מורשת המשפט בישראל
The Jewish Legal Heritage Society

ספר "ערבות" בסדרת "חוק לישראל" סעיף 1(ב) (ב). הערבות יכול שתהיה לחיוב כולו או מקצתו, קיים או עתיד לבוא, מתחדש או מותנה, קצוב או בלתי קצוב. א. "הערבות יכול שתהיה לחיוב כולו או מקצתו" ב. "קיים או עתיד לבוא" ג. "מתחדש" ד. "או מותנה" 1. ערבות על חוב מותנה 2. ערבות מותנית ה. "קצוב או בלתי קצוב" ו. נושה שאינו נחסר 1. כללי 2. כתובת אשה (א) כללי (ב) בקניין (ג) אב שערב על כתובת בנו (ד) בערב-קבלן (ה) לאחר הנישואין (ו) החזרת הנדוניה 3. התחייבות לתת מתנה 4. ריבית ורווחים 5. חפץ שנמכר ביותר משוויו ז. ערבות על אחריות במכירה [35] פרק ראשון "הערבות יכול שתהיה לחיוב כולו או מקצתו" החוק אומר כאן, שאפשר לערוב גם ערבות המוגבלת לחלק מן החוב בלבד. הדבר תואם את דעת המשפט העברי, שבמקורותיו מוזכרים מקרים שניתנה ערבות רק על חלק מסך החיוב העיקרי1. כשם שיכולה להיות ערבות על חלק מסכום החוב, כך יכולה להיות ערבות על חלק מזמן החוב: הערב רשאי להתנות, שיוכל הנושה לתבעו רק עד תקופה מסוימת, או רק ביום מסוים. נדון בזה להלן2. יכולה להתעורר שאלה בערבות שניתנה רק על חלק מסכום החוב, אם פרע החייב חלק מן החוב. השאלה היא: מה תהיה חבות הערב לאחר הפירעון? ייתכנו שלוש גישות למצב שנוצר: א) רואים את הפירעון כסילוק אותו חלק מן החוב, שהייתה עליו ערבות, ולכן יהיה הערב פטור לגמרי; ב) רואים את הפירעון כסילוק החלק שלא הייתה עליו ערבות, ואם כן הערב עדיין חייב; ג) רואים אותו כסילוק חלקי של כל אחד משני החלקים, ולכן תקטן חבות הערב במידה פרופורציונית לחלק שנפרע. אפשר לראות את החוב העיקרי במצב זה כחלוק לשני חובות, שעל חוב אחד מהם יש ערבות, ועל החוב האחר - אין ערבות. אם כך הדבר, הרי אנו יכולים להתייחס למקרה שנפרע חלק מן החוב, כאל מקרה שהחייב חב לנושה שני חובות, על אחד הייתה ערבות ועל אחד לא הייתה. לגבי מקרה זה נפסק, שאם פרע החייב אחד מן החובות, רשאי הנושה לומר לו: "קיבלתי את הכסף כפירעון לאותו חוב שאין עליו ערבות"3, שזה לטובת הנושה, משום שכך נשאר לו חוב שיש עליו בטוחה - הערבות. אם כך, גם בנידוננו, שנפרע חלק מן החוב, יכול הנושה לקבוע, שהוא קיבל את הפירעון כסילוק אותו חלק מן החוב שאין עליו ערבות, וייוותר הערב חב בערבותו. ברם, דעתו של ר' רפאל מאמאן4 היא, שאין להשוות מקרה זה למקרה של שני חובות נפרדים. זהו חוב אחד, אשר הערב ערב על חלק ממנו. השאלה היא: האם ערב הערב על חלקו הראשון של החוב (היינו, החלק שנפרע קודם), או על החלק האחרון של [36]החוב? אין לנו תשובה לשאלה זו, ומספק יופטר הערב מערבותו, לפי הכלל "המוציא מחברו עליו הראיה". אין זה דומה למקרה של שני חובות. שם, כיוון ש"עבד לווה לאיש מלווה"5, ביד הנושה להחליט בעד איזה חוב לקבל את הפירעון. לעומת זאת, בנידוננו, השאלה אינה למה נועד הפירעון, אלא על מה ערב הערב מלכתחילה, ואת זאת אין הנושה יכול לקבוע. אם הערב הוא שפרע את הסכום החלקי (המתאים לתחום ערבותו), ודאי שהוא פטור, כי אין מקום לומר, שהתכוון בזה לפרוע את החלק בחוב שאין הוא ערב עליו6. פרק שני "קיים או עתיד לבוא" הוראת החוק כאן מאפשרת מתן ערבות בין לאחר היווצרות החיוב - "קיים", ובין לפני שנוצר חיוב - "עתיד לבוא". גם המשפט העברי איננו דורש, שתינתן הערבות דווקא בעת יצירת החיוב העיקרי. אלא שבערבות הניתנת אחרי היווצרות החיוב, יש בעיה מסוימת. כפי שראינו7, תוקפו של חיוב ערב נובע מן העובדה שהנושה מוציא כסף מרשותו ונותנו לחייב, לבקשת הערב. אם נכנס הערב לערבות רק לאחר היווצרות החיוב, נמצא שהוצאת הכסף לא התבצעה על פי בקשתו, ואם כן אין מה שיתן תוקף לערבות. על כן, דרושה עשיית "קניין" כדי לחייב את הערב במצב זה. להלן8 נרחיב את הדיבור על כך. לעומת זאת, בערבות הניתנת לפני היווצרות החיוב, ואפילו זמן רב לפני היווצרותה, בעיה זו אינה קיימת. הרי כאן, כשהנושה מוציא את הכסף, הוא עושה זאת על סמך הערבות שניתנה לו קודם לכן. משום כך, הערב יהיה חייב במצב זה אף בלי שיעשה קניין9. אך, כפי שמורה סעיף 15, מי שערב לפני היווצרות החיוב, רשאי לחזור בו מערבותו כל עוד לא נוצר החיוב. [37] פרק שלישי "מתחדש" א. החוק אימץ כאן את עמדת המשפט העברי, שאדם יכול לערוב על חוב מתחדש, וערבותו תתחדש עם התחדשות החוב, אם ביטא במפורש את כוונתו להתחייב בערבות באופן זה. לפיכך, מי שאומר: "אני ערב לעולם בעד פלוני על חוב בסכום זה" (או לשון דומה), יהיה ערב בעד חייב זה לעולם על סכום זה, גם אם יפרע החייב את החוב הראשון שעשה, ויחזור וילווה הלוואה אחרת (מאותו נושה) על אותו סכום, וכן הלאה10. הערב יכול להגביל את ערבותו זו לתקופה מסוימת, ואז יחוב בערבות על כל חוב שיעשה החייב עם הנושה בסכום זה, למשך כל תקופה זו11. הערב יחוב בערבות על החוב המתחדש, בין אם הסכום של כל חוב זהה לסכום הראשוני, ובין אם לאחר פירעון חוב אחד, ילווה החייב הלוואה חדשה בסכום אחר12. דוגמה מעשית לערבות מן הסוג השני, היא ערבות על חשבון עובר ושב, שיש לחייב בבנק. אם קבעו מראש שלא תהיה הגבלה לסכום שיערוב עליו, הערבות תחול גם אם יווצר במשך הזמן חוב גדול יותר מן החוב הראשוני. אך זאת רק לדעה שנביא להלן13, המחייבת ערב על חוב שאינו קצוב. לעומת זאת, לפי הדעה שנביא שם, הסבורה שאם אין קצבה לסכום החוב, אין הערבות חלה, יצטרכו הצדדים בנידוננו להגביל את הערבות לחובות שיהיו פחותות מסכום מסוים. ב. שאלה המתעוררת בערבות על חוב מתחדש היא: האם הערבות מתחדשת עם התחדשות החוב, או שמא הערבות נמשכת כל העת? אפשר לומר, שכל פעם שהחייב פורע את החוב, הערבות מתבטלת, והיא מתחדשת רק כאשר הנושה מוסר כסף לחייב מחדש, מה שמיסב לערב הנאת האמון, ויוצר חיוב ערבות חדשה14. ביטול הערבות עם פירעון החוב נובע, לפי גישה זו, מהתבטלות הנאת האמון עקב העובדה שויתורו של הנושה (שהוא שיצר את הנאת האמון) בא לסיומו - הכסף שהוציא מרשותו, חזר אליו. משום כך, הערבות יכולה להתחדש רק עם הוצאה חדשה של הכסף מצד הנושה, שתיצור מחדש את הנאת האמון. אך אפשר גם לומר, שהערבות היא אותה ערבות כל העת, ויונקת את תוקפה מהנאת האמון שבהוצאה הראשונית של כספי הנושה. לפי גישה זו, פירעון החוב על ידי החייב אינו מבטל את הנאת האמון הראשונית - הערב עדיין זוכר שהנושה נתן בו אמון, ונהנה מכך; הפטר הערב בעקבות פירעון החייב נובע15 מהפטר החייב [38]עם פריעתו את החוב, על פי העיקרון, שהפטר החייב גורר אחריו את הפטר הערב. משום כך, ברגע שהחייב מתחייב מחדש (על ידי קבלתו את הכסף שנית), יחזור גם הערב לשאת בערבותו - עדיין מכוח הנאת האמון הראשונית. בערבות רגילה אין אומרים שיתחייב הערב מחדש, אם הנושה מוסר לחייב הלוואה חדשה, משום שמשערים, שכוונת הערב הייתה לחוב רק עד הפירעון (כפי שנראה בהמשך), אבל כאן שאמר הערב במפורש, שהוא מוכן להיות חייב אף לאחר הפירעון, עם התחדשות החוב, אין סיבה שלא יחול חיובו מחדש. אפשר להוכיח מפסיקה בעניין אחר, שהנאת האמון יכולה, מבחינה משפטית, לחייב גם לאחר שבטל הויתור שעשה הנושה16. מכאן ראיה לגישה השנייה שהסברנו, ופרכה להנחה שהצבנו ביסודה של הגישה הראשונה, שאמרה שהנאת האמון הראשונית אינה יכולה לחייב את הערב גם על החובות הבאים. אך אפשר לבסס את הגישה הראשונה האמורה, על הנחה אחרת: נכון הוא שהנאת האמון הראשונית יכולה לחייב את הערב לעולם, אבל ייתכן שהערב התכוון שיהיה פטור לגמרי בעקבות פירעון החייב, ויחויב רק על ידי ויתור חדש של הנושה, שיביא להנאת אמון חדשה. אף בערבות רגילה, חבות הערב יכולה להימשך גם לאחר שנפרע החוב, אלא שמניחים שהתכוון להיות פטור אז17. מאותה סיבה, גם בנידוננו, אם נניח שהתכוון להיות פטור לאחר שייפרע החוב, ולהיות חייב רק אחרי שיקבל החייב הלוואה מחדש על פי הנאת האמון החדשה, דינו יהיה בהתאם לזה. נפקות מעשית בין שתי הגישות תהיה בשאלה: האם יוכל הערב לחזור בו מערבותו בין פירעון להלוואה מחדש? אם הערבות מתחדשת בכל פעם, ונחוצה לשם כך הנאת האמון בכל פעם, הרי הוא יכול לחזור בו (בשלב שיבחר בו) לפני שנוצרת הנאת האמון, בהתאם לעיקרון18 שערב יכול לחזור בו מהבטחתו לערוב כל זמן