מורשת המשפט בישראל
ספר "ערבות" בסדרת "חוק לישראל"
מילואים לסעיף 1(א)
כללי
א. לשון ערבות - יש במשמעותה מבחינה מילולית אחריות, חבות והבטחה בכלל. הדבר רווח
במיוחד במקרא. לדוגמה, "ערוב עבדך לטוב אל יעשקוני זדים" (תהילים, קיט, קכב). וכך גם
במקורות מאוחרים: בהקדמה לספר הערבות והקבלנות, כותב שה' "ערב" למקיימי המצוות
שכר רב. בספר המצוות לרמב"ם, שורש יד (בציטוט מספר מצוות קדום), כותב שה' "ערב"
להעניש חייבי כרת. לפי תורה שלמה, בראשית, מג, אות יב, דברי יהודה "אנכי אערבנו"
(המהווים מקור לדין ערב), הם מלשון הצלה, כבפסוק "עשקה לי ערבני" (ישעיהו, לח, יד). כל
זאת מבחינה מילולית, אבל מבחינה משפטית מצומצמת, משמעותה להסכם התנגדותי על
קבלת התחייבות משפטית בשביל אחר, כהגדרת ספר הערבות והקבלנות, פרק א. לפי זה,
דברי שו"ת מבי"ט, חלק ג, סימן קסט, כאילו לשון "ערב" משמעו, שנערב בחוב הלווה, כלומר
מלשון תערובת, הם בבחינת דרש (עיין שם, שסמך על כך דין מסוים). נתיבות עולם, נתיב
הצדקה, פרק ו, ופחד יצחק, ערך ערב, הסבירו, שהערב מעורב עם החייב. ספר פירוש
לפירושו, ב"ק ח ע"א, כותב שערב הוא מלשון "העריב שמשו" - ולא הסביר.
ב. ב' ליפשיץ, "על הערב ועל כמה מונחים אחרים של התחייבות", שנתון המשפט העברי יג
(תשמ"ז), עמ' 189, הסביר ש"ערב" מלשון החלפה (כפי שהוא מסביר, שזה גם מקורן של
המלים האחרות משורש "ערב"), משום שהערב מתחייב להחליף את הלווה, אם לא יפרע את
החוב; ומכאן משמשת לשון "ערבות" כהתחייבות בכלל, מאחר שגופו משמש תחליף למילוי
התחייבותו, שאם לא ישלם, הלה יתבע אותו - את גופו.
ג. אף על פי שאמרנו שערבות מבחינה משפטית היא התחייבות לקיום חובו של אחר, יש
מקורות הקושרים דינים שונים לערבות: א) שו"ת הרא"ש, כלל סט, סימן ט (הובא בטור,
חו"מ, קכו, יג), דן בראובן החייב כסף ללוי, ושמעון חייב אותו סכום לראובן, וראובן מקנה
את כספו שביד שמעון, ללוי, במעמד שלושתם. הרא"ש פוסק, שאין ראובן פטור לגמרי מחובו
ללוי, אלא הוא נשאר חייב כמו ערב, שאם לא יפרע שמעון, הוא (ראובן) יהיה חייב לשלם.
ש"ך, חו"מ, קכו, ס"ק סח, כותב שאין דינו כערב ממש לכל דבר, אלא רק בזה שתובע קודם
את שמעון. גם מוהר"ר עוזר, הכותב בהגהה על באר היטב שם, ס"ק ל (מודפס בשולחן ערוך
הנפוץ), שדינו כערב ממש לכל פרטיו - אינו מתכוון לומר שחיובו הוא חיוב ערבות. ב) שו"ת
לחם רב, סימן קעו, מדבר על אשה שערבה, שכל מה שיתבע בנה ממישהו אחר, היא תשלם,
וכותב (בסוף התשובה) שזאת אינה ערבות רגילה, שבה הנושה מוציא כסף על פי הערב (אך
ייתכן שמדובר שם שעשו האחרים ויתור כלשהו שהביא לאפשרות שיתבע אותם בנה, וכמו
ערב על נזק, ראה סעיף 4, מילואים להערה 23). ג) שו"ת מנחת יצחק, חלק ב, סימן עז, ס"ק
ה, מביא כאילו הש"ך אומר, ששומר המקבל אחריות בקניין על הקדש, הוא ערב; האמת היא
שהש"ך רק אומר, שצריך קניין, כי זו אסמכתא, כמו ערב, כיוון שיש תנאי בהתחייבותו, כמו
בערב, אבל אין כוונתו לומר שחיובו הוא מטעם ערבות. ד) בשו"ת משפט צדק, חלק א, סימן ד
(יט ע"ב), כותב ר' ישראל אבא, שהמתחייב לשלם קנס אם יתחרט משידוך, חייב מדין ערב,
אם עושה קניין, כמו שכל ערב חייב בקניין, אפילו יש אסמכתא. ובסימן ה (כה ע"ג), דוחה
ר"מ מלמד את דבריו, בנימוק שכיוון שלא הפסיד האחר מחמתו, אין ערבות, ומה שהלה
מתבייש, לא נגרם על ידו, אלא הצד שלו גרם זאת.
ד. צירופי הלשון השולטים (עם יוצאים מן הכלל) הם: ערב לנושה (כמו: "אם ערבת לרעך",
משלי, ו, יא), בעד החייב (רמ"א, חו"מ, קכט, כב), על החוב (אף ש"את החוב" מתאים יותר
ל"אנכי אערבנו" בבראשית, מג, ט, הרי זה מסורבל). פעולת הערב היא לערוב ("אערבנו",
וברמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, יב, "ערוב לפלוני"), או להיכנס ערב (שו"ע, חו"מ, קכט,
ד), או לתת ערבות.
ה. המשפט העברי רואה בשניים שלוו כאחד, או בשני שותפים שלווה אחד מהם לצורך
השותפות, כאילו כל אחד לווה חצי הממון, וכערב בעד חברו בחציו השני (ר"ן על רי"ף,
שבועות יז ע"א (בדפי הרי"ף); שו"ת מהרי"ק, שורש קכג; ב"ח, חו"מ, עז, א-ב; ש"ך, חו"מ, עז,
ס"ק ד). אך אין זו ערבות בעד השותפות (שלא כפקודת השותפויות, בחוק האזרחי, המכירה
בשותפות כתאגיד נפרד מאישיותם של השותפים, ולפיה חבות השותף הופכת ערבות בעד
השותפות). שו"ת הרמ"א, סימן כז, הסביר, שיסוד הערבות שלהם היא הנאתם, ו"הואיל
ונהנה מהנה", ועל דעת זה ה לווה להם הנושה, ואם לא כן לא היה מלווה להם (וכיוון שזו
אומדנא כללית בכוונתם, אין מכך קושי על מה שנאמר בסעיף 3, פרק א, 3, שאין מחייבים
ערב על פי אומדנא שהתכוון לערוב - שם הכוונה לאומדנא פרטית; ועיין תוספות, גיטין לב
ע"א, הכותבים שאין אומרים "דברים שבלב אינם דברים", כשאנו יודעים את כוונת האדם
בלי שום גילוי דעת מצדו). וכן יפה ענף, מערכת ערבות, אות ג, כותב שיסוד הערבות הזאת
היא הנאת האמון, כי הנושה היה מוכן להלוות רק לשניהם יחד, כי לכל אחד האמין רק
בחצי, ולגבי החצי השני סמך על חברו. ברם, מצאנו שערבות זאת שונה משאר ערבויות: שו"ת
רב"ך (ריג'יו), סימנים פז-פח, פוסק לגבי מי שאסר (בצוואתו) על יורשיו לתת ערבויות
לאחרים, שאין איסורו כולל כניסה לשותפות, למרות ששותף ערב בעד חברו, מכיוון שמן
הסתם כוונת המצווה הייתה רק לערבות שיש בה סיכון גרידא, ובשותפות הרי גם שותפו ערב
בעדו, כך שהוא מרוויח בדבר.
ו. מלבד הערבות הרגילה, שהיא ערבות אישית, תיתכן גם ערבות חפצית. דוגמה אחת היא,
הרוכש בעלות בנכס משועבד. רש"י, גיטין נ ע"א (ד"ה כיוון, הובא בגנזי חיים, מערכת ע, אות
נב) וקידושין יג ע"ב, יד רמה, ב"ב, פרק י, סימן קמח (בדעת רב פפא), והמאירי, [432]ב"ב קעה ע"ב
(עמ' 727), כותבים שטעם הדעה ש"שעבודא דאורייתא" הוא, שכיוון ששעבוד הנכסים הוא,
שהם כערבים (ב"ב קעד ע"ב, בכורות מח ע"א), וחיוב ערב נלמד מפסוקים במשלי (ראה
מילואים להערה 2, אות לב), אם כן גם שעבוד נכסים הוא מן התורה (יש להסביר, שמאחר
שהתורה מלמדת, שאדם יכול לקבל על עצמו אחריות על חוב של חברו, האחריות חלה גם על
הנכסים, לפי אותו לימוד, מאחר שיש להניח, שהלווה מתכוון שיהיו נכסיו אחראים על חובו).
יד רמה, שם, אף מסביר בכך את ההלכה, שרק נכסים שדעת הנושה סומכת עליהם,
משועבדים לו: כיוון שחיוב הערב מבוסס על העובדה, שהנושה מוציא כסף על סמך נאמנותו,
ישתעבדו לנושה רק הנכסים שסמך הנושה על ביטחונם, כשהוציא את הכסף. גם ספר
ההשלמה, ב"ב, פרק י, סימן טו (מקורו בחידושי הרמב"ן, ב"ב מד ע"א, הובא גם בנימוקי
יוסף, ב"ב כד ע"א, בדפי הרי"ף), כותב ששעבוד נכסים הוא מדין ערב, שכמו שערב חייב כי
הלווהו על אמונתו, כך הנושה מלווה על סמך קרקעותיו של החייב. ספר התרומות, שער סד,
חלק ב, אות ד (הובא בטור ושו"ע, חו"מ, סימן ס, ו, ובקצות החושן, רט, ס"ק ו), כותב
שמשכון (היינו ממיטלטלין) הוא כערב. נתיבות המשפט, פו, ס"ק ג, כותב ששעבודא דרבי נתן
הוא כמו ערב, כיוון שהשעבוד הוא על הנכסים, והנכסים הם ערבים. כסף הקדשים, קה, א,
כותב שיש שחל שעבוד מדין ערב על מיטלטלין: אם תפס אותם מישהו עבור הנושה. מקור
נוסף לערבות חפצית - ראה סעיף 8, במילואים להערה 181 (ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא
במשפט, פסקה 203, הערה 151, מציין שב-יהודה יראוני נ. הלוואה וחסכון ירושלים, ע"א
706/74, פ"ד כט(2), עמ' 365, נפסק, שערב שהופטר "אישית", המשכון שנתן נשאר בתקפו,
והחייב נשאר חייב).
ז. דוגמה שנייה היא, הנותן לנושה משכון להבטחת חיובו של אחר (מוזכר ברמ"א, חו"מ,
קכח, א, ואף הגיע לכותרת של אותו סימן בשולחן ערוך; מוזכר גם בשו"ת מהריט"ץ החדשות,
חלק ב, סימן קלז; ושו"ת משפטים ישרים, בירדוגו, חלק א, סימן רעא, כותב על שמעון שה
לווה לראובן, וביקש משכון, והיה לראובן חפץ ביד לוי, ואמר לוי שחפץ זה יהיה משכון
לשמעון, ונאנס החפץ מידי לוי, הוא פטור מלשלם לשמעון, כי אפילו היה החפץ של שמעון הוא
היה פטור, כי הוא שומר חינם; ועיין כנסת הגדולה, חו"מ, קצ, הגהות בית יוסף, אות כד,
שנביא בסעיף 3, מילואים להערה 269; בית יוסף, חו"מ, רז, כד, דן בערב שנתן משכון, אבל
ייתכן ששם המשכון הוא על הערבות, לא על החוב - ראה סעיף 14, במילואים להערה 14;
עיין גם שו"ת דברי חיים, חלק ב, חו"מ, סימן ל, באחד שעשה את נכסיו ערבים בעד חברו,
אלא שהוא דן שם מצד דינא דמלכותא). ייתכן שיש לראות זאת כאילו האדם הזה הוא ערב,
והתנה עם הנושה (מכללא), שיוכל הנושה לגבות רק מנכס מסוים; או, שאינו ערב, אלא כאילו
נותן את המשכון במתנה לחייב, במטרה מוצהרת שישמש החפץ משכון להבטחת חוב מסוים;
אך אין נראה לומר, שגם בלי לתתו במתנה לחייב, חל על החפץ שעבוד של משכון, שהרי
התורה, כשדיברה על דין משכון, דיברה רק על משכון הניתן על ידי הלווה מנכסיו.
ח. המקורות העוסקים בערבות: הגמרא עוסקת בערב בעיקר במסכת ב"ב, דפים קעג-קעו,
ומזכירה אותו עוד במקומות שונים. הפוסקים הקדישו לערב מקום כדלהלן: ספר הערבות
והקבלנות, לר' שמואל בר' חפני גאון (חלקו, פרקים א-ה, התפרסם בסיני, כרכים יז-יח,
תש"ה, על ידי ש' אסף; חלקו, פרקים כט-לא, בקרית ספר, כרך מו, תשל"א, על ידי א'
גרינבאום; וחלקו בשנתון המשפט העברי, כרך יג, תשמ"ז, בתוך מאמרו של ג' ליבזון, "ערבות
לגוף"); שאילתות דר' אחאי גאון, שאילתא לא; ספר העיטור, אות ע, ערב; ארחות חיים, סימן
סח; רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, פרקים כה[םם]כו; ספר התרומות, שער לה; צרור הכסף
הקצר, דרך א, שער ה; חוקות הדיינים, סימן קסא; ספר מישרים, נתיב ה; טור ושלחן ערוך,
חושן משפט, סימנים קכט-קלב. ערכים המוקדשים לערב, מצויים בילקוטים דלהלן של
האחרונים: חוקי משפט, משכנות הרועים, דברי גאונים, דעת קדושים, אורחות המשפטים,
יפה ענף, דבר אליהו, מנחת זיכרון, זכר דבר, פאת ים, ליצחק ריח, בן פורת יוסף (המסודרים
לפי א-ב), וספר חיי נפש, חלק ב, פרשת מקץ. בנוסף, גם ספרות התשובות העשירה את אוסף
הפסיקה בדיני ערב; במיוחד יש לציין את שו"ת הרשב"א ושו"ת מהרשד"ם, שהרבו (באופן
יחסי) לעסוק בערבות. בימינו, עסקו בערבות ספר משפט הערבות, דיני ממונות, חלק א, שער
א, ופתחי החושן, הלכות הלוואה, פרקים יג-יד. מאמרים בכתבי עת ובקבצים שונים, בהלכות
ערבות, נרשמו באוצר המשפט, חלקים א-ב. מהמאפיינים את כלל דיני הערבות, הוא היחס
הכמותי בין ההלכות שמקורן בגמרא, לבין אלה שמקורן יותר מאוחר: כבר ברמב"ם, ימצא
הבודק, שכדי מחצית מהלכותיו בנושא (פרק כה, הלכות ז, ח, י, יא, יב, יג, ו-יד, ופרק כו,
הלכות ב, ד, ה, ח, ט, י, יא, ו-יב) הן חידוש שמאחרי זמן הגמרא.
א. בתחילת הסוגיה, הגמרא לומדת את חיוב ערב מן הכתובים. הלימוד מיהודה: רב
הונא אומר, שיש ללמוד שערב מתחייב, מן המסופר בספר בראשית על ערבותו של יהודה
ליעקב אביו על חזרתו של בנימין: "אנכי אערבנו מידי תבקשנו, אם לא הביאותיו אליך
והצגתיו לפניך, וחטאתי לך כל הימים" (בראשית, מג, ט); ושוב: "כי עבדך ערב את הנער מעם
אבי לאמר, אם לא אביאנו אליך, וחטאתי לאבי כל הימים" (בראשית, מד, לב; פסוק זה אינו
מובא בגמרא).
ב. חידושי הריטב"א, ב"ב שם (עמ' 609), כותב שיהודה ערב בעד אחיו, שהם קיבלו את
בנימין כלווים; בכך הוא מסביר מדוע נקרא יהודה ערב, או קבלן, ולא לווה (וראה להלן, שיש
שאמרו שהוא ערב בעד ראובן, ויש שאמרו שהיה לווה בעצמו).
ג. תורה שלמה, בראשית, מג, אות יג, מסביר, שאף על פי שלא הייתה זו ערבות מקובלת, על
ממון, בכל זאת ניתן ללמוד מכאן את העיקרון, שאדם יכול להשתעבד בעבור חברו בלא קניין.
ד. לבוש, חו"מ, קכט, א, מסביר את הלימוד כך: אילו לא הייתה ערבות תופסת, לא היה יהודה
מציע זאת לאביו. לא ברור מדוע אינו מסביר שההוכחה היא מעצם זה שהערבות תפסה; אולי
משום שהגמרא מביאה דווקא את הפסוק של הצעת הערבות, ולא את הפסוק השני, על תפיסת
הערבות; באמת, עיון יעקב, על עין יעקב, ב"ב קעג ע"ב, כותב שלכן הובא הפסוק מיהודה
כמקור, ולא הפסוק מראובן, כי בראובן לא התבאר שתפסה הערבות, ואילו ביהודה נתבאר
שתפסה, שכתוב: "כי עבדך ערב את הנער" ועצמותיו אף היו מגולגלות אחר כך בארונו עקב
ערבותו (ב"ק צב ע"א).
ה. שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ד, חלק א, סימן מה (מח ע"א), מקשה, הרי בירושלמי, מו"ק,
ג, ה, נאמר שאין למדים מקודם מתן תורה (יצוין שכבר נאמרו הסברים אחדים המצמצמים
כלל זה מאד - ראה אנציקלופדיה תלמודית, ערך זה, ובמאמרו [433]של מ' פוטולסקי, "הכלל 'אין
למדין מקודם מתן תורה'", דיני ישראל ו, תשל"ה, עמ' 230-195). הוא מתרץ, שאילו אמנם
לא חלה ערבותו של יהודה, לא היה הנידוי שקיבל על עצמו נשאר עליו אחר מתן תורה,
כמובא בב"ק צב ע"א, שמשה ביקש עליו רחמים, שיבוטל הנידוי. בכך הוא מתרץ קושיה
אחרת: איך לומדים ממה שיהודה התחייב בערבות, אולי ערבותו תפסה משום שלפני מתן
תורה היה לבני יעקב דין בני נוח, ובנכרי אסמכתא מועילה (לפי דעה אחת)? אלא, ההוכחה
היא ממה שהוא נשאר חייב גם לאחר מתן תורה. לפי הריטב"א (שנביא להלן) האומר,
שדרשות אלה שבסוגייתנו הן אסמכתא, אין מקום לקושיה זו (ולא לקושייתו השנייה של
שואל ומשיב).
ו. רמת שמואל, ב"ב קעה, כותב שרבה האומר בב"ב קעג ע"ב: "גברא אשלימת לי, גברא
אשלימי לך", כלומר שהערב חייב רק אם החייב בורח או מת, חולק על רב הונא וסובר, שערב
אינו חייב מן התורה.
ז. רי"ל זלוטניק, "הלוואות, ערבות ומשכונות אצל העברים הקדמונים", התורן י (תרפ"ג), עמ'
45, כותב (בלי קשר לגמרא) שאין ללמוד חיוב ערב מיהודה, כי אצלו זו הייתה רק אחריות
מוסרית, ולא מראובן, כי זה היה לפי דיני חמורבי, שהגורם למיתת חברו, בנו חייב מיתה.
ח. קושיית הגמרא על הלימוד מיהודה: רב חסדא אומר, שאין ללמוד משם חיוב ערב, מאחר
וכאן הייתה ערבות של ערב-קבלן. הוא מוכיח שזאת הייתה קבלנות, מהפסוק: "תנה אותו על
ידי ואני אשיבנו" (בראשית, מב, לז), ופירש הרשב"ם, שהוא כאומר: "יהא כאילו קיבלתי
אותו בידי".
ט. מהרש"א, חידושי אגדות, ב"ב שם, כוס הישועות, ב"ב שם, שי למורא, קכט, א (קיא ע"ג),
בית הלוי (הורוביץ), חו"מ, קכט, ס"ק א, ושו"ת שער אפרים, סימן קנג, מקשים, הלא הפסוק
"תנה אותו על ידי" נאמר על ידי ראובן, ואיך למדו ממנו ליהודה? הם מתרצים, שנראה
לגמרא שכמו שערבותו של ראובן הייתה בקבלנות, כך של יהודה, שוודאי לא היה יהודה
מציע את עצמו כערב רגיל, לאחר שראה שיעקב דחה את הצעת ראובן לערוב כקבלן. שי
למורא מוסיף, שכיוון שכל האחים קיבלו את בנימין, הרי כל אחד נעשה קבלן בעד חברו (לפי
שו"ע, חו"מ, עז, א); אך יקשה להסביר לפי זה את ייחודו של יהודה על פני שאר האחים.
י. שדה הארץ, חלק א, פרשת ויגש, דרוש א (פד ע"ד), תירץ (אחרי הבאת תירוץ המהרש"א),
שקושיית הגמרא היא, שיהודה היה ערב הנושא ונותן ביד ולא ערב רגיל (ראה גם להלן, אות
כג, וסעיף 2, פרק ה, 4, במילואים), שנאמר: "שלחה הנער אתי", אלא שהגמרא מקשה
מראובן, שהרי ראובן אף על פי שלא היה נושא ונותן ביד מכל מקום היה קבלן, ומכל שכן
יהודה שנשא ונתן ביד, הוא קבלן. בדומה, דברי שלמה, פרשת ויגש, הביא הסבר של ר"י
טיבה, שיהודה היה נושא ונותן ביד, שמסר את בנימין ליוסף, וזאת כוונת הגמרא באמרה
"קבלן"; אבל הוא מעיר שבכל זאת לא היו צריכים להביא מ"תנה אותו". וכן לאברהם למקנה,
חו"מ, קכט, הגהות בית יוסף, אות א, מסביר, שיהודה היה נושא ונותן ביד, ונקט לשון ערבות
ללמד שגם ערב חייב כנושא ונותן ביד, כרא"ש ולא כרמ"ה (ראה סעיף 2, פרק ה, 4), ושלא
כראובן שסבר כרמ"ה ולכן נקט דווקא לשון קבלנות; זו דעת רב הונא, אבל רב חסדא חולק
וסובר כרמ"ה, ואם כן הוא מוכרח לומר, שיהודה התכוון להיות קבלן ולא ערב. וכן מתרץ
שושנת יעקב, קכט, ב (ס"ק ג), המדייק מדברי הרשב"ם ש"קבלן" לאו דווקא, אלא כמו נושא
ונותן ביד, כיוון שביקש את ההלוואה במקום הלווה (ראה סעיף 2, פרק ה, 5), וגם נושא
ונותן ביד נקרא קבלן, ולגביו יותר פשוט שחייב בלי קניין, ולכן אין ללמוד משם ערב רגיל,
אבל אילו הייתה הכוונה, שיהודה היה קבלן סתם, לא היה מובן מדוע אין ללמוד משם ערב
רגיל, ואין לפרש שהכוונה היא שערב רגיל יהיה פטור מטעם אסמכתא, שהרי הגמרא אומרת
אחר כך, שאסמכתא היא במחלוקת. ומהפסוק שנאמר בעניין יהודה: "שלחה הנער אתי" היה
משמע, שנתנו המלווה לנושא ונותן ביד בתורת שליחות למסור ללווה, שאז דינו כערב רגיל
(ראה סעיף 2, פרק ה, 4, ליד ציון הערה 200), ולכן הובא הפסוק שנאמר בראובן: "תנה
אותו", ששם לא היה בתורת שליחות, שהרי אילו היה כך, לא היה ראובן חייב להחזיר,
ומסתמא גם ביהודה לא היה בתורת שליחות, כיוון שיעקב לא דיבר עם יוסף הלווה (אלא
שמלשונו: "מידי תבקשנו", היה אפשר להבין, שהוא כערב רגיל, שאם לא ישלם הלווה, יבקש
מהערב, ולכן לא הובא הפסוק של יהודה).
יא. שונה הלכות, על הלכות גדולות, חלק ב, דף ב ע"ב (ובספרו דברי שלמה, פרשת ויגש),
דוחה את תירוץ מהרש"א כך: ייתכן שיהודה חשב, שיעקב לא הסכים לקבלנותו של ראובן,
משום שלא נתן ראובן את נפשו על בנימין, רק את נפש בניו, וגם לא היה גיבור, אבל יסכים
יקבל מיהודה ערבות, משום שנידה את עצמו בשני עולמות, וגם היה גיבור. והוא עצמו תירץ,
שרב הונא הבין, שיהודה ערב בעד ראובן, ורב חסדא מקשה על הבנתו, הלא ראובן לא היה
לווה שניתן לערוב בעדו, אלא היה ערב, שאי אפשר לערוב בעדו (אבל בסעיף 14 נראה, שיש
תוקף לערבות בעד ערב).
יב. פרי האדמה, חלק ג, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ג, תירץ, שהקושיה היא ממה
נפשך: אם יהודה היה קבלן, אין ראיה שערב רגיל משתעבד; ואם היה ערב רגיל, אין ללמוד
משם שחייב, אלא אדרבה, העובדה ששינה מקבלנות ראובן ונתן ערבות רגילה, מוכיחה שערב
רגיל פטור, ולכן שינה, כדי שיהיה פטור (ולכן מביאים את דברי ראובן: "תנה אותו", להוכיח
שראובן היה קבלן).
יג. תורה שלמה, שם, מפרש, שקושיית רב חסדא היא, שיהודה היה לווה (כמו לגרסת
השאילתות, ראה להלן אות כג), והכוונה במלה "קבלן" היא בדומה ללווה; ומביאים את
הפסוק בראובן להוכיח, שכמו שהתחייב ראובן חיוב עצמי, כך אף יהודה, שהרי הוא התכוון
רק לבוא במקום ראובן. הוא מוכיח ממדרש הגדול, שם, בדרך העתקתו את הגמרא, שגם
לגרסתנו - שלא כגרסת השאילתות - הקושיה היא, שיהודה היה חייב בעצמו; והוא מסביר
בכך מדוע מדרש תנחומא, תחילת פרשת ויגש, מביא את הפסוק "תנה אותו", האמור בראובן:
כי יהודה היה ערב בעד ראובן. גם ב' ליפשיץ, "על הערב ועל כמה מונחים אחרים של
התחייבות", שנתון המשפט העברי יג (תשמ"ז), עמ' 191, הסביר שגם לגרסתנו הקושייה היא
כמו לגרסת השאילתות: יהודה היה חייב, שהרי קיבל את ה"נכס", כלשון המקרא: "תנה אותו
על ידי" (שמוכח משם, שיעקב נתן את בנימין ליהודה, כמו שהיה אמור לתת אותו לראובן).
ואף ג' לייבזון, "ערבות לגוף", שנתון המשפט העברי יג (תשמ"ז), עמ' 126, כותב שכוונת שתי
הגרסאות שווה.
יד. שו"ת קניין תורה, חלק ב, סימן כט, אות ד, הסביר, שהקושיה של הגמרא היא, הרי ברור
שראובן בעצמו היה לווה, כמו שכתוב: "תנה אותו", ואם כן גם יהודה שאמר: "מידי
תבקשנו", התחייב כלווה, ואם כן אין ראיה לערב. אבל רב הונא לא חשש לקושיית [434]רב חסדא,
כי הוא סובר, שמכל מקום העובדה שכתוב "אערבנו" בלשון ערבות, מוכיחה שכל ערב
מתחייב, כי ערב הוא כלווה, כיוון שהוא מקבל הנאת האמון, אלא שהוא אומר שיהיה ערב,
כדי שלא יוכל הנושה לתבעו תחילה.
טו. לאברהם למקנה, חו"מ, קכט, הגהות בית יוסף, אות א (דף עא ע"א), הסביר שיהודה
נקרא "קבלן", משום שקיבל אותו לידו, והתחייב כחייב עצמו, והקושיה "קבלן הוה" אינה
מהלשון "תנה אותו" (שהרי ראובן אמר זאת), אלא מהעניין, שראובן ויהודה קיבלו בידם, בלי
שיהיה חייב שערבו בעדו. ורב הונא למד מכאן, שערב מתחייב, ממה שנכתב בלשון ערבות:
"אנכי אערבנו", כי בעצם היה צריך להשתמש בלשון נתינה, ושינה הכתוב את לשונו, ללמד
שערב משתעבד. הוא מביא את תירוץ מהרש"א, וכותב שיהודה נקט לשון ערבות, כי יעקב
שאל אותו: "מי מערב בו?", כמובא במדרש. נוסף על כך, יהודה ידע שיעקב יקבל אותו, משום
שנידה עצמו בשני עולמות, וזה מראה שהוא מוכן למסור את נפשו. הגיד מרדכי, דף קנה ע"ד,
דוחה את תירוץ מהרש"א, בכך שייתכן שיהודה ידע שיעקב יקבלנו משום שנידה את עצמו.
טז. העמק שאלה, על השאילתות, שאילתא לא, ס"ק ב, בסופו (ובספרו העמק דבר, בראשית,
מב, לז), מיישב, שההוכחה מראובן היא, שנעשה ערב גם לעניין מקרה שייענש בנימין
בייסורין, דהיינו שיקבלם ראובן, למרות שבנימין יכול לקבלם בעצמו, וזוהי קבלנות, ומכאן
שגם יהודה ערב על הייסורין, שהרי יהודה לא גרע מערבותו של ראובן מבחינת היקף החוב
הנערב.
יז. יוסף לקח (אבולעפיא), פרשת מקץ (עב ע"א), הסביר שראובן היה לווה, ויהודה ערב בעדו,
ולכן נאמר "ואת אחיכם קחו": ראובן ויהודה, וכן נאמר "ונקומה" בלשון רבים: ראובן
ויהודה, ולכן הגמרא מביאה את הפסוק "תנה אותו" שנאמר בראובן, כיוון שהוא ערב בעדו
(אבל שדה הארץ שם דוחה את תירוצו זה - עיין שם). הוא מסביר, שמה שאמר יהודה "מידי
תבקשנו", הוא כהתנאת "ממי שתרצה תגבה", ולכן יש כפילות בדבריו. ויעקב קיבל את ערבות
יהודה ולא את ערבות ראובן, מפני שיהודה נידה את עצמו בשני עולמות. ולכן כתוב: "שלחה
הנער אתי", כי יהודה היה העיקרי, ומכל מקום לא הסתלקה קבלנות ראובן, כדי שישתדלו
שניהם בהצלתו; והפסוק: "כי עבדך ערב את הנער מעם אבי לאמר", חוזר על אמירת ראובן
שהוא קבלן, כשיהודה משתתף עמו. ושוב הסביר בפרשת ויגש (עז ע"א), את דברי יהודה:
"לאמר אם לא אביאנו אליך", כלומר, שיהודה אומר שבגלל אמירת ראובן "אם לא אביאנו
אליך", אני ערב בעד ראובן, ומוסיף משלי: "וחטאתי לאבי כל הימים", ולכן הוא עובר מנוכח
("אליך") לנסתר ("לאבי").
יח. חזון עובדיה (הלוי), פרשת מקץ (מז ע"ג), מסביר, שרב חסדא הולך לשיטתו, שהאומר:
"תן לו ואני ערב" הוא קבלן (ראה להלן), ואם כן כשאמר יהודה: "שלחה הנער אתי", ו"אני
אערבנו", הוא כאומר "תן לו ואני ערב", וכלשון ראובן שאמר: "תנה אותו על ידי". ורב הונא
היה יכול לתרץ, שהוא עצמו סובר, ש"תן לו ואני ערב" הוא ערב רגיל; אבל הוצרכנו להביא
פסוקים ממשלי, כדי שיהיה מקור גם לפי רב חסדא.
יט. רמת שמואל, ב"ב קעג ע"ב, מסביר, שדברי יהודה, שאמר: "שלחה הנער אתי", ולא אמר:
"אתנו", מלמדים שרצה שיהיה הנער רק ברשותו, וזו קבלנות, וההוכחה שלקיחה לרשותו
היא קבלנות היא מראובן, שאמר: "תנה אותו על ידי", שפירושו - ברשותי, ומכאן שגם
כשהדבר רק ברשותו הרי זה כאילו הוא בידו, והוא כנושא ונותן ביד.
כ. דיברות משה, קידושין, סימן כג, הערה נט, כותב שאף על פי שאמר יהודה: "אנכי אערבנו",
אומרת הגמרא שהיה קבלן, משום שנקט לשון ערבות רק כלשון פיוס, כלווה האומר למלווה:
"אני ערב לך שלא תפסיד". הוא כותב, שייתכן שכל האחים היו חייבים, כי כולם ביקשו את
בנימין מיעקב, והיתרון של יהודה הוא, שאמר לשון ערבות, ובאמת היה קבלן, ולשון "ערבות"
היא יותר לשון פיוס מלשון "קבלנות", שהיא סתם לשון התחייבות. הוא מסביר, שרב חסדא
אמר שהוא קבלן, לשיטתו, שסובר שהאומר "תן לו ואני ערב" הוא קבלן.
כא. קניין תורה, פרשת מקץ, אות ד, הסביר שרב הונא שלמד מיהודה, התכוון ללמוד חיוב
ערב במקום שאין חיוב עיקרי, כמו במקרה של הרשב"א (שנביא בסעיף 17), וכזה המוזכר
בברייתא, שמיד לפני שאלת הגמרא "מנין לערב שמשתעבד", שהברייתא אומרת: "ואם אמר
על מנת שאפרע ממי שארצה" (תמוה שהוא קורא לזה מקרה שאין חייב עיקרי, שהרי הלווה
שם עדיין חייב, שהלא הנושה אמר "אפרע ממי שארצה"), וגם יהודה היה ערב בלי חייב
עיקרי. ורב חסדא דוחה לימוד זה, משום שיהודה היה קבלן, כפי שמוכח מדברי ראובן,
שאמר לשון קבלנות, על דרך פירוש מהרש"א, ואם כן אין ללמוד מכאן חיוב ערב רגיל. באות
ה, הוא מסביר, שיעקב קיבל את ערבות יהודה ולא את ערבות ראובן, משום שראובן השתמש
בלשון קבלנות, כבוטח בכוחו, ואילו יהודה אמר לשון ערבות, שמשמעותו רק שיסייע. באות ו,
הוא מביא את הקושיה, איך אפשר ללמוד מיהודה, הלא ייתכן שבן לאביו מתחייב יותר
מסתם אדם, כמו שאב הערב בעד בנו מתחייב יותר משאר ערבים, בכתובה (בסעיף 1(ב), פרק
ו, 2 (ג))? והוא מתרץ, שבן הערב בעד אביו אינו דומה לאב הערב בעד בנו, כפי שאומרים
בעניין מחתרת, שבן מרחם על אביו פחות משאב מרחם על בנו (סנהדרין עב ע"ב).
כב. כתונת פסים, על נימוקי יוסף, ב"ב שם (ד"ה אמר רב הונא), הסביר שיותר פשוט לגמרא
שקבלן חייב, משום שחיוב הערב הוא מטעם הנאת האמון וגרימת נזק, כפי שנראה להלן,
ושניהם קיימים יותר בקבלן, כיוון שהנושה סומך על הקבלן במיוחד, כי אין לו לסמוך על
החייב (כלומר, הוא סומך יותר על הקבלן, כי הוא יכול לגבות ממנו בכל זמן שירצה, אף על פי
שיכול לגבות באותה מידה מן החייב), ואילו בערב רגיל הסמיכה קטנה יותר, כיוון שסומך גם
על החייב (כלומר, שיכול לגבות מן הערב רק במקרים מסוימים). אך בסעיף 2, פרק ד, 1,
נראה שיש התאמה בין חבות הערב למידת הנאת האמון, ואם כן קצת קשה על כתונת פסים,
שהרי באותה מדה שהנאת האמון הגדולה של הקבלן מחייבת אותו, גם הנאת האמון הקטנה
של ערב רגיל מחייבת אותו במידה פחותה, לפי היחס. יותר נראה להסביר, שיותר פשוט
לגמרא שקבלן חייב, משום שאין בו אסמכתא (ראה סעיף 8, פרק ג, 1; אך זאת רק לפי
ההבנה, ששאלת הגמרא "מנין לערב שמשתעבד?" היא, מנין שהאסמכתא אינה פוסלת, על אף
שהאסמכתא מוזכרת בגמרא רק לאחר מכן); או, משום שהעובדה שקיבל על עצמו חבות רבה,
מעידה על גמירת דעת (שתי סברות אלה נביא בסעיף 1(ב), פרק ו, 2 (ד), כנימוק לכך שקבלן
על כתובה חייב).
כג. בשאילתות, שאילתא לא (לג בהוצאת מירסקי), הגרסה בקושיית רב חסדא היא: "התם
יהודה גופיה לווה הוא, דכתיב: שלחה הנער אתי", כלומר, יהודה עצמו היה לווה (הקושיות
דלעיל, על הבאת הפסוק מראובן, ומדוע פשוט יותר שקבלן חייב, אינן קשות לגרסה זו, ולעיל
הבאנו תירוצים דומים, האומרים שגם לפי גרסתנו הפירוש הוא, שיהודה היה החייב עצמו).
לפי זה קצת קשה, מדוע [435]השתמש יהודה בלשון ערב דווקא (שאלת שלום כותב, שאין כאן
קושי, אך לא הסביר מדוע אין כאן קושי; אפשר להשתמש בהסברים שהבאנו לעיל בשם קניין
תורה, לאברהם למקנה, ודיברות משה, לשאלה מדוע נקט "ערב", גם כהסבר בדעת
השאילתות). העמק שאלה, שם, תירץ שבאמת הוא היה ערב על עוונות בנימין ועל גנבותיו,
שהתחייב לשלמם אם לא ישלם בנימין, ורק על גופו של בנימין היה לווה, וזאת קושיית
הגמרא: כיוון שהיה גם לווה, יש יותר סיבה לחייבו בערבותו. בביאורים והערות של ר"ש
מירסקי, לשאילתות שם, הוא כותב, שלפי המדרש הגדול, שם, המשלב את שתי הגרסאות, רב
חסדא מקשה בשתיים: אפילו נאמר שיהודה היה ערב, הוא היה ערב-קבלן, ואם כן אין ללמוד
ממנו לעניין ערב רגיל (וראה לעיל, אות יג, בשם תורה שלמה, לעניין לשון המדרש הגדול);
ועוד, שבאמת יהודה לא היה ערב אלא לווה, דהיינו נושא ונותן ביד, שלקח מיעקב ונתן
ליוסף. הוא מוכיח זאת ממדרש תנחומא, תחילת פרשת ויגש, האומר שיהודה היה נושא ונותן
ביד (ראה לעיל, אות י, שכתבו כך: ר"י טיבה, שדה הארץ, ולאברהם למקנה). שו"ת שואל
ומשיב, מהדורא ד, חלק א, סימן מה (דף מח ע"א), הסביר, שאף על פי שכתוב "אערבנו",
יהודה נחשב לווה, כי בנימין היה בידיו, וכשכסף ההלוואה בידי הערב, הוא חייב בלי קניין
גם אחרי מתן מעות (ראה סעיף 3, פרק ד, 3 (ד)), כי אז אין אסמכתא, וזה כאילו הוא החייב
בעצמו. בפירוש ר"י פרדו, על השאילתות (מח ע"ד), מסביר שקראה לו הגמרא קבלן, משום
שהגמרא (ב"ב קעד ע"א) קוראת לנושא ונותן ביד "קבלן"; והסביר שיהודה נקט "אערבנו"
כלשון מושאל.
כד. האם הלימוד מיהודה נשאר למסקנה? אף על פי שרב חסדא דוחה את הלימוד מערבותו
של יהודה, רבים מביאים אותו כמקור לערבות: מדרש תנחומא, תחילת פרשת ויגש; מדרש
שכל טוב, בראשית שם; רש"י, גיטין נ ע"א (ד"ה כיוון), וכתובות קב ע"א (ד"ה אליבא),
וקידושין ז ע"א (ד"ה מדין ערב, "שמצינו בתורה"); מרדכי, ב"ק, סימן מו, וב"מ, סימן שע;
בית יוסף, חו"מ, קכט, א; לבוש, חו"מ, קכט, א; שו"ת דברי חיים (מליניק), סימן מד. מלבד
זאת, פוסקים רבים לומדים מערבותו של יהודה דינים פרטיים בהלכות ערב: ראה סעיף 8,
פרק ב, 4, על חייב אלים; שו"ת משנת רבי אליעזר, חלק א, חו"מ, סימן עג (שערבות חלה על
חיוב העתיד לבוא, שהרי חיובו של יהודה היה רק אילו קרה אסון); שלטי הגיבורים, ב"ב פג
ע"א (בדפי הרי"ף), ושו"ת בית אפרים, חו"מ, סימן לד (ד"ה אך), על ערבות כשאין חייב; דברי
שואל ומשיב בעניין ערבות לגוף, שנביא להלן, במילואים להערה 86; רא"ד בוראק, "הדרן על
מסכת בבא בתרא", הדרום יא (ניסן תש"ך), עמ' 141 (הכותב שהסיבה שצריך שיחסר הנושה
על פי הערב, היא משום שלומדים את חיוב ערב מיהודה ובנימין, ושם יעקב נחסר; במילואים
לסעיף 3, פרק ד, הערה 126, אות ו, נביא סברה דומה לעניין ערבות לאחר מתן מעות). לגבי
חלק מאלו המביאים משם מקור לערבות, אפשר לומר, שלא דקדקו בדבריהם, והביאו את
תחלת סוגיית הגמרא על המקור לערבות; וכך מתרץ שי למורא, קכט, א (קיא ע"ג), לגבי רש"י
בכתובות ולגבי הבית יוסף. לגבי חלק מאלו הלומדים מיהודה דינים בערבות, יש להסביר
שהוכחתם היא בצורה שרומז לה ביאור הגר"א, חו"מ, קכט, ס"ק לה, בעניין חייב אלים,
ושלטי הגיבורים שם: שכיוון שהעלתה הגמרא על דעתה אפשרות ללמוד מיהודה, ודחתה זאת
מסיבה אחרת, מוכרחים לומר שהייתה ערבותו בצורה המועילה להלכה.
כה. תירוצים הטובים לשני הסוגים: ט"ז, חו"מ, קכט, א (מובא בפרי אליהו, חלק א, סימן לט,
אות ח); כוס הישועות, ב"ב שם; תומים, קכט, ס"ק יא; שו"ת שער אפרים, סימן קנג; פתחי
משפט, קכט, ס"ק א; ותורה שלמה, שם, מסבירים, שבאמת לא נדחתה אפשרות הלימוד
מיהודה, ורק רב חסדא לא קיבל לימוד זה, כיוון שלדעתו (ב"ב קעד ע"א) לשונו של יהודה
היא לשון קבלנות, כיוון שהיה בדיבורו גם לשון ערבות וגם לשון קבלנות (הט"ז נוקט "הלווהו
ואני נותן", וכוונתו לפסוק: "תנה אותו על ידי ואני אשיבנו"); אך להלכה היא לשון ערבות
רגילה (ראה סעיף 8, פרק ג, 2), ואם כן, לאמיתו של דבר, אפשר ללמוד חיוב ערבות מיהודה
(וגם יד רמה, ב"ב, פרק י, סימן קכה, כותב שמסיבה זאת נשאר הלימוד מיהודה למסקנה).
בדומה תירץ תורת נתנאל, חלק ב, פרשת מקץ, שכשאמר יהודה: "אנכי אערבנו", הרי זה
כאילו אמר: "תן לבנימין אחי, ואנכי אערבנו", ולרב חסדא האומר "תן לו ואני ערב" הוא
קבלן, ולכן הוא דחה לימוד זה, אבל אנו פוסקים שזה ערב רגיל, ולכן אנו יכולים ללמוד
מפסוק זה. וכן דיברות משה, ב"ק, סימן כו, ענף ב, כותב, שמה שרב חסדא דחה "יהודה קבלן
הוה", הוא לשיטתו, שסובר שהאומר "תן לו ואני ערב" הוא קבלן, אבל להלכה הוא ערב רגיל,
ואם כן אפשר ללמוד ערב רגיל מן הפסוק ביהודה, שיהיה חייב מן התורה (שאילו מן
הפסוקים במשלי אי אפשר ללמוד שיהיה חייב מן התורה). הוא כותב כך בדעת הרמב"ם
והנימוקי יוסף, כבסיס להסברו בדעתם שחיוב ערב נלמד מן הפסוק (ראה בשמו, אות נז).
כו. משמרות כהונה, ב"ב קעג ע"ב, הקשה על הט"ז (ומציין שכך הקשה גם שער אפרים), הרי
רב יצחק סובר בב"ב קעד ע"א, ש"תן לו ואני ערב" הוא ערב רגיל, ואף על פי כן לומד רב יצחק
בהמשך הסוגיה את חיוב ערב מן הפסוק ממשלי, משמע שהוא מסכים לקושיית רב חסדא
(אפשר לתרץ, שרב יצחק אמר זאת "לדבריו" של רב חסדא). וכן הקשה שדה הארץ, חלק א,
פרשת ויגש, דרוש א (פד ע"ג), ועוד הקשה (וכמוהו הקשה גם שושנת יעקב, קכט, ב), הרי
יהודה היה נושא ונותן ביד (לעיל הבאנו פרשנים שאמרו כך; כלומר, שגם לפי החולקים על רב
חסדא, יהודה לא היה ערב רגיל; אבל לפי הרמ"ה, שנביא בסעיף 2, פרק ה, 4, נושא ונותן ביד
הנוקט בלשון ערבות רגילה הוא ערב רגיל, ולפי זה צודק הט"ז, שאין מקום לקושיית רב
חסדא, משום שיהודה היה ערב רגיל). עוד מעיר שו"ת נטעי נעמנים, חו"מ, סימן כג, בסופו,
שלפי גרסת שאילתות, שקושיית רב חסדא היא, שאי אפשר ללמוד מיהודה, כי הוא עצמו היה
החייב, אין תירוץ הט"ז מועיל.
