנושה להוציא מידי הלקוחות את הנכסים שמכר הערב, משום שייתכן שכבר פרע החייב את חובו. גם אם לא יטען כך הלקוח בעצמו, יטען כך בית הדין עבורו. רק אם החיוב הנערב הוא חוב בשטר, כך שלא תישמע הטענה שהחייב פרע, יוכל הנושה לגבות מלקוחותיו של הערב - אם יש שטר על הערבות, או שזו ערבות לבית דין - כשם שהוא יכול לגבות אז מן הערב עצמו, כפי שראינו שם243. ג. יש אפשרות שלישית ליצירת שעבוד של נכסי הערב באופן עצמאי, אך היא שנויה במחלוקת. הכוונה היא, כשעשה הערב קניין על ערבותו. חייב רגיל העושה קניין על חובו, משעבד בכך את נכסיו לנושה, גם אם אין החוב בשטר. זאת, לפי העיקרון ש"סתם קניין לכתיבה עומד", דהיינו, שאם נעשה קניין על הסכם כלשהו, רשאים העדים לכתוב את [245]ההסכם בשטר, גם בלי לשאול את פי הצדדים, ואז יהיה להסכם תוקף של שטר244. יש מן הראשונים שאמרו, שגם ערב דינו כאן כחייב רגיל, שכיוון שנעשה קניין על הערבות, וניתן לכתבה בשטר, יהיה לערבות תוקף של ערבות בשטר, ונכסי הערב יהיו משועבדים לנושה, למרות שבפועל לא נכתב שטר245. ברם, רוב הפוסקים סבורים שהקניין איננו יוצר שעבוד נכסים246. לדעתם, אין להשוות ערב לחייב רגיל, לעניין זה. בחייב רגיל, הקניין עצמו והעדים שראו אותו יוצרים פרסום לחוב, ומשום כך חל שעבוד נכסים, כי היה ללקוחות להישמר מקניית קרקעות אלו, כפי שהסברנו לעיל. אך בערב, כל זמן שלא נכתב שטר על סמך הקניין, אין פרסום לדבר הערבות, מכיוון שהחיוב העיקרי אינו שלו, וחיובו בערבות הוא חיוב נלווה לחיוב העיקרי. מכיוון שאין פרסום לדבר הערבות, לא ייווצר שעבוד בנכסי הערב247. ד. מלבד הדרכים שנמנו לעיל, שנכסי הערב משתעבדים בהן לנושה באופן עצמאי, יש אפשרות שיחול על נכסי הערב שעבוד שהוא מחובר לשעבודו של החייב העיקרי כלפי הנושה, ותלוי בו. מצב זה ייווצר על ידי כך שתיכתב הערבות בתוך שטר החוב של החיוב העיקרי, שהוא היוצר את שעבוד נכסי החייב לנושה. יש כמה הבחנות בדין זה. אם הערבות כתובה בסוף שטר החוב, מתחת לחתימות העדים, לא ישתעבדו נכסי הערב לנושה בכך248, גם אם עשה קניין249. כיוון שהעדים אינם חתומים על הערבות, אין לערבות תוקף של שטר חוב לעניין שעבוד נכסים250, כמו שבחוב רגיל, אם החייב עצמו (או הסופר) כתב שטר, ולא חתמו עליו עדים, דין החוב כדין חוב שבעל פה, לעניין שעבוד נכסים251. אם הערבות כתובה בשטר החוב העיקרי מעל לחתימת העדים, תביא עדותם להשתעבדות נכסי הערב, בתנאי שמשמעותם של הדברים בשטר היא, שהערבות מצורפת לחוב העיקרי. לצורך זה די ב-וי"ו החיבור, כאשר בסוף תיאור החוב העיקרי, נוספות המלים "ופלוני ערב"252. כל שכן, שהשעבוד ייווצר אם בתוך תיאור החוב העיקרי, מוזכר הערב יחד עם החייב, [246]כך ששניהם קשורים בחוב253. אך אם הערבות לא נכתבה כך, אלא נכתבה בסוף השטר בלי וי"ו החיבור, לא יהיו נכסיו משועבדים254, גם אם עשה קניין255. הלשון שנקט הערב, או העדים, שכתבו לפי הוראותיו256, לשון של התחייבות נפרדת מן החיוב העיקרי, מעיד על רצונו להימנע מהצטרפות אל שעבוד החייב כלפי הנושה257. בנוסף, במצב זה ייתכן שהעדים אינם מעידים בכלל על