שלא נוצרה הנאת האמון. ברם, אם הערבות היא מתמשכת, והפטר הערב בין הפירעון להלוואה החדשה הוא הפטר זמני, לא יוכל לחזור בו בינתיים, שכן כבר נהנה את הנאת האמון. אשר להכרעה בשאלה הזאת, נראה שהדבר תלוי בכוונת הערב. כאמור, הגישה הראשונה שהזכרנו, מבוססת על ההנחה, שהערב התכוון שערבותו לא תהיה נמשכת כל העת. לעומת זאת, הגישה השנייה מניחה, שהערב התכוון שערבותו תהיה נמשכת. אם ידוע לנו מה הייתה כוונתו של הערב, כגישה הראשונה או כגישה השנייה, חבותו תהיה בהתאם. אולם כשיש ספק מה התכוון הערב - אם להתחייב בדרך הקשה לו, בערבות נמשכת, או בדרך הקלה לו, בערבות מתחדשת, אזי ייקבע דינו של הערב לפי הכלל "המוציא מחברו עליו הראיה", שמחמת הספק יוכל לחזור בו בין פירעון להלוואה, כדין ערבות מתחדשת. [39] ג. אם אמר הערב רק: "אני ערב בעד פלוני על סכום זה", הדין יהיה שונה מבמקרה דלעיל. כאן נחייב אותו בערבות רק על החוב הראשון שיקבל החייב; לאחר שיפרענו, תתבטל הערבות, ולא תחול על חובות נוספים שיקבל חייב זה, גם מאותו נושה19, ואפילו תהיה עילת החוב השני כעילת החוב הראשון20. זאת בהתאם לעיקרון שנראה להלן21, שערב חייב רק אם קיבל על עצמו את הערבות בלשון ברורה. כיוון שניתן לפרש את דברי הערב כאן כהתחייבות לערבות על כל החובות שיהיו לפלוני בסכום זה, וניתן לפרשם כערבות רק לגבי החוב הראשון, יש לפרשם על דרך הצמצום, כהתחייבות חד פעמית, ולא נוכל לחייב את הערב יותר מזה, על סמך פירוש רחב יותר של דבריו. אילו רצה הנושה ערבות על החוב השני, היה לו להודיע לערב שעומד להיווצר חוב נוסף, ולבקש את ערבותו במפורש. כיוון שלא עשה כן, הפסיד22. כפי שנראה שם, כשיש ספק אם התכוון הערב להתחייב או לא, גם אם משמעות דברי הערב נוטה לפירוש המורה שהתכוון להתחייב, אין מחייבים אותו, עד שיהיה הדבר ברור בהחלט. גם לענייננו זה כך: הערב יופטר לאחר פירעון החוב הראשון, אם ייתכן שזאת כוונת דבריו, גם אם יותר משתמע מדבריו, שהתכוון לערוב אף לחובות המתחדשים. דוגמאות לכך הן: ערב שאמר בהתחייבותו, "לא תפסיד על ידי זה לעולם"; או מי שערב על עסקים שיהיו בין שני אנשים, למרות שמשמעות דבר זה הוא למשא ומתן ממושך ביניהם23. גם אם יאמר הערב: "אני ערב בעד פלוני על סכום כזה לפרוע אחרי שנה", ופרע החייב את חובו תוך השנה, וחזר ולווה מן הנושה הלוואה חדשה, לא יחויב הערב בערבות על החוב החדש24. כשאמר הערב שהוא מתחייב "לפרוע אחרי שנה", התכוון למעט מחיובו - שלא יוכל הנושה לתבעו תוך השנה, ולא להוסיף על חיובו - שיהיה חייב בערבות על חוב חדש. ד. כל האמור הוא לגבי חוב שנוצר לאחר פירעון החוב הראשון. אבל אם נטל החייב הלוואה חדשה, לפני שפרע את החוב הראשון, תישאר הערבות בתוקפה, גם אם יפרע [40]החייב לנושה, וגם אם יקח הלוואה אחרת, ויפרע לנושה, וכן הלאה: כל זמן שנשאר בידי החייב סכום החוב הראשון, הערבות תקפה. הסיבה לכך היא, שהנושה רשאי לטעון, שבכל פעם שנפרע החוב, הוא קיבל את הפירעון כסילוק החוב שאין עליו ערבות, ואילו החוב שיש עליו ערבות נשאר בעינו. זאת בהתאם לעיקרון, שאם אדם היה חייב שני חובות לנושה אחד, ופרע אחד מהם, הנושה רשאי לקבוע בעד איזה חוב הוא קיבל את הפירעון; ומן הסתם ירצה הנושה שהחוב הנותר יהיה החוב שיותר קל לו לגבותו25. כיוון שהנושה טוען שהוא קיבל את הפירעון כסילוק החוב שאין עליו ערבות, נמצא שהחוב הנערב לא נפרע מעולם, וממילא הערבות עדיין בתוקפה26. כל זאת בתנאי שבעת שפרע החייב כבר הגיע גם מועד הפירעון של החוב השני. כאן יכול הנושה לומר, שהפירעון היה לסילוק החוב השני, והחוב הראשון והערבות שעליו עדיין בתוקף. אך אם פרע החייב לפני שהגיע מועד הפירעון של החוב השני, נפרש את הפירעון כסילוק החוב הראשון, וממילא יופטר הערב. כאן לא יוכל הנושה לטעון שהפירעון היה עבור החוב השני, שהרי אין אדם רגיל לפרוע חוב שטרם הגיע מועד פירעונו27. מכל שכן, שאם לא פרע החייב את החוב כלל, אלא שמסיבה כלשהי עשה הנושה שטר חדש עם החייב על אותו החוב, במקום השטר המקורי, עדיין הערב חייב28, גם אם לא הוזכר הערב בשטר החדש29. אין אומרים שבעובדה שכתב הנושה שטר חדש, שהערב אינו מוזכר בו, מחל הנושה על כוחו של השטר הישן, כי גם אם מחל הנושה כאמור, הופכת הערבות מערבות בשטר לערבות שבעל פה, וגם היא בעלת תוקף30. גם אם השטר השני הוא על סכום גבוה יותר, לא יופטר הערב מערבותו בשל השינוי, אלא שהוא יחוב רק לפי הסכום המקורי31. פרק רביעי "או מותנה" 1. ערבות על חוב מותנה החוק מכיר בתוקפה של ערבות על חוב מותנה. בבירור עמדת המשפט העברי לגבי ערבות על חוב מותנה, יש להבחין בין סוג התנאה הפוגמת את החוב ב"אסמכתא", לבין סוג התנאה אחרת. בדרך כלל, התנאת חיוב בתנאי מסוים, מעוררת חשש לחוסר גמירת דעת מצד המתחייב. [41]כיוון שיש אפשרות שלא יתקיים התנאי, וממילא שלא יתממש החיוב, ייתכן שהוא באמת אינו מוכן להתחייב, והוא רק אומר שהוא מוכן להתחייב, משום שהוא בטוח שלא יתממש החיוב. משום חשש זה, הקרוי "אסמכתא", יופטר המתחייב32. מי שיערוב בעד מתחייב זה, גם הוא יופטר, לפי הוראת סעיף 2, הקובע שאין ערבות אלא לחיוב בר תוקף33. אלא שיש שנחייב את הערב בכל זאת, לא בתור ערב אלא בתור מתחייב עצמאי; ועל כך נרחיב את הדיבור להלן34. אך יש שהחוב אינו נפגם באסמכתא מחמת תלייתו בתנאי; יש כללים מפורטים על עניין זה35. במקרה כזה, החיוב העיקרי יהיה תקף (אם יתקיים התנאי), וממילא תתפוס הערבות על חוב זה, שכן אין לפטור כאן את הערב לפי סעיף 362. דוגמאות מיוחדות של ערבות על חוב מותנה, שיש לה תוקף, הן: ערבות בעד ערב, וערבות לערב. כפי שנראה להלן37, "ערב בעד ערב" מתחייב לפרוע לנושה, אם הערב העיקרי לא יפרע לו (לנושה); והרי חובו של הערב העיקרי, מותנה באי פריעת החייב את חובו. כפי שנראה שם38, "ערב לערב" מתחייב לפרוע לערב, אם לא יפרע לו החייב את מה שיפרע (הערב העיקרי) עבורו; והרי חיוב זה של החייב כלפי הערב מותנה בכך שהערב העיקרי יפרע בעבורו לנושה. יש כאן עניין הטעון בירור. כיוון שהחוב העיקרי מותנה, גם הערבות מותנית באותו תנאי שהחוב העיקרי מותנה בו, שכן אם לא יתקיים התנאי, לא יוכל הנושה לתבוע את החייב, וודאי שלא יוכל לתבוע את הערב. כפי שנראה בפסקה הסמוכה, לפי דעה אחת ערבות מותנית אינה תופסת, כי ההתנאה יוצרת אסמכתא. נשאלת השאלה: מדוע לא נפטור מאותה סיבה ערב על חוב מותנה לדעה זו, כיוון שלמעשה גם הערבות היא מותנית? התשובה לכך נעוצה בעיקרון39, שערבות שואבת את תוקפה מהנאת האמון, המוסבת לערב, עקב העובדה שהנושה מוציא כסף על סמך הערבות. ערבות מותנית בטלה, לדעה זו, כי אין בה הנאת האמון, כפי שנסביר בפסקה הבאה. לעומת זאת, בערבות על חוב מותנה יש הנאת האמון. הנושה הראה שהוא נותן אמון בערב, שהרי לא הסכים למסור את הכסף לחייב, מחשש שלא יוכל לגבות ממנו, ורק לאחר שקיבל את התחייבות הערב, הסכים למסור את הכסף לחייב, משום שסמך על הערב. לכאורה, יש מקום לומר, שהנושה באמת אינו נותן אמון בערב, והסיבה להסכמתו להוציא כסף בלי הבטחה של אדם אמין היא, שלא אכפת לו להסתכן בכך, ואפשר להוכיח שהוא היה מוכן להסתכן באבדן כספו, שהרי אם לא יתקיים התנאי בחוב, לא יוכל לגבות לא מן החייב ולא מן הערב. האמת היא, שאין זו ראיה, שהרי אם לא יתקיים התנאי, לא יוכל הנושה לגבות אפילו מן החייב [42]מכאן שהנושה אינו מתחשב כלל באפשרות שלא יתקיים התנאי, ואינו רואה בזה סיכון. אבל כשסירב למסור את הכסף לחייב, לפני שקיבל ערבות, מחשש שלא ישלם לו החייב אם יתקיים התנאי, הראה שהוא רואה אפשרות זו כסיכון ממשי. אם אף על פי כן הסכים למסור את הכסף לאחר שקיבל את התחייבות הערב, אף על פי שגם התחייבות הערב תתממש רק עם קיום התנאי, הוא מראה בכך שהוא סומך על הערב, ויש לערב הנאת האמון. לפיכך, ערב על חוב מותנה יהיה חייב, גם לדעה שערבות מותנית בטלה40. ראויה לציון העובדה שהמשפט העברי מכיר בערבות גם על חיוב שלא ברור אם הוא קיים כלל. ערבות זו יכולה לשמש במקום שראובן גובה משמעון חוב, ושמעון מבקש, לפני שיפרע לראובן, שיעמיד לו ראובן ערב למקרה שיתברר ששמעון לא היה צריך לפרוע לו, שאז יצטרך ראובן להחזיר לשמעון את מה שגבה ממנו. אין לשמעון זכות משפטית לדרוש ערב במקרה זה. אילו הייתה לו זכות זאת, היה כל חייב דורש זאת מנושהו, והיה נוצר מצב, שנושה שאינו מוצא מי שיערוב בעדו על כך, לא יוכל לעולם לגבות את חובו41. אך אם יעמוד ערב מסוג זה, תתפוס ערבותו42. למעשה, זוהי ערבות על חוב מותנה, שהרי חובו של ראובן מותנה בכך שיתברר ששמעון לא היה חייב בחובו. תנאי זה אינו יוצר אסמכתא, שכן כאן התנאי הוא על דבר שהיה בעבר - אם שמעון היה פטור או חייב - ובתנאי על העבר אין אסמכתא43. משום כך, הערבות תופסת. אך הערב יצטרך לעשות קניין כדי שיתחייב, שכן אין לו הנאת האמון: כששמעון מוציא כסף כעת, כפירעון לראובן, אין זה מתוך אמון בערב, שכן גם בלעדי הערב היה מוכרח לעשות זאת, מאחר שנפסק שאין לו זכות משפטית לעכב את הפירעון עד שיקבל ערבות44. 