כז. ר' דוד בר' שבתי יונה, בהגהתו לשי למורא, שם, תירץ, שהפרשנים שמנינו באות כד,
הבינו שהלימוד מן הפסוקים במשלי (בסמוך) מלמד, שאפשר ללמוד גם מיהודה, שערב חייב
(והוא אומר, שהפרשנים הללו הוכרחו לומר כן, משום שהגמרא אומרת בכתובות קב ע"א,
שערבות היא "שעבודא דאורייתא", ומשמע מזה שמקורה בתורה ולא במשלי), וכן כתבו בית
הלוי (הורוביץ), קכט, ס"ק א, ופרי האדמה, שם. בדומה לזה כותב עמודי אש, סימן כא, אות
ד (גם בשם פרישה, חו"מ, קכט, א), שלמסקנה קבלן נלמד מיהודה; ושלאחר שנודע על הפסוק
במשלי, גם הפסוק ביהודה יכול ללמד על ערב רגיל. כמו כן, דיברות משה, קידושין, סימן י,
ענף ג, כותב שהפסוקים במשלי מלמדים, שהפסוק ביהודה כולל ערב רגיל, כי כך קיבל מסיני
מחבר ספר משלי.
כח. שושנת יעקב, קכט, ב (ס"ק ג), מבאר שכשהביא רש"י, גיטין נ ע"א, את הפסוק ביהודה,
לא התכוון לומר, שמשם לומדים שאין צורך בקניין, שהרי בגיטין שם מדובר בערב בשטר,
ושטר הוא כמו קניין, אלא כוונתו להוכיח ששעבוד נכסים מועיל אף על פי שיש בזה
אסמכתא, כי החייב חושב: "ודאי אשלם כסף, ולא יצטרכו נכסי להשתעבד", ולכן הוצרך
רש"י להוכיח, שמכל מקום משתעבדים נכסים [436]מחמת הנאת האמון, כמו בערב, ושעבוד נכסים
הרי הוא מצד ערבות, כדברי התלמוד: "נכסוהי דאיניש אינון ערבין ליה", ולשם כך טוב
הפסוק ביהודה, שנדחה רק משום שאי אפשר ללמוד ממנו שאין צריך קניין, אבל אפשר
ללמוד ממנו שהנאת האמון דוחה אסמכתא, שהרי אף על פי שהיה נושא ונותן ביד, היה בכך
אסמכתא, כי היה חייב רק "אם לא הביאותיו" (זה אינו מובן, שהרי כל לווה חייב רק אם לא
יחזיר), ומכאן שהנאת האמון דוחה אסמכתא, ומזה אפשר ללמוד גם לערב רגיל. ואף הבית
יוסף הביא מיהודה, כי הוא בא לתת טעם לדברי הטור, שאומר שערב חייב אף על פי שזו
אסמכתא. במילואים לסעיף 2, הערה 114, אות ו, נראה, שדיברות משה אומר, שרש"י
בקידושין הביא את הפסוק של יהודה, כי הוא רצה ללמוד משם חיוב קבלן, ויהודה היה
קבלן.
כט. בית יהודה (יוסקוביץ), פרשת מקץ, סימן טז, הסביר שלמסקנה, אחרי שנאמרה סברת
הנאת האמון, מוכח מיהודה שהנאת האמון מחייבת, שאם לא כן אף קבלן היה פטור, כי גם
בו יש אסמכתא (בסעיף 8, פרק ג, 1, נביא דעה כזאת), ומכאן שגם ערב רגיל חייב, משום
שהנאת האמון מסלקת את האסמכתא. בספר משפט הערבות, פתיחה, סימן א, הסביר שקבלן
חייב גם בלי ללמוד זאת מפסוק, משום שזו שליחות, כמו שכותב הרשב"ם, ב"ב קעד ע"א
(ד"ה תן לו), וידוע ששליחות תופסת בלי קניין; וכיוון שהפסוק ביהודה אינו נחוץ ללמד חיוב
קבלן, אפשר ללמוד ממנו חיוב ערב רגיל - כך לשיטת הרשב"ם (כך נראית כוונתו; וצריך
להוסיף, שרב חסדא סבר, שקבלנות אינה שליחות, ולכן צריך פסוק לחיוב קבלן, ולכן הקשה,
אבל אין הלכה כן). אבל תורת חיים, ב"ב קעג ע"ב, הסביר שהקושיה "יהודה קבלן הוה" היא,
שבקבלן אין צורך בפסוק, משום שאין בו אסמכתא. אם כן, לדעתו גם אם אין צורך בפסוק
לקבלן, אין ללמוד מיהודה ערב רגיל בשיטת "אם אינו עניין לקבלן תנהו עניין לערב רגיל", כי
אין ייתור בפסוק של יהודה, אלא הלימוד הוא מן המשמעות.
ל. מדרש שכל טוב, בראשית שם, מנמק את החלטתו להביא רק את הדרשה מיהודה, בעובדה
שהפסוק מדבר בלשון ערבות (אולי כוונתו לדברי הט"ז הנ"ל), וגם משום שעדיף לסמוך על
פסוק בתורה, כיוון שאין לומדים דברי תורה מדברי קבלה, היינו מן הנביאים או מן
הכתובים - ראה בסמוך, אות לח.
לא. רנ"א רבינוביץ, "בעניין ערב", הפרדס מד (תש"ל), חוב' ה, עמ' 23, הסביר שגם למסקנה
נשאר הלימוד מיהודה, אבל רק באופן חלקי, כי צריך להוכיח שני דברים כדי ללמוד שערב
חייב: ראשית, שיכול אדם להתחייב במה שאינו חייב, ושנית, שהערב מוכן לקבל על עצמו את
החיוב מיד, כי אם הוא דוחה את חלות החיוב זוהי אסמכתא (על פי הסבר המאירי - ראה
להלן במילואים, אות נו). את הדבר הראשון לומדים מיהודה, אך את הדבר השני אי אפשר
ללמוד מיהודה, כי יהודה היה קבלן, שמתחייב מיד, ואין מזה ראיה לערב רגיל.
לב. הלימוד ממשלי: מחמת קושיית רב חסדא, מסתייע רב יצחק על ידי האמור במשלי, כ, טז:
"לקח בגדו, כי ערב זר, ובעד נכריה חבלהו", ובמשלי, ו, א-ג: "בני אם ערבת לרעך, תקעת לזר
כפיך, נוקשת באמרי פיך, נלכדת באמרי פיך, עשה זאת איפוא בני והנצל, כי באת בכף רעך,
לך התרפס ורהב רעך". שו"ת מים רבים, חו"מ, סימן יב, ושו"ת דברי שלום (זינובר), חלק ב,
חו"מ, סימן יג, מביאים פסוקים אלו כיסוד חיוב ערב. קרית ספר, על הרמב"ם, הלכות אישות,
פרק ה, ומגילת ספר, לאוין קפו (צד ע"ד), לומדים את חיוב קבלן מהפסוק ביהודה ואת חיוב
ערב רגיל מהפסוקים במשלי.
לג. חידושי הריטב"א, ב"ב שם, מעיר שבעצם די בפסוק אחד, אלא שאין מדייקים בזה,
ומביאים שני פסוקים כי זו רק אסמכתא, ולא דרשה אמיתית (ראה להלן אות מב). בב"מ קטו
ע"א, לומדת ברייתא מפסוקים אלו דין מדיני ערב (השייך יותר לפשט הפסוק), שנביא בסעיף
8, פרק ד, 1; וביומא פז ע"א, לומד רב יצחק עצמו מן הפסוק השני דבר אחר, שאינו קשור
לערב.
לד. חזון עובדיה (הלוי), פרשת ויגש (מט ע"ב), מסביר את הפסוק כך: "תקעת לזר כפך" - יש
חיוב במי שקיבל על עצמו ערבות אחר מתן מעות בשבועה, ואין זה חיוב ערבות אלא חיוב
לקיים את שבועתו (סמ"ע, קכט, ס"ק טז); "נוקשת באמרי פיך" - חיוב ערב בשעת מתן מעות
הוא באמירה; "נלכדת באמרי פיך" - גם קבלן חייב בשעת מתן מעות באמירה, כי "לכידה"
משמעה שאינו יכול לצאת מן הפח, כמו קבלן שהוא חייב גם אם יש לחייב נכסים, וזה יותר
חמור מ"נוקשת"; "עשה זאת איפוא בני והנצל, כי באת בכף רעך" - אם תקעת כף, שהוא
שבועה (כמו שכתב הסמ"ע שם), אתה צריך לשלם, כדי לא לעבור על השבועה, וזהו "התר
פס" - עשה זאת מהר, שמא תמות ולא תקיים את שבועתך (כמו שכותב הסמ"ע, שחיוב זה
אינו עובר ליורשים), אבל אתה רשאי להמתין עד שיתברר שאין לחייב במה לשלם, כי רק אז
חל חיוב שבועתך.
לה. שאילתות, שאילתא לא, מביא רק את הפסוק "בני אם ערבת"; והסביר בפירוש ר"י פרדו,
שם (מט ע"א), כי רק פסוק זה מדבר בערב רגיל המתחייב באמירה כלשון "באמרי פיך",
ואילו הפסוק השני ייתכן שהוא בנושא ונותן ביד. הוא כותב שמה שבגמרא מובא בתחילה
הפסוק "לקח בגדו", אף על פי שהוא מאוחר במקרא, הוא טעות, והועתק כך מהברייתא בב"מ
קטו ע"א, המביאה פסוקים אלו לעניין אחר, ושם הפיכת הסדר מכוונת - ראה מילואים לסעיף
8, פרק ד, 1.
לו. רמת שמואל, ב"ב שם, מביא שבית יהודה (ריב"ן) הקשה, אולי הפסוק מחייב רק משום
שתקע כף כלשון הפסוק "תקעת לזר כפך", שתקיעת כף כשבועה (וכן הקשה חידושי חתם
סופר, ב"מ סו ע"ב (ד"ה דא"ל), מה ראיה יש מיהודה ומהפסוק במשלי, שערב חייב, אולי
דווקא יהודה היה חייב, כיוון שנידה עצמו לשמים, ונידוי הוא כשבועה, ובמשלי חייב, כי
מדובר בתקיעת כף, שהיא כשבועה, ואסמכתא קונה בשבועה). הוא מתרץ, שהמלים "אמרי
פיך" מוכיחות, שדי באמירה, שלא נאמרה שם תקיעת כף, והפסוק מדבר על שני הסוגים:
"באמרי פיך" - ערב סתם; "באת בכף רעך" - בתקיעת כף; ובסוג השני צריך לשלם - "התר לו
פיסת יד", ואין מחילת הנושה מועילה, ובסוג הראשון כיוון שלא נשבע די שירבה עליו רעים
שימחל לו; ואילו היה רק הפסוק "לקח בגדו", הייתי אומר, שזה רק בקבלן או בשבועה, ולכן
הוצרך הפסוק האחר, האומר "באמרי פיך".
לז. ספר בן יהוידע, ב"ב קעג ע"ב, מסביר ששני הפסוקים נחוצים: "אם ערבת לרעך" בא ללמד
שאפילו הערב בעד אוהבו חייב בלי קניין, ואין אומרים, שערב רק משום שנאנס לערוב מתוך
בושה לסרב (כפי שפירש מהרש"א); ו"ערב זר" הוא על הערב בעד זר, והוא היותר פשוט, ולכן
הובא תחילה, למרות איחורו במקרא.
לח. אף על פי שפסוקים אלו הם במשלי, ויש כלל שאין לומדים דברי תורה מדברי קבלה,
דהיינו נ"ך (כפי שהעיר שכל טוב - ראה אות ל), כאן זה רק אסמכתא, כפי שכותב חידושי
הריטב"א, ב"ב שם,וכן תירץ קרית ספר, הלכות אישות, [437]פרק ה. גם אם נאמר שזו דרשה
אמיתית, אין בכך קושי, כי הכלל ההוא אמור רק בלימוד גזרה שווה או היקש מן התורה
לנ"ך, אבל אפשר ללמוד דין מן הכתוב בנ"ך, אלא שיש אומרים שתוקף דין כזה אינו כדין
דאורייתא - ראה באנציקלופדיה תלמודית, ערך דברי קבלה. לפי הדעה שדין כזה תקפו
כדאורייתא, מובנים דברי הגמרא, בכתובות קב ע"א, שערב הוא "שעבודא דאורייתא" (ראה
לעיל, אות כז, בשם ר' דוד יונה); ולדעה האחרת, אפשר להסביר את לשון הגמרא שם, שחיוב
ערב הוא מסברה, וסברה תוקפה מדאורייתא ("למה לי קרא? סברה היא!").
לט. הקשר בין הפסוקים לבין העקרונות המשפטיים שנביא לחיוב ערב: הקושי הבולט
בסוגיית הגמרא, הוא הניגוד בין שני חלקיה. אם, כפי שמשתמע מהחלק הראשון, החיוב של
ערב מבוסס על דרשות מפסוקים, מדוע בחלק השני של הסוגיה תולים אמימר ורב אשי את
הערבות בכללים סברתיים של חיובי ממון? יש כמה פתרונות אפשריים לבעיה זאת, ונביאם
בסמוך.
מ. שיטת השאילתות: לפי השאילתות, כוונת אמימר הייתה לומר רק שערב רגיל פטור לפי רבי
יהודה מטעם אסמכתא, ואת הפסוק המחייב ערב הוא יוכל להעמיד בערב-קבלן, שאין בו
החסרון של אסמכתא (ראה סעיף 8, פרק ג, 1); ורב אשי השיב לו, שכיוון שיש לערב הנאת
האמון, גם בערב רגיל אין אסמכתא, וניתן ללמוד מהפסוק ערב רגיל וקבלן כאחת. הסברו זה
טוב רק לגרסתו בקושיה: "והא יהודה לווה הוה?" (ראה לעיל אות כג); אך לגרסתנו: "והא
יהודה קבלן הוה?", אי אפשר לומר שאמימר יעמיד את הפסוק במשלי בקבלן דווקא, שהרי
חיוב קבלן כבר נלמד מיהודה, והפסוק במשלי נחוץ רק לחייב גם ערב רגיל (אך אם נאמר,
שהלימוד ממשלי אינו מייתור הפסוק - מסנהדרין פא ע"א משמע, שאי אפשר ללמוד מייתור
של פסוק בנ"ך, "ודלמא תורה קמהדר" - אלא שמוכיחים שערב חייב, מן העובדה שהפסוק
מדבר על ערבות, אם כן אין הוכחה שגם ערב רגיל חייב; ואף על פי כן, ר' יוסי המחייב
אסמכתא יכול ללמוד ממשלי דין ערב רגיל, כי לדעתו דרגתו שווה לדרגת קבלן, שהרי הוא
אינו מתחשב באסמכתא המבדילה ביניהם). גם לגרסתו, מיושבת רק השאלה: איך אמימר
אומר, שלר' יהודה ערב פטור בעוד הפסוק מחייב; אך עדיין קשה מדוע לרב אשי דרוש פסוק
לחייב, מאחר שיש סברה של הנאת האמון, שהיא טובה גם לקבלן. אפשר ליישב זאת על פי
שיטת הרמב"ם (פסקה 2), שלמדים מערב שאדם יכול לקבל על עצמו התחייבות בלא עילה;
לשם כך נחוץ הפסוק, ללמד שכמו שערב חייב בהתחייבות עצמית, והאסמכתא שבו נדחית על
ידי הנאת האמון (שאת זאת אנו יודעים מסברה), כך כל התחייבות תופסת אם אין בה
אסמכתא (ואין די בפסוק לבד, כי אילולא סברת הנאת האמון, היינו מעמידים את הפסוק רק
בקבלן, שאין בו אסמכתא). כמו השאילתות, כותב שו"ת מאורות נתן, סימן פא, אות ז,
שלמסקנת הגמרא ערב רגיל חייב מטעם הנאת האמון, וחיוב קבלן נלמד מהפסוק ביהודה
(וסובר שגם הפסוק במשלי מדבר דווקא בקבלן), ולכן קבלן חייב גם אם אין לו הנאת האמון.
בדומה כותב דיברות משה, קידושין, סימן י, ענף א, שחיוב קבלן נלמד מן הפסוק, ולכן אין
צריך בו הנאת האמון (יצוין שגם לדעה שיש בקבלן אסמכתא, בסעיף 8, פרק ג, 1, קבלן חייב
גם כשאין הנאת האמון - ראה סעיף 1(ב), פרק ו, 2, לעניין קבלן בכתובה, וסעיף 3, פרק ד, 3
(ה), לענין קבלן לאחר מתן מעות), ורק ערב רגיל, שאי אפשר ללמדו מיהודה (כקושיית רב
חסדא), זקוק להנאת האמון, והגמרא מביאה לעניין ערב רגיל את הפסוק ממשלי, לא משום
שלומדים משם שהוא חייב, כי אי אפשר ללמוד מדברי קבלה (ראה לעיל אות לח), אלא כוונת
הפסוק במשלי היא שחייב מטעם הנאת האמון; והוא מבאר שרש"י, קידושין ז ע"א (ד"ה מדין
ערב), הכותב שערב משתעבד מן התורה, מתכוון לקבלן, שחיובו נלמד מיהודה, היינו מן
הפסוק בתורה.
מא. שיטת רבנו נתנאל: רבנו נתנאל מובא במרדכי, ב"ק, סימן מו, ובהגהות מרדכי, סנהדרין,
סימן תשכא (ומשם בדרכי משה, חו"מ, רז, ס"ק ו, ובשו"ת הרי בשמים, מהדורא תניינא,
סימן רמא, הפוסק כמותו; גם ב"ח, חו"מ, רז, יח, כותב כך, מעצמו) כבעל דעה מיוחדת:
שהפסול של אסמכתא הוא מדרבנן, אבל מדאורייתא אסמכתא מועילה; והוא מוכיח
שאסמכתא קונה מדאורייתא, מהדין שערב חייב למרות שיש בו אסמכתא, ולומדים זאת
מפסוק. לכאורה דבריו קשים, שהרי לפי מסקנת הגמרא אין אסמכתא בערבות, כיוון שיש לו
הנאת האמון, ואיך ניתן ללמוד מכאן שכל אסמכתא קונה, גם כשאין הנאה כזאת? ההסבר
הוא, שרבנו נתנאל הבין, שהפסוק בא ללמד שערב חייב למרות האסמכתא, וגם ללמד שבשאר
מקומות שיש בהם אסמכתא חייב, כי מדאורייתא אסמכתא קונה; ומה שהגמרא דנה אחר כך
שיש לפטור ערב כי יש בערבות אסמכתא, הוא דיון ברמה של דרבנן: אמימר סבר, שכיוון
שלדעת ר' יהודה אסמכתא אינה קונה מדרבנן, גם ערב פטור מדרבנן; ורב אשי אמר, שגם לר'
יהודה ערב חייב גם מדרבנן, כי יש הנאת האמון (והוכחתו של רבנו נתנאל היא מדברי
אמימר, שר' יהודה פוטר ערב, על אף הפסוק, ובוודאי כוונתו לומר שפטור מדרבנן). לפי
הסבר זה, אפשר לומר שהפסוק נצרך ללמד, שאסמכתא קונה מן התורה, אף על פי שעצם
חיוב ערב הוא מסברה, משום שיש הנאת האמון. שו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן סו, אות ג,
ובחידושיו, ב"מ סו ע"ב (ד"ה דא"ל), הסביר את הוכחת רבנו נתנאל, כך: מהעובדה שהקשה
רב אשי על אמימר מ"מעשים בכל יום שערב משתעבד", ולא הקשה מהפסוקים המחייבים
ערב, מוכח שאמימר מסכים שמדאורייתא ערב חייב לכל הדעות, כי מדאורייתא אסמכתא
קונה, ורק חכמים תיקנו שאסמכתא לא תקנה, שלא יקנה אדם מחברו אלא ברצון חברו;
ואמימר סבר, שתיקנו גם בערב (לר' יהודה), ורב אשי הסביר, שלא הוצרכו לתקן בערב, כי
ירדו חז"ל לסוף דעתו, ואמדו שהוא מתחייב מרצון. בדומה הסבירו שו"ת מהר"ן יפה, חו"מ,
סימן טו, פתחי משפט, קכט, ס"ק א, חשק שלמה, ב"ב קעג ע"ב, בחיר חיים, על הרמב"ם,
הלכות מלווה ולווה, פרק כג, בית הלל (ליבשיץ), לט, א, ותורה שלמה, בראשית שם (שהעיר
שש"ך, חו"מ, רז, ס"ק יח, לא הבין כך, ולכן הקשה על רבנו נתנאל). אבל שו"ת שואל ומשיב,
מהדורא ד, חלק א, סימן מה (דף מח ע"א), הסביר שרבנו נתנאל סבר, שאין לומר שיהודה
היה חייב בערבות מחמת הנאת האמון, כי זאת הייתה ערבות לגוף ולא שעבוד ממוני (ראה
פרק ג), ועוד, שיעקב לא מסר את בנימין ליהודה על אמונתו, אלא משום שנידה יהודה את
עצמו בשני עולמות, ועוד שיעקב לא היה מעוניין שיביא יהודה את עצמו במקום את בנימין,
אלא רצה שישמור יהודה על בנימין, ועל כן לא היה בערבותו מקום להנאת האמון, ועל
כורחנו הטעם שיהודה היה חייב הוא משום שאסמכתא קונה מן התורה. בספר משפט
הערבות, פתיחה, סימן ג, כתב שרבנו נתנאל סובר, שרק אסמכתא בבית דין חשוב ובקניין
קונה מדאורייתא, וזאת כוונתו כשכתב שערב חייב אף על פי שיש אסמכתא (אולי כוונתו לדין
שערב אחר מתן מעות חייב בקניין, אף על פי שאין אז הנאת האמון, ויש אסמכתא; אך קשה,
מכל מקום, מדוע חייב אז לאחר שפסלו חכמים אסמכתא?). עיניים למשפט, ב"ב קסח ע"א,
ציון מ, כותב שרבנו נתנאל סובר כאמימר; או, שכוונתו שאסמכתא כמו זה שבערב, שיש
סברה לומר בה שהמתחייב מתחייב בגמירת [438]דעת, אסמכתא כזאת קונה מן התורה, ורק
חכמים פסלו אותה. בית הילל, שם, מקשה, הרי חכמים אינם יכולים לתקן דבר נגד דבר
המפורש בתורה (ט"ז, חו"מ, סימן ב), ואם כן, איך פסלו חכמים אסמכתא, בעוד מפורש
בתורה שאסמכתא קונה? הוא מתרץ, שאמימר סבר ששעבודא לאו דאורייתא, ואם כן
מדאורייתא ערב חייב אבל נכסיו אינם משתעבדים, ובזה תיקנו חכמים, שאף על פי שבדרך
כלל מדרבנן הנכסים משתעבדים, כאן פטרו אותו משעבוד נכסים (כלשון אמימר: "לא
משתעבד"); אבל כיוון שלהלכה שעבודא דאורייתא, יהיה שעבוד נכסים בגלל הפסוק
המפורש, ואף על פי שיש אסמכתא, אין חכמים יכולים לפטור (לפי זה, יהיה חייב גם בלי
הנאת האמון; ועוד, לפי זה לא תפסול שום אסמכתא לעולם, כי לומדים מערב שמדאורייתא
אסמכתא חייב).
מב. שיטת הריטב"א: דעת חידושי הריטב"א, ב"ב שם, היא שהדרשות המובאות בגמרא הן
"אסמכתא", ולא דרשות אמיתיות. לפי זה, הדיון בחלקה השני של הסוגיה, על חיוב ערב מצד
הסברה, הוא הדיון האמיתי, כיוון שהביסוס לחיובו הוא כבשאר חיובי ממון, ולפי כלליהם;
ואילו הדיון בחלקה הראשון של הסוגיה, העוסק בדרשות הפסוקים, אינו נוגע לביסוס אמיתי
של חיוב הערב, ורק נועד למצוא רמז לדבר בכתוב. הוא מבאר, שגם האמוראים בתחילת
הסוגיה, ידעו שערב חייב מחמת הנאת האמון, שאם לא כן היה צריך קניין (לשיטתו בכתובות
קב ע"א, שם הוא אומר, שהמקבל על עצמו התחייבות צריך לעשות קניין); שאין לומר, שסברו
שהפסוק מלמד שאין צורך בקניין, שהרי הפסוק אינו דרשה אמיתית אלא אסמכתא; אלא
שרב אשי הוסיף, שבהנאה זו משעבד הערב את עצמו כאילו קיבל את הכסף ממש, ואסמכתא
פוסלת רק במי שמחייב את עצמו בלי לקבל תמורה הולמת. כלומר, האמוראים הראשונים
הבינו, שאמנם יש הנאה, אך היא אינה שוות משקל להתחייבותו (הריטב"א לשיטתו, פסקה 3,
שהנאת האמון היא תמורה). ייתכן שכן היא גם דעתם של: הרא"ש, ב"ב, פרק י, סימן מ;
סמ"ג, עשה צד (קעט ע"ד); ואור זרוע, ב"ב, סימן רמד, שבהבאתם את דברי הגמרא, הם
מביאים רק את הסברו של רב אשי; ייתכן שהשמיטו את הדרשה משום שסברו שהיא
אסמכתא, או שסברו שרב אשי (ואמימר) חולק על האמוראים שלמדו מדרשה, ופסקו כרב
אשי משום שהוא "בתרא" ביחס לאחרים (כתונת פסים, ב"ב שם, הסביר, שהשמיטו את
הדרשה משום שהיא לא הופיעה בגרסתם בגמרא). יש לציין גם את אשל אברהם (ניימרק),
ב"ב קעג ע"ב, הכותב שהלימוד הוא מהעובדה שנזכר לשון ערב, מכאן שיש לחייב ערב רגיל,
על דרך השאלה - הרי שזאת בוודאי אינה דרשה גמורה. שו"ת מהר"ן יפה, שם, דוחה את
ההסבר שאין זו דרשה אמיתית, שכן בכתובות קב ע"ב נאמר, שערבות היא "שעבודא
דאורייתא" (אולם אפשר להסביר, ששם אמרו כך משום שסברה תוקפה מדאורייתא - ראה
לעיל אות לח). על פי הסבר הריטב"א, ניתן להסביר את מניעיהם של הפרשנים שכתבו (כפי
שהבאנו לעיל אות כד) שחיוב ערב הוא על פי הפסוקים ביהודה (ולא ציינו את הפסוקים
במשלי): הם התכוונו לתת רמז מן התורה לחיוב ערב, כמו שהגמרא נותנת רמז זה, אבל
באמת חיובו מבוסס על סברה. גם קרית ספר, הלכות אישות, פרק ה, כתב שהדרשה היא
אסמכתא, אבל הוא כתב שחיוב ערב הוא הלכה למשה מסיני, ואם כך חוזרת הקושיה, לשם
מה נחוצות גם ההלכה למשה מסיני וגם הסברות המשפטיות?
מג. פתרון נוסף, שיזדקק לו כל מי שאינו יכול לתרץ כאחד התירוצים הנ"ל, היינו מי שאינו
גורס בגמרא כשאילתות, וסובר שאסמכתא פסולה מדאורייתא, ואינו סובר שהדרשות הן
אסמכתא: כוונת אמימר הייתה לומר, שלא ייתכן שר' יהודה לומד חיוב ערב מן הפסוק, כי
אם הפסוק מלמד שערב חייב למרות האסמכתא שבהתחייבותו, היה ר' יהודה צריך ללמוד
משם שכל אסמכתא קונה, גם בתחומים אחרים; ולכן אנו מוכרחים לומר, שהוא אינו דורש
כך את הפסוק, ואינו מחייב ערב (ורק ר' יוסי יכול ללמוד מן הפסוק שערב חייב, וללמוד
מכאן שכל אסמכתא קונה). ורב אשי השיב, שר' יהודה לומד מהפסוק את חיוב ערב, אבל לא
היה יכול ללמוד משם שאסמכתא קונה בכל מקום, כי בערב האסמכתא מתבטלת על ידי
הנאת האמון. יתר על כן, הפסוק המחייב ערב אינו כולל מקרים שאין בהם הנאת האמון (כגון
אחר מתן מעות), כי איננו יכולים ללמוד מן הפסוק גם מקרים אלו, שהרי מנין לנו להרחיב
את החיוב למקרים אלו, שהחיוב בהם הוא חידוש כה גדול, שחייב למרות האסמכתא? (אך
יש להקשות, הלא "לא דרשינן טעמא דקרא", לצמצם דין הנלמד מפסוק דווקא למקרים שיש
בהם הטעם של אותו דין; וכלל זה נאמר במקומות רבים, ולא הצדיקו שם את הצמצום בכך
שאין להרחיב את הלימוד גם למקרים שבהם הדין מחודש יותר); משום כך, אין לומדים
מכאן למקרים אחרים של אסמכתא, כי הפסוק מדבר רק על מקרה שאין אסמכתא בערבות.
לפי פתרון זה מובן, מדוע פרשנים רבים מביאים את הפסוקים כיסוד לחיוב ערב: באמת
הפסוקים הם היסוד, והנאת האמון באה רק כדי שלא נלמד מערב שכל מקום שיש אסמכתא
חייב; ולא די בסברה של הנאת האמון לבדה, כי לא הייתי יודע שדי בהנאת האמון לדחות
אסמכתא, לולא היה הפסוק (גם בעל השאילתות יוכל להסביר כך, מדוע נחוץ הפסוק ולא די
בסברה).
מד. שיטת חידושי העילוי ממייצ'יט, סימן ז (ד"ה והנה בדין), היא שערב בשעת מתן מעות
חייב על פי הפסוק, ואחר מתן מעות - על פי הנאת האמון. הוא מסביר, שבערבות לפני מתן
מעות, גזרת הכתוב היא, שאם אדם מוציא ממון על ידי חברו, הוא משועבד לו, שערבות
בשעת מתן מעות אינה אסמכתא, כי יש אסמכתא רק כשהקניין הוא על "דאי", וכאן הקניין,
הוצאת הכסף על פיו, קיים רק אם לא ישלם החייב, שהרי אם ישלם, נמצא שהנושה לא
הוציא מאומה על פי הערב, נמצא שהיעשותו ערב על ידי הוצאת הכסף, היה בלי תנאי, ולכן
אין כאן אסמכתא. דוגמה לדבר, הקונה קרקע באלף, ונתן רק חמש מאות: אין אומרים שזה
פגום באסמכתא, כי ייתכן שלא יתן את היתר, שהרי אם לא יתן את היתר אין כאן קניין כלל,
ואם הקניין קיים הוא רק על מצב שהחיוב מוחלט. ורק בערבות אחר מתן מעות יש אסמכתא,
כי הוא עושה קניין, וקניין זה הוא על "דאי", כי אם ישלם החייב, לא יהיה חיוב על הערב, ועל
מקרה זה מוסבים דברי אמימר, ולכן הקשה רב אשי לאמימר מ"מעשים בכל יום שערב
משתעבד", ולא הקשה מהפסוק, כי הפסוק אינו על ערבות לאחר מתן מעות, ועל זה אומרת
הגמרא, שלמרות האסמכתא, חייב מטעם הנאת האמון (כוונתו להנאה מהארכת הנושה את
הזמן על פיו). הוא מעלה אפשרות (בד"ה והנה הכא), שערב מתחייב, כי הממון שהנושה
מוציא על פיו, הוא כסף לקנות עליו שעבוד (כשיטה בפסקה 3 - "תמורה"), וזאת על סמך
הנחה שאפשר לעשות קניין על שעבוד של אדם, ואם נאמר שלא מועיל לעשות קניין על
השתעבדות, צריך לומר כלעיל, שחיוב ערב הוא מגזרת הכתוב. והוא כותב (בד"ה ונראה),
שגם לגבי ערבות אחר מתן מעות קיימות שתי האפשרויות האלה: א) הערב יתחייב בפרוטה
של ההנאה מהארכת הזמן בקניין כסף (בהנחה שאפשר [439]לעשות קניין על שעבוד), והרי לקניין
כסף די בפרוטה אפילו להתחייב סכום גדול; ב) גזרת הכתוב היא, שאם מוציאים ממון על פיו
של אדם, נעשה עליו שעבוד על הכסף, והארכת הזמן נחשבת הוצאת כסף, ולפי זה אינו יכול
להתחייב יותר מהסכום שהוציא על פיו (ראה סעיף 1(ב), פרק ו, 4, שאין ערב יכול להתחייב
יותר מהסכום שהוציא הנושה). ראה במילואים להערה 4, אות ח.
מה. קונטרסי שיעורים, קידושין, סימן ח, אות ב, כותב שלדעת הריטב"א, הפסוק מלמד,
שההנאה יכולה לחייבו אף על פי שאינה הנאה מוחשית, אלא רק הנאה לא ממונית, מחברו
שמשבחו, וצריך גם את הפסוק וגם את ההנאה (כנראה, לא ראה שהריטב"א כותב בב"ב,
שהפסוק הוא רק אסמכתא). באות ג, הוא כותב, שלפי דעת הרא"ש, הפסוק מלמד, שמה
שמחייב את הלווה, קבלת הכסף, מחייב גם את הערב, וחיובו הוא פרט בהלוואה (ראה
במילואים להערה 13, אות כה); והנאת האמון באה לדחות את האסמכתא; ודוגמה לזה,
הערבות של נכסיו של אדם בעד האדם, שהיא תופסת מחמת מעשה ההלוואה. אולם פירושים
אלו קשים, שהלא אסמכתא יכולה להיות רק בהתחייבות, ולפי הפירושים האלו, זו גזרת
הכתוב ולא התחייבות.
מו. ברכת שמעון, ב"ב, סימן מג, אות ג, הסביר, שרק אחרי שלימדה התורה שערב חייב, יש
הנאת האמון, כי בלי זה לא היה נהנה, כי אולי הנושה מוציא לא על פי הערב אלא על דעת
עצמו, שהרי לא יוכל לתבוע את הערב כשירצה (אך אפשר לומר, שבכל זאת הערב נהנה, כי
לפני בקשת הערב והבטחתו, לא הסכים הנושה להוציא, ולאחר שביקש והבטיח, הוציא,
והוציא על סמך הבטחת הערב שישלם, אף על פי שלא יוכל לחייבו לשלם), ורק לאחר שאמרה
התורה שיכול לתבעו, אומרים שהנושה סומך על יכולתו לתבעו, ומוציא על פיו, והערב נהנה
מכך (אך לא הוסבר בכך, מדוע לא די בפסוק כדי לחייבו). באות א, שם, נתן הסבר אחר:
הערבות של הפסוקים היא חובת גברא, המותנית בכך שאם ימות או יברח, ישלם (ערבות לגוף
- ראה פרק ג), וזאת כי הערבות ביהודה הייתה על הגברא: להביא את בנימין - הלווה, וגם
הפסוקים במשלי הם רק המשך של הפסוק ביהודה; ואילו הערבות של סברת הנאת האמון
היא ערבות על הכסף.
מז. כוס הישועות, ב"ב קעג ע"ב, הסביר שאמימר סבר שערב חייב רק אם עשה קניין
"מעכשו", המבטל אסמכתא, ובזה עוסק הפסוק, והוא מפרש את המשנה "לא יפרע מן הערב" -
כשלא אמר "מעכשו", שאז הערב פטור, ומה שהמשנה אומרת "אם אמר על מנת שאפרע ממי
שארצה, יפרע מן הערב" הוא, כי "על מנת" הוא כ"מעכשו"; ורב אשי משיב לו, שמחמת הנאת
האמון, הערב חייב גם בלא לומר "מעכשו". בדומה הסביר משמרות כהונה, ב"ב קעג ע"ב,
שלאמימר, ר' יהודה סובר, שהפסוק מחייב רק אם קנה בבית דין חשוב, שזה מבטל
אסמכתא. גם שו"ת מהר"ן יפה, שם, הסביר שהפסוק הוא למקרה שאין אסמכתא והנאת
האמון למקרה שיש אסמכתא. גם שיטת השאילתות הנ"ל היא, שהפסוק הוא לקבלן, שאין בו
אסמכתא. גם שיטת העילוי ממייצ'יט (לעיל, אות מד) היא, שהפסוק הוא למקרה שאין
אסמכתא, בערבות לפני מתן מעות (שלדעתו אין בה אסמכתא).
מח. משאת משה, קידושין, סימן טו (ד"ה ונראה), כותב בהסבר אחד, שרב אשי (ואמימר)
חולק על האמוראים שבתחילת הסוגיה, וסובר שערב חייב עקב הנאת האמון ולא מחמת
הפסוק. וכן קובץ שיעורים, ב"ב, סימן תרמח, כותב בהסברו השני, שכאשר מגיעים לסברה
של הנאת האמון, כבר אין צורך בפסוק. וכן דרכי אהרן, קידושין, סימן ט, אות א, כותב
שלדעת הריטב"א, שערב חייב מחמת ההנאה (הערה 8), באמת לרב אשי אין צורך בפסוק. אך
מדרש שכל טוב, שם, מביא את הסוגיה בצורה שאין לפרשה כך: לאחר הבאת הלימוד
מיהודה, הוא כותב: "ומה טעם משתעבד ערב? אמר רב אשי: בההיא הנאה וכו'", ומביא ראיה
לכך מהעובדה שיעקב האמין ליהודה, ולא לראובן, ומסיבה זאת נתחייב יהודה.
מט. משאת משה כותב בהסבר שני, שהפסוק מלמד שרואים כאילו קיבל הערב את מה
שהוציא הנושה על פיו, ולכן הוא חייב; אבל כדי שנאמר שהוציא הנושה על פיו, צריך לומר
שהערב מתכוון באמת לשלם, שרק אז ניתן לומר שהנושה מסתמך עליו כשמוציא את הכסף,
ולכן צריך את הנאת האמון, ללמד שבדעתו לשלם, ולכן רואים כאילו קיבל את הכסף, ודבר
זה מחייב אותו, אבל התחייבותו אינה מחייבת אותו. בדומה, דרכי אהרן קידושין, סימן ט,
אות א, מביא אחרונים שהסבירו, שהפסוק מלמד שערב חייב כאילו קיבל בעצמו את הכסף
(שכך מוכח מהדין שמועילים קידושין מדין ערב), והנאת האמון באה רק כדי לדחות את
האסמכתא. בדומה כותב מנחת יהודה (ליפקוביץ), קידושין ז ע"א, שהפסוק מלמד, שכיוון
שהוציא הנושה על פי הערב, רואים כאילו הערב עצמו קיבל, ולכן הוא חייב, והנאת האמון
באה להסיר את האסמכתא. הוא מסביר בזה מדוע בב"ב קעו ע"ב, נאמר רק על ערב לבית דין
שהוא חייב מחמת הנאת האמון, ולא על ערב בשעת מתן מעות: כי החיוב עיקרו מחמת הפסוק,
ולא מחמת ההנאה. במילואים להערה 12, אות כה, נביא פרשנים נוספים שכתבו, שהפסוק
מלמד שרואים כאילו קיבל הערב את הכסף (אך הם לא הסבירו מדוע נחוצה הנאת האמון).
נ. משאת משה (בד"ה וכן) כותב הסבר שלישי בדעת הטור, שעיקר חיוב הערב הוא "מן
התורה", היינו מפסוקים, והנאת האמון באה רק לבטל את האסמכתא. הוא כותב (בד"ה
מעתה) שזו גם דעת הרמב"ם, ולכן לא כתב הרמב"ם שערב חייב מחמת הנאת האמון: כי היא
באה רק להסיר אסמכתא, ועיקר חיובו הוא מן הפסוק. וכן כותב קובץ שיעורים, ב"ב, סימן
תרמח, בהסברו הראשון, שעצם חיובו בלי קניין נלמד מהפסוק, והנאת האמון באה להסיר
חשש אסמכתא. הסבר זה מסתייע מפירוש הרשב"ם לשאלה "מנין לערב שמשתעבד?", שהיא,
מניין שאינו זקוק לקניין, ולא פירש שהשאלה היא מניין שחייב למרות האסמכתא, משום
שנקודה זו מתבררת רק בסוף הסוגיה, בסברת הנאת האמון, והפסוק מלמד רק, שאין צריך
מעשה קניין. וכן כתב קונטרסי שיעורים, קידושין, סימן ח, אות א, שלרש"י חיוב ערב הוא
גזרת הכתוב, כלשונו בקידושין ז ע"א (ד"ה מדין), והנאת האמון באה רק לדחות את
האסמכתא (לא מובן מדוע זה נחוץ, מאחר שהפסוק מחייב ערב, ובכל ערב יש אסמכתא, הרי
הפסוק מלמד שאין לחשוש לאסמכתא). וכן מנחת יהודה (ליפקוביץ), ב"ב קעה ע"ב (ד"ה
אכן), כותב שחיוב ערב הוא על פי הפסוק, והנאת האמון באה להסיר את האסמכתא.
נא. קהילות יעקב, קידושין, סימן י, הסביר שצריך פסוק ללמד, שאף על פי שלמעשה הנושה
הוא שנותן לחייב, רואים אותו כנותן בציווי הערב, ולא כנותן מעצמו (ראה בשמו בהערה 12,
שזה היסוד לחיוב הערב).
נב. חידושים וביאורים (גריינימן), ב"ב, סימן יג, אות ל, כותב שקניין זה, שהערב מתחייב על
ידי קבלת הנאה כמו קניין חליפין בקבלת סודר, הוא מדאורייתא, כדמשמע מהסוגיה (כלומר,
שהפסוק מלמד דבר זה). אך צמח צדק, חו"מ, קכט, ב, מעלה אפשרות שחיוב [440]ערב הוא
מדרבנן, ומכל מקום מועילים קידושין מדין ערב (ראה סעיף 2, פרק ד, 2), כי גם קניין
שמועיל רק מדרבנן מועיל לקידושין.
נב2. ב' ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 197, כותב שאין משמעות הפסוקים במשלי על ערבות של
אדם שלישי על חוב בין שניים אחרים, אלא משמעותם על התחייבות של חייב לנושה; אלא,
הפסוקים במשלי מלמדים שיש תוקף להתחייבות הנעשית בהתנדבות, ומכלל זה אנו יודעים
שערב חייב, כי ערבות היא סוג של התחייבות הנעשית בהתנדבות. לפי דבריו יש לומר הסבר
נוסף ליישוב הדרשות מן הפסוקים עם הסברות המשפטיות: הפסוקים הם על התחייבות
באופן כללי, והסברות מסבירות מדוע למרות האסמכתא, דומה ערבות להתחייבות רגילה.
דבריו מתאימים לשיטת הרמב"ם, שערבות היא התחייבות. אבל בעמ' 200, הוא מעיר,
שהסוגיה בכתובות קב ע"ב, האומרת שערבות היא "שעבודא דאורייתא", ואילו בסתם
התחייבות אין חיוב מן התורה, חולקת על הסוגיה בב"ב, וסוברת שהפסוקים מדברים רק
בערב. בעמ' 220, הערה 141, ציין שח' סולובייצ'יק, ציון לז, הסביר שהקניין המחייב נלמד
מן הפסוק, והנאת האמון באה רק לפתור את בעיית האסמכתא; וציין ששו"ת מהר"ם
מרוטנבורג (דפוס פראג), סימן לח, נוקט, שמאחר שסמך הנושה על הערב וה לווה, הערב חייב
כפי שלומדים מהפסוק.
נב3. פרי אליהו, חלק א, סימן לט, אות ו, כותב שהרמב"ם סובר שערב חייב מטעם הנאת
האמון, ולא מן הפסוק, ואילו הראב"ד והרמב"ן סוברים שחיובו נלמד מן הפסוק; על
הנפקויות ממחלוקת זו ראה בשמו במילואים לסעיף 2, פרק ד, 4, לעניין "זרוק מנה לים",
ולהלן במילואים להערה 118, בעניין ערב על כתובת בנו. הוא לא הסביר איך יסביר הרמב"ם
את הגמרא המזכירה את הפסוק, ולא איך יסביר הראב"ד את הגמרא המזכירה את ההנאה.
נב4. רא"ר זורייבין, אבן ציון, עמ' תשסו, מיישב את הסברות עם הפסוקים כך: באסמכתא יש
גם חסרון של היעדר גמירת דעת, וגם חסרון שאין נתינת ממון מוחלטת בחיובו, שהרי החיוב
מותנה, וקיים רק לפי אפשרות אחת בעתיד; והפסוק מלמד רק שעצם התחייבות הערב נחשבת
דבר הנקנה והראוי לחול, אבל עדיין חסרה גמירת דעת, ולזה מועילה הנאת האמון.
נב5. י"ש קפלן, "יסודות נזיקיים בדיני ערבות", שנתון המשפט העברי ט-י (תשמ"ב-תשמ"ג),
עמ' 363, כותב כאילו יש מחלוקת בין רב אשי לרב יצחק מה המקור לחיוב ערב, הסברה או
הפסוק, ואם כן אין כפילות במקורות לחיוב ערב.
נג. האסמכתא: שו"ת מהריט"ץ, סימן פב (ד"ה שמא תאמר), כותב שערב חייב רק אם הוא
אומר: "הלווהו ואני ערב", כלומר שמתחייב לשלם בלי תנאים, אבל אם אומר: "אם לא יפרע
הלווה, אני אפרע", זוהי אסמכתא, והוא פטור. הוא כנראה לא ראה גמרא זאת. שו"ת שער
שלמה, סימן קלא, מוכיח מסוגיה זו שהתחייבות מותנית היא אסמכתא, גם אם התנאי אינו
מפורש, אלא הוא ברור מאליו - שלא כמהריט"ץ.