הערבות, ועדותם מוסבת רק על עיקרו של השטר - החיוב העיקרי, וכאילו הערבות כתובה בשטר שאין בו עדות258. ה. כאמור לעיל, הדיון בפסקה זו הוא לגבי זכות הנושה לגבות מנכסים שמכר הערב לאחרים. היינו, במקום שחל שעבוד נכסים, יוכל הנושה לגבות גם מנכסים כאלו, כי זכותו בנכס נשארת גם לאחר המכירה. נכסים שמכר הערב עוד לפני כתיבת השטר (או לפני יצירת הערבות, כשאין שטר או כשהשטר נכתב לפני יצירת הערבות) לא יוכל הנושה לגבות מהם, גם כשקיים שעבוד נכסים, שהרי רק נכסים שהיו ביד הערב בעת יצירת השעבוד, חל עליהם השעבוד. אך נכסים שמכר הערב לאחר כתיבת השטר, גם אם מכרם לפני שחויב למלא את ערבותו, יוכל הנושה לגבות מהם. למרות שבפועל, חיובו של הערב לפרוע לנושה מתחיל רק ברגע שמתברר שאי אפשר לגבות מן החייב259, הרי שעבוד הנכסים מתחיל עוד מזמן כתיבת השטר. הסבר העניין הוא, שאנו רואים את חיוב הערב לפרוע לנושה, כחוב תלוי ועומד, עד שיתברר שהחייב אינו יכול לפרוע, שאז הופך חיוב הערב לחוב מוחלט. לפיכך, כל זמן שלא התברר הדבר, אין לנושה זכות לתבוע את הערב; אך כשהדבר מתברר, חל החיוב למפרע, מעת כניסתו של הערב לערבות. בהתאם לתפיסה זאת, אנו אומרים שכאשר מטילים על הערב לפרוע, מתגלה למפרע, שנכסי הערב היו משועבדים לנושה מעת כתיבת השטר; וממילא, הנושה יוכל לגבות את חובו מכל מי שקנה קרקע מן הערב, לאחר כתיבת השטר260. 5. ערב שמת החוק קבע שחבותו של ערב שנפטר מחייבת את עיזבונו261. המשפט העברי מגביל את החיוב המוטל על יורשיו של הערב, בהגבלה שיש על החיוב המוטל על יורשיו של כל חייב אחר. בחוב רגיל, היורשים יהיו חייבים לפרוע רק אם היה החוב בשטר; אם החוב היה בעל פה, הם יהיו פטורים, משום שהם יכולים [247]לטעון שייתכן שפרע מורישם את החוב בעודו בחיים262. כך יהיה גם בערבות: אם הייתה הערבות בשטר, יהיו יורשי הערב חייבים למלא את הערבות, באותם תנאים שהיה הערב עצמו חייב בכך, אילו היה בחיים, ואם לא הייתה הערבות בשטר, הם יהיו פטורים263. יש להניח, שבכל המקרים שמנינו בפסקה הקודמת, שהנושה רשאי לגבות ממי שקנו את נכסי הערב משום שנכסי הערב משועבדים לנושה, יוכל אף לגבות מיורשי הערב, מאחר שנכסיו משועבדים לנושה. אולם לא מצאנו דבר זה מפורש בפוסקים. 6. טענות הגנה המיוחדות לערב כדי שיוכל הנושה לגבות את החוב מן הערב, הוא צריך להוכיח שאמנם ערב לו הלה264, ושערב לו בכל הסכום שהוא תובע ממנו265. רק אם הערב מודה שערב, יוכל הנושה לוותר על ההוכחה266. ההוכחה יכולה להיות על פי עדים שראו את מתן הערבות267, או, אם העלה הערב את ערבותו על הכתב (בלי עדים), על פי אנשים המכירים שזה כתב ידו268. גם שטר ערבות, חתום בידי עדים, משמש הוכחה לדבר הערבות. אך חכמי הספרדים תיקנו תקנה, לעניין שטר חוב רגיל, שגם אם חתומים עדים על השטר, אם החייב אינו חתום על השטר, יוכל לטעון שלא היו דברים מעולם; תקנה זו קיימת גם לגבי שטר ערבות269. טענות הגנה רבות עומדות לערב בקשר לתקפה של הערבות עצמה. יש דברים רבים היכולים לפסול ערבות; אם יטען הערב שמסיבה מסוימת הערבות פסולה, הוא יהיה פטור, עד שיוכיח הנושה שניתנה הערבות