2. ערבות מותנית א. שלא כבערבות על חוב מותנה, שם התנאי הוא בחוב, באופן שאם לא יתקיים התנאי, יופטר גם החייב, בערבות מותנית התנאי הוא בערבות, באופן שאם לא יתקיים התנאי, הערב יהיה פטור, אבל החייב לא יופטר. בערבות זו לא עסק החוק. הסיבה לכך היא, שהחוק כבר קבע, בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, סעיף 2 ואילך, שכל חוזה, ובכלל זה ערבות, יכול להיעשות על תנאי, דוחה או מתלה. כפי שרמזנו בפסקה הקודמת, התעוררה לגבי ערבות מותנית בעיה של אסמכתא. בכל ערבות יש אסמכתא: כיוון שהערב חייב רק אם לא יוכל הנושה לגבות מן החייב, יש לשער שאין הוא מתכוון ברצינות להתחייב, אם יתקיים התנאי, אלא הוא בטוח שלא יתקיים התנאי, ושהוא לא יצטרך לשלם, ולכן אמר שהוא מוכן להתחייב על תנאי זה. אלא שכנגד [43]אסמכתא זו עומד הגורם של הנאת האמון, היוצרת גמירת דעת אצל הערב ומחייבתו45. אם הערבות מותנית בתנאי אחר - מלבד התנאי שלא יפרע החייב - כגון "אני ערב אם יוולד לי בן", יש כאן אסמכתא כפולה. יש לנו סיבה כפולה לחשוב שהערב לא התכוון ברצינות לערוב, שהרי הסיכוי שיצטרך לפרוע, קטן יותר מהרגיל: רק אם יתמלאו שני התנאים - החייב לא יפרע, ויוולד לו בן - הוא יחויב, ויותר סביר, מבערבות רגילה, להניח שסמך על האפשרות שלא יתמלאו התנאים, ולא התכוון ברצינות להתחייב. האם יש בכוחה של הנאת האמון ליצור גמירת דעת חזקה דיה לעמוד אף כנגד האסמכתא הכפולה שבערבות מותנית? ב. דעת הראב"ד46 היא, שיש לחייב את הערב גם אם ערבותו מותנית. הוא סבור שבערבות הותרה רצועת האסמכתא כליל, מפני הנאת האמון, ואין מתחשבים אף באסמכתא החמורה יותר שבערבות מותנית47. הדברים אמורים בערבות שניתנה לפני יצירת החוב. בערבות מותנית שניתנה לאחר יצירת החוב, אף הראב"ד יפטור את הערב. כאן, כאשר הנושה מסר לחייב את הכסף, הוא לא עשה זאת על סמך הערבות, ואם כן אין לערב הנאת האמון, שתדחה את האסמכתא. גם אם יעשה הערב קניין, הוא לא יתחייב. בערבות רגילה הניתנת לאחר יצירת החוב, אם הערב עושה קניין, הקניין מחייב אותו למרות שאין לו הנאת האמון ויש אסמכתא48, אבל כאן הדבר שונה. כאן, שיש אסמכתא כפולה, הערב פטור, משום שאין בכוח הקניין לחייב כנגד אסמכתא כפולה49. נראה שדבר זה תלוי בהסברים השונים שנביא להלן50 לדין שקניין מחייב בערבות שניתנה לאחר יצירת החוב, למרות הכלל שאין בכוח קניין לדחות אסמכתא. הסבר אחד הוא, שהאסמכתא שבערבות היא אסמכתא קלושה, כפי שנסביר שם, ולכן קניין מועיל כנגדה. הסבר אחר הוא, שיש קצת הנאת האמון גם לאחר יצירת החוב, וזו מצטרפת לקניין כדי לחייב את הערב. לפי ההסבר הראשון, לא יוכל קניין לדחות את האסמכתא הכפולה שבערבות מותנית, שכן הוא יכול לדחות רק את האסמכתא הקלושה שבערבות רגילה, ורק הנאת האמון - הקיימת רק אם ניתנה הערבות לפני יצירת החוב - יכולה לדחות את האסמכתא הכפולה שיש כאן. לעומת זאת, לפי ההסבר השני, ייתכן שיוכל הקניין לדחות את האסמכתא הכפולה שיש כאן, שכן מצטרפת אליו הנאת האמון המצומצמת - הקיימת גם לאחר יצירת החוב, וראינו שיש בכוח הנאת האמון - כשהיא שלמה! - לדחות אסמכתא כפולה. [44] ג. לעומת דעת הראב"ד, דעת הרמב"ם היא, שערבות מותנית פסולה51. לדעתו, הנאת האמון יכולה רק לדחות את האסמכתא שבערבות רגילה, ולא את האסמכתא הכפולה שבערבות מותנית52. יתר על כן: הרמב"ם סבור, שבערבות מותנית אין לערב הנאת האמון כלל. בדרך כלל, הערב מרגיש שהנושה נותן בו אמון, שהרי הוא מסר את הכסף לחייב על סמך ערבותו, ואילו חשד בערב, שיסרב למלא את ערבותו, לא היה מסתכן בהפסדת כספו בצורה זו. אבל כאן, הרי הנושה אינו בטוח שיוכל לגבות מן הערב, כשיתברר שלא יוכל לגבות מן החייב, שכן ייתכן שלא יתקיים התנאי המתלה שבערבות, ואם אף על פי כן מסר את הכסף לחייב, הדבר מראה שהוא מוכן להסתכן באפשרות שלא יוכל לגבות מן הערב עקב אי קיום התנאי. הערב יכול להבין מכך, שהנושה אינו נותן בו אמון, ואף על פי כן הוא מוכן להסתכן באפשרות שיסרב הערב לשלם לו, כשם שהוא מוכן להסתכן באפשרות שלא יתקיים התנאי, אלא שהנושה דרש את הערבות, למקרה הרחוק שיתממש התנאי, ושיסכים הערב לפרוע לו. משום כך, אין לערב כאן הנאת האמון, וממילא אין מה שיתן תוקף לערבות, והערב פטור53. לעומת זאת, הראב"ד, המחייב, סבור שיש לערב כאן הנאת האמון; כנראה, דעתו היא, שדי בעובדה שהנושה יודע שיוכל לגבות מן הערב אם יתקיים התנאי, כדי שנאמר שהוא סומך על הערב, ושהערב נהנה מכך. כדי שתיפסל ערבות לדעת הרמב"ם מחמת התנאי שבה, אין צורך שהתנאי יהיה מפורש לגמרי (לפי "משפטי התנאים"). גם אם אין התנאה מפורשת, אם ברור לנו ("גילוי מילתא"), שהערב מוכן לערוב רק בתנאי זה, הערבות תיפסל מחמת אסמכתא54. כמו כן, אין צורך שיתנה הערב את התנאי עם הנושה; גם אם הערב מתנה תנאי עם החייב, והנושה יודע על כך, הערבות פסולה55. יש שני סייגים להפטר הערב כאן, והם נובעים מן הנימוקים שהבאנו לעיל להפטר הערב. ראשית, אם עשה הערב קניין "מעכשו", שבכוחו לבטל אסמכתא, הוא יחויב, שהרי החסרון בערבות מותנית הוא האסמכתא56. כך הדין גם אם עשה קניין ב"בית דין חשוב", אשר גם [45]הוא, בכוחו לבטל אסמכתא57. אך בעשיית קניין רגיל לא יחויב הערב58, שכן קניין רגיל אין בכוחו לבטל אסמכתא. סייג שני הוא, שאם, לפי כללי אסמכתא, התנאי שבערבות הוא מסוג התנאי שאינו יוצר אסמכתא, הערב יהיה חייב, שהרי בטל החסרון של האסמכתא הכפולה59. יש כאן נקודה שצריך לבררה, לגבי דעת הרמב"ם. הסברנו שהרמב"ם פוטר בערבות מותנית מטעם אסמכתא. אך טעם זה נכון רק כל זמן שהערבות היא בגדר "תלויה", כל זמן שלא התקיים התנאי. כאשר מתקיים התנאי, ערבותו הופכת להיות ערבות רגילה בלי אסמכתא. מדוע לא אמר הרמב"ם, שהערב מתחייב ברגע שהתנאי מתקיים? נוכל למצוא תשובה לשאלה זו בבדיקת האפשרויות השונות להתקיימות התנאי. אם ניתנה הערבות בשעת יצירת החוב (או לפני כן), והתנאי מתקיים לאחר יצירת החוב, אזי כדי שתתפוס הערבות בעת התקיימות התנאי, יצטרך הערב לעשות קניין, ככל ערב הנותן ערבות לאחר יצירת החוב. הוא לא יוכל להתבסס על הנאת האמון שהייתה לערבות שלפני יצירת החוב, שכן ערבות זו לא תפסה. אם יעשה קניין, הרי זו ערבות חדשה, ואת חיובו במקרה זה לא היה הרמב"ם צריך לכתוב. אפשרות שנייה היא, שנתן את הערבות לאחר יצירת החוב, ועשה קניין, ולאחר מכן התקיים התנאי. כאן לא תוכל הערבות לתפוס על סמך הקניין שהיה מכבר, לפי העיקרון60, שקניין סודר - שהוא הקניין הסתמי - אינו תופס לגבי חיוב עתידי61. ממילא, גם כאן יצטרך הערב לעשות קניין מחדש כדי להתחייב, ואת זאת לא היה הרמב"ם צריך לכתוב, כאמור. האפשרות השלישית היא, שניתנה הערבות לפני יצירת החוב, וגם התנאי התקיים לפני יצירת החוב. במקרה זה, אם הערב עומד בנכונותו לערוב, הוא אמנם יתחייב; אך אם חזר בו בינתיים, הוא יהיה פטור, שהרי עד עכשיו לא הייתה ערבות. כיוון שערבותו תתפוס כעת רק אם יודיע מחדש על הסכמתו לערוב, לא היה הרמב"ם צריך לכתוב זאת, שהרי זו ערבות חדשה לגמרי. ד. לעניין ערבות מותנית, אין הבדל בין ערב רגיל לבין קבלן. הרמב"ם, שפטר ערב רגיל, פוטר גם קבלן62; הראב"ד, שחייב ערב רגיל, מחייב גם קבלן63. ה. נחזור כאן למחלוקת העקרונית בין הרמב"ם לראב"ד, ונציע שתי דרכים אפשריות להסביר את המחלוקת; יש בזה כדי