נטל ההוכחה בסייגים לאחריות הפלילית

חוק לישראל
עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל

בעריכת נחום רקובר

נטל ההוכחה בסייגים לאחריות הפלילית

שלמה אישון

©

מורשת המשפט בישראל

ספריית המשפט העברי

ירושלים
תשס"ט-2009
יוצא לאור בסיוע משרד התרבות והספורט - מינהל התרבות

סעיף 34ה
נטל ההוכחה בסייגים לאחריות הפלילית

34ה. מלבד אם נאמר בחיקוק אחרת, חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית.
34כב (ב). התעורר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית, והספק לא הוסר, יחול הסייג.

תוכן העניינים:

פרק א: המצב המשפטי בארץ

פרק ב: המצב במשפט העברי
א. הקדמה
ב. סייגים שלפיהם אין עברה
1. כללי
2. כורח, העדר שליטה - אשת איש שנאנסה
3. טעות במצב הדברים
4. צידוק
5. קטינות
6. אי-שפיות, שכרות

ג. סייגים הפוטרים מעונש
1. כללי
2. כורח
3. צידוק

פרק ג: סיכום ומסקנות

הצעה לניסוח על פי המשפט העברי ודברי הסבר

פרק א: המצב המשפטי בארץ

כלל בסיסי במשפט הפלילי קובע כי האדם הוא בחזקת זכאי עד שתוכיח התביעה את אשמתו מעבר לספק סביר. [553] ברם, בנוגע להוכחת קיומם או העדרם של הסייגים לאחריות הפלילית, נקבע כלל שונה.

עד לחקיקת חוק העונשין בנוסחו הנוכחי, הבחין המחוקק בין סוגים שונים של סייגים. בסייגים של "טירוף הדעת", "שכרות" או "צורך" [554] היה נטל השכנוע מוטל על כתפיו של הנאשם. בסייגים אלו לא די היה שהראה הנאשם שיש ספק בדבר קיומם, אלא היה עליו לעמוד במאזן ההסתברויות, דהיינו להראות כי קיומם של הסייגים סביר יותר מאי-קיומם. התביעה לא נדרשה אפוא, במקרים אלו, להוכיח את העדרם של הסייגים.

לעומת זאת, דינם של שאר הסייגים היה זהה לדין יסודות העברה. בסייגים אלו היה על התביעה להוכיח שאין כל בסיס אף לקיומו של ספק שמא עומדת לנאשם טענת הגנה כלשהי. במקרים אלו, די היה בספק שמא עומד אחד מהסייגים להגנתו כדי שיצא זכאי בדין. [555]

הוראה זו, שמקורה במשפט האנגלי, שונתה בתיקון 39 לחוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי) התשנ"ד-1994, הן בנוגע לנטל ההוכחה הן בנוגע למידת ההוכחה. [556]

לעניין נטל ההוכחה, מחמיר החוק שלאחר התיקון עם הנאשם, וקובע שהוא יוטל עליו, לא רק בשלושת הסייגים שגם בעבר היה מוטל עליו נטל ההוכחה, כי אם בכל הסייגים. החוק [557] קובע חזקה כי המעשה נעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית. חזקה זו פוטרת את התביעה מן הצורך להוכיח שלא עומד לזכותו של הנאשם אחד מן הסייגים הפוטרים מאחריות. בדברי ההסבר להצעת החוק [558] נאמר כי קביעה זו מבוססת על ההנחה כי המציאות היא כזו שעבריינים מבצעים את עברותיהם בדרך כלל במצב שאין בו כדי לשלול את פליליות המעשה. מכאן שקיומו של סייג הוא חריג, ועל כן הוא טעון הוכחה.

לעומת זאת, בנוגע לרף ההוכחה הנדרש, החוק החדש מקל על הנאשם. בשונה מן המצב בעבר, שבו בשלושה סייגים היה על הנאשם להוכיח את קיומם על ידי עמידה במאזן ההסתברויות, קובע החוק שלאחר תיקון 39 [559] כי בכל הסייגים די בכך שהנאשם יעורר ספק סביר שמא קיים הסייג כדי להעביר את נטל הראיה לפתחה של התביעה. ביסודה של קביעה זו עומד הכלל לפיו הנאשם הוא הנהנה מכל ספק בפלילים, גם כאשר מדובר בסייגים לאחריות הפלילית. [560] בהקשר זה, יש לציין שבנוסח הסופי של החוק הושמטה הוראה זו מן הסעיף הדן בנטל הראיה בסייגים לאחריות הפלילית - שהייתה מצויה בו בהצעת החוק - והועברה לסעיף 34כב, העוסק בנפקותו של ספק באופן כללי. נראה כי שינוי זה נועד להדגיש שהוראה זו אינה ייחודית דווקא לסייגים לאחריות פלילית, והיא מבוססת על הכלל היסודי בדין הפלילי שהנאשם הוא הנהנה מכל ספק בפלילים.

