מורשת המשפט בישראל
The Jewish Legal Heritage Society

ספר "ערבות" בסדרת "חוק לישראל" סעיף 1(א) - מהות הערבות (א) ערבות היא התחייבותו של אדם לקיים חיובו של אדם אחר כלפי אדם שלישי.   א. "ערבות היא התחייבות" - התחייבות או חיוב אחר 1. כללי 2. התחייבות 3. תמורה 4. שליחות 5. גרימת נזק ב. "של אדם" - מי כשיר לערוב? 1. קטין 2. פסול דין 3. תאגיד 4. אשה נשואה 5. אשה פנויה שערבה ונישאה ג. "לקיים חיובו" - ערבות על חיוב שאינו כספי 1. כללי 2. התחייבות לקיים את החיוב במקום החייב 3. התחייבות להכריח את החייב לקיים את חיובו 4. התחייבות לשלם פיצויים אם לא יקיים החייב את חיובו 5. התחייבות לשלם את הקנס שקיבל על עצמו החייב למקרה שלא יקיים את חיובו 6. חייב שיש עליו חיוב כספי וחיוב לא כספי ד. "של אדם אחר" - מי כשיר להיות חייב לעניין ערבות? ה. "כלפי אדם שלישי" 1. מי כשיר להיות נושה לעניין ערבות? 2. נושה שבעת מתן הערבות עדיין אין זהותו ידועה [3] פרק ראשון "ערבות היא התחייבות" - התחייבות או חיוב אחר 1. כללי א. ניתן לחלק את הסוגים השונים של החיובים, לשני חלקים: חיובים החלים על האדם מחמת גורם כלשהו, וחיובים שאדם מקבל על עצמו, כשיזמתו לבדה יוצרת את החיוב. דוגמאות לחיובים מגורם חיצוני הם חובות של הלוואה, מכירה ונזק. בכל אלו יש עילה לחיוב: הלווה קיבל כסף מן הנושה, הקונה קיבל חפץ מן המוכר, והמזיק הזיק לחפץ של הניזק; ומחמת עילה זו, מחויב החייב לפרוע לנושה, למוכר, או לניזק. לעומת זאת, כאשר אדם מקבל על עצמו התחייבות, כגון לתת מתנה וכיוצא בה, אין חיובו תוצאה של עילה כלשהי, מלבד יזמתו העצמית להביע נכונות להתחייב. נשאלת השאלה, כיצד יש לסווג את חיוב הערב? האם יש עילה לחיובו, והוא דומה בכך לחוב של הלוואה, מכר ונזק; או שמא אין עילה לחיובו, והוא חייב רק משום שקיבל על עצמו התחייבות לערוב? התפיסה הפשוטה של הדברים היא, שערבות היא התחייבות גרידא, שכן במבט ראשון אין מבחינים בעילה שיש בה כדי להחיל חיוב על הערב, ומכאן שחיובו בא מיזמתו בלבד - התחייבות. לשון החוק בסעיפנו היא: "ערבות היא התחייבות". אולם אין למצוא בכך תשובה לשאלתנו, לאמר, שערבות היא התחייבות גרידא. גם אם נניח שיש עילה לחיוב הערב, בדומה להלוואה, הרי ברור שהחיוב נוצר על ידי התחייבות הערב, המביע נכונות להתחייב. במערכת המונחים שהחוק משתמש בה, "התחייבות" מייצגת גם חיוב שיש לו גורם חיצוני, כשהמתחייב נכנס לעסקה מרצונו, כגון הלוואה. השאלה היא: האם נוסף להתחייבותו, יש עילה הגורמת לחיובו? בפרשנות החוק נידונה שאלה דומה: האם הערבות היא עסקת חסד, כאילו הערב נותן מתנה, או שהיא עסקה מסחרית, עקב היותה קשורה לחיוב הנערב, שהוא נוצר על ידי תמורה הנעה מן הנושה לחייב? נפקות משאלה זו היא, לעניין השאלה האם הוראות חוק המתנה חלות על ערבות1. מסוגיית הגמרא העוסקת בחיוב הערב, שנביא אותה מיד, עולה שקיים גורם היכול לשמש עילה לחיוב הערב. מכאן נחלקו ראשונים בשאלה: האם אמנם ערבות היא התחייבות גרידא, או שמא היא חיוב שמחמת עילה חיצונית; ואם היא חיוב שמחמת עילה חיצונית, כיצד יש להגדיר את העילה? נביא תחילה את דברי הגמרא הנוגעים לעניין זה. בפסקאות הבאות נביא את התפיסות השונות של חיוב הערב. ב. סוגיית הגמרא במסכת בבא בתרא2 פותחת בדברי האמורא אמימר: "אמר אמימר: ערב [4]דמשתעבד מחלוקת ר' יהודה ור' יוסי, לר' יוסי דאמר: 'אסמכתא קניא', ערב משתעבד, לר' יהודה דאמר: 'אסמכתא לא קניא', ערב לא משתעבד". כדי שיובנו דברי אמימר, יש צורך להקדים דברים אחדים בהסבר המושג "אסמכתא". המקבל על עצמו התחייבות, ומתנה את התחייבותו בתנאי מסוים, יש להטיל ספק בגמירת דעתו. ייתכן שהוא היה בטוח, שהתנאי המתלה לא יתקיים, ולכן אמר, שהוא מוכן שיהיה חייב אם יתקיים התנאי; ואילו ידע שהתנאי עתיד להתקיים, לא היה מקבל על עצמו את ההתחייבות, שכן אין דעתו גמורה באמת בהתחייבותו. אילו היה מתחייב התחייבות מוחלטת, בלי שום תנאי, היינו מניחים שהוא נתן את ההתחייבות ברצינות גמורה; אבל כעת, שהתנה את התחייבותו, רצינותו מוטלת בספק. התחייבות מותנית זו קרויה "אסמכתא", או "התחייבות שיש בה אסמכתא". במשנה3 נחלקו תנאים בשאלה, אם יש לשלול את תוקפה של ההתחייבות מחמת הספק שאנו מטילים בגמירת דעתו של המתחייב. לדעת ר' יוסי, אין לפסול את ההתחייבות מחמת האפשרות שהמתחייב לא התכוון ברצינות; הוא סבור שאפשרות זו זניחה, ויש לקבל את דברי המתחייב, שהוא מקבל על עצמו את ההתחייבות, כפשוטם. לעומתו, סבור ר' יהודה, שהאפשרות שהמתחייב לא התכוון ברצינות, היא אפשרות סבירה ושכיחה, ולכן אין לדעתו תוקף להתחייבות מותנית. נחזור לדברי אמימר. כאשר ערב מתחייב, הוא אומר לנושה, במפורש או מכללא: "אם לא תוכל לגבות מן החייב את חובך, אפרע לך". כיוון שהתחייבותו היא התחייבות מותנית - באי יכולת הנושה לגבות מן החייב - יש בה אסמכתא. אם כן, אמר אמימר, ערבות יכולה להיות תקפה רק לדעת ר' יוסי, המכיר בתוקפה של כל אסמכתא; לדעת ר' יהודה, הפוסל כל אסמכתא, לא יוכל להיות לערבות תוקף, כיוון שהיא אסמכתא. ג. על דברי אמימר השיב רב אשי: "אמר ליה רב אשי לאמימר: הא מעשים בכל יום, דאסמכתא לא קניא, וערב משתעבד?" רב אשי דוחה כאן את עמדת אמימר, תוך התבססות על הפסיקה המקובלת בבתי הדין. מצד אחד, מקובל שהלכה היא, שאסמכתא אינה תקפה - כר' יהודה; מצד שני, רגילים לחייב ערב למלא את הערבות שקיבל על עצמו. לפי אמימר, דבר זה לא ייתכן: מצד אחד לפסוק כר' יהודה - שאסמכתא אינה תקפה, ומצד אחר כר' יוסי - שערב מתחייב. מכאן, שאין הדברים תלויים זה בזה, ושאמימר לא צדק. אפשר לפסול כל אסמכתא, ועם זאת לחייב ערב, על אף האסמכתא שבערבות. כיצד ייתכן הדבר? רב אשי מסביר זאת: "אלא אמר רב אשי: בההיא הנאה דקמהימן ליה, גמר ומשעבד נפשיה". רב אשי מוצא בערבות גורם המהווה משקל נגד לאסמכתא שבערבות, גורם המביא לחיוב הערב על אף האסמכתא. גורם זה הוא: הנאת הערב מן העובדה שהנושה מגלה בו אמון. הנושה נכנס לסיכון כאשר הוא מוסר כסף לחייב, שהרי ייתכן שלא יוכל לגבות ממנו בבוא הזמן. הוא נכנס לסיכון זה, תוך הסתמכות על הבטחת הערב, שאם אמנם לא יוכל לגבות מן החייב, הוא - הערב - יפרע לו. העובדה שהנושה מסתכן תוך הסתמכות על הערב, מראה שהוא מאמין להבטחת הערב. הערב נהנה ממה שהנושה נותן בו אמון. הנאת האמון הזאת היא המביאה לחיוב הערב. [5]ד. דברי רב אשי בדבר היסוד לחיוב הערב, יש בהם כדי להסביר מדוע אין פוסלים את הערבות מחמת אסמכתא. אולם הוא אינו מגדיר במדויק את מהותו של חיוב הערב - השאלה שאנו עוסקים בה. באופן כללי, אפשר לפרש את דברי רב אשי בשתי דרכים. הדרך הראשונה היא, שערבות היא התחייבות מותנית, ובכל זאת אינה נפסלת מטעם אסמכתא, משום שהנאת האמון שנהנה הערב יוצרת אצלו סמיכות דעת, כנגד מה שנפגמה סמיכות דעתו על ידי האסמכתא. הדרך השנייה היא, שהנאת האמון משמשת עילה לחיוב הערב, ובכך ערבות היא חיוב עילתי ולא התחייבות; משום כך אין בעיה של אסמכתא, שכן רק התחייבות מותנית היא אסמכתא, ואילו חיוב עילתי כשר גם אם הוא אסמכתא. בפסקאות הבאות נביא את שיטותיהם השונות של הראשונים בהגדרת חיוב הערב, לאור האמור. להבדלים בין השיטות יש ביטוי מעשי בכמה וכמה מדיני הערב, ועל כך נדון בכל מקרה במקומו. כאן נעסוק רק בהגדרה הכללית. ה. יש להדגיש, שאף שגם בעמדת החוק יש מקום לוויכוח אם ערבות היא עסקת חסד או עסקה מסחרית, כאמור לעיל, הרי הוויכוח הוא במישור אחר מהוויכוח שבמשפט העברי. לפי חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, סעיף 2 ואילך, התחייבות מותנית תופסת, ואין מכירים במושג של אסמכתא הפוסלת התחייבות. משום כך, השאלה של המקור לתוקפה של הערבות בחוק היא פחות מעשית, ויותר תיאורטית, מבמשפט העברי. 