מורשת המשפט בישראל
ספר "ערבות" בסדרת "חוק לישראל"
סעיף 1(א) - הערות
2. ב"ב קעג ע"ב (מובא בילקוט שמעוני, בראשית, רמז קמט, בילקוט המכירי, משלי, כ, טז,
ובמדרש הגדול, בראשית, מג, ט).[למילואים]
3. ב"ב קסח ע"א. לביאור המושג "אסמכתא", ראה אנציקלופדיה תלמודית, ערך אסמכתא.
4. רמב"ם, הלכות מכירה, יא, טו. משם הוכיחו האחרונים האלו, שזאת תפיסתו בהגדרת
ערבות: מחנה אפרים, הלכות ערב, סימן א (הובא באמרי בינה, דיני טוען ונטען, סימן יד,
בסופו); משאת משה, קידושין, סימן טו, בסופו; טבעת החושן, סימן קכא (ד"ה ומיושב); אבן
האזל, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ו (ד"ה אכן אח"כ); שיעורי מרן ר' פסח מקוברין,
קידושין, סימן ד; חושן אהרן, קכט, א; דיברות משה, ב"מ, חלק ב, עמ' תפו; קהילות יעקב,
קידושין, סימן י, אות א.[למילואים]
6. אבן האזל (הערה 4, ד"ה ונראה דבערב). בסעיף 2 פרק ד, 1, הערה 72, נביא דין מקביל
בהתחייבות מדין ערב.[למילואים]
7. שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ב, חלק א, סימן סט (ד"ה ומה).[למילואים]
8. חידושי הרשב"א, קידושין ו ע"ב; חידושי הריטב"א, קידושין ז ע"א, וכתובות קא ע"ב;
מרדכי, ב"מ, סימן שע (בשם מהר"ם). כך הסבירו גם: ספר המקנה, קידושין ז ע"א; שו"ת
שואל ומשיב, שם, סימן ע (ד"ה והנה); ביכורי אברהם (עלייאשוב), בחידושיו לב"ב, בסופם.
יצוין, שהשופט ויתקון, דניאל אזולאי נ' בנק עצמאות לפיתוח ומשכנתאות, ע"א 219/76 (פ"ד
לב(2), עמ' 371), אומר שבמשפט המקובל, נכונות הנושה לתת אשראי לחייב, משמשת
תמורה להתחייבות הערב כלפי הנושה.[למילואים]
9. ספר המקנה, שם; שו"ת מאורות נתן, סימן פא, אות ו. מאורות נתן מסביר גם, איך ההנאה
שווה פרוטה, אף כשהחוב עצמו הוא בסכום קטן מאוד - עיין שם.[למילואים]
10. רשב"ם, ב"ב קעג ע"ב (ד"ה גמר). הוא כתב כך גם בדף קעד ע"א (ד"ה תן לו) לגבי קבלן -
ראה סעיף 8, פרק ג, 1. גם חידושי תלמיד הרשב"א, קידושין ז ע"א, כותב שערב חייב, כי
הנושה נותן לחייב בשליחותו של הערב, ולכן הרי זה כאילו קיבל הערב את הכסף מן הנושה,
וכך משעבד את עצמו.