התוצאה היא, אפוא, כי התביעה נושאת בנטל השכנוע בכך שלא נתקיימו התנאים המקימים לנאשם סייג. ואולם, חובה זו של התביעה קמה רק לאחר שהועמדו בפני בית המשפט ראיות המקימות ספק באשר לקיומו של סייג.

השינוי שנעשה בחוק החדש בנוגע למידת ההוכחה הוא סביר והגיוני. לעומת זאת, השינוי באשר לנטל ההוכחה מעורר קושי: האם אכן ניתן לקבוע באופן גורף כי כל עברה, בכל נסיבה, מבוצעת בדרך כלל במצב שאין בו סייג לאחריות? האם לא ניתן להעלות על הדעת מציאות שבה, לשם דוגמה, נגרמים רוב מקרי ההמתה כתוצאה מטיפול רפואי או מהגנה עצמית, ולא כתוצאה ממעשים שמוטלת בהם על ההורג אחריות פלילית? אכן, נכונים דברי ההסבר לסעיף, שנאמר בהם: "עבריינים מבצעים את עברותיהם בדרך כלל במצב שאין בו כדי לשלול את פליליות המעשה". אך זהו גוף השאלה העומדת להכרעת בית המשפט: האם לפנינו עבריין או לא? אם לפנינו אדם שאינו עבריין מובהק, כגון רופא המואשם בגרימת מוות תוך טיפול רפואי, האם ניתן לומר גם עליו כי חזקה שעשה את מעשהו בלא שעמד לזכותו אחד מן הסייגים?

כך גם באשר לסייג של קטינות. האם נכון יהיה לומר כי כל העברות מבוצעות בדרך כלל על ידי מי שאינם קטינים? האם לא ניתן להעלות על הדעת מציאות שבה סוג מסוים של עברות מבוצע בחלקו הגדול דווקא על ידי קטינים?

אכן, יש שכתבו שנסיבות המעשה, דוגמת היותו של ההורג אדם מן השורה או מי שממונה להוציא לפועל גזר דין מוות שניתן על ידי בית משפט, או היותו של המכה אדם מן השורה או מתאגרף בתחרות אגרוף, הן חלק מן היסוד העובדתי - ה"אקטוס ריאוס" - ומכאן שעל התביעה להביא ראיות עליהן במסגרת הוכחת היסוד העובדתי. [561] אך על פי החוק, הנסיבות המהוות חלק מן היסוד העובדתי הן רק אלו "הנמנות עם הגדרת אותה עברה", [562] ואילו הנסיבות שאינן נמנות עם הגדרת העברה, אך הן נמנות עם הגדרת הסייגים לעברה, אינן חלק מן האקטוס ריאוס, ואין התביעה נדרשת להביא ראיה להן.

זאת ועוד, עקרון 'הטוען לחריג עליו הראיה' עשוי להיות רלוונטי גם בנוגע ליסודות העברה: ניתן, למשל, להעלות על הדעת מציאות שבה רוב העברות מתבצע במצבים שמתקיים בהם היסוד הנפשי. לא ברור אפוא על מה מסתמך המחוקק בקבעו כי בנוגע לסייגים ייושם עקרון "הטוען לחריג עליו הראיה" בכל הנסיבות, ואילו בנוגע ליסודות העברה הוא לא ייושם בשום מקרה.

ייתכן, שביסוד קביעת המחוקק עומדת ההשקפה כי ניתן לראות פסול מסוים בהתנהגות הנאשם, גם כאשר יש סייג לאחריותו הפלילית, ועל כן המחוקק מבחין בין נטל הראיה בנוגע לסייגים לבין נטל הראיה בנוגע ליסודות העברה. אך אף שהשקפה זו אכן סבירה בנוגע למקצת הסייגים, כגון אי-שפיות או שכרות, היא אינה רלוונטית בנוגע לסייגים אחרים, כגון צידוק או הגנה עצמית.