2. התחייבות תפיסת הרמב"ם היא, שערבות היא התחייבות. הרמב"ם אף נקט את חיוב הערב כראיה שאדם יכול לקבל על עצמו התחייבות בלא עילה חיצונית4. כפי שאמרנו בפסקה הקודמת, אם ערבות היא התחייבות, תפקידה של הנאת האמון הוא ליצור אצל הערב גמירת דעת, כמשקל נגד לאסמכתא שפגמה בגמירת דעתו. כשהנאת האמון נעדרת מאיזו סיבה, כגון שלא הוציא הנושה כסף מרשותו על סמך הערבות, חוזרת הערבות להיות אסמכתא רגילה, והיא בטלה. בהמשך דיונינו נראה, שבמקרים רבים מופטר הערב מסיבה זו. כיוון שהנאת האמון יוצרת אצל הערב גמירת דעת, אין הערב צריך לעשות פעולה כלשהי להוכיח את רצינותו. על אף שכל מתחייב אחר צריך לעשות פעולה כזאת5, מכל מקום לגבי הערב ברור לנו שהוא מתכוון להתחייב, כיוון שהוא נהנה מהתחייבותו6. הסברנו, שהשפעתה של הנאת האמון לביטול האסמכתא, היא בהבאת הערב לרצות להתחייב. זה ההסבר הפשוט לדבר; ר' יוסף שאול נתנזון7 מציע הסבר מעמיק יותר. [6]כאמור, המתחייב התחייבות שיש בה אסמכתא פטור, משום שהוא יכול לטעון, שלא התכוון להתחייב על דעת שיתקיים התנאי, וחשב שהתנאי לא יתקיים, ושלא יחויב. ר' יוסף שאול נתנזון מניח לאור זה עיקרון: במקום שברור שמי שניתנת לו ההתחייבות חשב שיתקיים התנאי, לא תהיה ההתחייבות אסמכתא. כאן לא יוכל המתחייב לטעון, שהתחייב על דעת שלא יתקיים התנאי, מכיוון שכשאדם מתחייב כלפי חברו עליו להתחשב בכוונת מקבל ההתחייבות, וכאן מקבל ההתחייבות חשב שאכן יתקיים התנאי. בערבות, מקבל ההתחייבות הוא הנושה. כאשר הנושה מוציא כסף על סמך הערבות, ולולא הערבות לא היה מוציא את הכסף, הוא מראה בזה שהוא חושב שיתקיים התנאי - שלא יוכל לגבות מן החייב - ולכן הוא עומד על כך שתהיה לו ערבות, להגן עליו מפני הפסד, אם לא יוכל לגבות מן החייב. לפיכך, לא תפסול אסמכתא את הערבות, כאשר הנושה מוציא כסף בהסתמך על הערב, לפי העיקרון האמור, שאין אסמכתא כשמקבל ההתחייבות חשב שיתקיים התנאי. 3. תמורה יש מן הראשונים8 שכתבו, שחיוב הערב הוא כתמורה להנאת האמון שהוא נהנה מן הנושה. הנאה זו יש לה ערך בעבורו, והוא היה מוכן לשלם סכום מסוים עבור הנאה נפשית כזאת. הנושה העניק לו הנאה זו, והערב גומל לו, בהבטחתו שהוא יפרע לו את החוב הנערב בהתמלא התנאים הנחוצים. ראשונים אלו מעריכים, שהנאה זו שווה עבורו "פרוטה" - סכום הכסף המזערי, היכול ליצור חיוב תמורתי9. אין משנה כאן העובדה שההנאה אינה שוות ערך לסכום שיהיה עליו לפרוע. הרי את ההנאה הוא מקבל מיד, בלי שום תנאי, ואילו חיובו לפרוע את החוב מותנה באי יכולת הנושה לגבות מן הערב. הסיכון - שאינו ודאי - שיצטרך הערב לפרוע את החוב, שקול לערך ההנאה שהוא מקבל בתחילה באופן ודאי. אם הסיכון שיצטרך לפרוע גבוה יותר מהרגיל, כגון שצפוי שיירד החייב מנכסיו, אף הנאתו מן האמון גדולה יותר, שכן הנושה מסתכן יותר באפשרות שלא ישלם החייב, וזאת תוך הסתמכות יותר גדולה על הערב. אם כן, ההנאה והסיכון שקולים זה לזה. אם חיוב הערב הוא כתמורה, אין הערבות התחייבות שמקבל הערב על עצמו, ומשום כך אין סיבה שתפסול בה אסמכתא, שכן אסמכתא פוסלת רק בהתחייבות מותנית. לפי ראשונים אלו, לזאת התכוון רב אשי, כשהסביר שאין לפסול ערבות מטעם אסמכתא, כיוון שקיימת הנאת האמון: שאין זו התחייבות גרידא, אלא זהו חיוב תמורת הנאת האמון, ובחיוב תמורתי אין אסמכתא פוסלת. אך גם לפי ראשונים אלו, יש שנצטרך להתחשב באסמכתא שבערבות. הכוונה למצב שנעדרת בו הנאת האמון, כגון שהנושה לא הוציא כסף מרשותו על סמך הערבות. כאן [7]אין לחייב את הערב כתמורה על הנאת האמון, שהרי אין כאן הנאת אמון. אם נרצה לחייב אותו, נוכל לחייבו רק מכוח מה שקיבל על עצמו להתחייב, שהוא דבר המועיל בדרך כלל גם בלא קבלת תמורה. אך גם כך לא נוכל לחייב אותו, שהרי התחייבותו זו מותנית, והתחייבות מותנית בטלה מחמת אסמכתא. נמצא, שהתוצאה במקרה זה, לפי ראשונים אלו, היא, שהערב פטור מטעם אסמכתא, כיוון שאין כאן הנאת האמון; ותוצאה זו היא גם התוצאה במקרה זה לפי הרמב"ם, כפי שראינו בפסקה הקודמת. 4. שליחות הרשב"ם10 כותב בהסברת דברי רב אשי, שערב חייב משום שהנושה מוסר את הכסף לחייב, בשליחותו של הערב. כלומר, הנושה פועל כשליח של הערב, במסרו את הכסף לחייב, שהרי הוא עושה זאת תוך הסתמכות על הערבות; וכיוון ש"שלוחו של האדם כמותו", מעשהו זה של הנושה מיוחס לערב, כלומר, רואים כאילו הערב הוא זה שנתן את הכסף לחייב. אבל הרי הכסף היה של הנושה; ונמצא, שהרי זה כאילו לקח הערב כסף מן הנושה, כדי לתתו לחייב. כיוון שלקח הערב את כספו של הנושה, עליו להחזירו לו; וזהו חיוב הערב. יש מן האחרונים11 שהבינו מדברי הרשב"ם, שערב חייב רק כשניתן אמנם לומר: "שלוחו של אדם כמותו". לעומת זאת, במקום שחסרים תנאים לשליחות כשרה, כגון שהנושה אינו ראוי לשליחות מאיזו סיבה, לפי עקרונות דיני השליחות במשפט העברי, או שהערב אינו ראוי למנות שליח מסיבה כלשהי, תהיה הערבות פסולה. ברם אחרים אמרו, שאין להסיק מדברי הרשב"ם, שהערבות בטלה אם לא נתמלאו בה כל התנאים של שליחות כשרה12. לדבריהם, הרשב"ם אינו מסתמך על העיקרון "שלוחו של אדם כמותו" בהסברו לחיוב הערב, והערב חייב גם כשעיקרון זה אינו תקף, דהיינו שחסרים תנאים לשליחות כשרה. כוונתו רק לומר, שכיוון שמסר הנושה את הכסף לחייב, לפי בקשת הערב, נמצא שהערב עשה את רצונו בכסף, על ידי שמילא הנושה את בקשתו. גם אם לא הייתה כאן בקשה פורמאלית, הרי הערב רצה שיקבל החייב את הכסף (יותר משרוצה הנושה), שאם לא כן, לא היה מסכים לתת ערבות, והנושה ביצע את רצונו באופן מעשי. כיוון שנעשה רצונו של הערב בכסף, הרי זה כאילו השתמש בכסף של הנושה, ועל כך מחייבים אותו. מחייבים אותו על שימוש זה, כי אין סיבה להבדיל בין מי שהשתמש בכסף לצורך עצמו, לבין מי שהשתמש בו על ידי נתינתו לחייב; ואין סיבה להבדיל בין מי שהשתמש בכסף על ידי מעשה שלו, לבין מי [8]שהשתמש בו על ידי אחר (הנושה), שגרם שישמש הכסף למטרותיו (של הערב). בכל אופן שנסביר את כוונת הרשב"ם, היסוד שמחמתו הוא מחייב את הערב הוא, שהערב (כאילו) לקח את כספו של הנושה. נמצא שלדעתו חיוב הערב הוא חיוב שמחמת עילה חיצונית, ולא התחייבות. לפיכך, אין האסמכתא פוסלת את חיובו, כאמור בפסקה הקודמת לגבי התפיסה שערבות היא חיוב תמורתי, שאין אסמכתא פוסלת בה. רק אם לא הוציא הנושה כסף על סמך הערבות, כך שאין לראותו כשלוחו של הערב, תתעורר בעיה של אסמכתא. כיוון שאין לחייב אז את הערב מכוח שליחות, ניתן לחייב אותו רק מכוח התחייבות, ובהתחייבות יש פגם של אסמכתא, אם היא התחייבות מותנית, כמו ערבות. 5. גרימת נזק הגדרה אחרת הניתנת לחיוב ערב היא, שהוא חייב לשלם על נזק שגרם לנושה13. הנושה מסר כסף לחייב לבקשת הערב, והוא הפסיד את כספו, כאשר לא פרע לו החייב את חובו. נמצא, שהערב גרם לו הפסד. כתשלום על נזק זה, מחויב הערב למלא את ערבותו, לפרוע לנושה, כאשר מתברר שהנושה אמנם הפסיד את כספו, ואינו יכול לגבות מן החייב. כיוון שבכך נתפסת הערבות כחיוב שמחמת עילה חיצונית ולא כהתחייבות, היא אינה נפסלת מחמת האסמכתא, כפי שהסברנו בשתי הפסקאות הקודמות, לגבי התפיסות האחרות האומרות שערבות היא חיוב שמחמת עילה חיצונית. אולם אם לא הוציא הנושה כסף על סמך הערבות, אין לחייב את הערב על פי העילה של גרימת נזק, שהרי במקרה זה, אם ניזוק הנושה, לא הערב גרם לנזק. במקרה זה נוכל לחייב את הערב רק מכוח התחייבותו; ולכן תהיה כאן בעיה של אסמכתא. יש הסבר דומה לביסוס חיוב הערב, והוא משלב את יסוד הנזק שנגרם עם יסוד ההתחייבות. הסבר זה אומר, שעל גרימת הנזק עצמה אין לחייב את הערב, כי היא בגדר "גרמא" - נזק הנגרם בעקיפין, שאין חייבים עליו - מאחר שהנזק אינו בטוח, ולא נגרם במישרין על ידי הערב. כמו כן, ההתחייבות עצמה אינה יכולה לחייבו, גם עם הנאת האמון, משום שהנאת האמון לבדה אינה מספיקה לפתור את בעיית האסמכתא וקניין הדברים, וליצור גמירת דעת להתחייב. אלא, יסוד החיוב הוא, שכיוון שנגרם לנושה נזק, ואסור לגרום נזק גם בגרמא14, והערב מודע לאחריותו כמזיק לנושה, לכן הוא מוכן להתחייב ברצינות לא לגרום נזק לנושה, ולשפותו אם יינזק. זה, בצירוף עם הנאת האמון, מוכיח על גמירת דעת, ומשום כך הערב חייב15. [8] פרק שני "של אדם" - מי כשיר לערוב? 