בצורה כשרה, שלא כפי שתיאר הערב270. גם לגבי התנאי המתלה של חיוב הערב, שהוא חוסר יכולתו של הנושה לגבות מן החייב, לא יחויב הערב עד שיוכיח הנושה, שאמנם אינו יכול לגבות מן החייב. ראינו זאת בקשר לחייב שאין לו נכסים271, ובקשר לחייב המצוי במקום רחוק272. אם יציג הערב שטר שבו מוחל לו הנושה על חיוביו כלפיו, הוא יופטר. לא תתקבל טענת הנושה, שהייתה המחילה על חיובים אחרים ולא על הערבות, מכיוון שהמחילה [248]נכתבה באופן סתמי וכולל. הערב פטור כאן גם אם הייתה ערבותו כתובה בשטר ותאריכי שני השטרות זהים, אף שאין סביר להניח שהייתה המחילה על חיוב שנוצר באותו יום273. גם אם הערב אינו טוען כך בוודאות, ורק מעלה את האפשרות שהמחילה כללה את הערבות, ואילו הנושה טוען את טענתו בוודאות, יופטר הערב. זאת, מכיוון שגם לולא הוויכוח ביניהם, היה המשקיף האובייקטיבי מסופק בפירוש שטר המחילה, והיה פוטר את הערב מספק274. אחרי שהוכח שהערב חויב בצדק לפרוע את החוב, עדיין אפשר שיטען, שכבר פרע. אם יש שטר על הערבות, אין טענת הפירעון מתקבלת, מכיוון שהימצאות השטר בידי הנושה מהווה הוכחה, שהערב טרם פרע, ככל שטר חוב275 וזאת גם אם השטר חתום רק בידי עד אחד276. גם כשאין שטר על הערבות, יש מקום לומר שהערב לא יוכל להיפטר בטענת פירעון, בלי להציג קבלה על פירעונו, שכן אין מתקבל על הדעת, שפרע הערב בלי ליטול קבלה מן הנושה: הרי בכך הוא מפסיד את זכותו לחזור על החייב, כפי שנראה277. ואכן, יש מי שפסק, מסיבה זו, שהערב לא יהא נאמן בטענת פירעון278. אולם רוב הפוסקים סבורים279, שהערב יהיה נאמן בטענתו שפרע, כבכל חוב שבעל פה, למרות שאינו מציג קבלה מן הנושה. לקושייתנו: "מדוע לא דאגת ליטול קבלה מן הנושה כדי שתוכל לחזור בעזרתה על החייב?", יוכל הערב להשיב לנו, שהוא סמך שהנושה יכתוב לו קבלה לאחר מכן, ובעזרתה יחזור על החייב. הערב יוכל גם לומר, שהוא סמך על יושרו של החייב, שיחזיר לו את מה שפרע בעבורו, גם בלי שהוא - הערב - יציג בפניו ראיה על פירעונו280. הדין כך גם אם יש שטר על החיוב העיקרי; כיוון שעל הערבות עצמה אין שטר, יוכל הערב לטעון שפרע281. כדין ערבות שבעל פה, כך יהיה דין ערבות בשטר אם אבד השטר: הערב יהיה נאמן לומר שפרע, כדינו של חייב רגיל במקרה כזה282. במקרה שאין מתקבלת טענת פירעון של חייב רגיל, היא לא תתקבל גם מפי ערב. דוגמה לכך היא ערב שכפר בערבותו, ולאחר מכן באו עדים שהוא ערב. כעת לא יוכל לטעון שפרע, כי כשאמר "לא ערבתי" כלולה בדבריו הודאה שלא פרע - במקביל לדין הכללי בחייב רגיל: "כל האומר 'לא לוויתי', כאומר 'לא פרעתי'"283. [249] 7. דינים שונים אם אין לערב במה לשלם לנושה, רשאי הנושה לגבות את החוב מאדם שהוא חייב כסף לערב. הערב שווה בזה לחייב רגיל, שנושהו רשאי לגבות את חובו ממי שחייב לו (לחייב), אם אין לו (לחייב) נכסים - מה שקרוי "שעבודא דרבי נתן"284. אם אף לאותו אדם אין במה לפרוע, יוכל הנושה לגבות ממי שערב בעדו - בעד אותו אדם, כי גם זה כלול בזכותו של הנושה לגבות ממי שחייב לחייב לו285. לעניין סוג הקרקע שיפרע ממנה הערב, ראה לעיל286.

לדף הראשי | HOME