מורשת המשפט בישראל
The Jewish Legal Heritage Society

ספר "ערבות" בסדרת "חוק לישראל" סעיף 2 - סייג לערבות אין ערבות אלא לחיוב בר תוקף. א. כללי ב. חוב שבטל מתחילתו - דוגמאות 1. אסמכתא 2. אונס 3. ערבות החסרה קניין נחוץ ג. חוב שבטל לאחר זמן - דוגמאות 1. מחילה 2. פירעון 3. שמיטה 4. נדוניה שהובטחה ומתה האשה 5. אבד מקור תשלום החוב 6. משכון שאבד ד. "התחייבות מדין ערב" בעקבות בקשה מאחר להוציא כסף 1. אופי החיוב והיקפו 2. דוגמאות 3. לשון הבקשה 4. הוצאת כסף שאין מי שיזכה בו ה. התחייבות עצמאית בערב רגיל 1. כללי 2. ערב "שלוף דוץ" 3. נושה שפטר את החייב לבקשת הערב 4. ערב הנושא ונותן ביד 5. ערב שביקש את החוב במקום החייב [69] פרק ראשון כללי א. העיקרון שקבע המחוקק כאן, שאין ערבות לחיוב שאינו בר-תוקף, נקבע במשפט העברי כבר בזמן הגמרא. רבא, האמורא, מנסח דין זה כך1: "מי איכא מידי דלדידיה לא מצי תבע ליה ולערב מצי תבע ליה"? ופירושו: "וכי יש דבר שאותו [=את החייב] לא יכול לתבוע ואת הערב יכול לתבוע"? רבא ממשיך ומוכיח שלא תיתכן אפשרות זו, מדברי המשנה2: "המלווה את חברו על ידי ערב, לא יתבע מן הערב תחילה", כלומר, תמיד מוטל על הנושה לתבוע תחילה את החייב, ורק אם יתברר שאין לחייב נכסים יוכל התובע לפנות לערב3. מכאן, שכשיש מכשול אחר, מלבד היעדר נכסים, העומד בפני הגבייה מן החייב, לא יוכל לתבוע מן הערב. כאשר הגורם הפוטר את החייב, יש בו גם כדי לפטור את הערב עצמו4, אין חידוש בעיקרון שביטא רבא. החידוש בעיקרון זה הוא שהערב יופטר גם כאשר הגורם הפוטר את החייב אין בו כדי לפטור את הערב, אילו היינו בוחנים את ערבותו בנפרד5. לימדנו כאן רבא, שחיוב הערב טפל לחיוב העיקרי ותלוי בו, ואם החיוב העיקרי בטל, בטלה ממילא גם הערבות. אך אין זה אומר, שהערבות יונקת את תוקפה מתלותה בחיוב העיקרי. הרי תוקפה של הערבות נובע מן העובדה שהנושה מוציא כסף על פיו, כפי שראינו לעיל6, ואין לזה קשר עם קיומו של חיוב עיקרי7. אלא, תלייתנו את חיוב הערב בקיומו של חיוב עיקרי, מבוססת על השערתנו שכוונת הערב הייתה שתהא הערבות ביטחון לקיום החוב העיקרי. הוא לא התכוון להתחייב התחייבות עצמאית כלפי הנושה, אלא התכוון להתחייב לקיים את החיוב העיקרי אם לא יהיה אפשר להביא לקיומו על ידי החייב העיקרי. אם כך, אין בדעת הערב להיות חייב לשלם אם יתבטל חובו של החייב העיקרי מסיבה כלשהי בשלב מסוים, או שיתברר שמראש לא היה קיים. מטרתו בנתינת הערבות הייתה רק להגן על הנושה מפני אפשרות שיפסיד הלה את כספו משום שלא יוכל לגבות מן החייב, כי אין זה צודק [70]שיפסיד הנושה את כספו מסיבה זו. אך אם לא יוכל הנושה לתבוע את החייב משום שבטל החיוב, הרי זה מוצדק שהוא מפסיד את כספו, והערב לא התכוון להגן עליו מפני אפשרות כזאת8. ב. כפי שרמזנו, אין הבדל בין מקרה בו יופטר החייב בשלב מסוים במשך תקופת החוב, לבין מקרה שהיה פטור בו מראש9; אלא שדיון על פטור שמראש ייתכן רק בהנחה שלא ידע הערב על הפטר החייב, כי אילו ידע זאת לא היה מסכים להיות ערב10. בסעיף זה נביא דוגמאות להפטר הערב מחמת ביטול החיוב העיקרי. נחלק את הדוגמאות לשתי חטיבות, שתייצגנה את שני המצבים שמנינו לעיל: ביטול החוב מתחילתו (בפרק ב), וביטול החוב לאחר זמן (בפרק ג). ג. הערבות מתבטלת רק בחוב שבטל במוחלט. אך חוב שאין הנושה יכול לתבעו מן החייב באופן זמני, מסיבה כלשהי, לא יופטר בו הערב, ויוכל הנושה לתבעו אף בזמן שאינו יכול לתבוע את החייב. דוגמה לכך היא כשמת החייב, והניח יורשים קטנים. הנושה אינו רשאי לגבות מן היורשים עד שיגדלו; ואף על פי כן, הוא רשאי לגבות עתה מן הערב, כפי שנראה להלן11. ד. גם ערב-קבלן פטור, אם בטל החיוב העיקרי, וזאת אף על פי שקבלן מתחייב בצורה שאינה מזכירה את חבות החייב, כפי שנראה להלן12, ובכך הוא מדגיש שהוא רוצה להתחייב התחייבות נפרדת מן החיוב העיקרי, שזאת הסיבה שהנושה רשאי לתבעו אף בלי לתבוע תחילה את החייב העיקרי. אף על פי כן, אם בטל החוב, לא ייתכן לחייב את הקבלן, שכן הוא והחייב העיקרי חבים באותו חוב, וכמו שבטל החוב לגבי החייב העיקרי, הוא בטל גם לגבי הקבלן13. גם אם נראה את החייב העיקרי ואת הקבלן כחייבים משותפים, שדרגת חבותם שווה, הלא גם בחייבים משותפים, יש שהחוב בטל, ושני החייבים מופטרים. יש להשוות זאת לחוב מותנה, שלא התקיים התנאי המתלה שבו, שאין מחייבים בו את הקבלן כשם שאין מחייבים את החייב העיקרי14. ה. בסעיף 7 מורה החוק שהערב פטור, אם יש לחייב טענת הגנה בקשר לחיובו. הוראה [71]זו קשורה להוראת החוק בסעיפנו, וגם היא, יסודה בתלות הערבות בחיוב העיקרי. נראה, שההבדל בין שני הסעיפים הוא, שסעיף 2 עוסק במקרים שברור בהם שאין תוקף לחיוב העיקרי, וסעיף 7 עוסק במקרים שאין הדבר ברור, אלא שהחייב יוכל להיות מופטר בעזרת טענת הגנה. בדיוננו בסעיף 7 נעסוק בעמדת המשפט העברי בסוג זה של מקרים, על השאלות המיוחדות להם, ועם פירוט הדוגמאות לכך. ו. כל האמור עד כאן נכון בערבות רגילה, כשהערב בא להבטיח את קיום חיובו של אדם אחר כלפי הנושה. אבל המשפט העברי מכיר בסוג אחר של ערבות, שאינה תלויה בחיובו של אדם אחר. זוהי התחייבות של אדם, המבקש מאחר להוציא כסף מרשותו, ולתיתו לאדם שלישי15 ובשל הוצאה זו, מתחייב הראשון לפרוע לו את הסכום שהוציא, בלי שיהיה האדם השלישי חייב דבר לנותן. הצד השווה בין ערבות זו לערבות רגילה, הוא הוצאת הכסף על ידי ה"נושה" לפי בקשת הערב; כיוון שהוצאה זו היא היסוד לחיוב הערב הרגיל, מחמת הנאת האמון, אין סיבה שהערב שאנו דנים בו כעת, לא יהיה חייב כמוהו. השוני בין ערבות זו לבין ערבות רגילה הוא שלא הוסכם כאן מתחילה שמקבל הכסף יהיה חייב להחזירו לנותן. מסיבה זו, אין לפסול את הערבות הזאת מחמת היעדר חייב עיקרי, על פי עיקרון התלות שבערבות רגילה, כיוון שבערבות רגילה תלות זו נובעת מכוונת הערב, כאמור, מה שאי אפשר לומר כאן, כשהערב יודע מראש שאין חייב עיקרי. התחייבות זו קרויה במקורות המשפט העברי בשם "התחייבות מדין ערב". בפרק ד נדון בדיניה של התחייבות מדין ערב. ז. גם בערבות רגילה, בה דובר במהלך העסקה על חיוב עיקרי, יש מקרים אחדים שמחייבים בהם את הערב גם כאשר החייב העיקרי מופטר. המשותף למקרים אלו הוא, שהוסכם מראש, שלא יחול על החייב העיקרי - מקבל הכסף - חיוב לנושה, ויהיה חייב רק לערב. כיוון שהוסכם כך מראש, אין לפסול ערבות זו בנימוק של תלות בחיוב עיקרי שאינו קיים. כפי שהסברנו, תלות זו נוצרת משום שכוונת הערב היא להתחייב רק אם יהיה חייב עיקרי, ואילו כאן, שהוסכם מראש שהערב יחוב גם בלי שיהיה חייב עיקרי (לנושה), אין מקום להיווצרות התלות. מבחינה זו, תהיה הערבות במקרים אלו דומה להתחייבות מדין ערב, שגם שם אין תלות בחיוב העיקרי; וכמוה, גם ערבות זו יונקת את תוקפה מהנאת האמון שיש בהוצאת כספי הנושה על פי הערב. בפרק ה נדון במקרים השונים של ערבות מן הסוג הזה. ח. יש עוד סוג של ערבות בה מחוייב הערב למרות היעדרו של חיוב עיקרי. בסוג זה נפסל החיוב העיקרי, מראש, מסיבה כלשהי, והערב נתן את ערבותו בידעו שהחיוב העיקרי פסול. כאן יחויב הערב מאותה הסיבה כבמקרים שהזכרנו לעיל: הנאת האמון - קיימת; תלות בחיוב עיקרי - אין צריכה להיות. נרחיב את הדיבור על כך בדיוננו בסעיף 17, שם גם החוק מחייב את הערב על חיוב שנפסל מחמת פגם בכשירות החייב, או בייצוגו. [72] פרק שני חוב שבטל מתחילתו - דוגמאות 1. אסמכתא אדם המקבל על עצמו התחייבות, והתנה את התחייבותו בתנאי מסוים, לא תתפוס התחייבותו כלל; זוהי אסמכתא. התנאי מעורר בנו ספק באשר לגמירת דעתו להתחייב, מאחר שייתכן שהוא סמך שלא יתקיים התנאי, ולא התכונן לאפשרות שיתקיים התנאי והוא יצטרך למלא את התחייבותו16. גם מי שיערוב בעד אדם זה יהיה פטור, לפי העיקרון של תלות הערב בחייב17. זאת, אף על פי שאילו היינו בוחנים את הערבות כשהיא לעצמה, ייתכן שלא היינו פוטרים אותו מחמת התנאי שבהתחייבות העיקרית. לגבי הערב אין סביר להניח שהוא סמך שיתקיים התנאי, שהרי מן הסתם הוא רחוק מעניין התנאי יותר מן החייב. אם כך, יש להניח שגמירת דעתו להתחייב היא שלמה, ואינה אסמכתא. אף על פי כן, יופטר הערב מחמת תלותו בחייב. יש לציין שהפטר זה מוגבל למקרה שהנושה לא הוציא כסף כסכום החוב על סמך הערבות18. אם הוציא הנושה כסף על פי הערב, יחויב הנושה למלא את ערבותו גם אם בטל החיוב הנערב מטעם אסמכתא. על כך ראה להלן19. 