1. קטין א. חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, קובע בסעיפים 4 ו-7, שמתן ערבות על ידי קטין טעון הסכמת נציגו, הטבעי או הממונה, ואישור מראש על ידי בית המשפט. ב. לפי המשפט העברי, אין תוקף לערבות של קטן, ומי שערב בהיותו קטן, לא יהיה חייב למלא את ערבותו גם כשיגדל16. על אף שיש תוקף למתנה במיטלטלין של קטן17, ועל אף שקטן שנטל הלוואה מחויב לפרעה כשיגדל - בתנאים מסוימים, ולפי דעות מסוימות18 - מכל מקום ערבות של קטן שונה ממתנתו ומהלוואתו, משום שיש בה חסרונות אחדים, שאינם קיימים במתנה ובהלוואה. שלא כהלוואה, ערבות היא התחייבות שאין בה קבלת תמורה19, וקטן אינו בן דעת במידה הראויה כדי שיוכל לקבל על עצמו התחייבות כזאת20. שלא כמתנה, חיוב הערב הוא התחייבות לעשות דבר (פירעון החוב) בעתיד, ואין קטן גומר בדעתו להתחייב בצורה זו, ורק בנתינת מתנה גומר הקטן את דעתו, מאחר שהוא מוציא את החפץ מרשותו כבר בשעת ההתחייבות21. מלבד זאת, יש חשש סביר, שהקטן לא ערב בדעת גמורה, אלא ששכנעוהו אחרים לערוב, שהרי ניתן בקלות לשכנע את הקטן לערוב, מכיוון שאינו מבין את הסיכון שבדבר22. חסרון נוסף בערבות של קטן, נובע מן העיקרון23 שתקפו של חיוב הערב יסודו בהנאת האמון, הנאתו מן העובדה שהוציא הנושה כסף מרשותו בהסתמך על ערבותו. הנאה זו אינה מוחשית די הצורך, כדי שתהיה לה השפעה על הקטן; ואם כך, אין כאן דבר היכול להעניק תוקף לערבותו24. לבסוף, אמנם בתחומים אחרים שבממונות ראו חכמים לנכון לתקן תקנות הנותנות תוקף למעשיו של קטן, כדי שיוכל להשתלב בחיי המסחר לצורך פרנסתו, אבל אין סיבה שיתקנו חכמים תקנה שתעניק תוקף לערבות הקטן, מאחר שלא תצמח לו מכך כל תועלת25. [9]גם כשיגדל הקטן, ערבותו תהיה חסרת תוקף. על אף שהחסרונות הנזכרים אינם קיימים בו עוד לאחר שגדל, לא ייתכן שערבותו, שלא תפסה בעת נתינתה, תקום לתחייה כשהוא מגיע לגיל הגדלות, בלא התחייבות חדשה. כדי שתחול ערבותו כעת, בהתחייבות חדשה מצדו, יצטרך לעשות קניין, ככל מי שנותן ערבות לאחר יצירת החוב, כפי שנראה להלן26; ואם אמנם יעשה קניין, הוא יחויב כאילו הוא נותן ערבות זו עתה לראשונה27. ג. הדברים אמורים גם לגבי קטן שערב בהיותו בן שש שנים או יותר ("עונת הפעוטות")28, למרות שבגיל זה בכוחו לקנות או למכור מיטלטלין29. כפי שהסברנו, בערבות של קטן יש חסרונות, שמחמתם שונה דינה מדין מתנה או מכר של קטן. קטן שערב פטור גם אם יעשה "קניין" על ערבותו (בעודו קטן)30. זאת, על פי העיקרון הכללי, שאין קניין של קטן תופס31. גם אין זה משנה אם הקטן ערב כקבלן: גם אז הוא יהיה פטור32, אף על פי שבתחומים מסוימים חבות קבלן חמורה מחבות ערב רגיל. גם קבלן אינו מקבל תמורה מוחשית על התחייבותו, ולקטן אין דעת מספקת כדי להתחייב התחייבות כזאת, כאמור33. ד. יש חילוקי דעות בין הפוסקים האחרונים בשאלת קטן שערב, ויש לו הנאה מערבותו - לדוגמה, קטן המקבל שכר על ערבותו, או שניתנת לו רשות להשתמש בכספי החוב תמורת הסכמתו לערוב. שאלה זו תלויה בתפיסת החשיבות של כל חסרון מן החסרונות שמנינו לעיל בערבות של קטן. דעה אחת רואה כחסרון העיקרי את העובדה שאין קטן בן דעת דיו כדי להתחייב בלי קבלת תמורה. בהתאם לזה, במקום שאכן יש לקטן הנאה מערבותו, הוא יחויב, משום שהוא בן דעת דיו כדי להתחייב בכך34. לעומת זאת, אם נתחשב גם בחסרונות האחרים שמנינו לעיל, נגיע למסקנה, שיש לפטור את הקטן גם במקום שהוא נהנה מערבותו: הרי גם ערבות זאת לוקה באותם חסרונות35. ה. לא מצאנו דיון במקורות המשפט העברי בשאלה של הסכמת אפוטרופוס לערבותו של קטן, שאלה שנידונה בחוק האזרחי, כאמור. אך נראה שהסכמת האופוטרופוס לא [10]תעניק תוקף לערבות. ספק אם האפוטרופוס עצמו רשאי לתת ערבות מן הנכסים שהוא מופקד עליהם, שכן הוא רשאי לעשות בנכסים רק מה שטוב לבעליהם36. אם כן, אין נראה שהסכמתו לערבות של הקטן, תתן לה תוקף. 2. פסול דין החוק37 משווה את דינו של פסול דין לדינו של קטין, וקובע שגם הוא יוכל לתת ערבות רק בהסכמת נציגו ובאישור בית המשפט. גם במשפט העברי, דין פסול דין כדין קטן לעניין ערבות. חרש ושוטה אין ערבותם תקפה, מאחר שאין רואים אותם כבני דעת38. הם יופטרו ממילוי ערבותם גם לאחר שיצאו ממצב זה - דהיינו, שיתפקח החרש, וישתפה השוטה39 - כשם שקטן שגדל אינו מחויב למלא ערבות שנתן בקטנותו, כפי שראינו בפסקה הקודמת. רק אם יעשו כעת קניין, תוכל ערבותם לתפוס כערבות חדשה, כבכל ערבות הניתנת לאחר יצירת החוב, כמו בקטן שגדל. הדברים אמורים רק במי שמוגדר כחרש או כשוטה. מי שמוגדר כבן דעת, יוכל לערוב גם אם אין הוא מתמצא בענייני ממון ("אינו יודע בטיב משא ומתן")40. אף מי שאינו יודע כלל ערבות מהי, ואומר: "אני ערב", נחייב אותו בערבות, ובלבד שהוא יודע שיש איזו משמעות לדבריו אלו, כגון שראה שאמרו אחרים לשון כזאת, ונשאו בתוצאות כלשהן מאמירתם זו. כיוון שהוא יודע שיש משמעות לדבריו, יש לשער שאמר כך מתוך רצון שיתקיימו דבריו, ושמשמעותם תתפוס לגביו. מאותה סיבה נפסק, שבן דעת שנדר, או שהקדיש, הנדר וההקדש תופסים, גם אם אין הוא יודע את משמעותם של המושגים "נדר" או "הקדש"41. דוגמה נוספת לעיקרון זה, יש למצוא בדין שמי שחתם על שטר, מתחייב במה שכתוב בשטר, גם אם עדים מעידים שלא קרא את השטר - משום שמפרשים את חתימתו כרצון להתחייב בצורה "עיוורת" במה שכתוב בשטר42. רק מי שלא ידע כלל, שיש משמעות למלים "אני ערב", ופלט מלים אלה כמתוך שכרות, יופטר מכל וכל - כמו מי שחתם את שמו לשם ציור, ונמצא שחתם על שטר43. [11] 3. תאגיד כשירות לערוב אינה מוגבלת לאנשים פרטיים. לפי החוק, גם מדינה, רשות מקומית, שותפות וחברה יכולים לערוב44. במקורות המשפט העברי מוזכר מעשה ב"קהל" שנתנו ערבות בעד המושל על חובו של המושל לאנשים פרטיים. שם נפסק, שערבות זו תקפה ככל ערבות אחרת. לא זו בלבד, אלא שבפרט אחד עדיפה ערבות זו מערבות רגילה - היא תופסת גם אם ניתנה לאחר יצירת החוב ובלא קניין, בעוד ערבות רגילה שניתנה לאחר יצירת החוב תקפה רק אם נעשה קניין45. סביר להניח, שהערבות הנידונה ניתנה על ידי הקהל בתור תאגיד, ולא כקבוצת אנשים פרטיים. אם היה זה רק מקרה של ריבוי ערבים פרטיים, סוג הערבות הנידון בסעיף 13, ולא ערבות קיבוצית, היה קשה להעניק לה תוקף מיוחד באותו פרט שהזכרנו, שתתפוס בלא קניין לאחר יצירת החוב. מכאן שתאגיד כשיר לערוב, לפי המשפט העברי46. דוגמה נוספת לערבות של תאגיד, שהכשיר אותה המשפט העברי, היא ערבות בנקאית. המשפט העברי הכיר בתוקפה של ערבות זו, למרות שלא ניתנה על ידי אדם פרטי, אלא על ידי אישיות משפטית - הבנק. ייתכן אף שערבות זו עדיפה מערבות רגילה, מחמת ייחודה. המיוחד בערבות זו, מנקודת ראותו של המשפט העברי הוא, שבדרך כלל, בנק נותן ערבות רק בעד מי שיש לו פקדונות באותו בנק. כפי שראינו לעיל47, ערבות רגילה פגומה באסמכתא - חשש שהערב לא התחייב בכוונה גמורה, מכיוון שהוא מסתכן בחיוב לפרוע, בלי שיקבל תמורה. כאשר בנק נותן ערבות, הוא מסתמך על הפקדונות של החייב המצויים באותו בנק. נמצא, שהבנק אינו נכנס לשום סיכון. מסיבה זו, יש שקבעו, שערבות בנקאית אין בה אסמכתא, ומניחים שהבנק מתחייב בכוונה שלמה48. לקביעה זו השלכות רבות בדיני ערבות: במקרים רבים פוטרים ערב מטעם אסמכתא, כפי שנראה בהמשך דיונינו, ואילו בנק לא יופטר מערבותו באותם מקרים49. [12] לעומת זאת, יש דעה אחרת, האומרת שגם ערבות בנקאית לוקה באסמכתא, ואין הבדל בינה לבין ערבות של כל אדם. דעה זו מתבססת על העובדה, שלעתים נותן הבנק ערבות גם בעד מי שאין לו פקדונות באותו בנק. במקרים אלו, מסתכן הבנק כמו שמסתכן כל ערב, וממילא גם התחייבותו היא אסמכתא50. נראה שגם לדעתו, במקרים (והם הרוב) שיש לחייב פקדונות בבנק הערב, הערבות הבנקאית תהיה בלא פגם של אסמכתא, מאחר שהבנק אינו נוטל על עצמו שום סיכון בערבותו. דבר אחר המייחד ערבות בנקאית הוא, שהנושה רשאי לתבוע תשלום מן הבנק אף בלא דרישה קודמת מן החייב. זוהי למעשה ערבות-קבלנות, שנדון בה להלן51. 