לתרום להבנת המושגים היסודיים של חיוב ערב. ההסבר הראשון מבוסס על העובדה, שיכולים להיות שני פירושים לעיקרון, שהנאת האמון דוחה את האסמכתא. פירוש אחד הוא, שיש ספק אם התכוון הערב ברצינות להתחייב. מצד אחד, העובדה שההתחייבות היא מותנית, מעוררת חשש שהוא אינו [46]מתכוון ברצינות להתחייב, אלא הוא סומך על האפשרות שלא יתקיים התנאי. מצד שני, העובדה שהוא נהנה מן הערבות, מביאה אותו להתכוון ברצינות להתחייב. חכמים הכריעו וקבעו, שמבין שתי נטיות אלה, השנייה בעלת משקל גדול יותר, והיא מכריעה את הכף, ולכן אנו מניחים שהערב מתכוון ברצינות להתחייב, והערבות תופסת. פירוש שני הוא, שאילולא הייתה סיבה שירצה הערב להסתכן, היינו משערים שאינו מתכוון ברצינות להתחייב, אלא סומך על כך שיפרע החייב, ושהוא לא יצטרך לפרוע, שכן אין זה סביר שיהיה מוכן להסתכן בהפסד. אך למעשה, יש סיבה שירצה להסתכן, והיא הנאת האמון. כיוון שיש סיבה שירצה להסתכן, אין לנו סיבה לחשוב שהוא אינו מתכוון ברצינות להתחייב. בשני פירושים אלו תלויה מחלוקת הרמב"ם והראב"ד. הרמב"ם סבור, שהפירוש הראשון הוא הנכון, שיש כאן הכרעה בין שתי נטיות סותרות. ממילא, כאשר יש אסמכתא נוספת, שהיא דבר המוסיף לנטייה שלנו לחשוב שהערב לא התכוון ברצינות, נטייה זו יכולה להכריע את הכף, ולהתגבר על הנטייה האחרת שמחמת הנאת האמון, ויש לפטור את הערב. לעומת זאת, הראב"ד מפרש כפירוש השני, שהנאת האמון מבטלת כל חשש לחוסר רצינות. לפי פירוש זה, גם אם יש אסמכתא נוספת, לא נחשוש לחוסר רצינות, כיוון שיש סיבה שירצה ברצינות להתחייב. נכון שאילולא הייתה סיבה אחרת כזאת, הייתה תוספת האסמכתא מגבירה את חששותינו לחוסר רצינות מצד המתחייב, אך לא כן כשיש סיבה כלשהי להניח שהוא מתכוון ברצינות. הסבר שני קושר מחלוקת זו למחלוקת ראשונים אחרת, שהבאנו לעיל64 בקשר ליסוד חיוב הערב. שם ראינו, שהרמב"ם סבור, שיסוד חיוב ערב הוא ההתחייבות שקיבל על עצמו, ככל התחייבות אחרת; ולדעתו הנאת האמון רק באה לדחות את האסמכתא שבהתחייבות זו. ראשונים אחרים פירשו, שהנאת האמון היא יסוד חיוב הערב, ומילוי ערבותו הוא מחיר שהוא משלם תמורת הנאתו זו. אחרים פירשו, שהוא מתחייב משום שגרם נזק לנושה, שהוציא כסף לפי בקשתו, ואינו יכול לקבלו חזרה; או משום שרואים כאילו לקח מן הנושה כסף, ושלח את הנושה לתת את הכסף לחייב, ועתה מוטל עליו להחזיר לנושה את שלקח ממנו. הרמב"ם פטר בערבות מותנית בעקבות תפיסתו ביסוד חיוב ערב. כיוון שלדעתו חיוב ערב הוא מתוך התחייבותו העצמית, הרי כשיש אסמכתא שאינה מבוטלת על ידי הנאת האמון, נפסלת ההתחייבות, ככל התחייבות הפגומה באסמכתא. לעומת זאת, הראב"ד אוחז באחת השיטות האחרות ביסוד חיוב הערב. לפי כל אחת מאלה, לא יכולה אסמכתא לפסול את הערבות, שהרי אין אסמכתא פוסלת במכירה על תנאי, או בעשיית נזק, או במי שמשתמש בכספי חברו. לפיכך, הראב"ד מחייב בערבות מותנית, למרות האסמכתא. [47] פרק חמישי "קצוב או בלתי קצוב" א. המחוקק מורה כאן שאין צורך שהחוב הנערב יהיה בעל סכום קצוב; גם ערבות על סכום שאינו קצוב תופסת. ב. לגבי עמדת המשפט העברי אין הדבר פשוט כל כך. בערבות על חוב שאינו קצוב יש חסרון, והוא, שכיוון שהערב אינו יודע מהו סכום החוב, בעת כניסתו לערבות, אין גמירת דעתו שלמה כבערבות רגילה. זוהי בעיה כללית, המתעוררת בכל התחייבות על סכום בלתי קצוב. הרמב"ם65 פוטר מי שערב על חוב בלתי קצוב, בנימוק שהערב אינו סומך את דעתו להתחייב במקרה זה, מאחר שאינו יודע בכמה מסתכמת חבותו. פסקו זה מתאים למה שהוא פסק בתחום הכללי של התחייבויות, שהמתחייב התחייבות שאינה קצובה, פטור, מחוסר גמירת דעת66. לפי הרמב"ם, הערב פטור כאן גם אם עשה קניין, כשם שלדעתו המתחייב שאר התחייבות שאינה קצובה, אין קניין מועיל לחייבו67. ברם, לא כך נפסקה ההלכה. בשולחן ערוך68 נפסק, שיש לחייב ערב, גם אם לא ידע את קצבת החוב בעת כניסתו לערבות. כיוון שהביע את נכונותו לערוב, למרות שאינו יודע את סכום החוב הנערב, אנו משערים שדעתו גמורה להתחייב. הוא יודע לאיזה סיכון נכנס - שייתכן שהחוב יהיה בסכום גבוה - ועם זאת הוא התחייב. אילו לא היה מוכן לסיכון זה, היה לו להיזהר, ולסרב לערוב עד שייוודע לו הסכום69. אין צורך שיאמר הערב במפורש, שהוא מוכן לערוב למרות שאינו יודע את הסכום. אם דובר מתחילה על כך שסכום החוב לא נקצב, יחויב הערב גם אם הביע באופן סתמי את נכונותו 70. [48] אין הבדל בין ערב רגיל לערב-קבלן לעניין זה. גם קבלן יחויב, אף אם אינו יודע את קצבת החוב71. ג. מן האמור עולה, שגם כאשר נוצר חוב בסכום שאינו סביר בכלל, מחייבים את הערב, ומקבלים את דבריו כלשונם. אולם דעת הראב"ד72 היא, שאם סכום החוב הוא מחוץ לתחום הסבירות, הערב פטור, ורק אם הסכום סביר, יחויב הערב, למרות שלא ידע בעת הערבות מהו הסכום. הגיוני הוא, שהגבלה זו מתאימה יותר לכוונתו האמיתית של הערב, אשר מן הסתם תיאר לעצמו שהחוב יהיה בסכום מתקבל על הדעת, ולכן הסכים לערוב73. כך גם נמנעת הסכנה שייווצר מצב, שהערב מחויב בערבות על סכום דמיוני. לאור זה, נשאלת השאלה, מדוע לא אימץ השולחן ערוך את דעת הראב"ד, להגביל את חיוב הערב לתחום הסביר? התשובה לשאלה זו היא, שלדעתו הגבלה זאת לא תהיה מעשית. יכולות להיות שתי דרכים לקבוע את ההגבלה המוצעת: לאמוד את סכום החוב המתאים לנושה זה, ולאמוד את סכום הערבות המתאים לערב זה. אם יהיה הדבר תלוי בסכום שנושה זה רגיל להוציא, יוכל הערב לטעון בכל מקרה, שחשב שהנושה רגיל להוציא פחות ממה שאמנם הוציא. ואם יהיה הדבר תלוי בסכום שערב זה רגיל לערוב עליו, הרי סכום זה משתנה בהתאם לעושרו של החייב, ובהתאם לתנאים אחרים, שקשה להניח שהערב ידע עליהם. אם לא ידע עליהם, אין משמעות לאומד, שהרי השאלה כאן היא אם הערב היה מוכן להתחייב בסכום פלוני. ובכלל, קשה מאוד להשתמש באומדים מעין אלה, שהרי כל אדם יאמוד בדרך שונה74. ד. כפי שאמרנו, נפסקה הלכה, שהערב על חוב שאינו קצוב, חייב. אולם יש חילוקי דעות בין הפוסקים בשאלה, אם דינו של ערב זה שווה לגמרי לדינו של ערב על חוב קצוב. יש פוסקים אחדים הסבורים, שאין להתעלם מן העובדה שגמירת דעתו של הערב בנידוננו אינה שלמה כבערב רגיל, מכיוון שהוא אינו יודע באיזה סכום תסתכם ערבותו. לדעתם, כדי להשלים את גמירת דעתו, על הערב לעשות קניין, ורק אז יחויב75. הם מקישים ערבות על חוב שאינו קצוב להתחייבות רגילה, שדרוש לה קניין, כדי שתחול, כשהיא אינה קצובה76. לעומתם, פוסקים אחרים אינם מתנים את חלות הערבות כאן, בעשיית קניין77. לדעתם, [49]אי ידיעת הסכום אינה פוגעת במידה משמעותית בגמירת דעתו של הערב, והוא יתחייב בלי קניין, כבכל ערבות אחרת. הם סבורים, שאין להביא ראיה מן הדין שהתחייבות רגילה שאינה קצובה תופסת רק בקניין, מאחר שבערבות יש הנאת האמון, שהיא מחייבת כל ערב בלי קניין, ובהתחייבות אחרת אין גורם כזה78. ה. יש כמה מקרים של ערבות על חוב שאינו קצוב, שהערב מחויב בהם לכל הדעות, גם בלי שיעשה קניין79. נמנה כאן חריגים אלו. באחדים מהם, סיבת החיוב היא שהחוב נחשב כקצוב; באחרים, יש גורם חיצוני המחייב את הערב אף על פי שהחוב אינו קצוב. א) ערבות הניתנת לכל סכום שיהיה פחות מסכום מסוים, תיראה כערבות על חוב קצוב80. כאן אין חסרון בגמירת דעתו של הערב, שכן אין דעתו גמורה פחות מאילו היה ערב במוחלט על אותו סכום מירבי. רק מי שלא קבע מראש תקרה לסכום החוב, שהוא יהיה מוכן לערוב עליו, יש לחשוש לחוסר גמירת דעתו, בהיותו יודע שהסכום יכול להיות גבוה מאוד. גם התחייבות רגילה, שניתנה על כל סכום עד סכום קצוב, תופסת לכל הדעות, גם לדעה שפטרה בהתחייבות שאינה קצובה81. ב) אם הערב יודע בשעת הערבות מהו סכום החוב, תיראה הערבות כערבות על חוב קצוב, גם אם לא צוין הסכום במפורש בשעת הערבות. הרי הכל תלוי בגמירת דעתו של הערב, ואם הסכום ידוע לו, גמירת דעתו שלמה82. אך הדברים אמורים רק אם ידיעתו באה ממקור בלתי מפוקפק. אם הוא אינו יכול להיות בטוח באמינות מקורותיו, עדיין אין לו גמירת דעת83. מאידך גיסא, אם הערב אינו יודע את הסכום, החוב ייחשב חוב שאינו קצוב, גם אם הנושה והחייב יודעים מה הסכום, מכיוון שסוף