11. קצות החושן, קכט, ס"ק א; שער משפט, קלב, ס"ק א; ערוך השולחן, חו"מ, קכט, ח. קצות
החושן וערוך השולחן הצריכו משום כך לשון שליחות בציווי הערב - ראה פרק ה, 2; שער
משפט פסל משום כך קטן שאינו ראוי לשליחות - ראה פרק ב, 1, ופרק ה, 1.[למילואים]
12. נתיבות המשפט, קכט, ס"ק ב, חלק משום כך על קצות החושן, שם, בעניין לשון שליחות,
וערך שי, חו"מ, קלא, יד, חולק משום כך על שער משפט, שם. קהילות יעקב, קידושין, סימן י,
אות ג, הוא שהסביר את כוונת הרשב"ם כפי שהבאנו בפנים. גם חזון איש, חו"מ, ליקוטים,
סימן יז, ס"ק א, מסביר כך את חיוב הערב (בלי להגביל זאת לדעת הרשב"ם).[למילואים]
13. לפי כתונת פסים, על נימוקי יוסף, ב"ב פא ע"א (בדפי הרי"ף, ד"ה אמר ר' הונא), זאת
כוונת נימוקי יוסף באמרו, שהערב חייב כי הנושה לא היה מוסר את כספו אילולא ערב לו
הלה. מרכבת המשנה, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ז, ואהלי יהודה, ערך ערב,
כותבים במפורש, שהחיוב הוא מטעם מזיק.[למילואים]
15. א' ורהפטיג, "התוקף המשפטי של הסתמכות על דיבור במשפט העברי", מחקרי משפט ב
(תשמ"ב), עמ' 70; י"ש קפלן, "יסודות נזיקיים בדיני ערבות", שנתון המשפט העברי ט-י
(תשמ"ב-תשמ"ג), עמ' 371-370 ,365. הם פירשו שזאת כוונתו של נימוקי יוסף, שהרי הוא
לא הזכיר "גרמי" במפורש, ומצד שני הזכיר את הנאת האמון.[למילואים]
16. ספר הערבות והקבלנות, פרק ה; רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כו, יא, בשם הגאונים; ספר
התרומות, שער לה, חלק א, אות ט; סמ"ג, עשה צד (דף קעט ע"ד); מאירי, ב"ב קעד ע"ב (עמ'
720); אגודה, ב"ב, סימן רל; צרור הכסף הקצר, דרך א, שער ה; ספר מישרים, נתיב ה, ונתיב
יט (דף נא ע"א); טור, חו"מ, קלב, ב; שו"ע, חו"מ, סימן קלב, א, וסימן רלה, טז.[למילואים]
19. לפי שיטת הרמב"ם, שהזכרנו בפרק א, 2.
20. רמב"ם ומאירי (שצוינו בהערה 16).
22. סמ"ע, רלה, ס"ק מה, הובא בשו"ת משפטים ישרים (בירדוגו), חלק א, סימן תלז (השני).
24. מגיד משנה, שם. העיר רז"נ גולדברג, שאם נימוק זה הוא הקובע, אם יעשה הקטן קניין
על ערבותו, תתפוס ערבותו, לפי הרמב"ן וסיעתו (ראה סעיף 3, פרק ד, 1), הסוברים שגם
כשאין הנאת האמון, קניין מועיל לחייב את הערב, למרות האסמכתא.
25. סמ"ע, שם.[למילואים]
27. שו"ת שער יהושע, סימן טז.[למילואים]
28. סמ"ע, קלב, ס"ק ב; שו"ת שער יהושע, שם; ערוך השולחן, חו"מ, קלב, א.[למילואים]
32. סמ"ע ושער יהושע, שם; משנת דרבי אליעזר, על סמ"ע, שם.[למילואים]
33. ספר התרומות, שער לה, חלק א, אות מא. גידולי תרומה, על ספר התרומות, שם (הובא
במטה שמעון, קלב, הגהות בית יוסף, אות ג), מנמק זאת בכך שהוא לא נהנה. כל החסרונות
שמנינו לעניין ערב, קיימים גם בקבלנות, מלבד החסרון של היעדר הנאת האמון: בקבלנות
הנאת האמון אינה נחוצה (לרוב הדעות - ראה סעיף 8, פרק ג, 1).
34. שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ה, סימן עט, בתחילתו. הוא מסביר שנימוקו של הסמ"ע
(הערה 22) מצד הקלות שבשכנוע קטן לערוב, אינו נימוק עצמאי, אלא הוא נובע מהיעדר
ההנאה: כיוון שאינו נהנה, יש להניח שאין דעתו גמורה להתחייב, אלא שנתן ערבות משום
ששכנעוהו אחרים.[למילואים]
35. שו"ת שער יהושע, סימן טז (ד"ה ברם השתא), לגבי קטן שערב לצורך
מזונותיו.[למילואים]
37. חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, סעיף 9.
38. ספר הערבות והקבלנות, פרק ה; צרור הכסף הקצר, דרך א, שער ה, בשם ר' סעדיה; ספר
מישרים, נתיב ה, בשם גאון; ערוך השולחן, חו"מ, קלב, ה. ספר הערבות והקבלנות דיבר רק
על "שוטה או נפגע בשכלו", אך צרור הכסף ומישרים כוללים כל מי שאינו בן דעת, וערוך
השולחן נקט במפורש "חרש ושוטה".