4. אשה נשואה א. כעיקרון, יש לאשה נשואה כושר לקבל על עצמה ערבות, כמו לכל אשה. אבל כשהדברים מגיעים למימוש הערבות, הגבייה, ערבות של אשת איש היא בעייתית עבור המשפט העברי, מחמת העיקרון של "מה שקנתה אשה קנה בעלה"52. אשה נשואה שערבה, לא תוכל למלא את ערבותה כשתידרש לעשות זאת, דהיינו לפרוע את החוב, מכיוון שהיא חסרת נכסים. לפיכך, הכלל בערבות של אשת איש הוא, שהיא פטורה ממילוי ערבותה כל זמן שהיא נשואה, ורק אם תתאלמן או תתגרש, תהיה חייבת לפרוע53. אם תתאלמן או תתגרש, יהיו לה נכסים, ותוכל לפרוע מהם. העובדה שלא היו לה נכסים לפני כן, לא היה בה כדי לבטל את ערבותה, אלא היה זה עיכוב זמני - הערבות תפסה, והיא תחויב לשלם ברגע שיהיו לה נכסים54. אין הבדל בין ערבות רגילה לבין קבלנות לעניין זה55. כיוון שהפטר האשה נובע מעובדת היותה חסרת נכסים, אין סיבה שסוג הערבות ישנה את דינה. ב. יש שנטיל על הבעל למלא את ערבות אשתו, בעוד היא עצמה פטורה באופן זמני, כאמור. הכוונה למקרה שערבו הבעל והאשה ערבות משותפת. לגבי בעל ואשתו שלוו יחד, נפסק56 שהבעל צריך לפרוע מנכסיו את כל החוב, מכיוון שהאשה אינה יכולה לפרוע, והאשה תחזיר לו (או ליורשיו) את חצי החוב, אם תתאלמן או תתגרש. הדעת נותנת, שגם לעניין ערבות הדין יהיה כך, שהרי בכל ערבות משותפת הדין הוא, שאם אי אפשר לגבות מאחד מן הערבים, יוכל הנושה לגבות את כל החוב מערב אחר, כפי שנראה להלן57. מקרה אחר שיחויב הבעל למלא את ערבות אשתו, גם אם לא קיבלה את אישורו לערוב, [13]הוא כשיש מנהג בעניין זה. בפראג היה מקובל שאשה המטפלת בענייני משק הבית ("נושאת ונותנת בתוך הבית"), בעלה אחראי על העסקים שהיא עושה58. ר' שמשון בכרך פסק59, לפי מנהג זה, שאם ערבה אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית, ויש לה רווח מן הערבות, יחויב בעלה למלא את ערבותה. אילו לא היה לה שכר מן הערבות, היה זה בגדר מתנה שנתנה האשה, וגם בפראג לא נהגו לחייב את הבעל לכבד מתנה שנתנה האשה; אך כאן, שהערבות היא עסק רווחי עבורה, היא כלולה בשאר העסקים שהאחריות עליהם מוטלת על הבעל. ג. יש דרך שבה יכולה אשה להשיג נכסים, כך שהם יהיו שלה ולא של בעלה. הדרך היא, שיתן לה אדם אחר מתנה, תוך התנאה שתוכל לעשות בה כרצונה בלי שתעבור המתנה לרשות הבעל - "על מנת שמה שתרצי תעשי, ולא יהיה לבעלך רשות בה". כך, המתנה שייכת לגמרי לאשה, ואין לבעלה שום זכות בה60. אשה שהשיגה נכסים באופן זה, ונתנה ערבות, תחויב למלא את ערבותה ולפרוע מאותם נכסים. כיוון שכאמור, ערבותה תופסת, אלא שהיא מנועה מלפרוע משום היעדר נכסים, הרי אם יהיו לה נכסים באיזו דרך שתהיה, יש לחייבה לפרוע, וזאת גם אם בעלה מתנגד למה שהיא עושה61. מקרה נוסף שיש לאשה נכסים, והם אינם עוברים לרשות הבעל, הוא בנכסים שאין הבעל יודע שהם של האשה. לגבי נכסים אלו לא חל העיקרון "מה שקנתה אשה קנה בעלה", והם נשארים בבעלות האשה62. לאור האמור לעיל על חובת מילוי ערבות כשיש לאשה נכסים, נראה שגם אשה שיש לה נכסים, והבעל אינו יודע עליהם, תחויב לפרוע את חוב ערבותה מאותם נכסים63. ד. בעיה מיוחדת מתעוררת לגבי אשה שערבה בעד בעלה על חוב שהוא עצמו חייב לאחרים. כאן ייתכן שהאשה לא התכוונה להתחייב באמת, והבטיחה לשלם רק מחשש שסירובה לערוב ירגיז את בעלה. אם כך הדבר, לא נוכל לחייב אותה גם כשיהיה לה במה לפרוע. כאן מוטל בספק עצם כושרה של האשה הנשואה לערוב, וזאת אינה רק בעיה של מימוש הערבות, כבמקרים דלעיל. דוגמה לכך מצינו בגמרא, לגבי מקרה דומה: אדם מכר קרקע שהייתה משועבדת לכתובת אשתו, וחתמה אשתו על שטר המכר כנותנת את הסכמתה למכירה, וכמוותרת על זכותה בקרקע. הגמרא קובעת, שאין האשה מפסידה את זכותה לגבות את כתובתה מקרקע זו, משום שהיא יכולה לטעון, שלא התכוונה בחתימתה [14]להסכים למכירה, אלא התכוונה לשמח את בעלה, על ידי שמילאה את בקשתו ("נחת רוח עשיתי לבעלי")64. למרות זאת נפסק, שערבות האשה בעד בעלה תקפה ככל ערבות אחרת שלה, ותחויב לשלם כשתתאלמן או תתגרש, ואין היא יכולה לטעון שעשתה מה שעשתה רק כדי שלא להרגיז את בעלה65. הרדב"ז66 הסביר את ההבדל בין ערבות לבין המקרה הנדון בגמרא. לגבי ויתור על שעבוד בקרקע, מתקבל על הדעת שאשה תחתום רק כדי לעשות "נחת רוח" לבעלה, משום שוויתור זה הוא הקרבה עצמית קטנה יחסית מצדה. לעומת זאת, התחייבות לשלם יש בה הקרבה עצמית גדולה, ואין מתקבל על הדעת שעשתה זאת רק כדי שלא יכעס בעלה, שכן סירובה לדבר זה לא היה עשוי להכעיס את בעלה, שהיה מבין את היסוסיה. יש שהאשה שערבה בעד בעלה תהיה חייבת לשלם גם בעודה נשואה, למרות שמבחינה משפטית היא חסרת נכסים. זה יהיה במקרה שעזב בעלה את הארץ, והניח את נכסיו בידי אשתו. אשה זו אינה שונה מכל אדם אחר, שהניח החייב את נכסיו בידיו, בעזבו את הארץ. כשם שאותו אדם היה מחויב לפרוע מנכסים אלו לנושה, כך תחויב אשה זו67. נמצא, שאין פירעונה זה בגדר מילוי ערבות, אלא מילוי שליחות בעלה לפרוע את חובו. גם אשת איש שערבה בעד אדם זר, תהיה חייבת לשלם אף בעודה נשואה, אם הניח החייב בידה את נכסיו ועזב את הארץ, אלא שאין מקרה זה מצוי כפי שהוא מצוי בערבות אשה בעד בעלה. סוג אחר של פירעון, שאשה שערבה בעד בעלה תהיה חייבת בו, הוא פירעון המהווה שילוב של מילוי ערבות, עם מילוי שליחות בעלה לפרוע את חובו. הכוונה לפירעון מן הנכסים שהכניסה האשה לבעלה כנדוניה - בין עזב הבעל את הארץ, ובין לא עזב את הארץ. הכלל הוא, שנושי הבעל אינם זכאים לגבות את חובם מנדוניה שהביאה לו אשתו68, משום שהנדוניה היא של האשה, והיא רק מופקדת בידי הבעל. ברם, אם ערבה האשה בעד בעלה על חובו, רשאי הנושה לגבות את חובו מן הנדוניה, שהרי גם הבעל וגם האשה, שיש לכל אחד מהם זכות חלקית בנדוניה, שניהם חבים כלפי הנושה בחוב זה69. [15] אלא שלפי ר' יעקב קסטרו, פירעון משולב זה מסויג בסייג חשוב: הוא נוהג רק אם נתנה האשה את ערבותה בהסכמת הבעל, אבל אם לא הסכים הבעל לערבות אשתו, אין לחייב את האשה על פי השיקול הנזכר. ניתן לראות את הבעל במצב זה, כחייב שאין לו נכסים, שניתנה לו מתנה; חייב כזה רשאי לסרב לקבל את המתנה, ולמנוע בזה את גבייתה על ידי נושהו. אף על פי שבדרך כלל ערבות חלה גם נגד רצון החייב70, הרי סיבת הדבר היא שהוא אינו מפסיד מכך; לעומת זאת, כאן, יפסיד הבעל מן הערבות: מחמתה, הוא לא יוכל להמשיך ולהשתמש בנדוניה זו. מלבד זאת, כשם שאם האשה מוכרת את נדונייתה, הבעל רשאי לבטל את המכר71, כך בכוחו לבטל ערבות זו, האמורה להוציא את הנדוניה מרשותו. מסיבות אלה, פסק ר' יעקב קסטרו, שלא יוכל הנושה לגבות מן הנדוניה, אם התנגד הבעל לערבות אשתו72. 5. אשה פנויה שערבה ונישאה א. אשה שערבה בעודה פנויה, ולאחר מכן נישאה, מתעוררת בערבותה בעיה הדומה לבעיה שבערבות אשה נשואה. בעת נתינת הערבות, היא הייתה ככל ערב, שהוא חייב לשלם ויש לו במה לשלם; אך כשנישאה, זכה בעלה בכל נכסיה, ואם תחויב כעת למלא את ערבותה, לא יהיה לה במה לפרוע. כפי שראינו בפסקה הקודמת, אשה שערבה בהיותה נשואה, פטורה מערבותה כל עוד היא נשואה, משום שאין לה במה לפרוע; ויש מקום להשוות את נידוננו למקרה של אשה נשואה שערבה, ולפטור גם את זו מלפרוע בעודה נשואה. מאידך גיסא, ייתכן שכיוון שבענייננו, קדמה ערבותה של האשה לנישואיה, וזכות הנושה בנכסיה נוצרה לפני זכות הבעל בנכסיה, הנושה יהיה זכאי לגבות מן הנכסים שהיו לה לפני הנישואין. למעשה, שאלה זו היא חלק מן השאלה הכללית של אשה נשואה שיש לה חובות מלפני נישואיה. בעניין זה המשפט העברי עושה הבחנה בין חוב בשטר לבין חוב שבעל פה: נושה שחובו בשטר, זכאי לגבות מן הקרקעות שהביאה האשה לבעל כשנישאה לו; ואילו נושה שחובו אינו בשטר, אינו זכאי לגבות מנכסים אלו, וייאלץ להמתין עד שתתאלמן האשה או עד שתתגרש. הסיבה להבחנה זו היא, שרואים את הבעל, שרכש את הבעלות בנכסי האשה על ידי נישואיו אתה, כאילו הוא קנה ממנה נכסים אלו בדרך הרגילה. אילו אדם אחר היה קונה קרקעות מן האשה לאחר יצירת החוב, היה הנושה זכאי לגבותן ממנו אם היה זה חוב בשטר, משום שהשטר יוצר שעבוד נכסים, בעקבות הפרסום הנלווה אליו; ובחוב שבעל פה, לא היה הנושה זכאי לגבות מן הקונה. כך גם לגבי הבעל: אם החוב הוא בשטר, הנושה רשאי לגבות מן הנכסים שהיו של האשה, ואם החוב