נראה, על כן, שככל שהדבר נוגע לנטל הראיה (להבדיל ממידת ההוכחה) יש היגיון רב יותר במצב המשפטי הקודם, ולפיו הוטל נטל הראיה על הנאשם רק בשלושת הסייגים שניתן היה לראות בהם פסול מסוים בהתנהגותו; ואילו דין הוכחת הסייגים האחרים היה כדין הוכחת יסודות העברה.

על המצב במשפט העברי בנוגע לנטל הראיה, נעמוד להלן.

פרק ב: המצב במשפט העברי

א. מבוא

כאשר מדובר בעונשי מיתה ומלקות על פי דין תורה, הרי רק לעתים רחוקות מתעוררת שאלת נטל הראיה בסייגים לאחריות הפלילית. הסיבה לכך היא שעל פי המשפט העברי, כדי להטיל עונשים אלו, יש צורך בדרך כלל בהתראה. ההתראה היא אזהרה שמזהירים את העבריין, בסמוך לביצוע העברה, כי הוא עומד לעשות מעשה האסור על פי התורה. רק אם שמע הנאשם את ההתראה, והכריז שלמרות ההתראה הוא נחוש לבצע את המעשה, ניתן להענישו בעונשי התורה. כאשר התרו בנאשם, והוא לא ציין בפני המתרים שיש סייג לאחריותו הפלילית, יש להניח שסייג זה לא היה קיים. וכך כותב הרשב"א: [563]
...ואם זה התרו בו, ואפילו הכי לא חשש לומר להם בשעת התראה (שנתכוון לדבר אחר או שהוא אנוס), וכל שכן כשאמר: אף על פי כן, ודאי אינו נאמן לפטור את עצמו מן המלקות לאחר מכאן, שכבר נתחייב במלקות.
הצורך בהתראה פוטר אפוא מהצורך להוכיח את העדרם של חלק גדול מן הסייגים לאחריות הפלילית.

ברם, אין בתגובתו של הנאשם להתראה בכדי להוכיח את העדרם של כל הסייגים לאחריות הפלילית. כך, למשל, אף אם אמר הנאשם לאלו שהתרו בו שהוא מבצע את העברה למרות התראתם, אין בדבריו בכדי להוכיח שלא עומד לזכותו הסייג של קטינות, שכרות או אי-שפיות. כמו כן נראה, שאין בתגובתו של הנאשם להתראה בכדי להוכיח בוודאות גמורה את העדרו של הסייג של העדר שליטה: תיתכן אפשרות שאף שאמר הנאשם שהוא מתכוון לבצע את העברה, לחיצתו על ההדק נעשתה בסופו של דבר מתוך תגובה רפלקסיבית ולא מתוך רצון. זאת ועוד, לעתים גם בעונשי מיתה ומלקות אין צורך בהתראה, [564] ובמקרים אלו תתעורר שאלת נטל הראיה בכל הסייגים לאחריות הפלילית.

לעומת עונשי מיתה ומלקות, בחיובים אחרים, כגון גלות, קרבן [565] וממון, שאין בהם צורך בהתראה, עשויה להתעורר שאלת נטל הראיה לעתים קרובות יותר. כמו כן עשויה להתעורר שאלת נטל הראיה בנוגע לפסלות לעדות של עובר עברה.

הבדל נוסף, הנוגע לענייננו, בין עונשי מיתה ומלקות לבין החיובים האחרים הוא ההתייחסות לנאשם שאינו טוען בבית הדין לסייג לאחריותו. בחיובי ממון, גלות או קרבן, תיחשב שתיקתו של הנאשם כהודאה, [566] וממילא יהיה התובע פטור מלהוכיח את העדרו של הסייג. לעומת זאת, בחיובי מיתה ומלקות, אין בשתיקה כשלעצמה בכדי לפטור את התביעה מחובת ההוכחה, שהרי אין אדם מתחייב מיתה ומלקות על פי הודאתו. [567] אכן, גם לעניין זה, יש להבחין בין הסייגים השונים, ומסתבר שבסייגים של קטינות או אי-שפיות לא ניתן יהיה להחשיב את שתיקתו של הנאשם כהודאת בעל דין, [568] אף לא בחיובים שבדרך כלל מועילה בהם הודאה.