39. ספר הערבות והקבלנות, שם. הוא דיבר על שוטה, והדעת נותנת שכך גם בחרש, מאחר
שהושוו שניהם במקורות דלעיל.
40. גידולי תרומה, על ספר התרומות, שער לה, חלק א, אות ט. הוא מוכיח זאת מן העובדה
שהפוסקים פסלו לערבות רק קטן; אך הוא תמה על כך, שאדם כזה יכול להתחייב, בעוד אין
הוא יודע להתחייב בחיוב שאין בו קבלת תמורה. תשובה לכך מצויה בהמשך הדברים.
41. רמב"ם, הלכות נדרים, יא, ג; שו"ע, יו"ד, רלג, ב.
42. שו"ע, חו"מ, מה, ג, כפי שהסביר סמ"ע, שם, ס"ק ג; שו"ע, חו"מ, סא, יג, כפי שהסביר
סמ"ע, שם, ס"ק כג.
43. הבחנה זו - מאת רז"נ גולדברג, שהביא גם את הראיות הנזכרות. על אף שהערב זקוק
להנאת האמון כדי להתחייב (ראה פרק א), ואדם זה אינו מבין שהתחייבותו מסיבה לו הנאה,
אין זה גורע מחיובו, מאחר שלמעשה הוא נהנה, אף על פי שאינו מבין זאת.[למילואים]
45. שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג), סימן לח, הובא במרדכי, ב"מ, סימן שלד. שו"ת
דבר משה, חלק ב, חו"מ, סימן יח (דף כד ע"ד), כותב שרק בפרט זה עדיפה ערבות הקהל על
ערבות אחרים, ולא בדינים אחרים. על דין זה ראה סעיף 3, פרק ד, 3 (א).
46. אין צורך לדון כאן בשאלה, אם המשפט העברי מכיר ב"אישיות משפטית" הנפרדת מן
האנשים שהקימו אותה. לשאלה זו השלכות לעניינים איסוריים - ריבית, חמץ, שבת וכדומה -
האמורים שלא לחול על אישיות משפטית שאינה בן אדם (מקורות לשאלה זו צוינו בדיני
ממונות, חלק ב, שער ד, פרק ג, הערה 16, עמ' שטז, ובאוצר המשפט, חלק א, עמ' 316, וחלק
ב, עמ' 316). יש נפקות גם לענייני ממון, כשאדם שיש לגביו דין מיוחד, הקים חברה: האם
הדין המיוחד נוהג גם לגבי פעולות החברה? ראה פסקי דין של בתי הדין הרבניים, כרך י, עמ'
291-285, לעניין הדין "טוענים ליתומים". לעניין תוקפן המשפטי של פעולות התאגיד, אין
הבדל בין אם נגדיר תאגיד כזה אישיות משפטית הנפרדת מחבריה, או כשותפות של אנשים
המגבילה את חבותה (החיצונית) לנכסים מסוימים ובתנאים מסוימים. לפיכך, מתקבלת על
הדעת מסקנתנו, שגם גוף שאינו איש פרטי ולא קבוצת אנשים פרטיים, יכול לערוב.
48. רי"ש אלישיב, בפסקי דין של בתי הדין הרבניים, כרך ה, עמ' 265, ועמ' 267; ר' עובדיה
הדאיה, שם, עמ' 269, ובשו"ת ישכיל עבדי, חלק ז, קונטרס אחרון, השמטות, חו"מ, סימן ג,
אות ג. ישכיל עבדי, שם, אות ד, כותב עוד, שמסיבה זו אין לערבות בנקאית עניין לערבות
רגילה, אלא הבנק הוא כשליש, שהושלשו אצלו כספי החייב לשלם בהם, אם יהיה
צורך.[למילואים]
49. רי"ש אלישיב, שם, עמ' 267, נוקט כנפקות, מי שערב ומתכוון לעשות בכך מצווה לטובת
החייב: ערב רגיל יופטר (בתנאים מסוימים - ראה סעיף 1(ב), פרק ו, 2, לגבי כתובה), מחשש
שלא התכוון להתחייב באמת, וערב רק בשביל המצווה, ואילו בנק יחויב.