2. אונס אין מחייבים אדם אלא בהתחייבות שקיבל על עצמו מרצונו. מי שאולץ, על ידי איומים או על ידי הפעלת כוח, לכתוב לאדם אחר שטר חוב, אין לחיובו תוקף. זאת, בתנאי שהודיע20, לפני חתימתו על השטר, שהוא אינו עושה את הדבר מרצונו ("מסירת מודעה"). גם הערב בעד אדם כזה פטור, לפי העיקרון של תלות הערב בחייב21. שוב, כבמקרה של אסמכתא, לעיל22, אין באונס זה כדי לבטל את הערבות כשהיא לעצמה, גם אם נתן הערב את ערבותו כדי להציל את החייב מן האיומים או מן הלחץ הפיזי, כפי שנראה להלן23. אף על פי כן, יופטר הערב מחמת תלותו בחייב. יתר על כן, גם כשהחוב אכן קיים, אלא שזמן הפירעון נקבע ליום מסוים, ואנס הנושה את החייב לכתוב לו שטר חוב עם מועד פירעון מוקדם, והחייב נכנע לו, ואף המציא לו ערב לפי המועד המוקדם, הערב פטור, משום שהחייב מופטר - ביחס למועד המוקדם24. [73] אך יש מן האחרונים שהגבילו דין זה למקום שלא ידע הערב שהחייב נאנס לקבל את החיוב על עצמו. לדעתם, אם ידע הערב שנאנס החייב בחיוב זה, יש לחייבו בערבות למרות שהחייב עצמו מופטר מכל חיוב. זאת, בהתאם למה שהסברנו25, שהסיבה שאין מחייבים ערב במקום שהחייב העיקרי מופטר, היא משום שהערב נתן את ערבותו על דעת שיש חיוב עיקרי. אך אם הוא ידע מראש שאין חיוב עיקרי, ואף על פי כן ערב, יש בזה סימן, שהוא מוכן לערוב גם בלי קיום חיוב עיקרי. לפיכך, תתפוס ערבותו אף על פי שבטל החיוב העיקרי26. 3. ערבות החסרה קניין נחוץ כפי שנראה להלן27, יש סוג מיוחד של ערבות, "ערבות בעד ערב". בערבות זו מתחייב אדם לנושה, שאם לא ימלא הערב את ערבותו, יפרע את החוב, ונמצא שהוא ערב משני בעד הערב הראשון. ערבותו של ערב משני יכולה לתפוס28 לאחר מתן מעות החיוב המקורי, אף בלא קניין, שלא כבערבות רגילה, שיש בה צורך בקניין כדי שהיא תחול אחר מתן מעות, כפי שנראה להלן29. אך זאת בתנאי שתינתן הערבות המשנית בעת נתינת הערבות הראשונית. הסיבה לכך היא, שיש לראות את שעת נתינת הערבות הראשונית כשעת מתן מעות, מכיוון שבאותו רגע מתחייב הערב הראשוני; ולכן הערב המשני, שהוא ערב בעד הערב הראשוני, אינו צריך לעשות קניין - ככל ערב הנותן ערבות בשעת יצירת החוב הנערב על ידו. לפיכך, אין משנה שכבר עברה שעת מתן המעות של החיוב המקורי. עם זאת, לא נוכל לחייב את הערב המשני, אם לא עשה הערב הראשוני קניין. הסיבה לכך היא, שהערבות הראשונית אינה יכולה לתפוס בלי קניין, מאחר שהיא ניתנת לאחר מתן המעות של החיוב העיקרי, שהוא החיוב הנערב על ידה. בטלה הערבות הראשונית, בטלה גם הערבות המשנית30, גם אם עשה הערב המשני קניין, לפי העיקרון, שאין ערבות אלא לחיוב תקף31. פרק שלישי חוב שבטל לאחר זמן - דוגמאות 1. מחילה נושה שמחל לחייב את חובו, לא יוכל לתבוע אף את הערב. זכותו לתבוע את הערב באה מכוח זכותו לתבוע את החייב, לפי עקרון התלות, וכיוון שמחל לחייב את זכותו [74]לתבעו, גם אין לו זכות לתבוע את הערב32. כך הדין גם אם במחילתו לחייב אמר לו שלא יתבע אותו ויתבע רק את הערב: אין לנושה כוח לעשות הסכם עם החייב שיפגע בערב33. גם ערב-קבלן יופטר בעקבות המחילה לחייב34. זאת, לפי מה שהסברנו לעיל35, שאי אפשר לחייב קבלן בערבות בחוב שבטל. גם החוק פוטר ערב בעקבות מחילת הנושה לחייב36. פרידמן37 סבור, שגם אם היה זה רק ויתור "אישי" - התחייבות מצד הנושה שלא לתבוע את החייב, שאינה בגדר מחילה על החוב עצמו, ואילו היה חייב אחר עמו לא היה נמחל - אף על פי כן הערב מופטר, משום שהוא חייב משני. הוא מוכיח זאת מדברי החוק, בסעיף 5(ג), האומר שאם חל שינוי בחוב, רשאי הערב לבטל את ערבותו. גם שינוי פרוצסואלי - התחייבות שלא לתבוע - הוא בגדר שינוי; ואם כן לא ייתכן שיוותר הנושה לחייב ויתור שאינו לטובת הערב, גם אם זאת הייתה כוונת הנושה. 2. פירעון הדוגמה הפשוטה ביותר להפטר הערב בעקבות ביטול החיוב המקורי, היא כשהחייב פורע את חובו לנושה. אין צורך להאריך בדיון בעניין; רק כאשר אין ידוע לנו בוודאות שפרע החייב את חובו, מתעוררת בעיה אם אפשר לפטור את הערב בטענת פירעון; ונדון בכך להלן38 בהרחבה. בכל זאת, יש מקרי גבול של פירעון הפוטר את החייב, שעלינו לציין בהם במיוחד את הפטר הערב, הבא בעקבות הפטר החייב. א) נושה שאמר לחייב לשלוח לו את הפירעון בידי אדם מסוים, והחייב עשה כן, הופטר החייב ברגע שמסר את הכסף לאותו אדם; לפיכך, לא יחויב לשלם גם אם [75]אבד הכסף בדרכו לנושה. גם הערב בעדו יהיה פטור אפילו אבד הכסף לפני הגיעו לנושה, מכיוון שבטל החיוב העיקרי39. ב) חייב שהכין את תשלום החוב והציעו לנושה, וסירב הנושה לקבלו ממנו, בטל חובו, לפי העיקרון שפירעון בעל כורחו של הנושה קרוי פירעון. עם זאת, אין החייב מופטר לגמרי, משום שרואים את הנושה כאילו קיבל את הפירעון, והפקיד את הכסף אצל החייב לשמירה שנית; נמצא שכעת החייב הוא "שומר" על הכסף. אם יש ערב על חוב זה, יהיה הערב פטור, בעקבות ביטול החוב. אף על פי שלא הופטר החייב לגמרי, ומוטלת עליו כעת אחריות בתור שומר, בכל זאת הערב פטור לגמרי, משום שהוא ערב רק על החוב המקורי, ולא על האחריות החדשה40. ג) פרע החייב לנושה, ולאחר מכן לקח ממנו את הכסף בלי רשות, הערב פטור. הערבות פוקעת עם פריעת החוב. חובת החייב להחזיר כעת את הכסף לנושה, חוב של החזרת גנבה, היא חוב חדש, שלא ניתנה עליו ערבות41. ראוי לציין כאן סייג חשוב להפטר הערב בעקבות פירעון החייב. כשהיה לחייב חוב אחר כלפי אותו נושה, לא יופטר הערב על ידי פריעת החייב לנושה. הנושה יוכל לומר שהוא קיבל את הפירעון מן החייב כפירעון על החוב האחר, שאין עליו ערבות; וממילא, נשאר על כנו החוב הזה, שיש עליו ערבות, והערבות עדיין בתוקף42. 3. שמיטה חוב שעברה עליו שנת השביעית, כיוון שהחייב הופטר, משום ששביעית משמטת את החוב, גם הערב פטור. על אף שהערבות כשהיא לעצמה לא הייתה נשמטת בשביעית, שכן רק הלוואה נשמטת בשביעית43, מכל מקום הערב מופטר מחמת תלותו בחייב44. דינו של קבלן יהיה כדין ערב רגיל, לעניין זה45. יש אפשרות לבטל את שמיטתו של חוב מסוים בשביעית, על ידי כתיבת שטר הקרוי "פרוזבול", שהנושה מוסר בו את החוב לרשות בית הדין. אולם נראה שגם אם כתב הנושה פרוזבול על הערבות, יהיה הערב פטור, אם לא כתב הנושה פרוזבול על החיוב העיקרי. אף כאן, כיוון שנשמט החיוב העיקרי, מאחר שלא נכתב עליו פרוזבול, בטלה גם הערבות46. [76] 4. נדוניה שהובטחה ומתה האשה הדין הוא, שהמתחייב לתת לחתנו נדוניה עבור בתו, וטרם נתנה, ומתה בתו לאחר נישואיה, פטור הוא מהתחייבותו זו47. טעם הדבר הוא, שיש לאמוד את דעתו, שהתכוון לתת את הנדוניה לחתנו רק על מנת שתיהנה בתו ממנה, עם בעלה, וכיוון שמתה הבת, לא תוכל ליהנות ממנה48. גם מי שערב בעד החותן49 יהיה פטור, לפי הכלל הנקוט בידינו שאין אפשרות לתבוע את הערב כשהחייב העיקרי מופטר50. זאת, על אף שלגבי הערב עצמו, אין לפטור מן הטעם שהזכרנו: אין סיבה להניח שהוא התכוון לערוב על נתינת הנדוניה רק בתנאי שתיהנה הכלה ממנה, שכן אין לו קשר מיוחד עם הכלה, כמו שיש לאביה עמה. בכל זאת, הוא פטור מחמת תלות הערבות בחיוב העיקרי. אין הבדל לעניין זה בין ערב רגיל לבין קבלן51, בהתאם למה שראינו לעיל52, שגם קבלן מופטר עם ביטול החיוב העיקרי. 5. אבד מקור תשלום החוב נושה וחייב יכולים להתנות את חובם, בתנאי של הגבלת מקור התשלום: החוב לא יהיה חוב סתמי, שראובן חייב לתת לשמעון כך וכך, אלא יהיה כאן חוב מוגבל, שראובן מתחייב לתת לשמעון כך וכך מנכסים מסוימים. משמעות תנאי מגביל זה היא, שאם אבדו הנכסים שהוסכם עליהם שיהיו המקור לתשלום החוב, יתבטל החוב, וגם אם יהיו לחייב נכסים אחרים, לא יהיה חייב לפרוע מהם את החוב. מי שערב על חוב זה, אפשר יהיה לחייבו רק אם הנכסים, שהם המקור המוסכם לתשלום החוב, עדיין מצויים בידי החייב, אלא שאי אפשר לגבות ממנו מפני שהוא שוהה בחוץ לארץ, או שהוא איש אלים53. אך אם אבדו נכסים אלו, לא נוכל לחייב את הערב. כיוון שהחייב עצמו מופטר במקרה זה, כאמור, גם הערב פטור, מחמת תלותו בחייב. מצויות לכך דוגמאות אחדות בפוסקים. א) שכיב מרע הורה שיתנו סך מסוים מנכסיו לצדקה, וערב אחיו בעדו. מתנת שכיב מרע תופסת רק אחרי מותו; ועד שמת שכיב מרע זה, כלו כל נכסיו. כיוון שאין כאן חוב, בהיעדר הנכסים, גם אין כאן ערבות54. ב) אשה התחייבה לתת לראובן מתנה מכתובתה, כשתגבה אותה; וערב בעדה שמעון. בסופו של דבר, התברר שהיו לאשה חובות, שכדי לפרעם הייתה חייבת לתת מכתובתה, [77]ואחרי פירעונם לא נותר לה מכתובתה כלום. אם כן, התחייבותה לתת מתנה מכתובתה לראובן, איבדה את משמעותה. כיוון שכך, גם שמעון הערב פטור, משום שהוא אינו יכול לערוב על מה שהאשה אינה חייבת55. ג) ראובן התחייב למסור סחורה מסוימת לשמעון, ולוי ערב בעדו באמרו: "אם אתה חושש, שלא ימסור לך ראובן את הסחורה, אני אערוב לך". הסחורה אבדה, ושמעון דורש מלוי את מילוי ערבותו. לוי פטור מלפרוע, מאחר שהערבות הייתה רק על חיובו של ראובן למסור את הסחורה, ובאבדן הסחורה בטל החיוב העיקרי56. 