כל סוף חסרה לערב גמירת דעת84. ג) נתן החייב משכון לערב, כדי שיסכים לערוב בעדו, יהיה הערב חייב (בלי קניין), גם אם החוב אינו קצוב, ובלבד שלא תעלה חבות הערב על שווי המשכון. כיוון שיש לו משכון המבטיח אותו מפני הפסד, הוא גומר בדעתו להתחייב עד ערך המשכון85. מקרה דומה לזה הוא כשהערב שוכר בית מן החייב, והוסכם שאם יפרע הערב, [50]ינכה לו החייב מחיובו בתשלום דמי השכירות. גם כאן, כיוון שהערב יודע שלא יפסיד מערבותו, הוא מתחייב בדעת גמורה86. כאן לא נקבעה תקרה לסכום החיוב הנערב שתתפוס הערבות לגביו - שלא כבמשכון, ששם מוגבלת חבות הערב לסך שווי המשכון - כי אין הגבלה לזמן שיוכל הערב לשכור את הבית, וממילא אין הגבלה לדמי השכירות שיוכל החייב לנכות מחיוב הערב כלפיו. ד) אם הערב מקבל שכר על ערבותו, הוא יהיה חייב (בלי קניין) גם אם החוב אינו קצוב. הנאתו מן השכר יוצרת אצלו נכונות להתחייב על אף האפשרות שערבותו תהיה על סכום גדול87. זאת במקביל לעיקרון הכללי, שמתחייב המקבל שכר, התחייבותו תופסת גם אם אינה קצובה88. כדין ערב המקבל שכר, כך דין ערב הנהנה הנאה אחרת מערבותו. לדוגמה, שניים שלוו בתורת "עסקא", היינו, שחלק מן הרווחים שירוויחו בכסף יעבור לנושה, ונעשו ערבים זה בעד זה על החזרת החוב, ערבותם תופסת גם על החזרת הרווחים, למרות שאין קצבה על הרווחים היכולים להתהוות. כיוון שכל אחד משניהם נהנה מן האפשרות להרוויח על ידי "עסקא" זו, כל אחד משניהם גומר בדעתו להתחייב בערבות בעד חברו גם על הרווחים89. אך יש אומרים, שהערב יהיה חייב רק אם ניתן לו השכר על ידי הנושה, משום שבכך מוכן הערב להתחייב כלפיו גם על סכום שאין הוא יודע את קצבתו. לעומת זאת, אם החייב נתן את השכר לערב, הערב פטור, משום שאז אין לערב גמירת דעת להתחייב כלפי הנושה, שכן אדם מרגיש חובת החזרת טובה רק כלפי המטיב עצמו90. ה) מקום שהמנהג הוא, שערבות תופסת גם על חוב שאינו קצוב, יחויב הערב (גם בלי שיעשה קניין), ובלבד שהמנהג הוא קבוע די הצורך כדי להיות מחייב מבחינת המשפט העברי91. ו) יש אומרים, שקבלן יכול לערוב גם על חוב שאינו קצוב (בלי שיעשה קניין), משום שאין בקבלנות אסמכתא92, כך שגמירת דעתו גדולה יותר משל ערב רגיל, שיש בהתחייבותו אסמכתא93. אך אחרים94 חלקו עליהם בטענה, שגם בערב רגיל האסמכתא נדחית על ידי [51]הנאת האמון95, ואף על פי כן מתחשבים בחוסר גמירת הדעת שבהיעדר הקצבה בחוב, ואם כך, גם בקבלנות יש להתחשב בדבר זה96. ז) יש חילוקי דעות גם באשר לחוב שאינו קצוב המצורף לחוב קצוב. דוגמה לכך: ערב על הקרן (שהוא קצוב) ועל הרווחים (שאינם קצובים), במקרה של "עסקא". לפי דעה אחת, דין ערב זה כדין ערב על חוב שכולו קצוב97, משום שאגב גמירת דעתו לערוב על החלק הקצוב, הוא גומר בדעתו לערוב גם על החלק האחר. אך רוב הפוסקים סבורים, שאין אומרים כן, אלא הערבות על החלק שאינו קצוב דינה כדין כל ערבות על חוב שאינו קצוב98. אף יש פוסקים שפסלו את הערבות כולה - אם הערב לא עשה קניין - מפני שהיא ניתנה על חוב שחלקו אינו קצוב, וזאת לפי העיקרון99, שקניין שנעשה על שני דברים, ועל אחד מהם אין הוא יכול לחול מסיבה כלשהי, לא יחול גם על הדבר האחר100. ח) מקרה דומה הוא של חוב המורכב מכמה חובות קצובים, המתוספים זה לזה עם הזמן, ואף לגביו יש מחלוקת. יש מי שאומר, שערבות זו תיחשב ערבות על חוב קצוב, גם אם מספר החובות המתוספים אינו קצוב, והערב יהיה חייב. דוגמה לכך: ערבות על שכירות חודשית, כשדמי השכירות לכל חודש קבועים, אך לא הוגבל הזמן שיהיה השוכר רשאי לשהות בשכירות בבית המושכר101. לעומת זאת, יש שפטרו את הערב כאן, בנימוק שלמעשה אין קצבה לחוב שניתנה עליו הערבות, כי במשך הזמן הוא יכול להגיע לסכום גדול102. פרק שישי נושה שאינו נחסר 1. כללי סוג מיוחד של ערבות, הקובע מקום לעצמו,הוא כשהנושה לא נתן כסף או שווה כסף לחייב, וחובו של החייב כלפיו אינו חיוב של השבת ערך לנושה, אלא חיוב אחר. [52]החוק לא ראה צורך אפילו להזכיר שהערבות חלה במקרה זה; אך בעיני המשפט העברי ערבות זו היא בעייתית. הבעייתיות נובעת מן העיקרון103, שחיוב ערב הוא תוצאה מהנאת האמון המוסבת לו, מן העובדה שהנושה מוסר לחייב כסף על סמך נאמנותו של הערב. משום כך, תנאי לחיובו של הערב הוא, שהנושה ימסור כסף, ויהיה נחסר עם היווצרות החוב; ואילו אם אין הנושה נחסר, הרי הערבות פסולה, בהיעדר הבסיס לתוקפה. יתר על כן: מן העיקרון האמור יוצא, שצריך שייחסר הנושה בסכום השווה לסכום החוב. אם נחסר הנושה בסכום קטן יותר, תוכל הערבות לתפוס רק לגבי אותו סכום מן החוב, מאחר שלגבי הסכום הנותר לא נוצרה הנאת האמון, שתחייב את הערב. אך יש חריגים אחדים בעניין זה, שבהם תופסת ערבות - לפחות לפי דעות מסוימות - אף על פי שהנושה אינו מוציא כסף על פי הערב, או שהוא מוציא כסף, אך לא כנגד כל הסכום. בפרק זה נפרט את המקרים השונים, הכלולים בתחום זה. 2. כתובת אשה (א) כללי הדוגמה הראשונה לערבות לנושה שאינו נחסר, היא של ערבות על כתובת אשה; כבר הגמרא דנה בערבות זו. הערב לאשה בשעת נישואיה, על כך שישלם לה בעלה את כתובתה, לכשיתחייב לשלם, יש בערבותו שני חסרונות. החסרון הראשון הוא שהאשה, שהיא הנושה, לא הוציאה דבר על סמך הערב, ואינה נחסרת. העובדה שניאותה להינשא לאיש זה, אחרי שקיבלה ערבות על הכתובה, אין בה חיסור של רכוש, ואף אין לראותה כוויתור על זכויות. אדרבה: הנישואין דוקא מביאים תועלת לאשה, על אף כל החובות החלות עליה כשהיא נישאת104. חסרון שני נובע מן העובדה, שהערב מקיים מצווה בערבותו, מכיוון שבערבותו הוא מביא לכך שהנישואין יצאו לפועל - במיוחד במקרה שתבעה האשה לקבל ערבות זו לפני הסכמתה להינשא. יש מקום להשערה, שדעתו של הערב לא הייתה גמורה להתחייב בערבות, ורק כדי לקיים מצווה זו, אמר שהוא מתחייב, ואמירה זו היא מן השפה ולחוץ. סירובה של האשה להינשא אינו עקרוני, שכן הנישואין הם לטובתה, כאמור; לפיכך רואה הערב לעצמו זכות ל"רמות" אותה לטובתה, בכך שהוא מבטיח לה ערבות, כשאין כוונתו באמת להתחייב105. מחמת שני חסרונות אלו, קבעה הגמרא106, שערב על כתובה אינו חייב. אך יש מקרים אחדים שיחויב בהם ערב על כתובה. בפסקאות הבאות נדון במקרים אלו. (ב) בקניין הראשונים נחלקו בשאלה אם יש לחייב ערב על כתובה, שעשה קניין על ערבותו. [53] דעת הראב"ד107 היא, שאם עשה הערב קניין, הוא חייב, על אף שני החסרונות שמנינו לעיל בערבות על כתובה. דעתו היא, שיש להשוות ערב זה לערב על חוב רגיל, שנתן את ערבותו לאחר יצירת החוב, שעושה קניין. גם שם לא הוציא הנושה כסף על פי הערב, ולכן אין לו הנאת האמון, ומכל מקום הערב חייב שם אם הוא עושה קניין, משום שהקניין יוצר אצלו גמירת דעת108. אף ערב על כתובה, תתפוס ערבותו אם יעשה קניין, למרות שהאשה-הנושה אינה נחסרת109. לעומתו, הרמב"ם110 סבור שלא יוכל קניין לחייב ערב על כתובה. לדעתו, אין להשוות ערב זה, לערב על חוב רגיל, שנתן את ערבותו לאחר היווצרות החיוב. שם, הקניין מועיל מפני שהנושה נחסר לפני שניתנה הערבות, ויש לערב קצת הנאת האמון מכך; ואילו בערבות על כתובה, לא נחסרה האשה-הנושה מעולם111. מלבד זאת, בערבות על כתובה יש מגרעת נוספת, שאינה קיימת בערבות על חוב רגיל שניתנה לאחר היווצרות החיוב: המצווה הנעשית כאן; ואין בכוחו של הקניין לדחות מגרעת נוספת זו112. גם לדעת הרמב"ם, אם עשה הערב קניין "מעכשו", שהוא קניין שבכוחו לבטל אסמכתא, הוא יחויב. הפסול בערבות על כתובה הוא, שכיוון שאין האשה-הנושה נחסרת, אין לערב הנאת האמון, ואין מה שיבטל את האסמכתא הקיימת בכל ערבות. אם כן, כאשר האסמכתא נדחית על ידי קניין "מעכשו", אין סיבה לפסול את הערבות113. מחלוקת זו נותרה בלא הכרעה, כאשר השולחן ערוך114 פוסק כרמב"ם, והרמ"א115 פוסק כראב"ד. (ג) אב שערב על כתובת בנו הגמרא116 קובעת, שאב שערב על כתובת בנו, ערבותו תופסת, משום שמתוך רצונו בטובת בנו, הוא גומר בדעתו להתחייב בערבות בעבורו. גמירת דעת זו היא משקל נגד לשתי המגרעות המונעות בדרך כלל גמירת דעת בערבות על כתובה - העובדה שהאשה-הנושה אינה נחסרת, והעובדה שהערב עושה מצווה. הפוסקים נחלקו בשאלה, אם לערבות האב תהיה נחוצה עשיית