50. ר' בצלאל זולטי, שם, עמ' 267.
51. סעיף 8, פרק ג. בדיוננו בסעיף 16 נראה, שערבות בנקאית היא כהתחייבות לשיפוי.
53. ספר הערבות והקבלנות, פרק ה; רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כו, ט; ספר התרומות, שער
לה, חלק א, אותיות ח ו-מב; צרור הכסף הקצר, דרך א, שער ה; טור, חו"מ, קלב, א; שו"ע,
חו"מ, קלב, א.[למילואים]
55. ספר התרומות, טור ושו"ע (שצוינו בהערה 53).
57. בסעיף 13, פרק ב. ייתכן שלכך התכוון ספר הערבות והקבלנות, פרק ה, באמרו, שאשת
איש שערבה פטורה רק אם נתנה ערבות בלי רשות בעלה, והוא לא אישר אותה: כלומר, שאם
אישר את ערבותה, על ידי שערב יחד אתה, עליו לפרוע הכל (וייתכן גם שכוונתו לומר, שאם
אישר את ערבותה, דינו כדין ערב בעד ערב, החייב לפרוע כשאין לערב הראשוני במה לפרוע,
כפי שנראה בסעיף 1, פרק א).[למילואים]
58. עיין בעניין זה ברמ"א, אהע"ז, פו, ב.
59. שו"ת חוט השני, סימן מג. שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ב, חלק ב, סימן יח, ושו"ת
מהרש"ם, חלק ב, סימן ל, מביאים את דבריו, בלי להזכיר שהדבר תלוי במנהג.
60. שו"ע, אהע"ז, פה, יא.[למילואים]
61. שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן עז; ערוך השולחן, חו"מ, קלב, א.[למילואים]
64. כתובות צה ע"א, הובא בשו"ע, אהע"ז, צ, יז.
65. ספר הערבות והקבלנות, פרק ה; שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (מהדורת רבינוביץ), סימן ריט,
בסופו; תשב"ץ, חלק ג, סימן קסב; שו"ת ר' אליהו מזרחי, חלק א, סימן פב, בסופו, וסימן פג,
בסופו; שו"ת הרדב"ז, סימן תנא; שו"ת תורת אמת, סימן קכא (הובא במחנה אפרים, הלכות
גביית חוב, סימן ח); שו"ת מהרש"ך, חלק א, סימן קפח; שו"ת באר מים חיים (מוצירי),
אהע"ז, סימן יח; שו"ת בגדי כהונה, חלק א, חו"מ, סימן י; שו"ת לב מבין, חו"מ, סימן כו;
שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן שפא, ואהע"ז, סימן קפז; ר' יוסף בן לב, בתשובה בכתב יד,
הובאה בכנסת הגדולה, אהע"ז, צ, הגהות הטור, אות עז, וחו"מ, קיא, הגהות בית יוסף, אות
יא (ובשו"ת אהל יצחק, חו"מ, סימן עד); שו"ת עדות ביעקב, סימן כד (הובא ביד אהרן,
אהע"ז, קב, הגהות הטור, אות כז); שו"ת אהל יעקב, סימן נג; ספר כמו השחר, ערך ערב. אך
לא כולם העירו על הבעיה של טענת "נחת רוח עשיתי לבעלי".[למילואים]
66. שו"ת הרדב"ז, שם. מהרשד"ם, אהע"ז, שם, ותורת אמת, שם, הסבירו
בדומה.[למילואים]
67. שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן רו. גם שו"ת מהר"ם אלשיך, סימן צח, עוסק באשה שערבה
בעד בעלה, ומחייב אותה לשלם גם בחייו; ונראה שטעמו ועניינו כבתשובת
מהרשד"ם.[למילואים]
68. ספר מישרים, נתיב כג, חלק ו, הובא בבית יוסף, אהע"ז, צ (סוף ד"ה וכתב המרדכי).