6. משכון שאבד נושה המקבל משכון מחייב לביטחון החוב, מתחייב באחריות של שומר על המשכון. אם אבד המשכון, החייב מופטר מחובו, לפי ערכו של המשכון57. גם מי שערב על חוב זה, יופטר עם אבדן המשכון, מחמת תלותו בחייב58. ככלל, ערב יופטר בכל מקרה שהתחייב הנושה חיוב כלשהו לחייב (לדוגמה, כשקיבל על עצמו התחייבות לתת לו מתנה, או שהזיק לו, וחויב לשלם לו את הנזק, או שלווה ממנו סכום אחר), משום שבכך מתקזז חובו של החייב כלפיו. חוב המתקזז בחוב אחר, יש לראותו כחוב שבטל, ותתבטל הערבות בעקבותיו; ואין אומרים ששני החובות תקפים עד שיוסכם בין הצדדים לקזז חובות59. הסיבה שהחובות מתקזזים כאן היא, שהכלל בקיזוז חובות הוא, שאם לא ישנה הדבר את המצב שהיה קיים בזמן שהיו קיימים החובות ההדדיים, מקזזים חובות, כדי למנוע את הצורך בפירעונות מיותרים ("אפוכי מטרתא למה לי"). רק אם ביצוע פירעונות הדדיים עתיד להסתיים בעדיפות לאחד הצדדים, מבצעים פירעונות הדדיים, ואין מקזזים, משום שקיזוז זה ישנה את המצב הצודק60. במקרה שלנו, שיש ערבות על אחד החובות, לא ישנה קיזוז החובות את המצב. אם היו הצדדים מבצעים פירעונות הדדיים, היה הערב פורע לנושה (חוב אחד), והנושה היה פורע לחייב (את החוב האחר), והיה הערב חוזר וגובה מן החייב את מה שפרע עבורו (את החוב הראשון) כזכותו לפי סעיף 9. כיוון שהדבר עתיד להסתיים בשוויון, מקזזים את החובות כדי למנוע את הצורך בפירעונות מיותרים61. בדרך כלל, אין נפקות מביטול הערבות במקרה זה. בלאו הכי, כאשר יתבע הנושה את הערב, נאמר לו, שכיוון שהוא חייב כסף לחייב, יגבה כסף זה בחובו62. נפקות תהיה כשכבר פרע הנושה את חובו לחייב, ולאחר מכן ירד החייב מנכסיו, והנושה פונה לערב. כאן לא נוכל לומר לנושה לגבות את חובו מן הכסף שהיה חייב לחייב, שהרי כעת אין הוא חייב כסף לחייב. אף על פי כן, יופטר הערב מכוח הנימוק הנזכר, שכן חובו של החייב לנושה בטל בעת שנוצר כנגדו חוב של הנושה לחייב, [78]ואז בטלה הערבות. אף על פי שלאחר מכן פרע הנושה את חובו לחייב, הרי היה זה פירעון בטעות, שכן לאמיתו של דבר קיזזו החובות זה את זה, ולא היה צורך בפירעון. אמנם על החייב להחזיר לנושה את הפירעון המוטעה הזה, אבל זהו חיוב חדש, שלא ערב עליו הערב, ולכן הערב פטור. פרק רביעי "התחייבות מדין ערב" בעקבות בקשה מאחר להוציא כסף 1. אופי החיוב והיקפו א. כפי שראינו לעיל63, המשפט העברי מכיר בסוג נוסף של ערבות, שאין בה חיוב נערב; וזוהי "התחייבות מדין ערב". אדם המבקש מאחר להוציא כסף מרשותו, ולתיתו לאדם שלישי, הריהו מתחייב לפרוע לו את הכסף שהוציא, "מדין ערב". יסודו של חיוב זה, בהנאה שנהנה המבקש מן הנותן, שעה שהוא מוציא כסף מרשותו, לפי בקשתו. הנאה זו היא הנאת אמון המחייבת ערב רגיל; לפיכך, התחייבות זו קרויה "התחייבות מדין ערב". לעיל64 הסברנו גם מדוע חיוב זה יכול להתקיים על אף היעדר חיוב נערב, ואילו בערבות רגילה הערבות בטלה בהיעדר חיוב נערב. מכל מקום, המכנה המשותף להם הוא - הנאת האמון היוצרת את החיוב. אפשר לראות, בהשוואת הסוגים השונים של ערבים, הקבלה בין מידת חבותם לבין מידת הנאת האמון שיש להם. ערב רגיל, חבותו מותנית באי יכולת הנושה לגבות מן החייב; ערב-קבלן, חבותו מותנית באי רצונו של הנושה לגבות מן החייב; והמתחייב "מדין ערב", חבותו היא שלמה, שאין אחר משתתף עמו בחובו. ככל שקיבל ערב על עצמו חבות גדולה יותר, סמיכת הנושה עליו רבה יותר, וממילא הנאת הערב מן האמון גדלה; מכאן, מוצדק שהנאת האמון המוגברת תחייב את הערב - בתמורה - בחבות גדולה יותר65. נמצא, שבעוד שמידת החבות נקבעת לפי מה שקיבל הערב על עצמו, הרי מצטרף לכך היסוד המשלים של הנאת האמון, להטיל מכוחה את החיוב על הערב, במידת החבות שקיבל על עצמו. כאן מתעוררת השאלה, מה מיוחד בהתחייבות "מדין ערב", לעומת כל התחייבות אחרת? בלשון אחרת, מאחר שכל אדם רשאי לקבל על עצמו כל התחייבות שירצה, מדוע נחוץ כאן יסוד של הנאת האמון כדי לחייב את המתחייב? בערבות רגילה, אין שאלה זו קיימת: מאחר שערבות רגילה פגומה באסמכתא, בהיותה התחייבות המותנית באי יכלתו של הנושה לגבות מן החייב, הרי לא הייתה הערבות תקפה בלי הנאת האמון, כפי שהסברנו לעיל66. אך בהתחייבות מדין ערב אין אסמכתא - ההתחייבות אינה מותנית בתנאי כלשהו67. אם כך, לכאורה, מיותרת הנאת האמון. [79] את התשובה לשאלה זו יש לחלק לשני חלקים, בשל חילוקי התפיסות הקיימים אצל הפרשנים בשאלה האם חיוב הערב הוא התחייבות עצמית או חיוב מסוג אחר - חילוקי תפיסות שעסקנו בהם לעיל68. לפי התפיסה שחיוב הערב אינו התחייבות עצמית, אלא חיוב לתת תמורה להנאת האמון69, התשובה היא פשוטה. היסוד של הנאת האמון בהתחייבות מדין ערב, משנה את אופי החיוב שינוי מהותי. לא תהיה זאת התחייבות עצמית, אלא חיוב לתת תמורה על הנאת האמון שהוא מקבל. לעומת זאת, יש תפיסה שלפיה ערבות רגילה היא חיוב של התחייבות עצמית, והנאת האמון באה רק לבטל את האסמכתא. אם כך, גם התחייבות מדין ערב היא התחייבות עצמית; ממילא לא תתקבל כאן התשובה דלעיל, שהיסוד של הנאת האמון שיש כאן משנה את אופי החיוב. במקום זאת, נצביע, כתשובה לשאלה הנ"ל, על הנפקויות המעשיות מהנאת האמון, המבדילות בין התחייבות זו לכל התחייבות אחרת70. ראשית, בהתחייבות רגילה, צריך המתחייב להראות את רצינות כוונתו, באחת משלוש דרכים: אמירת "אתם עדי"; כתיבת שטר; או אמירת "הריני חייב לך בשטר"71. לעומת זאת, בהתחייבות מדין ערב, נראה שאינו צריך לעשות כן, כי רצינות כוונתו מוכחת על ידי הנאת האמון72. שנית, התחייבות רגילה לא תיתכן בלי שהמתחייב יקבל על עצמו במפורש לשלם, ואילו לגבי המתחייב מדין ערב, יש אומרים שאינו צריך לפרש שהוא מקבל על עצמו לשלם, ודי שיבקש מן ה"נותן" להוציא מכספו, כדי שיחויב73. הסיבה לזה היא שיש כאן הנאת האמון היוצרת אצלו גמירת דעת, ולכן גם בלי שיאמר זאת, אנו מניחים שהוא מקבל על עצמו לשלם, כשם שבערבות רגילה הנאת האמון יוצרת גמירת דעת הדוחה את האסמכתא; במיוחד שהוא יודע כאן שהוציא הנושה מכספו על סמך זה שיחזיר לו. ב. בפיסקה זו נעסוק בהיקפה של התחייבות מדין ערב, לאחר שביררנו את מהותה. בפיסקאות הבאות נביא דוגמאות להתחייבות, ונעסוק בלשון הבקשה, ובמקרה המיוחד שאין מי שזוכה בכסף שהוצא. ג. המתחייב מדין ערב, בבקשו מאחר להוציא כסף, אינו יכול להתחייב בסכום העולה על הסכום שהוציא הלה. לדוגמה, האומר לחברו "תן מאה זוז לפלוני ואתן לך מאתיים", אין התחייבותו תופסת74, ויהיה חייב רק מאה, כסכום שהוציא הלה לבקשתו. הנאת האמון שיש למבקש מן העובדה שהוציא הנושה על פיו מאה זוז, יכולה לחייבו רק בסכום זה, כשם שבערבות רגילה חבות הערב לא תעלה על הסכום שהוציא הנושה על פיו75. אך לפי האמור לעיל, ייתכן שיש לחייבו במאתיים זוז בתור מתחייב בהתחייבות עצמית [80]רגילה, גם בלא הייחוד של התחייבות מדין ערב. אלא שנוכל לחייבו כך רק בתנאי שגילה את רצינות כוונתו, באחת הדרכים שנמנו לעיל, כנחוץ בכל מתחייב התחייבות עצמית, כשאין הנאת האמון. אולם יש מי שאומר, שהמתחייב מדין ערב יהיה חייב לשלם סכום גבוה יותר מן הסכום שביקש מחברו להוציא, אם מחמת בקשתו, הפסיד הנותן אפשרות להרוויח. דוגמה לדבר: אדם הנותן לאחר כסף כדי שיקנה עבורו חפץ העשוי להביא לו רווח, ולא קנה. השליח חייב לפרוע לנותן לפי הסכום שהיה יכול להרוויח, מדין ערב, משום הנאתו מן העובדה שסמך עליו ונתן לו את כספו76. חיוב זה חל דווקא במקום שהיה ברור שהיה הנותן יכול להרוויח רווח זה, אבל אם לא היה הרווח - והנזק במניעתו - בטוח, הוא פטור, ככל "מבטל כיסו של חברו"77. ד. אם המתחייב מדין ערב קיבל על עצמו לשלם כל סכום שיתן ה"נותן" לאדם השלישי, בלי לקבוע את הסכום, יחולו חילוקי הדעות שהבאנו לעיל78 בקשר לערבות רגילה על סכום שאינו קצוב. הרמב"ם, הסבור שאין ערב רגיל יכול להתחייב בערבות על חוב שאינו קצוב, פוסל גם התחייבות מדין ערב כשאינה קצובה79. שאר הפוסקים, שאינם מטילים הגבלה זו בערבות רגילה, מכשירים גם כאן, בהתחייבות שלא נקבו בערכה במפורש, בעת ההתחייבות80. אך נראה שגם לפי דעה זו, יהיה צורך בעשיית קניין כדי שתתפוס ההתחייבות, כשם שדרוש קניין בערבות רגילה על סכום שאינו קצוב, לפי חלק מן הפוסקים, כפי שהבאנו שם. היה מקום לומר, שאין כאן צורך בקניין, משום שיש כאן הנאת האמון שיכולה לגבור על הפגם בגמירת הדעת שמחמת אי ידיעת הקצבה, ורק בערבות רגילה דרוש קניין, משום שהנאת האמון "מנוצלת" כדי לגבור על האסמכתא שבערבות, שאינה קיימת כאן, כאמור לעיל. ברם, ייתכן שאין שיש בהנאת האמון כוח לדחות פגם כלשהו, מלבד האסמכתא שבערבות, שמצאנו לגביה במפורש שהיא נדחית על ידה, והיא אסמכתא קלושה, כפי שנראה להלן81. גם בשאלת התחייבות לאדם שאינו ידוע, הדין יהיה כמו בערבות לנושה שאינו ידוע. הפוסקים הפוטרים בערבות רגילה, מאחת הסיבות שמנינו לעיל82, יפטרו גם כאן83, משום [81]שהסיבות הללו אינן תלויות בקיומו של חייב עיקרי, כפי שייווכח המעיין שם, והן קיימות גם כאן. לעומת זאת, מי שמחייב בערבות רגילה, ואינו רואה שם שום סיבה לפטור, יחייב גם כאן84. נראה שדין התחייבות מדין ערב כדין ערבות רגילה, גם לעניין מקרה שהתנה המתחייב את חיובו בתנאי מתלה ההופך אותו לאסמכתא85. בערבות רגילה המותנית בהתנאה נוספת, מלבד התנאי "אם לא יוכל הנושה לגבות מן החייב", נחלקו הפוסקים בשאלה אם הערבות תופסת אם