נד. איילת השחר, ב"ב קעג ע"ב, מקשה, לאמימר שאינו סובר שיש הנאת האמון, איך ערב
חייב בלי קניין (לפי ההסברים שהבאנו לעיל ניתן לומר, שהוא לומד זאת מן הפסוק)? הוא
מסביר, שלאמימר עצם הוצאת הכסף מחייבת, כיוון שהערב הסכים להתחייב מחמת זה, אלא
שלדעתו אין בזה די גמירת דעת להסיר אסמכתא, ורב אשי הוסיף, שהנאת האמון מבטלת
אסמכתא; ולפי זה לרב אשי גם בלי הנאת האמון יהיה חייב לפי הדעה שאסמכתא קונה (אם
יש הוצאת כסף). בהסבר שני הוא כותב, שאמימר סובר שיש הנאת האמון, אבל לדעתו אינה
יכולה לבטל את האסמכתא, ויכולה רק לבוא במקום עשיית קניין. מהרא"ש משמע כהסבר
השני, שכן מדבריו משמע, שהנאת האמון באה גם במקום הקניין, ויוצרת את החיוב ולא רק
מסלקת את האסמכתא (שהרי הוא אינו מביא את הפסוק, אלא רק את דברי רב אשי,
כתשובה לשאלה: "מניין לערב שמשתעבד?", שהיא שאלה שמשמעה, מניין שאין צורך בקניין;
בדברי הרא"ש התקשה אשל אברהם, ניימרק, פירות הנושרין, ב"ב קעג ע"ב). על הרא"ש, ראה
גם לעיל, אות מב.
נה. ראה במילואים להערה 107, שיש שהבינו שהנאת האמון היא משום שהאמין הנושה
לערב יותר משהאמין לחייב.
נו. מאירי, ב"ב קעג ע"ב, הסביר שהאסמכתא בערבות היא, שהוא מחייב את עצמו אף על פי
שלא קיבל שום הנאה, וזה דרך גיזום. הסביר רנ"א רבינוביץ, "בעניין ערב", הפרדס מד
(תש"ל), חוב' ה, עמ' 22, שלדעת המאירי, אילו האסמכתא הייתה שהוא סומך בדעתו שהחייב
ישלם, לא הייתה הנאת האמון דוחה אותה, כי זו הנאה מועטת; אלא, בעצם הוא מוכן
להתחייב, אבל אינו רוצה להתחייב מיד, משום שעדיין לא הגיע הזמן לשלם, והוא חושב
שישלם כשיגיע הזמן; אבל למעשה כשיגיע הזמן לא ירצה לשלם, כי הוא תמיד דוחה את זמן
חלות החיוב. כלומר, יש לו רצון להתחייב אלא שצריך שיגמור בדעתו להתחייב עכשו; ומחמת
הנאת האמון הוא גומר בדעתו להתחייב עכשו, כי אינו רוצה שמה שאמר עכשו יהיה שקר
אפילו לזמן קצר, כי הוא מתכוון לשלם. הוא לומד מהרמב"ם, הלכות מכירה, יא, ב, שהסביר
שאסמכתא פסולה משום שלא סמך לבו להקנותו, משום שסמך קנייתו לעשות כך וכך, ולא
הסביר שהטעם הוא שסמך שלא יתקיים התנאי - מכאן שכוונתו היא, שהפסול באסמכתא
הוא משום שדחה את החיוב עד זמן מסוים (עת קיום התנאי), וצריך שיגמור בדעתו שהחיוב
יהיה עכשו (אבל ר"ב ליפשיץ העיר, שבהלכה ו, נוקט הרמב"ם, שדעתו סומכת שמא יהיה או
שמא לא יהיה). וכן כתב ר' האי גאון בספר המקח והממכר, שער יז, שהאסמכתא במכירת
שדה על תנאי היא, משום שסמך קניין הקרקע לאחר זמן.
נז. דיברות משה, קידושין, סימן י, ענף ג, כותב שלדעת הרמב"ם, ערב חייב גם בלי הנאת
האמון, שהרי לא הזכיר אותה הרמב"ם בהלכות מלווה ולווה, פרק כה, אף על פי שהזכיר שם
לגבי ערב לבית דין, שהוא חייב משום הנאתו מבית הדין; ועוד, שבהלכות מכירה, יא, טו, למד
מערב, שכל התחייבות תופסת, אף על פי שבהתחייבות רגילה אין הנאת האמון. אלא, לדעת
הרמב"ם, אין הלכה כרב אשי, שאמר שנחוצה הנאת האמון כנגד האסמכתא, כי הסוגיה בב"ב
קעו ע"ב חולקת עליו, שהרי שם נאמר שקניין מועיל לאחר מתן מעות, ואילו הייתה זו
אסמכתא, לא היה קניין מועיל (בסעיף 3, פרק ד, 1, נביא תירוצים לקושי זה); והוא פסק
כסוגיה שם (כי הוא סתמא דגמרא), ולכן היה יכול לפסוק שקניין מועיל לאחר מתן מעות - כי
אין אסמכתא, כי חיוב ערב נלמד מהפסוקים; ולכן אין צורך בהנאת האמון (לפי זה צריך
לומר, שהנימוק לצורך בקניין בערבות שאחר מתן מעות, הוא משום שערבות יהודה הייתה
ערבות בשעת מתן מעות; יצוין שהסבר דומה מצוי בחידושי העילוי ממייצ'יט - ראה לעיל אות
מח). בענף ד, הוא מסביר, שהסוגיה בדף קעו ע"ב (שפסק הרמב"ם כמוה), סבורה, שאין לומר
שערב חייב מחמת הנאת האמון, משום שנראה לה שאין לערב הנאה מן האמון, שמא לא
האמין לו הנושה יותר מלסתם אדם המוחזק בכשרות, ושמא נתן את ההלוואה לא מתוך אמון
בו אלא מתוך רצון לקיים מצוות [441]הלוואה; ורק ערב לבית דין נהנה מן האמון שנותן בו בית
הדין, כי אילולא היה בית הדין בטוח שהוא אדם נאמן, לא היה נמנע על פיו מלגבות, משום
שהיה חושש מהטרחת בית הדין פעם שנייה. הוא כותב (קצת שונה מבענף ג), שבערב יש
אסמכתא, ומכל מקום חידוש הדין של ערבות (הנלמד מהפסוק) מלמד שכיוון שהוציא על פיו,
האסמכתא בטלה; והקניין מועיל (אחר מתן מעות, אף על פי שאז לא הוציא על פיו), כי אין זו
אסמכתא גמורה. וכן בדיברות משה, ב"מ, חלק ב, עמ' תקב, כותב שבערב החיוב הוא כי
הנושה הוציא כסף על פיו, והנאת האמון נחוצה רק כדי שלא תהיה אסמכתא; וכותב שבערב
אפשר לראות את מה שקיבל החייב, כאילו הערב עצמו קיבל. וכן דיברות משה, ב"ק, סימן כו,
ענף ב, כותב שחיוב ערב הוא משום שהנושה הוציא כסף על פיו, ולא משום הנאת האמון,
לדעת נימוקי יוסף, שלא הזכיר את הנאת האמון, וכן לדעת הרמב"ם והשולחן ערוך, שהזכירו
את ההנאה רק בערב לבית דין (אבל הוא מעיר שהטור נקט את הנאת האמון גם בערב בשעת
מתן מעות). הוא מבאר שהרמב"ם והנימוקי יוסף סוברים, שהפסוק מלמד שהוצאת כסף על
פיו מחייבתו, וזה לא מצד שקיבל על עצמו חיוב, שהרי אלו דברים בעלמא, ואם כן אין צורך
בסברת רב אשי, ולפי זה, אמימר ורב אשי דיברו בערבות אחר מתן מעות, שעליה אין פסוק,
וחייב מחמת הנאת האמון, אלא שצריך קניין כי ההנאה קטנה ומועילה רק לסלק דין
אסמכתא.
נח. אבן האזל, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ו, כותב שלדעת הרמב"ם חיוב ערב הוא
משום שהוציא הנושה כסף על פיו, ובכך הוא גומר בדעתו להתחייב, ולא משום הנאת האמון
(שכך הסביר מגיד משנה, שם, בדעת הרמב"ם); וראיה לדבר מן העובדה שהרמב"ם הזכיר
הנאת האמון דווקא בערב לבית דין ולא בערב רגיל; והוא גורס בב"ב קעו ע"ב: "בההיא הנאה
דקמהימן ליה בית דין" (גרסה המובאת בדקדוקי סופרים שם), ולא כגרסתנו שחסרה בה מלת
"בית דין", שלפי גרסתנו זהו נימוק גם על ערב לבית דין וגם על ערב בשעת מתן מעות, מה
שאינו כן לגרסת הרמב"ם. ר"י טפלין, "בדין ערב", מישרים ב (חשוון תשכ"ט), עמ' עה, הסביר
שהסוגיה בדף קעו ע"ב חולקת על רב אשי, המבסס את חיוב ערב על הנאת האמון, והרמב"ם
פסק שלא כרב אשי (כהסבר העילוי ממייצ'יט ודיברות משה הנ"ל). ר"י טפלין מסביר, שרב
אשי סובר, שחיוב ערב הוא משום תמורה, והסוגיה בב"ב קעו ע"ב סוברת, שחיובו הוא משום
שרואים כאילו הערב מקבל את הכסף לידו (ראה במילואים להערה 12, אות כד) ולכן אין זו
אסמכתא, ואין צורך בהנאת האמון. אולם פרי אליהו, חלק א, סימן לט, אות ו, כותב
שלרמב"ם ערב חייב משום הנאת האמון, אלא שהזכיר את הנאת האמון רק בערב לבית דין,
משום ששם יש חידוש: ששם חייב אפילו אחר מתן מעות; אבל פרי אליהו אינו מתלבט בין
הנאת האמון לבין חיוב מחמת שהוציא הנושה על פיו, אלא בין הנאת האמון לבין חיוב על פי
הפסוק - ראה אות נב3.
נט. להלן פרשנים אחדים שהזכירו את העיקרון שערב חייב מחמת הנאת האמון: חידושי
הרמב"ן, כתובות קא ע"ב, וב"ב מד ע"א (הובא בנימוקי יוסף, ב"ב כד ע"א, בדפי הרי"ף);
המאירי, כתובות קא ע"ב; שו"ת מהרי"ק, שורש קפא, ושו"ת מהרי"ק החדשים, סימן כז
(לדחות מי שטעה וחשב, שאין אסמכתא בערבות); ספר העיטור, מאמר שני, קניין, ליד אות
עב, ו-תנאי, יא (לט ע"א); תשובות חכמי פרובינציא, חו"מ, סימנים טו ו-יט; חידושי הרשב"א,
המובא בשיטה מקובצת, ב"מ צד ע"א ("שההנה לאחר על פיו"); חידושי הריטב"א, שבועות מ
ע"ב (ד"ה שותפי), הובא בשמרו משפט, על חוקות הדיינים, סימן קז (עמ' יט); ר"ן על הרי"ף,
כתובות סא ע"א (בדפי הרי"ף, ד"ה ואי דלא); סמ"ג, עשה צד (קעט ע"ד); אור זרוע, ב"ב, סימן
רמד; חוקות הדיינים, סימן קסא (ד"ה ואם יש - שערב משעבד את עצמו, כיון שהנושה מאמין
לו); שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (מהדורת בלוך), שער ב, סימן פד (עמ' 191); שו"ת שער שלמה,
סימן קלב (קז ע"ד); ויקרא יהושע, דרוש טז; שו"ת טעם ברוך, סימן צב; ערך שי, ב"מ טז;
שו"ת אמרי יושר, חלק ב, סימן נה; שו"ת שואל ומשיב, מהדורא א, חלק א, סימן קסג (ד"ה
והנה בדבר); ביאור הגר"א, חו"מ, רט, ס"ק לב; דרישה, חו"מ, רצא, סעיפים ב ו-כח; חלקת
יואב, חו"מ, סימן כא; חידושי מהרי"א ציטרון, עמ' עט (מתוך התביעה המוסרית שיש לנושה
על הערב); דיני הממונות בתלמוד (אלבק), עמודים 329 ו-584.
ס. שו"ת בית אפרים, חו"מ, סימן ט (ד"ה ולפמ"ש), מסביר שהנאת האמון אינה מן העובדה
שהנושה מאמין לערב שלא יכפור, אלא מן העובדה שהוא מאמין לו שלא יבריח את נכסיו
ממנו. לפי דבריו מוסבר מדוע גם בערבות בשטר יש הנאת האמון, אף על פי שלכאורה אין
בכך הנאה, שהרי ברור שמאמין לו, שהלא אינו יכול לכפור - אלא, הערב נהנה מן העובדה
שמאמין לו שלא יבריח את נכסיו.
סא. יצוין שהגמרא מדברת על הנאתו מן העובדה שהנושה מאמינו, ולא על הנאתו מן העובדה
שהוא מתפרסם כאדם נאמן, כדברי הגמרא בב"מ צד ע"א על הנאה דומה, וזאת משום ש"מי
שלווה, לווה בצינעא" (ב"ב מב ע"א; אך הסבר זה אינו טוב לגבי ערבות על חוב מסוג אחר,
שאינו הלוואה). מכאן קצת ראיה לחזון איש וקהילות יעקב (הערה 12), הסוברים שאין זו
הנאה ממש, אלא עצם העובדה שהוא מוציא על פיו מחייבתו, ולכן אין זה עניין לפרסומו
כאדם נאמן. אך רש"ק בן משה, "לסיום מסכת בבא בתרא", שנה בשנה, תשכ"ה, עמ' 209,
הבין שההנאה כאן היא ממה שהוא מתפרסם בין אנשים כאדם נאמן וזה עוזר לו בעסקיו;
וזאת בניגוד להנאה הרוחנית שיש לערב המציל את חברו החנוק (שם עמ' 211) שיש
האומרים שאינה מחייבת (ראה סעיף 1(ב), פרק ו, 2, הערה 105, ומילואים שם).
סב. ב' ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 188, מביא את הרשב"ם, שהסביר שמחמת הנאת האמון יש
לערב גמירת דעת, וזה דוחה את האסמכתא. בהערה 6, הוא מקשה עליו, הלא אילו ידע הערב
שאין החייב עתיד לפרוע, לא היה מסכים לערוב, אפילו תמורת הנאת האמון (יש להשיב על
כך, שאנו מסתכלים על שעת ההתחייבות, ואז הסיכון שיצטרך הערב לשלם היה שקול להנאה
שנהנה מן האמון). הוא מעיר, שלשיטת הגאונים, שהטעם לפסול אסמכתא אינו משום חוסר
גמירת דעת, אלא משום שזהו חיוב עתידי (בספרו הוא מברר שיטה זו באריכות), אי אפשר
להסביר כהסבר הרשב"ם.
סג. רי"ב וכטפוגל, "הנאה בקניינים", בית יצחק ה (תשט"ז), עמ' 88, כותב שהנאת האמון
אינה מחייבת בתור שוה כסף, אלא היא מחייבת כהגשמת רצון, ולכן אין צורך שתהיה שווה
פרוטה, ובאה במקום מעשה קניין, כי מעשה קניין נחוץ רק משום שמן הסתם אין אנשים
סומכים בדעתם על דברים בעלמא, ובמעשה הקניין מתגשם רצונו. זה בניגוד לשיטת
התמורה, לפיה ההנאה מחייבת בתור שווה פרוטה (ראה ליד ציון הערה 9).
להערה 4
ב. כדעת הרמב"ם תהיה גם הבנת שו"ע, חו"מ, מ, א, ביסוד חיוב ערב, שהרי הוא מעתיק את
דברי הרמב"ם שהזכרנו.
ג. מנחת יהודה (ליפקוביץ), קידושין ז ע"א, כותב שהרשב"א (וכן שאר הראשונים בכתובות
קב ע"א), הסובר שאין התחייבות מועילה בלי קניין ובלי שטר, לא היה יכול לומר כרמב"ם,
שערב חייב מטעם התחייבות, כי להתחייבות צריך קניין, ולכן פירש שחיוב ערב הוא על ידי
הנאת האמון; ולא היה נראה לרשב"א לומר (כרמב"ם), שבאמת ערבות היא התחייבות,
וללמוד מערב שאפשר להתחייב בלי קניין, כי לדעתו ערב יוצא דופן, משום שיש בו הנאת
האמון (לזאת רמז גם ערך שי). בדומה יש להעיר, שלפי קצות החושן וכסף משנה שכתבו
שהרמב"ם עצמו מצריך קניין בהתחייבות, אי אפשר לומר שלדעת הרמב"ם ערבות היא משום
התחייבות. הם יוכלו לומר כך רק על פי דרכו של קהילות יעקב, שם, אות ב: הוא כותב שגם
חידושי הריטב"א, קידושין ז ע"א, סובר כרמב"ם, ומה שהוא כותב שם, שערב מתחייב
בהנאתו מן העובדה שה לווה הנושה על אמונתו, והנאה היא ככסף - כוונתו להסביר בזה איך
ערב יכול להתחייב התחייבות עצמית בלי קניין, לפי מה שהוכיחו הראשונים על כתובות קב
ע"א, שדרוש קניין כדי להתחייב כך. ההסבר הוא, שהנאת האמון משמשת כמעשה קניין,
כיוון שהנאה היא ככסף (הוא מעיר עוד, כמו ערך שי, שהרמב"ם אינו מצריך קניין
בהתחייבות עצמית).
ד. גם לפי התפיסות האחרות שנביא בהמשך הפרק, נחוצה התחייבות, שאם לא כן יכול נושה
לבוא לכל אדם שירצה, ויאמר לו: "כשהלוויתי לפלוני, סמכתי עליך", והלה יהיה חייב
בערבות כתמורה, או כשליחות, או כגרימת נזק. כך, טבעת החושן, קכא (ד"ה המורם), מסביר
שאם לא רצה לחייב את עצמו, הוא פטור גם אם הוציא חברו על פיו, כי אז לא "גמר ומשעבד
נפשיה", ואין אומרים שיהיה חייב גם אז, לפי הטעם שערב חייב כי הוציא הלה על פיו.
ה. רנ"א רבינוביץ, "בעניין ערב", הפרדס מד (תש"ל), חוב' ה, עמ' 23, הקשה, איך למד
הרמב"ם מערב, שאדם יכול לחייב את עצמו במה שאינו חייב, הרי בערב יש הנאת האמון?
הוא מסביר על פי מה שכתב (ראה במילואים להערה 2, אות נו), שהנאת האמון באה להוכיח
רק שהערב מוכן להתחייב עכשו, אבל עצם יכלתו לחייב את עצמו במה שאינו חייב, אינה
מחמת הנאת האמון (אלא זה חידוש של התורה, ונלמד מערבותו של יהודה); ולכן אפשר
ללמוד משם, שמי שמחייב את עצמו, חייב, כי לגביו אין להסתפק אם ברצונו להתחייב עכשו,
כי העובדה שהתעורר עכשו להתחייב מראה שברצונו להתחייב עכשו, מה שאין ניתן לומר כן
בערב, משום שייתכן שהסיבה שהביע עכשו נכונות לערוב היא רק משום שהחייב ביקש זאת
ממנו; ולכן בהתחייבות רגילה די באיזו הוכחה על עצם רצונו להתחייב - כגון שיאמר: "אתם
עדי", וכדומה, ואילו בערב אין זה מועיל (כפי שכותב הר"ן על הרי"ף, כתובות סא ע"א, בדפי
הרי"ף), כי ערבות דומה לאסמכתא.
ו. יד דוד, חלק א, דף קג ע"ג, כותב שחיוב ערב הוא משום ש"אנן סהדי", שכיוון שהנושה
מאמין לו, ונותן לחייב על פי ציוויו, הוא רוצה לחייב את עצמו בלב שלם; והרי כדי שיתחייב
אדם בדבר, די שיהיה ברור לנו לגמרי שזה רצונו (כהבנה שזו התחייבות). וכן בדף קו ע"ד,
הוא מסביר, שהסיבה לחיוב ערב היא, שכיוון שנהנה מן העובדה שהנושה מוציא כסף על פיו,
הוא מתכוון בלב שלם להתחייב באותו סכום כאילו קיבלו בעצמו, שהרי די שיהיה ברור
לנושה שהוא רוצה להתחייב, ולכן הוא חייב באותו סכום שהוציא הלה, אף על פי שהנאתו מן
האמון שווה פחות מפרוטה, כגון שהוציא רק פרוטה, כי הוא מוכן לחייב את עצמו בכל מה
שחברו מפסיד בגללו. וכן בחלק ב, דף צו ע"א, הוא כותב, שערב בשעת מתן מעות חייב, משום
שאומדים את דעתו, שגמר בלב שלם להתחייב, כיוון שיש לו הנאת האמון. בדף צז ע"ג, הוא
מסביר, שאומדים את דעתו, שהוא מחייב את עצמו מיד בלב שלם, לשלם כשלא יפרע החייב,
כי חברו מאמין בו (הוא כתב "מיד", כי אם לא כן זו אסמכתא; בסעיף 8, פרק ד, 4, ובסעיף
15, פרק ב, נדון בשאלה, מתי חל חיוב ערב).
ז. שו"ת ראשי בשמים, חו"מ, סימן צה, אות ז, מסביר שדעת הרמב"ם היא, שחיוב ערב הוא
התחייבות, וההנאה באה רק להוציא מדין אסמכתא, להראות שגמר בדעתו להתחייב חיוב
גמור; וכן משמע מלשון הגמרא, "גמר ומשעבד", שזו התחייבות. באות ח הוא כותב,
שלרשב"ם שפירש שזה מטעם שליחות (ראה הערה 12), אין זו התחייבות; ונפקא מינה
ביניהם, אם אפשר ללמוד מכאן שיוכל אדם להתחייב התחייבות עצמית תמורת שכר. אבל
הוא כותב, שנראה שגם לרשב"ם זה יועיל.
ח. מחנה אפרים כותב, שמסוגיית הגמרא משמע קצת כרמב"ם, שהנאת האמון מטרתה רק
להסיר את האסמכתא.
ט. טבעת החושן, עז, א, כותב שלרמב"ם, שהנאת האמון באה רק לדחות את האסמכתא, אין
דרושה לכך הנאה חשובה (הוא מוצא לכך נפקא מינה - עיין שם).
י. ב"ח, חו"מ, קכט, ג; שו"ת מהר"י הלוי, סימן ו; ש"ך, חו"מ, מ, ס"ק ז; שו"ת עבודת הגרשוני,
סימן קיז; שי למורא, קכט, ג (קיג ע"א); שו"ת ראשי בשמים, חו"מ, סימן צה, אות ז; שו"ת
חוות יאיר, סימן קכח (מובא בשו"ת גור אריה יהודה, חו"מ, סימן קכ); שו"ת נחפה בכסף,
חו"מ, סימן יז; מגדל חננאל, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כו, א; ושו"ת מטה יוסף, חלק
ב, חו"מ, סימן ג, הסבירו שהרמב"ם מתכוון ללמוד מערב להתחייבות. אך פרישה, חו"מ, מ, ד,
וסמ"ע, מ, ס"ק ב, וש"ך, חו"מ, מ, ס"ק ו, פירשו אותו בדרך אחרת - עיין שם. דיברות משה,
גיטין, סימן יט, ענף ג, מבאר שהרמב"ם מוכיח שהתחייבות מועילה, מהדין שקניין מועיל
בערב אחר מתן מעות, והרי התחייבות היא מטבע ומטבע אינו נקנה בחליפין (שסתם קניין
הוא קניין סודר), אלא, ההסבר הוא (ראה בשמו, במילואים לסעיף 3, פרק ד), שבעצם כל
התחייבות תופסת בלי קניין, ורק בערב שיש בו בעיה של אסמכתא, הקניין נחוץ להסיר את
האסמכתא - ומכאן שהתחייבות אינה זקוקה לקניין. עיין גם בענף ד, ששם הוא מבאר בדרך
אחרת את הוכחת הרמב"ם, לפי קצות החושן, מ, ס"ק א, הסובר שהרמב"ם מחייב
בהתחייבות מטעם אודיתא (שלפיו לכאורה אין לדמות התחייבות לערבות, שהיא חוב חדש
ולא הודאה, וכפי שהעיר גם א' ורהפטיג, "התוקף המשפטי של הסתמכות על דיבור", מחקרי
משפט ב, תשמ"ב, עמ' 57, הערה 82).
יא. יש לשאול, מניין לרמב"ם שיסוד חיוב הערב הוא התחייבות עצמית, עד שהוא לומד מכאן
שכל מתחייב התחייבות [443]עצמית חייב? הלא ייתכן שיסוד חיוב הערב הוא כאחת השיטות
האחרות שנביא? אבן האזל, שם, מסביר, שלא היה נראה לרמב"ם לומר שהחיוב הוא בגלל
הנאתו מנאמנותו, כיוון שההנאה אינה שקולה כנגד כל סכום החוב (על קושי זה נשיב בפסקה
3). עוד יש להסביר, שאילו חיוב הערב היה מבוסס על אחד מן היסודות האחרים, לא היה
צריך לכך פסוק, כיוון שאלו הם עקרונות משפטיים מוכרים (ולא היה נראה לרמב"ם לומר,
שהפסוק הוא רק אסמכתא). חזון איש, חו"מ, ליקוטים, סימן יז, ס"ק א, וקהילות יעקב, שם,
אות ו, הוכיחו שערבות היא התחייבות, שהלא אמימר בוודאי מבין שערבות היא התחייבות,
שאם לא כן לא היה מקום לפסלה מטעם אסמכתא, ועוד, כיוון שאמימר לא סבר את סברת
הנאת האמון, הוא בוודאי אינו סובר כאחת משאר השיטות, שלפיהן החיוב מבוסס על הנאת
האמון. טבעת החושן, קכא (ד"ה והא), מסביר שהרמב"ם סבר שאין לומר שההנאה מחייבת
כתמורה, כי אדם אינו רוצה להתחייב מנה תמורת הנאה של פרוטה, אלא אם כן הוא אומר
זאת במפורש (וכאן אף על פי שהוא אומר בכמה הוא רוצה להתחייב, הוא לא אומר שהוא
מודע לעובדה שהתמורה קטנה).
יב. קונטרסי שיעורים, קידושין, סימן ח, אות ו, כותב שמה שכתב הרמב"ם שלומדים מערב
לשאר התחייבויות, הוא רק לעניין האפשרות להתחייב במה שהאדם אינו חייב, ולא לעניין
האפשרות להתחייב בלי קניין, כי את זה אי אפשר ללמוד מערב, כיוון שיש בו גורם מיוחד
המחייב (ראה בשמו במילואים להערה 12).
יג. מנחת יהודה (ליפקוביץ), קידושין ז ע"א, מסביר שהרמב"ם למד מערבות שבכל התחייבות
אחרת אין צורך בקניין, ואף על פי שרק בערבות יש הנאת האמון, עיקר החיוב בערב הוא
מפסוק, והנאת האמון באה רק לדחות את האסמכתא (ראה בשמו במילואים להערה 2, אות
מט), ולכן יש ללמוד משם, שהתחייבות אחרת מועילה, אם אין אסמכתא, גם אם אין הנאת
האמון. הוא כותב שלכך התכוון ביאור הגר"א, חו"מ, מ, ס"ק ב. אבל הוא מסיים שעדיין
קשה, שיש לדחות את לימודו של הרמב"ם כך: אולי דווקא ערב חייב כי הנושה מוציא כסף
על פיו (והחידוש של הפסוק הוא מחמת הוצאה זו), מה שאינו קיים בהתחייבות אחרת.
יד. כתונת פסים, על נימוקי יוסף, ב"ב פא ע"א (בדפי הרי"ף, ד"ה אמר רב הונא), מקשה על
שיטת הרמב"ם: נכון שמן הגמרא משמע, שרב אשי לא בא לנמק את חיוב הערב (ורק בא
להסביר מה דוחה את האסמכתא), אך מכל מקום הרי הסברה שהוא אומר יש בה כדי לחייב
ערב בדברים בלבד, גם בלי קניין, ואם כן, מדוע לא יפרש שזה הטעם לחיוב ערב? והוא
מוכיח שיש בהנאה זו כדי לחייב באמירת המתחייב בלבד, מן הגמרא בב"מ צד ע"א, האומרת
ששומר חינם יכול לקבל על עצמו התחייבות להיות כשואל (אשר אחריותו מקיפה יותר)
במלים בלבד, משום שנהנה מן העובדה שמתפרסם על ידי זה כאדם נאמן. הוא מתרץ,
שדווקא שם יש בכוח ההנאה לחייבו, כי גם באותם מקרים ששומר חינם פטור מלשלם
(ושואל חייב), עליו להישבע, ולכן ההנאה יכולה לחייבו (לשלם) בלי קניין; ואילו ערב, במצבו
המקורי הוא פטור לגמרי, ולכן כדי לחייבו (בלי קניין) אין די בהנאה זו (הוא מוסיף,
שהסוברים שההנאה היא היסוד לחיוב הערב, אינם מסכימים להבחנה זו). עוד יש לעשות
הבחנה בין ערב לשומר, שבשומר ההנאה גדולה יותר, שהוא מתפרסם כאדם נאמן, כלשון
הגמרא שם, ואילו לגבי הערב אין הגמרא אומרת, שהוא מתפרסם כאדם נאמן (וראה
במילואים להערה 2, אות סא, בשם רש"ק בן משה).
טו. ב' ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 189, הסביר ששיטת הרמב"ם, כמתברר מדבריו בהלכות
מכירה, היא, שאין אסמכתא בערבות, אלא היא התחייבות בלי תנאי, ולכן היא בגדר מתנה;
היא התחייבות מעכשו, שעצם יצירתה אינו תלוי בתנאי, אלא שמימושה מותנה באי פירעון
החייב; הוא נכנס מיד למעמד של ערב, מעמד שפירושו להיות תחליף לחיוב העיקרי; הוא
אמנם אינו מתחייב לשלם עדיין, אבל הוא הופך את עצמו לערב מיד; והנאת האמון היא
שגורמת לערב להסכים להתחייב מיד בלא תנאי ולהיות במעמד של ערב; וכך מתפרש לשון
"גמר ומשעבד נפשיה", שהוא משועבד מיד בלי תנאי. ובעמ' 190 הוא כותב, שזאת כוונת ספר
הערבות והקבלנות, האומר שהדיבור "הלווהו ואני ערב" מקנה לו את השם "ערב", ומן השם
"ערב" נובעות התוצאות של דיני ערבות. והוא משווה זאת לקניין "מעכשו": הוא משעבד את
עצמו מעכשו להיות ערב, ומכוח שעבוד זה הוא חייב לשלם. הוא מבאר, שאין זו הבטחה
לשלם (שהרי הבטחה כזאת הייתה פסולה מטעם אסמכתא, שפירושו חיוב עתידי, לשיטת
הגאונים), אלא יש כאן הסכם היוצר את מעמד הערבות. ושוב, בעמ' 267, הוא מסביר, שיכול
לקבל על עצמו להיות במעמד של ערב, ותוכן התחייבות זו הוא, שנכסיו יהיו עומדים לגבייה,
אם לא יפרע החייב (כלומר, החיוב אינו מותנה, ורק מימוש השעבוד מותנה). וכן בעמ' 194,
הערה 30, הוא מדגיש, שלפי הרמב"ם, מחמת הנאת האמון אין אסמכתא כלל. ושוב בעמ'
207 הוא כותב, שמהות חיוב הערב היא, שנכסיו משתעבדים (כלומר: מיד), אלא שסדר
הגבייה הוא, שנכסי החייב קודמים (כנראה בא ליישב את האמור לעיל, שחיוב הערב הוא
מיידי ולא עתידי: שקדימת החייב היא רק דין בסדר הגבייה, ולא תנאי בחלות חיוב הערב).
בעמ' 213 הוא מסביר, שאף על פי שלדעת הרמב"ם, בקידושין "מדין ערב", הנאת האמון
משמשת ככסף, כלשונו בהלכות אישות, יז, ט (ראה סעיף 2, פרק ד, 2), מכל מקום, בערבות
רגילה תפקיד הנאת האמון שונה: לגרום שיסכים הערב להתחייב מיד ולשעבד את נכסיו בלי
תנאי. בעמ' 214 הוא מביא ראיה להבנת הרמב"ם, ש"בההיא הנאה" פירושו בגלל אותה
הנאה, שבגללה הוא מסכים להתחייב, ולא כריטב"א שפירש, בתמורה לאותה הנאה. ראייתו
היא, שבגיטין דף לה ע"א, ודף נב ע"ב, מצאנו את לשון "בההיא הנאה", ושם אי אפשר לפרשו
כתמורה, שהרי אין מדובר שם בנתינת תוקף לעסקה.
טז. דיברות משה, ב"מ, חלק ב, עמ' תפז, כותב שלפי שיטת הרמב"ם, יהיה מותר להיות ערב
לנכרי בעד ישראל בהלוואת ריבית (ראה בשמו במילואים להערה 12, שלהבנה אחרת בחיוב
ערב, אסור לערוב כך), אלא אם כן בדיני הנכרים דין ערב סתם כדין ערב שלוף דוץ, שאז הרי
זה כאילו לווה מן הנכרי וה לווה לישראל בריבית.
להערה 6
להערה 7
להערה 8
ב. לפי ההבנות שבפסקאות 5-3, צריך לומר, שמה שהגמרא אומרת שערבות היא אסמכתא,
היה רק בהווה אמינא, שאז הבינה שערבות היא התחייבות, אבל רב אשי חידש, שחיוב ערב
הוא מצד תמורה או שליחות או נזק, ולכן אין כאן עניין של אסמכתא, השייך רק בהתחייבות.
ג. שופרא דשטרא, שער ח, פרק טו, מסביר בדעת הר"ן, שערב מתחייב בתשלומין בתמורה
להנאה שנהנה, כאילו נתן לו הנושה ממון; ואף על פי שההנאה אינה שווה לכל הסכום
שהוציא, מכל מקום על ידי קבלת סכום קטן הוא מחייב את עצמו בתשלומי סכום גדול (הוא
משלב את הטעם של תמורה בטעם של התחייבות; אבל הסברו קשה, כי לפי הסברו, יוכל ערב
להתחייב גם על סכום יותר גדול מן הסכום שהוציא הנושה, ובסעיף 1(ב), פרק ו, 4, נראה
שאין זה כך). אבל אחר כך הוא כותב, שלדעת הרמב"ן והר"ן, חיוב ערב הוא התחייבות,
שהנאת האמון אינה כסף, אלא שבגלל אותה הנאה הוא משעבד את עצמו ומתחייב.
ד. בספר משפט הערבות, פרק א, אות ב, לומד מדברי המקנה, המשווה את ההנאה לכסף,
שערב אחר מתן מעות מתחייב בלי קניין אם הוא מקבל כסף (ראה סעיף 3, פרק ד, 3 (ז)).
ה. חידושים וביאורים (גריינימן), ב"ב, סימן יג, אות ל, כותב שהנאת האמון היא כמו קניין
חליפין, שכמו שמתחייב על ידי קבלת סודר, כך הוא מתחייב כשנהנה הנאה זו (כהבנה שזו
תמורה).
ו. הישג יד, קידושין, פרק א, סימן כא, מעיר שהנאה זו חזקה יותר מכסף, כי תמורת כסף
אדם יכול להתחייב רק באותו סכום, ואילו כאן תמורת ההנאה הערב מחייב את עצמו לכל
סכום שהוא (אבל המקנה שם כתב שזה מועיל כמו שאדם יכול לקנות שדה גדולה בפרוטה),
אף על פי שגם ההנאה היא רק כסף; והסיבה לכך היא, שתמורת ההנאה הוא מחייב את עצמו
כאילו קיבל את כל הסכום שהוציא הנושה; ואף על פי שהוא לא היה נותן לאחר אפילו פרוטה
כדי שידבר האחר עם הנושה שיתן על פיו, מכל מקום אין זה מפחית מחשיבות ההנאה שיש
לו, כשהוא עושה על פיו.
ז. קהילות יעקב, קידושין, סימן י, אות ב, מקשה על שיטה זו, הרי הערב לא התכוון לקנות
הנאה זו בממון, ורק התכוון לקבל על עצמו אחריות על החוב? הוא מקשה עוד, מדוע יש
לערב זכות חזרה על החייב לשיטה זו? הרי הערב לא שילם את חובו של החייב, אלא שילם
תמורת הנאתו שלו? על קושייתו השנייה הוא משיב, שהערב זכאי לחזור על החייב, כי רואים
כאילו אמר במפורש, שבדעתו להיות חייב רק בתנאי שיוכל לחזור עליו.
ח. חידושי העילוי ממייצ'יט, סימן ז, כותב שלא ייתכן שחיוב ערב (בשעת מתן מעות) הוא
משום שכיוון שהוציא הנושה כסף על פיו, הוא נהנה כאילו נתנו לו, שהרי בקידושין ז ע"א
נאמר: "ערב לא מטי ליה הנאה"; ועוד, אילו הייתה לו הנאה מן [445]האמון, לא הייתה הגמרא
בקידושין צריכה ללמוד לעניין קידושין מחיוב ערב, שהרי פשוט שיש לאשה הנאה, כשהלה
מוציא על פיה (ראה סעיף 2, פרק ד, 2, ובמילואים להערה 113, אות ו); ועוד, שאם כן, אם
נותן דבר ששווה למקבל פרוטה ושווה לאשה פחות מפרוטה, לא תהיה מקודשת, כי נהנתה
פחות מפרוטה, והדין אינו כן.
ט. משאת משה, קידושין, סימן טו (ד"ה והא), מסביר את הדעה האומרת שקידושין מדין ערב
מועילים משום שרואים כאילו קיבלה האשה את הכסף (ראה סעיף 2, פרק ד, 2), שדעה זו
סבורה שאין לומר שערב מתחייב בתמורה להנאת האמון, משום שהיא סבורה שההנאה
פחותה משווה פרוטה, ולכן אינה יכולה לחייב כתמורה - ככסף, ורק יכולה להועיל לגרום לו
גמירת דעת, שלא נאמר שזאת אסמכתא.
י. מאורות נתן, סימן פא, אות ט, מסביר שמחייבים ערב (על ידי התמורה), כי אומדים את
דעתו, שכשרואה שהלה מאמין לו ומסתכן בהפסד כספו, הוא מוכן לערוב בכל לבו, כדי שלא
יהיה הפסד לכספו. ועדיין זה שונה משיטת הרמב"ם שזו התחייבות, שאינה מתוך אומדן דעת
שהוא מוכן להתחייב בתמורה, אלא זה מכוח מה שהביע נכונות להתחייב.
יא. להלן כמה פרשנים שלשונם נוטה יותר לשיטה זו שההנאה היא לתמורה, אך לא כתבו
זאת במפורש: תשובות הרמב"ן (מהדורת שאוועל), סימן סד, הובא בספר התרומות, שער סד,
חלק א, אות ב (שההנאה היא כמו קניין, ובקרקעות קנו ובמעות נתחייבו זה לזה); עיני דוד,
על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ו (דף סה ע"א, שההנאה נחשבת כממון, שהרי מצינו
שאשה מתקדשת בה); נחל יצחק, מ, ענף ב וענף ט (שההנאה היא כסף, ולכן יכול להתחייב, כי
התחייבות על ידי כסף מועילה; ובענף ז, כתב שמוכח מכאן, שגם התחייבות מותנית תופסת
על ידי כסף).
יב. חזון איש (הערה 12) כתב, שאין הרשב"א סובר שחיוב ערב משום תמורה, אלא הרשב"א
מתכוון לומר, שכיוון שיש לערב הנאה מן העובדה שהנושה מוציא על פיו, ונמצא שהערב
משתמש בכסף, הוא חייב (שזו היא שיטת חזון איש, שנביא ליד ציון הערה 12). הוא כותב,
שזאת היא גם כוונת הריטב"א (שלא כמחנה אפרים שהסביר את הריטב"א כפי שהבאנו
בפנים); אולם קהילות יעקב כתב, שהריטב"א סובר כרמב"ם (ראה במילואים להערה 4, אות
ג).
להערה 9
ב. ההסבר שניתן בפנים, שאף על פי שההנאה פחותה מסכום החוב, הרי זה שקול, כי הסיכוי
שיצטרך לשלם אינו סיכוי של מאה אחוז, אינו הסבר טוב לקבלן, שהוא חייב לשלם בכל
מקרה; אולם בקבלן אין צורך בהנאת האמון, כי אין בו אסמכתא (ראה סעיף 8, פרק ג, 1).
להערה 11
ב. שו"ת מהרי"ק החדשים, סימן כז, כותב על סמך הרשב"ם, שערב מתחייב, כי זה כאילו ה
לווה הנושה לערב עצמו, והוא עושה את שליחותו. לא ברור אם כוונתו לומר שהערב עושה את
שליחות הנושה, או שהנושה עושה את שליחות הערב.
ג. קצות החושן מסביר את דעת הרשב"ם כך: "משום שהמלווה נותן על פי שליחות דידיה, גמר
ומשעבד נפשיה בההיא הנאה" (דומה להסבר מאורות נתן). גם ערוך השולחן כותב רק שזו
"כעין שליחות".
ד. טבעת החושן, קכט (ד"ה ואפ"ל), מסביר שקצות החושן סובר, שההנאה מבטלת את
האסמכתא, וכיוון שהוציא על פיו, הרי זה כאילו [446]קיבל הערב. זאת, משום שיש לו הנאה מן
העובדה שהוא נותן על פי שליחותו, כי הוא רוצה בשליחות, ולכן רואים את ההוצאה כאילו
נתן את הכסף לערב. הוא כותב (בד"ה והנה אי), שבעצם קצות החושן סובר כרמב"ם, שחיוב
ערב הוא במה שמחייב את עצמו, אלא שנחוצה הנאת האמון כדי לבטל את האסמכתא, והנאה
זו באה על ידי שעושה את שליחותו.
ה. מאורות נתן, סימן פא, אות ט, מסביר שכוונת הרשב"ם היא, שבהנאת האמון,נעשה הנושה
כמו שלוחו, והוא (הערב) כלווה מן הנושה, ומחזיר את הכסף לנושה, שיהיה שלוחו לתת את
הכסף לחייב. בזה (ובדברי ערך שי) מוסבר מדוע הזכירה הגמרא את הנאת האמון, בעוד
שהזכרה זו אינה מהות לפי ההסברים של קצות החושן, קהילות יעקב ואמרי בינה.
ה2. שיעורי ר"ש ישראלי, קידושין, עמ' 70, כותב שהרמב"ן סובר כרשב"ם - ראה בשמו
בסעיף 2, במילואים להערה 147, אות י).
ו. שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ד, חלק א, סימן מה (דף מט ע"ג), מסביר שכוונת הרשב"ם
היא, שבנתינת הנושה לחייב, הוא כאילו נתן לערב, ונטל ממנו, ונתן לחייב בשליחות הערב,
כמו שהרמ"ה (מובא בטור, אהע"ז, קכ; בשאלה אם דעת הרמ"ה מקובלת, עיין תורת גיטין,
אהע"ז, קכ, ס"ק א) אומר, שעדים שהם שליחי הבעל לכתוב גט לאשתו ולתת לה, אינם
צריכים להקנות לו את הנייר (אף על פי שצריך שהנייר יהיה שלו), משום שמאחר שהם
נותנים לה בשליחותו, באותו זמן שנותנים לאשה, הם מקנים את הנייר לבעל, כדי שיוכל
לגרש בו, וכאילו נתנו אותו לבעל, וחזר הבעל ונתן לאשה, וזכיית הבעל וגירושי האשה באים
כאחד; וכך כאן, יש לומר שכיוון שהנושה נותן בשליחות הערב, כשנותן לחייב, זה כאילו הוא
מקנה לערב, והערב הוא הנותן לחייב, וזכיית הערב וזכיית החייב באות כאחת. אך נראה
שאפשר לדחות את ההשוואה, שדווקא שם אנו אומרים כן, כי אם לא נאמר כן, הגט יהיה
פסול, אבל כאן, גם אם לא נאמר כך זו תהיה הלוואה רגילה, אך בלא ערב.
ז. ערבות על חוב שיש בו עבירה: שער משפט, קלב, ס"ק א, מבאר שהסיבה שהרשב"א
(בתשובה המובאת בבית יוסף, חו"מ, קעז, מחודש ה) פוטר את האומר לאחר: "גנוב, ואשלם
לך אם תינזק", ואינו מחייב מטעם ערבות, אף על פי שהלה גנב וניזוק לפי בקשתו, היא, כי
ערבות היא מטעם שליחות, ואין שליח לדבר עבירה (הסבר אחר לזה, נכתוב בסעיף 4,
במילואים להערה 24, אות ג). ערך שי, חו"מ, קכט, ב (הובא בשו"ת קניין תורה, חלק ב, סימן
כט), מעיר שלפי הדעה שצריך שליחות כשרה, אם נשבע שלא לערוב, ואחר כך ערב, לא יהיה
חייב (אלא אם כן לא ידע הנושה על שבועתו, שאז חייב מטעם גרמי), כי אין שליח לדבר
עבירה. בחו"מ, קלב, א, הוא כותב, שגם לפי הדעה שאין צורך בתנאי שליחות כשרה, הערב
על חוב שיש בו עבירה פטור (ובכך הוא דוחה את הראיה שהביא שער משפט, להוכיח שצריך
תנאי שליחות כשרה, מן הדין שהאומר "צא וגנוב" - פטור), כי "דברי הרב ודברי התלמיד,
דברי מי שומעים?", היינו שיטען הערב, שחשב שהנושה לא ימסור את הכסף, כי יש בכך
עבירה; ואם כן אם לא ידע הנושה על האיסור, הערב חייב למרות שאין שליחות כשרה. וראה
במילואים לסעיף 2, הערה 156.