69. כך עולה מדברי שו"ת אהלי יעקב (שנביא בהערה 72). רז"נ גולדברג הוסיף, שעל אף
שאהלי יעקב דיבר על נדוניה, שהוא נכסי צאן ברזל (נכסים שאחריותם היא על הבעל), חיוב
זה יתפוס גם לגבי נכסי מלוג (נכסים שגופם מצוי בבעלות האשה ורק פירותיהם הם לבעל),
בהתאם לעיקרון שאם מכרו האיש והאשה נכסי מלוג, המכר תופס (שו"ע, אהע"ז, צ, טז).
70. כפי שנראה בדיוננו בסעיף 3, פרק ב, 2.
72. שו"ת אהלי יעקב, סימן קט, הובא בערך השולחן, חו"מ, קכט, ס"ק יח.[למילואים]
73. שו"ע, אהע"ז, צא, ד.[למילואים]
74. רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כו, יב; סמ"ג, עשה צד (קעט ע"ד); ספר התרומות, שער לה,
חלק א, אותיות ח ו-מב; חוקות הדיינים, סימן קסח; טור, חו"מ, קלב, ג; שו"ע, חו"מ, קלב,
ב.[למילואים]
77. חסד ומשפט, קלב, ס"ק ג. הוא משווה זאת לדין הקובע, שאין נושה רשאי לעכב מנכסי
ערב המבזבז את נכסיו, כל עוד לא התברר שאין לחייב במה לשלם; על כך ראה בסעיף 8,
הערה 36.
78. גינוסר, עמ' 16, ובקיצור, נ' כהן, "דיני חוזים ודיני ערבות", עיוני משפט ז
(תשל"ט-תש"ם), עמ' 232.
79. השגות הראב"ד על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, יד, בסופו. ראה בפסקה 3, שיש
הסבר אחר לדבריו. במילואים נביא מקורות רבים העוסקים בערבות על חיוב שאינו כספי,
ומשתמע מהם שהם סוברים כראב"ד במידה מסוימת.[למילואים]
82. עיין אנציקלופדיה תלמודית, ערך התחייבות, פרק ג, בסופו.
83. מגיד משנה, על הרמב"ם, שם.[למילואים]
84. כך הבין א' גרינבאום, "פרקים נוספים מספר הערבות והקבלנות", קרית ספר מו
(תשל"א), עמ' 162, את דברי הראב"ד (שצוין בהערה 79). אך אין משמע כן מלשון הראב"ד:
"יבא גוף תחת גוף".[למילואים]
85. הרמב"ם, שם. אף הגאונים שהביא הרמב"ם שם חייבו רק במקרה אחר, כפי שנביא
בפסקה 6. אך הוא לא נימק זאת; הנימוק שהוא נותן, שזוהי אסמכתא, מתייחס למקרה
האחר (כפי שנביא בפסקה 6). לפי מה שאמרנו בפנים, אין כאן צורך בנימוק, כי מעשית לא
ניתן לחייבו.[למילואים]
86. מגיד משנה, על הרמב"ם, שם. ראה בפסקה 6, שלפי דעה אחת, למרות שאין מחייבים
ערב זה בערבות שקיבל על עצמו, מפרשים את כוונתו בדרך אחרת, ומחייבים אותו
בהתאם.[למילואים]
87. כך עולה מן הריטב"א (שנביא בהערה 89), המחייב במקרה זה רק אם חיזק את
התחייבותו באופן המסיר אסמכתא.[למילואים]
88. כפי שפורטו בשו"ע, חו"מ, סימן רז.