לאו86. הדעת נותנת, שמחלוקת זו קיימת גם לעניין התחייבות מדין ערב87, משום שיסודות המחלוקת הם בתפיסת משמעותה של הנאת האמון וכוחה88, והנאת האמון משותפת לשני סוגי הערבות. ה. המתחייב יפרע את חיובו בקרקע מסוג "בינונית", כמוחייב רגיל89. זאת, לעומת דינו של ערב רגיל, שסוג הקרקע שהוא פורע ממנה, נקבע על פי סוג החיוב הנערב, כפי שנראה להלן90. ו. כל האמור כאן נכון אף כשלא היה המבקש חייב דבר לאדם השלישי לפני הבקשה, אלא ביקש מן הנותן לתת מתנה לאדם השלישי, ואז אנו מחייבים את המבקש בהתחייבות מדין ערב. קל וחומר, שאם היה המבקש חייב דבר למקבל, אפשר לחייבו מאותה סיבה. ואמנם, יש מי שהסבירו את זכות החזרה של הפורע חוב עבור חברו שביקש זאת ממנו, מטעם התחייבות מדין ערב91. למעשה, גם מי שהסבירו את זכות החזרה שם מטעם שליחות92, אין נימוקם נימוק בלעדי למקרה שהיה זה חוב שנפרע. בכל התחייבות מדין ערב, אפשר לראות את הנותן כנותן בשליחותו של המבקש, דהיינו, כאילו נתן המבקש בעצמו למקבל מכספי הנותן, דבר המחייב את המבקש להחזיר לנותן את מה שלקח ממנו93. [82] בכל זאת, יש עדיפות למקרה שהיה זה חוב שנפרע, על מקרה אחר. במקרה זה, יחויב המבקש (הוא החייב) גם אם לא קיבל על עצמו התחייבות מפורשת לפרוע לנותן, גם לדעה94 האומרת שכרגיל, אין חיוב מדין ערב במי שלא קיבל על עצמו במפורש לפרוע95. לעדיפות זו סיבות אחדות. ראשית, אם פרע הנותן חוב של המבקש, יכול הנותן לטעון כלפי המבקש: "הבאתי לך תועלת, שמנעתי ממך תביעה עתידית של הנושה שלך". אילו פרע הנותן בלא בקשה מצד אדם זה (שהיה חייב לשלישי), לא הייתה לו זכות לתבוע ממנו החזר, משום שהיה הלה משיב לו: "הייתי יכול לשכנע את הנושה למחול לי על חובי"96. ברם, כאן, שביקש ממנו החייב לפרוע, הוא מראה שלא היה בדעתו לנסות לשכנע את הנושה למחול לו. משום כך, זכאי הנותן לתשלום על התועלת שהיסב למבקש, אף על פי שלא התחייב המבקש לשלם לו תמורתה. אבל תועלת זו אינה קיימת בבקשה לתת מתנה, וממילא לא נוכל לחייב שם בלי התחייבות מפורשת מצד המבקש. שנית, כשפרע הנותן חוב של המבקש, הוא יוכל לדרוש שכר מן המבקש, כפועל שעסק במלאכתו. אילולא ביקש ממנו החייב לפרוע, לא היה יכול לדרוש דבר, מכיוון שפירעון חוב של אחר, אינו מוגדר כהבאת תועלת, אלא כמניעת נזק - "מבריח ארי מנכסי חברו"97. כעת, כשביקש ממנו לפרוע, הרי הוא כאילו העסיק אותו כפועל להבריח ארי משדהו, והמעסיק פועל חייב לשלם לו, גם אם לא הבטיח לשלם לו, אלא רק ביקש ממנו לעבוד בשבילו. זאת בניגוד למבקש מחברו לתת מתנה לאחר, שאם לא התחייב לשלם לו, איננו יכולים לחייבו כמעסיק פועל במלאכתו, כי ה"פועל" עסק במלאכת חברו (נתינת המתנה), והאומר לפועל לעסוק במלאכת חברו פטור מלשלם לו אם לא התחייב כלפיו98. שלישית, המבקש מחברו להוציא מכספו, ואינו מתחייב במפורש לשלם לו, איננו יודעים אם כוונתו לשלם לו, אם לאו. אך כשהייתה זו בקשה לפרוע חוב, יש לשער שהתכוון המבקש לשלם לנותן, מכיוון שהוא עשה לו טובה, גם אם אין טובה זו מוגדרת כתועלת מוחשית; ואילו כשהייתה זו בקשה לתת מתנה, אין לנו סיבה לשער שכוונת המבקש הייתה לשלם. הבדל זה באומדן כוונת המבקשים, קובע את ההבדל האמור ביניהם בדין99. 2. דוגמאות נביא כאן דוגמאות אחדות להתחייבות מדין ערב, המופיעות במקורות. חלק מהן פשוטות, וחלק מהן מורכבות יותר, שיש לחיוב הנוצר בהן השלכות שונות, אף בתחום האיסורי, מעבר לתחום הממוני. א) האומר לחברו: "פדה את פלוני מבית האסורים, ואשלם לך מה שתצטרך לפרוע לפדיונו", חייב לשלם לו את כל מה שהוציא בפדיון, מדין ערב100. [83] ב) ראובן ושמעון הם שותפים, ולוו יחד כסף מלוי. בא לוי לגבות מהם את חובו בלי להביא את שטרו, ולא רצו לפרוע לו בלא שיחזיר להם את שטר החוב. לבסוף, ביקש ראובן משמעון שיפרע ללוי מכספם המשותף, והבטיח לשמעון להשיג עבורו את השטר. בינתיים מת לוי, ותבעו יורשיו את ראובן ואת שמעון, בעזרת שטר החוב, וראובן ושמעון הוצרכו לפרוע את החוב, מכיוון שלא הייתה להם ראיה על פירעונם הקודם. הרשב"א101 פסק, שראובן חייב לשלם לשמעון את מה שפרע (חינם) מתחילה, מכיוון ששמעון הוציא את הכסף מרשותו על פי בקשתו (של ראובן), ונמצא שראובן חייב מדין ערב. ג) המבקש מחברו להשאיל לו את בהמתו, ואומר לו "שלח אותה אלי עם פלוני", יהא חייב באחריותה משעה שישלח לו חברו את הבהמה. כיוון שהוציא חברו את הבהמה מרשותו לפי בקשתו, הרי הוא מתחייב לו בדמי הבהמה, מדין ערב102. ד) הגמרא103 אומרת, שהאומר לחברו "תן מנה לפלוני וייקנו לך נכסי", יזכה חברו בנכסיו מדין ערב, אם יתן את המנה לאותו פלוני. כיוון שהוציא הלה מנה על פיו, הוא מתחייב לתת לו מנה מדין ערב, והנכסים נקנים לו תמורת המנה, לפי ההסכם104. לדעת הטור105, לאחר נתינת המנה לאותו פלוני יצטרך הנותן לומר למבקש: "ייקנו לי נכסיך בכסף שנתתי לפלוני". הוא סבור שצריך שייאמרו הדברים לאחר נתינת הכסף, שהיא יוצרת את העברת הנכסים, כדי שתהיה העסקה ברורה106. ברם, פוסקים אחרים לא דרשו את האמירה107, משום שלדעתם נתינת המנה מעידה על הסכמת הנותן לעסקה108. גם לדעת הטור, אם לא אמר כך הנותן, יהיה המבקש חייב לפרוע לו מנה, מדין ערב; הסכמתו המפורשת של הקונה-הנותן דרושה רק להקניית הנכסים109. ה) בדרך כלל, אדם מקדש אשה בכסף או בשווה כסף שהוא נותן לה110. אבל הוא [84]יכול לקדש אותה גם על ידי נתינת הכסף לאדם אחר, כשהיא אומרת לו: "תן מנה (סכום כסף) לפלוני, ואתקדש לך". הגמרא אומרת שבכגון זה האשה מקודשת, מדין ערב111. הסברים אחדים לדבר. הסבר אחד הוא, שאילולא הייתה האשה מתקדשת, הייתה חייבת לפרוע לאדם זה שהוציא כסף על פיה, מדין ערב, וקידושין אלו תופסים כיון שהם פוטרים אותה מחיוב זה112. הסבר אחר אומר, שההנאה שהאשה נהנית משום שנעשה רצונה, שווה לה ככסף, כהנאת האמון שנהנה בה ערב רגיל, ותמורת הנאה זו, היא מתקדשת113. לפי הסבר שלישי, רואים כאילו קיבלה האשה את הכסף ועשתה בו את רצונה, כיון שרצונה הוא שיגיע הכסף לאותו פלוני, ורצונה מתבצע על ידי המקדש. זה מקביל לערב, המתחייב מסיבה דומה: רואים כאילו קיבל את הכסף, ועשה בו את רצונו, כיוון שרצונו הוא שיינתן הכסף לחייב, ונתינה זו מתקיימת באמצעות הנושה114. ו) אסור למלווה לעשות הסכם עם מי שלווה ממנו, שהוא (הלווה) יתן לאדם שלישי סכום מסוים, מעבר לסכום החוב, תמורת מתן ההלוואה. אם יתן הלווה את הכסף לאדם השלישי, הרי זה כאילו הוא נותן את הכסף למלווה עצמו (המבקש), מדין ערב, ונתינה למלווה אסורה באיסור ריבית115. אפשר להבין זאת בשלוש דרכים, במקביל לשלושת ההסברים שהבאנו לגבי קידושי אשה. ראשית, המלווה היה חייב לשלם ללווה תמורת מה שהוציא מכספו על פיו, מדין ערב, ועתה כשויתר לו הלווה על חיוב זה בתמורה לנתינת ההלוואה, נהנה המלווה בסכום זה, וזוהי ריבית. שנית, המלווה נהנה כשהוציא הלווה מכספו על פיו, כמו הנאת האמון, ונמצא שהלווה מהנה את המלווה תמורת ההלוואה, וזוהי ריבית. שלישית, רואים כאילו קיבל המלווה עצמו את הכסף, ומשתמש בו בנתינתו לאדם השלישי באמצעות הלווה116. לפי ר' צבי הירש גלונא117, יכול הלווה לתבוע מן המלווה לשלם לו את מה שהוציא על פיו, וזאת כבכל התחייבות מדין ערב, שהמבקש מחברו לתת כסף לאחר, נעשה ערב, והנותן זכאי לדרוש את ההחזר מן המבקש. אך דעה אחרת אומרת שאין הוא יכול לתבעו, מאחר שהיה הסכם בינו לבין המלווה, שתמורת ההוצאה הזאת, הוא ילווה לו118. [85] ז) מי שאסר על חברו בנדר לקבל הנאה ממנו, אסור לו לההנות אותו אפילו על ידי שליח, היינו שיאמר לאחר "תן לו, ואני אתן לך". סיבת הדבר היא, שהשליח הוציא כסף על פיו, והוא מתחייב לו מדין ערב; וכיוון שנתחייב על ידי מעשה השליח, הרי זה כאילו עשה את המעשה בעצמו119. ח) חייב הבא לפרוע את חובו לנושהו, ואמר לו הנושה "תן את הכסף לפלוני", יוכל לתת את הכסף לאותו פלוני, ויופטר מאחריות על הכסף של החוב, כאילו נתן את הסכום לנושה עצמו. זאת, אף על פי שבדרך כלל אין חייב מופטר מחובו על ידי נתינת הכסף לאדם שלישי, כמובן. בדבריו כאן, קיבל הנושה על עצמו לפטור את החייב מחובו אם יתן את כספי החוב לאותו פלוני, והתחייבותו זו תופסת מדין ערב120. ט) מי ששכר פועלים לעבוד בשבילו, וחזר בו לפני שהתחילו לעבוד, וכתוצאה מכך הפסידו את האפשרות למצוא עבודה אצל מעסיק אחר, חייב השוכרם לשלם להם מדין ערב. מאחר שהפסידו בגלל בקשתו, חלה עליו התחייבות מדין ערב121. י) אדם שכר פועלים לעבודה, ושלח אותם לעבוד בשדה של אחר, בלי שידעו הפועלים שזוהי שדה של אחר, ובלי שידע האחר על העניין. אדם זה חייב לשלם לפועלים אף שלא נהנה מהם. כיוון שהפסידו הפועלים על פיו יום עבודה, הוא חייב לשלם להם מדין ערב122. 