ח. שו"ת בניין דוד, סימן כג, כותב שבדבר עבירה הערב פטור, כי יכול לומר "קים לי" כדעה
שנחוצים תנאי שליחות כשרה (מאותה סיבה הוא יפטור מספק כשקטן או נכרי הם ערבים או
נושים). הוא מביא את דברי ערך שי שהזכרנו, שאם לא ידע הנושה שזו עבירה, הערב חייב;
ומוסיף שמאותה סיבה, גם אם הערב הוא שלא ידע שזו עבירה, הוא חייב. הוא מסביר בכך
מדוע בע"ז סג ע"ב מזכירים חיוב "מדין ערב", במעסיק האומר לחנווני לתת לפועליו לאכול,
ונתן להם החנווני דבר איסור: כי המעסיק (הערב) לא ידע שהחנווני (הנושה) יתן להם דבר
איסור.
ט. טבעת החושן, קכו (ד"ה וע"כ), כותב שאף על פי שצריך שליחות כשרה, ערבות על חוב
שיש בו עבירה תופסת, כפי שמוכח מכתובות ע ע"ב, כי סוף כל סוף עשה את הפעולה על פי
ציוויו, מה שאינו כן בנכרי, שאין כאן ציווי כלל, כי אינו בן שליחות.
י. שו"ת מהרש"ם, חלק ג, סימן קצה, פוטר ערב על חוב שנעשה בערכאות בלי רשות בית דין,
על פי דברי שער משפט, הפוטר ערב על חוב שיש בו עבירה (הוא מביא את שער משפט גם
בחלק ד, סימן קי). פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה ל, כותב שאף לשער משפט,
בטלה רק ערבות על הלוואה שהיא מעשה איסור, אבל ערבות על הלוואה הניתנת למטרת
איסור, כשאין עבירה בעצם מעשה ההלוואה, לא תתבטל מחמת כן.
י2. ייתכן שאם הערב עושה קניין, הוא חייב גם בהלוואה שיש בה עבירה, שהרי רק בערבות
בלי קניין הוצרך הרשב"ם לבססה על שליחות, אבל אם יש קניין, חייב בלא זה. אבל מדברי
לחם שמים, למשנה ב"ק, ח, ז, משמע שהוא מסופק אם קניין מועיל לחייב שליח לדבר עבירה
(הוא אינו דן שם בערבות).
י3. ר"ע שטרנברג, "קידושין מדין ערב", ניצני ארץ ז (תש"ן), עמ' 96, כותב שמאחר
שהרשב"ם רואה ערב כאילו לווה מהנושה ומלווה לחייב, יהיה אסור לערוב בעד ישראל
הלווה בריבית מנכרי, משום שנמצא שהערב מלווה בריבית לחייב; ואילו לפי ההבנות
האחרות בחיוב ערב, הדבר מותר. האמת היא שהגמרא, ב"מ עא ע"ב, אוסרת זאת, בנימוק
שדרך נכרי לפנות לערב תחילה, והרי זה כאילו הערב נוטל ריבית מהלווה.
יא. עוד הסוברים שערבות היא שליחות: נתיבות המשפט, ס, ס"ק ג, כותב שהנושה עושה את
שליחותו של הערב (וראה הערה 12, בשם נתיבות המשפט). שו"ת מהריא"ז ענזיל, סימן פד,
כותב שהוא מתחייב, כי הוא עושה שליחותו. שו"ת לחם רב, סימן קעו, בסופו, מסביר
שרואים כאילו נתן הנושה לערב, כיוון שנתן הנושה לחייב בשליחותו (וכוונתו כפי שהסברנו
בפנים).
יב. בדומה כותב שו"ת אדרת אליהו (קובו), סימן יט (כו ע"ב), שערב בשעת מתן מעות
מתחייב גם בלי הנאת האמון, כי כשהוציא הנושה כסף על פיו, עשה שליחותו, "כאילו הוא
עצמו לוום". אם הדרך, על הרמב"ם, הלכות מכירה, א, ו, כותב שהרשב"ם סובר שבזה
שהנושה נותן לאחר על פי הערב, רואים כאילו הכסף בא ליד הערב (ראה בשמו בסעיף 2,
במילואים להערה 158, אות ג).
יג. שו"ת נשמת כל חי, חלק ב, חו"מ, סימן יא (ל ע"א), מבין כנראה שלרמב"ם ערבות מטעם
שליחות, שהרי הוא מוכיח (גם בשם שו"ת בריכות מים, חו"מ, סימן ס) שהרמב"ם פוטר
מתחייב בדבר שאינו קצוב אפילו על ידי שליח, מן [447]העובדה שהוא פוטר ערב בחוב שאינו
קצוב, אף על פי שערבות היא על ידי שליח (כלומר, שחיובו בא על ידי שליחות), כמו שכתב
הרשב"ם.
יד. בתשובות חכמי פרובינציא, חו"מ, סימן כה, מעלה ספק אם ערבות היא שליחות, כפי
שמשמע מן הדין שמועילים קידושין מדין ערב, דהיינו שכיוון שהוציא כסף בשליחות האשה
הרי זה כאילו נתנו לה, וכן בהלוואה, כיוון שהנושה הוציא את הכסף מידו בשליחות הערב זה
כאילו נתנו לו. הוא מוצא בכך נפקא מינה, אם יכול לחזור בו מערבותו, לבטל את השליחות
(ראה סעיף 15, במילואים להערה 48). אבל ב' ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 232, הערה 189,
הבין מן התשובה שם, שהמשיב דוחה את האפשרות שערבות מטעם שליחות.
טו. לגבי מה שהבאנו מחידושי תלמיד הרשב"א, כותב קונטרסי שיעורים, קידושין, סימן ח,
אות ד, שלדעתו החיוב הוא מגזירת הכתוב, שאין לומר שזה מטעם שליחות, שהרי אין זה
ממונו.
טז. טבעת החושן, קכו (ד"ה וע"כ), כותב שקצות החושן סובר, שדרושה שליחות כשרה, ולכן
ערב לנכרי פטור (ומסביר על פי זה את דברי קצות החושן, קכו, ס"ק טו), ושאף על פי שכתב
אמרי בינה, שאין צורך בתנאי שליחות כשרה, נראה כקצות החושן. הוא דוחה את הראיה,
ממה שמוכח בב"מ עא ע"ב, שערב לנכרי חייב, באמרו ששם מחייבים אותו משום שהוא
מחויב בדיני הנכרים.
יז. עוד נפקויות מן ההבנה שערבות היא שליחות: ערך שי, חו"מ, קכט, ג, פוסק על פי
הרשב"ם, שאם הנושה החזיר על פי הערב משכון השווה לחלק מן החוב, בערבות לאחר מתן
מעות (ראה סעיף 3, פרק ד, 2 (ב), הערה 153), הערבות חלה רק על חלק מן החוב, שכיוון
שיש שליחות רק על חלק מסכום, חייב רק על החלק (אך נראה שזה נכון רק להבנתו
הראשונה, לפני שחזר בו, ופסק בסימן קלא, יד, שאין צורך בשליחות ממש).
יח. ערך שי, גיטין נ ע"ב, כותב שלפי הרשב"ם, הסובר שערבות מטעם שליחות, אין לומר
כחידושי הרמב"ן, ב"ב מד ע"א, הכותב שערבות נכסים תופסת משום שהנושה סומך עליהם
(ודברי הרמב"ן ייתכנו רק לשיטה של תמורה).
יט. ערך שי, חו"מ, קכא, א, מסביר על פי שיטת הרשב"ם את הדין שעולה מן הסוגיה בב"מ עא
ע"ב, שנושה נכרי האומר לחייב ישראל לתת את חובו לישראל אחר, אין החייב מופטר מחובו,
ולכאורה היה צריך להיות מופטר מאחר שהנושה חייב לו ב"התחייבות מדין ערב" (ראה סעיף
2, הערה 120): ההסבר הוא, שאין אומרים כן, כי בערבות נחוצה שליחות כשרה, ונכרי אינו
בן שליחות. טבעת החושן, קכא (ד"ה ובאמת), דוחה את הסברו של ערך שי, על פי אמרי בינה
האומר, שאין צורך בשליחות כשרה.
כ. שו"ת ארץ צבי (תאומים), חו"מ, סימן יד, כותב ששיטת הרשב"ם, שערבות משום שליחות,
תיתכן דווקא כשהנושה נותן על פי הערב, ולא כשכבר הוציא; ונפקא מינה למקרה שדן בו
חזה התנופה, שנביא בסעיף 3, פרק ד, 2 (א) - ראה שם (ואולי גם למקרים האחרים שם).
כא. ערך שי, ב"ב קעד ע"א, מקשה, כיוון שלדעת הרשב"ם רואים כאילו ה לווה הנושה
בשליחות הערב, וכאילו השתמש הערב בכספו של הנושה להלוותו, מדוע אין לנושה רשות
לגבות מן הערב תחילה (וכן הקשה בספר משפט הערבות, פרק ג, אות ג)? הוא תירץ, שרואים
אותם כאילו התנו ביניהם, שרק אם לא יוכל לגבות מן החייב, ייחשב הנושה שליח הערב.
כב. לכאורה יש להקשות, לפי ההבנה שהרשב"ם מצריך שליחות כשרה, הרי כל שליחות יכול
המשלח לבטלה לאחר מכן, ומדוע ערב אינו יכול לחזור בו לאחר מתן הכסף (ראה סעיף 15,
פרק ו)? לפי מה שהסברנו בפנים, הדבר מובן, כי העניין שבשליחות כאן הוא, שאחרי שביצע
הנושה את שליחותו, מחייבים את הערב-המשלח כאילו הוא עשה את מה שעשה
הנושה-השליח, לפי הכלל "שלוחו של אדם כמותו", וברור שאי אפשר לבטל שליחות לאחר
שכבר בוצע המעשה.
כג. שו"ת דברי שלום (זינובר), חלק ב, חו"מ, סימן יג, כותב (במסקנתו) שגם לדעת קצות
החושן, שצריך שליחות ממש, ערב יכול לשלוח שליח להודיע לנושה על ערבותו, ואף על פי
שכלל הוא ש"מילי לא מימסרן לשליח", כלומר אי אפשר לומר לשליח למנות שליח שני,
כשדבר השליחות הוא בדיבור (שו"ע, אהע"ז, קכ, ז), כלל זה אמור רק בגט, שצריך בו
"לשמה" (עיין בהסברו שם).
להערה 12
ב. ר"י מקינצק, בספר משפט הערבות, פרק ב, מוכיח שחיוב ערב אינו מטעם שליחות, שאילו
היה כן, היה ערב לנכרי פטור, והאמת היא שהוא חייב (עיין שם בהוכחותיו לכך). ר"י
יוסקוביץ, בספר משפט הערבות, פרק ג, אות ב, מוכיח שהשליחות אינה נחוצה, שאילו הייתה
נחוצה, היה ערב אחר מתן מעות פטור אפילו בקניין או בבית דין (בסעיף 3, פרק ד, 3 (א),
נביא את הסברו של ערך שי לדין, שערב לבית דין חייב אף על פי שאין שם שליחות) או
בהחזרת משכון. אך שו"ת בניין דוד, סימן כג, הסביר לפי הדעה שזוהי שליחות ממש,
שהויתור שהוא עושה בהחזרת המשכון ובשאר המקרים שנביא בסעיף 3, פרק ד, 2, הוא
הוצאה על פיו, שהיא שליחות. צריך להוסיף, שאף על פי שוויתורים אלו אינם מוחשיים, ולכן
הערב לא היה יכול לוותרם בעצמו לחייב, ושליחות מועילה רק בדבר שהמשלח יכול לעשות
בעצמו, מכל מקום מועילה השליחות, כי מבחינה משפטית הערב היה יכול לעשות פעולות אלה
אילו היה נושהו של החייב, אלא שמבחינה מציאותית כעת אין הוא נושהו.
ג. ערך שי, חו"מ, קלא, יד, מוכיח כשיטה זו, מן העובדה שמצינו מקרים אחדים של ערבות
שאין בהם תנאי שליחות כשרה, ואף על פי כן הערב חייב, וכן הוכיח קהילות יעקב. ערך שי,
חו"מ, קלב, א, מוכיח מב"מ עא ע"ב שערב לנכרי חייב (ראה מילואים לפרק ה, 1).
ד. אמרי בינה, דיני דיינים, סימן יז, מוכיח שאין הכוונה לשליחות ממש, מן העובדה
שהפוסקים חיפשו נימוק לפטור ערב קטן וערב על כתובה, ולא הסתפקו בנימוק שקטן אינו בן
שליחות, ושבכתובה אין מקום לשליחות כי אין שם הוצאת כסף בפועל. אבל טבעת החושן,
קכו (ד"ה וע"כ), מסביר שגם בערבות על כתובה יש מקום לשליחות, כי יש לומר שמעשה
הנישואין היה על פי ציוויו ובשליחותו.
ה. אמרי בינה, הלכות דיינים, סימן יז; פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה ל; פני
אריה (יפה), קלב, א; ושו"ת קניין תורה, חלק ב, סימן כט, מוכיחים שאין צורך בתנאי
שליחות כשרה, מן המשנה האומרת שערב על חוב שיש בו ריבית עובר ב"לא תשימון" (ב"מ
עה ע"ב), ואילו היה צורך בשליחות, לא הייתה תופסת ערבות על הלוואת ריבית, כי היא דבר
עבירה, ואין שליח לדבר עבירה. פתחי משפט, קלב, ס"ק א, השיב על כך, שבאמת הערבות
אינה תופסת, מחמת פסלות השליחות, ומכל מקום הערב עובר, משום שגרם לנושה למסור את
ההלוואה בריבית.
ו. שו"ת קניין תורה, חלק ב, סימן כט, מוכיח שאין צורך בתנאי שליחות כשרה, מן הדין
שערב הכותב "פלוני ערב", חייב (ראה סעיף 3, פרק ד, 3 (ב)), אף על פי שאין זו לשון
שליחות. הוא מקשה עוד על השיטה שזו שליחות ממש, איך ייתכן שאדם ממנה את חברו
שליח להלוות את כספו (של השליח) לאחר? והלא נתיבות המשפט, קפה, ס"ק א, כותב
שבממון צריך שיהיה זה שלוחו של בעל הכסף דווקא (גם פתחי משפט, קכט, ס"ק ג, דחה
מכוח קושיה זו את השיטה שערבות מטעם שליחות)? ועוד, איך אפשר לומר, שכיוון שרואים
כאילו ה לווה הערב למלווה (שכך יש גורסים ברשב"ם: "כאילו הוא עצמו הלווה", היינו
המלווה הוא הלווה), לכן הערב חייב למלווה?
ז. קהילות יעקב מוכיח, שאין זו שליחות ממש, מן העובדה שהוצרכה הגמרא ללמוד חיוב ערב
מפסוק (מילואים להערה 2), ואם זו שליחות ממש אין צורך בפסוק, שהרי כיוון שהנושה הוא
שלוחו, ורואים כאילו לקח הערב כסף מן הנושה ונתנו לחייב, הרי הזיק לנושה. יש לתרץ,
שלולא הפסוק הייתי אומר, שאין זו שליחות, כיוון שלא הייתה מפורשת.
ח. יד דוד (קרלין), חלק א, דף נו ע"א, מוכיח שאין ערבות מטעם שליחות, מן הגמרא האומרת
שחייב מטעם הנאת האמון (וכותב שהרשב"ם לא דקדק בלשונו, כשכתב שזו שליחות). הוא
מביא עוד ראיה לזה, מן המחלוקת בירושלמי, קידושין, ב, א, האם בקידושין מדין ערב האיש
נעשה שליח של האשה לתת למקבל, או שהמקבל נעשה שליח לזכות בשביל האשה, ונפקא
מינה אם המקבל או האשה חרשים; הרי שדעה אחת סוברת, שאי אפשר לומר שהמקבל הוא
שליח, ודעה אחרת סוברת, שאי אפשר לומר שהבעל הוא שליח (הוכחתו אינה מובנת, שהלא
סוף כל סוף, לכל דעה יש חיוב משום שליחות). הוא מוכיח גם מן העובדה שהירושלמי נוקט
חרש ולא נכרי, אף על פי שגם נכרי אינו בן שליחות, ובוודאי הטעם לדבר הוא, שאין צורך
בשליחות.
ט. הסברים לשיטה שאין לחייב מטעם שליחות: יד דוד, שם, מסביר, שהגמרא לא הייתה
יכולה לומר שחייב מטעם שליחות, כי אף על פי שהנושה עושה את שליחותו ונותן לחייב, אין
זה יכול לחייבו לשלם לו, כי לא יצא הכסף מרשות הנושה לרשות הערב לחייבו, ואין לומר
שהחייב הוא שליח של הערב ומקבל עבורו, שהרי האמת היא, שהוא מקבל בשביל עצמו. גם
בדף קב ע"ב, הוא כותב שאין לומר שערב חייב משום שהעובדה שהנושה נותן על פי ציוויו
עושה אותו כאילו הוא שלוחו.
י. קהילות יעקב מסביר, שאי אפשר לחייב את הערב כמפסיד ממון הנושה (ומטעם שליחות
כאמור באות ז), כיוון שעשה זאת מדעת הנושה (הוא מוכיח שהמזיק מדעת בעל הנכס, פטור -
עיין שם). הוא מביא עוד ראשונים האומרים, שיש חיוב ממוני מדין ערב, רק כשהנותן עושה
את שליחות המבקש (ראה סעיף 2, פרק ד, 1), ולא כשאין ללשון הבקשה משמעות של מינוי
שליח. י"ש קפלן, "יסודות נזיקיים בדיני ערבות במשפט העברי", שנתון המשפט העברי ט-י
(תשמ"ב-תשמ"ג), עמ' 368, כותב שאי אפשר לחייב ערב מטעם שליחות ממש, שאם כן עלול
החייב לטעון כלפי הנושה שהוא רק שליח ואינו בעל דינו.
יא. הסברים בדעת הרשב"ם, שלא התכוון לשליחות ממש: פתחי משפט, קכט, ס"ק ג, כותב
שכשנקט הרשב"ם לשון "שליחות", לא התכוון דווקא לשליחות, כפי שמצאנו כמה פעמים
במקורות לשון "שליחות" שאינה שליחות ממש.
יב. שו"ת קניין תורה, חלק ב, סימן כג, מסביר שכוונת הרשב"ם לומר שכיוון שעשה הנושה
את רצונו של הערב, הוא מתחייב כאילו הוא עצמו (הערב) לווה, ואין בזה שליחות; וצריך
לקרוא את דברי הרשב"ם כך: "כאילו הוא (הערב) עצמו הלווה". הוא מציין, שתוספות ר'
עקיבא איגר, למשנה נדרים, ד, ג, כותב שבכמה מקומות שנאמר "שליח", אין הכוונה לשליח
ממש.
יג. ערך שי, חו"מ, קלא, יד, כותב שהרשב"ם לא התכוון לשליחות ממש, ואין צורך בתנאי
שליחות כשרה, אלא כיוון שעושה בלשון שליחות, והנושה נותן לפי ציווי שלו, הרי הערב נהנה
מן העובדה שהנושה מקיים את ציוויו, ותמורת זה הוא משעבד את עצמו (הוא מוכיח זאת מן
הגמרא בנדרים לו ע"ב, האומרת על מקרה מסוים: "הרי הוא מהנה אותו בכך שעושה את
שליחותו"). שו"ת עולת יצחק, חלק א, סימן יג, כותב שאין צורך בתנאי שליחות כשרה, וכוונת
הרשב"ם היא, שרואים כאילו הנושה מלווה לערב עצמו.
יד. דיברות משה, גיטין, סימן יט, ענף ב, מפרש שהרשב"ם התכוון למה שהסביר דיברות משה
ביסוד חיוב ערב (ראה במילואים להערה 7): הערב מתחייב לדאוג שיהיה פירעון, או של
החייב או שלו, וזהו חיוב מוחלט שחל עליו מיד ולכן אין כאן אסמכתא, וכשהנושה הולך אחר
כך ותובע את החייב בבית דין, הוא עושה בזה את שליחות הערב, אבל אם לא הצליח הנושה
לגבות מן החייב, צריך הערב המשלח לדאוג שיהיה פירעון - מכספו.
טו. ר"י יוסקוביץ, בספר משפט הערבות, פרק ג, אות ב, כותב שהרשב"ם כתב זאת רק לרווחא
דמילתא, לומר שבערב בשעת מתן מעות יש גם שליחות. באות ג הוא מקשה על הרשב"ם, הלא
הוא עצמו כותב בב"ב קעד ע"א, שרק בקבלן [449]הוא עושה שליחותו? הוא מעלה אפשרות,
שכוונת הרשב"ם היא, שהערב שולח את הנושה לתת לו את הנאת האמון, אבל לא שהנושה
נותן את הכסף עצמו לחייב בשליחות הערב, שהרי הנושה נותן לחייב מרצון, מיזמתו, אלא
שמתנה זאת בתנאי שיהיה ערב.
טז. דרכי אהרן, קידושין, סימן ט, אותיות ג-ה, מסביר שכוונת הרשב"ם היא, שחיוב ערב הוא
כאילו השתמש בכסף, כי "אשתרש" לו בכך, שהוא מסתמא היה רוצה לתת בעצמו ללווה זה,
כי עשה לו טובה או כי הוא מרחם עליו, וכעת שנתן הנושה, הרוויח הערב, שהוא אינו צריך
לתת, ותמורת זה הוא מתחייב. הוא כותב, שלפי הסבר זה, האומר "זרוק מנה לים" פטור,
ואין בו חיוב מדין ערב, כי לא היה המבקש רוצה לזרוק את המנה לים בעצמו. א' ורהפטיג,
"התוקף המשפטי של הסתמכות על דיבור במשפט העברי", מחקרי משפט ב (תשמ"ב), עמ' 56,
הערה 79, כותב שאפשר להסביר שכוונת הרשב"ם היא כהבנה (ראה להלן אות כג) שחיוב
ערב הוא שרואים כאילו קיבל את הכסף, וכאילו הוא לווה שני (ובעמ' 67 הוא מביא את
הסבר קהילות יעקב בדעת הרשב"ם).
טז2. י"ש קפלן, "יסודות נזיקיים בדיני ערבות במשפט העברי", שנתון המשפט העברי ט-י
(תשמ"ב-תשמ"ג), עמ' 368, מביא את הסבר קהילות יעקב, שבזכות העובדה שהנושה פועל על
פי הערב, רואים כאילו הערב קיבל את הכסף תחילה, והשתמש בו להלוות לחייב. הוא מבאר,
שהרשב"ם סבר שלא די בהנאת האמון כדי להוכיח גמירת דעת, וסובר כרשב"א (הפוטר
ב"זרוק מנה לים" - ראה סעיף 2, פרק ד, 4), שצריך שתהיה גם קבלת כסף, והשליחות עונה
על הצורך בקבלת כסף, שכיוון שהערב מקבל כסף, והנושה הוא שלוחו, זה מגלה שההנאה
שפעל על פיו מספיקה ליצור חיוב. הוא מסביר שהרשב"ם השתמש במלה זו בלשון השאלה;
והתכוון לומר שהערב חייב רק אם ערב בדרך שליחות. בהערה 37, הוא מציין מקור נוסף
הנוקט לשון שליחות לביסוס חיוב ערב: שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף ו, מחייב מדין ערב
את מי שאמר לחברו: "קנה בגדים אלו ואהיה שותף עמך"; ורמ"א, חו"מ, קפב, א, הביא דין
זה בנימוק "הוי כשלוחו"; והוא מסביר שלא התכוון הרמ"א לשליחות ממש, אלא לומר שהלה
פעל על פיו, ומחמת הנאתו מזה, חייב. בעמ' 370, הוא מעלה אפשרות לקרוא בדברי הרשב"ם:
"כאילו הוא עצמו הלוה", ולפרש, שההנאה שהנושה פעל על פי הערב שקולה בחשיבותה
להנאה שבקבלת הכסף על ידי הלווה; כלומר, זה הסכם שיפוי, שהערב מתחייב לשפות את
הנושה, בגלל הנאתו מן העובדה שהנושה פעל על פיו, והשליחות היא עצמה ההנאה; אך הוא
מקשה על פירוש זה, שלפיו ערבות אינה מוסד מיוחד, אלא מקרה פרטי של הסכם שיפוי,
ומדוע טרחו בגמרא להבין אותה. נראה להסביר שטירחת הגמרא היא בגלל האסמכתא שיש
בערבות ושאין בהסכם שיפוי רגיל.
יז. אמרי בינה, דיני דיינים, סימן יז (ציין לדבריו בקונטרס הקניינים, סימן ב; דבריו הובאו
בדרכי אהרן, קידושין, סימן ט, אות ה), כותב, שהרשב"ם לא התכוון לשליחות ממש, אלא
שעשה על ידו, כמו שמי ששולח אדם שאינו בן שליחות לעשות פעולה, צריך לשלם מטעם שכר
פעולה (כמו שכותבים תוספות, סנהדרין סח ע"ב), ולכן גם ערב מתחייב לשלם, כי כשה לווה
הנושה, רואים כאילו עשה במצוות הערב ובשליחותו. הוא מביא דוגמה לדבר מכתובות ע ע"ב,
שם אומרת הגמרא, שהמפרנס אשה, שאסר עליה הבעל הנאה ממנו, עושה את שליחותו של
הבעל, בכך שמוציא ממון על פיו, למרות שאין שליח לדבר עבירה. אך יד דוד (קרלין), חלק א,
דף קו ע"ד, מסביר שאין מחייבים ערב מטעם שכירות פעולה (כפי שמוכח מן הגמרא שנימקה
את החיוב בהנאת האמון, ולא אמרה שחייב משום שנהנה מקיומו את דיבורו; וכן מוכח מן
הגמרא הקוראת לערבות אסמכתא, מושג שאין לו מקום בשכירות על תנאי כשרוצה בקיום
התנאי), כי הוא רק מתחייב לקיים את דיבורו. בדף קח ע"ד, הוא מוסיף להסביר, שכיוון
שהוא משתמש בלשון שמשמעותו היא, שמתחייב לשלם את מה שמפסיד הלה, ולא שמתחייב
לשלם את מה שהוא נהנה מן העובדה שחברו עושה את רצונו, אם כן אין זו שכירות; ובאמת,
אם לשונו תשתמע כאופן השני, יחויב מטעם שכירות (אך טבעת החושן, קכו, ד"ה וע"כ, דוחה
את פירושו שערב חייב מטעם שכר פעולה, שהרי זה רק אם הגיעה לו איזו הנאה מפעולתו של
זה).
יח. חזון איש מוכיח את הבנתו, מן הגמרא בע"ז סג ע"א, שרוצה לאסור על אדם לומר לחנווני
לתת לפועליו פירות שביעית, משום שהוא מתחייב לשלם לחנווני על הוצאותיו מדין ערב,
ונמצא שכשפורע אחר כך הוא פורע דמי איסור - מכאן שהוא נחשב כמשתמש בפירות
השביעית בעצמו, וכפורע עבורם; כי אם חיובו הוא מחמת שהחנווני מאמין לו, והוא משלם על
הנאה זו (כמו לתפיסה של תמורה), הרי שביעית מותרת בהנאה, ומותר גם לשלם את דמי
ההנאה (ומאותה סיבה לא יובנו דברי הגמרא לפי השיטות הסוברות שערבות היא מטעם
התחייבות או שליחות או גרימת נזק). חזון איש מוכיח, שאין החיוב תלוי באמון שנותן
הנושה בערב, מן הדין שמועילים קידושין מדין ערב (סעיף 2, פרק ד, 2), אף על פי שהמקדש
אינו מגלה אמון באשה כשהוא מוותר (כשנותן כסף לאותו פלוני), שהלא הוא אינו יכול לצפות
להחזר ממנה, שהרי היא פטורה מלשלם לו (אך בכל זאת יש לה הנאה מן העובדה שהוא
עושה את דיבורה, כפי שהעיר דיברות משה, קידושין, סימן י). זה קשה על התפיסה של
התחייבות ושל תמורה, שבשניהם הבסיס הוא ההנאה מן האמון, אבל אין זה קשה על שאר
התפיסות (ולפי הסבר פני יהושע בסעיף 2, הערה 112, שהיא מקודשת תמורת מה שלא
תצטרך לשלם לו את מה שהוציא על פיה, ההוכחה נופלת, כי לגבי חיוב זה, שהיתה צריכה
לשלם לו אילו לא הסכימה להתקדש, יש לה הנאת האמון, שהרי הוא מאמין לה שתשלם).
יט. חושן אהרן, קלב, א, מעלה ספק אם צריך שליחות ממש, או שדי שימסור את הכסף על פי
ציוויו.
כ. יש להפעיל את עיקרון ההשתמשות גם במקרים שבסעיף 3, פרק ד, 2, שם מחייבים ערב
מחמת ויתורים לא מוחשיים שמוותר הנושה כלפי החייב. אפשר לראות זאת כאילו הנושה
עושה את דברו של הערב, בוותרו לחייב, וזה מחייב את הערב.
כא. חזון איש כותב ששיטת ההשתמשות מוסכמת על כל הראשונים, ואילו קהילות יעקב
כותב כך רק בדעת הרשב"ם, התוספות, הרא"ש והטור (והריטב"א במקום אחד).
כב. לכאורה קשה, לפי שיטת ההשתמשות, יתחייב כל מזיק בגרמא, משום שכיוון שרצונו
נעשה בכסף, רואים כאילו השתמש בכסף (זה אינו קשה להסבר הרגיל, שצריך שהנושה יגלה
אמון בערב, מה שאין ניזק רגיל עושה)? צריך לומר, שמה שהדבר הולך לאבדון, אינו נחשב
שהשתמש בו. בכך תובן השיטה הפוטרת ב"זרוק מנה לים" (ראה סעיף 2, פרק ד, 4), כי אין
לערב [450]שם הנאת ההשתמשות, כי המנה הולך לאבדון. היה אפשר לתרץ, שדווקא ערב חייב,
משום שהפסוק מלמד שקיום רצון הערב נחשב השתמשות (כפי שהסביר קהילות יעקב,
במילואים להערה 2, אות נא); אבל עדיין קשה, שנוכל ללמוד משם לכל מזיק בבניין אב.
כג. שיטת הקבלה המחייבת: יש אומרים שערב מתחייב, משום שרואים כאילו קיבל את
הכסף (היינו שנכנס לרשותו, בדומה לשיטה שבפסקה זו, שחייב משום שרואים כאילו לקח
את הכסף מן הנושה, והנושה מסרו לחייב בשליחותו, או כאילו השתמש בכסף), מאחר
שהנושה הוציא את הכסף על פיו (ואם כן חיובו הוא חיוב של החזרת כסף שקיבל, כמו
להסבר שבפנים, שחייב משום שליחות או השתמשות). מקורות אלו (כמו אלו שהבאנו בפנים,
בשיטת ההשתמשות) אמרו כן, כי מן הדין שמועילים קידושין מדין ערב, משמע שנחשב כאילו
האשה מקבלת את הכסף, ועל ידי זה היא מתקדשת (ראה סעיף 2, במילואים להערה 114,
ושם נביא מקורות שכתבו כך), ומכאן שגם חיוב ערב הוא משום שרואים כאילו קיבל את
הכסף.
כד. יש שכתבו כך סתם, בלי לנמק: קובץ שיעורים, קידושין, סימן מ, לומד מרש"י, שערב
חייב, כי מכיוון שהוציא הנושה כסף על פי ציוויו, רואים כאילו הערב קיבל את הכסף. אבן
האזל, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ו, כותב בדעת הראב"ד, שחיוב ערב הוא משום
שרואים כאילו הוא קיבל את הכסף, וראה סעיף 13, פרק א, 4, מה שהסביר על פי זה. ר"י
טפלין כותב בדעת הרמב"ם, שערב חייב, משום שרואים כאילו קיבל את הכסף, ואין צורך
בהנאת האמון (ראה בשמו במילואים להערה 2, אות נח). משאת משה, קידושין, סימן טו,
כתב כך בדעת הרא"ש והטור, והוא קושר זאת לדעת הרא"ש בעניין "זרוק מנה לים", והוסיף
שגם לדעת הרמב"ם, מחמת דין ערב, רואים כאילו קיבלה המתקדשת את הכסף, כפי שהבאנו
לעיל. שו"ת טעם ברוך, סימן צב, הסביר בדעת הרשב"ם, שרואים כאילו הגיע הכסף לידי
הערב, והוא הלווה (השווה את ההסברים השונים בדעת הרשב"ם, שהבאנו במילואים להערה
11, בתחילתו, שיש מהם שנקטו במפורש גם כאן, שנתן הנושה לערב). וכן כתב א' ורהפטיג
בדעת הרשב"ם - ראה לעיל אות טז. חלקת מחוקק, אהע"ז, נב, ס"ק טו, כותב שחיוב ערב
הוא, שרואים כאילו נתן לו הנושה את הכסף, והערב נתן לחייב (ותמה עליו שו"ת שואל
ומשיב, מהדורא ד, חלק א, סימן מה, דף מט ע"ד, שלא מצאנו לכך מקור).
כה. יש שנימקו, שהפסוק (ראה אודותיו במילואים להערה 2) מלמד דבר זה. קונטרסי
שיעורים, קידושין, סימן ח, אות ד, כותב שדעת תוספות רי"ד, קידושין ח ע"ב, חידושי תלמיד
הרשב"א, קידושין ז ע"א, ותוספות, ב"מ עא ע"ב, היא, שהפסוק מלמד, שכשהנושה נותן כסף
לאחד על פי הערב, הרי זה כאילו קיבל הערב, והנאת האמון באה להסיר את האסמכתא;
ובאות ה כתב, שכך גם דעת הרמב"ם (ראה סעיף 2, במילואים להערה 113, אות טו). וכן
משאת משה, קידושין, סימן טו (ד"ה ונראה), מסביר את הדעה שהסיבה שקידושין מדין ערב
מועילים היא, שרואים כאילו קיבלה האשה - שהפסוק מלמד שכשהוציא הנושה על פי הערב,
זה כאילו קיבל הערב, ולכן הוא חייב; אבל כדי לומר שהנושה סומך עליו, צריך לומר שהערב
מתכוון באמת לשלם, ולכן צריך את הנאת האמון, שתלמד שיש בדעתו לשלם, ולכן אומרים
שזה כאילו קיבל, וזה מחייב אותו. מנחת יהודה (ליפקוביץ), קידושין ז ע"א, הסביר שהפסוק
מלמד, שכיוון שהוציא הנושה כסף על פי הערב, הרי זה כאילו קיבל הערב, והנאת האמון
באה להסיר את האסמכתא. דרכי אהרן, קידושין, סימן ט, אות א, מביא שהאחרונים
הסבירו, שהפסוק מלמד, שערב חייב, מכיוון שהוא נחשב כאילו קיבל את הכסף, והנאת
האמון באה רק לדחות את האסמכתא. שיעורי קידושין (גרוסמן), סימן ט, אות ב, כותב
שלדעת הרא"ש חיוב ערב הוא גזירת הכתוב, שרואים כאילו קיבל את הכסף. ב' ליפשיץ,
אסמכתא, עמ' 220, כותב שטעם השיטה האומרת שקבלת החייב היא כקבלת הערב, הוא
מכוח גזירת הכתוב בפסוקים מספר משלי.
כו. חזון איש, חו"מ, ליקוטים, סימן יז, ס"ק א, כתב בדעת הרשב"א (הסובר בסעיף 2, פרק ד,
4, שדין ערב הוא רק כשיש זוכה), שהתורה חידשה שזכיית המקבל נחשבת כזכיית הערב.
קובץ שיעורים, ב"ב, סימן תרמח, כותב, שמהרמב"ם משמע, שבקידושין מדין ערב, האשה
מקודשת, משום שרואים כאילו קיבלה את הכסף, וזה מתאים להסבר שערב חייב משום
שהפסוק מלמד שכיוון שקיבל החייב, הרי זה כאילו קיבל הערב. שופרא דשטרא, שער ח, פרק
טו, הביא שקרית ספר, הלכות אישות, פרק ה, כותב שחיוב ערב הוא הלכה למשה מסיני
(והפסוק הוא אסמכתא - ראה במילואים להערה 2, אות מב), והסביר שהסיבה שלא אמר
קרית ספר, שחיוב ערב הוא מסברה של הנאת האמון, היא משום שגדר חיוב ערב הוא
שרואים בקבלת המקבל את הכסף, כאילו קיבלו הערב עצמו, וזה מעבר להנאת האמון, ולשם
כך יש צורך בהלכה למשה מסיני. ח' סולובייצ'יק, "משכון וערב - שני מחקרים", חיבור לשם
קבלת התואר דוקטור, עמ' 76 (נדפס גם בציון, כרך לז), מציין שהראב"ד, המובא בחידושי
תלמיד הרשב"א, קידושין שם (ד"ה הן), כותב שהסיבה שהאשה מקודשת בקידושין מדין ערב
היא, כי רואים כאילו היא קיבלה את הכסף, כיוון שנתנו הלה לאדם שלישי בציוויה, והוא
מבאר שהראב"ד סובר שחיוב ערבות אינו מטעם הנאת האמון אלא נלמד מן הפסוק (ובהערה
הוא כותב, שאין הוא מדגיש שהוא לומד מפסוק, אלא שזה נחשב כאילו קיבל הערב את
הכסף); ומוכיח זאת מדברי הראב"ד, הכותב בפירושו לתורת כהנים, בהר, פרשה ה: "הערב
לא יצא מכלל לווה", ולכן אסור לערוב בעד נכרי בריבית, ואילו לשיטה שערב חייב משום
הנאת האמון, יהיה מותר, כי הערב לא קיבל את הכסף מן הנושה (אך בהערה 34 הוא כותב,
שייתכן שרק בקידושין סבור הראב"ד, שרואים כאילו קיבל הערב את הכסף, ששם אין חייב
עיקרי, אבל בהלוואה, שיש חיוב על הלווה להחזיר, לא נאמר כן, משום שאי אפשר לומר
ששני אנשים קיבלו את אותו הכסף, וששניהם מתחייבים עקב כך); זאת בניגוד לר"י
אלברגלוני, בספר התרומות, שער מד, פרק ד, אות י, המתיר לערוב על ריבית, "כי מתנה הוא
נותן", כלומר, ערב חייב בהתחייבות נפרדת, ולא משום שקיבל את כסף ההלוואה (בהערה 37
הוא כותב, שלפי ר"י אלברגלוני הערבות היא התחייבות הערב לנושה להעמיד את נכסיו
ברשות החייב, כדי שיוכל הנושה לגבות ממנו, ואילו לדעות שהובאו בראב"ד, חובו הוא לשלם
מנכסיו את חוב החייב). אבל בספר אסמכתא (ליפשיץ), עמ' 231, דוחה את ההוכחה מן
הראב"ד על תורת כהנים, כי אפשר לומר שטעם האיסור לערוב בעד נכרי בריבית הוא,
שמאחר שהמלווה יכול לגבות ממנו אם אין כסף ללווה, נחשב הדבר כאילו שחיוב הריבית
הוא גם על הערב.
כו2. דיברות משה, ב"מ, חלק ב, עמ' תפו, כותב שהרשב"א סובר (עיין שם, שהוא מוכיח שכן
דעת הרשב"א), שמשום הנאת האמון, אנו אומרים שגמר בדעתו להיחשב כאילו הכסף של
ההלוואה בא לידו (במועד הפירעון - ראה בסמוך), [451]כיוון שהנושה הוציא את הכסף על פיו,
ובגלל הנאת האמון ברור לנו שאמירתו אינה פיטומי מילי, ואינה אסמכתא, אף על פי שחיובו
מותנה באי תשלום החייב. הוא מסביר, שלכן לדעת הרשב"א אסור לערוב לנכרי בעד ישראל
בהלוואת ריבית, אם הנכרי רגיל לפנות לערב תחילה, כי הערב נחשב כאילו קיבל את הכסף,
וה לווה אותו לחייב, שכיוון שהוא כקבלן ביחס לנכרי, הוא נחשב כאילו קיבל את הכסף מיד
בעצמו, ואילו ערב רגיל נחשב רק כאילו קיבל את הכסף במועד הפירעון, שהרי רק אז חל
חיובו.
כז. צריך לנמק מסברה (מלבד הביסוס על הפסוק, המוסבר במקורות דלעיל) את התפיסה
שרואים כאילו קיבל הערב. ייתכן שהמקורות שנקטו תפיסה זו, התכוונו לשיטה של שליחות,
שרואים כאילו קיבל הערב מן הנושה, ומסרו בחזרה לנושה, והנושה מסר לחייב בשליחותו;
או, שהתכוונו לשיטה של השתמשות, שכיוון שהנושה עושה את רצונו, הרי זה כאילו הערב
קיבל את הכסף והשתמש בו. מאורות נתן, סימן פא, אות טו, הסביר, שערב חייב משום שיש
לו הנאת האמון (כגון, בתור תמורה), ולכן רואים כאילו קיבל כשקיבל הלווה - היינו, קבלת
הלווה משמשת כלי לייסוד החיוב, כי אילולא קבלת הלווה, לא היינו יכולים לומר שזה כאילו
קיבל הערב (אף על פי שיש הנאת האמון), ורק עכשו אפשר לומר כן, ולחייבו כשם שמחייבים
כל מי שקיבל כסף מחברו. הוא נוקט כהסבר המורכב, שבקבלת החייב רואים כאילו הערב
קיבל (ראה בסמוך), אבל אפשר לומר את סברתו גם לפי ההסבר הפשוט, שרואים כאילו קיבל
הערב, כיוון שהנאת האמון מחייבתו.
כח. יש מן המקורות הנזכרים לעיל, האומרים הסבר קצת יותר מורכב: הערב מתחייב משום
שבקבלת הלווה את הכסף, רואים כאילו קיבל הערב את הכסף. זאת, כדי להסביר את
השיטה שבסעיף 2, פרק ד, 4, שערב מתחייב רק כשיש מי שזוכה בכסף - מכאן שקבלת
הכסף היא הגורם לחיוב; ולשון חידושי הרשב"א, קידושין ח ע"ב, בעל שיטה זו שבסעיף 2
שם, היא: "בזכיית הלווה, מתחייב הערב". לפי מקורות אלו, ניתן לנמק נימוק סברתי אחר:
הדבר מועיל מדין "זכין לאדם שלא בפניו", שראובן יכול לזכות בעבור שמעון, על ידי שיקבל
ראובן כסף מלוי, ואז הכסף נכנס לרשות שמעון; ואף כאן, אומרים, שכשקיבל הלווה את
הכסף, התכוון לזכות את הכסף לערב, ובגלל כוונתו, זוכה הערב בכסף, ולכן חייב הערב
להחזיר לנושה; אלא שהוא מוכן להשאיר את הכסף ביד הלווה, שישתמש בו. וכך מסביר
שיעורי קידושין, סימן ט, אות ד: ערב חייב, כי הוא מתכוון שיזכה החייב בכסף בעבורו, וכך
הערב קונה את הכסף מדין "זכין", אלא שהוא משאיר את הכסף אצל החייב. שו"ת בית דינו
של שלמה, חו"מ, סימן ז (קנג ע"ד), כותב בדעת נימוקי יוסף, שהטעם לחיוב ערב הוא, שכיוון
שמסר הנושה כסף לחייב, לפי בקשת הערב, משיכת החייב את הכסף לרשותו לקנותו, הרי
היא כאילו משך הערב את הכסף, ולכן הערב חייב, וזה מתאים לדעה האומרת שרק אם יש
מי שזכה בכסף, חייב הערב. הוא כותב שגם הרשב"ם מתכוון לפירוש זה, היינו שרואים
כאילו קיבל הערב את הכסף ומסרו לחייב, שהנושה עושה את שליחותו, כשהוא מוסר לחייב.
חזון איש, שם, כותב שלדעת הרמב"ן, שיטת הירושלמי היא, שחיוב ערב מבוסס על כך
שהחייב זוכה עבור הערב, והוא שלוחו. לפי זה צריך לומר, שהנאת האמון רק באה להוכיח
שדיבר הערב ברצינות, כשאמר שברצונו שיזכה הלווה בעבורו. צריך להוסיף, שהסיבה לדין
(ראה סעיף 9, פרק ב), שאין לערב זכות לגבות מן החייב אם לא ביקשו לערוב, היא כי אז
החייב לא הסכים לזכות עבורו אלא עבור עצמו (אבל קשה לומר כן, שהרי אם כן, מדוע הערב
חייב אז לנושה?). וראה סעיף 2, במילואים להערה 138, קושיית אור שמח על ההבנה שחיוב
ערב הוא משום שהחייב זוכה בכסף בשביל הערב.