קניין. הראב"ד המחייב כל ערב על כתובה אם עשה קניין, כאמור בפסקה הקודמת, סבור שאב חייב בערבות גם בלי קניין; הרי צריכה להיות עדיפות לאב הערב על פני אחר שערב, שמחמתה תציין הגמרא את ערבות האב כמיוחדת117. לעומת זאת, הרמב"ם, שפטר אדם אחר [54]מערבות על כתובה גם בקניין, כאמור בפסקה הקודמת, פוסק שהעדיפות של אב על אדם אחר היא, שהוא חייב אם הוא עושה קניין, אבל אם לא יעשה קניין, אף הוא לא יהיה חייב בערבות על כתובה, מכיוון שבערבות זו יש מגרעות בגמירת הדעת, כאמור לעיל118. גם בהכרעת שאלה זו, כמו בשאלה של הצורך בקניין בערב אחר, חלוקים השולחן ערוך והרמ"א: השולחן ערוך מחייב את האב רק אם עשה קניין, כדעת הרמב"ם, ואילו הרמ"א מוותר על הצורך בקניין, כדעת הראב"ד119. הגמרא דיברה, כאמור, רק באב שערב בעד בנו; דינה של אם שערבה על כתובת בנה, לא פורש בגמרא. יש מן האחרונים שאמרו: כדין האב כך דין האם, שהלא שניהם שווים ברצונם בטובת בנם120. אך אחרים פסקו, שאם שערבה דינה ככל אדם אחר121. אב יוותר מכספו ברצון לטובת בנו, משום שהוא יוכל בקלות להרוויח בעבודתו כסף זה שנית. לעומת זאת, אשה, שבדרך כלל אין לה מקצוע לפרנסתה, אינה גומרת בדעתה לוותר מנכסיה לטובת בנה, שכן לא תוכל למלא הפסד זה בקלות122. (ד) בערב-קבלן מקרה נוסף שתופסת בו ערבות על כתובה הוא, כשערב הערב כקבלן. דבר זה מפורש בגמרא123. הכוונה היא לערב שנתן את התחייבותו בצורה שמשמעותה היא, שחבותו תהיה שווה לחבותו של הבעל, שהוא החייב, ושהאשה-הנושה תהיה רשאית לגבות ממנו את הכתובה גם לפני שתפנה לבעל. דוגמה לכך היא, מי שאמר לאשה: "הינשאי לאדם זה, ואני אתן את הכתובה"124, או שאמר: "הינשאי לו, ואני קבלן"125. המתחייב בדרך זו, תתפוס ערבותו על הכתובה, והוא יהיה קבלן, ותוכל האשה לגבות ממנו גם אם יש לה אפשרות לגבות מן הבעל126. כיוון שהוא נתן את התחייבותו באחת מן הצורות האלה, דינו כדין קבלן על חוב רגיל, שנתן את התחייבותו בצורות המקבילות, כפי שנפרטן להלן127, שמשמעותן היא, שתהיה חבותו שווה לחבות החייב העיקרי, ומשום כך זכאי הנושה לגבות ממנו בלי לנסות לתבוע את החייב תחילה, כפי שנסביר שם. הקבלן אף לא יצטרך לעשות קניין, כדי לתת תוקף לערבותו על הכתובה128. הסיבה לכך שקבלנות על כתובה תופסת, למרות המגרעות הקיימות בערבות על [55]כתובה, כפי שראינו לעיל, היא, שאין אסמכתא בקבלנות129. פגם האסמכתא שבערבות נובע מן ההתנאה "אם לא תוכל לגבות מן החייב, אני אפרע"130. פגם זה אינו קיים בקבלן, מאחר שחיובו אינו מותנה באי פירעון החייב. כיוון שאין בחיוב הקבלן אסמכתא, התחייבותו יכולה לתפוס גם בלא הנאת האמון, הדרושה בערבות רגילה כדי לדחות את האסמכתא. אם כך, אף על פי שבערבות על כתובה אין האשה נחסרת, וממילא אין לערב הנאת האמון, עובדה זו אינה מגרעת לגבי קבלן, ולכן הקבלנות תופסת131. נוסף לזה, מאחר שהקבלן נתן את התחייבותו בצורה המביעה את רצונו להתחייב באופן מוחלט, היינו גם למקרה שיוכל הבעל לשלם, הוא מגלה בזה שהוא התכוון ברצינות להתחייב, ולכן אין לחשוש שהוא נתן את ההתחייבות רק כדי לקיים את המצווה - החשש שהוא המגרעת השנייה בערבות על כתובה132. קבלן על כתובה יוכל לערוב גם לאחר הנישואין133, אלא שיצטרך אז לעשות קניין, ככל ערב הנותן את ערבותו לאחר היווצרות החיוב134. אולם במקרה זה, לא יוכל לומר: "הינשאי לו, ואני אתן", כדלעיל. נראה שכאן יוכל ליצור קבלנות על ידי שיאמר "ואני אתן" בלבד135. הוא יוכל ליצור קבלנות גם בדרך של התנאה, ויאמר: "אני ערב לך באופן שתוכלי לגבות ממני תחילה, אם תרצי"136. (ה) לאחר הנישואין כאמור, הגמרא פטרה ערב על כתובה, משום שערבותו לוקה בשתיים: ראשית, האשה-הנושה אינה נחסרת, ושנית, הערב עושה מצווה, וזהו דבר המטיל ספק ברצינותו, מאחר שייתכן שהתכוון רק לעשות את המצווה, ולא התכוון שיהיה חייב. במקום שניתנה הערבות לאחר הנישואין, החסרון השני אינו קיים: האיש והאשה כבר נשואים, והערבות אינה מביאה לידי קיום מצווה. מסיבה זו, הערב חייב כאן. רק כששני החסרונות הנזכרים מצויים יחד, הערב פטור137. [56] אך כיוון שניתנה ערבות זו לאחר הנישואין, וחובו של הבעל (בכתובה) נוצר כבר בשעת הנישואין, יצטרך הערב לעשות קניין, כפי שנראה להלן138 לגבי כל ערב הנותן ערבות לאחר היווצרות החיוב139. (ו) החזרת הנדוניה א. עד כה עסקנו בערבות על החלק העיקרי של הכתובה, היינו החלק שהאיש מתחייב לתת לאשה משלו, וזה כולל מאה (לאלמנה) או מאתיים (לבתולה) דינרים, ו"תוספת" לפי יזמת הבעל. בדרך כלל יש בכתובה חלק נוסף, שהאיש מתחייב בו להחזיר לאשה את הנדוניה שהביאה לו בעת נישואיהם; הנדוניה קרויה בתלמוד "נכסי צאן ברזל". מה יהיה דינה של ערבות על החלק הנוסף הזה? כפי שהבאנו לעיל140, הגמרא נימקה את פסילת הערבות על כתובה בשני החסרונות שבה: האשה לא נחסרה על סמך הערבות, והערב עושה מצווה בערבותו. אך רק לגבי החלק הראשון של הכתובה נכון לומר, שקיימים שני החסרונות הללו. לגבי החלק השני שהזכרנו, קיים רק אחד מן החסרונות. אמנם הערב עושה מצווה בערבותו, מאחר שבזכות ערבותו על החזרת הנדוניה מסכימה האשה להינשא; אך החסרון האחר אינו קיים: האשה נחסרת כשהיא נותנת את הנדוניה לבעל, והיא עושה זאת בהסתמכה על הערב, שערב על החזרתה. משום כך, קבעו הפוסקים141, שערבות על החזרת נדוניה תופסת. אף לא יצטרך הערב לעשות קניין על ערבותו, מכיוון שהיחסרות האשה על פי הערב מביאה לו הנאת האמון, וזו מחייבתו כבערבות על חוב רגיל, בלא קניין142. אולם חיובו בערבות על החזרת הנדוניה, לא יוכל לחייבו בערבות גם על החלק הראשון של הכתובה. גם אם יערוב על שניהם יחד, הוא יחויב רק על החזרת הנדוניה, ואין אומרים שהואיל שהוא גומר בדעתו להתחייב לחלק זה, גמר את דעתו גם לגבי החלק האחר143. [57] ב. מקרה אחר שמחייבים בו ערב על כתובה מחמת חיסור האשה, הוא במחזיר גרושתו. הכלל הוא, שהמחזיר את גרושתו, "על מנת כתובה ראשונה מחזיר אותה"144, כלומר, אין הוא צריך לפרוע את כתובתה שהתחייב לה בנישואיהם הראשונים, אלא חובו נמשך והופך להיות הכתובה על הנישואין השניים. נמצא, שכאשר האשה מסכימה להינשא לו שנית, היא מפסידה את זכותה לתבוע ממנו את כתובתה מנישואיהם הראשונים. מסיבה זו, מי שיערוב לה על הכתובה, יחויב, שהרי כאן האשה נחסרת, שלא כבערבות רגילה על כתובה. אף על פי שגם כאן מצוי החסרון של "מצווה", הרי זה מקביל לערבות על החזרת נדוניה, ששם נעשית מצווה על ידי הערב, ואף על פי כן הערב מחויב, כיוון שהאשה נחסרת145. ג. יש מקרה נוסף הדומה לשני המקרים הללו, בכך שמצוי גם בו החסרון של "מצווה", ואין בו המגרעת של אי חיסור האשה. אך כאן אין מדובר בערבות לאשה בעד הבעל, כבכל המקרים האחרים שדננו בהם בפסקה זו, אלא בערבות לבעל בעד האשה. הכוונה לערבות על התחייבותה של האשה לתת לחתן את הנדוניה. גם בערבות זו, עושה הערב מצווה, שהרי בזכותו מסכים החתן להינשא; ואם כן יש מגרעת אחת בערבות זו, המגרעת של "מצווה". אך המגרעת השנייה, המגרעת של אי החיסור, אינה קיימת בערבות זו. כאן, כשהחתן מסכים לעסקה, הוא נחסר משתי בחינות. ראשית, הוא היה יכול לעכב את הסכמתו לנישואין עד שיקבל את הנדוניה בפועל, ואילו עתה כשהוא נושא את האשה, הוא מוותר על קבלת הנדוניה בפועל, ומסתפק בהבטחת האשה, שהיא עלולה שלא לממשה146. שנית, מדיני הכתובה הוא, שהבעל מתחייב להחזיר לאשה את הנדוניה בתוספת חומש; נמצא, שכשהבעל מסכים להינשא, הוא מפסיד את החומש, וזאת מלבד החובות האחרים החלים על הבעל עם נישואיו147. רוב הפוסקים חייבו ערב זה, מכיוון שהבעל נחסר בהסכמתו לעסקה זו, כאמור, וכיוון שהוא נחסר כך תוך הסתמכות על הערב, יש לערב הנאת האמון148. עם זאת, יש דעה הפוטרת ערב זה, מכיוון שיש בערבותו המגרעת של המצווה הנעשית, אף על פי שהמגרעת האחרת, המגרעת של אי החיסור, אינה קיימת. לפי דעה זו, די במגרעת של "מצווה" כדי לפטור את הערב, גם אם המגרעת האחרת אינה קיימת ויש חיסור ממון; ואף שהזכירה הגמרא את שני החסרונות במקביל, היא התכוונה בעיקר לחסרון של המצווה149. ככל הנראה, תפטור דעה זו את הערב גם בשני המקרים הקודמים שראינו: ערבות על החזרת הנדוניה לאשה, ובעד המחזיר גרושתו, אף על פי שבעלי דעה [58]זו לא התייחסו למקרים אלו במפורש. הרי גם באותם מקרים קיימת המגרעת של "מצווה", שהיא המגרעת הקובעת, לפי דעה זו. שתי הדעות הובאו להלכה על ידי הרמ"א150. ערבות זו, על התחייבות הכלה לתת נדוניה לחתן, קיבלה צביון חדש בתחילת תקופת האחרונים. הדין המקורי היה, שהערב על נתינת הנדוניה, רשאי לחזור בו מערבותו עד הנישואין, בהתאם להוראה הכללית שבסעיף 15 לגבי כל חוב, שהערב רשאי לחזור בו עד שהנושה מוציא את הכסף, והרי כאן שעת הנישואין היא שעת "הוצאת הכסף" - ויתורו של הנושה-החתן, המסכים להינשא151. אך בתקופת האחרונים פשט המנהג, לכלול בהסכם הנדוניה סעיף, שלפיו אם אחד משני הצדדים חוזר בו מהתחייבותו, יצטרך לשלם קנס. מכאן נקבע, שגם הערב אינו רשאי לחזור בו, ואם הוא חוזר בו, יצטרך לשלם את הקנס152. 