3. לשון הבקשה ככלל, דינה של לשון הבקשה המחייבת בהתחייבות "מדין ערב", יהיה כדין הלשון המחייבת בערבות רגילה123. בדרך כלל, מורכבת הבקשה מהוראה למסור כסף, והתחייבות להחזירו. אם הייתה רק בקשת מסירה, בלי התחייבות לפרוע, יש אומרים שלא יחויב המבקש לפרוע124, משום שייתכן שחשב שיתן הלה כדי למלא את בקשתו, גם שלא על מנת לקבל החזר, או שחשב שידאג הלה לקבל החזר מן האדם השלישי125. ברם, אחרים אומרים, שגם אם המבקש לא התחייב במפורש לפרוע, הוא חייב126, ורק כשהמבקש רוצה להפוך את חיובו הכספי הפשוט [86]לחיוב מורכב יותר, כמו באחדות מן הדוגמאות לעיל127, הוא צריך לפרט זאת. חילוקי דעות אלו מקבילים לחילוקי הדעות הקיימים בשאלה המקבילה בערבות רגילה - דינו של ערב, שאמר לנושה "תן לו" ולא אמר "ואני ערב"128. לגבי המקרה ההפוך, שיש התחייבות לפרוע, ואין הוראה לתשלום, הרי בעוד בערבות רגילה שאלה זו היא מעשית129, בענייננו אין היא מעשית. בערבות רגילה מצוי שיאמר הערב רק "אני ערב", וכוונתו ברורה, מאחר שבאותה שעה נוצר חוב אחר. אבל כאן, איך יאמר המתחייב רק "אני מתחייב לשלם לך כך וכך", כשאינו מבהיר לחברו שהתחייבותו היא משום שהלה נותן כסף לאדם שלישי? בלי הבהרה זו, אין ניכר שיש קשר בין התחייבותו לבין הנתינה, קשר היוצר את הנאת האמון המחייבת. אם יש מקום לחייב, יהא זה כשהיה דבר הדומה לבקשה למסור כסף, אך היא לא הייתה מפורשת. דוגמה לכך, האומר "כל הנותן לפלוני, אני אפרע לו", שהיא התחייבות לאדם שאינו ידוע130. דוגמה נוספת יכולה להיות כשבאה ההצעה בכיוון ההפוך: מוציא הכסף אמר "אתן כסף לפלוני, ואתה תתחייב לי", והלה הביע הסכמה. כאן יחויב המתחייב131, כשם שערב רגיל חייב אף אם הנושה הוא שהציע את הערבות132. אך כשהוא אינו אומר במפורש שהוא מוכן להתחייב, וגם אינו מבקש בקשה מפורשת, יהיה פטור לכל הדעות. לדוגמה, מי שאסר על חברו בנדר ליהנות ממנו, ואמר לחנווני: "פלוני מודר הנאה ממני ואין לו מה לאכול ואיני יודע מה אעשה", והחנווני נתן לחברו לאכול, הוא יהיה פטור מלשלם לחנווני את שהוציא החנווני, משום שלא פירש בדבריו בקשה או התחייבות133. 4. הוצאת כסף שאין מי שיזכה בו א. כל האמור עד כאן, אמור כשנתן הנותן את הכסף לאדם שיזכה בו. כך מתחייב המבקש מדין ערב, מחמת הנאת האמון, כפי שהסברנו לעיל134. אך אם לא נתן הנותן את הכסף לאדם שיזכה בו, אלא הוא הוציא את הכסף מרשותו ולא זכה בו אדם לאחר מכן135, [87]קיימים חילוקי דעות בין הראשונים, בשאלה אם יש לחייב את המבקש מדין ערב. הדברים תלויים בהבדלים בתפיסת היסוד של חיוב ערב, כפי שנראה להלן. אלא שבערבות רגילה, שיש בה חיוב נערב, אין מקום לשאלה זו, כי אם יש חיוב נערב, סימן שהיה מי שזכה בכסף שהוצא, והוא החייב136. רק בהתחייבות מדין ערב, יש מקום לדון בשאלה זו. יש לשאלה זו השלכות גם במקרים השונים שמנינו לעיל137, שהתחייבות מדין ערב משמשת בהם יסוד לחיובים וליחסים משפטיים אחרים. ב. בפשטות, המבקש חייב גם כשאין מי שזכה בכסף שהוציא הנותן, וכך היא אמנם דעת הרמב"ן138. הוא סבור, שחיוב הערב מבוסס רק על הנאת האמון, הבאה לערב משום שהנושה - או הנותן, בהתחייבות מדין ערב - מוציא כסף על פיו, ואין החיוב מבוסס על שום יסוד נוסף. לפיכך, אין משנה אם יש מי שנהנה מכסף זה, או שהכסף הולך לאבדון - בכל מקרה יחויב הערב139. גם לדעה זו, אפשר שיופטר הערב משום שלא היה מי שקיבל את הכסף שהוצא. הכוונה למקרה ששם הנותן את כספו על הרצפה, כך שעדיין יכול הנותן לקחת את כספו בחזרה. כאן, לא עשה הנותן שום ויתור כלפי הערב, שהרי מצבו כעת אינו נחות ממצבו לפני "הוצאת" הכסף מרשותו; ואם כך, לא נהנה הערב הנאת האמון שתחייב אותו. משום כך, הוא יהיה פטור. דוגמה לכך: האומר לחברו לשלוח לו את בהמתו, ושתבוא מעצמה, והוא ישתמש בה בתור שואל; והלה שלח אותה, והתחילה ללכת אל המבקש, אלא שמתה לפני שהגיעה אליו. כיוון שבעל הבהמה היה יכול להחזיר לעצמו את בהמתו בעודה בדרך לפני שמתה, הוא לא ויתר מאומה כששלח אותה על פי בקשת האחר, ולכן אין סיבה שיהיה האחר חייב140. אך אם הניח הנותן את כספו (לבקשת האחר) במקום שאינו משתמר בו, והלך לו, תיחשב פעולתו לויתור, מכיוון שבעזיבתו את המקום הסתכן באפשרות שייעלם הכסף משם, ולכן יחויב הערב. גם אם לאחר מכן חזר הנותן לשם ונטל את כספו, הערב חייב, כי בכל זאת, עשה הנותן ויתור בעת שעזב את המקום, ובאותו רגע חויב הערב; העובדה שלקח את כספו בחזרה לאחר מכן, תיחשב כאילו מצא מציאה. לעניין זה, הגדרת "מקום שאינו משתמר בו" היא: מקום שלפי דיני השבת אבדה141 אין המוצא שם מציאה מחויב להחזירה לבעליה, משום שמניחים שבעל המציאה התייאש מלקבל אותה, לאחר שנפלה ממנו142 במקום כזה שאינה משתמרת בו143. כשם שאדם המאבד חפץ במקום זה, [88]מתייאש מן הסיכוי לקבלו בחזרה, כך אדם המניח כסף במקום זה, ועוזב את המקום, על אף ידיעתו שהסיכוי שימצא אותו מאוחר יותר הוא סיכוי קטן, עושה בכך ויתור; ומי שביקש ממנו לעשות זאת, נהנה משום שהלה מוותר לבקשתו. ג. לעומת דעה זו, סבור הרשב"א144, שאין לחייב את הערב כשאין אדם שלישי זוכה בכסף שהוצא. לדעתו, מלבד היסוד של הנאת האמון המחייבת את הערב, כפי שנזכר בגמרא145, יש יסוד אחר שבלעדיו לא תיכון ערבות. יסוד זה הוא, שהערב גומר בדעתו להתחייב כיוון שנהנה אדם אחר ממילוי בקשתו146. לשון אחרת: כשאותו אדם זוכה בכסף, רואים אותו כאילו הוא זוכה בכסף בשביל הערב, כלומר, כאילו הערב מקבל את הכסף, וזה מחייב אותו147. מאחר שיסוד זה נחוץ כדי שתחול ערבות, הרי כשיסוד זה נעדר, משום שאין מי שזכה בכסף, אי אפשר לחייב את הערב. ברם, אם יעשה הערב קניין על התחייבותו, נוכל לחייבו, גם לשיטה זו, גם אם אין מי שנהנה בכסף שהוצא148. לא יהיה זה גרוע מכל התחייבות אחרת, התופסת בעשיית קניין149 גם אם לא הוציא מקבל ההתחייבות מאומה על פי המתחייב. כשם שאם אין לערב הנאת האמון, עשיית הקניין משלימה את החסרון150, כך כשנעדר היסוד השני בחיוב, זכיית אדם בכסף, הקניין משלים את החסר. נפרט להלן מקרים אחדים של התחייבות מדין ערב, שהמבקש מופטר בהם לפי דעת הרשב"א, משום שאין מי שזוכה בכסף שהוציא ה"נותן". לגבי מקצת ממקרים אלו, יש חילוקי דעות בשאלה אם אמנם יש לכללם בכלל זה, היינו, אם יש לראות את הכסף כאילו לא נהנה בו איש. נציין חילוקי דעות אלו במקומם. א) המקרה הקלאסי לעניין זה, המשמש דוגמה בהרבה מן המקורות151, הוא האומר לחברו "זרוק מנה [סכום כסף] לים". כשממלא הלה את בקשתו, וזורק את הכסף לים, איש לא נהנה בו; לפיכך המבקש פטור, לדעת הרשב"א. אך אם הצליח מישהו למשות את הכסף מן הים, נראה שיחויב הערב, כיון שהנאתו של אותו אדם יכולה לחייב את הערב152. [89] ב) מקרה אחר הוא, של האומר "תן אוכל לכלב"153. אף על פי שנהנה הכלב מן האוכל, אין הנאה זו מחייבת את המבקש, כי צריך שייהנה אדם ממה שהוציא הנותן. ג) מי שאמר לחברו "שלח בהמתך לחופשי", ומתה הבהמה, אין אומרים שהוא חייב בדמיה מדין ערב, שכן לא זכה איש בבהמה154. ד) "תן מנה על גבי סלע" היא בקשת נתינה, שאין מי שנהנה ממנה. לפיכך, היא אינה מחייבת מדין ערב, לפי שיטה זו, גם אם הסלע הוא במקום שדבר ששמים עליו אינו משתמר, שאז זהו ויתור מצד הנותן155. ה) המבקש מחברו "קרע את כסותך", מבקש ממנו בדבריו אלו להוציא הוצאה, היינו ההפרש בין ערכה של הכסות לפני הקריעה, לבין ערכה לאחר הקריעה. אך מכיוון שאין מי שייהנה מהוצאה זו, אין לחייב את המבקש מדין ערב156. ו) מעשה היה בראובן שהייתה לו פרה, והיה ירא לשחטה, שמא תימצא טרפה ותיאסר באכילה, והעדיף להחזיקה חיה, כדי להבטיח את ערכה. אמר לו שמעון: "שחוט אותה, ואם תימצא טרפה, אתן לך בעד בשרה כך וכך"; ושחטה ראובן על פיו, ונמצאה טרפה. הרא"ש157 פסק ששמעון פטור מלשלם. אין לחייב אותו מדין ערב על שביקש מראובן להוציא הוצאה, מכיוון שאין מי שנהנה מהוצאה זו, היינו הפיכתה מבהמה חיה בעלת ערך, לבשר האסור באכילה158. ז) גם כשקיבל אדם את הכסף, אם אינו בן דעת ובן זכייה מבחינה משפטית, הרי זה כאילו נזרק הכסף לים. לפיכך, האומר לחברו לתת כסף לחרש, לשוטה או לקטן, לא יחויב מדין ערב, לשיטה זו159. זאת, גם אם לא היה יכול לקחת את הכסף בחזרה לאחר שנתנו להם, כגון שאבד מידיהם, כך שזהו ויתור מצדו160. כפי שהסברנו, לפי שיטה זו, ערב חייב משום שכאשר האדם האחר זוכה בכסף, הרי הוא כאילו זוכה בו בעבור הערב, כלומר, כאילו הערב מקבל את הכסף. אם כך, צריך שיהיה למקבל הכסף כושר משפטי לזכות עבור אדם אחר, ותנאי זה אינו קיים בנתינה לחרש, לשוטה או לקטן161. אך דבר זה אינו מוסכם. יש אומרים, שגם לפי השיטה שצריך שיהיה מי שיזכה בכסף, כדי שיחויב הערב, די שיקבלו חרש, שוטה או קטן את הכסף, משום שסוף כל סוף נהנה ממנו אדם, [90]ואין הוא הולך לאבדון162. קיימת גם דעת ביניים, ולפיה נתינה לקטן מחייבת את הערב, אך לא כן נתינה לחרש או לשוטה, משום שכוח הקטן בזכייתו גדול - לדעה זו - משל חרש ומשל שוטה163. ח) גם כשזכה בכסף אדם בן זכייה, אם לא נהנה ממנו, כגון שקיבל אותו לשמירה בלבד, אין קבלתו מחייבת את הערב. כך הוא הדין, לפי מה שכתבנו לעיל, שנימוקה של שיטה זו הוא שהערב גומר בדעתו להתחייב, משום