כט. ב' ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 220, כותב שאף על פי שכתב הריטב"א בקידושין: "משעבד
נפשיה כאילו קיבל המעות ממש לטובתו", אין ללמוד מזה, שלדעתו חיוב ערב הוא משום
שרואים כאילו קיבל את הכסף בעצמו, שאילו סבר כן לא היה צריך לומר, שהנאת האמון
שווה פרוטה; אלא, כוונתו לומר, שאיכות חיוב הערב שווה לאיכות חיוב החייב. בעמ' 221
הוא כותב על דברי תשובות הגאונים (הרכבי), סימן שנ: "וכמו שה לווה את זה דומה", שאין
כוונתו לומר, שזה הטעם לחיוב ערב, אלא כוונתו היא, שנתינה זו לחייב על פיו, נחשבת בעיני
הערב כאילו נתן לו כסף, היינו שהוא נהנה מזה. בדומה, בעמ' 223, הוא כותב על תוספות
רי"ד, קידושין ח ע"ב, שכתב שקידושין מדין ערב מועילים, משום שרואים כאילו שם הנותן
את הכסף בידה, שאין הכרח לפרש שלדעתו זה הטעם לחיוב ערב, אלא כוונתו לומר, שהאשה
והנותן התכוונו שתקבל האשה את הכסף, אלא שדרך הנתינה תהיה על ידי נתינה לפלוני, אבל
בערבות רגילה, שיש בפנינו לווה, יש לומר שכוונת הצדדים היא, שיקבל הלווה את הכסף,
והערב יהיה אחראי לו, ואין הכוונה שאומרים שרואים כאילו הושם הכסף ביד הערב. לעומת
זאת, בעמ' 223, הערה 154, הוא כותב, שהראב"ן, בקידושין שם, הנוקט: "דהוי כאילו קיבלו
הוא", סובר שטעם חיוב ערב הוא, משום שרואים כאילו קיבל הערב את הכסף. וכן הוא
מדייק, בעמ' 224, מדברי התוספות, ב"מ נז ע"ב (ד"ה לספק), שהם סוברים, שטעם חיוב ערב
הוא, משום שרואים כאילו קיבל הערב, כלומר, המקבל הוא מי שעל פיו ניתן הכסף לשלישי,
והשלישי אינו חייב לנותן, והנתינה לידיו היא רק ביצוע הוראת המקבל, שזו היא דרך הנתינה
שהוא מעוניין בה. בעמ' 237, הערה 209, הוא לומד ממה שהרא"ש כתב, שבקידושין מדין
ערב, צריך שיאמר לה: "הרי את מקודשת לי במנה שנתתי לפלוני" (ראה סעיף 2, פרק ד, 2),
מכאן שהרא"ש סובר, שהטעם לחיוב ערב הוא, שקבלת החייב היא כקבלת הערב. הוא מביא
את דברי קונטרסי שיעורים, שהסביר שלפי הרא"ש, הקניין המחייב את הלווה מחייב גם את
הערב, כי חיוב הערב קשור בחיוב הלווה; אך הוא דוחה הסבר זה באמרו, שאם כן מדוע
מועילים קידושין מדין ערב? והלא שם מקבל המנה אינו מתחייב כלל?
ל. חזון יחזקאל, קידושין, א, א, כותב שהכסף שהנושה נותן על פי הערב מחייב אותו כאילו
הגיע לידו; וראיה מהדין של קידושין מדין ערב (ראה סעיף 2, פרק ד, 2), שאילו היה ערב
חייב מצד הנאת האמון, לא היו מועילים קידושין מדין ערב, ששם אין אמון, שהרי היא
אומרת להתקדש לו מיד; והנאת האמון באה רק להסיר את האסמכתא, כי בגלל הנאתו הוא
גומר בדעתו לפרוע אם לא יפרע החייב.
להערה 13
ב. יש להעיר, שאם החיוב הוא מטעם גרימת נזק, אין החיוב עובר ליורשי הערב, אם מת
הערב, לפי הדעה הסוברת כך בכל מזיק בגרימה (רמ"א, חו"מ, שצו, ב). על ערב שמת, ראה
סעיף 8, פרק ד, 5.
ג. קהילות יעקב, שם, אות ו, מסביר שאין זה "גרמא" (נזק הנגרם בעקיפין, שהגורמו אינו
מחויב עליו), אלא "גרמי" (נזק הנגרם ישירות, שיש עליו חיוב), כפי שאומרת הגמרא בב"ק ק
ע"א לגבי מחליף מטבעות שנשאל אם מטבע מסוים הוא עובר לסוחר, והשיב בחיוב, והשואל
נתן סחורה תמורת המטבע, על פי ההמלצה, והתברר שהמטבע היה מזויף (או פסול מסיבה
אחרת) - המחליף חייב משום גרמי. גם מרכבת המשנה מתבסס על המקרה שם. אך לא מובן
מדוע יש כאן "גרמי", שהלא אין הנזק בטוח ("ברי היזקא"), כי ייתכן שיפרע החייב.
ד. גם אבן האזל, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ו, כותב שלדעת הרמב"ם ערב חייב
משום שאסור לגרום נזק לנושה (נראה שבזה הוא בא ליישב את הקושי: מדוע הוא חייב,
והלא זו גרמא; דרך יישובו היא, שגם מעשה גרמא אסור לעשותו, אף על פי שהעושה אותו
פטור מלשלם (ב"ב כג ע"א), ולכן חייב הערב לשלם, כדי למנוע נזק מן הנושה); אך הוא כותב
כך לעניין ערב לאחר מתן מעות, וגם אז יש קצת נזק, כי הנושה היה יכול לדחוק את החייב
לשלם, ונמנע מזה עקב הבטחת הערב (ראה על כך, בסעיף 3, הערה 129).
ה. ההסבר שערב מתחייב משום גרימת נזק, אין בו כדי להסביר מדוע קבלן חייב גם
כשהנושה יכול לגבות מן החייב, כך שלא ניזוק הנושה; האמת היא, שבקבלן אין אסמכתא
(ראה סעיף 8, פרק ג, 1), ולכן אפשר לומר שהוא חייב מטעם התחייבות; או שנאמר, שעצם
מסירת הכסף לחייב הוא נזק, כי הכסף יוצא מרשותו, ומה שיחזיר החייב הוא כסף אחר;
ואם נאמר כך, יובן מדוע זה גרמי ולא גרמא: כי הנזק הוא מיידי).
ו. במילואים להערה 96, נביא שפני אריה כותב, שערבות היא מטעם נזק.
ז. מקרים מיוחדים של ערבות שנאמר בהם שהערב חייב מטעם גרימת נזק: בסעיף 3, פרק ג,
1, נביא את דעת הב"ח והגר"א, שאם הזהיר הערב את הנושה שלא ילווה על פיו, אלא שלא
היה הנושה יכול שלא להלוות, חיובו הוא מטעם גרימת נזק.
ח. בסעיף 3, פרק ג, 2, נביא את דברי זכרונות אליהו, חו"מ, מערכת ע, אות קכג, האומר שיש
לחייב ערב שחשב שיקבל שכר, ולא קיבל, משום שגרם נזק לנושה, וכן כתב פעמוני זהב,
קכט, כב (אבל הוא כתב זאת על ערב אחר מתן מעות, ושם בוודאי דרש הנושה ערבות כי
הייתה איזו סיבה שבגללה היה יכול לגבות מן החייב, ומחמת הערב ויתר, ואם כן הוא ניזוק
מחמת הערב; אבל לגבי ערב בשעת מתן מעות, כתב שחייב כי "על אמונתו הלווהו"). דוגמאות
נוספות נביא במילואים להערה 137, על נושה שאינו ידוע, ובסעיף 3, במילואים להערה 17,
אות י, בשם באר מים חיים, על ערבות מותנית.
ט. יצוין שהרמ"א (שנביא בסעיף 3, פרק א, 3, במילואים להערה 17) מביא בהלכות ערבות
את דינו של האומר "בטוח הוא", שעליו אמר מהר"י וייל (שנביא שם), שחייב מטעם גרימת
נזק (שם נביא פרשנים שהדגישו שאין זו ערבות אלא גרמי - ומכאן שלדעתם אין ערבות
מטעם גרמי). יצוין עוד, שהביא הרמ"א את דין האומר "זרוק מנה לים", השייך לדיני ערב
(ראה סעיף 2, פרק ד, 4), בהלכות נזיקין, בחו"מ, שפ, א (וראה נ' רקובר, המסחר במשפט
העברי, שער שישי, "ערבות ונזיקין", עמ' 248-233).
י. שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג), סימן תשיא, מחייב ערב לאחר מתן מעות להביא את
החייב אל הנושה, במקרה מסוים, מטעם גרמי. בסעיף 14, פרק ו, 1, הערה 40, נביא את
דברי מהר"ח אור זרוע, המחייב ערב לערב מדין גרמי, ואינו מזכיר חיוב ערבות.
יא. מקרים מיוחדים של ערבות שבהם אין מחייבים מטעם נזק: שו"ת הרדב"ז, סימן קל,
כותב על מקרה של ערב אחר מתן מעות, שאין לחייבו מטעם גרמי, כי זו גרמא בלבד.
יב. שו"ת מהר"ן יפה, חו"מ, סימן טו, כתב שאין לחייב ערב, כשפטר הנושה את החייב על פיו
(ראה סעיף 2, פרק ה, 2), מטעם גרימת נזק, כי זה גורם דגורם, הפטור לפי ש"ך, חו"מ, שפו,
ס"ק ג (ניתן לומר כך גם לעניין נושה שהוציא כסף בפועל על פי הערב).
להערה 15
ב. מאורות נתן, סימן פא, אות ט, כותב שלדעת נימוקי יוסף אין הנימוק משום גרימת נזק,
אלא משום התחייבות עצמית, כרמב"ם. וכן כתב קהילות יעקב, שם, אות ו, והסביר שההבדל
ביניהם הוא רק בשאלה: איך יש להתחייבות זו תוקף בלא קניין? לרמב"ם, אין בשום מקרה
צורך לקניין בהתחייבות (כמובא לעיל, במילואים להערה 4, אות א); לנימוקי יוסף, אף
שבדרך כלל התחייבות צריכה קניין, בערבות צורך זה מתבטל, מכיוון שגם בלי הקניין יש
לערב גמירת דעת להתחייב, משום שגרם נזק לנושה. הוא מסביר בתחילת דבריו, שהטענה
ששם נימוקי יוסף בפי הנושה: "אילו לא ערבת, לא הייתי מלווה", אינה סיבה ישירה לחייב
את הערב (כמו להבנה הרגילה), אלא זו סיבה עקיפה: כיוון שהערב יודע, שבסופו של דבר
יבוא אליו הנושה בטענה זו (אף על פי שבאמת אין בטענה זו כדי לחייבו, שהרי זה רק גרמא),
אנו אומדים שדעתו גמורה להתחייב באמת (בדומה להסברו של א' ורהפטיג). בסוף דבריו
כותב קהילות יעקב, שלמסקנה אין צורך בהסבר זה לכך שמועיל בלי קניין, כיוון שיש הנאת
האמון, המעניקה [453]גמירת דעת, ונימוקי יוסף כתב את הטעם של גרימת נזק רק כדי להסביר
איך הבינה הגמרא בהווה אמינא, לפני שהוזכרה סברת הנאת האמון, כי משמע מהגמרא,
שרק בגלל האסמכתא נזקקו לטעם זה, אבל לעניין גמירת הדעת די בטעם אחר.
ג. פרשנים האומרים שאין לחייב ערב מטעם גרימת נזק: אמרי ירוחם, סימן קלט, כותב שאין
לחייב ערב מטעם גרימת נזק, מצד הסתמכות הנושה עליו, שכן ים של שלמה אומר (ראה
סעיף 3, במילואים להערה 17), שהאומר לנושה שהחייב "בטוח הוא", ועל סמך זה ה לווה לו
הנושה, חייב רק אם התברר שכבר בעת אמירתו היה החייב חסר כסף, אבל אם רק אחר כך
העני, פטור האומר, ואף כאן, הערב פטור (אלא אם כן יש הוכחה, שהערב היה עני כבר בעת
מתן הערבות). הוא מוכיח שאין לחייב מטעם גרימת נזק, שאילו כן, לא היה צורך בפסוק
ללמד שערב חייב (אבל אפשר לומר, שהפסוק מלמד, שכאן הוא חייב על גרימת הנזק, גם אם
החייב לא היה עני בעת מתן הערבות). שו"ת להורות נתן, חלק ג, סימן צט, אות ג, כותב שאין
לחייב ערב מטעם מזיק, כי זה גרמא, כי לא ברי היזקא, וגם לא נעשה הנזק בשעת מעשה,
שאולי בעת ההלוואה היה מעותד החייב לשלם, וראיה, שסמ"ע, קכט, ס"ק ז, מחייב את
האומר "בטוח הוא" דווקא אם החייב היה עני כבר בעת האמירה, ואם לא כן פטור משום
שאין ברי היזקא, ולא נעשה הנזק מיד. גם י"ש קפלן, "יסודות נזיקיים בדיני ערבות במשפט
העברי", שנתון המשפט העברי ט-י (תשמ"ב-תשמ"ג), עמ' 389, כותב שאין לומר שערב חייב
מטעם מזיק, שהרי מהגמרא משמע שזה מטעם התחייבות; ועוד, שחיוב גרמי קיים רק אם יש
קשר סיבתי בין המעשה לנזק, ובערבות אין קשר סיבתי בין הבטחת הערב להוצאת הכסף על
ידי הנושה, שהרי אילו ידע הנושה שאין הבטחת הערב מועילה כהתחייבות (לפי ההנחה
שחייב רק מטעם נזק), יש להניח שלא היה מוציא כסף, ולא היה ניזוק; ועוד (בעמ' 391,
הערה 119), שבערבות אין "ברי היזקא". הוא מוסיף (בעמ' 390), שאם נאמר שחייב מטעם
נזק, יצומצם היקף תחולתו של החיוב, ותקטן אפשרות השימוש בערבות. אך בעמ' 392,
הערה 122, הוא כותב שלפי ערוך השולחן, חו"מ, קכט, ג, הפוסק שהאומר לנושה מיוזמתו
"בטוח הוא", בלי שהנושה פנה אליו תחילה, חייב גם בלי שהנושה אומר שהוא סומך עליו
(ראה סעיף 3, במילואים להערה 17, אות ה), אם כן נוכל לחייב כל ערב מטעם גרמי, אם
הערב הוא היוזם, ובתנאי שנוכל לפרש את ערבותו כאילו הוא אמר לנושה שיש לחייב נכסים.
בעמ' 394, הוא כותב, שהסיבה שהרמ"א והלבוש הביאו את דין "בטוח הוא" בדיני ערבות,
אף שטעמו משום גרמי (ראה סעיף 3, במילואים להערה 17, אות ו), אינו משום שסברו
שחיוב ערב הוא מטעם גרמי, אלא משום שיש דמיון מסוים בינו לבין דיני ערבות.
ד. קהילות יעקב שם, אות ו, מוכיח שאין חיוב ערב מטעם גרימת נזק, שהרי הגמרא מזכירה
בעניין זה את חסרון האסמכתא, הפוסל רק בהתחייבות עצמית, ולא בחיוב נזק (ייתכן
שנימוקי יוסף הרגיש בקושי זה, ולכן כתב רק: "דדמיא לאסמכתא, שהרי לא היה נעשה זה
ערב, אלא משום שסבור שיפרע הלווה", כלומר אין זה אסמכתא ממש, הפוסלת רק
בהתחייבות; עוד יש לתרץ, שאמימר אמנם סבר שערבות היא התחייבות, ולכן פטר מטעם
אסמכתא, אולם רב אשי חידש, שחיוב ערב הוא מטעם גרימת נזק, ולכן אין בו פסול
אסמכתא). מרכבת המשנה מיישב, שדברי הגמרא, שערבות היא אסמכתא, אינם להלכה,
שהרי בב"ב קעו ע"ב, נאמר שלאחר מתן מעות צריך הערב לעשות קניין, כי אין הנושה מוציא
אז כסף על פיו (נראה שכוונתו לומר, שההלכה שקניין מועיל, אף על פי שקניין אינו יכול
לבטל אסמכתא, מוכיחה שגם בלי הנאת האמון אין אסמכתא, אלא שלאחר מתן מעות אין
לחייבו כמזיק, כיוון שלא הוציא כסף על פיו, והקניין מועיל לחייבו מסיבה אחרת; במילואים
לסעיף 3, פרק ד, 1, נביא את דברי מרכבת המשנה בנקודה זו).
ה. קהילות יעקב כותב, שאין לחייב ערב מטעם גרימת נזק, כי זה גרמא, שלא כבמחליף
מטבע, שם הוא אומר לניזק דבר שהיה במציאות באותו זמן, ולכן הוא גרמי, ואילו כאן הערב
מבטיח את הנושה על העתיד, והיה לנושה להעלות על דעתו, שייתכן שיחזור בו (הוא כותב
הבחנה זו לעניין אחר, ויש להשתמש בה כפי שכתבנו).
ו. מאורות נתן, סימן פא, אות ח, כותב שממה שלא נימקה הגמרא את חיוב ערב מטעם גרימת
נזק, מוכח שאין זה הנימוק (אהלי יהודה תירץ, שמה שהגמרא הזכירה הנאת האמון, כוונתה
לערב לבית דין אחר מתן מעות, שאין בו שליחות או גרימת נזק, ומכל מקום חייב מטעם
ההנאה שמאמין לו בית דין - ראה סעיף 3, פרק ד, 3 (א); אבל תירוצו דחוק, לומר שהסוגיה
הכללית בב"ב קעג ע"ב עוסקת במקרה פרטי זה בלבד בלי לומר זאת במפורש). באות י, הוא
כותב שאחרי שאמרה הגמרא, שהערב חייב, אם כן יש לחייבו מטעם גרמי, כשביקש ממנו
לתת לו, ואמר לו: "אני ערב", כי כאן אינו יכול לטעון: "לא היה לך לתת על פי" (שהרי סמך על
הדין, שהערב חייב).
ז. ערך שי, חו"מ, קכט, ב, כותב שהגמרא חייבה מטעם הנאת האמון, ולא הייתה יכולה לחייב
מטעם גרימת נזק כמו במחליף מטבעות, וכמו האומר: "בטוח הוא", משום שכאן לא גרם לו
נזק, כי הנושה לא היה צריך להלוות על פיו, כי זאת אסמכתא (כלומר, התחייבות הערב לא
תפסה, כי היא אסמכתא, ואם כן היה על הנושה לדעת שלא יוכל לסמוך על כך שיוכל לתבוע
את הערב), אבל למסקנה שאין אסמכתא, מטעם הנאת האמון, והתחייבות הערב תופסת,
הנושה סומך עליו, והייתה הוצאתו על פיו. ייתכן שכוונתו לומר, שלאחר שראינו שיש הנאת
האמון, ניתן לחייבו על גרימת נזק (כמו מאורות נתן). לאור זה יובן מה שהוא כותב בסימן
קלא, יד, שהרשב"ם היה יכול לנמק את חיוב הערב בגרימת נזק, אלא שנימק נימוק אחר,
הטוב גם לדעה הפוטרת גרמי, בב"ק ק ע"א (אך קשה מה שכתב בסימן קלא שם, שגם כשאין
הנאת האמון הערב חייב מטעם גרימת נזק).
ח. לגידולי שמואל, ב"מ עו ע"ב (ד"ה והנה וד"ה או), פשוט, כנראה, שערבות אינה מטעם
גרמי, ולכן הוא מביא שורה של נפקויות בין מי שמחייב בנידונו מטעם ערב לבין מי שמחייב
מטעם גרמי. אחת מהן היא, שהחייב מטעם גרמי חייב לשלם מן העידית, ואילו ערב משלם מן
הבינונית. אגב, יש להוכיח, שאין ערבות מטעם גרימת נזק, שהרי בסעיף 4, פרק ג, נביא
מקורות האומרים, שאין ערב חייב לשלם עידית, ואילו החייב מטעם גרמי חייב לשלם עידית.
ט. הסבר אפשרי אחר לחיוב ערב: ספר משפט הערבות, פתיחה, סימן ד, מציע הסבר, שערב
מתחייב כדי שהחייב יהיה לו עבד, כמו ש"עבד לווה לאיש מלווה", שמסיבה זו, מכירת שטר
חוב תופסת גם אם נמצא החייב עני, כמו שכותב ש"ך, חו"מ, סו, ס"ק קיג. אך הוא כותב
שהגמרא לא הסבירה כך, משום שלא ברור שהחייב יהיה לו עבד, שאולי יפרע החייב עצמו
(בדומה לסברת שואל ומשיב, ראה מילואים להערה 134); וגם כשלא יפרע החייב, לא יוכל
אז לחול חיוב ערבות למפרע.
י. ב' ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 257, הערה 291, כתב שר' שמואל בן חפני, בספר הערבות
והקבלנות, סובר, שטעם חיוב ערב הוא, כי הערב משעבד את עצמו לפירעון חובו של החייב,
שהוא חוב תקף; וגם ר"י ברצלוני, המובא בספר התרומות, שער מו, חלק ד, אות י, סובר
שהערב נותן את נכסיו במתנה לחייב, כדי שיוכל הנושה לגבות מהם. הוא מציין, שבדומה לזה
פירשו המאירי, כתובות קב ע"א (ד"ה ולעניין), ור"י בר מרדכי, בתשובות חכמי פרובינציא,
חו"מ, סימן כ, כהבנת ריש לקיש בדעת ר' ישמעאל. הוא מביא, שר' חננאל בר שמואל,
קידושין ז ע"א, נוקט שערב משתעבד בשביל הלווה.
יא. חלקת יוסף, סימן מג, כותב הסבר אחר, שחיוב ערב מטעם קניין כסף, והיינו בכסף
שהנושה נותן לחייב, ובקניין כסף אין צורך דווקא שיעבור הכסף מן הקונה למקנה, אלא כל
מקום שיש תשלום כסף, הכסף קונה. בדומה, רש"י פרידמן, "הנאה וקניינים", דיני ישראל ג
(תשל"ב), עמ' 124, כותב שרבא, בקידושין ז ע"ב, סבר (שלא כרב אשי שביסס את החיוב על
הנאת האמון) שערב חייב אע"פ שלא נהנה, כי קניין כסף מחייב גם אם לא המתחייב קיבל את
הכסף, אלא אדם אחר קיבלו, משום שקניין כסף הוא מעשה סמלי גרידא, ולכן אין צריך
שיעבור הכסף מן הקונה למקנה, וזה יכול לחייב אדם אחר, אם הסכימו מראש על כך. ב'
ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 236, מקשה על הסבר זה, מניין שקניין כסף מועיל בהתחייבות? ועוד,
איך ייתכן שאותו כסף יגרום גם לחיוב הלווה וגם לחיוב הערב כאחת?
להערה 16
ב. ספר הערבות והקבלנות מנמק: "כשם שאין תוקף לחובותיו ואין עדות נגדו בשום דבר
שרירה". הוא מוכיח זאת מכתובות יח ע"ב, שנאמר שם, שאין עדים חותמים על שטר שנעשה
על ידי קטן.
ג. שו"ת משפטים ישרים (בירדוגו), חלק א, סימן תלז (השני), כותב שגם אם לא ברור שהיה
קטן כשערב, הוא פטור מספק, עד שיביא הנושה ראיה שהיה בן שלוש עשרה שנים, ושהיו לו
שתי שערות.
ד. שמן למאור (ביימאיל), סימן נט, מביא את הדין, שערב קטן פטור.
ה. דברי אברהם (שדמי), חלק א, סימן יד, אות ד, כותב, שלפי השיטה שערב חייב משום
שרואים כאילו הערב קיבל את הכסף ונתנו למקבל, משום שיש לו זכות השתמשות בכסף
(ראה מילואים להערה 12, מאות כד ואילך), אי אפשר לומר שקטנה תהיה ערבה כשהאב הוא
המקבל, שהרי ידה כידו, ואין לומר שיש לה זכות שימוש בכסף; ואילו לשיטה שערב חייב
מחמת הנאתו מקיום בקשתו, יהיה דין ערב בקטנה המבקשת מאחר לתת לאביה.
להערה 25
ב. נכרי שערב:שו"ת עולת יצחק, חלק א, סימן יג, ואמרי בינה, דיני דיינים, סימן יז, כתבו
שנכרי כשר להיות ערב, אף על פי שאינו בר שליחות, לאחר שהוכיחו שאין צורך לתנאי
שליחות כשרה בערבות (ראה מילואים להערה 12). וכן שו"ת מהר"ח אור זרוע, סימן קסח,
מחייב ערב נכרי, בהתחייבות "מדין ערב", בנימוק שאינו חייב מצד שהוא שלוחו, אלא משום
שעשה את מה שאמר לו. אך לפי הדעה שנחוצים לערבות תנאי שליחות כשרה (ליד ציון הערה
11), לא יוכל נכרי לערוב, כיוון שאינו בן שליחות.
להערה 27
להערה 28
להערה 32
ב. פני מבין, חלק ב, דף קל ע"ב, כותב שקטן שערב בעד אביו חייב, כשם שבן שערב בעד אביו
על כתובה חייב (לדעתו), אף על [455]פי שערב רגיל על כתובה פטור (ראה מילואים לסעיף 1(ב),
פרק ו, 2). בדף קל ע"ג, הוא מנמק את הדעה המחייבת קטן קבלן, בעובדה שיש לו הנאה
מרובה, ולכן הוא דומה לקטן שלווה, שהוא חייב; ומכאן שגם קטן שערב בעד אביו חייב,
משום שנהנה הנאה מרובה.
להערה 34
להערה 35
ב. מטה שמעון, קלב, הגהות בית יוסף, אותיות ג-ד, ופתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יג,
הערה עט, מסופקים בשאלה זו. מטה שמעון מעיר, שגם אם הטעם העיקרי הוא היעדר
ההנאה, ייתכן שכאן הוא פטור, משום שההנאה שהוא מקבל אינה שקולה לסכום החוב שהוא
מתחייב עליו בערבותו.
להערה 43
ב. ראה גם סעיף 3, פרק א, 3.
להערה 48
להערה 52
ב. ספר עיני כל חי, ערכין טו ע"ב, מקשה, איך ערב נחל קישון בעד הקב"ה (כדברי הגמרא,
בערכין שם), הרי הוא עבדו של הקב"ה, ועבד פסול לערבות? הוא מתרץ, שאמנם עבד אינו
יכול לערוב בעד אחר, אבל יכול לערוב בעד אדונו, כמו שאומר שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן
רו, שאשה שערבה בעד בעלה חייבת, אף בעודה נשואה, לשלם מנכסי הבעל (ראה הערה 67).
וכן תירץ ספר יקר הערך, ערכין שם (נו ע"ג, בדפי הספר), שהעבד חייב לפרוע מנכסי האדון,
ואף כאן, הקב"ה אמר לנחל קישון: "לך השלם ערבונך", כלומר, הקב"ה נתן לערב במה לשלם
לנושה.
להערה 53
ב. הזכירו דין זה: שו"ת מהר"ש צרור, סימן כו; שו"ת חוק ומשפט, סימן שפה; שו"ת תוקפו
של יוסף, חלק א, סימן ט (שמשלמת כשתתאלמן).
ג. כיוון שדין אשת איש העורבת נלמד מדין אשת איש החובלת באחר, יש ללמוד משם, שכמו
ששם היא חייבת למכור את נכסי המלוג ואת נכסי צאן הברזל שלה בטובת הנאה, ולשלם
לנחבל את הכסף שקיבלה בתמורה (שו"ע, חו"מ, תכד, ט), אף כאן, חייבת האשה לעשות כן,
כדי שתוכל לשלם לנושה את החוב הנערב. בנוסף, כמו שבחבלה בית הדין כותב לנחבל שטר,
האומר שהאשה (או העבד) חייבת לו, גם כשאין לה נכסים, ועל ידי זה הוא יגבה כשיתאפשר
הדבר (טור, חו"מ, תכד, יג), אף כאן, בית הדין יכתוב שטר כזה לנושה. דבר זה נחוץ גם
בערב בשטר, כדי שלא יצטרך הנושה להוכיח שוב את חיוב הערבה.
ד. י' מירון, "נקודות מגע בין המשפט העברי לבין המשפט המוסלמי", שנתון המשפט העברי ב
(תשל"ה), עמ' 348, מסביר על פי מינוח משפטי מוסלמי את ההבדלים בלשון ספר הערבות
והקבלנות בין דין עבד הפטור מערבות, אבל חייב כשישתחרר, לבין דין קטן ושוטה שערבו,
הפטורים אף אחרי כן.
להערה 57
להערה 60
להערה 61
ב. רז"נ גולדברג סבור, שאם ניתנה המתנה לאשה רק לאחר שערבה, לא יוכל הנושה לגבות
ממנה בעל כורחה, מכיוון שנותן המתנה נתן לה את המתנה על מנת שתעשה בה כרצונה, והרי
אין ברצונה לפרוע לנושה. רק אם ערבה האשה לאחר קבלת המתנה, יוכל הנושה לגבות
ממנה, מכיוון שיש לשער שהתכוונה לשעבד את המתנה למילוי הערבות. אולם ר"ב ליפשיץ
סבור, שהנותן נתן על דעת שלא תהיה כפופה לבעלה, ולא היה בדעתו להגביל בהגבלה אחרת
את השימוש בכסף, אפילו הגבלה שהיא לטובתה; וראיה לדבר, שהלא אין מתקבל על הדעת
לומר, שאם הזיקה ואחר כך קיבלה מתנה כזאת, לא יוכל הניזק לגבות ממתנה זו.
להערה 65
ב. אך שו"ת משנת רבי אליעזר, חלק א, חו"מ, סימן מה, מעיר שמשו"ת מהרשד"ם, חו"מ,
סימן רו, ומשו"ת משפט צדק, חלק א, סימן מב, משתמע שלדעתם טענת "נחת רוח" טובה כאן,
שלא כדעות אלה.
ג. אך משו"ת שבות יעקב, חלק א, סימן קנה, משתמע שאשה שערבה בעד בעלה יכולה לטעון
"נחת רוח עשיתי לבעלי", אלא אם כן נכתב החיוב בשטר בלשון של "אשה ואחר כך בעלה"
(לשון המונע טענה זו גם במכירת קרקע המשועבדת לכתובתה).
ד. יש שאשה מתחייבת בערבות בעד בעלה גם בלי שתקבל זאת על עצמה במפורש (ואז אין
מקום לטענת "נחת רוח עשיתי לבעלי"), וזאת כשהיא נושאת ונותנת בתוך הבית, ומשתמשת
בכסף שלווה בעלה. מקורות לדין זה מצויים בשו"ת ברית יעקב, חו"מ, סימן צד (אבל הוא
אינו עוסק בשאלה של חיוב בעל לקיים ערבות של אשתו שהייתה נושאת ונותנת בתוך הבית,
כשערבה בעד אחרים - ראה הערה 56).
להערה 66
ב. אהל יעקב, שם, הסביר, שלגבי חתימה היא יכולה לטעון כך, משום שהיא אנוסה לעשות
זאת, שהרי היא חותמת רק לאחר שכבר מכר הבעל את הקרקע, ואילו בערבות היא אינה
אנוסה.
ג. הרדב"ז משווה אשה ערבה, לאשה שקיבלה על עצמה אחריות על מכירת הקרקע
(המשועבדת לכתובתה), כלומר, שקיבלה על עצמה שתשפה את הקונה אם תילקח ממנו
הקרקע, שהיא אינה יכולה לטעון: "נחת רוח עשיתי לבעלי" (שו"ע, אהע"ז, צ, יז), כיוון שאין
להניח שתקבל על עצמה התחייבות לשלם, אם אינה מתכוונת ברצינות אלא רק כדי לעשות
נחת רוח לבעלה. תורת אמת משווה את נידוננו לאשה שלוותה יחד עם בעלה (ראה במילואים
להערה 65), שאינה יכולה לטעון: "נחת רוח עשיתי לבעלי", לדעת הרמב"ן המובא בספר
התרומות, שער ו, חלק ד, אות ד; וגם ספר התרומות, החולק עליו שם (הובא בבית יוסף,
חו"מ, קיא, מחודש ט), מסכים לדעת הרמב"ן, לגבי מקרה שהאשה היא שקיבלה את הכסף
מיד הנושה. לדעתו, אם היא כותבת: "אני ערבית קבלנית", הרי זה כאילו קיבלה את הכסף
בעצמה, במקרה של הלוואה (לא ברור אם הוא נקט קבלנית בדווקא, או שזה לאו דווקא,
ונקט קבלנית משום שעל כך נשאל).
להערה 67
ב. שו"ת לב שמח, סימן ל (ד"ה אבל), כותב שאשת איש שערבה בעד בעלה, ונתפסה בבית
הסוהר של נכרים בגלל ערבותה בעדו, רשאית לינצל מבית הסוהר על ידי תשלום בנכסי בעלה
שבשליטתה. אין ללמוד מדבריו לשאלת חיוב אשה שערבה בעד בעלה, שהרי הוא מתייחס רק
לחיובה בדיני הנכרים.
להערה 72
להערה 73
ב. דין אשה שלוותה ונישאת מוזכר בגמרא (שאינה מגיעה למסקנה ברורה), ולכן ספר
הערבות והקבלנות והשולחן ערוך כותבים כאילו דין הלוואה יותר פשוט מדין ערבות במקרה
זה (אך הרמב"ם כותב את שניהם בשווה). בית יוסף, חו"מ, קלב, ג, לומד ערבות מהלוואה
לפי עיקרון שהוא מניח: דין הערב ודין הלווה שווים, וכל מצב בו הלווה פטור, הערב פטור בו,
וכל מצב שהלווה חייב בו, גם הערב חייב.
להערה 74
ב. לפי סמ"ע, ס"ק ד, בערבות בשטר, הנושה יכול לגבות רק מקרקעות שהיו שלה, אבל לא
ממיטלטלין, כמו שנושה אינו יכול לגבות ממי שקנה מיטלטלין מהלווה (והוא מסופק ביחס
למיטלטלין ששעבדה האשה למלווה אגב קרקע, שאותם יכול נושה לגבות מן היורשים אבל
לא מן הלקוחות). אבל ש"ך, ס"ק ב, כותב שהנושה יכול לגבות גם ממיטלטלין, כי הסיבה
שבחוב על פה הנושה אינו יכול לגבות מן האשה היא (לפי דעות מסוימות - עיין שם), שבעצם
עבר החוב אל הבעל כמו ליורש, אלא שהנושה גרם נזק לעצמו, כי ידע שהאשה עומדת
להינשא, והיה לו לכתוב שטר על ההלוואה, כדי שיוכל לגבות מנכסיה לכשתינשא; או, שיוכל
הבעל לטעון שפרע, כיוון שאין שטר; ולפי טעמים אלו, בחוב בשטר יוכל לגבות ממיטלטלין,
כיוון שאין לומר טעמים אלו בחוב בשטר. הוא מוסיף, שבמיטלטלין שהם בנמצא, יכול הנושה
לגבות מסיבה אחרת: ששו"ע, אהע"ז, צא, ד, פוסק לעניין הלוואה, שאם כספי ההלוואה עדיין
בנמצא, עליה להחזירם לנושה גם בחוב על פה. אבל פתחי תשובה, ס"ק א, מביא אחרונים
שהקשו על ראייתו של הש"ך, שאין להשוות את כספי החוב עצמם, שיש לנושה שייכות בהם,
למיטלטלין שחל עליהם רק שעבוד. לא נרחיב כאן בעניין זכות הנושה לגבות ממנה מיטלטלין,
משום שעניין זה שייך לדיון הכללי בדין אשה שלוותה ונישאה.
ג. דין זה הובא גם בשו"ת חוק ומשפט, סימן שפה, ובשו"ת שער שלמה, סימן קכז (ק ע"א).
להערה 79
א. מכילתא, משפטים, פרשה ו, לומד מהפסוק "אם יקום והתהלך בחוץ" (שמות, כא, יט),
שחובשים מי שהיכה את חברו, עד שיתברר שהבריא חברו מהמכה, ואין המכה יכול
להשתחרר על ידי העמדת ערבים. הרמב"ם הסובר שערבות לגוף אינה תופסת, יצטרך להסביר
כפירוש מרכבת המשנה על מכילתא שם, שזה עצמו טעם המכילתא, שאינו יכול להשתחרר על
ידי העמדת ערבים משום שערבות לגוף אינה תופסת; או, כפירוש תורה שלמה, שמות, כא,
אות שס, ש"ערבים" היינו שומרים. אבל לפירושים האחרים במכילתא, הדין שאינו יכול
להעמיד ערבים, נלמד מהפסוק, ומשמע שיש תוקף לערבות כזאת. צפנת פענח, על הרמב"ם,
מהדורא תניינא, עמ' 98 (נדפס גם בצפנת פענח, שמות, עמ' קח), מיישב, שהדעה שערב לגוף
חייב, תסביר שהטעם שאין ערבות מועילה במקום חבישה, כדברי המכילתא, הוא כי החבישה
אינה רק כדי שלא יברח, אלא היא דין לעצמה (כך נראית כוונתו).
ב. שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג), סימן לו, מדבר על מי שערב להביא את הלווה עד
זמן פלוני, ופוטר אותו, משום שלא עשה קניין. בסימן תשיא, הוא מחייב גם ערב לאחר מתן
מעות, שלא עשה קניין, להביא את הלווה, וכותב שאם ברח הלווה, הערב חייב מטעם גרימת
נזק, שעכשו לא יוכל הנושה לתבעו (והוא מסתמך על דברי הגמרא, ב"ב קעג ע"ב: "גברא
אשלימת לי" וכו').
ג. שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף קמח, כותב שבאומר: "אני ערב בעד פלוני יום אחד",
אפשר להבין, שכוונתו להיות ערב על כך שילך פלוני בשליחותו יום אחד, או שלא יצא ממקום
מסוים יום אחד (ראה סעיף 6, הערה 20); ומשמע מדבריו, שערבות חלה על חיובים כאלו.
אך ייתכן, שכוונת הרשב"א היא, שייתכן שהתכוון הערב לערבות באופן שהזכרנו, וערבות
אינו תופסת על חיובים כאלו, ולכן הוא פטור. ערך לחם, חו"מ, קלא, יא, כותב שבנידון
הרשב"א, עשה הערב קניין "מעכשו" (ראה הערה 98), ולכן היה חייב בערבות, לשלם אם לא
יביאנו בזמן שנקצב (כלומר, אילו היה אומר במפורש שהוא ערב על כך שילך פלוני בשליחותו
ליום אחד, ופלוני לא היה הולך).
ד. שו"ת הריב"ש, סימן רלו (מובא בבית יוסף, חו"מ, שפח, מחודש ה, בסמ"ע, שפח, ס"ק כח,
בש"ך, חו"מ, שפח, ס"ק נח, ובשו"ת חסד יהושע, חלק ד, סימן ל - עיין שם), כותב שאין
לשחרר עציר בערבות, אם יש חשש שיישפט לעונש גופני (כלומר, לא ממוני), כי אם אמנם
יישפט בעונש גופני, ודאי יברח, ובית דין לא יוכל לעשות לערב דבר (והוא ומנמק נימוקים
נוספים - עיין שם); ומשמע מדבריו, שלדעתו הערבות כשלעצמה תקפה, שאם לא כן לא היה
צריך לנמק מדוע אין להשתמש בה.
ה. שו"ת מהר"ח אור זרוע, סימן קעט, דן בערבות שנתן אדם לשר נכרי, על כך שאדם פלוני
לא יברח. משמע מדבריו, שאותו פלוני לא היה חייב לשר חוב כספי, והשר רצה רק שיישאר
אצלו. בסופו של דבר ברח הלה, וגבה השר מן הערב (ורבנו תם תיקן תקנה, שלא לערוב בעד
יהודי לשר נכרי, על כך שיישאר היהודי במקומו). אך שם חויב הערב בדיני הנכרים, ואין
משם ראיה שערבות זאת תקפה בהלכה (גם שו"ת מבי"ט, חלק א, סימן כב, מזכיר ערבות בעד
עציר, בדיני הנכרים). שו"ת דברי שמואל (ארדיטי), חו"מ, סימן יא (ריד ע"א), לומד משו"ת
הרשב"ש, סימן תקט, שערב על גוף חייב. האמת היא ששם הנושה היה מלך נכרי, ואם כן אין
ללמוד מן העובדה שגבה מן הערב, שערבות זו תקפה על פי ההלכה.
ו. שו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן נא, כותב שייתכן שהראב"ד המחייב בערב על אחריות
למכירה (ראה סעיף 1(ב), פרק ז), הולך לשיטתו כאן, ולכן הוא מחייב שם (ממהרש"ך משמע,
שהוא סובר שדעת הראב"ד כאן עיקר, אלא שקיבל טענת מי שטען "קים לי" כרמב"ם).
ז. בסוטה לז ע"ב מוזכרת ערבות במצוות, שכל יהודי ערב על כך שחברו יקיימן. אך תוקף
אותה ערבות הוא ממקור שמיימי, ולא ממקור משפטי.
ח. שו"ת רב"ך (ריג'יו), סימנים עז-עח, מדבר על מקום שהייתה שם תקנה, שלא יוכלו אנשים
חדשים להשיג חזקת דירה בעיר, ומי שהיו לו משרתים ממקום אחר, היה צריך להתחייב
שהם לא ינסו להשיג חזקת דירה, והיה צריך להמציא ל"משתדלים" (העסקנים) בעיר ערבות
על כך. אך ייתכן שתוקף אותה ערבות היה מכוח תקנת ציבור, במסגרת התקנה שתיקנו שלא
יוכלו אנשים חדשים להשתכן, ולא מעיקר הדין.
ט. שו"ת ידיו של משה, חו"מ, סימן יז, עוסק בערבות על גופו של אדם, כלפי המלכות, ואומר
שאם אכן מסר הערב את עצמו במקום ה"חייב", והפסיד כסף בגלל זה, או ייסרו אותו, על
ה"חייב" לשלם לו, אם ביקש ממנו לערוב (ראה סעיף 9, פרק ו, 2, בשמו); אבל שם הוא חויב
בדיני הנכרים.
י. התורה והמצווה, בראשית, מ, פסוקים ה, ט, ו-כ, כותב בעניין שר המשקים ושר האופים,
שהם נענשו על ידי פרעה על חטאי עבדיהם, כיוון שהיו ערבים בעדם.
יא. מרדכי, כתובות, סימן שיג, כותב בשם רבנו חיים, שאם יש סכנת דרכים, אין האיש כופה
את אשתו לעלות לארץ ישראל, ולא יועיל להעמיד לה ערבים על הגוף או על הממון, כי: "ערבך
ערבא צריך". מכאן משמע, שערבות על הגוף תופסת. שו"ת נשמת כל חי, חלק א, יו"ד, סימן
מט (פה ע"א), דוחה מכוח דברי המרדכי את דברי שו"ת סם חיי, סימן ט (יח ע"ד), הכותב
שאם הגדול שבספינה ערב לו, שלא תהיה סכנה, זה נחשב שאין סכנת דרכים, ויוכל האיש
לכוף את אשתו לעלות. מכל מקום, בספרו גנזי חיים, מערכת ע, אות נד, הוא מדייק משו"ת
סם חיי, שם, שגם אם הערב נכרי, מועילה ערבות (לגוף) גם במקום פיקוח נפש.
יב. שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן שד, מזכיר עניין ערב לגוף, המתחייב להמציא את הלווה
לבית דין; אלא שהזכיר אותו רק בתור הסבר לאחת מטענות בעלי הדין, ואין זה אומר
שלדעתו יש תוקף לערבות כזאת.
יג. שו"ת ר"מ גלנטי, סימן סא, פוטר מי שהתחייב לדאוג שיקיים פלוני את כל מה שיגזרו עליו
הדיינים, ומסתמך על שו"ת הרא"ש, כלל עג, סימן ה, המובא בטור, חו"מ, קלא, יב, על מי
שערב על כך שתכתוב אשתו של מי שמכר שדה, שטר הסכמה על מכירת שדה. אך מכנסת
הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות יד, משמע שטעמו הוא שלא השתמש בלשון הנכונה;
ומההגהות על תשובות הגאונים הקצרות, סימן קסג, נראה שהוא מפרש, שפטר משום שאין
בידו שישלם.
יד. תשובות הגאונים הקצרות, סימן ריג, פוסק שאם היום האחרון לערבות חל בשבת, יביא
הערב את הלווה למלווה בערב שבת או במוצאי שבת.
טו. במילואים לסעיף 3, פרק א, 3, נביא שכנסת הגדולה אומר, שבזמננו אין ערב לגוף.
טז. שו"ת דברי חיים (מליניק), סימן מד, עוסק במי שהתחייב להסיע את שמעון שבע פעמים
למקום פלוני תמורת עשרה זהובים, שהוא נותן לו מראש, וראובן ערב בעדו. הוא פוסק,
שראובן יכול לתת כסף כמילוי ערבותו, כשם שהחייב היה יכול לתת כסף במקום להסיע את
שמעון, שכן פועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום (ולכן הוא פוסק, שגם אם כבר הסיע הערב
את שמעון, יכול לדרוש משמעון תשלום על הסעתו, כי יכול לשלם לשמעון את ערבותו אחר
כך בכסף). אחר כך הוא כותב, שראובן הערב יכול לומר, שהוא ערב רק על החוב הכספי, ולא
התחייב שאם לא יסיע החייב את שמעון הנושה, הוא (הערב) יסיע אותו. הוא מסביר, שאין
זה כערב רגיל, היכול לחייב את עצמו ביותר מן החיוב העיקרי (הוא מתכוון לדברי הרשב"א,
שנביא בסעיף 17), כי אדם יכול לחייב את עצמו במה שאינו חייב. נראה שכוונתו לומר, שאין
לומר כן בנידונו, משום שאין אדם יכול לחייב את עצמו להסיע את חברו, שאין זה דבר
ממוני. אבל יש להעיר, שבאנציקלופדיה תלמודית, ערך התחייבות, פרק ג, בסופו, נאמר שאדם
יכול לחייב את עצמו גם בהתחייבות שאינה כספית.
יז. שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן שנא (וכמוהו גם שו"ת ירך אברהם, חלק א, חו"מ, סימן כ),
כותב שאין למוצא מציאה זכות לדרוש מבעל האבידה, שימציא לו ערב על כך, שלא יזיק לו
השלטון בגלל שמסר לו את האבידה, במקום שהחוק הוא, שצריך למסור את המציאה למלך.
מדבריו משמע, שלדעתו ערבות כזאת תופסת.