89. חידושי הריטב"א, ב"ב קעג ע"ב (עמ' 609). הוא מחייב ערב ש"נתחייב לו סך ממון בלי
אסמכתא, אם לא יעמידנו לו". כשאומר "סך ממון", כוונתו לסכום שרירותי, שאינו כסכום
החוב; וכשאמר "בלי אסמכתא", כוונתו שמתחייב בדרך המבטלת את פגם
האסמכתא.[למילואים]
90. דברי רז"נ גולדברג.[למילואים]
95. רמב"ם, שם. כך פסק גם שו"ע, חו"מ, קלא, יב, ונימק את פסקו בבדק הבית, חו"מ, קלא,
טו, בנימוק שהרמב"ם הוא "דיין" (עיין ב"ק לט ע"א), והוא מיקל על הערב שהוא הנתבע,
ותמיד כשיש ספק יש להקל על הנתבע. ההסבר לדעת הרמב"ם, כפי שהבאנו בפנים, מקורו
בגידולי תרומה, על ספר התרומות, שער לה, חלק א, אות ז, ובשו"ת אדרת אליהו (קובו), סימן
יט (כו ע"ג).[למילואים]
96. הגאונים, הובאו ברמב"ם, שם; השגות הראב"ד, על הרמב"ם, שם; מאירי, ב"ב קעד ע"ב
(עמ' 719); רמ"א, חו"מ, קלא, יב.[למילואים]
98. ספר התרומות, שם; מאירי, ב"ב קעד ע"ב (עמ' 718); ב"ח, חו"מ, קלא, טו; שו"ת עין
משפט (הלוי), חו"מ, סימן ט.[למילואים]
99. דברי רז"נ גולדברג. זה מקביל למה שנביא בסעיף 1(ב), פרק ד, 2 (הערה 57), שבדרך זו
חייב ערב בערבות מותנית גם לדעת הרמב"ם.
100. הגאונים, הובאו ברמב"ם, שם; מאירי שם (עמ' 719).[למילואים]
102. מגיד משנה, על הרמב"ם, שם.[למילואים]
103. השגות הראב"ד, על הרמב"ם, שם.[למילואים]
105. תיקון סופרים, על ספר העיטור, מקרא סופרים, דף צו ע"ד, בדעת רב צמח גאון.
106. נ' כהן, "דיני חוזים ודיני ערבות", עיוני משפט ז (תשל"ט[םם]תש"ם), עמ' 232 (והערה
26א). זאת בניגוד לדעה בפ"מ תשל"ח (1), עמ' 15, שלא ראה זאת כערבות.
107. שו"ע, חו"מ, צו, ה, פוסק שחרש ושוטה שלוו פטורים (אך הוא מביא דעה האומרת, שיש
מקרים שיחויב בהם חרש).[למילואים]
108. שו"ע, חו"מ, רלה, טו, לפי דעה אחת.
109. רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כו, ט.[למילואים]
111. דעת רז"נ גולדברג.[למילואים]
112. נרחיב על כך את הדיבור בסעיף 2, פרק ד.
114. שיירי קרבן, על ירושלמי, קידושין, ב, א (דף כה ע"ב), מוכיח שערב בעד חרש וקטן
שלוו, חייב, מן העובדה שלא הוזכר ההיפך בפוסקים. הוא בא לדחות בכך את הדעה
המצריכה נתינה לבן זכייה בהתחייבות "מדין ערב". הרי, שהבין שלאותה דעה, הערב בעד
חרש וקטן שלוו, פטור.[למילואים]
117. דברי רז"נ גולדברג. אך גינוסר, עמ' 20, כותב בפשטות, שערבות זו אינה תופסת. לגבי
מקרה שזהות החייב הייתה ידועה לערב, ולאחר מכן נשכחה ממנו (כגון שיש שני אנשים בעלי
שם זהה), והחייב כופר בחובו, ראה סעיף 7, פרק ד, 1, לי ציוןהערה 43, שנחלקו בזה
הפוסקים.
118. אך יש שהנכסים שבידי פסולי הדין אינם שלהם מבחינה משפטית. עיין על כך בשו"ע,
חו"מ, רמג. בנוסף, גם כשהחיוב תקף, אם נוצר מצב שהחייב צריך להישבע בקשר לחיובו,
הוא פטור משבועה - שו"ע, חו"מ, צו, א; וכן אם יש טענות שונות בעניין, אין בית הדין מטפל
בהן - שו"ע, חו"מ, צו, ה.[למילואים]
119. שער משפט, קלב, ס"ק א. הוא דיבר רק על קטן ועל נכרי, אך יש לצרף אליהם גם שאר
פסולי שליחות.
120. שו"ע, חו"מ, קפח, נותן רשימה של פסולי שליחות.
123. חושן אהרן, קלב, א; קהילות יעקב, קידושין, סימן י, אות ג.[למילואים]
124. שער משפט, שם.[למילואים]
125. שו"ע, חו"מ, רמג, יט.[למילואים]
126. חושן אהרן, שם, בשילוב הסבר שמקורו בדבריו בסימן צו, א (ד"ה במחבר
אבל).[למילואים]
127. ראה סעיף 2, פרק ד, 4, ליד ציון הערה 161.