שנהנה אדם אחר על פי בקשתו; אם כך, כאן, שאין מי שנהנה, אין לחייב את הערב164. ברם, אם נתפוס כנימוק העיקרי לשיטה זו, שרואים כאילו מקבל הכסף מקבל אותו בעבור הערב, הרי די שיקבל אותו כדי שיחויב הערב, ואין צורך שייהנה ממנו; וממילא, יחויב הערב במקרה שלפנינו165. ט) יש מי שאומר שנתינה להקדש דינה כדין זריקה לים, משום שכאן אין אדם מסוים נהנה בכסף, ולהקדש עצמו אין כושר משפטי לזכות עבור אדם אחר, ואין המבקש מתחייב מדין ערב166. אך נראה שגם לדעה זו, נתינה לצדקה מחייבת את הערב, משום שעניים מקבלים את הכסף, ואינם נחותים מאדם אחר המקבל את הכסף. ד. לא הוכרעה מחלוקת זו, אם התחייבות מדין ערב תופסת כשאין מי שזוכה בכסף שהוציא הנותן. שתי הדעות הובאו בהלכה, הן לעניין החיוב הממוני המקורי של המבקש כלפי הנותן167 והן לעניין השלכותיו של חיוב זה בתחומים איסוריים168. פרק חמישי התחייבות עצמאית בערב רגיל 1. כללי ראינו בדיוננו בסעיף זה, שבצד ערבות רגילה, התלויה בקיומו של חיוב נערב, תיתכן גם ערבות שאינה ערבות על חיוב, והיא קרויה "התחייבות מדין ערב". שני סוגי הערבות, תוקפם מבוסס על הנאת האמון, ההנאה שנהנה המתחייב במה שהאחר מוציא כסף מרשותו על פיו. הסיבה להבדל בין שני סוגי הערבות - שבזו צריך שיהיה חיוב עיקרי ובזו אין [91]צורך בו - יסודה בכוונת המתחייב. כוונה זו שונה בשני המקרים. אם דובר שיהיה חיוב עיקרי שתינתן עליו הערבות, הערב מתכוון להתחייב על דעת שיהיה חיוב עיקרי; משום כך, אם לא יהיה חיוב עיקרי, לא יחויב. לעומת זאת, אם לא דובר שיהיה חיוב עיקרי, אין היעדר חיוב זה פוגם בחיובו של המתחייב "מדין ערב", משום שהתכוון שתהיה התחייבותו התחייבות עצמאית. יש במשפט העברי מקרים אחדים של ערבות שדובר בהם בין הצדדים שיהיה חיוב עיקרי, שמקבל הכסף יהיה מחויב להחזירו, אך למעשה אין חיוב עיקרי. המקרים מתחלקים לשתי קבוצות: בקבוצה אחת, ה"חייב" פטור עקב הסכם בין הנושה לבין הערב, שהערב ישא בחבות בלעדית; בקבוצה השנייה, החייב פטור משום שאין לו קשר עסקי שלם עם הנושה, גם בלי שיהיה הסכם מפורש לפטרו. נפתח בקבוצה הראשונה. מקרה אחד הוא, של ערב "שלוף דוץ", כשדובר מראש שיהיה מקבל הכסף חייב כלפי הנושה, אולם כבר בעת מסירת הכסף, מקבל הערב על עצמו התחייבות שהוא למעשה יהיה החייב היחיד, ושיוכל הנושה לפנות רק אליו, ולא אל ה"חייב", מקבל הכסף. מקרה שני הוא, כאשר הערבות ניתנת זמן מה לאחר שנכנס החוב לתוקפו, אך כאשר היא ניתנת, פוטר הנושה את החייב, והערב נותר חייב יחיד. בשני המקרים, מקבל הערב על עצמו חבות מלאה ובלעדית בחוב; זהו ההסכם בינו ובין הנושה (ובין החייב). גם בקבוצה השנייה שני מקרים. המקרה הראשון הוא של ערב שהעביר את הכסף מן הנושה לחייב; השני הוא של ערב שביקש את הכסף עבור החייב, והחייב לא דיבר כלל עם הנושה. בשני מקרים אלו, ה"חייב" אינו פטור עקב הסכם מפורש בין הערב לבין הנושה - כבמקרים הקודמים - אלא הוא מופטר משום שאין קשר עסקי גמור בינו לבין הנושה. במקרה הראשון, לא קיבל את הכסף מידי הנושה; במקרה השני, לא ביקש אותו ממנו. לכאורה, חיוב הערב במקרים אלו חסר תוקף. אמרנו לעיל, שאם דובר שיהיה חיוב עיקרי, לא תתפוס ערבות אם לא יהיה חיוב עיקרי. אם כך, מדוע כאן מחויב הערב אף על פי שאין חיוב עיקרי? התשובה לכך נובעת ממה שהסברנו, שהסיבה שאם דובר על חיוב עיקרי, פטור הערב אם אין חיוב עיקרי, היא משום שהערב היה מוכן להתחייב רק בתנאי שיהיה חיוב עיקרי. כאן, ידע הערב שלא יהיה חיוב עיקרי, לפי ההסכם עם הנושה או לפי דרך יצירת החוב. אם כן, ברור שהוא אינו מבקש שיהיה חיוב עיקרי. משום כך, יש תוקף לחיוב הערב במקרים אלו. בכל המקרים האלו, תוקפו של חיוב הערב הוא כהתחייבות מדין ערב. בחלק מן המקרים, הוא ביקש מן הנושה למסור לחייב כסף, שלא על מנת שיחזיר המקבל; בחלק אחר, הוא ביקש מן הנושה לוותר על זכותו לתבוע את החייב. מחמת הויתור שעושה הנושה על פיו, בכל המקרים, מתחייב לו המבקש "מדין ערב", בהנאת האמון המוסבת לו על ידי הויתור. השוני בין מקרים אלו לבין התחייבות רגילה מדין ערב, הוא רק שכאן דובר מתחילה על חיוב נערב, ומבחינה זו דומים מקרים אלו לערבות רגילה. משום כך רואים אנו אותם כ"התחייבות עצמאית בערבות רגילה". [92] בחלק מן המקרים, כפי שנפרט להלן, מחויב מקבל הכסף לפרוע לערב. הסיבה לחיוב זה היא, שרואים כאילו ה לווה הנושה את הכסף לערב, והערב ה לווה אותו לחייב, ולכן מחויב החייב לערב, והערב מחויב לנושה. מכאן שחיוב הערב לנושה אינו מבוסס על הנאת האמון בלבד, שהרי אז לא היה (בהכרח) מקבל הכסף חייב לו (לערב)169. עם זאת, נראה שהנאת האמון היא שגורמת לנו לראות את הערב כאילו לווה מן הנושה וה לווה לחייב - אף על פי שלמעשה לא עשה כן. בפרק זה נדון בארבעת המקרים הללו, לפרטיהם. 2. ערב "שלוף דוץ" הגמרא170 מזכירה סוג מיוחד של ערב, ערב המקבל על עצמו חבות בלעדית; דהיינו, הוא מתנה עם הנושה שיהיה הנושה רשאי לגבות רק ממנו, ולא מן ה"חייב", מקבל הכסף. ערב זה קרוי ערב "שלוף דוץ", שפירושו בארמית הוא "הוצא הכנס". הוא נקרא כך, משום שהוא אומר לנושה להוציא את החייב מחיובו, ולהכניס אותו (את הערב) לחיוב171. כפי שאמרנו לעיל, חיובו נובע מהנאת האמון, שהוא נהנה מן העובדה שהנושה מוציא את הכסף מרשותו על פיו. משום כך, אין הוא צריך לעשות קניין כדי להתחייב172, כשם שכל ערב מתחייב בלי קניין, כאשר יש לו הנאת האמון. פרע ערב שלוף דוץ את החוב, הוא זכאי לחזור על החייב ולגבות ממנו את מה שפרע בעבורו173. דין זה מתיישב יפה עם דברי הרשב"א174, שרואים ערב זה כאילו הוא לווה מן הנושה, וה לווה לחייב, בדומה למה שנראה במקרים אחרים בפרק זה שזכות החזרה קשורה להגדרה זו. אך אין לכך משמעות מעשית, כי חזקה על הערב שכבר לקח משכון מן החייב, לפני שהסכים לערוב בעדו בצורה מחייבת כל כך. לחזקה זו יש משמעות משפטית בתחום אחר, כפי שאומרת הגמרא175. אם דיניה של ארץ נכרית קובעים שנושה רשאי לתבוע רק את הערב, ולא את החייב, גם בעיני המשפט העברי יהיה דינו של כל מי שנותן ערבות לנושה נכרי בארץ זו, כדין ערב שלוף דוץ, הנושא בחבות בלעדית כלפי הנושה176. נראה שגם אם יש מנהג (בין היהודים) במקום מסוים לדון ערב כבעל חבות בלעדית, יחייב מנהג זה כל ערב באותו מקום. [93] גם כאשר מתחייב הערב כערב שלוף דוץ, ומקבל על עצמו חבות בלעדית, אין החייב מופטר לגמרי. אם אין לערב נכסים, יוכל הנושה לגבות מן החייב177, משום שיש להניח שלא התכוון הנושה שיצטרך להפסיד את חובו, אם לא יוכל הערב לשלם. עם זאת נראה שהסכם מפורש יוכל לפטור את החייב לגמרי, אף אם לא יהיו לערב נכסים. 3. נושה שפטר את החייב לבקשת הערב בפסקה הקודמת דיברנו בערב הנותן ערבות בעת יצירת החוב, ומקבל על עצמו חבות בלעדית, שלא יוכל הנושה לתבוע את ה"חייב". אפשר לערוב כך גם לאחר מסירת הכסף: הערב יבקש מן הנושה לפטור את החייב, והוא (הערב) יהיה חייב בערבות, ויבוא למעשה במקום החייב. אף על פי שבדרך כלל, ערב מתחייב לאחר מתן מעות רק בעשיית קניין178, הרי ערב המתחייב לאחר מתן מעות באופן האמור לעיל אינו צריך קניין כדי להתחייב179. כאשר נושה פוטר את החייב לבקשת הערב, ומוותר בכך על חובו, הוא מיסב הנאת האמון לערב, וזאת מחייבת אותו בלא קניין. בסופו של דבר אין זה ויתור, שכן במקום החייב בא הערב180; אבל דבר זה עצמו, שהנושה מחשיב את הערב כשווה לחייב (או עדיף ממנו) מהנה את הערב. מקרה זה דומה למקרים אחרים181 שערב אחר מתן מעות חייב בהם מחמת ויתור שוויתר הנושה לבקשתו, ויתור המתבטל כאשר נוצרת הערבות לטובתו. בדרך כלל, אין אפשרות להעביר חוב מן החייב המקורי אל אדם אחר - שיתחייב במקומו - באמירה בלבד182. כאן הדבר אפשרי183, משום שיש הנאת האמון המחייבת את הערב, והיא מעניקה תוקף להעברת החיוב. גם אם נתן הערב את ערבותו זו לפני שהגיע זמן פירעון החיוב העיקרי, הוא חייב בלי קניין184. העובדה שפטר הנושה את החייב על פיו, והפסיד את האפשרות לגבות [94]ממנו את חובו, מהווה ויתור המביא הנאת האמון, אף על פי שגם לולא ויתור זה, היה יכול לגבות ממנו רק לאחר זמן רב. נוסף על כך, אין צורך שיהיה החייב בעל נכסים בעת מתן הערבות ובעת הפטרו על ידי הנושה. אף אם היה עני באותו זמן, העובדה שהנושה פטר אותו היא ויתור מצדו, שכן היתה לנושה תקווה שיוכל לגבות את חובו מכסף שישיג החייב בעתיד, והוא ויתר על כך185. ערב שהנושה פטר את החייב על פיו, יהיה חייב גם אם לאחר מכן יקבל החייב המקורי את החיוב על עצמו שנית. כיוון שבעת מתן ערבותו נתן בו הנושה אמון ועשה ויתור על פיו, תפסה ערבותו, ואינה יכולה להתבטל אחרי כן, גם כשמתברר לנושה שמה שחשב לויתור, למעשה לא היה ויתור186. כל זה רק בתנאי שפטר הנושה את החייב לגמרי. אם לא פטרו לגמרי, אין הערב חייב187, משום שאין כאן ויתור המיסב לו הנאת אמון. זאת בניגוד לערבות שלוף דוץ, הניתנת בשעת מתן מעות, המחייבת גם אם החייב אינו מופטר לגמרי188, שכן שם יש לערב הנאת האמון ממסירת הכסף, ואילו כאן הנאת האמון היא מן המחילה לחייב, ואם אין מחילה מוחלטת, אין בה ויתור משמעותי. כדי שיוכל הנושה לגבות את החוב מן הערב, יצטרך להוכיח שאמנם פטר את החייב לגמרי189, אם אין הערב מודה בדבר. לצורך זה יספיק כתב מחילה, או שיביא עדים שמחל לו190. נראה שהערב חייב כאן רק אם ביקש מן הנושה במפורש לפטור את החייב, אבל מחילה לחייב בסתם, שלא על פי בקשת הערב, אינה מחייבת את הערב, שהרי אין בה כדי להסב לו הנאת האמון. אדרבה, מחילה לחייב פוטרת בדרך כלל את הערב191, ורק כאן אין המחילה פוטרתו משום שהוא הודיע שברצונו להיות חייב גם כשהחייב מופטר192. בכך דומה ערבות זו לערבות רגילה, שגם בה צריך שיבקש הערב מן הנושה למסור כסף לחייב, כפי [95]שנראה להלן193. מאחר שבקשת הערב היא תנאי לחיובו כאן, נראה שהנושה יצטרך להוכיח שאמנם ביקש ממנו הערב למחול לחייב. בערבות שלוף דוץ, הניתנת בעת מסירת הכסף, אפשר לראות את הנושה כמלווה לערב, ואת הערב כמלווה לחייב, כפי שאמרנו בפסקה הקודמת. הסקנו מכך, שתהיה לערב זכות לתבוע את החייב. ברם, בענייננו אין נראה שאפשר להגדיר כך את העיסקה, מכיוון שאין מסירת כסף בפועל בעת מתן הערבות. אם כך, לא תהיה לערב זכות לתבוע את החייב194. 