יח. שו"ת אמרי יושר, חלק א, סימן קנד, עוסק בשניים שהיו שותפים בחלקת קרקע, וחלקוה
ביניהם, ורצה אחד לבנות בשטחו, והשני התנגד בטענה שהוא חושש שאחר כך הראשון ימחה
בעדו מלבנות בשלו, שלפי דיני הנכרים באותו מקום תהיה לחברו זכות מחאה אחרי שיבנה,
ובא אחר וערב בעד הראשון, שאם השני ירצה לבנות והראשון ימחה, ישלם לו כסף. הוא
פוסק, שזו ערבות לאחר מתן מעות (אולי נימוקו הוא, שאין לשותף השני - ה"נושה" - זכות
למנוע בעדו לבנות עכשו, ורק בעת החלוקה היה בידו לסרב לחלוק, וכשהסכים לחלוק -
ויתר). אחר כך הוא כותב, שייתכן שכאן גם הקניין לא יועיל, כי זה יותר אסמכתא מבערב
רגיל, כי הוא מגזים לשלם יותר מן המגיע. בסוף דבריו הוא כותב, שאין זאת ערבות, כי
השותף הראשון אינו חייב לשלם כסף, אם ימחה.
יט. רמ"א, חו"מ, קכב, א, עוסק במי שרוצה לגבות חוב עבור חברו, ואין לו הרשאה, וערב
להביא את ההרשאה.
כ. שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ד, חלק א, סימן מה (דף מט ע"ג), מקשה על הראב"ד, ממה
שמוכיח שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן ה, שהתחייבות לשעבוד הגוף כשאין עמה שעבוד נכסים,
היא קניין דברים. הוא מסביר, שכוונת הראב"ד היא, שאם לא יביא את גופו, יהיה חייב
לשלם את החוב הממוני, שסתמו כפירושו שהוא מתכוון לכך (אך ראה הערה 103, שהראב"ד
אינו סובר "סתמו כפירושו"), כי ברור שאין לנושה תועלת מגופו של החייב. אך הוא מקשה על
זה, מן הגמרא שרצתה ללמוד חיוב ערב מיהודה (ראה מילואים להערה 2, אות א), והרי שם
רצה יעקב דווקא את גופו של בנימין, ובזה אף לראב"ד אין חיוב.
כא. אושר ירוחם, סימן ס, כותב שלפי הדעה שחיוב שומר הוא כפועל, שיש עליו חיוב לעשות
מלאכת שמירה, יכולה לחול ערבות בעד שומר (והרי זו דוגמה לערבות על חיוב שאינו ממוני);
אבל לדעה שאין שומר כפועל, אין ערבות בעד שומר יכולה לחול (אולי, כוונתו היא, כי לדעה
זו חיוב שומר חל רק בעת אבדן הנכס, ועד אז אין שום חיוב, ולא חלה ערבות; בעניין ערבות
בעד שומר, ראה סעיף 2, פרק ד, 2, ליד ציון הערה 165).
להערה 83
ב. מ' אלון, חרות הפרט בדרכי גביית חוב במשפט העברי, עמ' 116, הערה 30, מקשה על
ההבנה שלפי הראב"ד, הערב ייאסר במקום החייב, שאם כן יוצא שאפשר לאסור את הערב
על אי מילוי ערבותו, וכן שאפשר לאסור חייב על אי פרעון חוב, ואם כן מדוע לא השיג על
הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, ב, א, שכתב שאין אוסרים חייב על אי פרעון חוב. ועוד, כבר
הקשה מגיד משנה, שאם כן יוצא שכשאומר: "אביא את החייב", חיובו חמור יותר - מאסר -
מאילו אמר: "אביא את החייב ואם לא אביאנו אשלם", שאז יש רק חיוב כספי. ועוד, מדוע
נאסור אותו, אם הוא פטור מלשלם, ואם נאמר שנאסור אותו עד שישלם, נמצא שהוא חייב
לשלם, ואיך הראב"ד אומר שאינו חייב ממון.
ג. י' מירון, "נקודות מגע בין המשפט העברי לבין המשפט המוסלמי", שנתון המשפט העברי ב
(תשל"ה), עמ' 353, מצדיק את המגיד משנה, כי ערבות לגוף אינה סבירה לפי ההלכה, שאינה
מטילה מאסר בשל חוב, כעונש או כאמצעי לחץ, בניגוד למשפט המוסלמי. ובעמ' 352, הערה
38, הוא מנמק את דעת הראב"ד בכך, שבצרפת בזמנו ערבות לגוף הייתה הצורה הרגילה של
ערבות.
להערה 84
להערה 85
ב. ברכת שמעון, ב"ב, סימן מג, אות ב, פירש שהרמב"ם למד לפטור במקרה זה, מן הגמרא
שאמרה על הערבות הנלמדת מן הפסוקים ביהודה ובמשלי (מילואים להערה 2), שהיא
אסמכתא, והערבות של הפסוקים היא ערבות על הגוף (כלשון הגמרא, ב"ב קעג ע"ב: "[460]גברא
אשלימת לי"; אך ישועות יעקב, דרוש לפרשת ויגש, כתב שאין זו ערבות לגוף, שהרי ההלוואה
עצמה הייתה על גופו של בנימין), אלא שיש בה תנאי, שאם יברח החייב או ימות, ישלם
הערב, שהרי ערבות יהודה הייתה ערבות על גוף, וגם הפסוקים במשלי נסמכים על הפסוק
שביהודה; וכיון שיש בערבות זו תנאי, היא אסמכתא ואינה תקפה; ומה שאומרת הגמרא
שערב חייב - למרות האסמכתא - משום הנאת האמון, מתייחס רק לערבות על ממון. אך
הסברו קשה, כי אם נאמר, שמה שהגמרא אמרה "אסמכתא", מתייחס לערבות על גוף,
שנלמדה מן הפסוקים, ואילו הנאת האמון היא רק בערבות על ממון, אם כן כשאמר רב אשי
שאין אסמכתא כי יש הנאת האמון, הוא לא תירץ את קושית הגמרא, שהייתה לגבי ערבות
לגוף.
ג. אבל ב' ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 192, העיר שהרמב"ם לא כתב במפורש, שאין תוקף לערבות
לגוף, שלא כריטב"א שכתב, שהרמב"ם סובר שאין לה תוקף, כיוון שאינה חיוב ממוני. בעמ'
196, כתב שרבה ורב יוסף שהעמידו את המשנה, הפוטרת ערב, בערבות לגוף: "גברא
אשלימת לי", סוברים שערב לגוף פטור; ורב נחמן דחה פירוש זה רק משום שלא היה נראה לו
לומר שהתחייבות סתמית של ערב, מתפרשת כערבות לגוף. לעומת זאת, ג' לייבזון, "ערבות
לגוף", שנתון המשפט העברי יג (תשמ"ז), עמ' 127, מביא מגמרא זו ראיה, שיש תוקף לערבות
לגוף, ורב נחמן דחה פירוש זה לא משום שהוא שולל את תוקפה, אלא משום שאין נראה לו
לפרש את המשנה על פי דין פרסי.
ד. ג' לייבזון, שם, עמ' 130, מביא שר' שמואל בן חפני גאון, בספר הערבות והקבלנות, פרק
כח (בכתב יד מהגניזה), פסק שהאומר לנושה: "עלי להחזיר לך את החייב כשתרצה", ערב
ערבות לגוף, והיא תקפה; והוא לומד זאת מערבות יהודה על בנימין, שהייתה ערבות לגוף (ב'
ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 192, הסביר שכוונת הגאון היא, שאף על פי שערבות לגוף היא
אסמכתא, למדים מן הכתוב שהיא תקפה). ג' לייבזון מבאר, שאף שדחתה הגמרא את הלימוד
מיהודה (ראה לעיל, במילואים להערה 2, אות ח), זה היה רק לומר, שאין ללמוד משם ערבות
ממון, אבל אפשר ללמוד משם ערבות לגוף; וזאת כוונת הלשון "קבלנות", שהגמרא שם מכנה
בה את ערבות יהודה, שערבות לגוף היא סוג של קבלנות. ובעמ' 132 הוסיף, שאף שבמעשה
בנימין, החיוב לא היה בענייני ממון, אין הבדל בין זה לבין נידונו של ספר הערבות והקבלנות,
שהיה זה אמצעי להבטחת חיוב ממוני. בעמ' 133, הוא לומד מסתימות לשון הגאון, שזה
מועיל לדעתו גם לאחר מתן מעות.
ה. ג' לייבזון, שם, עמ' 131, מביא שהגאון, שם, כותב, שבערבות לגוף, אם מת החייב לפני
התביעה, הערב פטור, כי בערבות לגוף החיוב על הערב הוא להביא את החייב, וכיוון שבטלה
ההבאה, בטלה הערבות. הוא מבאר שדבריו אלו הם שלא כדעת הרשב"ם, ב"ב קעג ע"ב (ד"ה
מאי טעמא), שפירש לגבי "גברא אשלימי לך", שאם מת החייב, חייב הערב לשלם; כי לדעת
הרשב"ם העיקר הוא חיוב התשלום, ולדעת הגאון העיקר הוא הבאת הגוף. את מחלוקתם הוא
מסביר, בעמ' 132, שהגאון סובר שהערבות לגוף היא תחליף לשעבוד, ואם מת החייב, בטלה
הערבות; ואילו לדעת הרשב"ם, הערבות לגוף היא תוספת על השעבוד הממוני, וגם אם היא
נופלת מחמת מיתת החייב, עדיין קיימת הערבות לממון.
להערה 86
ב. שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ד, חלק א, סימן מה (דף מח ע"א), מסביר שהרמב"ם פטר
כאן, כי מצינו רק חיוב ממוני מחמת הנאת האמון, ולא מצאנו חיוב להביא את החייב. בדף
מח ע"ד, הוא מסביר, שערבות לגוף אינה תופסת, כי היא אסמכתא גדולה, כי הערב בטוח
בעצמו, שיוכל להביא את הלווה, כי הוא רואה אותו בפניו; ולכן היה אפשר ללמוד מיהודה
(ראה במילואים להערה 2, אות א), אף על פי שביהודה הייתה זו ערבות לגוף, כי שם לא
הייתה אסמכתא כל כך גדולה, כי יהודה ערב על כך, שבנימין לא יינזק בדרך, ויהודה הערב
ידע שיש סיכוי לנזק זה, ומכאן שהוא התכוון ברצינות להתחייב עליו. עוד הסביר (בדף מט
ע"ד), שרצתה הגמרא ללמוד מיהודה, אף על פי שהיה ערב לגוף, כי מדאורייתא אסמכתא
קונה (לרבנו נתנאל - ראה מילואים להערה 2, אות מא), ולכן תפסה ערבותו של יהודה. הוא
כותב (בדף מח ע"ד), שהרמב"ם למד שערב לגוף פטור, מדברי הגמרא "גברא אשלימי לך",
מכאן שערב לגוף די שיביא את הלווה (ואינו צריך לשלם; מכאן ששואל ומשיב מבין, שלא
כהבנה המקובלת, שלדעת הרמב"ם צריך הערב להביא את הלווה, אלא שהוא פטור מלשלם).
בדף מט ע"ד, הוא מנמק את הפטור כאן, על פי דעת הרשב"ם (פרק א, 4), שהיסוד לחיוב ערב
הוא השליחות, שהנושה מזכה את הכסף לערב, וכאן אי אפשר לומר שהנושה מזכה את הגוף
לערב.
ג. אשל אברהם (ניימרק), ב"ב קעג ע"ב, הסביר שאף על פי שביהודה לא היה זה חוב כספי,
מכל מקום למדים מקיומו של מושג ערבות, שיש לחייב ערב ממוני, על דרך ההשאלה. אפשר
לומר עוד, ששם היה חיוב כעין כספי, שהרי יהודה ערב בעד ראובן, שיחזיר את בנימין. לפי
ההסברים שיהודה עצמו היה הלווה (ראה במילואים להערה 2, אות כג), מובן שאין ללמוד
משם שערבות לגוף תופסת.
ד. פרישה, חו"מ, קלא, טו, נימק את דעת הרמב"ם כך: דין ערב הוא חידוש, והחידוש נאמר
רק על חיוב כספי. ייתכן שכוונתו לפסוק במשלי: "לך התרפס ורהב רעך", שהגמרא לומדת
ממנו את חיוב ערב בב"ב קעג ע"ב (ראה מילואים להערה 2, אות לב), והגמרא שם מפרשת את
הפסוק כך: "אם ממון יש לו בידך, התר לו פיסת יד", כלומר שישלם הערב לנושה - וזה ניתן
להיאמר רק בערבות על חוב כספי. ואף על פי שההסברים לחיוב הערב, שהבאנו בפרק א,
טובים גם לחיוב שאינו כספי, ייתכן שהפסוק במשלי מלמדנו, שחייב דווקא בחוב כספי.
להערה 87
ב. חוקי חיים, קלא, יב, דן באשה שערבה בעד בנה, שלא יצא לתרבות רעה, שאם יצא, היא
תמחול על כתובתה, ופוסק שהיא פטורה, כי זו ערבות לגוף, שהיא אסמכתא. וראה במילואים
להערה 98.
ג. שו"ת דברי שמואל (ארדיטי), חו"מ, סימן יא (ריב ע"ד), דן בשבויים שערבו בעד מישהו,
שישלמו סכום מסוים של כסף אם לא יבוא עד זמן מסוים, ומביא את מחלוקת הרמב"ם נגד
הראב"ד והגאונים בעניין ערבות לגוף, שהרמב"ם פוטר אפילו כשמת החייב או ברח, והוא
כותב שיוכל הערב לטעון "קים לי" כדעת הרמב"ם. הוא כותב, שאף הראב"ד והגאונים חייבו
אחר מתן מעות רק בקניין, שהרי הרמב"ם כתב: "אפילו קנו מידו", ועל זה חלק הראב"ד. בדף
ריג ע"ג, הוא כותב, שערבות זו נחשבת ערבות מותנית, שכן יש בה תנאי: "אם לא יבוא החייב"
(ראה הערה 95, שיש שנימקו כך את דעת הרמב"ם).
ד. ג' לייבזון, "ערבות לגוף", שנתון המשפט העברי יג (תשמ"ז), עמ' 170, הערה 118, מביא
דוגמה לחיוב קנס הנלווה לערבות לגוף: שו"ת הרא"ש, כלל יג, סימן ב, עוסק בראובן שערב,
שאם לא יבוא שמעון לבית הדין במועד, ישלם ראובן אלף זוז להקדש כקנס, ועשה קניין;
והרא"ש חייב אותו לשלם את הקנס, אף על פי שזו אסמכתא (אבל הרא"ש נמק את החיוב,
בעיקרון שאמירה לגבוה כמסירה להדיוט).
ה. ר"ב ליפשיץ סבור, שלפי הרשב"א, המחייב ערב על חיוב שיש בו אסמכתא, אם יש הנאת
האמון (ראה סעיף 17), אף ערב זה יהיה חייב, אם יש לו הנאת האמון מוויתור הנושה לחייב
(כגון ששיחררו ממעצר). אבל נראה, שהרשב"א מחייב רק בנידונו, כי היה חיוב על החייב,
אלא שהיה בו פסול, מה שאינו כן כאן, שלא היה שום חיוב כספי על החייב, ואין מקום לומר,
שהנאת האמון יכולה ליצור חיוב חדש, שאינו מקביל לוויתור של הנושה.
להערה 89
להערה 90
להערה 95
ב. שו"ת תורת חסד, סימן קסט (הובא במטה שמעון, קלא, הגהות הטור, אות מז), מסביר את
מחלוקת הרמב"ם והגאונים, שהרמב"ם פוטר, כי זו ערבות לחצאין, שהרי לא התחייב בסתם,
לפרוע אם לא ישלם הלווה, אלא התחייב לפרוע אם ימות הלווה או יברח ולא יביאנו; ואולי
הגאונים סבורים שגם ערבות לחצאין טובה, אם אין תנאי חיצוני אלא בערבות עצמה, כך
שאין אסמכתא, וכמו כל ערב המתחייב "אם לא יפרע הלווה".
ג. דמשק אליעזר (ליפשיץ), חו"מ, קלא, יב, מסביר שיש כאן אסמכתא, אף על פי שלא התחייב
על יותר מסך החוב, כיוון שהוא תולה בדעת אחרים, להביא את החייב, וייתכן שיברח החייב.
דבריו תמוהים, שהלא כשתולה בדעת אחרים זה פחות אסמכתא, לפי חידושי הרמב"ן, ב"ב
קסח ע"א.
ד. שו"ת מהרי"ק החדשים, סימן כז, כותב שהרמב"ם מסכים, שערב לגוף בשעת מתן מעות
חייב, שהרי הרמב"ם נקט דווקא: "וכן אם אמר לו אחר שהלווהו". אך דבריו תמוהים, שהרי
לפני כן דיבר הרמב"ם על שעת מתן מעות, ואף על פי כן פטר.
ה. שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ד, חלק א, סימן מה (דף מח ע"א), מנמק את הפטור כאן כך:
כיוון שחיובו להביא את החייב אינו תופס, בטל גם מה שהתחייב מחמת זה.
ו. ג' לייבזון, "ערבות לגוף", שנתון המשפט העברי יג (תשמ"ז), עמ' 161, מביא שספר הערבות
והקבלנות, פרק כט (מכתב יד מהגניזה), פוטר בערבות לגוף אם אמר: "אם לא אביא את
החייב, אשלם לך", כי זו אסמכתא, אלא אם כן אמר "מעכשו". אך דבריו תמוהים, שהרי הוא
עצמו כתב (כפי שנביא בשמו במילואים להערה 100), שספר הערבות והקבלנות מחייב בערב
לגוף סתמי, שאם לא הביא את החייב, חייב לשלם, משום שמסיקים מכללא שהתכוון
להתחייב כן, ואיך ייתכן שכאן, כשקיבל על עצמו במפורש התחייבות לשלם, יהיה פטור
מטעם אסמכתא.
ז. חדוות יעקב, לשונות הרמב"ם (סוף הספר), דף כא ע"ב, כותב שלרמב"ם גם קבלן לגוף
פטור, כיוון שהטעם לפטור ערב לגוף הוא שזו אסמכתא, וזה קיים גם בקבלן; ועוד,
שהרמב"ם פטר סתם, משמע גם בקבלן. הוא מנמק את דעת הרמב"ם כך: הנאת האמון
מחייבת רק ערב על הממון, כי שם אינו מאמין לחייב ומאמין לערב, והערב נהנה מזה, אבל
בערב לגוף, למקרה שימות החייב או יברח, אפשר שהנושה מאמין גם לחייב, אלא שחושש
שימות, ולכן הוא רוצה את ערבותו של זה, ולכן אין לערב הנאת האמון; ולכן הרמב"ם פוטר.
והוא כותב לפי זה, שאם הנושה סירב לקבל ערבות מאדם אחר, וקיבל ערבות מאדם זה,
משום שהוא סומך עליו יותר (ולא משום סיבה צדדית), הערב הזה חייב משום שיש לו הנאת
האמון. והוא כותב (בדף כא ע"ג), שבאמת יהודה (ראה מילואים להערה 2) היה פטור, כי לא
הייתה לו הנאת האמון, כי ערבותו הייתה ערבות לגוף: "אם לא אביאנו, אהיה חייב לשלם",
וזה מה שאמר משה (מכות יא ע"ב) שיהודה לא היה צריך להיות בנידוי. [462]הוא מבאר
שהרמב"ם למד את דינו מדברי הגמרא: "גברא אשלימת לי" וכו'; ומבאר ש"גברא אשלימי לך"
הוא בתמיהה, כאומר: "על הכסף לא ערבתי, ועל הגוף, האם אני יכול להחזירו לך, אם ברח
או מת?", וקושיית הגמרא "דינא דפרסאי", היא, שהנכרים פוטרים ערב לגוף, והתשובה:
"אדרבה בתר ערבא אזלי", שהנכרים מחייבים ערב לגוף, אבל להלכה פטור. הוא כותב (בדף
כא ע"ד), שמי שערב סתם, מן הסתם כוונתו להיות ערב גמור על הכסף, שאם לא כן, מדוע
דיבר, הרי ערב לגוף פטור, ואין אדם מוציא דבריו לבטלה.
ח. שו"ת להורות נתן, חלק ג, סימן צט, מסביר שערב לגוף פטור כי יש אסמכתא נוספת על
האסמכתא הרגילה. הוא פוטר לפי זה בנידונו: מנהל בנק הבטיח ללקוח להודיע לו לפני
שיתמוטט הבנק כדי שיוכל הלקוח למשוך את הכסף, ועל סמך הבטחתו הפקיד הלקוח כסף
בבנק, והבנק התמוטט והמנהל לא הודיע - הוא פסק שהמנהל פטור, כי זה כמו ערב לגוף,
שהרי לא התחייב לשלם אם לא ישלם הבנק, ומה שהתחייב להודיע הוא כמתחייב להביא את
החייב, שהוא פטור. ועוד, שבוודאי זו אסמכתא, ואין בהבטחתו ממש, שהרי ברור שמנהל
הבנק לא ירצה להודיע על התמוטטות הבנק, כי זה יקרב את ההתמוטטות, על ידי משיכת
הכסף על ידי הלקוחות, וגם אם תקע כף, הוא פטור. ואף שתקיעת כף מחייבת גם נגד
אסמכתא (שו"ע, חו"מ, רז, יט), מכל מקום הוא לא קיבל על עצמו לשלם, רק להודיע. ואף
שמשמע מהראב"ד (שנציין בהערה 100) שמכריחים אותו להביא את החייב ואם לא יביאנו
יתפשר, מכל מקום, כאן שאי אפשר לקיים את הבטחתו, כי כבר התמוטט הבנק, הוא פטור.
הוא מציין שמרכבת המשנה כתב, שערב לגוף חייב להביא את החייב מטעם מזיק, אלא שאם
מת החייב או שברח, פטור הערב. אך הוא דוחה את דבריו, שהרי אם הוא חייב מטעם מזיק,
יחויב גם אם מת החייב או ברח, ואף שזה אונס, הרי אדם המזיק חייב גם באונס (ב"ק כו
ע"א).
ט. רא"ר זורייבין, אבן ציון, עמ' תשסז, מבאר את המחלוקת בערבות לגוף, שהרמב"ם פוטר
כי יש עוד אסמכתא, והראב"ד מחייב למרות זאת, על פי הסברו למחלוקת הדומה בעניין
ערבות מותנית (ראה בשמו בסעיף 1(ב), מילואים להערה 51).
י. א' אביאור (פינק), "דיני ערבות", עבודת גמר, עמ' 9, מסביר שהרמב"ם פוטר ערב לגוף,
משום שהבאת החייב אינה בשליטתו הגמורה, ובגלל חוסר הביטחון לאפשרות קיום הבטחתו,
אינו מתחייב ברצינות.
להערה 96
ב. שו"ת חסד לאברהם (אלקלעי), יו"ד, סימן יד, כותב שאם הערב מוחזק בכספו, הוא יכול
להיפטר בטענת "קים לי" כדעת הרמב"ם הפוטר; ואם הנושה מוחזק בכסף של הערב, הוא
יכול להחזיק בהם בטענת "קים לי" כדעת הגאונים המחייבים. שו"ת להורות נתן, חלק ג,
סימן צט, כותב שגם אם התחייב במפורש לשלם אם לא יביאנו, יכול לטעון "קים לי" כשולחן
ערוך, כיוון שהרמ"א מחייב רק בלשון "יש אומרים". ואף שיש מן הגאונים המחייבים ערב
לגוף גם אם לא התחייב במפורש (ראה הערה 100), הרי הרמב"ם והראב"ד חולקים עליהם,
ויכול לטעון "קים לי" כמותם.
ג. לפי מחנה יהודה, קלא, יא, הראב"ד מחייב כאן רק בערבות בשעת מתן מעות, שאז יש
בכוחה של הנאת האמון לחייבו, אבל לא בערבות לאחר מתן מעות בקניין (ראה סעיף 3, פרק
ד), משום שקניין אין בו כדי לחייבו לבד. אבל יצוין, שהרמ"א המחייב כאן, מתייחס לדברי
השולחן ערוך הנוקט גם מקרה של ערבות לאחר מתן מעות, והוא אינו עושה הבחנה ביניהם.
ד. מגיד משנה, בית יוסף וב"ח (על הטור, חו"מ, קלא, טו), כותבים שרב נחשון גאון ורב צמח
גאון סוברים כראב"ד, שהרי הם פסקו, שערב שהביא את החייב לנושה בשבת, וברח החייב,
ונמצא שהנושה לא היה יכול לגבות מן החייב, הערב עדיין חייב להביאו, ואם הביאו בשעת
כניסת השבת, והיה אז רק כוכב אחד, שזה חול, הוא פטור, אבל אם היו אז שלושה כוכבים,
זה שבת; ודיון כזה שייך רק בערבות על הגוף (כלומר, שהתנה שישלם אם לא יביא את
החייב). אך ראה בסעיף 6, פרק ב, 5, שיש שהבינו את דברי רב נחשון בצורה אחרת; וכך
לחם משנה, ומשנה למלך, על הרמב"ם, שם, גידולי תרומה, שם, אותיות ז ו-כב, ושי למורא,
קכט, יב, העירו על מגיד משנה, שהגאונים עסקו בערב רגיל. אך אהל יצחק, על הרמב"ם, שם,
כותב שהטור הבין את רב נחשון כמגיד משנה, והסיבה שדיבר הטור על שבועה, כשהביא את
רב נחשון, היא משום שלדעתו ערב לגוף צריך להביא את החייב, וצריך שיישבע החייב. תיקון
סופרים, על ספר העיטור, דף צה ע"ב, כותב שתשובת רב צמח, המובאת בעיטור, היא אמנם
על ערב על ממון, אבל תשובת רב נחשון המובאת שם היא על ערב לגוף. שו"ת קניין תורה,
שם, הוכיח שאין הפירוש כמגיד משנה, מן העובדה שהשביעו באותו מקרה את הלווה שאין לו
ממה לשלם, ובערב לגוף אין זה משנה; אך אפשר לומר, שמטרת השבועה אינה לחייב את
הערב, אלא לחייב את הלווה; וראה גם הערה 105, שאכן אף ערב לגוף חייב רק אם אין
לחייב במה לשלם. היכל מלך, על הרמב"ם, שם (סד ע"ג), כותב שהמגיד משנה מפרש, שרב
נחשון מתייחס למקרה שבספר התרומות, אות ז, בשם רב נחשון, על מי שהתחייב, שאם לא
יביא את החייב תוך שלושים יום, ישלם, ועל זה הוא אומר, שאם יום שלושים הוא ערב שבת,
והביאו בסוף היום, כשיש כוכב אחד, נחשב שהביאו ביום שלושים; ואף על פי שבשביל דין
זה לא היה צריך לנקוט ערב שבת דווקא, נקט כך לחדש, שאף על פי שאז לא היה הנושה יכול
לתבעו לדין, כי בערב שבת אין דנים, מכל מקום הופטר הערב, משום שהנושה היה יכול
לתפוס את החייב, עד שיוכלו לדון אותו.
ה. רז"נ גולדברג העיר, שלדעה זו (או לדעת הרמב"ם, כשעשה קניין "מעכשו"), המתנה: "אם
לא אשתדל להביאו, אני ערב", פטור אם השתדל במידה סבירה כמתאים לו, אף על פי שלא
הצליח להביאו, וזאת לפי הגמרא בגיטין ל ע"א, האומרת שהאומר: "הרי זה גט, אם לא אפייס
את האשה תוך שלושים יום", וניסה לפייסה ולא הצליח, כי לא היו לו די אמצעים, אין זה גט,
כי זה נחשב כאילו פייס. הוא מעלה אפשרות, שגם אם הערב אומר רק: "אם לא אביאנו, אני
ערב", אם השתדל במידה סבירה, פטור.
להערה 98
ב. לפי שו"ת יורו משפטיך ליעקב, סימן פ, המתחייב כך, בקניין "מעכשו", יחויב בערבות על
החוב הכספי, גם אם נתן רק ערבות סתמית על החיוב הלא כספי, וזאת בעקבות דעת הגאונים
(בהערה 100), שכתבו שמפרשים את כוונתו כך במקרה כזה, מן הסתם, לערבות על החוב
הכספי (אלא שהם כתבו כך גם אם לא נעשה קניין "מעכשו", ושיטת הרמב"ם יכולה לאמץ את
דבריהם רק אם נעשה קניין "מעכשו", שאז אין אסמכתא). הוא מתעלם מדעת הראב"ד
(בהערה 103), החולק על הגאונים בנקודה זו.
ג. שו"ת הרמב"ם (מהדורת בלאו), סימן שפח (מובא בערך השולחן, חו"מ, קלא, ס"ק ח), עוסק
במי שערב בעד הלווה, שיבוא ביום פלוני, ואם לא יבוא, ישלם. הוא פוסק, שהערב חייב
לשלם, אם יש עדים שכל אותו יום לא הביא את הלווה, אלא אם כן יביא הערב ראיה, שנמנע
מלבוא מחמת אונס, הוא או הלווה, ואם אין עדים, יישבע שבועת היסת שהביא את הלווה. ג'
לייבזון, "ערבות לגוף", שנתון המשפט העברי יג (תשמ"ז), עמ' 164, הסביר שהרמב"ם מחייב
שם, כי הוא סובר, שקניין הוא כמו אמירת "מעכשו", ומדובר שעשה הערב קניין. ובהערה
94, הסביר, שבמשנה תורה פטר הרמב"ם במקרה זה גם אם עשה קניין, כי הוא עוסק בערב
שאמר: "אהיה חייב לשלם, אם לא אביאנו", היינו בלשון עתיד, ואילו בתשובתו הוא מחייב,
משום שעסק בלשון עבר: "נתחייב לשלם ממון, אם לא יביאנו", ולכן מועיל בזה קניין.
ד. המגיה בעין משפט, שם, מעיר שבנידון שם לא אמר הערב במפורש: "אם לא אביאנו,
אשלם", ואם כן אין זה פשוט שיהיה חייב לשלם, כי זו מחלוקת בין הראב"ד לגאונים
(כהערת יורו משפטיך ליעקב).
ה. אך היכל מלך, על הרמב"ם, שם (סה ע"א), כותב שהרמב"ם פוטר גם אם אומר "מעכשו",
שהרי הוא דיבר על מקרה של קניין, והרי כל קניין הוא כמו "מעכשו" (האמת היא שקניין
"מעכשו" מבטל אסמכתא רק אם אמר "מעכשו" במפורש, כשעשה את הקניין); והטעם, שאף
על פי שבדרך כלל קניין "מעכשו" מבטל אסמכתא, הרי זה משום שבכל מקום יש איזו הנאה,
כגון הנאת האמון בערב רגיל (האמת היא שערב, כיוון שיש לו הנאת האמון, חייב גם בלי
קניין, וקניין "מעכשו" מועיל גם כשאין הנאת האמון), ואילו בערב לגוף, אין הנאת האמון,
מאחר שלא סמך הנושה על הערב, שכן אם לא יברח החייב, לא יוכל הנושה לגבות מן הערב,
נמצא שהוא סומך לגמרי על החייב ולא על הערב. הוא מוכיח כדבריו גם ממה שלא כתב
הרמב"ם שחייב ב"מעכשו", משמע שהוא פוטר גם אז; ומביא שספר העיטור כותב, שרב צמח
פוטר אפילו ב"מעכשו". והוא כותב (בדף סד ע"ד), שרב נחשון מחייב ב"מעכשו", רק משום
שהוא עוסק בערבות לגוף לאחר יצירת החוב, שאז צריך קניין, כמו בערבות רגילה לאחר מתן
מעות, ולשון "מעכשו" הוא כמו קניין.
ו. שו"ת שמחת כהן (חויתה), חו"מ, סימן ב, מחייב בערבות לגוף באומר "מעכשו", לגבי אם
שערבה בעד בנה שלא יחזור למעשיו הרעים, ואם יחזור, תצא בלא כתובה. ראה בשמו,
בסעיף 17, במילואים להערה 1. וראה במילואים להערה 87, אות ב.
ז. ג' לייבזון, שם, עמ' 161, מביא שספר הערבות והקבלנות, פרק כט (מכתב יד מהגניזה),
מחייב באומר: "אם לא אביא את החייב, אשלם לך", אם אמר "מעכשו". ובעמ' 162 הוא
כותב, שנראה שזו היא גם דעת הרמב"ם, אלא שלא כתב כן בפירוש, משום שסמך על מה
שכתב באופן כללי בהלכות מכירה, ש"מעכשו" מבטל אסמכתא. אך בהערה 89 הוא מציין,
שא' גרינבאום, שם, עמ' 159, כתב שהרמב"ם פוטר גם אם אמר "מעכשו"; ג' לייבזון מנמק,
שמימוש התחייבות זו תלוי בשני תנאים: שהחייב לא יפרע, ושהערב לא יביא את החייב,
וכיוון שהאסמכתא חמורה יותר, אין "מעכשו" מועיל לבטלו; ועוד, שבערבות לגוף, מגלה
הערב את דעתו שאין כוונתו להתחייב מעכשו, שאילו התכוון להתחייב מעכשו, היה ערב
מתחילה על החוב, ולא על גוף החייב. בעמ' 169 הוא כותב, שכשאמר "מעכשו", הערבות
לחיוב הממוני היא העיקר, והערבות לגוף היא רק תנאי להפעלת חיוב התשלום (ושלא כמשמע
מהלשון "אביאנו, ואם לא אביאנו אשלם", שהערבות לגוף עיקר); שהרי אמירת "מעכשו" היא
שנותנת תוקף לחיוב, כדי שלא יהיה אסמכתא, ופירוש "מעכשו" הוא, שהחיוב הממוני חל
מעכשו. והוא מבאר, שערבות זו היא ערבות ממון רגילה, אלא שהיא מותנית בתנאי, אם לא
יביא את החייב, ולכן חלים עליה דיני ערבות רגילה (שפירעון החייב פוטר את הערב, ושהערב
יכול לחזור על החייב, וכדומה), שכן משמע מלשון ספר הערבות והקבלנות: "יהיה הכסף
הידוע עליו", כלומר, שהערב בא במקום החייב; ואין זה קנס שמקבל הערב על עצמו לשלם,
אם לא יביא את החייב (אילו היה זה הפירוש, פירעון החייב לא היה פוטר את הערב, ולא היה
הערב יכול לחזור על החייב). וכן בעמ' 182, נוקט שהפתרון של "מעכשו" מקדים את יצירת
ההתחייבות הממונית לזמן העמדת הערבות לגוף, ובזה מתבטל יסוד התנאי והסיכון הקיים
בהתחייבות זו, ומעתיק את מרכז הכובד מהתחייבות להבאת הגוף, להתחייבות הממונית,
והבאת הגוף היא רק תנאי להפעלת החיוב הממוני. אבל בעמ' 171, הוא מעלה אפשרות,
שהשאלה אם להגדיר את החיוב הממוני כערבות או כקנס, תהיה תלויה בלשון שקיבל בו
הערב את ההתחייבות על עצמו.
להערה 100
ב. ג' לייבזון, "ערבות לגוף", שנתון המשפט העברי יג (תשמ"ז), עמ' 134, מדייק מלשון הגאון
בספר הערבות והקבלנות, פרק כח, שאם הערב לגוף לא הביא את החייב, חייב לשלם. הוא
מעיר, שזה כדעה המובאת ברמב"ם, בשם "יש מן הגאונים"; ומשווה זאת לדברי הרשב"ם,
ב"ב קעג ע"ב (ד"ה מאי טעמא), שכתב לגבי "גברא אשלימת לי", שהוא ערבות לגוף, שאם
יברח החייב, [464]צריך הערב לשלם. בעמ' 135 מעיר, שאף על פי שהרמב"ם מביא דעה זו רק
לגבי ערבות לאחר מתן מעות, בקניין, נראה שלדעת הגאון הדין כך גם בערבות בשעת מתן
מעות בלי קניין. בעמ' 141, הוא מסכים לדעת המגיד משנה, שבתשובת רב צמח, המובאת
בעיטור ובספר התרומות, מדובר בערבות לגוף (הוא מוכיח זאת מכתבי היד), והגאון מחייב
את הערב לשלם אם אינו מביא את החייב, וכותב שנראה שהגאון מחייב גם אם לא קיבל על
עצמו התחייבות מפורשת לשלם; והתשלום אינו בגדר קנס, אלא בתור ערב רגיל; והנימוק
לחיוב הוא, "שלא יהא כל אחד נוטל מעותיו של חברו והולך למדינת הים". בעמ' 144 הוא
כותב, לגבי תשובת רב נחשון גאון על ערב לגוף שהביא את הלווה בערב שבת, שנראה
שהעיקר כנוסח שבעיטור, ערב, ליד אות יב, שלפיו אם הביא הערב את החייב, הוא פטור
מלשלם, גם אם אין לחייב במה לשלם (אבל בעמ' 166, הערה 102, הוא כותב שלפי נוסח
העיטור, מדובר שהתנה שגם אם יביא את החייב, אם לא יהיה לו במה לשלם, יהיה הערב
חייב). בעמ' 145, הוא מבאר את דעת ספר התרומות (וכמוהו הטור - כך כתב בעמ' 146),
שרב נחשון מחייב את הערב לשלם, גם אם הביא את החייב, אם אין לחייב במה לשלם: יש
כאן שתי התחייבויות נפרדות, שאינן קשורות זו בזו, אלא משלימות זו את זו כדי לתת תוספת
ביטחון לנושה, התחייבות אחת להביא את גופו, והתחייבות שנייה של ערבות ממון רגילה.
הוא מדייק עוד מלשון ספר התרומות, שאם הביאו בשבת, חייב הערב לשלם גם אם לא ברח
החייב, משום שהבאה בשבת היא כאילו לא הביאו, ולכן חייב הערב לשלם, אף על פי שהנושה
יכול לתבוע את החייב. בעמ' 147 הוא מבאר, שאף על פי שרב צמח גאון, בתשובות הגאונים
חמדה גנוזה, סימן לב, פטר את הערב אם החייב נמצא בחוץ לארץ, שם עסק בערבות ממון,
אבל כאן, בערבות לגוף, העיקר הוא הבאת החייב, ולכן אם ברח החייב, חייב הערב. בעמ'
148, הוא מסכם את דבריו ואומר, שמתשובות אלה עולה כדעת "יש מן הגאונים" שהביא
הרמב"ם, שערב לגוף סתם, מסיקים מכללא שמתחייב התחייבות ממונית, ואם לא הביא את
החייב, חייב לשלם, גם אם לא עשה קניין, וגם אם לא אמר "מעכשו". אבל בעמ' 166 הוא
כותב, שלפי הנוסח בספר התרומות, רב נחשון עוסק בערב שהתנה במפורש, שאם לא יביא את
החייב, ישלם.
להערה 102
להערה 103
ב. דעת הראב"ד, הפוטר כאן, הובאה בעין משפט (הלוי), חו"מ, סימן ט.
להערה 107
ב. מהר"ם המובא בעדות ביעקב, סימן נא, כתב שדעת רבנו שמחה מוסכמת על דעת הכל, ואין
מי שחלק עליו במפורש. אבל פעמוני זהב, קכט, ב, כותב בשם גור אריה, לוי, שאין לסמוך על
רבנו שמחה, משום שהשולחן ערוך פסק להיפך במקומות שצוינו. תורת חסד שם כותב, שאין
לסמוך על רבנו שמחה, אבל אפשר לעשותו סניף (טעם מצטבר) לפטור ערב.
ג. חיים מדבר, שו"ת בסוף הספר, סימן ב (השני), מביא את דברי זכור לאברהם (אלקלעי),
חו"מ, אות ע, ערב, האומר שאם יקבל הערב על עצמו את הדעה המחייבת ערב בעד נכרי, לא
יוכל לטעון אחר כך "קים לי" כרבנו שמחה. אבל הוא מביא בשם ר' אברהם אביגדור, שקבלה
זאת אינה מחייבת, כי היא אסמכתא. ירים משה, סימן כה, כללי קים לי, אות עט, מציין
שר"א אביגדור כתב כך גם בשו"ת חסד לאברהם, יו"ד, סימן יד; ותמה עליו, שהרי כמו
שהנאת האמון דוחה אסמכתא בערב בעד ישראל, היא תדחה גם את האסמכתא הזאת. יש
להסביר, שכוונת ר"א אביגדור היא, שעצם קבלתו היא אסמכתא, ויכול לטעון שייתכן שהלכה
כרבנו שמחה, שאין כאן הנאת האמון, והאסמכתא קיימת. אבל הוא כותב שגם זה לא נראה
לו, כי כשקיבל על עצמו, עדיין לא היה ערב, ואז לא היה צריך את הפטור של רבנו שמחה,
ואם כן אין לומר שסמך את דעתו על רבנו שמחה. חסד ומשפט, קלא, ס"ק ב, מביא שכנסת
הגדולה כתב, שאף לדעת רבנו שמחה, גובים מערב זה שלא בפניו, אם בית הדין יודע, שהערב
אינו משנה בדיבורו, ורוצה בקיום דיבורו. הוא מבאר, שכוונתו למקרה שערב זה ערב פעמים
רבות בעד נכרי, ועמד בדין על ערבותו, ובכל פעם רצה לשלם כדי לעמוד בדיבורו. והוא תמה
על כך, הרי אין חבין לאדם שלא בפניו, ולחייבו במה שהוא פטור מן הדין הוא בגדר חובה.
ד. חסד לאברהם כתב, שרבנו שמחה מחייב את הערב, אם נשבע.
ה. בעי חיי, שם, ובספרו כנסת הגדולה, חו"מ, מהדורא בתרא, קלא, אות ב (הובא בחסד
לאברהם שם, בישועות יעקב, דרוש לפרשת ויגש, בשו"ת באר המים, יו"ד, סימן לו, בתורת
חסד שם, בשבט בנימין, סימנים מה, קכח ו-קעא, במטה שמעון, קלא, הגהות הטור, אות כב,
ובישכיל עבדי שם), כותב, שרבנו שמחה יחייב קבלן בעד נכרי, שכן קבלן אינו זקוק להנאת
האמון (ראה סעיף 8, פרק ג, 1). אבל תורת חסד (הובא במצרף לכסף שם) כותב שרבנו
שמחה פטר גם בקבלן, וחסד לאברהם (שם, דף ק ע"ג), ורא"א אייזן, בישכיל עבדי, שם,
כותבים שקבלן יכול לומר "קים לי" כמו תורת חסד. שו"ת בני משה (מאג'אר), הלכות מלווה,
סימן יא, כתב שודאי רבנו שמחה יחייב כשהישראל הוא ערב שלוף דוץ (ראה סעיף 2, פרק ה,
2), כי אז אין אסמכתא ואין צורך בהנאת האמון, וחיובו הוא משום שהגיעה ממנו הנאה
לחייב על פיו, שזה הדבר שיוצר את התחייבות השלוף דוץ.
ו. מהרי"ט, שו"ת בעי חיי, סימן נב, בסופו, עיני דוד, וישכיל עבדי, שם (בשם כנסת הגדולה,
מהדורא קמא), כתבו שרבנו שמחה פוטר גם אם עשה קניין, כי גם אז נחוצה הנאת האמון.
וכן העיר חסד ומשפט, קלא, ס"ק ב, שלפי הסמ"ע (ראה סעיף 3, במילואים להערה 135), גם
כשעושה קניין דרושה קצת הנאת האמון, ואם כן יפטור רבנו שמחה גם בקניין. אבל חסד
לאברהם ובני משה, שם, כתבו, שרבנו שמחה מחייב בקניין. וכן כתב ערך השולחן, חו"מ,
קלא, ס"ק ז, שרבנו שמחה יחייב בקניין, כי אז אין צורך בהנאת האמון לפי הרמב"ן (ראה
סעיף 3, שם, הערה 132). וכן כותב מחנה יהודה, קלא, א, שרבנו שמחה מחייב אם עשה
קניין, וכך הוא מיישב את המקורות דלעיל (אות א) המחייבים ערב בעד נכרי (גם שו"ת ר"י
בסאן, סימן פט, מעלה אפשרות זו, אך הוא דוחה אותה). כמוהו סובר גם מהר"ם, המובא
בעדות ביעקב, סימן נא. עדות ביעקב עצמו דוחה זאת תחילה, משום שלדעתו גם אז נחוצה
הנאת האמון, ועוד, שמלשון רבנו שמחה משמע, שהוא פוטר גם בקניין; אבל אחר כך הוא
כותב, שכיוון שכתב ספר העיטור, ליד אות קה, שערב בעד נכרי צריך קניין (ראה להלן, אות
יח, בעניין דעת העיטור), נראה שגם רבנו שמחה מחייב אותו בקניין. אך עיני דוד, שם, כותב,
שהעיטור הצריך קניין דווקא לאחר מתן מעות.
ז. חידושי ר"י אלמידה, דף יב ע"א, ובית שלמה, שם, בסופו (הובא בבאר המים, שם),
כותבים שרבנו שמחה פטר דווקא אחר מתן מעות בקניין, כי אז נחוצה הנאת האמון, והיא
חסרה, כי פשוט שהישראל נאמן יותר מהנכרי, שהרי כספו כבר אבוד בידי הנכרי, אבל בשעת
מתן מעות, יהיה חייב, כי יש אז יותר הנאת האמון, שהרי הוציא כסף על פיו, והאמין בו
אפילו לגבי חייב נכרי. בית שלמה נקט, שרבנו שמחה מחייב ערב לבית דין, שחיובו הוא
מחמת הנאתו מאמון בית הדין.
ח. שו"ת ר' יחיאל בסאן, סימן פט, כותב שיש מציאות כלשהי שבה סברת רבנו שמחה אינה
קיימת, והוא יעמיד בה את המקורות דלעיל (אות א) המחייבים ערב בעד נכרי. והוא מסיק
מתוך כך, שהמודה שנעשה ערב בעד נכרי, חייב, משום שאנו נאמר, שייתכן שערב במציאות
המועילה שהזכרנו.