הוא בעל פה, לא יוכל הנושה לגבותם73. הפוסקים קבעו, שדינה של ערבות כדין כל חוב, לעניין זה. גם כאן עושים הבחנה בין ערבות בשטר לבין ערבות שבעל פה. אם נכתבה ערבות האשה בשטר, יוכל הנושה לגבות מן [16]הנכסים שהביאה האשה לבעלה, כשיתמלאו התנאים הקובעים לאחריות ערב. לעומת זאת, בערבות שבעל פה, לא יוכל הנושה לדרוש ממנה את מילוי ערבותה, ורק אם תתאלמן או תתגרש, ויהיה לה ממה לשלם, יוכל לתבעה74. אך נראה שגם בערבות שבעל פה יוכל הנושה לגבות מן האשה, באותם המקרים החריגים שבהם יכול נושה לגבות מאשה שערבה בהיותה נשואה, כפי שפירטנו אותם בפסקה הקודמת, היינו כשיש לאשה נכסים, או כשהיא מחויבת מטעם חבות בעלה - כשערבה באישורו, או בעדו. הרי גם כשערבה אשה פנויה ואחר כך נישאה, החבות מוטלת להלכה על האשה, ויש רק מניעה זמנית, היינו שאין לה במה לשלם, ואם יש בכל זאת דרך למצוא דבר שתוכל לשלם בו, יש לחייבה לשלם. אף לגבי מקרים שאשת איש מחויבת מטעם חבות בעלה, הנימוקים לחיוב זה תקפים גם ביחס לאשה שערבה לפני שנישאה. ב. אין הבדל לעניין זה בין ערבות רגילה לבין קבלנות75, משום שהדין כאן נקבע לפי הדין בכל חוב של אשה פנויה שנישאה לאחר מכן. ג. יש כאן עניין הטעון בירור. כפי שהסברנו, כשחוב בשטר של האשה קדם לנישואיה, זכאי הנושה לגבות מנכסיה שביד הבעל, עקב הקדמת זכותו בנכסים אלו. נכסים אלו השתעבדו לו מרגע יצירת החוב; ולכן זכותו עדיפה על זכות הבעל בנכסים, שנוצרה רק עם הנישואין, שבאו מאוחר יותר. לכאורה, ביחס לערבות, גם זו שבשטר, אין הדבר כך. הרי כאשר ערבה האשה לפני נישואיה, לא חל עליה חוב אז, בעת מתן הערבות; חובה יווצר רק כשיתברר שאין הנושה יכול לגבות את חובו מן החייב. אם דבר זה קורה רק לאחר הנישואין, נמצא שזכות הבעל בנכסי האשה קדמה ליצירת החוב, קרי: זכותו קדמה לזכות הנושה בנכסים. אם כך, לכאורה, אם רק לאחר הנישואין התברר, שאי אפשר לגבות מן החייב, לא יוכל הנושה לגבות מן האשה הערבה, גם בערבות בשטר; רק אם התברר עוד לפני הנישואין, שאי אפשר לגבות מן החייב, כך שכבר אז חל החוב על הערבה, וממילא קדמה זכות הנושה בנכסיה לזכות הבעל, יוכל הנושה לגבות מנכסיה. האמת היא שאין הדין כן, אלא שבשני המצבים זכאי הנושה לגבות מן האשה אם הייתה ערבותה בשטר, כפי שנראה מדברי הפוסקים, שלא עשו הבחנה בין שני המצבים. אפשר להבין את הדבר על פי תפיסת המשפט העברי את מועד חלותה של אחריות הערב. כפי שנראה להלן76, למרות שבפועל חל החיוב על הערב רק כשמתברר שלא יפרע החייב את חובו, הרי ברגע שהדבר מתברר, חל שעבוד על נכסי הערב, למפרע מזמן נתינת הערבות. כיוון שהשעבוד חל למפרע, נמצא שגם אם נודע רק לאחר הנישואין, שלא יוכל החייב לשלם, כך שחיובה הממשי של אשה זו יחול רק לאחר נישואיה, זכות הנושה בנכסיה חלה לפני זכותו של הבעל. מסיבה זו, לא הבדילו הפוסקים בין אשה ערבה, שחל חיובה הממשי לפני הנישואין, לבין אשה שערבה לפני הנישואין, וחיובה הממשי חל רק לאחר מכן. [17] ד. כיוון שבערבות בעל פה, לא יוכל הנושה לגבות מן האשה אם תינשא, זכאי הנושה לעכב את נישואיה עד שתפרע לו את חוב ערבותה, כדי למנוע מצב שלא יוכל לגבות ממנה. אפשר ללמוד זאת מן הדין, שאשה שיש עליה חוב כלשהו, זכאי הנושה שלה לעכב את נישואיה עד שתפרע לו - זכות המקבילה לזכותו של נושה להטיל עיקול על נכסי חייב ההולך ומבזבז מנכסיו בקצב גדול מהרגיל, מחשש שלא יישאר לנושה ממה לגבות את חובו. אך לגבי אשה שערבה, זכות העיכוב עומדת לנושה רק אם כבר הגיע זמן הפירעון של החיוב העיקרי, והתברר שאין לחייב במה לשלם, כך שכבר התממש חיוב ערבותה של האשה. אולם כל זמן שלא התברר שאין לחייב במה לשלם, כך שעדיין לא התממש חיובה של האשה בערבות, אין הנושה רשאי לעכב את הנישואין, כיוון שאין כלל ודאות שהוא יפסיד אם היא תינשא, שהלא ייתכן שהחייב העיקרי יפרע בעצמו77. פרק שלישי "לקיים חיובו" - ערבות על חיוב שאינו כספי 1. כללי החוק נוקט במכוון בלשון "חיוב", הכוללת כל סוג של חיוב, ולא בלשון "חוב", שמשמעותה רק חוב כספי, כדי ללמד שניתן לערוב גם על חיוב שאינו כספי. אך ערבות על חיוב שאינו כספי אינה מתקיימת בביצועו הממשי של חיוב זה על ידי הערב, אלא היא עוברת לתשלום הפיצויים שיחויב בהם החייב, אם לא יקיים את החיוב המוטל עליו. הסיבה לכך היא, שבדרך כלל אין תועלת בעשיית הערב את אשר נדרש החייב לעשות. לדוגמה, בערבות בעד עציר, המתחייב להתייצב למשפטו, לא תהיה תועלת בהתייצבות הערב למשפט, במקום החייב-העציר. דבר זה בולט במיוחד לגבי חיוב של אי עשייה: אין תועלת בעובדה שהערב לא יעשה את אשר נדרש מן החייב לא לעשות, מכיוון שעדיין יוכל החייב עצמו לעשות את הדבר האסור, ובכך הוחטאה המטרה. לדוגמה, בערבות בעד מנהל עיזבון, המתחייב שלא למעול בתפקידו, אם לא ימעול הערב בתפקידו, אין זה מבטיח שהמנהל עצמו לא ימעול בתפקידו. האפשרות היחידה להפיק תועלת מערבות מסוג זה היא, כשמוטל על החייב חיוב נלווה, לשלם פיצויים, אם לא יקיים את חיובו המקורי. כאן נוכל לחייב את הערב בערבות על חובת הפיצויים. דבר זה יבטיח, שידאג הערב, שיקיים החייב העיקרי את חיובו העיקרי, כדי שלא תחול על החייב חובת תשלום הפיצויים, שהוא חוב העלול לעבור לערב78. את דעת המשפט העברי בעניין זה, ניתן להבהיר בעזרת הבחנה בין האפשרויות השונות של ערבות הבאה לקיים חיוב שאינו כספי. [18] 2. התחייבות לקיים את החיוב במקום החייב סוג אחד של ערבות על חיוב שאינו כספי, הוא של ערב שמתחייב שאם לא יעשה החייב מעשה המוטל עליו (או לא יימנע ממעשה האסור עליו), יעשה זאת (או יימנע מכך) הערב במקומו. זה מקביל לערבות על חוב כספי, שבה הערב מתחייב, שאם לא יפרע החייב, יפרע הוא. דעת הראב"ד79 היא, שערבות זו אמנם תופסת, והערב יחויב לעשות את המעשה שהיה מוטל על החייב לעשות. זוהי המסקנה שנגיע אליה, אם נבחן התחייבות זו לאור היסודות לתוקפה של ערבות רגילה. ראינו80 שמה שנותן תוקף לערבות רגילה, הוא שכשהנושה מוציא מרשותו כסף ונותנו לחייב תוך הסתמכות על הערב, הוא גורם הנאה לערב. בנידוננו, אם ויתר הנושה על דבר מה על סמך הערבות, כגון שנתן חופש תנועה לחייב, במקרה של ערבות בעד עציר, או שמסר לו נכסים, שתמורתם התחייב החייב לבצע מעשה מסוים, הרי הערב נהנה הנאת האמון, כמו בערבות על חיוב כספי, ובכך הוא מתחייב. יש לציין, שאף לפי ההסבר81 שערבות רגילה היא התחייבות, יש תוקף לערבות על חיוב שאינו כספי. הרי המשפט העברי מכיר82 בתוקפה של התחייבות לעשות מעשה, כמו בתוקפה של התחייבות לתת כסף. אלא שדעת הראב"ד לא נתקבלה על ידי ראשונים אחרים. הם טענו כנגדו כטענה שהבאנו בפסקה הקודמת, בקשר לעמדת החוק: בדרך כלל אין תועלת מכך שיעשה הערב את המעשה, שרצה הנושה שיעשנו החייב. בערבות בעד עציר, אין השופט מעוניין שישב הערב בבית הסוהר, אלא שישב העציר שם, כדי להענישו או כדי למנוע את המשך פגיעתו בחברה. אם השופט מעוניין, שיתאמץ הערב לדאוג להבאת העציר למעצר, הדרך הטובה היא להפעיל עליו לחצים לעשות זאת כאשר הוא - הערב - מתהלך חופשי בחוץ, ולא כאשר הוא יושב בבית הסוהר, ונמנעות ממנו הרבה אפשרויות פעולה. כמו כן, מי שערב שיבוא החייב (בחוב כספי) לבית הדין, כאשר הנושה מעוניין שיבוא החייב לדין, כדי שיוכל לתבוע ממנו כסף שהוא חייב לו, לא תועיל לנושה הימצאות הערב שם, שכן אותו לא יוכל הנושה לתבוע. אין זה כערב על חוב כספי, שישמח הנושה בפירעונו באותה מידה שישמח בפירעונו של החייב83. 3. התחייבות להכריח את החייב לקיים את חיובו מקרה אחר שניתן למצוא בו הקבלה לערבות רגילה הוא, כשהערב מתחייב לדאוג שיקיים החייב את חיובו, ויעשה (החייב) את המעשה (או דבר אחר) המוטל עליו. גם את הערבות על חוב כספי ניתן לראות כך: כשערב פורע לאחר שאין הנושה מצליח לגבות מן החייב, אפשר להגדיר זאת כאילו הוא מלווה כסף לחייב, ומכריח אותו לפרוע. להתחייבות כזאת, [20]יש עדיפות על פני ההתחייבות שדננו בה בפסקה הקודמת, שכן כאן תצמח תועלת לנושה ממילוי הערב את ערבותו. יש מי שאומר, שהראב"ד מחייב את הערב כאן לעשות את מה שקיבל על עצמו84. אך הרמב"ם פטר כאן את הערב, גם אם עשה קניין85. זוהי התחייבות שאי אפשר לאכוף אותה: אין בכוחו של בית הדין להכריח את הערב להכריח את החייב לקיים את חיובו. אם יאסרו לשם כך את הערב, לא יוכל ליצור קשר עם החייב. השימוש כנגד הערב בדרכים חריפות יותר של כפייה, כגון הכאה או נידוי, אינו נראה מוצדק, מאחר שהערב קיבל על עצמו חיוב שאינו שלו כדי לעשות טובה לחברו. אף אין ביטחון ביעילותה של כפייה, שכן אם החייב הוא סרבן, הרי כשם שאין בית הדין מצליח להטיל עליו את מרותו, סביר להניח שגם הערב לא יוכל לעשות זאת86. 