4. ערב הנושא ונותן ביד א. בערבות רגילה, אין לערב יד במסירת הכסף מן הנושה לחייב בפועל, והוא משמש רק אמצעי ביטחון. אם הערב ביצע את מסירת הכסף, כלומר שלקח את הכסף מידי הנושה ומסרו לחייב, תחול עליו חבות מיוחדת. רק הערב יהיה חייב לנושה, וה"חייב" - מקבל הכסף - לא יהיה חייב לנושה; החייב יהיה מחויב רק לערב. כך אומרת הגמרא195. ערב זה קרוי "ערב הנושא ונותן ביד". רואים אותו כאילו הוא לווה מן הנושה, ומלווה לחייב196. משום כך אין לנושה תביעה נגד ה"חייב", שהרי אין ביניהם קשר עסקי ישיר. לערב יש תביעה נגד החייב, משום שרואים כאילו ה לווה לו. להלן נעסוק ביחסים אלו בפירוט. בימינו ידועה שיטת מימון זו בשם "פאקטורינג"197. ב. חבות מיוחדת זו של הערב תחול גם אם לא התנו הצדדים ביניהם שזו תהיה חבותו198. אילו התנו כך, הייתה זו ערבות שלוף דוץ, שהיא חלה גם אם לא ביצע הערב את מסירת הכסף. לעומת זאת, אם עשו כאן מראש הסכם מפורש שאם ירצה הנושה יוכל לגבות מן החייב, ההסכם תופס, אף על פי שהערב הוא ערב הנושא ונותן ביד199. אם מסר הערב את הכסף רק בתור שליח של הנושה (שביקש ממנו להעבירו לחייב) או של החייב (שביקש ממנו להביאו אליו), לא יתחייב בחבות מיוחדת זו, אלא רואים כאילו הנושה עצמו מסר לחייב, שכן "שלוחו של אדם כמותו"200. גם אין אומרים שיחוב מטעם [96]שליח אם לא יקיים החייב את חיובו, שכן כשמסר את הכסף, נסתיימה שליחותו. קל וחומר, שאם אדם שאינו ערב כלל העביר את הכסף מזה לזה, או שמסרו הערב לחייב שלא בידיעת הנושה, אין הוא מתחייב בחבות מיוחדת זו201. ערבות של נושא ונותן ביד תיתכן - מעצם הגדרתה - רק במי שנותן ערבות בשעת מתן מעות202. לאחר שהיה מתן המעות מבחינה משפטית, גם מי שיעביר את הכסף באופן מעשי לא יהיה חייב כערב הנושא ונותן ביד. דוגמה לכך, היא מי שערב למוכר חפץ על חובו של הקונה לשלם לו את תמורתו, ולאחר שעשה הקונה "קניין סודר" - פעולה שיש בה כדי להעביר את הבעלות על החפץ - הוא (הערב) מעביר את החפץ לביתו של הקונה. כיוון שמבחינה משפטית, החפץ כבר שייך לקונה, ההעברה שעשה הערב היא טכנית בלבד, ומשום כך לא יתחייב כערב הנושא ונותן ביד203. תנאי נוסף לחיובו של הנושא ונותן ביד הוא שיודיע הערב לחייב שהוא ערב בעדו. אם לא ידע החייב על כך, והערב רק אמר לו "קח כסף זה שה לווה לך פלוני", בלי לומר לו שהוא ערב בעדו, תהיה חבות הערב כבערבות רגילה204. כיוון שהציג את עצמו לחייב כשלוחו של הנושה, ולא כערב, הראה שאין רצונו להתחייב בחבות החמורה של נושא ונותן ביד, אלא רצה שחובו של החייב יהיה לנושה, כפי שאמר, "שה לווה לך פלוני". מכאן, שהוא רצה שיהיה חיובו לנושה חיוב של ערב רגיל, ולא של חייב יחיד. אין צורך שיימסר הכסף בפני עדים, כדי ליצור חיוב מיוחד זה205. די שיודה הערב שמסר את הכסף מן הנושה לחייב. ג. הראשונים נחלקו בשאלה, האם התחייבות כנושא ונותן ביד מוגבלת לערב-קבלן, או שהיא חלה גם בערב רגיל. הרמ"ה206 סבור, שרק מי שהתחייב בלשון של ערב-קבלן, יחוב בחבות הבלעדית האמורה כשימסור את הכסף בעצמו. מי שנוקט לשון ערבות רגילה, אפילו מסר את הכסף מן הנושה לחייב, לא נטיל עליו את נטל החיוב של ערב הנושא ונותן ביד. אילו התכוון לפטור את החייב לגמרי מחיובו כלפי הנושה, לא היה משתמש בלשון של ערבות רגילה, שמשמעותה נשיאה הדדית בנטל החיוב. לפיכך, יהיה דינו כדין ערב רגיל, שאפשר לתבעו רק כשאי אפשר לגבות מן החייב207. נראה שגם לדעת הרמ"ה, אם יאמר הערב במפורש שרצונו לשאת בחבות בלעדית, יהיה דינו כן אף על פי שהוא משתמש בלשון ערבות רגילה, שהרי האומר כך הוא ערב שלוף דוץ208. ברם, הרא"ש209 אינו מטיל הגבלה זו על חיוב הנושא ונותן ביד. לדעתו, גם מי שנוקט [97]לשון של ערבות רגילה יכול להתחייב כך, ואין לדון מן הלשון, שהייתה לו כביכול כוונה אחרת. קיימים חילוקי דעות גם בשאלה האם קטן יכול להתחייב כנושא ונותן ביד. ראינו לעיל210 שאין קטן יכול להתחייב כערב רגיל. יש אומרים שכאן הדין שונה, והוא יוכל להתחייב כנושא ונותן ביד, כשם שקטן שלווה חייב. הרי גם ערב הנושא ונותן ביד, חיובו כלפי הנושה הוא חיוב של לווה, כאילו הוא לווה ממנו, כאמור לעיל. מלבד זאת, הרי החייב צריך לפרוע את חובו לקטן, ככל לווה מקטן, ולא ייתכן שיפרע לו החייב, והוא עצמו לא יפרע לנושה, ונמצא נהנה מכספי הנושה חינם211. ברם, יש אומרים שאין לחייב כאן את הקטן על פי ההשוואה לקטן הלווה, כי רק קטן הלווה לצורך עצמו חייב212, וכאן גם אם נראה אותו כלווה, הרי הוא לווה לצורך אחר - היינו, החייב, מקבל הכסף, ולכן אין לחייבו213. הכל מסכימים שאשת איש אינה מתחייבת כנושא ונותן ביד. כפי שראינו לעיל214, הסיבה שאשת איש אינה מתחייבת בערבות רגילה, היא שכל נכסיה שייכים לבעלה, ואין לה במה לפרוע. סיבה זו טובה גם כאן, לפטור אותה מחיוב של ערב הנושא ונותן ביד215. ד. כפי שהבאנו לעיל מן הגמרא, החייב צריך לפרוע לערב את מה שמסר לו הערב מידי הנושה. כפי שהסברנו לעיל, רואים כאילו לווה הערב את הכסף מן הנושה, וה לווה אותו לחייב. משום כך, מוטל על החייב חיוב כלפי הערב. אף על פי שנתן לו הערב את הכסף בלי לומר לו במפורש שהוא נותנו לו כהלוואה, ברור שזאת כוונתו, מכיוון שיצטרך להחזירו לנושה. רק אם נותן הערב את הכסף לחייב במתנה מפורשת, יוכל החייב להחזיקו אצלו216. זאת התפיסה הפשוטה של חיובו של ה"חייב" כלפי הערב. לפי תפיסה זו, חיובו חל עם מסירת הכסף, ומאותו רגע הוא חייב להחזירו לערב217. אין חיובו תלוי בפירעון הערב לנושה, שכן הערב פורע חיוב שלו עצמו, ולא חיוב של החייב218. ודאי, שאין הערב צריך להוכיח שפרע לנושה, לפני שיגבה מן החייב219. [98] גם לפי תפיסה זו, אם מת הנושה ואין מי שיירש ממנו את חובו, יהיה החייב פטור מחיובו כלפי הערב, כשם שהערב פטור מחיובו כלפי הנושה. במקרה פשוט, שראובן מלווה לשמעון, ושמעון מלווה ללוי, גם אם מת ראובן, לוי חייב לשמעון, משום ששני החיובים אינם תלויים זה בזה. אך נידוננו שונה מן המקרה ההוא, שהרי כאן אמר הערב שבכוונתו לערוב בעד החייב כלפי הנושה, ואם כן, יש בכל זאת קשר בין החייב לנושה. חיובו של החייב כלפי הנושה הוחלף בחיוב כלפי הערב, רק כדי למנוע הפסד מן הערב, וחיוב זה חל עוד לפני שפרע לנושה בעבורו, שאם לא כן, ייגרם לערב הפסד - שיצטרך לפרוע לנושה מכיסו, לפני שיוכל לתבוע את החייב. אך כשהערב פטור, כך שלא ייגרם לו הפסד, אין סיבה שיוכל לתבוע את החייב220. ברם, יש מן האחרונים שראו את חיובו של החייב לערב בצורה אחרת. לדעתם, חיוב זה מקביל לזכות החזרה שיש לכל ערב, על פי סעיף 9 לחוק, לחזור על החייב לאחר שפרע את החוב בעבורו. גם כאן, כאשר יפרע הערב לנושה, יחויב החייב לפרוע לערב את שפרע הלה בעבורו, ולא יחויב החייב לפרוע לערב לפני שפרע הערב בעבורו לנושה221. לפי תפיסה זו, יהיה חיוב זה מוגבל בהגבלות שמוגבלת בהן זכות החזרה של ערב רגיל222, ואם, לדוגמה, לא ביקש החייב מן הערב לערוב בעדו, לא יהיה חייב לו; ויצטרך הערב להוכיח שפרע לנושה, לפני שיוכל לפנות לחייב223. גם לפי תפיסה זו, השנייה, תהיה לערב זכות לתבוע את החייב לפני פירעונו, על ידי ביצוע פירעון מדומה (פיקטיווי). אם יאמר הנושה לערב: "הריני כאילו קיבלתי את פירעון חובך כלפי, ובמקומו אני זוקף עליך חוב חדש ונפרד כלפי", ייראה הערב כאילו פרע לנושה את חוב ערבותו, ואז יוכל "לחזור" על החייב ולהיפרע ממנו. בכסף שקיבל יוכל לפרוע את חובו "החדש" לנושה224. ה. כעת נעסוק ביחסי חייב-נושה. בתחילת הפסקה אמרנו שאין לחייב חיוב כלפי הנושה. בכל זאת, כפי שנראה להלן, לעיתים יש קשר ביניהם. פרע החייב לנושה, יהיה