ט. ר"צ שוודרון, בישכיל עבדי, שם, כותב שרבנו שמחה מודה שהערב חייב אם מוכח שיש לו
הנאה, כגון שהנושה לא רצה להלוות, והסכים להלוות רק לאחר שביקש ממנו הערב להלוות,
שזה מוכיח שהנושה נותן בו אמון, ואם כן יש לו הנאה. אבל רא"א אייזן, שם, כותב שרבנו
שמחה פוטר בכל מקרה. ר"ע הדאיה, שם (בתשובתו השנייה), מחייב אם ניכר שהערב מצפה
לאיזו הנאה מן החייב, מעבר להנאת האמון.
י. שו"ת מצרף לכסף, שם, כותב שיש לחייב, אם לא נאמר בשטר שהוא ערב, ונאמר בו רק
שהוא חייב, ובכתב נפרד מתבאר שהוא ערב בעד החייב, שהוא נכרי. זאת, כדי לא להוסיף
מקרה זה לפטור שהרבה חולקים עליו.
יא. מטה שמעון, קלא, הגהות הטור, אות כג, כותב בשם תורת חסד (הובא גם במצרף לכסף
שם), שרבנו שמחה מסכים, שהאומר: "תן לנכרי ואני אתן לך" חייב, כי נושא ונותן ביד (ראה
סעיף 2, פרק ה, 4) חייב מדין לווה (התחייבות עצמית) ולא מדין ערב. וכן עיני דוד, שם (סה
ע"ג), כותב שרבנו שמחה מחייב נושא ונותן ביד, כי הוא כמו לווה בעצמו (ואינו צריך הנאת
האמון).
יב. עיני דוד, שם, כתב, שרבנו שמחה יחייב אם גם הנושה נכרי, כי לגביו זה באמת חידוש,
שהוא לא האמין לנכרי חברו, והאמין יותר לישראל, ויש לערב הנאת האמון (וכן הבין
בפשטות, פני דוד, ליקוטים, דף קמח ע"ב). אך ציון במשפט, קלא, ה, דוחה סברה זו, משום
שהעובדה שהנושה הנכרי מאמין לערב אינה מסיבה לו הנאת האמון, שרק אם ישראל אחר
מחשיב אותו יש לו הנאה מכך, אבל כשנכרי מחשיב אותו, אינו נהנה מכך, שעדיפה לנו
התרחקותם מהתקרבותם (לא ברור אם יפטור מטעם זה בנושה נכרי אף בחייב ישראל). אך
הוא מדגיש, שכוונתו לנכרים עובדי עבודה זרה, ולא לאלו שבזמן הזה, שהם אוהבי משפט
ומגינים על ישראל. גם חסד ומשפט, קלא, ס"ק ב, מקשה על עיני דוד, הרי ערב נהנה ממה
שישראל מאמין לו יותר מהנאתו ממה שנכרי מאמין לו, כמו שנהנה ממה שבית דין מאמין לו
יותר מהנאתו ממה שערכאות של נכרים מאמינים לו (ראה סעיף 3, ליד ציון הערה 198).
יג. לגבי סברת רבנו שמחה, הקשה מחנה יהודה, קלא, א, הרי הנאת האמון אינה שמאמין
לערב יותר מלחייב, אלא די שמאמין לו בשווה, ואז הערב והחייב מתחייבים, כמו שני ערבים;
והרי גם כשהחייב יהודי, אין הוכחה שהנושה מאמין לערב יותר, כי תמיד ייתכן, שהוא פשוט
רוצה קצת ביטחון נוסף. בית שלמה, שם, מקשה בדומה על סברת רבנו שמחה, הרי גם בחייב
ישראל, פשוט שעדיף להלוות על סמך שני חייבים מלהלוות על סמך חייב אחד, גם אם אחד
יותר בטוח מחברו, ובכל זאת אומרים, שהערב נהנה מן האמון? והוא מתרץ, שכוונת רבנו
שמחה היא, שלחייב לא היה מאמין כלל, אבל לערב האמין, ואילו בנכרי, פשוט שאין בו אמון
כלל. והוא מסביר, שרבנו שמחה גרס בגמרא: "הואיל והאמינו טפי מהאיך"; וכותב על פי זה
שאין הלכה כמותו, כי גרסתנו שונה. חסד ומשפט, קלא, ס"ק ב, הסביר, שעיקר הערבות הוא,
שלא יברח החייב, כלומר, הנושה אינו מאמין לחייב אבל הוא מאמין לערב. נראה להסביר את
תפיסת רבנו שמחה, שבאמת צריך שיעריך הנושה את הערבות כעדיפה על חיובו של החייב:
אם, למרות שהחייב הבטיח לנושה שישלם לו, הוא מחשיב את הערב דיו כדי לקבל את
הבטחתו שישלם לו, אף על פי שאם החייב הוא אדם הגון אין צורך בערבות, כי הוא לא
יכפור, ואם יחוש החייב, שהוא עומד לרדת מנכסיו, יפרע את חובו, הרי קבלתו את הערבות
מוכיחה, שאין זה בעיניו תוספת ביטחון גרידא, שאינה נחוצה לו, אלא חיוב חדש העדיף על
הקודם, שזה חשוב בעיניו כל כך, עד שהוא מוכן לקבלו. ואת זאת אי אפשר לומר בישראל
שערב בעד נכרי.
יד. יש פרשנים אחרים שתפסו את הנאת האמון כתפיסת רבנו שמחה: שו"ת ר"א אבן טוואה,
סימן כא, כותב שכיוון שהנושה מתרצה להלוות רק עם ערבות, הוא מראה שהוא מאמין לערב
יותר מלחייב, ואף מוכיח הלכה מכך. כמו כן, ערך שי, ב"מ צט ע"א, כותב שאף שמואל, שאינו
מקבל את סברת "ההיא הנאה" בב"מ צד ע"א לעניין "מתנה שומר חנם להיות כשואל", יסכים
שערב חייב מטעם הנאת האמון, כי הנאת הערב גדולה יותר מהנאת השומר, משום שהנושה
מאמין לו ולא לחייב. בדומה אומר יד רמה (ראה בסעיף 3, פרק ג, 2, במילואים להערה
109), שיש לערב פחות הנאת האמון, כשאין לחייב נכסים, כי אז אין חידוש בהסכמת הנושה
לקבל את הערבות, כי היה מוכן לקבל ערבות מכל אחד, משום שידע שאין לו סיכוי לגבות
מהחייב. אך קשה על תפיסה זו, שהרי התחייבות מדין ערב תופסת מחמת הנאת האמון, אף
על פי ששם הנותן אינו מאמין למבקש יותר מלאדם אחר.
טו. עוד הקשה מחנה יהודה, שלפי תפיסת רבנו שמחה, עשיר שערב בעד עני לא יחויב, כי
פשוט שהנושה מאמין לערב העשיר יותר מלחייב העני. יש לתרץ, שלגבי עשיר, זה עצמו מיסב
לו הנאה, שמאמינים לו בגלל עושרו, מה שאין לומר כן ביהודי לעומת נכרי. עוד אפשר
להסביר, שלא נתנו חכמים דבריהם לשיעורין, להבחין בין עני לעשיר, ומאותה סיבה לא פטרו
ערב כאשר לא דרש הנושה ערבות, למרות שאין אז הוכחה שהוא מאמין לו.
טז. שו"ת עדות ביעקב, סימן קלד, מקשה על רבנו שמחה (מלבד מהמקורות המחייבים ערב
בעד נכרי), שכיוון שבדיני הנכרים ערב סתם הוא ערב שלוף דוץ, אם כן החייב הנכרי מופטר
מיד, ואם כן יש לחייב את מי שערב בעדו כמו לווה בעצמו, כי בשליחותו נתן לו הנושה (ראה
לעיל, אותיות ה ו-יא, שיש שכתבו שגם לדעת רבנו שמחה, מי שערב בעד נכרי כנושא ונותן
ביד או כשלוף דוץ, חייב).
יז. לשון לימודים, יו"ד, סימן עו, בסופו, מקשה על רבנו שמחה מן התוספתא ומן הירושלמי,
המחייבים ערב בעד נכרי.
יח. דעות אחרות על ערב בעד נכרי: ספר התרומות, שער מו, חלק ד, אות י, בסופו, כותב שערב
בעד נכרי צריך קניין לאחר מתן מעות, ואינו צריך קניין בשעת מתן מעות; ואם כן, לדעתו,
הוא ככל ערב. אבל עיני דוד, שם, מבין שספר התרומות מפרש את דעת העיטור, שגם בשעת
מתן מעות צריך קניין (ונראה שכך הבין את דעת העיטור, גם עדות ביעקב, סימן נא, שהרי
השווה את דעת רבנו שמחה לדעתו - ראה לעיל).
יט. שו"ת עולת יצחק, חלק א, סימן יג, כותב שאף על פי שנכרי אינו בן שליחות, והרשב"ם
(ראה פרק א, 4) הזכיר שליחות בערבות, אין לפטור ערב בעד נכרי, כי אין כוונת הרשב"ם
לשליחות ממש, אלא שרואים כאילו ה לווה הנושה לערב (ראה בשמו במילואים להערה 12,
אות יד; אבל בפרק א, 4, הבאנו, ששאר הפרשנים הבינו, שהשליחות היא, שהערב שולח את
הנושה להלוות לחייב, ואם כן פשוט שאין צורך שיהיה החייב בן שליחות). הוא כותב, שגם
הפוטרים ב"זרוק מנה לים" (ראה סעיף 2, פרק ד, 4), יחייבו כאן, אף על פי שהם הוכיחו מן
הירושלמי, קידושין, ב, א, שצריך שיוכל המקבל לזכות בעבור הערב (וזכייה מטעם שליחות,
ונכרי אינו בן שליחות), כי באמת כוונת הירושלמי היא, שבנתינה לחרש ושוטה וקטן הוא
פטור, כי נתינה להם היא אבידה לדעת (ראה סעיף 2, הערה 161), מה שאינו נכון בנתינה
לנכרי.
כ. תוספות, ע"ז סד ע"א (ד"ה אבל), כותבים שהמלווה לנכרי בלי ערב, אם אין לנכרי נכסים
אחרים מלבד עבודה זרה (שאסורה בהנאה), יוכל הנכרי להפקיע את החיוב על ידי שיאמר:
"המתן ואביא לך" - עיין שם. נמצא שנכרי שיש לו רק איסורי הנאה, ומבקש הלוואה מיהודי,
הנושה היהודי צריך לבקש ממנו להמציא לו ערב, כדי שלא יוכל הנכרי להפקיע את חיובו.
ומדברי התוספות, משמע שלדעתם ערב בעד נכרי חייב.
כא. יד דוד, חלק א, דף נו ע"א, בהגהה (ובחלק א, דף סח ע"א, בהגהה), מחייב ערב בעד נכרי
(והוא כותב, שלכן לא הזכיר הירושלמי, קידושין, פרק ב, שהוא פטור כמו ערב בעד חרש);
אך הוא השתמש בסברת רבנו שמחה לפטור ערב בעד חרש (ראה במילואים להערה 114);
צריך לומר, שהוא חולק על רבנו שמחה בשאלה, אם סתם נכרים נחשבים אמינים.
כב. בערב בעד נכרי, יש בעיות מצד שבועתו - ראה סעיף 8, פרק ב, 2, וסעיף 7, פרק ד, 3 (ה).
כג. אבני מילואים, לז, ס"ק ה, כותב שלפי מרדכי, קידושין, סוף פרק א (אך אנו לא מצאנוהו
במרדכי שלפנינו), האומר שקידושין "מדין ערב" תופסים רק אם מקבל הכסף הוא אדם
שפרנסתו מוטלת על האשה, גם ערב רגיל יהיה חייב רק אם החייב הוא אדם שפרנסתו מוטלת
על הערב (כלומר, מי שהערב היה מחויב לתת לו כסף זה); אבל אין חוששים לדעתו, שהרי
הרמ"א לא הביא את דעתו בהלכות ערב. ראה סעיף 2, פרק ד, 1, לגבי התחייבות "מדין ערב",
במקרה המיוחד שבו הערב היה חייב למקבל כבר קודם.
להערה 109
להערה 111
להערה 114
להערה 118
ב. בפשטות, ערב לנושה נכרי חייב, וראיה לדבר, שמקורות רבים עוסקים במקרים של ערבות
לנושה נכרי, ואינם פוסלים אותה משום היות הנושה נכרי: ב"מ עא ע"ב; ב"ב קעד ע"ב;
תוספתא, ב"מ, ה, ח; ירושלמי, כתובות, ט, ח; וכן המקורות שיובאו בסעיף 9, פרק ו, 3. אף
יש שהערב לנכרי הוא קבלן - ראה סעיף 8, פרק ג, 3. אך שער משפט, קלב, ס"ק א, כותב
שכיוון שערבות היא מטעם שליחות, ודרושים תנאי שליחות (פרק א, 4), הערב לנושה נכרי
פטור, שהרי הנכרי אינו בן שליחות (שו"ע, חו"מ, קפח, א), והמקורות הללו מחייבים רק
משום שהנכרי אינו מציית לדינינו, ולא אכפת לו שההלכה אומרת שהערב לו פטור. קהילות
יעקב, קידושין, סימן י, אות ג, מקשה על הסברו, מן הסוגיות בע"ז סג ע"ב, ובב"מ עא ע"ב,
המדברות על חיוב הערב לפרוע לנושה נכרי. כוונתו היא, שלגבי מקורות אלו אין להסביר
שהחיוב הוא רק משום שהנכרי אינו מציית לדינינו, שהרי מדובר שם בחיוב שיש לו השלכה
לעניינים איסוריים: יין נסך וריבית, ורק לחיוב התופס מעיקר הדין יכולות להיות השלכות
כאלה. אמרי בינה, דיני דיינים, סימן יז, כתב שערב לנכרי חייב, כי אין צורך בתנאי שליחות
כשרה (כדעה שהבאנו בהערה 12). גם שו"ת עולת יצחק, חלק א, סימן יג, הוכיח מב"מ שם,
שערב לנכרי חייב. ערב לנכרי מוזכר גם בקשר למכירת חמץ ומכירת קרקעות בשביעית - עיין
שדי חמד, מערכת חמץ ומצה, סימן ט, אות י, וספר המועדים בהלכה, פסח, מכירת חמץ,
ובמקורות שצוינו שם.
להערה 123
להערה 125
ב. אם נניח שגם לחרש ולשוטה אי אפשר להתחייב (וכי מדוע יהיו שונים מקטן?), נסיק שגם
הערב להם יהיה פטור, מטעם זה, לפי שער משפט.
להערה 126
ב. חושן אהרן מוסיף, שגם לפי תפיסתו של שער משפט, ערב לקטנה יהיה חייב, שהרי קצות
החושן, רמג, ס"ק ט, כותב שניתן להתחייב לקטנה.
ג. רז"נ גולדברג מוסיף, שכיוון שהשולחן ערוך כותב, שאפשר להתחייב לקטן על ידי שיזכה לו
על ידי אדם אחר, יסכים שער משפט שאם אדם אחר "קונה" מן הערב בעבור הקטן, הערבות
תופסת.
ד. פני אריה (יפה), קלב, א, כותב שהערב לנושה קטן חייב, שהרי הפעוטות מקחם מקח,
ולתוספות, גיטין סד ע"ב (ד"ה שאני), אם דעת אחרת מקנה, הקטן זוכה מדאורייתא, וכאן
הערב שהוא גדול משעבד את עצמו לקטן. עוד הוא מנמק, שכיוון שהזיק לקטן, חייב לשלם
לקטן (זה כהבנה, שערבות היא משום נזק - ראה פרק א, 5).
להערה 129
להערה 132
ב. אך ראה סעיף 2, פרק ד, 4, במילואים להערה 166, שיש לפטור ערב להקדש, משום
שהפסוק במשלי: "אם ערבת לרעך", הוא המקור לחיוב ערב (ראה מילואים להערה 2, אות
לב), והקדש אינו בגדר "רעך".
להערה 134
ב. אך שרשי הים, חלק א, שורש ברירה, סעיף כג (דף קג ע"ג), כתב שאין להוכיח מן הר"ן,
התוספות, הרא"ש והרשב"א לעניין זה, משום שהם פטרו רק במקרה שלא ידע הנושה
(המקדש) על ציוויו של הערב, כי בנידונו לא ידע המקדש, שהאב שלח את בתו לקבל את
הקידושין.
ג. אך מחנה אפרים כתב, שהרמב"ן והרשב"א כתבו בחידושיהם לקידושין שם, על המקרה
הנזכר, שהיא אכן מקודשת מדין ערב, ואם כן הם חולקים על הר"ן. שרשי הים, דף קג ע"ב,
תמה על מחנה אפרים, שהוא מצטט את הר"ן, כאילו הוא כותב שהראב"ד הסביר שהיא
מקודשת מדין ערב, וזה אינו בר"ן לפנינו; וכן תמה ביחס להבאתו את הרמב"ן והרשב"א
והתוספות; וכן העיר עמודי אש, סימן כא, אות ד, שהרשב"א והריטב"א לא כתבו כפי ציטוטו
של מחנה אפרים. אולם גם אבני מילואים, לז, ס"ק ג, כתב בשם הראב"ד והרמב"ן והריטב"א
בדף יט ע"א, שהיא מקודשת מדין ערב. קהילות יעקב הסביר, שמה שכתב הריטב"א
בקידושין שם שמקודשת מדין ערב, הוא מגזרת הכתוב - עיין שם. לפנינו, חידושי הריטב"א,
קידושין יט ע"א (הובא בנימוקי יוסף, קידושין שם), כותב שנראה מהרמב"ן, שהיא מקודשת
מדין ערב, אף על פי שהאב לא דיבר עם המקדש. ועיין ריטב"א, קידושין ט ע"א. הראב"ד,
מובא ברא"ש, קידושין, פרק א, סימן טו, כאומר שמקודשת משום שהדבר דומה לאומרת "תן
מנה על גבי סלע"; אך לא כתב במפורש שזה מדין ערב.
ד. אבני מילואים, לז, ס"ק ה, מנמק את הדעה המובאת ברמ"א, אהע"ז, לז, ז, שב"צאי וקבלי
קידושייך", אינה מקודשת, שדעה זו סוברת שהערב צריך לדבר עם המקדש (ודעה זו סבורה,
שדברי הגמרא שם, שמכל מקום גזרת הכתוב היא, שזה יועיל כמו ייעוד, אינם להלכה - עיין
שם). צריך לומר, שכוונתו היא, שערב פטור כאן מטעם חסרון שליחות, כדעתו בספרו קצות
החושן (ראה הערה 140).
ה. גם ביכורי אברהם (עלייאשוב), בחידושיו לב"ב, כתב שאין ללמוד מן הר"ן וסיעתו, שהערב
פטור כאן, כי במקרה שלהם לא ביקשה הבת-הלווה מן המקדש-המלווה את הכסף, ואם
הלווה אינו צריך את הכסף כל כך, אין לערב הנאת האמון. אלא שדבריו אינם מובנים, שהרי
התחייבות "מדין ערב" תופסת אף על פי שאין שם בקשה של לווה בשום מקרה.
ו. חידושי מהר"ש (ענגל), קידושין יט ע"א, פירש בצורה אחרת את דברי התוספות, שכתבו
שכיוון שלא דיבר המקדש עם האב, אין תופסים הקידושין מדין ערב - עיין שם. פתחי משפט,
קכט, ס"ק ג, כותב שאין ללמוד מן הראשונים הללו [469]שהערב פטור כאן, משום שייתכן שהם
מתכוונים לומר שמטעם ברירה אינה מקודשת, אבל לעניין ערב יהיה חייב, על פי מה שכתב
בחידושי הר"ן, גיטין יג ע"ב, שאף כשיש בעיה של ברירה, חייב מדרבנן, ולעניין קידושין
כוונת הראשונים לדין דאורייתא, אבל לעניין חיוב ממוני יהיה חייב מדרבנן. הוא כותב,
שהדין כאן יהיה תלוי במחלוקת בב"ק קב ע"ב אם אומרים: "מי הודיע לבעל חטים שיקנה
חטים לבעל המעות", היינו, שלפי השיטה האומרת שהמוכר צריך לדעת למי הוא מקנה, הערב
פטור כאן, כי הערב צריך לדעת למי הוא מקנה.
ז. שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ד, חלק א, סימן מה (דף מט ע"ג), פוטר כאן את הערב, בנימוק
שכיוון שלא נגמר הדבר בעת שזה כותב את ערבותו, לא גמר ושעבד את עצמו, כי לא ידע אם
אמנם יהיה מי שילווה לו (הסברו זה הובא בספר משפט הערבות, פתיחה, סימן ד). הוא דוחה
על פי זה את הראיה מן הרא"ש המחייב את מי שנתחייב לכל מי שילווה לו, וגם את הראיות
משאול ומ"המבשרני" (ראה מילואים להערה 138, אות א), ששם חייב כי אין שם אסמכתא,
כי רק אם קונס את עצמו בדבר שאינו רוצה שיקרה, זהו אסמכתא, ובאותם מקרים זה דבר
שהוא רוצה שיקרה, ואילו הערב כאן קנס את עצמו להתחייב אם לא יהיה לחייב במה לשלם
(ולכן זו אסמכתא).
להערה 137
ב. קהילות יעקב, שם, אות ד, מביא ראיה לדעה זו מהריטב"א בכתובות, המחייב את האומר:
"אם תזון - לא תפסיד", שמדבריו מוכח שהפטור ב"כל הזן אינו מפסיד" הוא מחמת חוסר
הייחוד בבקשה, ולא כהסבר תורת אמת, שהוא מחמת חוסר ההתחייבות.
ג. יש סתירה בדברי הש"ך בעניין זה: בסימן קכט, פטר בשם מהרשד"ם (והובא בפני אריה,
יפה, קכח, ב), ואילו בסימן נ, ס"ק ט, הוא מחייב, וכן הוא מחייב ביו"ד, רלה, ס"ק ח. שמן
למאור (ביימאיל), סימן סד, תירץ, שגם לש"ך, אף שאינו חייב בערבות, יהיה חייב מטעם
גרמי, כמו האומר: "בטוח הוא" (ראה סעיף 3, במילואים להערה 17), שהרי הוא כאומר, שכל
הזן, יהיה בטוח שהוא ישלם לו; ולכן הש"ך ביו"ד מחייב במקרה זה. שו"ת גור אריה יהודה,
חו"מ, סימן קכ, מעלה אפשרות לתרץ, שמה שהש"ך מחייב בסימן נ הוא במי שכותב שהוא
מתחייב לא כערב אלא כחייב עצמו, ולכן אינו צריך לשון ציווי. אך הוא דוחה תירוץ זה,
שהרי בכתובות קב ע"ב, מוכח שערב יותר חייב מסתם מתחייב. והוא מתרץ, שש"ך, יו"ד,
רלה, מחייב ב"כל הזן - אינו מפסיד", משום שאם לא ישלם, יפסיד האדם שזן, שהרי אינו
יכול לגבות ממי שאכל את המזונות שנתן לו, ולכן יש לשער שהתכוון להתחייב למי שזן; אבל
בסימן קכט, שזו ערבות רגילה בעד חייב, ולכן אין לנושה נזק, שהרי הוא יוכל לגבות מן
החייב, אין הוכחה שהוא מתכוון להתחייב באמת, לכן הוא פטור, אם אין לשון ציווי. ומסביר
עוד, שבסימן נ, הש"ך מחייב, כי מדובר שלא יוכל הנושה לגבות ממקבל הכסף, כי "קיבל
בשביל המחייב עצמו לפרוע", ולכן יש להניח שהמתחייב הזה התכוון בלב שלם (אך אין זה
מובן, שהלא הש"ך, שם, ציטט את תורת אמת, העוסק בהלוואה; ייתכן שגור אריה יהודה
מבין, ששם זה היה כדין ערב שביקש את ההלוואה במקום הלווה, שאז הלווה פטור - ראה
סעיף 2, פרק ה, 5). גור אריה יהודה לא יסכים למה שנכתוב בסעיף 2, פרק ד, 1, שערב רגיל
והמתחייב "מדין ערב" שווים לעניין זה. שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ה, סימן עט, תירץ,
שבסימן נ, הש"ך מחייב, כי חוסר גמירת דעת פוסל רק בערבות, שבלאו הכי יש בה אסמכתא
(צריך עיון, שהלא שואל ומשיב כתב שם בתחילה, שאין טעמו של הר"ן מצד אסמכתא).
ד. שושנת יעקב, קכט, א (ס"ק ב), מציין שש"ך, יו"ד, רכא, ס"ק נ, הביא את הפרישה בסתם
בלי לפסוק כמותו; והוא מיישב, שבסימן רלה, מדובר בבעל ואשתו, שהוא חייב לפרנסה, אם
כן הוא מרוויח במה שנתן לה הפרנס, ואמנם אם עמד מישהו ופירנסה פטור מטעם פורע חובו
של חברו שלא מדעתו, אבל כאן, שאמר: "כל הזן - אינו מפסיד", כיוון שגילה דעתו שהוא
רוצה שמישהו יפרנס אותה, זה נחשב פורע חובו מדעתו, וזכאי להחזר, אף על פי שלא נקט
לשון שליחות; ואילו ביו"ד, רכא, ובחו"מ, קכט, הוא עוסק באדם זר, שאין עליו חיוב לזונו,
ולכן הוא פוטר, כי אין לשון שליחות.
ה. א' אביאור (פינק), "דיני ערבות", עבודת גמר, עמ' 8, כותב (בלי ציון מקור), שהערב פטור
כאן, כי צריך שתהיה דרישה-ציווי לנושה לפעול, ואי אפשר לצוות על אדם שאינו ידוע.
להערה 138
ב. יש להעיר, שהפסוק: "איש אשר יכנו" הוא סיפור דברים, שסיפר חייל אחד לחברו מה
הבטיח שאול המלך, וייתכן שלשונו של שאול עצמו הייתה "כל השומע קולי - יכנו, ואעשרנו
עושר גדול", שהיא לשון מחייבת - ראה הערה 144 (ולגבי ספרי הנביאים אין להניח בוודאות
שהדברים נכתבו במדויק, כדי שנלמד מהם הלכות - עיין סנהדרין פא ע"א). שו"ת מהרי"ט,
חלק ב, חו"מ, סימן כג, הסביר, שבשעת מעשה, כשהתנדב דוד להמית את גלית, חזר שאול על
ההתחייבות, ולכן הועילה ההתחייבות; ובזה נדחית הוכחת הרא"ש.
ג. כשיטה זו סוברים כל המחייבים ערב לנושה שאינו ידוע, וכן הפוטרים אותו רק מסיבה
אחרת (אלא אם כן נניח שמי שפטרו, עסקו באומר: "כל השומע קולי - יתן ואני ערב", ששם
טעמו של מהרשד"ם אינו מספיק לפטור, כפי שנראה להלן).
ד. תורת אמת מסתמך גם על נימוקי יוסף, ב"ב פ ע"א (בדפי הרי"ף), האומר שאדם יכול
לשעבד את עצמו בשטר לכל מי שיוציא את השטר. מחנה אפרים דוחה ראיה זו כך: בחוב
רגיל זה תופס, משום שאפשר באופן תיאורטי שישמש השטר את כל בני האדם בעולם זה
אחר זה, על ידי שימכור אחד את השטר לחברו וכן הלאה, מה שאין לומר כן בערבות (ראה
סעיף 5, פרק ג, במילואים).
ה. תומים מוכיח (וכמוהו גם מחנה אפרים) גם מהעובדה שהגמרא בכתובות לא הציעה (בתור
מוצא מאיסור הנדר), שיאמר הבעל: "כל הזן את אשתי, אני אשלם לו", משמע שאסור לומר
כן, כי האומר כן מחויב לשלם, כיוון שיש בזה לשון חיוב, למרות שאין לשון ציווי.
ו. מחנה אפרים כותב, שתורת אמת יחייב את האומר: "כל השומע קולי - יזון, ואינו מפסיד",
למרות שאין זו לשון התחייבות, כיוון שעושה אותו שליח. הוא כותב, שאף המהרשד"ם יחייב
את האומר: "אם תזון - לא תפסיד", משום שהוא ייחד את האדם שנתבקש; אלא שדבריו
קשים, שהלא מהרשד"ם, סימן לח, מביא את הרא"ש, נדרים מג ע"א, הפוטר במקרה זה,
כראיה לדעתו, שאם לא אמר בלשון ציווי, פטור.
ז. שו"ת אמר שלמה, סימן יב (פט ע"ב), כותב שאין הערב יכול לטעון "קים לי" כמהרשד"ם,
כיוון שהוא יחיד נגד כל גדולי שלוניקי (כמצוין בתורת אמת שם), ואף הוא פטר רק מספק;
ועוד, שיש המחייבים אף את האומר: "כל הזן - אינו מפסיד" (פרישה, יו"ד, רלה, ב, וש"ך
שם), והרי בספק ספיקא מוציאים מידי המוחזק; ועוד, שהמהרשד"ם חזר בו מדעה זו
בזקנותו, שהרי בסימן כ הוא מחייב במקרה זה.
ח. האחרונים מעוררים בעניין ערבות לנושה שאינו ידוע, את בעיית הכלל "אין ברירה",
שפירושו, שאין אומרים, שדבר שאינו מבורר עכשו ויתברר אחר כך, שהוברר הדבר למפרע.
לכאורה, גם כאן, בשעת מתן הערבות, הערב אינו יודע מי הנושה, ואם כן אינו יכול להתחייב
עכשו, ורק בשעת ההלוואה נודע מי הנושה, וצריך לומר שאז מתברר למפרע למי התחייב
הערב, והרי אין אומרים כן. מהרי"ט (הובא בשרשי הים, חלק א, שורש ברירה, סעיף כג, דף
קב ע"ג) ומחנה אפרים שם (הובאו בספר אהלי יעקב, מנשה, השמטות, דף קח ע"ב), כותבים,
שבעיה זו אינה קיימת כאן, משום שחיוב הערב מבוסס על העובדה שהנושה מוציא כסף על
פיו, והחיוב חל רק באותו רגע (ראה סעיף 15), ובשעת הוצאת הכסף, כבר ידוע מי הנושה
(מהרי"ט מוכיח שם, שאין זה משנה שהערב אינו יודע בעת חלות הערבות מי הנושה, אלא די
שהדבר יהיה ידוע למישהו), ולכן הערבות חלה (כפי שהעיר שורשי הים, לא דק מחנה אפרים
כשכתב, שמהרי"ט פוטר את הערב מטעם "אין ברירה"). שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ה, סימן
עט (פא ע"ד), מסביר שאין כאן בעיה של ברירה, כי עצם הערבות יכולה לחול גם בלי שיתברר
מי הנושה, והערבות תחול כלפי הנושה הזה, כשיתברר מיהו; והוא מדמה זאת לדברי שו"ת
הרשב"א, חלק ב, סימן פב, האומר שאין בעיה של ברירה במוכר "בית מבתיו", כי גוף המכר
יכול לחול בלי שיתברר איזה בית מכר, וכשיתברר דבר זה, יחול המכר על הבית. ביכורי
אברהם (עלייאשוב), בחידושיו לב"ב, כותב בפשטות, שהערב פטור מטעם "אין ברירה" (הוא
מביא את מהרי"ט, כפי שהוא מצוטט בקצות החושן, סא, ס"ק ב, אבל לא את כולו), שכיוון
שמהרי"ט כותב, שאם חל החיוב בעת שהדבר אינו מבורר, אינו מתחייב, משום ש"אין
ברירה", הערב פטור, כי חיובו הוא כשאומר "אני ערב" (!), ואז אין הדבר מבורר, ובשעה
שהדבר מתברר, אינו אומר "אני ערב" (ולא ראה שמהרי"ט עצמו כותב, שחיוב הערב הוא
כשהנושה מוציא כסף על פיו, ואז הוא מבורר). הוא כותב, שגם אין לחייב ערב "לכל מוציא
שטר זה", כי כאן אינו ראוי להתחייב לכל העולם בזה אחר זה (כמו שכתב מחנה אפרים -
ראה לעיל אות ד). הוא כותב, שלפי נתיבות המשפט, סא, ס"ק ג, האומר שאין בעיה של ברירה
במצב שכשמתברר הדבר, השעבוד יכול לחול, אם כן גם בערבות כזאת אין בעיה של ברירה,
כי בשעה שמתברר מי הנושה, הערב יכול לומר: "אני ערב", ואם כן אין בעיה של ברירה (אך
הוא מעיר, שתומים, נ, ס"ק ז, אינו מקבל סברה זו). לבסוף הוא אומר את סברת מהרי"ט (אך
לא בשמו).
ט. בסעיף 1(ב), פרק ב, במילואים להערה 9, אות ט, נביא ששואל ומשיב פוסל ערבות לנושה
שאינו ידוע, משום שבשעת מתן הערבות אינו יודע אם יהיה חיוב, ולכן אין לו הנאת האמון.
י. ר"י לירמה, בשו"ת פליטת בית יהודה, סימן כ, כותב שלכל הדעות, ליצירת ערבות הדדית
של שותפים, כיוון שדי בגילוי דעת שהם מתכוונים לקנות לצורך השותפות, די גם בלשון זו.
יא. קרבן אליצור, ע"ז סג ע"ב (קמט ע"א בדפי הספר), מביא את מחלוקת מהרשד"ם ותורת
אמת.
להערה 140
ב. ערוך השולחן, חו"מ, קכט, ח, הסביר שכוונת קצות החושן היא, שבשליחות צריך לייחד
את השליח, היינו לציין מיהו, וזה חסר כאן. אך הסבר זה לא ייתכן, שהרי מהרשד"ם (שעליו
דיבר קצות החושן) מחייב את הכותב: "כל הרואה כתב ידי זה - ילווה לפלוני, ואני ערב" (כפי
שנוכיח להלן), על אף שגם שם לא ייחד את השליח-הנושה.
ג. אך פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה כ, כותב שאין צורך בלשון ציווי או
שליחות דווקא, שהרי בוודאי ערב האומר: "אם תלווהו, אני ערב לך", חייב (וכן במקרה
שהנושה הוא שמציע את הערבות, והערב הסכים - ראה סעיף 3, פרק א, 5), אלא הטעם
שהערב פטור כאן הוא, שלא אמר בלשון התחייבות כלפי הנושה. אך הסברו לא ייתכן, שכן
מהרשד"ם בא לחלוק על האומרים שהחסרון ב"כל הזן - אינו מפסיד" הוא בלשון ההתחייבות
שחסרה; ועוד, הרי מחנה אפרים כותב, שגם מהרשד"ם (וקצות החושן) [471]יחייב את האומר "כל
השומע קולי - ילווה לפלוני, ואני ערב", כי זה ציווי (ושליחות). אשר להוכחתו מן הדין
שהאומר: "אם תלווהו, אני ערב" חייב, אף על פי שאין בכך לשון ציווי או שליחות, יש לומר
שכל שהוא מדבר עם אדם פלוני (או כותב לו, או מגלה נכונות על ידי שתיקה), הוא מראה לו
בכך שהוא רוצה שילווה לפלוני, וזוהי שליחות טובה, כי הלשון עצמה אינה מעכבת; אבל
האומר: "מי שילווה לפלוני, אני ערב לו", אמנם מראה בכך שהוא רוצה שמישהו ילווה לפלוני,
אבל מי שקורא את הכתוב, אינו מבין ממנו שהוא רוצה שהוא ילווה; ורק אם אומר: "כל
השומע קולי - ילווה לפלוני" או "כל הרואה כתב ידי - ילווה לפלוני", יש כאן שליחות, משום
שהוא מראה לאדם מסוים - האדם השומע את קולו - שהוא רוצה שהוא ילווה.
ד. פתחי משפט, קכט, ס"ק ג, מסביר בצורה אחרת, מדוע קצות החושן פוטר את הערב. הסברו
מבוסס על דברי רבנו נתנאל (ראה מילואים להערה 2, אות מא), שמדאורייתא אסמכתא
קונה, ומדרבנן אינה קונה, ואם כן כשאין הנאת האמון, מדאורייתא חייב, ומדרבנן פטור;
ובהתחייבות אחרת, אף על פי שיש בעיה של "אין ברירה" (ראה במילואים להערה 138, אות
ח), מכל מקום הרי חידושי הרמב"ן, גיטין יג (ולא מצאנוהו), כתב שגם כשיש בעיה של
ברירה, פטור רק מדאורייתא, וחייב מדרבנן, ולכן חייב, מה שאינו כן בערבות, שאף מדרבנן
פטור מצד האסמכתא.
להערה 142
ב. מחלוקת קצות החושן ונתיבות המשפט הובאה בשו"ת בניין דוד, סימן כג.
להערה 143
ב. אולם המשפט כותב, שהערב חייב גם אם אמר הערב ללווה: "צא ולווה מפלוני, ואמור לו,
שאני ערב" (כוונתו גם למקרה שלא אמר "מפלוני", לפי ההמשך), שהרי טעמו של הר"ן הפוטר
הוא, שכיוון שלא שמע הנושה מפי הערב, לא הלווהו על אמונתו; אבל הרי שו"ת חזה התנופה
מחייב ערב במקרה שהבטיח הלווה לנושה שימציא ערב, למרות שהביא את הערב רק לאחר
מכן (ראה סעיף 3, פרק ד, 2 (א)); ואם כן, כל שכן שכאן, ראוי שיהיה חייב, שכאן בשעת
מעשה יש ערב, אלא שלא שמע ממנו (אבל לפי מה שנסביר בסעיף 3, שם, הטעם שם הוא,
שיש לערב הנאת האמון מן העובדה שהנושה לא חזר בו עד שעת מתן הערבות). והסביר,
שהטעם שב"צאי וקבלי קידושייך" אין אומרים שמקודשת מדין ערב (ראה מילואים להערה
134), הוא משום ששם מדובר בקידושי שטר, שאין בהם מקום לערבות; ועוד, שייתכן שכיוון
שהיא קטנה, הרי זה כמו האומר "זרוק מנה לים" (שאין בו חיוב ערבות, לדעה אחת - ראה
סעיף 2, פרק ד, 4).
להערה 144
ב. שו"ת אמר שלמה, סימן יג (צו ע"א), מסביר שהאומר "כל הזן - אינו מפסיד" פטור, משום
שיש שניים לגריעותא: אין לשון ציווי, ואין שעבוד לפרוע; אבל האומר "יזון" חייב, כי לשון
טובה הופכת לשון גרועה ללשון טובה ומחייבת.
ג. יד המלך (פלומבו), על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, א, מציין ששו"ת מהרי"ט, חלק ב,
חו"מ, סימן כג, מחייב ב"כל הזן - יזון", וכותב שמדברי התוספות, גיטין סו ע"א, בתירוצם
השני, יוצא שפטור.
להערה 145
להערה 146
להערה 148
להערה 153
ב. שו"ת אמרי יושר, חלק א, סימן קמד, כותב שקבלן פטור, משום שאם יש לחייב נכסים
ידועים, אין הנושה רשאי לגבות ממנו (דבריו קשים, שהרי בקבלן רגיל אין הדין כן, והדין כן
רק במקרה מיוחד - ראה סעיף 8, פרק ג, 4), אבל ב"ז'יראנט" (בערב) של דיני הנכרים, כיוון
שהנושה רשאי לגבות ממנו תחילה, הוא כלווה, ולווה יכול להתחייב לכל מי שיוציא את
השטר (התוצאה מדבריו היא, שבאמת קבלן חייב כאן, כי הוא כמו לווה, כיוון שהאמת היא
שהנושה יכול לגבות מן הקבלן, אף אם יש לחייב נכסים ידועים).
ג. שואל ומשיב כותב, שאם כסף ההלוואה נמצא בידי הערב, הוא חייב, כי בטל החסרון
בגמירת הדעת (נראה שאין כוונתו, שכסף ההלוואה כבר נמצא בידי הערב, שהרי זה לא
ייתכן, מאחר שעתה הוא מבקש ממישהו לתת הלוואה לחייב; אלא הוא התכוון לומר, שכסף
של החייב בידי הערב). הוא מסתמך על הדין, שאם כסף החוב בידי הערב, אין צורך בקניין
אף בערבות לאחר מתן מעות (סעיף 3, פרק ד, 3 (ה)), משום שיש גמירת דעת.
להערה 155
ב. ביכורי אברהם (עלייאשוב), בחידושיו לב"ב, כתב כך גם הוא, כדי ליישב אותה סוגיה, אך
הוא לא כתב כן באופן כללי, לכל חיוב המוטל על הערב, אלא רק לגבי בני ביתו, שמוטל על
האדם לפרנסם.
ג. ראה גם סעיף 2, פרק ד, 1, שכאשר ראובן מבקש משמעון לפרוע את מה שהוא (ראובן)
חייב ללוי, חיובו של ראובן לשמעון הוא יותר מדין התחייבות "מדין ערב" רגילה.
ד. אף על פי שבברייתא מדובר רק על "חנווני המקיפו" (כך שהנושה ידוע), מכל מקום כיוון
שהגמרא אומרת אחר כך: "לא שנא מקיפו, לא שנא אינו מקיפו, אף על פי שנשתעבד" וכו',
הרי יפה הקשה מחנה אפרים, שרואים משם, שגם כשאינו ידוע, חייב (אלא שמכל מקום היה
אפשר להעמיד את הגמרא בשאמר להם ללכת לחנווני מסוים, אלא שאינו מקיפו).
ה. במילואים להערה 137, הבאנו את דברי שושנת יעקב, הכותב שהש"ך מחייב, אם הערב
היה מחויב לחייב מקודם.
ו. גם שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ד, חלק א, סימן מה (דף מט ע"ג), מחייב כאן. הוא מסביר
את הדין שערב לנושה שאינו ידוע פטור, על פי דברי הרשב"ם, שערב חייב מטעם שליחות
(ראה פרק א, 4): אם בשעת ההלוואה הערב אינו בפנינו, אין הנושה יכול לזכות לו את הכסף
(ואז ליטלו ממנו ולמסרו לחייב בשליחותו), כי אין חבים לאדם שלא בפניו, וזו חובה לו
להתחייב בערבות (הסבר זה קשה, שהרי הערב הודיע שהוא מעוניין בזה). לפי זה, השואל
ומשיב מחייב בנידוננו, שהערב היה חייב מתחילה למקבל, כבמקרה הנזכר במסכת ע"ז,
בחנווני, משום שאפשר לחייבו "מדין ערב", אף על פי שלא נכח בזמן שנתן הנושה, כי כאן זו
זכות לו, כי הוא כבר חייב כסף למי שמקבל את הכסף, וסילוק חובו הוא זכות לו.
להערה 156
להערה 160
להערה 161
The Jewish Legal Heritage Society
א. גם ערך שי, חו"מ, קלא, יד, כותב שלדעת הרמב"ם ערבות היא התחייבות, אבל
אינו מוכיח זאת מדבריו אלו, ורק אומר שכיוון שהרמב"ם סובר שאדם יכול להתחייב בלי
לעשות קניין (עיין שו"ע שם), הוא יכול להסביר כך את חיוב הערב.
לדעת אבן האזל, האסמכתא מבוטלת מתוך שהוא יודע שגורם נזק לחברו, והנאת
האמון תפקידה למנוע את הצורך בעשיית פעולה להוכחת רצינותו.
בדומה לזה, כתב דיברות משה, קידושין, סימן י, ענף ד, שייתכן שהתועלת בקניין
או בהנאת האמון היא להראות שאין המתחייב מתכוון [444]לפירעון שלו, שאז זו אסמכתא, אלא
כוונתו שיהיה פירעון בטוח, ואז זו אינה אסמכתא, כי גם כשהחייב משלם מתקיים פירעון
בטוח, ורק אם אין הנאה או קניין יכול הערב לומר שהתכוון לפרוע, וזו אסמכתא, מה שאינו
כן כשעושה קניין, שהקניין נעשה על דעת עושה הקניין, שהוא רוצה שיהיה באופן שיחול
החיוב ולא יהיה אסמכתא. וביתר הרחבה, כותב בדיברות משה, גיטין, סימן יט, ענף ב: אפשר
להבין את התחייבות הערב, בשתי דרכים: א) התחייבות לשלם אם לא יפרע החייב, ולפי דרך
זו זו אסמכתא. ב) התחייבות לדאוג שיהיה פירעון, בין מהחייב בין מעצמו, ונמצא שמה שהוא
משלם כשאין החייב משלם, אינו משום שקיבל על עצמו חיוב ממוני לשלם, שהרי בתחילה
החייב היה עומד לפרוע, אלא זה משום שהתחייב להעמיד לנושה פירעון בכל אופן, ואם
החייב אינו משלם, אי אפשר שיהיה פירעון אם לא ישלם הערב, ולכן הערב חייב לשלם; ולפי
דרך זו, התחייבותו אינה אסמכתא, התחייבות מותנית, שהרי הוא התחייב שיהיה פירעון, וזה
מתקיים גם כשהחייב פורע, ומראש התחייב התחייבות מוחלטת, שמראש יש עליו חיוב לדאוג
שיהיה פירעון; וגם אם יטען: "קיבלתי על עצמי התחייבות זו מתוך טעות, שאילו ידעתי
שהחייב לא יפרע לא הייתי מתחייב", לא נפטור אותו, כי כדי לפטור אדם הטוען שטעה, צריך
שיהיה ברור שטעה, וכאן אין הדבר ברור, כי ייתכן שהיה מוכן לשלם, כדי לעשות טובה
לחייב; ורק לפי הדרך הראשונה, פוטרים מתוך טענתו שחשב שהחייב ישלם (אף שאין הדבר
ברור שטעה), משום ששם עדיין לא התחייב כלום, רק שאם לא יפרע החייב אז יתחייב, וכדי
להטיל עליו חיוב עכשו, צריך שיהיה ודאי לנו שהתחייב ברצינות, וכיוון שאפשר שלא התחייב
ברצינות אלא משום שחשב שהחייב ישלם, פטור - וזה הפטור של אסמכתא, מה שאינו כן
לדרך השנייה, שהיה עליו מיד חיוב ברור, אלא שרוצה לבטל את חיובו בטענת טעות, בזה לא
נפטור מספק; כלומר, יש הבדל בין תחילת התחייבות לבין ביטול התחייבות. כעת, בכל ערב,
יש ספק אם התכוון לדרך הראשונה או לדרך השנייה; והיינו צריכים לפטור כל ערב מספק,
שמא התכוון לדרך הראשונה, מה עוד שהסברה נותנת שסתם אדם רוצה להיות פטור; אבל
כוונת התחייבותו אינה תלויה רק בו, והיא תלויה גם בנושה, שהרי אילו ידע הנושה שהערב
מתכוון להתחייב בדרך הראשונה, שהיא אסמכתא, לא היה מוציא כסף, והרי הערב מעוניין
שיתן הנושה הלוואה לחייב; ולכן הערב מתכוון להתחייב בדרך השנייה, שאינה אסמכתא.