4. התחייבות לשלם פיצויים אם לא יקיים החייב את חיובו יש שהערב מתחייב לדאוג שיקיים החייב את חיובו, ואם לא יצליח בכך, ישלם (הערב) פיצויים, כאשר לפיצויים אלו אין קשר עם חיוב כספי כלשהו המוטל על החייב. בכך בטלים החסרונות של שתי הדרכים הקודמות. מצד אחד, יש תועלת לנושה מן הערבות, שלא כבמקרה שבפסקה 2, ומצד שני, יש אפשרות ביד הנושה לממש את הערבות, שלא כבמקרה שבפסקה 3. אך התחייבות זו אינה תופסת87. אי אפשר לראות התחייבות זו כערבות, שכן על החייב לא היה מוטל לשלם פיצויים אלו, וה"ערב" כאן קיבל על עצמו התחייבות נפרדת. כיוון שהתחייבות זו הייתה מותנית בכך שלא יקיים החייב את חיובו, היא פגומה באסמכתא ככל התחייבות מותנית, ואינה תופסת. אם אמנם ינקוט ה"ערב" באחת הדרכים המסירות את פגם האסמכתא88, הוא יחויב לקיים את התחייבותו לשלם את הפיצויים89; אך זאת לא תהיה ערבות, אלא התחייבות עצמית נפרדת. על אף שהתחייבות ה"ערב" הייתה התחייבות נפרדת מחיובו של החייב העיקרי, הרי אם יפרע הערב את הפיצויים לנושה, מופטר החייב מחיובו כלפי הנושה. משמעות לשון "פיצויים" היא, שהערב משלים את הפסד הנושה, וכיוון שהושלם הפסדו של הנושה, [21]אין צורך שיקיים החייב את חיובו כלפיו. אך זאת רק אם נקטו בלשון "פיצויים"; לעומת זאת, אם הייתה ההתחייבות בלשון "קנס", לאמר, "אם החייב לא יקיים את חיובו אני אשלם קנס", פירעון ה"ערב" לא יפטור את החייב ממילוי חיובו, כי משמעות "קנס" היא, חיוב שאינו בא להטבת הנזק של הנושה, אלא בא כעונש ל"ערב". כיוון שתשלום זה בא על התחייבות נפרדת לגמרי של ה"ערב", אין זה כמו הפירעון של ערב רגיל, הפוטר גם את החייב מחובו הכספי לנושה90. 5. התחייבות לשלם את הקנס שקיבל על עצמו החייב למקרה שלא יקיים את חיובו במקום שלחיוב הלא-כספי המוטל על החייב, נלווה חיוב כספי, קנס על אי קיום החיוב, כלומר, שיתחייב לשלם את הקנס אם לא יקיים את החיוב תוך זמן נתון - שאילו כשאין הגבלת זמן אין ערך לקנס - תיתכן דרך חדשה להרכיב את הערבות. כאן הערבות יכולה לחול על הקנס, כך: הערב מתחייב לשלם את הקנס, אם לא יקיים החייב את חיובו תוך הזמן הנתון, וגם לא ישלם את הקנס המוטל עליו עקב אי קיום חיובו. כאן אין קיימים החסרונות שבשלושת המקרים הקודמים: מילוי הערבות יצמיח לנושה תועלת, דהיינו פירעון הקנס, בניגוד למקרה שבפסקה 2; יש בכוח הנושה לממש את הערבות, שלא כבפסקה 3; ומבחינה משפטית יש כאן התחייבות שאפשר לראותה כערבות, כיוון שהתחייבות הערב זהה להתחייבות החייב, שלא כבפסקה 4. למרות שהנושה מעוניין יותר שיקיים החייב את חיובו הלא-כספי, מאשר לקבל את דמי הקנס, והערב הרי התחייב רק לתת לו את הקנס, הרי גם בזאת יש תועלת בערבות - הערב יתאמץ לגרום לחייב לקיים את חיובו, כדי שהוא (הערב) לא יצטרך לשלם את הקנס. כפי שראינו91, לפי החוק כל מי שנותן ערבות על חיוב לא-כספי, רואים כאילו ניתנה ערבותו בדרך שתיארנו כאן. למעשה, ערבות הבנויה בצורה זו היא ערבות על חיוב מותנה, שהרי הקנס הוא חוב המותנה באי קיום החיוב המקורי, והערב ערב על הקנס. כפי שנראה להלן92, ערבות על חיוב מותנה היא בעייתית למשפט העברי, מאחר שפעמים שיש אסמכתא בחיוב מותנה. אם יש בו אסמכתא, הוא אינו מחייב אף את החייב עצמו, וממילא גם אין תופסת לגביו ערבות. מסיבה זו, לא תהיה דרך זו מעשית במשפט העברי, אלא אם קיבל החייב על עצמו את הקנס על אי קיום החוב, בדרך שאין בה אסמכתא. אז תוכל ערבות לתפוס על הקנס. גם כשאין בעיה של אסמכתא בהתחייבות החייב העיקרי, נראה שיתחייב ערב זה רק אם יעשה קניין. כפי שנראה להלן93, מי שערב בעד מי שמתחייב לתת מתנה, מחויב - לפי רוב הפוסקים - רק אם הוא עושה קניין, משום שאין הנושה נחסר על פי הערב, ולכן אין לערב הנאת האמון, כפי שנסביר שם בהרחבה. גם כאן, הנושה אינו נחסר כנגד הקנס; כשקיבל החייב על עצמו לשלם קנס, אם לא יקיים את חיובו, הייתה זו התחייבות לתת מתנה [22]לנושה, שהרי לא קיבל החייב דבר תמורת הקנס. משום כך, נוכל לחייבו רק אם יעשה קניין. 6. חייב שיש עליו חיוב כספי וחיוב לא כספי א. דרך דומה לדרך שדננו בה בפסקה הקודמת היא, כשהחייב חב כלפי הנושה חיוב כספי וחיוב לא-כספי, והערב מתחייב לשלם את החיוב הכספי אם לא יקיים החייב את חיובו הלא-כספי. דרך זו שונה מן הדרך הקודמת בכך, שיכולים להשתמש בדרך זו רק כשיש אמנם חיוב כספי על החייב, חיוב שאינו רק קנס על אי קיום החיוב הלא-כספי (כבמקרה הקודם), אלא הוא חיוב עצמאי. דוגמה לכך היא, מי שערב שיבוא הלווה לבית הדין ביום פלוני לפרוע לנושה את חובו, והתחייב שאם לא יבוא הלווה, הוא (הערב) ישלם את חובו. כאן קיימים כל היתרונות הקיימים בדרך הקודמת: יש תועלת לנושה מן הפירעון, יש אפשרות מימוש, ויש תוקף משפטי להתחייבות. לנושה יש כאן ביטחון, שידאג הערב שיקיים החייב את חיובו הלא-כספי, כדי שלא יצטרך הוא (הערב) לפרוע. נוסף לכך, נעדרת כאן הבעיה שהייתה בדרך הקודמת, בעיית ערבות על חוב מותנה. החיוב הכספי של החייב הוא חוב בן תוקף, ולכן יכולה ערבות לחול עליו. ב. אולם, עדיין אין זו ערבות ככל ערבות. כאן התנה הערב את חיובו בכך, שלא יקיים החייב את חיובו הלא-כספי, מלבד מה שחיובו מותנה בכך שהחייב לא ישלם את חובו הכספי. כפי שנראה להלן94, נחלקו ראשונים בשאלת ערבות מותנית, כשיש בערבות תנאי אחר, מלבד התנאי של אי תשלום החייב. לפי דעה אחת, ערבות זו פסולה מטעם אסמכתא. מסיבה זו, גם הערבות הנידונה כאן שנויה במחלוקת. דעת הרמב"ם95 היא, שערבות זו פסולה מטעם אסמכתא, כשם שהוא פוסל כל ערבות מותנית; ואילו דעת ראשונים אחרים96 היא שערבות זו כשרה, בהתאם לדעתם שכל ערבות מותנית כשרה. ג. יש מקרה חריג שתועיל בו ערבות זו גם לדעת הרמב"ם. כפי שאמרנו, הרמב"ם פוסל ערבות זו מטעם אסמכתא. הכלל הוא, שהמתחייב באסמכתא, ועשה קניין "מעכשו", דהיינו, שאמר עם עשיית הקניין שבדעתו להתחייב מאותו רגע, התחייבותו תופסת והאסמכתא בטלה97. אם כך, אם יעשה הערב קניין "מעכשו", הוא יחויב גם לפי הרמב"ם98. בכך מצאנו דרך שהיא כשרה לכל הדעות, שיכול ערב לתת בה ביטחון לקיום חיוב שאינו [23]כספי. כך גם אם יעשה הערב קניין בבית דין "חשוב", קניין היכול לבטל אסמכתא: כאן אף לרמב"ם הערב חייב, כיוון שהאסמכתא בטלה99. ד. נחזור לדעת הראשונים שהכשירו ערבות זו, אף בלא עשיית קניין "מעכשו". התעוררה שאלה: האם, לפי דעה זו, הנותן ערבות סתמית על חיוב שאינו כספי, שנלווה אליו חיוב כספי, תובן ערבותו כחלה על החיוב הכספי בדרך שתיארנו כאן? אם נשתמש בדוגמה הנזכרת לעיל, השאלה תהיה אם האומר "אני ערב להביא את הלווה לדין", כוונתו לומר גם שאם לא יביא את הלווה לדין, יפרע את החיוב הכספי, ונחייב אותו בתשלום החוב הכספי, בהתאם לעמדת דעה זו לגבי ערב המתחייב כך במפורש. יש הסוברים, שאכן יש לפרש כך את דברי הערב100. לדעתם, יש להפעיל כאן את העיקרון "אין אדם מוציא את דבריו לבטלה". יש להניח שלא התכוון הערב למובן הפשוט של דבריו, להתחייבות להביא את החייב לדין, שכן כפי שהסברנו101, אין אפשרות מעשית לחייב את הערב למלא את ערבותו; ואם כן דבריו במובן זה הם לבטלה, ובלא תועלת. יותר סביר להניח, שהתכוון לערוב בדרך האמורה לעיל, ובדרך זו יש משמעות לדבריו102. אך הראב"ד103 סבור, שאין לחייב את הערב הזה חיוב כספי. לדעתו, יצטרך להביא את החייב לדין, ואם לא יצליח להביאו, יצטרך לבוא במקומו. זאת בהתאם למה שראינו104, שלדעת הראב"ד, ערב המתחייב לקיים חיוב לא-כספי של החייב, התחייבותו