הערב מופטר מחיובו לנושה, כמו שהיה פטור אילו היה אדם אחר פורע בעבורו. אולם, כמו בכל אדם אחר, יצטרך הערב להוכיח שפרע החייב בעבורו, ואם לא יביא הוכחה, לא תתקבל טענתו שפרע החייב225 או שייתכן שפרע החייב בעבורו226, אף שטענות אלה מתקבלות לגבי ערב רגיל227. רק אם נכתב בזמנו שטר על החוב (של הערב לנושה), והנושה אינו מציג כעת את השטר, אלא טוען שאבד [99]השטר, תישמע טענת הערב שפרע החייב, משום שאבדן השטר משמש הוכחה נגד טענת הנושה228. מאותה סיבה, אפילו מת החייב, יחויב הערב לפרוע לנושה229. אף על פי שערב רגיל פטור במקרה זה230, משום שייתכן שפרע החייב בעודו חי, הרי בערב הנושא ונותן ביד אין מתקבלת טענתו שייתכן שפרע החייב, כאמור231. אם מת גם הנושה, יפרע הערב את החוב ליורשי הנושה, ויגבה מיורשי החייב, שהרי, כפי שאמרנו, רואים ערב הנושא ונותן ביד כאילו לווה מן הנושה (ולכן הוא חייב ליורשיו), וה לווה לחייב (ולכן יורשיו חייבים לו)232. אין הוא כערב רגיל הפטור במקרה זה233. הערב חייב לפרוע לנושה מקרקע בינונית, כמו כל מי שהוא חייב חוב רגיל234, גם אם יש לחייב רק קרקע גרועה, "זיבורית", והוא מוכן לפרוע בה לנושה. אף על פי שערב-קבלן רגיל משלם במקרה זה רק מן הזיבורית, משום שהנושה מחויב לקבל את הצעת התשלום של החייב235, כאן אין לומר כן, משום שאין זיקה בין החייב לנושה236. ו. כל האמור כאן, בדבר הניתוק בין החייב לנושה, נכון כשיש לערב במה לפרוע. אז צריך הנושה לפנות לערב, ואינו רשאי לתבוע את החייב. ברם, כשאין לערב במה לשלם, תהיה לנושה זכות לתבוע את החייב. זכות זו מבוססת על "שעבודא דרבי נתן": העיקרון הקובע שאם ראובן חייב לשמעון, ושמעון חייב ללוי, ואין לשמעון נכסים, רשאי לוי לתבוע את ראובן. גם כאן, כיוון שהחייב מחויב כלפי הערב, והערב מחויב כלפי הנושה, יהא הנושה רשאי לתבוע את החייב אם אין לערב נכסים237. הנושה יצטרך להוכיח שטרם פרע לו הערב; אם לא יוכיח זאת, תתקבל טענת החייב שייתכן שכבר פרע הערב238. אם זהו חוב בשטר והשטר בידי הנושה, הצגת השטר מהווה הוכחה לאי פירעון. [100] זכות זו של הנושה מתיישבת היטב עם התפיסה, שהזכרנו לעיל, שחיובו של החייב כלפי הערב חל עם מסירת הכסף, עוד לפני שפורע הערב לנושה. לפי תפיסה זו, אפשר להשוות מקרה זה למקרה הרגיל של שעבודא דרבי נתן, שיש שני חיובים נפרדים, הקיימים בעת ובעונה אחת, ואשר משום כך אפשר "להעביר" את חיובו של ראובן, אל לוי. אך לפי התפיסה האחרת, שחיובו של החייב לערב חל רק עם פירעון הערב לנושה, אין הדבר מובן כל כך. הרי, לפי תפיסה זו, אם אין לערב נכסים, ועוד לא פרע את חובו לחייב, אין החייב מחויב לערב, ואם כן, כיצד אפשר להחיל כאן את שעבודא דרבי נתן, שמקומו יכירנו רק כשקיימים שני חובות מקבילים? כאן אין החובות מקבילים, ואינם יכולים להתקיים זה בצד זה. הפתרון לבעיה זו טמון במה שאמרנו לעיל, שגם לפי התפיסה השנייה, אם פרע הערב פירעון מדומה (פיקטיווי) לנושה, הערב זכאי לתבוע את החייב עוד לפני שפרע לנושה בפועל. כך, בדרך של פירעון מדומה, נוכל להתגבר על הבעיה האמורה, כדי שיוכל הנושה לגבות מן החייב. אם אין לערב נכסים, והנושה אינו יכול לגבות ממנו, יאמר הנושה לערב: "הריני כאילו קיבלתי ממך את הפירעון, ואני זוקף עליך חוב נפרד". כך, החייב מחויב לערב, ובו בזמן מחויב הערב לנושה (חוב "חדש"); וממילא, יוכל הנושה לגבות ממנו, על פי שעבודא דרבי נתן239. ז. שאלה מתעוררת, כשמחל הערב לחייב את חובו כלפיו, ולאחר מכן רצה הנושה לתבוע את החייב לפי שעבודא דרבי נתן. זוהי שאלה כללית, אם שעבודא דרבי נתן תקף גם כשמחל שמעון לראובן (לפי הדוגמה דלעיל), או שמא תועיל המחילה לפטור את ראובן לגמרי240. גם כאן, יש מן הפוסקים שאמרו שהמחילה מועילה241, כשם שהיא מועילה, לדעתם, בכל מקרה של שעבודא דרבי נתן; ויש שפסקו שהמחילה אינה מועילה, והנושה יהיה זכאי לתבוע את החייב242. מקרה מיוחד לעניין זה יהיה המקרה שתיארנו לעיל לפי התפיסה שחיוב החייב לערב חל עם פירעון הערב לנושה. באותו מקרה, אמר הנושה לערב שקיבל את הפירעון, ולמעשה לא קיבלו, וכך חל שעבודא דרבי נתן. אם, לפני שאמר הנושה דבר זה לערב, מחל הערב לחייב את חובו, תועיל המחילה, גם לדעה האומרת שבדרך כלל אין בכוח מחילה כזאת להפקיע שעבודא דרבי נתן. זאת, שוב, לפי התפיסה שחיוב החייב לערב חל רק כשפורע הערב לנושה. מדוע אין המחילה מועילה בדרך כלל? משום שיש לנושה זכות על החייב הראשון (בדוגמה דלעיל: ללוי יש זכות על ראובן), ומשום כך אין לחייב השני (שמעון) כוח למחול לחייב הראשון, מחילה שפגע בזכותו של הנושה עליו (על החייב הראשון). אך אפשר לומר כך רק כששני החובות קיימים במקביל. אם חובו של החייב הראשון טרם נוצר, אין לנושה זכות עליו; ומשום כך תועיל מחילה מצד החייב השני. בנידוננו, חובו של החייב לערב טרם נוצר, אם עוד לא פרע הערב לנושה. משום כך, מחילת הערב [101]לחייב - לפני הפירעון המדומה - תועיל לעניין זה, ולא יוכל הנושה לגבות מן החייב מכוח שעבודא דרבי נתן243. ח. יש, שעקב זכותו של הנושה לגבות מן החייב לפי שעבודא דרבי נתן, יוכל גם לגבות מקרקעותיו של החייב שנמכרו לאחרים244. לשם כך די שחיובו של החייב כלפי הערב יהיה חוב בשטר. זאת, בהתאם לכלל בעניין שעבודא דרבי נתן, שאם ראובן חייב לשמעון חוב בשטר, ושמעון חייב ללוי חוב בעל פה או בשטר, יוכל לוי לגבות מנכסים שמכר ראובן, אם אין נכסים לא לשמעון ולא לראובן245. כל שכן, אם יתחייב החייב בשטר לשלם לנושה אם לא יהיו לערב נכסים, יוכל הנושה (בהתקיים תנאי זה) לגבות מנכסי החייב שנמכרו, שכן יש לשטר תוקף מיוחד היוצר שעבוד נכסים, המאפשר גבייה מלקוחות246. כך גם אם השטר כולל את שעבוד הערב ואת שעבוד החייב כאחד, כגון שכתוב בו: "פלוני קבלן שנושא ונותן ביד, ופלוני לווה"; גם כאן נכסי החייב משתעבדים לנושה מתוקף השטר247. 5. ערב שביקש את החוב במקום החייב הרא"ש248 הוסיף מקרה אחד למקרים שמנינו כאן, שגם בו יש לערב חבות בלעדית, ואין מקבל הכסף מחויב לנושה. זהו מקרה שלא ביקש החייב את הכסף מן הנושה, אלא הערב ביקשו עבורו. כאן לא יוכל הנושה לתבוע את החייב, גם אם מסר לו את הכסף במישרין. במקום זאת, הנושה צריך לתבוע את הערב, ואילו הערב יהיה רשאי לתבוע את החייב, מקבל הכסף. מכיוון שלא ביקש החייב את הכסף בעצמו, אין קשר עסקי בינו לבין הנושה, והרי זה כאילו לקח הערב את הכסף מן הנושה ומסרו לחייב - המקרה שבפסקה הקודמת. אף על פי שכאן הנושה הוא שמסר את הכסף בפועל, רואים כאילו הוא עשה זאת בשליחות הערב, כך שהערב הוא המלווה לחייב. כדי שיחוב הערב בערבות מוגברת זו, צריך שלא ידבר החייב עם הנושה בכלל. אם ביקש החייב (נוסף על בקשת הערב) את החוב מן הנושה, בין בכתב בין בעל פה, יחוב החייב כלפי הנושה, ודין הערב יהיה כדין ערב רגיל, אף על פי שגם הוא ביקש את החוב מן הנושה, משום שיש כאן קשר בין החייב לבין הנושה249. אך אם החייב ביקש רק שהנושה יתן לו את הכסף, ויסמוך על הערב שיחזיר לו, ולא אמר שהוא עצמו יהיה חייב להחזיר, דינו יהיה כדין חייב שלא דיבר כלל. במקרה זה, בקשתו של החייב באה כמילוי שליחות של [102]הערב, ואין לראותה כבקשה שלו שיש בכוחה ליצור קשר מחייב בינו לבין הנושה250. כמו כן, אם ביקש החייב מן הנושה את הכסף בתחילה והוא סירב, ולאחר מכן ביקש ממנו הערב והוא הסכים, תהיה כל החבות על הערב, משום שהנושה הראה שאינו סומך כלל על החייב, והוא סומך רק על הערב251. תנאי נוסף לחיוב זה הוא שלא יזכיר הערב בבקשתו מן הנושה, שהחייב שלח אותו לבקש את החוב. רק אז נוכל לראות את הערב כאילו קיבל את הכסף, ומינה את הנושה כשליחו למסור את הכסף לחייב. אך אם אמר הערב לנושה: "החייב שלחני אליך לבקש עבורו חוב", יהיה דינו כדין ערב רגיל. כיוון שביקש הערב את החוב במפורש כשליחו של החייב, הרי זה כאילו ביקש החייב עצמו את החוב, כיוון ש"שלוחו של אדם כמותו", והערבות תהיה ערבות רגילה252. דינו של הערב בנידונו של הרא"ש, כדינו של ערב הנושא ונותן ביד, בכמה מהלכותיו, שפירטנו בפסקה הקודמת. כך, אם לא יהיו לערב נכסים, יוכל הנושה לתבוע את החייב מכוח שעבודא דרבי נתן253, כמו בערב הנושא ונותן ביד, ובלבד שבעת שמוסר את הכסף לחייב, יאמר לו הנושה שהכסף הוא בהלוואה לבקשת הערב254. טען הערב שפרע החייב, או שייתכן שפרע החייב, לא יופטר מערבותו (שלא כערב רגיל), אלא אם כן היה שטר על החוב, והנושה אינו מציגו, וטוען שאבד255. הנושה יוכל לדרוש מן הערב לפרוע לו מקרקע "בינונית", גם אם יש לחייב רק קרקע "זיבורית"256 - הכל כמו בערב הנושא ונותן ביד. יש, שגם כשביקש החייב את ההלוואה, יהיה דינם של החייב ושל הערב כבנידונו של הרא"ש. כך יהיה כששטר החוב כתוב בצורה המדגישה שהנושה מסר את החוב לחייב לפי בקשת הערב, היינו, שיהיה כתוב בשטר שהערב מחויב לפרוע משום שהנושה ה לווה לחייב על סמך הערב, ולא יהיה כתוב לפני כן שעל החייב לפרוע257.

לדף הראשי | HOME