לסיכום: כאשר מדובר בחיובי ממון, גלות וקרבן, תתעורר שאלת נטל הראיה בסייגים לאחריות פלילית רק כשטען הנאשם בבית הדין שיש סייג לאחריותו. אך אם שתק הנאשם בבית הדין, לא תתעורר בדרך כלל השאלה, משום ששתיקתו מתפרשת כהודאה. לעומת זאת, כאשר מדובר בחיובי מיתה ומלקות, תתעורר שאלת נטל הראיה גם כששתק הנאשם בבית הדין ולא טען דבר. אמנם בחיובים אלו, תוכל התביעה להסתפק בחלק מן המקרים בראיה שבזמן שהתרו בנאשם הוא לא טען שעומד לזכותו סייג.

כאשר מתעוררת שאלת נטל הראיה, מבחין המשפט העברי בין שני סוגים של סייגים: הסוג האחד הוא סייגים שמשמעותם שלא נעברה כל עברה; והסוג השני הוא סייגים שמשמעותם נעברה העברה, אלא שהנאשם פטור מעונש. דינם של סייגים מן הסוג הראשון הוא כדין יסודות העברה עצמם, ונטל הראיה מוטל בהם על התביעה. בסייגים מן הסוג השני, לעומת זאת, מוטל נטל הראיה על כתפיו של הנאשם. חילוק זה יבואר להלן.

ב. סייגים שלפיהם אין עברה

1. כללי

באופן עקרוני, על פי ההלכה, אין להרשיע אדם בעברה עד שיוכח שאכן עבר את העברה בנסיבות המחייבות את ענישתו. נטל הראיה הוא על התביעה, ועליה להוכיח באמצעות חקירת העדים שהיא מביאה את נסיבות העברה ואת כוונתו של עובר העברה. וזה לשון הרמב"ם:
"החקירות והדרישות הן הדברים שהן עיקר העדות, ובהן יתחייב או יפטר, והן כוונת המעשה שעשה וכיוון הזמן וכיוון המקום". [569]
אם אחד מן העדים אינו יודע לענות על שאלה כלשהי, העדות בטלה, ולא ניתן להעניש את הנאשם. [570]

עם זאת, ההלכה קובעת כי ניתן לעתים להסתמך על אומד ועל חזקות להרשעתו של הנאשם. כך, למשל, נעזרים באומד בכדי לברר את היקף המחשבה הפלילית - האם הנאשם היה שוגג או מזיד? כאשר מעידים עדים שפלוני הרג על ידי שנשמט הברזל מקת הגרזן בשעה שחטב עצים ביער, ניתן לחייב אותו בגלות לעיר מקלט מתוך הנחה שהרג בשוגג, והוא לא יוכל להיפטר מגלות בטענה שהוא הרג במזיד. מאידך, אם ההורג ידוע כשונאו של הנהרג, יש המניחים שעשה את מעשהו בכוונה, ולדעתם הוא לא יהיה נאמן לומר שהיה שוגג. [571]

עקרונות אלו נכונים גם באשר לסייגים אשר בקיומם לא מתגבשת עברה כלל. בסייגים אלו מוטל, באופן עקרוני, נטל הראיה על התביעה, אך אם לאור נסיבות המעשה קיימת סבירות גבוהה, [572] ולפיה הוא נעשה בלא סייגים לאחריות הפלילית, תהיה התביעה פטורה מלהביא ראיות ישירות על העדרם של אותם סייגים, ונטל הראיה על קיומם של סייגים אלו יוטל על הנאשם. בכך אין, מבחינה עקרונית, פטור של התביעה מחובת הראיה, אלא עמידה באותה חובה - הסבירות הגבוהה נחשבת לראיה, וכעת על הנאשם לסתור ראיה זו אם הדבר ביכולתו.

במקרים אחדים מצאנו שיקול נוסף להעברת נטל הראיה אל הנאשם: תקנת הציבור. מדובר בסייגים לאחריות המצויים מטבעם בתחום ידיעתו הבלעדי, אשר קשה מאוד לתביעה להוכיח את העדרם. הטלת נטל הראיה במקרים אלו על כתפי התביעה תאפשר לנאשמים לטעון טענות סרק בלא שתוכל התביעה לסתרם, ובאופן זה לא ניתן יהיה לקיים מערכת ענישה יעילה.

יש לציין שבמשפט העברי, אותה טענה עצמה עשויה להוות בנסיבות מסוימות טענת סייג לאחריות הפלילית, ובנסיבות אחרות - חלק מיסודות העברה. כך, למשל, טענת אונס, המהווה בדרך כלל טענת סייג לאחריות הפלילית המקבילה לטענת כורח המצויה בחוק העונשין, עשויה לעתים לגרום לאי-התקיימותם של יסודות העברה עצמם.