תופסת, ועליו למלא בעצמו את החיוב הלא-כספי. ה. ערבות זו, לדעת המכשירים אותה, דומה לכל ערבות אחרת שאינה קבלנות, בכך שלא יוכל הנושה לגבות מן הערב, אם יש נכסים לחייב. אמנם בכל מקרה מוטלת על הערב כעין חובה מוסרית לנסות לשכנע את החייב לקיים את חיובו הלא-כספי - בדוגמה הנזכרת, להביא את החייב לדין - משום שרצון הנושה היה שיקיים את חיובו הלא-כספי. אך אם לא יצליח לשכנעו, לא יחויב לפרוע את החיוב הכספי, אם יכול הנושה לגבות חוב זה מן החייב עצמו או מנכסיו105. ו. מקרה דומה למקרה שאנו דנים בו, נידון בפסיקה האזרחית. חייב שהיה עליו חיוב כספי, חויב לפנות תוך זמן קצוב, נכס שהוטל עליו עיקול. אדם אחר ערב בעדו, שאם לא יפנה החייב את הנכס תוך הזמן הקצוב, ישלם הערב סכום מסוים לנושה. לדעת נ' כהן106, חיובו של ערב זה הוא ערבות רגילה על החוב הכספי, מכיוון שהעילה [24]לחיוב החייב לפנות את הנכס, החיוב שערב עליו הערב, היא חיובו הכספי, וביסודו של דבר, התחייבות הערב נועדה לפצות את הנושה על אי קיום החוב הכספי. פרק רביעי "של אדם אחר" - מי כשיר להיות חייב לעניין ערבות? א. רק מי שהוא כשיר מבחינה משפטית להיות חייב בכלל, כשיר להיות חייב לעניין ערבות. מי שאינו כשיר להיות חייב לגבי חיובו שלו, גם אי אפשר לערוב בעדו. זאת, מתוקף הוראת סעיף 2, המקובלת גם במשפט העברי, כפי שנראה בדיוננו שם, שאין ערבות אלא לחיוב בן תוקף; ומי שאינו כשיר להיות חייב, אין חיובו בן תוקף. לפיכך, הערב על חוב של פסולי דין, חרש או שוטה, יהיה פטור, מאחר שהם עצמם פטורים מכל חיוב107. מתעוררת השאלה: האם יש לפטור כאן גם את הערב בעד קטן, או בעד אשת איש, מן הסיבה הנזכרת? קטן שלווה פטור מלשלם בעודו קטן, אך כשהוא יגדל, יהיה חייב108; אשת איש שלוותה פטורה מלפרוע כל זמן שהיא נשואה, אך תחויב לפרוע אם תתאלמן או תתגרש109. דינו של הערב בעד קטן או בעד אשת איש, תלויה בשאלה, האם הכלל שאין ערבות לחיוב שאינו תקף חל על חיוב שאי אפשר לגבותו באופן זמני, אבל לאחר זמן מסוים יהיה תקף. כפי שנראה להלן110, התשובה לשאלה זו היא, שעל חוב מסוג זה לא חל הכלל האמור. לפיכך, הערב בעד קטן או בעד אשת איש, יהיה מחויב למלא את ערבותו אף בתקופה שהקטן או אשת האיש פטורים מחובם. הערב יצטרך למלא את ערבותו גם אם לאשת האיש ולקטן יש נכסים, ואין אומרים שהנושה צריך להמתין עד שיוכל לגבות מהם, כיוון שייתכן שעד אז לא יוותרו להם נכסים111. ב. כל זאת, לעניין חיוב ערבות. אך יש חיוב אחר שיחול על ערב זה, לפי הוראת החוק בסעיף 17. המחוקק קבע שם, שערבות בעד חיוב שתוקפו פגום רק מבחינת כשרותו של החייב, תיראה כהתחייבות עצמאית לשיפוי. בדיוננו בסעיף 17 נראה, שהמשפט העברי מחייב את הערב במקרה זה בתור מי שמתחייב "מדין ערב". התחייבות "מדין ערב" נוצרת כאשר אדם מבקש מאחר להוציא כסף מרשותו, ומילא הלה את בקשתו112. כפי שנראה שם, מי שערב על חיוב שתוקפו פגום מסיבה טכנית, והוציא הנושה כסף מרשותו, ניתן לחייבו כמתחייב "מדין ערב", למרות שלא ניתן לחייבו בערבות רגילה. [25] אך אין זה אומר לענייננו, שכל ערב בעד פסולי דין ובעד אחרים שאין לחיובם תוקף, יחויב כמתחייב "מדין ערב". כפי שנראה להלן113, יש האומרים שבהתחייבות "מדין ערב", צריך שיימסר הכסף דווקא לאדם שהוא בן זכייה, ולא די שהנותן יוציא את הכסף מרשותו; שם נברר מי בדיוק קרוי "בן זכייה" לעניין זה. אם כך, לפי אותה דעה, הערב בעד מי שאינו כשיר להיות חייב וגם אינו בן זכייה, לא יחויב לא בערבות ולא בהתחייבות מדין ערב114. ג. נראה שהערב על חוב של תאגיד, ערבותו תופסת. כיוון שחוב התאגיד תקף ככל חוב אחר, אין סיבה שלא תחול עליו ערבות. אך מי שערב על חוב של הקדש או של צדקה, כלומר שלוו גזברי ההקדש או גבאי הצדקה הלוואות לצורך הקדש או לצורך צדקה, יש מקום לפוטרו מסיבה אחרת. כפי שנראה115, לפי הדעה שהתחייבות "מדין ערב" תקפה רק אם הגיע הכסף למי שהוא בן זכייה, אם הגיע הכסף לידי הקדש או צדקה, לא תחול התחייבות מדין ערב, כיוון שהקדש וצדקה אינם מוגדרים בני זכייה. אפשר להקיש מהתחייבות "מדין ערב" לערבות רגילה לעניין זה, מאחר ששני החיובים שואבים את תוקפם מהנאת האמון. אם כך, לדעה זו, אף הערב בערבות רגילה על חוב של הקדש או של צדקה, יהיה פטור, כיוון שהכסף שהוציא הנושה לא הגיע למי שהוא בן זכייה. ד. יש שאדם נותן ערבות, כשעדיין אין זהות החייב ידועה לו (או אף לנושה) בעת מתן הערבות. נראה שיש תוקף לערבות זו. להלן116 נראה, שיש במשפט העברי אף סוג של ערבות, שאין בה חייב עיקרי כלל, ומכאן קל וחומר הוא, שערבות יכולה לחול כשיש חייב, אלא שאין זהותו ידועה117. פרק חמישי "כלפי אדם שלישי" 1. מי כשיר להיות נושה לעניין ערבות? א. ככלל, אין במשפט העברי תנאים לכשירות משפטית של נושה, לעניין תוקפם של חיובים כלפיו. מי שלווה מפסול דין חייב להחזיר לו, ומי שקנה ממנו חפץ חייב להחזירו לו [26]או לתת לו את תמורתו, כיוון שאסור לגנוב משום אדם118. ממילא, מי שערב לנושה מסוג זה, אין לפטרו לפי סעיף 2 הפוסל ערבות על חיוב שאינו בן תוקף, שהרי כאן יש תוקף לחיוב; שלא כבפרק הקודם, שם פטרנו מסיבה זו מי שערב בעד חייב שהוא פסול דין. ב. אך יש מקום לפסול ערבות לנושה פסול דין, מטעמים אחרים. ר' ישראל איסר איסרלין119 סבור, שמי שאינו בן שליחות120 אינו כשיר להיות נושה לעניין ערבות. נימוקו הוא על פי התפיסה121 האומרת, שערבות היא שליחות: הערב שולח את הנושה למסור כסף לחייב, ועל כך הוא מתחייב. לפי תפיסה זו, ערבות אינה יכולה להיווצר כשהנושה אינו בן שליחות. ברם, לפי התפיסות האחרות של חיוב ערב122, ערבות אינה מטעם שליחות, ואם כן אין סיבה לדרוש שיהיה הנושה כשר לשליחות. מסיבה זו, חלקו כמה מן האחרונים על דברי ר' ישראל איסר איסרלין123. ר' ישראל איסר איסרלין124 מוצא סיבה אחרת לפסול ערבות לקטן. הכלל הוא, שאי אפשר להתחייב לתת לקטן דבר מסוים, הן התחייבות על ידי עשיית קניין - היינו קניין "סודר" - והן התחייבות על ידי כתיבת שטר, משום שיכולתו של קטן לרכוש בעלות בנכסים, מוגבלת לנכסים שמגיעים לידו125. ממילא, אי אפשר גם להיעשות ערב לקטן, כיוון שערבות היא סוג של התחייבות. גם כאן דעתו של ר' ישראל איסר איסרלין אינה מוסכמת. יש מי שהשיב על דבריו בטענה, שאין להחיל את הכלל האמור על ערבות. כלל זה אומר רק שאי אפשר להקנות חפץ לקטן באחת מדרכי ההקנאה, אלא בהגעת החפץ לידיו של הקטן. הנימוק לכלל זה הוא, שכדי שיעבור חפץ לבעלותו של אדם, צריך האדם להתכוון לרכוש את הבעלות עליו. קטן אינו מבין שחפץ יכול לעבור לבעלותו גם בלי שיגיע לידיו, ומשום כך, כאשר מקנים לו חפץ באופן זה הוא אינו מתכוון לקנותו; ממילא, אין החפץ נעשה שלו. אין מקום לפסול מטעם זה ערבות לקטן, שהרי ערבות היא התחייבות חד-צדדית, המוטלת על המתחייב, והיא אינה תלויה בנושה שיקבל את ההתחייבות, וממילא גם אינה תלויה בהבנתו ובכוונתו של הנושה126. פגם נוסף מצוי בערבות לשוטה, לפי הדעה127 שאחד הגורמים הנחוצים ביצירתחיוב [27]הערב הוא, שיעבור הכסף מרשות הנושה לרשות החייב, ועל ידי כך רואים כאילו נכנס הכסף לרשות הערב, ובכך הוא מתחייב. שוטה אינו יכול להקנות דבר לאדם אחר128. נמצא, שגם אם לווה אדם כסף ממנו, אין הכסף עובר לבעלותו, ויש לו רק רשות שימוש בכסף. אם כך, מי שערב בעד לווה כזה, לא יתחייב בערבות, לפי הדעה האמורה129. ג. ניתן לערוב גם לנושה שאינו אדם פרטי. במקורות מוזכרת ערבות לנכבדי הקהילה130, ערבות לבית הדין131, וערבות בעד מי שנדר לתת צדקה132, שבכולן הנושה אינו אדם פרטי. 2. נושה שבעת מתן הערבות עדיין אין זהותו ידועה גינוסר133 סבור, שזהותו של הנושה צריכה להיקבע בוודאות בעת מתן הערבות, כדי שזו תתפוס. המשפט העברי דן בהרחבה בעניין ערבות הניתנת בעת שזהותו של הנושה עדיין אינה ידועה. המקרה הנדון במקורות הוא של ערב המבטיח הבטחה סתמית, שהוא יהיה ערב לכל מי שילווה כסף לאדם פלוני. הבטחה סתמית זו נחוצה בדרך כלל למי שצריך הלוואה וכדומה, ועדיין לא מצא מי שיסכים לתת לו הלוואה, ולכן הוא מחפש מי שילווה לו, ומצטייד לשם כך בערבות