מצד שני, אפשר לומר שהוא מתכוון לדרך הראשונה, שהיא אסמכתא, משום שהוא מעוניין
להטעות את הנושה, כדי שילווה עכשו לחייב, ולא אכפת לו שלא יקבל הנושה את ערבותו
בפעם אחרת; ועל זה אומרת הגמרא, שבגלל הנאת האמון, הוא מתחייב ברצינות, כלומר
שכיוון שהנושה מאמין לו ומוציאכסף על פיו, לא ירצה להטעותו, ובוודאי קיבל עליו את
ערבותו בדרך השנייה (ודוחה את ההבנה הרגילה, שהבעיה היא שיש אסמכתא, שאולי לא
התכוון ברצינות אלא משום שחשב שהחייב יפרע, שהרי אם כן מה מועילה הנאת האמון,
אולי הנאה זו אינה שווה כל כך בעיניו להתחייב לשלם ממון משלו?).
א. כתבנו, שלדעת חידושי הריטב"א, כתובות קא, הנאת האמון היא תמורה, משום
שהוא כותב, שאם התחייבות שאינה קצובה תופסת כשהמתחייב מקבל שכר, גם ערבות
שאינה קצובה תופסת, כי הערב מקבל הנאת האמון. כך תהיה גם דעת רבותיו של הרמב"ם,
שהרי שו"ת אדרת אליהו (קובו), סימן כ (לג ע"א), כותב שרבותיו של הרמב"ם מחייבים ערב
על חוב שאינו קצוב (ראה סעיף 1(ב), פרק ה, במילואים להערה 66) מחמת הנאת האמון, כמו
שכר שמקבל המתחייב התחייבות שאינה קצובה.
א. מאורות נתן, סימן פא, אות ו, כותב שלרשב"א ולריטב"א, זהו קניין כסף תמורת
הנאת שווה פרוטה. במסקנתו, באות ז ובאות יב, הוא כותב, שגם לפי פני יהושע (ראה סעיף
2, פרק ד, 2) היא שווה פרוטה (הוא כותב שבקבלן אינה שווה פרוטה, אך דבריו על כך אינם
מובנים). באות יא, הוא מקשה, הייתכן שכשיש חוב של פרוטה יש הנאת אמון השווה
פרוטה? הוא מתרץ על פי עיקרון שהוא קובע (ונביאהו במילואים להערה 13, אות יח),
שאחרי שיש חיוב ערבות, מחייבים אותו מטעם גרימת נזק. עוד הוא מתרץ, שכיוון שערב
מתחייב בדרך כלל מחמת ההנאה, לכן הוא מתחייב תמיד, כי אינו מדקדק אם יש בהנאה
שווה פרוטה או לא. חלקת יוסף, סימן מג, כותב שגם בחוב של פרוטה ההנאה שווה פרוטה,
כי זו הנאה עצמאית, שאינה נמדדת לפי הסכום שהיה אדם מוכן לשלם בעד הנאה זו, ולכן
היא תמיד שווה פרוטה. קובץ שיעורים, ב"ב, סימן תרמח, כותב שמי שערב על חוב של
פרוטה, שאז אין הנאת אמון של פרוטה, יהיה פטור לפי התפיסה שחיוב ערב מחמת הנאת
האמון (היינו, תמורה), כי הנאת אמון הפחותה משווה פרוטה אינה יכולה לחייב; אבל להסבר
שהחיוב הוא מהפסוק (ראה בשמו במילואים להערה 2), יהיה חייב (וכן לרמב"ם שהחיוב
הוא על ידי התחייבותו, והנאת האמון באה רק לדחות את האסמכתא, וכן להסברים של
שליחות ונזק, יהיה חייב במקרה זה).
א. הסברים לדברי הרשב"ם, שערבות הוא מטעם שליחות: ערך שי, חו"מ, קל, ו,
מסביר, שכוונת הרשב"ם היא, שהנושה הוא שליחו של הערב, ורואים כאילו הנושה ה לווה
לערב, והערב ה לווה ללווה. ערך שי, ב"מ צט ע"א, מביא את הרשב"ם בלשון אחרת: שבהנאה
שמאמין לערב, מתחייב עכשו, ונעשה הנושה שלוחו (זה מסביר מדוע הוזכרה ההנאה בגמרא;
אך הוא לא הסביר בדיוק את הקשר בין הנאה לשליחות). הוא כותב, שגם נתיבות המשפט
(שנביא בהערה 12) יסבור, שאם אין מי שיזכה בכסף שהוצא (ראה סעיף 2, פרק ד, 4),
הערבות היא מטעם שליחות, שהרי אין לומר שם שהחיוב הוא משום שזכיית המקבל היא
כזכיית הערב (ראה במילואים להערה 12, בסופם), שהלא אין שם מקבל, ולכן הוא יהיה
מוכרח לחייב מטעם שליחות (האמת היא, שהוא יוכל להסביר כאחת השיטות האחרות בפרק
זה, ואף יוכל להסביר שערבות מטעם השתמשות, אלא אם כן נאמר שזריקה לאבדון אינה
השתמשות, כפי שנכתוב במילואים להערה 12, אות כב). ערך שי, ב"ב קעג ע"ב, מסביר
שההנאה מסירה את האסמכתא, אבל עדיין זה רק "דברים" בעלמא, ולשם כך באה השליחות
(וכן הסביר ערך שי, חו"מ, קכט, ג); ואילולא ההנאה, הייתה זו אסמכתא, ולא היינו אומרים
שזו שליחות, שהרי לא עשהו שליח, ורק אם הערב מתחייב בלב שלם, הוא מסכים שתהיה
ערבותו באופן שיהיה לה תוקף, דהיינו שליחות. הוא מסביר שהסיבה שהסביר הרשב"ם כן
רק לאחר שהעלתה הגמרא את בעיית האסמכתא, היא, שכל זמן שהבעיה הייתה שערבות היא
דברים בעלמא, היה די בהנאה.
א. הוכחות שאין ערבות מטעם שליחות ממש: נתיבות המשפט מוכיח את דעתו מן
העובדה שערב אחר מתן מעות אינו משתמש בלשון שליחות, ואף על פי כן מחייב אותו ר'
ישמעאל בלי קניין (ב"ב קעה ע"ב), וגם המצריכים קניין (וכן הלכה) נימוקם הוא משום שאין
שם הנאת האמון. משובב נתיבות, שם, תירץ, שאין להוכיח מדברי ר' ישמעאל, משום שהוא
אינו מצריך הנאת האמון, ולכן אינו מצריך שליחות, כי השניים תלויים זה בזה, שהרי
הרשב"ם כתב את דבריו בעניין שליחות כהסבר להנאת האמון (וכן הסיבה שלהלכה צריך
קניין היא, כי אין אז שליחות מאחר שאין שם הנאת האמון). ערוך השולחן, חו"מ, קכט, ח,
תירץ, שגם אחר מתן מעות, הנושה הוא שלוחו של הערב לפטור את החייב, ולא לתבעו
בינתיים.
א. מקורות שלפיהם חיוב ערב הוא מטעם נזק: נימוקי יוסף חוזר על דבריו בדף
פא ע"ב (בדפי הרי"ף, ד"ה ואי ערב): "שאי [452]לאו משום ערבותיה של זה, לא היה מוציא הלה
מעותיו"; ושם לא הזכיר את הנאת האמון כלל (ורק בדף פא ע"א הזכיר אותה, כסיבה לכך
שאין אסמכתא).
א. הסברים אחרים בדעת נימוקי יוסף: משאת משה, קידושין, סימן טו (ד"ה וכן),
מסביר שלנימוקי יוסף חיוב ערב הוא, כי על פיו ה לווה הנושה ללווה (ולכן זה נחשב כאילו
קיבל הערב, ואת זאת לומדים מפסוק - ראה במילואים להערה 12, אות כה), והנאת האמון
באה רק להסיר את האסמכתא. בדומה, שו"ת בית דינו של שלמה, חו"מ, סימן ז (קנד ע"ג),
ביאר שכוונת נימוקי יוסף היא, שכיוון שעל פי בקשת הערב מסר הנושה את הכסף לחייב,
והחייב משך את הכסף לרשותו וקנאו בזה, הרי זה כאילו הערב משך את הכסף (והוא מקשר
זאת לדעה האומרת, שערב חייב רק אם יש מי שזוכה בכסף, ראה סעיף 2, פרק ד, 4, וראה
מילואים להערה 12, אות כח). אחר כך הוא כותב, שייתכן שכוונת נימוקי יוסף היא, שהערב
חייב כי אין ביד הנושה להחזיר את ממונו לידו (היינו, שגרם לו נזק).
א. ספר התרומות ציין, שיש מן הגאונים שחייבו קטן שערב; אך דעתם לא הובאה
להלכה.
א. לדעת שער משפט, קלב, ס"ק א (הובא בשו"ת בניין דוד, סימן כג), יש חסרון
נוסף בערבות הקטן: כיוון שחיוב הערב הוא מטעם שליחות (ראה בפרק א, 4), קטן שהוא
פסול לשליחות אינו יכול להיות ערב. אך בפרק א, 4, ראינו שפרשנים הרבה סבורים, שאין
ערבות מטעם שליחות ממש, ואין נחוצים לה תנאים של שליחות כשרה, ולפיהם אין זה נימוק
לפסול ערבות של קטן.
חסד ומשפט, קלב, ס"ק א, מסביר שמה שכתב כנסת הגדולה, חו"מ, קלב, הגהות
הטור, אות ב, שלפי הגהות אשרי, ב"ק, פרק ח, סימן ט, קטן שערב חייב כשיגדל, אף על פי
שהגהות אשרי כתב כך רק על קטן שחבל ואחר כך גדל (כקושיית פני מבין, חלק א, דף קל
ע"ב), מכל מקום הרי עצם הפטר קטן שערב נלמד מהפטר קטן שחבל, ואם כן דיניהם שווים.
שער יהושע הוכיח דין זה מן ההקבלה שמקביל מגיד משנה את נידוננו להלוואה
ולמתנה, שם חייב רק בעונת הפעוטות, ומכאן שערבות אינה מועילה אפילו בעונת הפעוטות.
א. ספר התרומות, שער לה, חלק א, אות מא, מניח שאלה זו בספק, וגם שי למורא,
קלב, ב, מוסר שרבו היה מסופק בשאלה זו, ומשום כך פסק כנסת הגדולה, חו"מ, רלה, הגהות
בית יוסף, אות מב, שאם כספו של הקטן בידי הנושה, רשאי הנושה להחזיק בו בטענת "קים
לי", שאפשר שההלכה היא, שקבלן קטן חייב. אך משנת דרבי אליעזר, שם, כותב שספר
התרומות העלה ספק רק לגבי ערב הנושא ונותן ביד (ראה סעיף 2, פרק ה, 4), אבל לגבי קבלן
ברור לו שפטור. שושנת יעקב, קלא, יד, מנמק את הדעה המחייבת קטן קבלן, בעיקרון, שאין
אסמכתא בקבלנות (ראה סעיף 8, פרק ג, 1), ולכן הוא יכול לשעבד את עצמו.
ויקרא יהושע, דרוש טז (בשם מטה שמעון, קלב, שלא מצאנו), תירץ על פי ההנחה
שהקטן חייב אם נהנה מערבותו, את הקושיה של מלאכת שלמה (קמחי), ברכות כ ע"ב, על
מדרש האומר שיש ערבות (במצוות) לקטן, כי יש לקטן הנאה מערבותו במצוות, שאילולא
ערבו הקטנים, לא היינו מקבלים את התורה, והעולם היה חוזר לתוהו ובוהו.
א. הוא הסביר, שהשולחן ערוך חזר בשני מקומות על הפטר קטן שערב, כדי
ללמדנו שהוא פטור גם במקרה זה.
א. מי שאנו פוטרים מערבות, מפני שלא התכוון לקבל על עצמו חיוב, כנזכר לעיל,
גם לא נחייב אותו משום שנגרם על ידו נזק לנושה, שהוציא כסף מתוך מחשבה שיש לו ערב,
ולבסוף התברר לו שהלה מופטר. כך אמר רז"נ גולדברג, בנימוק שאין לחייב מי שגרם נזק
בלי כוונה, אם לא התרשל בדבר (ראה על כך באנציקלופדיה תלמודית, ערך גרמא, גרמי, פרק
יא).
בסעיף 3, פרק ד, 3 (ד), נראה שיש האומרים, שאם היו כספי החייב בידי הערב
בעת מתן הערבות, אין אסמכתא בערבות זו, למרות שלאחר מכן לקח ממנו החייב את כספו.
לפי זה, יצדקו פוסקים אלו, גם אם נניח שהבנק מתיר לחייב למשוך את פקדונותיו לאחר מתן
הערבות.
א. לכל האמור כאן, דין עבד כדין אשת איש, לפי הכלל "מה שקנה עבד קנה רבו"
(פסחים פח ע"ב); והפוסקים כורכים את שניהם יחד לעניין ערבות.
א. ספר הערבות והקבלנות (ובעקבותיו ספר התרומות, ומגיד משנה, על הרמב"ם
שם) הוכיחו דין זה מן המשנה בב"ק פז ע"א, שפסקה שאשת איש (ועבד) שהזיקה פטורה
מלשלם עד שתתאלמן או שתתגרש.
נראה שאפשר ללמוד פרטים אחרים בדין איש ואשתו שערבו בעד אדם שלישי, מן
הפרטים המבוארים בשו"ע, חו"מ, עז, י (ובמפרשיו שם), לעניין איש ואשתו שלוו יחד.
לעניין עבד, עיין שו"ע, יו"ד, רסז, כב.
א. גם אם נתן הנותן את המתנה למטרה מסוימת בלבד, כגון "על מנת שתלבשי בגד
זה", המתנה נשארת ברשות האשה (לפי כמה פוסקים - עיין שו"ע, אהע"ז, שם, ובמפרשיו).
אך לגבי מקרה זה סבור רז"נ גולדברג, שלא יוכל הנושה לגבות מן הנכסים שניתנו לה, מכיוון
שהם ניתנו לה רק למטרה אחת, ולא לשם מילוי ערבות.
א. יש לציין גם את תשובת הרי"ף (הובאה בספר התרומות, שער מד, חלק ד,
ובבית יוסף, חו"מ, עז, יא), הדן בעניין איש ואשתו שלוו יחד (ראה במילואים להערה 66),
וכותב שהנושה רשאי לגבות את הכל מן האשה (אם אי אפשר לגבות מן הבעל), משום שהיא
חייבת בחצי החוב, ובחצי האחר היא ערבה בעד בעלה; מדבריו עולה, שערבותה בעד הבעל
מחייבתה.
א. מהר"ם הסביר, שרק כשמוכר קרקע המשועבדת לכתובתה יכולה לטעון
שחששה שאם תמחה, הוא יאשים אותה בעשיית הכנות לגירושין, שהרי רק כשתתגרש תקבל
את הכתובה, אך לא יוכל להאשים אותה בהכנות לגירושין אם תסרב לערוב בעדו, כיוון שאין
מילוי הערבות קשור בגירושין. לפי נימוק זה, אם אמר לה הבעל לערוב, ולהתנות שיוכל
הנושה לגבות רק מנכסי צאן ברזל (המשועבדים לכתובתה), או שאין לה נכסי מלוג, תוכל
לטעון: "נחת רוח עשיתי לבעלי", שהרי אילו הייתה מסרבת, בעלה היה אומר: "עיניך נתת
בגירושין ובמיתה", כי נכסים אלו יהיו שלה רק לאחר גירושין או מיתה, ואם היא חוששת
שיאבדו, סימן הוא שהיא מתכוננת לגירושין או למיתה.
א. מהרשד"ם הוכיח את דבריו מן הטור (ושולחן ערוך), שנקט דווקא מקרה של
אשת איש שערבה בעד אחר, מכאן שאם ערבה בעד בעלה, היא חייבת. לכאורה לא מובן מדוע
הוא מתנה תנאי "שערבו לבעל באופן שאין יכולות לומר נחת רוח עשיתי לבעלי", דהיינו
שצריך שיהיה ברור מן הנסיבות שהתכוונה ברצינות, שהרי אין לנו עניין במידת רצינותה
בערבותה בעדו, שהלא חיובה אינו ערבות, אלא חיוב של מי שמחזיק בנכסי החייב. ייתכן
שדעתו היא, שבמקום שרצינותה מפוקפקת, והיא יכולה לטעון "נחת רוח עשיתי לבעלי", לא
תצטרך לשלם ממה ששייך לנכסיה, היינו מה שהכניסה לרשותו בשעת נישואיה וכדומה,
מכיוון שייגרם לה הפסד לאחר שתתגרש, שלא יהיו לה נכסים אלו; ואם זה כך, בוודאי לא
תצטרך לפרוע בעדו לאחר שתתגרש, שאז ההפסד הוא מיידי; ואם כן, הוא חולק על הרדב"ז
ותורת אמת וסיעתם, האומרים שאין כאן מקום כלל לטענת "נחת רוח עשיתי לבעלי". וראה
בסמוך, בשם אהלי יעקב, האומר דבר דומה.
אך רז"נ גולדברג פקפק על פסק זה, באמרו שאין הבעל כאן דומה לחייב שנותנים
לו מתנה, שכן נכסי צאן הברזל שייכים בעצם לבעל, אלא שהם משועבדים לאשה לגביית
כתובתה, ואמנם בדרך כלל שעבוד זה מונע מנושי הבעל מלגבות מנכסי צאן הברזל, אבל כאן,
שהאשה עצמה משועבדת בערבותה לנושה, שעבודה על הנכסים לא ימנע מן הנושים לגבות;
אין היא נותנת את שעבודה במתנה לבעל (מתנה אשר היה רשאי לסרב לקבלה), אלא היא
נותנת אותו במתנה לנושה, והעובדה שיפסיד הבעל מנתינה זו, אינה מעניקה לו יכולת למנוע
את הערבות.
א. אך הרשב"ם, ב"ב קלט ע"ב (ד"ה דיתבא), מוסר שרבנו חננאל מחייב את האשה
לשלם מן הנכסים שהכניסה לבעל, גם בחוב שבעל פה. גם ספר הערבות והקבלנות, פרק ה,
כותב בסתם (משמע - אף בחוב על פה) שהאשה חייבת לפרוע את החוב, אם הובאה ראיה,
שניתנה הערבות לפני הנישואין. בית שמואל, אהע"ז, צא, ס"ק ט, כותב שכיוון שלפי כמה
ראשונים, הגמרא בב"ב קלט ע"ב נשארת בספק לגבי חוב בעל פה, אם תפס הנושה מן הנכסים
במקרה זה, לא נוכל להוציאם מידו.
א. סמ"ע, קלב, ס"ק ג (הובא בפרי האדמה, חלק ג, על הרמב"ם, שם), כותב שאף
על פי שאשה שלוותה ונישאה והכסף אצלה, חייבת להחזירו, הרי כאן באשה שערבה ונישאת,
גם אם כספי החוב מצויים אצל החייב, אין האשה הערבה חייבת לפרוע, מכיוון שערב חייב
לשלם רק אם אי אפשר לגבות מן החייב. נראה שגם בקבלנית (ראה הערה 75) הדין יהיה כך,
למרות שקבלן חייב גם כשיש נכסים לחייב, מאחר שהחיוב המיוחד של אשה שהכסף של
החוב אצלה אין לו מקום כאן, כיוון שכאן הכסף אינו אצלה; ולא שמענו שקבלן שאין לו במה
לשלם, חייב לדרוש מן החייב לשלם, כדי שנאמר שהאשה כאן חייבת בזה.
נביא כאן מקורות העוסקים בערבות על חיוב שאינו כספי:
א. מחמת קושיה זו, כתב תומים, קלא, ס"ק ט, שייתכן שכוונת הראב"ד היא,
שהערב מתחייב, שבית דין ינדה אותו (את הערב) עד שיסכים לפרוע, במקום לנדות את
החייב; ובכך יש לנושה תועלת מוחשית מן הערבות (שכן נידוי מזרז את הערב לפרוע).
נראה שגם ר"מ אבטליון, בשו"ת עין משפט (הלוי), חו"מ, סימן ח, הבין שהראב"ד
מחייב כאן, שכן הוא מביא אותו כמחייב את מי שערב להביא את הלווה. הוא כותב,
שהראב"ד יסכים, שאם לא ברח החייב, אלא שהנושה עבר לגור במקום חדש, ושם גר גם
הערב, והנושה תובע מן הערב להביא את החייב, הערב יהיה פטור, כי כל מטרת הערבות
הייתה לשמש ביטחון שלא יברח החייב, והרי לא ברח. והוא כותב, שאפילו ברח החייב, הערב
פטור, אם החייב היה במקומו זמן מרובה, ולא תבעו הנושה, וזאת גם לדעת הרמב"ן (סעיף 6,
פרק ב, 5), שאינו פוטר ערב עקב הימנעות הנושה מלתבוע את החייב, כי כאן כל המטרה
הייתה לשמש ביטחון מפני בריחה, והרי עבר זמן מרובה ולא ברח החייב. הוא מוסיף, שבכל
מקרה, אם אין לחייב במה לשלם, הערב פטור מלהביאו, כי לא תהיה בכך שום תועלת. הוא
מוסיף, שאם ערב אדם אחר על הכסף, לפני שערב זה על הגוף, השני פטור (גם לראב"ד)
מלהביאו, כי החוב חל על הערב הראשון. ר"א הלוי כותב שם, סימן ט, שאפשר לומר "קים
לי" כדעת הרמב"ם. אך הוא כותב (בניגוד לדברי ר"מ אבטליון שהבאנו), שאין לפטור בנימוק
שנמנע הנושה מתביעת החייב, משום שלא התרה הערב בנושה, שיתבע את החייב (ראה
בסעיף 6 שם).
א. חידושי הריטב"א, ב"ב קעג ע"ב, אומר שהרמב"ם והגאונים עסקו בערב
שהתחייב להביא את הלווה לדין. לכאורה, משמע מדבריו, שהבין שהראב"ד מחייב במקרה
זה (כפי שהסביר א' גרינבאום). אך יש לדחות הוכחה זו, שכוונת הריטב"א היא, שהראב"ד
סבור שבמקרה זה, הערב עצמו חייב לבוא, כמקרה שבפסקה 2.
א. אין ללמוד מכאן, שדעת מגיד משנה היא, שאין המשפט העברי מכיר בחבישה
בבית הסוהר (כפי שהביא בהערות לשו"ת שער יהושע, סימן ד, הערה 3), אלא שכאן אין בה
תועלת, כפי שהסברנו בפנים.
א. אין זה המקרה הנדון ברמב"ם, שם התשלום הוא במקום חיובו הכספי של
החייב (ראה פסקה 6). ברם, מקרה זה רמוז בערוך השולחן, חו"מ, קלא, יא, העוסק בערב
המתחייב להביא את החייב לנושה, ואם לא יביאנו, "ישלם כך וכך" - משמע, ישלם פיצויים
(במקום לשון הרמב"ם והשולחן ערוך "ישלם", שמשמעותה שישלם את החוב). ערוך השולחן
פוטר בנימוק, שערבות [461]היא רק באומר "אם הוא לא ישלם, אני אשלם" וכיוצא בזה; נראה
שכוונתו היא שזו אסמכתא, כפי שהסברנו בפנים. יש להעיר גם, שלדעת ערוך השולחן,
הראב"ד מחייב כאן; ייתכן שלדעתו יש בכוחה של הנאת האמון (הנובעת מוויתור הנושה כאן)
כדי לחייב את הערב גם בפיצויים שאין להם קשר לחוב.
לפי מחנה יהודה, קלא, יא, ייתכן שגם רב נחשון גאון (המזכיר את "מעכשו",
בעיטור, ערב, ליד אות טז) סובר, שאם התחייב הערב לשלם סכום גדול יותר משהתחייב
החייב, יחויב אם יעשה קניין "מעכשו" (משום שיש בכוח קניין זה לבטל אסמכתא).
לעניין זכות הערב לחזור על החייב, סבור רז"נ גולדברג, שדין מקרה זה כדין
ערבות רגילה, בכך שאם ביקש החייב מן הערב לערוב באופן זה, תהיה לו זכות חזרה עליו
לאחר שיפרע את הקנס, מאותם נימוקים שנפרט בסעיף 9, פרק א, 3, לעניין זכותו של ערב
רגיל לחזור על החייב.
א. דין אמת, קכט, י, כותב שרב נחשון מסכים לדעת הרמב"ם, ושרב צמח והרי"ף
חולקים על הרמב"ם.
א. שתי הדעות הובאו בצרור הכסף הקצר, דרך א, שער ה.
א.הדין רמוז בספר הערבות והקבלנות, פרק כט, אך לשונו אינה ברורה. לפי ספר
התרומות שם, אף רב נחשון גאון התכוון לדין זה, כשחייב מי שערב להביא את הלווה תוך
שלושים יום, ואם לא יביאנו ישלם לו "מעכשו". וכן יצחק ירנן, על הרמב"ם, שם, כותב שרב
נחשון מחייב רק באומר "מעכשו".
א. זרע יצחק, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, יד, מביא שאהבת עולם, דף
פג (ולא מצאנוהו), הבין שלדעת הגאונים, גם אם אמר במפורש: "אני ערב לגוף, ואיני ערב
לממון", הוא חייב בתור ערב על הממון. זרע יצחק עצמו חולק עליו, ואומר שבכגון זה יסכימו
הגאונים שאינו ערב על הממון.
דרך המלך (רבי), על הרמב"ם, הלכות נדרים, דף נב ע"א, מקשה על נימוק זה,
הרי אין הלכה כר' מאיר (ערכין ה ע"א) הסובר שאין אדם מוציא דבריו לבטלה? הוא מיישב,
על פי שו"ת הראנ"ח, חלק ב, סימן לו, הכותב שגם לחולקים על ר' מאיר, אם אפשר לפרש את
דבריו בלשון המועיל, וכל שכן אם הוא מתנה עם אדם אחר, אומרים "אין אדם מוציא דבריו
לבטלה"; ואף כאן, כיוון שנתן ערבות לגוף, בוודאי התכוון לומר שאם לא יביאנו, יהיה חייב
לשלם לו, שאם לא כן, מה כוחו. גם ברכי יוסף, יו"ד, רנח, ז (נג ע"ד), מסביר את הגאונים על
יסוד דברי הראנ"ח.
א. חזון עובדיה (הלוי), פרשת ויגש (מח ע"ד), מסביר את הפסוקים (ראה
במילואים להערה 2, אות א) בעניין ערבות יהודה, על פי דעת הראב"ד, שאין אומרים
שמסתמא התכוון לערוב על הכסף. הוא מסביר, שיהודה אמר (בראשית, מד, לב): "כי עבדך
ערב את הנער מעם אבי לאמר", שמאחר שזוהי ערבות לגוף, הדגיש "לאמר", כלומר, שהוא
חייב משום שאמר: "אם לא אביאנו וחטאתי" (המשך הפסוק), ואילולא אמר זאת, לא היה
חייב, כדעת הראב"ד, אבל כעת שאמר זאת במפורש, הוא חייב גם לדעת הראב"ד, ולכן הוא
חייב בתשלומים, וזהו שאמר: "וחטאתי לאבי כל הימים", שיהיה בנידוי בשני עולמות. ולכן
המדרש אומר על "אם לא הביאותיו", "זה יהודה, נוקשת באמרי פיך" - כי במלים אלה הוא
נוקש ונלכד, שלא היה לו דרך להיפטר.
א. ערב בעד נכרי: מקורות רבים עוסקים בערבות בעד נכרי, ואינם מוצאים פסול
בערבות זו: תוספתא, ב"מ, ה, ח (מובא ברא"ש, ב"מ, פרק ה, סימן נג); מרדכי, ב"מ, סימן
שלד; ספר התרומות, שער לה, חלק א, אות כד; שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס קרימונה),
סימן קלט; שו"ע, חו"מ, סימן קכט, ח, וסימן קלא, ה-ו; שו"ת הראנ"ח, חלק א, סימן ס, וחלק
ב, סימן ו; שו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן סד; ועוד. אבל שו"ת ר' אליהו מזרחי (מהדורת
תרצ"ח), חלק א, סימן צו, הביא את רבנו אביגדור בשם רבנו שמחה, הפוטר ערב בעד נכרי
משום שאין לו הנאת האמון, שהרי ברור שהנושה יאמין לערב, שהוא ישראל, יותר משיאמין
לחייב, שהוא נכרי, ואין לערב הנאה מיוחדת מכך (שו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק א, סימן צג,
יישב לפי דעתו את המקורות הנ"ל שחייבו ערב בעד נכרי - עיין שם). אלא שפוסקים רבים לא
התחשבו בדעה זו. שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חו"מ, סימן קכג, בסופו; בעי חיי, שם; שו"ת תורת
חסד, סימן רסו; שו"ת צרור הכסף, חו"מ, סימן ד; שו"ת ר' יחיאל בסאן, סימן פט (כמובא
בציון במשפט, קלא, ה); שו"ת בית שלמה (חסון), חו"מ, סימן ו; ושו"ת ישכיל עבדי, חלק ב,
חו"מ, סימן ו (בדעת שו"ת מהרש"ם, חלק ב, סימן קנח, ומשכנות הרועים, מערכת ע, אות צג,
ומוסיף שמי שקיבלו עליהם הוראות השולחן ערוך אינם יכולים לומר "קים לי" נגד שו"ע),
כותבים שאין הלכה כרבנו שמחה, וגם אם הערב מוחזק בכספו אינו יכול להיפטר בטענת
"קים לי" כמותו, כיוון שהוא יחיד, ואין מועילה טענת "קים לי" כדעת יחיד. אבל יש שכתבו,
שאפשר לטעון "קים לי" כמותו: שו"ת חסד לאברהם (אלקלעי), יו"ד, סימן יד; זכרנו לחיים,
חלק ב, חו"מ, מערכת ע; שו"ת דבר משה, חלק ב, סימן יט; שו"ת בני יעקב, סימן יא, בסופו;
עיני דוד, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, י (סה ע"ב); שו"ת מקור ישראל, סימן מ (עז
ע"א); שו"ת משאת משה, חלק ב, חו"מ, סימן לד; שו"ת מצרף לכסף, אלף כסף, חו"מ, סימן
כח (לז ע"ג); שו"ת עדות ביעקב, סימנים נא ו-קלד; שו"ת תורת חיים, חלק א, סימן פז; שו"ת
שער אשר, חו"מ, סימן י; זכרונות אליהו, חו"מ, מערכת ע, אות ב; ר' אברהם אייבש אייזן,
בישכיל עבדי, שם; שו"ת כרם שלמה, חו"מ, סימן יד, בסופו, ויו"ד, סימן י (בשם כנסת
הגדולה).
משכנות הרועים, מערכת ע, אות קג, העלה ספק זה לעניין ערב בעד קטן. אך הוא
נקט מקרה, שיש לקטן קרקע זיבורית, ולערב יש עידית (ראה סעיף 4, פרק ג); אילו לא היו
לקטן נכסים כלל, היה הערב פטור בוודאות, לדעתו, מכיוון שאין הקטן עתיד להתחייב בחיוב
זה.
י' גרינץ, "דיני ערבות", רבעון לבנקאות י (1970), חוב' 38, עמ' 81, הערה 21,
מעלה אפשרות שערב בעד קטן חייב, כי הקטן חייב כשיגדל; ועוד, שיש שערב חייב גם
כשהחייב מופטר - כבדברי הרשב"א בערב על חיוב שיש בו אסמכתא (ראה סעיף 17).
אך יד דוד, חלק א, דף קה ע"ב (הגהה ב), כותב שהאומר לחברו: "תן לחרש",
אינו מתחייב מדין ערב, כי המבקש רצה שיתן לחרש בתורת הלוואה, כדי שהוא (המבקש)
יהיה חייב רק אם לא יהיה ניתן לגבות מן החייב, ולמעשה חרש אינו יכול לחוב בהלוואה,
וזוהי מתנה, ועל כך לא היה המבקש מוכן להתחייב, כי זאת התחייבות מוחלטת ובלתי
מותנית, ולכן הערב פטור, משום שלא התחייב על דעת זה. מכאן, שאם ניתן הכסף לחרש
בתורת הלוואה במפורש, ודאי שלא נאמר שהתכוון למתנה, ושיתחייב בהתחייבות מדין ערב -
שלא כאמור בסעיף 17. ייתכן שהוא סובר כמו הב"ח, שנביא בסעיף 17, במילואים להערה 7,
האומר שרק אם עשה הערב קניין, הוא מתחייב על פי חידושו של הרשב"א שם. בחלק א, דף
נו ע"א (בהגהה), הוא מנמק את דברי הירושלמי, קידושין, ב, א, שנתינה לחרש אינה מחייבת
את הערב, בעובדה שאין אז לערב הנאת האמון, כי בסך הכל הנותן מאמין לערב יותר
מלחרש, וזה אינו חידוש (ואינו מזכיר כלל את הנקודה שהחרש עצמו פטור; ואם כוונתו
להתחייבות מדין ערב, כשאין חיוב על החרש, לא היה לו לומר שמאמין לו יותר). סברתו
דומה לסברת רבנו שמחה בערב בעד נכרי - ראה במילואים להערה 107.
א. יד דוד, חלק א, דף נו ע"א (בהגהה), לומד מהירושלמי, קידושין, ב, א, שערב
לנושה חרש פטור, משום שאינו רוצה להיות חייב למי שאינו בן דעת.
חושן אהרן מוסיף, שייתכן שלפי הרא"ש, קידושין, פרק א, סימן כה, האומר
שקטן ראוי לשליחות כשהיא לטובתו, תתפוס ערבות לקטן, כיוון שהנושה הקטן נהנה מן
העובדה שיש ערבות כלפיו (אלא שהוא מעלה אפשרות, שאין זאת הנאה גמורה לעניין זה,
כיוון שיש בערבות זו רק הצלה מהפסד אפשרי).
א. אך ביאור הגר"א, חו"מ, רמג, ס"ק ל, מביא דעה הסוברת, שאפשר להתחייב
לקטן.
א. לפי זה, יכול אדם להתחייב לקטן כל התחייבות מן הסוג הנדון בשו"ע, חו"מ,
סימן מ, כיוון שזו התחייבות חד צדדית. נראה שגם סמ"ע, רמג, ס"ק לג, וביאור הגר"א, שם,
רצו להדגיש, שהכלל שבשולחן ערוך אמור לגבי דרכי הקנאת חפץ, ולכן הביאו את מקור
הדברים, העוסק בדרכי הקנאה (וראה סעיף 3, פרק ב, 1).
הוא הוסיף, שעל אף שאין לומר, שהוציא השוטה כסף על סמך הערב (שהרי הוא
אינו מבין בדברים), ואם כן אין לערב הנאת האמון, בכל זאת הערב מתחייב, משום שהשוטה
מלווה על דעתו של הערב, שביקש ממנו. הדברים ייתכנו לפי הדעות (פרק א, 5-4) שהערב
מתחייב משום שהוא כאילו משתמש בכסף שהוציא הנושה על פיו, או משום שגרם נזק
לנושה, שהוציא מכספו על פיו; אבל לפי הדעות (פרק א, 3-2), שחיוב ערב הוא על סמך הנאתו
המופשטת מן האמון שנותן בו הנושה, שמוכן להסתכן עקב הבטחתו, אי אפשר לומר כן,
שהרי אין השוטה מיסב לערב הנאה זו.
א. רז"נ גולדברג אמר, שיש לחייב ערב לצדקה (או להקדש) מעבר לחיוב ערבות,
כי כשאומר: "אם לא ישלם פלוני לצדקה, אני אשלם לצדקה", הוא מתחייב מטעם נדר.
והוסיף, שמשום כך לא תפגום האסמכתא, שכן אין אסמכתא פוגמת בנדר לצדקה (שו"ע, יו"ד,
רנח, י).
א. למעשה רק הר"ן (בדף ז ע"ב) אומר זאת במפורש (דעתו זו צוינה במחנה
אפרים, הלכות ערב, סימן ג; בחושן אהרן, קכט, א; בשו"ת דברי שלום (זינובר), חלק ב, חו"מ,
סימן יג; ובשו"ת נטעי נעמנים, חו"מ, סימן כג). הוא מנמק בכך מדוע כשאדם אומר לבתו:
"צאי וקבלי כסף קידושייך ממי שתרצי", אין אומרים שתהיה מקודשת (למי שיתן לה כסף)
מדין ערב, כשם שאשה האומרת לאדם: "תן מנה לפלוני, ואתקדש לך" מקודשת מדין ערב
(ראה סעיף 2, פרק ד, 2), והיינו צריכים לומר גם כאן, שנראה את האב כאילו הוא אומר
לנותן הכסף: "תן מנה לפלוני (לבתי), ואקדש לך את בתי" (כיוון שבידו לקדשה למי שירצה)?
ההסבר הוא, שאין אומרים כן, כי האב אינו יודע מי המקדש, ולכן אינו יכול להיות ערב לו,
משום שאינו גומר בדעתו להתחייב. אך גם התוספות, הרא"ש והרשב"א, שם, הסבירו שאינה
מקודשת "מדין ערב", משום ש"לא דיבר האב עם המקדש", וכוונתם ככוונת הר"ן (שהרי
ברור שאין צורך שידבר הערב עם הנושה, אם הוא יודע מי הוא, וגם הובא העניין לידיעתו של
הנושה - ראה סעיף 3, פרק ב, 1, בהערה). כך ביארו את כוונתם: מחנה אפרים (שם - על
תוספות ורא"ש); שער משפט, קכט, ס"ק ב (הובא בגידולי שמואל, ב"מ עו ע"ב, ד"ה והנה); יד
דוד (קרלין), חלק א, דף נו ע"א, וחלק ב, דף סז ע"ב; גאון צבי (הליר), קכט, א; ושו"ת תשורת
שי, חלק א, סימן שעז (ביחס לרשב"א). יצוין שגם תוספות טוך, תוספות ר' שמואל בר' יצחק,
ושיטה קדמונית, על קידושין יט ע"א, כתבו כמו התוספות. ואשר לריטב"א, כך למד מדבריו
קהילות יעקב, קידושין, סימן י, אות ה.
א. מהרשד"ם מתבסס על הגמרא בכתובות ע ע"ב, המתירה למי שאסר על אשתו
ליהנות ממנו, לומר "כל הזן את אשתי - אינו מפסיד", משום שמי שיזון אותה לא ייראה
כעושה שליחותו של הבעל, ולכן אין זה כאילו האשה נהנית מן הבעל; וכיוון שאינו קרוי עושה
שליחותו, אין הבעל מחויב להחזיר לו את הכסף שהוציא.
א. הם מסבירים, שהאומר "כל הזן - אינו מפסיד" פטור (כבהערה 137), לא
מחמת היעדר לשון ציווי, אלא משום ש"לא יפסיד" אינה לשון התחייבות. הם מסתמכים על
שו"ת הרא"ש, כלל סח, סימן ט, המוכיח שאין צורך (בהתחייבות באופן כללי) בלשון ציווי, מן
הפסוק "איש אשר יכנו יעשרנו המלך עושר גדול" (שמואל א, יז, כה), שלפי הגמרא (ב"ק צט
ע"ב) היה חיוב תקף, אף על פי שלא היה בה לשון ציווי. התומים מוכיח כדעה זו גם
מהברייתא בב"ב קמא ע"ב, ולפיה האומר "המבשרני אם ילדה אשתי זכר, יטול מנה", חייב
לקיים את הבטחתו, אף על פי שלא השתמש בלשון ציווי.
א. הם מסבירים שזאת כוונת מהרשד"ם, ולכן לא קשות עליו ההוכחות
(במילואים להערה 138) שאין צורך בלשון ציווי, שכן הוא מסכים, שבהתחייבות רגילה אין
צורך בלשון ציווי, ורק בערבות נחוצה שליחות, משום שהיא אסמכתא. קהילות יעקב שונה
מקצות החושן, שאין הוא סובר שצריך שליחות ממש, אלא שצריך שתהיה זו דרך שליחות
כדי שייחשב הערב כמשתמש בכסף (שזאת סיבת החיוב לדעתו - ראה פרק א, 4, הערה 12).
א. אהלי יהודה, ערך ערב, מחייב כאן, כי כדי שנחייב ערב די שיגרום לנושה
להוציא על פיו (לשיטתו בפרק א, 5, שחיוב ערב הוא על גרימת נזק לנושה); וכותב שבכך הוא
נעשה כמו שלוחו להלוות (לדעתו גם מי שמצריך שליחות יוכל לחייב כאן).
א. ערוך השולחן, חו"מ, קכט, ח, מביא את שתי הדעות; ושו"ת תשורת שי, חלק
א, סימן שעז, כותב שהדין בספק מחמת מחלוקת הפוסקים.
א. הוא מתבסס על דברי הגמרא בכתובות (במילואים להערה 137), האומרת
שאמירת "כל השומע קולי - יכתוב גט לאשתי" היא שליחות כשרה. גם ט"ז, יו"ד, רכא, ס"ק
לז, מחייב את האומר "כל השומע קולי - יזון", לאחר שפטר (בס"ק לו) את האומר "כל הזן -
אינו מפסיד" מפני חוסר לשון ציווי. הם דיברו רק על החסרון בציווי, אבל ברור שגם חסרון
בשליחות אין כאן, כיוון שקצות החושן, בדברו על שליחות, התבסס על הגמרא בכתובות.
מחנה אפרים כתב שגם הר"ן מחייב כאן (ושואל ומשיב עצמו ציין שמחנה
אפרים כתב כן), אך זאת משום שהבין, שהר"ן פטר מאותה סיבה שפטר מהרשד"ם, ולא (כפי
שהסברנו בדעת הר"ן, בהערה 134) מחוסר גמירת דעת.
גם אולם המשפט (שצוין בהערה 143) כותב, שהר"ן (שצוין בהערה 134) יחייב
כאן, אך הוא הסביר, שטעמו של הר"ן הוא, שכיוון שהחייב מדבר עם הנושה, ולא הערב,
הנושה מוציא את כספו על סמך החייב ולא על סמך הערב, ואין לערב הנאת האמון (ואילו
כשהערבות כתובה, הנושה מוציא את כספו על סמך הערב).
יש חילוקי דעות בין הפוסקים בשאלת היקפו של כוח המנהג לקבוע בממון (עיין
לדוגמה בשדי חמד, מערכת מ, כלל לח, ד"ה ובענייני ממון). ייתכן, אם כן, שאין הכל
מסכימים לאמור כאן, שהמנהג יחייב בנידוננו. אך לא מצאנו מי שפוטר כאן במפורש.
א. שואל ומשיב מסביר בכך את העובדה שלא הביאו הפוסקים את דברי הר"ן,
הפוסל את הערבות מחמת חוסר גמירת דעת: משום שנימוק זה אין לו מקום בקבלן,
והפוסקים עסקו בקבלן, שעליו נשאל מהרשד"ם.
א. מחנה אפרים לא יישב את הסוגיה ההיא לדעות שהחסרון הוא לשון ציווי או
שליחות, מפני שהוא תפס שגם מי שנימק בחוסר לשון ציווי, כוונתו היא, שזה מביא לחוסר
גמירת דעת (וכאן יש גמירת דעת, כיוון שהערב מעוניין שיקבלו בני ביתו את פרנסתם); ואת
החסרון בשליחות, לא הזכיר מחנה אפרים כלל (כיוון שלא ראה את קצות החושן).
לפי הבנתו, הסיבה שכתבו שאר הראשונים, שאין לומר שהיא מקודשת מדין
ערב במקרה זה - ראה במילואים להערה 134 - היא משום שלדעתם אין לקטנה שליחות
במקרה זה. אף על פי שייתכן שאבני מילואים עוסק באב ששלח את בתו לאדם מסוים, בכל
זאת נראה שגם אם הנושה אינו ידוע, הערבות תופסת לפי הנימוק שכתבנו בפנים.
ערוך השולחן, חו"מ, קכט, ח, מסביר (עבור שיטת השליחות), שלאחר מתן מעות
יש שליחות, בבקשת הערב מן הנושה להשאיר את הכסף בידי החייב, ולפי זה אין להוכיח
משם שקניין מועיל כאן. ברם, אין הסברו נראה, שהרי קשה לראות בקשה להימנע מפעולה,
כשליחות; ועוד, אילו הייתה זו שליחות, לא היה צורך בעשיית קניין, שכן אז לא היה הבדל
בין ערבות לפני מתן מעות לערבות שלאחר מתן מעות.
אך מה שמשתמע מתשובת מהר"ם אלשיך (שצוין בהערה 143, הובא בפחד
יצחק, ערך ערב, ואצל י' גרינץ, "דיני ערבות", רבעון לבנקאות י (1970), חוב' 38, עמ' 82,
הערה 23), שדרוש קניין, אינו מובן, מכיוון שהוא מוכיח שאין צורך בלשון ציווי, ואם כך,
אין צורך בקניין.