3. התחייבות לתת מתנה א. בדרך כלל, חוב נובע מעילה כלשהי, והוא בא לתת תמורה על ערך שקיבל החייב מן הנושה. אך יש שהחוב בא ביזמת החייב לבדה - בלי שקיבל מאומה מן הנושה, הוא מקבל על עצמו לתת דבר מה לנושה. אפשר להגדיר חוב מסוג זה כ"התחייבות לתת מתנה". ערבות שתינתן על חוב מסוג זה תהיה לקויה במגרעת של אי חיסור הנושה, שהרי לא נתן הנושה שום דבר לחייב. בכך דומה ערבות זו לערבות על כתובה, אלא שבערבות על כתובה יש חסרון נוסף, העובדה שהערבות מביאה לקיום מצווה153, חסרון שאינו קיים בערבות על התחייבות לתת מתנה. עקב המגרעת שבערבותו, יחויב הערב הזה רק אם יעשה קניין. בלי קניין לא נוכל לחייב אותו, כיוון שהוא שונה מערב רגיל המתחייב בלי קניין עקב הנאת האמון: הרי כאן אין הנושה נחסר חיסור שיש בו להסב לערב הנאה זו. מצד שני, המגרעת של "מצווה" אינה קיימת כאן, ומכאן שאין לומר שיופטר הערב אף אם יעשה קניין, כפי שיש שאמרו לגבי ערב על כתובה154, שיש בו גם החסרון של "מצווה". מבחינה זו דומה ערב זה לערב על חוב רגיל, שערב לאחר היווצרות החיוב: בשני המקרים אין הנושה נחסר על פי הערב; וכשם שערב לאחר היווצרות החיוב מחויב בקניין ורק בקניין155, כך יהיה גם לגבי ערב על התחייבות לתת מתנה156. זוהי דעת רוב הפוסקים157. [59] כאמור, דעה זו מצריכה קניין גם למי שערב על חוב זה בשעת ההתחייבות. אולם קניין יועיל גם אם יערוב רק לאחר מכן158. דווקא ערב על חוב רגיל, דינו משתנה אם הוא נותן ערבות לאחר היווצרות החוב, כאמור, משום שאז אין הנושה נחסר על סמך הערבות, וזאת לעומת מצב שהוא נותן ערבות בעת היווצרות החיוב, שאז הנושה נחסר מחמתו, ויש לו הנאת האמון. לעומת זאת, בערבות על התחייבות לתת מתנה, אין הבדל בין אם ערב בעת ההתחייבות לבין אם ערב לאחר היווצרות החיוב, משום ששני המצבים שווים, לעניין זה שאין הנושה נחסר על סמך הערבות, ואין לערב הנאת האמון. ב. אך יש מן הפוסקים שאינם מוצאים שום נחיתות בערבות זו בהשוואה לערבות על חוב רגיל, ולכן הם מחייבים ערב זה אף בלא עשיית קניין159. הם אינם מקבלים את הנחתנו האמורה, שבערבות זו אין הנושה נחסר. הם מסתמכים על ההנחה התלמודית160, שאין אדם נותן מתנה לחברו אלא אם כן גרם לו הלה נחת רוח בצורה כל שהיא. לפי הנחה זו, אם ראובן התחייב לתת לשמעון מתנה, חזקה ששמעון ה"נושה" גרם לראובן ה"חייב" נחת רוח בעבר, ויש לו "זכות" לתבוע מראובן החזר טובה. כאשר הוא מקבל את התחייבות ראובן לתת לו מתנה, הוא מוותר, כביכול, על הזכות לתבוע ממנו דבר אחר. מאחר ששמעון ה"נושה" עושה את הוויתור הזה תוך הסתמכות על הערב, יש לערב הנאת האמון, ולכן הוא חייב בלי קניין161. נראה שגם לפי דעה זו, אם יערוב הערב לאחר שכבר התחייב החייב, יצטרך לעשות קניין, כיוון שבמקרה זה אין ה"נושה" מוותר על פי הערב, אפילו את הוויתור האמור. הוא משתווה בזה לערב רגיל, שערב לאחר היווצרות החיוב, שהוא זקוק לקניין. שתי הדעות בדבר חיוב ערב זה הובאו על ידי הרמ"א162. ג. יש שהערב בעד מתחייב לתת מתנה, הוא ערב-קבלן, היינו, שהוא אומר, שיהיה מוכן לשלם גם אם יהיה אפשרי לגבות מן המתחייב עצמו163. השאלה אם תתפוס קבלנותו בלא קניין, תלויה בשאלה אם יש בקבלנות אסמכתא164. אם אין בקבלנות אסמכתא, קבלן יכול להתחייב (בלי קניין) גם בלי הנאת האמון. אם כן, העובדה שאין הנושה נחסר כאן, וממילא אין לערב הנאת האמון, אינה מהווה עיכוב לערבותו, והוא יחויב בלי [60]קניין165, אף לדעת הסוברים, שערב רגיל בעד מתחייב לתת מתנה, זקוק לקניין כדי להתחייב. ברם, אם יש אסמכתא בקבלנות, הרי אין הבדל בינו לבין ערב רגיל, והוא יצטרך לעשות קניין כדי להתחייב כאן166, לפי הדעה המצריכה קניין בערב רגיל בעד מתחייב לתת מתנה. ד. דוגמה מיוחדת של ערב בעד מתחייב לתת מתנה, היא של ראובן האומר לשמעון: "דבר עם השלטונות בשביל לוי, ואני ערב". זאת, כאשר הוסכם שלוי יהיה חייב כסף לשמעון בעבור שירותיו, למרות ששירותים אלו לא עלו לשמעון דבר, ואף לא הפסיד מזמן עבודתו. התוצאה היא, שראובן, הערב בעד לוי, הוא כמו ערב בעד מי שהתחייב לתת מתנה, שהרי גם כאן לא נחסר הנושה על פי הערב167. ברם, אם הוציא שמעון הוצאות כדי לעשות את מה שהיה דרוש ללוי, ערבותו של ראובן תהיה ערבות רגילה, שהרי נחסר שמעון הנושה על פיו168. גם זמן עבודתו של פועל נחשב חיסור, וחיסור זה מחייב מי את שערב לו בעד המעביד169. 4. ריבית ורווחים א. הבעיה של ערבות במקום שהנושה אינו נחסר, קיימת גם במקרה שהנושה אמנם מוסר כסף לחייב, אלא שהחייב מתחייב להחזיר לו יותר ממה שקיבל. הכוונה להלוואה בריבית, המותרת רק כאשר אחד הצדדים הוא נכרי; או למסירת כסף על מנת לעשות בו עסקים, כאשר מקבל ה"עסקא" מתחייב לתת מחצית מן הרווחים לנושה. הערב נהנה הנאת האמון רק כנגד הסכום שמסר הנושה לחייב על סמך הערבות, ואין הנאה זו מספיקה כדי לחייבו בערבות על הסכום הגדול יותר, שקיבל החייב על עצמו לשלם. ב. לגבי ריבית, פסקו הראשונים170, שמי שערב על הלוואה בריבית, חייב רק בערבות על הקרן, ולא בערבות על הריבית, מכיוון שלגבי הריבית לא נחסר הנושה, ואין לערב הנאת האמון לגביה. רק אם יעשה הערב קניין, יחויב גם בערבות על הריבית, כשם שקניין מחייב ערב שערב לאחר היווצרות החיוב, אף על פי שאז לא נחסר הנושה על סמך הערבות171, כפי שנראה להלן172. [61] ג. הרדב"ז173 מעורר בעיה אחרת בערבות על ריבית: בעיית "דבר שלא בא לעולם". כפי שנראה להלן174, מי שערב בקניין לפני שנוצר החיוב, יכול לחזור בו עד שייווצר החיוב, ואין הקניין מחייבו, משום שקניין סודר - שהוא הקניין שאנו מתכוונים אליו כאן - אינו תופס לגבי חיוב עתידי שעדיין "לא בא לעולם"175. בכל זאת, אם זהו חוב רגיל, ערבותו של ערב זה, שערב בקניין לפני היווצרות החיוב, תתפוס עם היווצרות החיוב, מחמת הנאת האמון שהוא נהנה עם מסירת הכסף מן הנושה לחייב, ואין משנה העובדה שהקניין שנעשה לא היה תקף. אולם בערבות על ריבית, יש בעיה. הערבות ניתנת לפני שנוצר החיוב של הריבית: החייב יחוב בריבית רק בסוף כל תקופה - חודש, שנה וכיוצא בזה - שנקבעה לחישוב הריבית. לאור האמור, הקניין אינו יכול לחייב כאן. אך לעומת חוב רגיל, שבו הערב מתחייב כאמור עם היווצרות החוב, על ידי הנאת האמון, הרי בחוב של ריבית אי אפשר לומר כן, שהרי אין כאן חיסור של הנושה שיביא להנאת האמון. מסיבה זו פסק הרדב"ז, שלא יתחייב הערב על הריבית אלא אם כן יערוב לאחר שנוצר החוב, ויעשה קניין, ואז תחול ערבותו על הקרן ועל הריבית שהצטברה עד אותו יום. אך, כאמור, ראשונים אחרים חייבו ערב על ריבית שעשה קניין, ולא התחשבו בעובדה שזוהי ערבות לדבר שלא בא לעולם. הסיבה שהם לא התחשבו בשיקול זה היא, שיחד עם ערבותו על הריבית, הוא ערב גם על הקרן, ומאחר שלגבי הקרן אין חסרון זה, שהרי הקרן כבר "באה לעולם", לכן חלה הערבות על הריבית יחד עם חלותה על הקרן176. ד. עד כה עסקנו בערבות על קרן וריבית. שאלת ערבות על עסקא ורווחיה דומה לשאלה של ערבות על קרן וריבית, אבל כפי שנראה, אפשר למצוא הבדל ביניהם. כאמור, כסף שאדם נותן לחברו כדי שיתעסק בו על מנת שיתחלקו ברווחים, קרוי "עסקא". הגדרתו המשפטית של מושג זה היא, שמחצית הכסף היא הלוואה, ומחציתו - פיקדון. הרווחים הבאים מן המחצית שהיא הלוואה, נשארים למקבל העסקא; אילו היה נותן את