הסתמית. יש כמה מגרעות בערבות מסוג זה, וייתכן שיש בכוחן של מגרעות אלה לשלול את תוקפה של הערבות. כעת נמנה מגרעות אלה, ונסביר מדוע יש מקום לומר שהן מבטלות את הערבות. לאחר מכן נבדוק את דינם של הסוגים השונים של ערבות לנושה שאינו ידוע, לאור המגרעות האלה, ולפי הדעות השונות. א) המגרעת הראשונה בערבות לנושה שאינו ידוע היא, שהערב אינו מדבר עם הנושה, כערב רגיל המבקש מן הנושה למסור את הכסף ומבטיח לו ערבות על החוב. מצב זה, שהערב אינו מדבר עם הנושה, יכול ליצור אצל הערב חוסר גמירת דעת, ולמנוע נכונות מלאה מצדו להתחייב. ואמנם, יש מן הראשונים שפטרו משום כך ערב שלא ידע את זהות הנושה134. אך פוסקים אחרים סבורים, שאין אי ידיעתו את זהות הנושה, גורמת [28]לערב חוסר גמירת דעת בהתחייבותו. הרי, סוף כל סוף, הוא יודע שמישהו מוציא כסף על סמך ערבותו, ובכך הוא נהנה הנאת האמון, שהיא היסוד לחיוב כל ערב135. מסיבה זו, הערב מוכן להתחייב לכל מי שימסור את הכסף לחייב; על כן יש לחייבו בערבות136. ב) בעיה שנייה בערבות זו היא לשון ההתחייבות. אם הוא אומר לשון מעין "כל הנותן כסף לפלוני, אני ערב לו", הרי הוא אינו מצווה על הנושה, ולא מבקש ממנו במפורש, להוציא כסף, אלא שמשתמע מכלל דבריו שזה רצונו. דעת מהרשד"ם137 היא, שכדי שיתחייב אדם כלפי אדם אחר העושה דבר בעבורו, הוא צריך לצוות עליו במפורש לעשות זאת. כיוון שלא ציווה ערב זה על שום אדם למסור כסף לחייב, הוא לא יחויב בערבות למי שימסור. לעומת זאת, פוסקים אחרים סבורים, שגם כשבאה בקשה בלשון עקיפה, מתחייב המבקש; וממילא ערב זה יהיה חייב למרות שלא ביקש בקשה ישירה מן הנושה138. ג) עובדה זו, שהאומר "כל הנותן כסף לפלוני אני ערב לו" אינו משתמש בלשון בקשה, יש בה כדי לבטל את הערבות כאן מסיבה אחרת. זאת, לפי התפיסה139 שערבות היא שליחות: הערב שולח את הנושה למסור כסף לחייב, ועל כך הוא מתחייב. רק אמירה שהיא בדרך בקשה או ציווי לנושה, ניתן לראותה כשליחת הנושה למסור כסף; אם אין בה לשון ציווי, אין זו שליחות. אם כך, לפי התפיסה שערב חייב משום שהוא שולח את הנושה למסור כסף, לא ניתן לחייב ערב זה, שאינו משתמש בלשון ציווי140. ברם, כפי שהבאנו לעיל141, פרשנים רבים סבורים, שחיובו של הערב אינו מטעם שליחות, אלא מסיבות אחרות, ולפי דעתם, אין לפטור ערב זה מטעם היעדר שליחות142. יש פוסקים רבים שאינם רואים אף לא באחת מן הבעיות הנזכרות מגרעת היכולה לפסול ערבות שניתנה בשעה שזהות הנושה לא הייתה ידועה, והם מחייבים בערבות זאת בכל מקרה143. גם הפוסקים, הסבורים שיש באותן בעיות (או בחלקן) כדי לפסול ערבות כשהנושה אינו ידוע, אינם פוטרים את הערב בכל מקרה. יש מקרים חריגים שהמגרעות שמנינו, [29]כולן או קצתן, אינן קיימות בהם, ואם כן לא תהיה אז סיבה לפטור את הערב. נמנה כאן את החריגים האלו. א) אם הערב אומר: "כל השומע קולי, יתן לפלוני, ואני ערב", או כותב לשון דומה, אין בערבותו חסרון לשון ציווי או חסרון שליחות, מכיוון שהוא נותן כאן הוראה מפורשת לשומע למסור כסף; לפיכך, הפוסקים שפסלו ערבות לנושה שאינו ידוע מחמת חסרונות אלו, יחייבו כאן את הערב144. לעומת זאת, לפי הדעה שיש לערב חוסר גמירת דעת כשאינו יודע מי הנושה, הרי גם כאן יהיה פטור, כיוון שאינו יודע מי הנושה145. ב) אם הערבות ניתנת בכתב, אין חוסר גמירת דעת, מכיוון שכאשר הנושה קורא את הכתוב, הרי זה כאילו הערב נוכח, ומציע לו את ערבותו, ולכן תתפוס הערבות לפי דעת האומרים, שהדבר הקובע כאן הוא גמירת הדעת146. לעומת זאת, החסרונות של ציווי ושליחות עודם בתוקפם כאן, ולפיכך מי שהתחשב בחסרונות אלו פוטר גם בערבות שבכתב147. ג) במקום שיש מנהג שערבות לנושה שאינו ידוע - או סוג מסוים של ערבות זו - תופסת, יחויב הערב לפי כל הדעות, לפי העיקרון שמנהג קובע בדיני ממונות148. ד) בערב-קבלן, החסרון בלשון ציווי קיים, כמו שהוא קיים בכל מתחייב, ולכן גם קבלן יהיה פטור, לדעה המתאימה149. אולם קיום החסרונות של שליחות ושל גמירת דעת כאן, תלוי בשאלה150 אם קבלנות היא אסמכתא או לא. הסיבה שהיו שפסלו ערבות לנושה שאינו ידוע מחמת חוסר גמירת דעת היא, משום שמלבד העובדה שאינו יודע למי הוא מתחייב, יש אסמכתא כמו בכל ערבות151. גם מה שדעה אחת פטרה מחוסר שליחות, נובע מן האסמכתא, כיוון שהשליחות מטרתה לבטל את האסמכתא, כפי שהסברנו לעיל152. ממילא, אם נניח שאין אסמכתא בקבלנות, שני חסרונות אלו לא יהיו קיימים בקבלן, והוא יהיה חייב גם אם אינו יודע מי הנושה, לפי הדעות המתאימות153. לעומת זאת, אם נניח שיש אסמכתא בקבלנות, הקבלן לא יהיה שונה מערב רגיל, ויהיה פטור אם הנושה אינו ידוע - גם לפי דעות אלה154. [30] ה) אם מסירת הכסף לחייב נועדה לקיים חיוב המוטל על הערב כלפי החייב, לא תהיה כאן בעיה של חוסר גמירת דעת, גם לדעה הסוברת שבדרך כלל בעיה זו קיימת כאשר הנושה אינו ידוע. דוגמה לזה היא חובתו של ראש משפחה לפרנס את בני ביתו. אם ראש המשפחה אומר, שהוא יהיה ערב לכל מי שיפרנס את בני ביתו, דעתו גמורה להתחייב בערבות למי שיפרנסם, כיוון שהוא מעוניין שיקבלו בני ביתו את מזונותיהם; לפיכך, הוא יהיה חייב (לדעה המתאימה)155. אבל לפי הפוסקים שפטרו ערב לנושה שאינו ידוע, מטעם החיסרון בשליחות או בציווי, אף במקרה זה הערב יהיה פטור, כיוון שחסרונות אלו מצויים אף כאן. ו) אם החייב אומר לנושה: "פלוני ביקש שתתן לי כסף, והוא יערוב לך" (והערב לא אמר לו לבקש דווקא מנושה זה, אלא אמר לו לחפש מי שיסכים לתת לו), בטל החסרון בשליחות, שהרי הערב עשה את החייב שליח לעשות את הנושה שלוחו, ושלוחו של שליח הוא כשליח עצמו156. אך נראה שהחסרונות של גמירת דעת ושל לשון ציווי קיימים גם כאן, והפוסקים שפטרו מחמתם, יפטרו גם במקרה זה. ז) נראה שאם זהות הנושה ידועה לחייב, אלא שהערב אינו יודע מיהו הנושה - כגון שהנושה רוצה שלא תיוודע זהותו לערב - תתפוס הערבות לפי כל הדעות. אם החיסרון הקובע הוא של לשון ציווי או של שליחות, הרי כאן יוכל הערב לומר לחייב לצוות על הנושה, או לעשותו שליח, למסור לו (לחייב) כסף, ואם כך זוהי ערבות טובה157. גם לפי הפוסקים הסבורים שכאשר זהות הנושה אינה ידועה, הערב פטור מחמת חוסר גמירת דעת, יש לחייבו כאן, כיוון שזהות הנושה ידועה לחייב. רק אם אין אדם מסוים אשר הערב מתחייב כלפיו, נוצר חסרון בגמירת דעתו; אבל כאשר התחייבותו מופנית כלפי אדם מסוים, אף על פי שאין הוא יודע מיהו, הוא סומך על ידיעתו של החייב, ומתחייב כלפיו בדעת גמורה158. נציין, שלפי האמור, בערבות שלאחר יצירת החיוב, לא תהיה שאלה של נושה שאינו יודע, שהרי החייב בוודאי יודע אז מי הנושה, ואם כן הערב יהיה חייב גם בלי שידע את זהותו. ח) לגבי ערב שעשה קניין על ערבותו, ייתכן שיהיו חילוקי דעות בין הפוסקים השונים. ניתן להוכיח, שלפי הדעות שהחסרון בערבות לנושה שאינו ידוע, הוא החסרון בציווי או בשליחות, עשיית קניין תעניק תוקף לערבות. הרי בכל ערבות שניתנת לאחר יצירת החיוב, הערב אינו מצווה על הנושה למסור [31]כסף, וגם אינו שולח את הנושה למסור כסף - שהרי כבר נמסר הכסף. אף על פי כן, ערבות זו תופסת. ההסבר הוא, בוודאי, שכיוון שערב הנותן ערבות לאחר יצירת החיוב, עושה קניין159, הקניין מבטל את הצורך בציווי או בשליחות. מכאן, שגם בערבות לפני יצירת החיוב, כשהנושה אינו ידוע, אם יעשה הערב קניין, תתפוס הערבות, משום שאין אז צורך בציווי או בשליחות160. לעומת זאת, לגבי הפוסקים הסבורים שהמגרעת בנושה שאינו ידוע היא חוסר בגמירת דעתו של הערב, אין הוכחה זו טובה. ייתכן שדווקא בערבות רגילה לאחר יצירת החיוב, קניין מועיל לחייבו, כי אז הערב יודע מיהו הנושה ויש לו גמירת דעת; אבל ערב שאינו יודע מי הנושה, כיוון שאין לו גמירת דעת, יהיה פטור גם אם יעשה קניין161. יש להזכיר כאן דין הקרוב לדין הנדון בפסקה זו, והוא, שאין צורך שמהות החיוב הנערב ועילתו תהיינה ידועות בשעת מתן הערבות, משום שאין בידיעתן או באי ידיעתן כדי להשפיע על גמירת דעתו של הערב ועל נכונותו להתחייב. כך היא עמדת המשפט העברי162, וכך היא עמדת החוק163.

לדף הראשי | HOME