129. דברי רז"נ גולדברג.[למילואים]
130. כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות לה. וראה סעיף 3, פרק ד, 3 (א).
131. בשו"ת הריב"ש, סימן רלו, מדבר על ערבות לבית הדין בעד אדם העומד להישפט,
וכותב שאין לשחרר עציר בערבות אם ייתכן שיישפט לעונש גופני. מכאן, שבמקרה אחר, ניתן
לשחררו בערבות, והערבות תופסת. על ערבות בעד עציר, דננו בפרק ג, מן הבחינה שזו ערבות
על חיוב שאינו כספי.
132. שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן שנז, מכיר בערבות זו, ודן במקרה מיוחד שלה (ראה סעיף
7, פרק ב, 5). ערך השולחן, חו"מ, קכט, ס"ק א, ושו"ת מנחת שי (שור), חלק א, סימן לח,
עוסקים בה מבחינת סוגיית ערב בעד מתחייב לתת מתנה (ראה סעיף 1(ב), פרק ו,
3).[למילואים]
133. גינוסר, עמ' 20. הוא אינו מביא לכך מקור. גם ד' גרינץ, "דיני ערבות", רבעון לבנקאות י
(1970), חוב' 38, עמ' 85, הערה 34, כותב שלפי החוק לא תועיל ערבות לנושה שאינו מוגדר,
שהרי סעיף 3 מצריך הסכם בין הערב לנושה, או הודעה לנושה.
134. ר"ן על הרי"ף, קידושין ה ע"א (בדפי הרי"ף, ד"ה וכתב הרמב"ן) ודף ז ע"ב (בדפי
הרי"ף, ד"ה גרסינן בגמרא); תוספות, קידושין יט ע"א (ד"ה אומר); רא"ש, קידושין, פרק א,
סימן כה; חידושי הרשב"א, קידושין יט ע"א; חידושי הריטב"א, כתובות ע ע"ב (המובא
בשיטה מקובצת, שם).[למילואים]
136. שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חו"מ, סימן כג (ד"ה הנה ראיתי), וסימן פא (ד"ה ובמאי);
תומים, קכט, ס"ק ב; אולם המשפט, על ש"ך, קכט, ס"ק ב; אהלי יהודה, ערך ערב. הם
אומרים סברה זו במפורש; וכך יצטרכו להסביר כל המחייבים ערב לנושה שאינו ידוע, וכן מי
שפטר ולא נימק זאת בחוסר גמירת דעת.
137. שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימנים כ ו-לח. הוא כותב את דבריו בלשון ספק, אך ש"ך,
חו"מ, קכט, ס"ק ו; קהלת יעקב, לשון בני אדם, חלק ג, אות קח; ושו"ת נטע שורק, חו"מ, סימן
יח, מביאים אותו כפוטר בוודאות.[למילואים]
138. שו"ת תורת אמת, סימנים קכב ו-קעח; תומים, קכט, ס"ק ב.[למילואים]
140. קצות החושן, קכט, ס"ק א; קהילות יעקב, קידושין, סימן י, אות ה.[למילואים]
142. לענייננו, כתבו כך נתיבות המשפט, קכט, ס"ק א, ואמרי בינה, דיני דיינים, סימן יז,
בסופו.[למילואים]
143. שו"ת תורת אמת (שצוין בהערה 138); שו"ת מהרי"ט (שצוין בהערה 136, הובא
בשו"ת נחפה בכסף, חו"מ, סימן יג, דף צה ע"ב); שו"ת מהר"ם אלשיך, סימן צח (הובא בשו"ת
אמר שלמה, סימן יב, דף צ ע"ב); תומים (שצוין בהערה 136); נתיבות המשפט, שם; ר'
אברהם הלוי, בשו"ת פליטת בית יהודה, סימן יט (הובא בספר תיוושע יהודה, דרוש א
לנישואין, דף צז ע"א); שו"ת דברי שלום (זינובר), חלק ב, חו"מ, סימן יג; שרשי הים, חלק א,
שורש ברירה, סוף סעיף כג (דף קד ע"א); שו"ת אמר שלמה, סימן יג (דף צו ע"א); משכנות
הרועים, מערכת ע, אות קד; אולם המשפט (שצוין בהערה 136).[למילואים]
144. מחנה אפרים, הלכות ערב, סימן ג.[למילואים]
145. שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ה, סימן עט; יד דוד, חלק א, דף נו ע"א.[למילואים]
146. שו"ת תשורת שי, חלק א, סימן שעז.[למילואים]
147. תשורת שי, שם. הוא פוסק להלכה, שכאן הערב חייב, משום שהראשונים הם
שהתחשבו בגמירת הדעת, לעומת האחרונים שהתחשבו בציווי ובשליחות.
148. שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימנים כ ו-לח; תשורת שי, שם; שו"ת אמרי יושר, חלק א,
סימן קמד, בסופו. תשורת שי מציין, שהנכרים (בזמנו) חייבו ערב כזה.[למילואים]
149. שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ה, סימן עט. הוא כותב כך כדי להסביר מדוע מהרשד"ם
(הפוטר מחסרון לשון ציווי - ראה הערה 137) פטר על אף שעסק במקרה של קבלן.
150. שאלה שנדון בה בסעיף 8, פרק ג, 1.
153. שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ה, סימן עט. הוא כותב כך רק על הטעם של גמירת דעת,
אבל יש להרחיב זאת גם לטעם של שליחות.[למילואים]
154. קצות החושן, קכט, ס"ק א. הוא כותב כך כדי להסביר מדוע מהרשד"ם (הפוטר מחסרון
שליחות, להבנת קצות החושן - ראה הערה 140) פטר על אף שעסק בקבלן.
155. מחנה אפרים, הלכות ערב, סימן ג, כותב כך כדי ליישב את הגמרא בע"ז סג ע"א,
המזכירה חיוב ערבות במקרה זה, למרות ששם לא דיבר הערב עם נותן הכסף.[למילואים]
156. כך עולה מאבני מילואים, לז, ס"ק ג, בסופו, האומר (בדעת הרא"ש), שהאומר לבתו:
"צאי וקבלי כסף קידושייך ממי שתרצי", הרי זה כאילו בתו היא שלוחתו, וכאילו היא אומרת
למקדש: "תן לי מנה, ואבי יקדש אותי לך", ואז היא מקודשת מדין ערב. מכאן שערב מתחייב
באופן המקביל; והדבר מתיישב יפה לפי מה שכתב הוא עצמו בקצות החושן, שהחסרון הוא
שליחות - כאן, כיוון שהוא שליח של שלוחו, בטל חסרון זה.[למילואים]
157. ראה סעיף 3, פרק ב, 1, שערב יכול לתת את הערבות לשלוחו של הנושה.
158. אך אם נניח שכוונת אותם פוסקים היא, שערב אינו מוכן להתחייב לאדם שאין הוא
יודע מיהו, מחשש שיתברר שהוא אדם אלים וכדומה, נראה שגם כאן הערב יהיה פטור. אך
מי שחייב לדעת פוסקים אלו בערבות כתובה (בהערה 146) בוודאי לא הבין שלדעתם הסיבה
לאי גמירת הדעת היא אי הכרתו את הנושה, שכן אז לא הייתה כתיבה מחייבת.
159. כפי שנראה בסעיף 3, פרק ד.
160. פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה כב, כותב שבקניין גם הש"ך (שצוין בהערה
137) יחייב.[למילואים]
161. מתשובת מהרי"ך כתב יד (המובאת בקהלת יעקב, לשון בני אדם, אות תקיט, בשבט
בנימין, סימן לח, ובזכור לאברהם, אלקלעי, חו"מ, אות ע, ערב) משמע שבערבות לנושה שאינו
ידוע, נחוץ קניין; ייתכן, לאור האמור, שדעתו כמהרשד"ם (שהחסרון הוא בלשון ציווי) או
כקצות החושן (חסרון שליחות).[למילואים]
162. שו"ת הרמ"א, סימן לג (הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות א). הוא
מסתמך על כך שהפוסקים הראשונים לא הצריכו ידיעה כזאת.
The Jewish Legal Heritage Society