כל הרווחים לנושה, היה עובר בזה על איסור ריבית. הרווחים הבאים מן המחצית שהיא פיקדון, ניתנים לנושה, ואין בזה איסור ריבית, אלא מקבל העסקא משמש - לגבי מחצית זו - כמי שמטפל בכספו של חברו כדי להרוויח. בפשטות, הערבות על הרווחים אינה יכולה לתפוס בלי שיעשה הערב קניין, כמו ערבות על ריבית. הרי גם כאן, אין הנושה נחסר אלא לגבי הקרן, ואינו נחסר לגבי הרווחים. וכך אמנם פסקו חלק מן הפוסקים177. ברם, יש הסבורים שיש הבחנה עקרונית בעניין זה בין ערבות על רווחי עסקא לבין ערבות על ריבית. לדעתם, יש לראות את הנושה כנחסר גם ביחס לרווחים. כיוון [62]שמחצית העסקא, שממנה באים הרווחים שילכו לנושה, היא בגדר פיקדון, הרי היא כאילו מונחת ברשותו של הנושה. אם כך, כל פרוטה של רווח הנוצר, גם היא שייכת כבר לנושה. זאת בניגוד לריבית, שאינה שייכת לנושה עד שיקבל אותה בפועל, מכיוון שההלוואה עצמה אינה ברשותו, אלא ברשות הלווה - "מ לווה להוצאה ניתנה". למעשה, כל אימת שהיה רוצה, היה הנושה רשאי לדרוש מן המקבל-העוסק את חלקו ברווחים, כיוון שהם כבר שייכים לו. אלא, שהוסכם ביניהם מראש, שיעסוק המקבל בכסף עד למועד מסוים, ומחמת תנאי זה, אין הנושה יכול לדרוש את הרווחים עד אותו מועד. נמצא, שכשהסכים הנושה להשאיר את כספו בידי העוסק עד אותו מועד, הרי זה כאילו נתן לו (הנושה לעוסק) את הרווחים; כל פרוטה של רווח הנוצר, אף על פי שמחציתה שייכת כאמור לנושה, והיא ברשותו, הרי היא עוברת מיד עם היווצרותה, לשימוש העוסק, לפי ההסכם. כיוון שהנושה עשה הסכם זה תוך הסתמכות על הערב, יש כאן חיסור הנושה גם ביחס לקרן וגם ביחס לרווחים, וחיסור זה מביא להנאת האמון, שהיא מחייבת את הערב על כל הסכום, גם על הרווחים, גם בלי שיעשה קניין178. 5. חפץ שנמכר ביותר משוויו דוגמה נוספת של נושה שהוציא פחות מסכום הערבות, היא במכירת חפץ, כאשר המחיר שהסכימו עליו המוכר והקונה, הוא מעבר לשוויו של החפץ179. מי שערב בעד הקונה על כך שישלם את תמורת החפץ, תחול ערבותו (בלי קניין) רק על סכום השווה לערך האמיתי של החפץ, ועל היתרה לא תחול ערבות. סיבת הדבר היא, שהמוכר-הנושה, בנתנו את החפץ לקונה-החייב, נחסר רק סכום השווה לערכו האמיתי של החפץ, ורק על סכום זה יש לערב הנאת האמון. על ההפרש, עד הסכום שהתחייב הקונה לשלם, לא תחול ערבות (בלי קניין), מאחר שלגבי הפרש זה לא הייתה לערב הנאת האמון180. אם החפץ שנמכר היה מכלי תשמישו של אדם פרטי, המוכר באופן אקראי, ולא חפץ שנמכר בצורה רגילה על ידי סוחר, הדין יהיה שונה. כאן, יחויב הערב (בלי קניין) בערבות על כל הסכום שחייב הקונה לשלם. כיוון שזהו חפץ אישי של המוכר, סביר להניח שערכו לגביו עולה על ערכו לגבי אדם אחר, שלא "התקשר" כמוהו אל החפץ. אם המוכר דורש מחיר מסוים, סימן הוא שזהו ערכו של החפץ עבורו, ולא היה מוכן למכרו בפחות. אם כן, כשנפרד המוכר מן החפץ, נחסר המוכר במידה השווה למחיר שנקבע. לפיכך, תתפוס הערבות לגבי כל המחיר, שכן חיסור הנושה הביא לערב הנאת אמון כנגד כל הסכום181. העיקרון שכלי תשמישו של אדם יקרים לו במיוחד, על השלכותיו המשפטיות, הוא עיקרון כללי שאנו למדים מדינם של חפצים אלו במקרים של אונאה. המוכר את כלי תשמישו באופן אקראי, כל מחיר שיוסכם עליו בינו לבין הקונה, מתקבל, וגם אם [63]לא ידע הקונה את שוויו האמיתי, ושילם את המחיר הגבוה, לא יחויב המוכר להחזיר לו את ההפרש. כיוון שלגבי המוכר, הסכום שקיבל הוא שוויו היחסי של החפץ, הרי הוא לא הונה את הקונה182. לפי אותו עיקרון, אנו מחייבים את הערב בענייננו, בערבות על כל הסכום שנקבע כמחיר לחפץ. פרק שביעי ערבות על אחריות במכירה סוג מיוחד של ערבות הוא ערבות על האחריות שמקבל על עצמו מוכר נכס183, היינו ערבות על התחייבות המוכר לשפות את הקונה אם יילקח ממנו הנכס או אם יאבד באופנים מסוימים, שיוסכם עליהם. הרמב"ם184 פסל ערבות זו משום אסמכתא, כלומר, שכיוון שהתחייבותו מותנית ביציאת הנכס מרשות הקונה, התחייבותו פגומה באסמכתא, והוא פטור185. גם אם יעשה קניין הוא יופטר, לאור הכלל שאין קניין יכול לבטל אסמכתא186. אין הבדל בין ערב רגיל לבין קבלן לעניין זה187. אך אין בנימוק האמור הסבר מספק להפטר הערב כאן. הרי בכל ערבות יש אסמכתא, כיוון שהתחייבות הערב מותנית באי פירעון החייב, ואף על פי כן ערבות תופסת משום שהנאת האמון דוחה את האסמכתא188. מדוע כאן אין בהנאת האמון, שהערב נהנה מהעובדה שהקונה שילם את מחיר הנכס על סמך הערבות, כדי לחייב את הערב בערבותו כלפיו? הסברים אחדים ניתנו לכך. א) העובדה שהקונה שילם את מחיר הנכס על פי הערב, אינו יכול להביא להנאת האמון, משום שהוצאה זו של כסף אינה מקבילה לחיוב הנערב. החיוב של המוכר אינו חיוב להחזיר לקונה את כספו, אלא לשלם לו על אבדן הנכס; וראיה לדבר, מן הדין שאם התייקר הנכס או הוזל משעת המכר עד שעת אבדנו, התשלום יהיה לפי הערך המאוחר. כיוון שאין הוצאת הכסף מקבילה לחיוב הנדון, אין לחייב את הערב מטעם הנאת האמון. גם יציאת הנכס מרשותו של הקונה בסופו של דבר, שהיא העילה לתביעת דמי האחריות, אינה מביאה לערב הנאת האמון. אילו היה הקונה מוציא את הנכס מרשותו מרצונו, תוך הסתמכות על הערב, היה זה גורם לערב הנאת האמון, וזו הייתה מחייבת אותו להחזיר לו את [64]תמורת הנכס, אם לא יעשה זאת המוכר. אך למעשה לא היה כך: הקונה לא הוציא את הנכס מרשותו ברצון, אלא הנכס נלקח ממנו בעל כורחו, או שאבד שלא בכוונתו. מסיבה זו, אי אפשר לחייב את הערב כאן189. ב) אנשים רגילים לקנות נכסים גם אם יוכלו להשתמש בהם רק לזמן קצר. לפיכך, יש להניח שאדם זה היה קונה את הנכס, גם בלי לקבל הבטחה מאדם אחר לשפותו אם יאבד ממנו, אף על פי שהוא ידע על קיום סכנה זו. הוא היה קונה את הנכס, משום שדי היה לו שיעמוד הנכס ברשותו זמן מסוים. אם כך, כשהקונה הוציא מרשותו את דמי הנכס, ונתנם למוכר, אין הוא מיסב בכך הנאה לערב, כאילו הוא סומך עליו ומוציא כסף על פיו, שהרי הוא היה קונה גם לולא הבטחת הערב. מסיבה זו, אין כאן הנאת האמון שתוכל לדחות את האסמכתא190. כל זאת אם הקונה לא דרש בתוקף שתהיה ערבות. אבל אם דרש הקונה את הערבות, וסירב לקנות את הנכס בלעדיה,יש לחייב את הערב. הרי כאן הראה הקונה בעליל, שהוא סומך על הערב, ונותן בו אמון, והערב נהנה מכך הנאת האמון191. ג) חששותינו באשר לגמירת דעתו של הערב גדולים יותר כאן מבערבות על חוב רגיל. ערב על חוב רגיל יודע שיש סיכון מסוים שיצטרך לשלם, מכיוון שהחייב משתמש בכסף שקיבל, וייתכן מאוד שלא יהיה לו במה לפרוע את חובו בהגיע מועד הפירעון. אם בכל זאת הביע הערב נכונות לערוב, יש להניח שהוא מתכוון ברצינות. לעומת זאת, בערבות על אחריות למכר, הערב בטוח שלא יצטרך לשלם, כיוון שמן הסתם יישאר הנכס אצל הקונה. הסיבה המצויה לאבדן הנכס, שעליה בעיקר ניתנת האחריות, היא שמישהו יצליח להוכיח בעלות על הנכס, ויוציא אותו מידי הקונה. אך הערב חושב שגם דבר זה לא יקרה, שכן אילו היה אדם כזה קיים, היה צריך להופיע כבר בעת המכר ולהודיע אז על טענתו לבעלות בנכס; מה עוד, שאין הערב חושד במוכר שהוא גזלן192. גם אפשרות זו, שהנכס גזול, וגם האפשרות שיקחנו נושהו של המוכר מן הקונה, ניתנות לבירור מקדים; והערב חושב, שלאחר שדרש וחקר ולא גילה סימנים שהנכס גזול או משועבד לנושה, הוא יכול להיות בטוח, שהנכס לא יילקח מן הקונה193. מכאן, שכאשר אמר הערב, שישלם אם יילקח הנכס, לא התכוון לכך ברצינות. כיוון שהאסמכתא כאן, החשש לחוסר רצינות, חמורה יותר מן הרגיל, אין בכוחה של הנאת האמון לדחותה194. כאמור, מסיבות אלה פטר הרמב"ם מי שערב על אחריות למכירה. אך הראב"ד195 חולק עליו, ומחייב את הערב. לדעתו, אין הפגמים שנמנו משמעותיים, והנאת האמון דוחה את האסמכתא כבכל ערבות אחרת. [65] גם לפי הרמב"ם, יש אפשרות שאדם יקבל על עצמו אחריות על נכס שמכר חברו. אם יבטיח לקונה, שישלם לו את דמי המכר לפי דרישתו (של הקונה), ויעשה קניין על כך, התחייבותו תופסת196. כיוון שלא התנה את התחייבותו בתנאי כשלהו, כגון: אם יילקח הנכס מן הקונה, אלא התחייב לשלם כל אימת שיבקש ממנו הקונה שישלם, אין כאן אסמכתא, ולפיכך הקניין מחייב197.

לדף הראשי | HOME