דוגמה לדבר ניתן למצוא בדיני שבועות. על פי ההלכה, העובר על שבועתו חייב עונש מלקות. אם יטען האדם שעבר על שבועתו באונס, תהיה טענתו סייג לאחריותו הפלילית. לעומת זאת, אם יטען ששבועתו נעשתה באונס, משמעות טענתו היא שיסודות העברה אינם מתקיימים כלל: שבועה שנשבע אדם באונס אינה תקפה, והרי היא כאילו לא נאמרה כלל, וממילא ה'עובר' עליה לא עבר כל עברה.

יתר על כן, יש להבחין בין המקרה האחרון לבין סייגים אשר בהתקיימם לא מתגבשת כל עברה. בסייגים אשר בהתקיימם לא מתגבשת כל עברה, מדובר באירוע בעייתי שהתרחש, אלא שהנאשם נחשב כמי שלא עבר את אותה עברה. לעומת זאת, בשבועה שנשבע אדם באונס, ההפרה כביכול של השבועה כלל אינה אירוע בעייתי.

ברם, על אף שבמקרה של שבועה באונס נוגעת טענת האונס ליסודות העברה עצמם, מצאנו שנטל הראיה בטענה זו מוטל על הנאשם ולא על התביעה: על פי ההלכה, אדם שעבר על שבועתו, וטוען שהיא הייתה באונס, לא תתקבל טענתו, והוא יתחייב מלקות, אלא אם כן הראה שיש יסוד לטענתו זו. [573] אחד הטעמים לקביעה זו הוא ששבועה באונס היא דבר שאינו שכיח, ועל כן אין לחשוש לו. [574]

בעניין זה, הרדב"ז [575] קובע כלל, ולפיו:
אין כל אדם נאמן לומר: יראתי מדבר פלוני, אם אין הדבר מצוי ואירע כיוצא בו, והכל לפי ראות בית דין.
הרדב"ז מנמק זאת בשיקול של תקנת הציבור:
דאי לא תימא הכי, אין קיום לשום מעשה, אם יוכל לטעון 'אנוס הייתי'.

מכאן, שהגדרת ההגנה כסייג או כפגם ביסודות העברה אינה בהכרח הגורם הקובע על מי להטיל את נטל הראיה, אלא מידת הסבירות שיש בטענתו של הנאשם, ובמקרים מסוימים גם תקנת הציבור; וזאת בין אם המדובר בטענה המוגדרת על פי החוק כ'סייג' ובין אם מדובר בטענה הנוגעת ליסודות העברה. להלן מובאות מספר דוגמאות לבסס את דברינו.

2. העדר שליטה - אשת איש שנאנסה [576]
הדוגמה הבולטת ביותר לאפשרות השימוש בחזקת הפליליות בנוגע לסייג לאחריות פלילית היא בדין נערה המאורסה שנאנסה. אם זינתה נערה מאורסת, דהיינו נבעלה לזר ברצון, היא והבועל עשויים להתחייב מיתה בסקילה. אולם אם נאנסה הנערה, היא אינה נענשת, ורק הבועל - האונס - עשוי להתחייב מיתה. אפשרות השימוש בחזקה במקרה זה מופיעה כבר בתורה עצמה, הקובעת כי נערה מאורסה שנבעלה בעיר היא בחזקת נבעלה ברצון; ואילו אם נבעלה בשדה, חזקה שנאנסה (דברים כב, כג-כז):
כי יהיה נערָ בתולה מאורשה לאיש ומצאה איש בעיר ושכב עמה... וסקלתם אותם באבנים ומתו, את הנערָ על דבר אשר לא צעקה בעיר... ואם בשדה ימצא האיש את הנערָ המאורשה... ולנערָ לא תעשה דבר אין לנערָ חטא מות... כי בשדה מצאה, צעקה הנערָ המאורשה ואין מושיע לה.
בהסבר הפסוקים כותב הרמב"ן: [577]
כי כאשר יראו עדים מרחוק איש תופס בנערה ושכב עמה בעיר, והרימו העדים קולם והתרו בהם - על דעת רבותינו, יתחיבו שניהם סקילה, שגם האישה בחזקת מזנה לדעת, כיון שלא צעקה כלל, כי דרך כל אנוסה לצעוק בעיר להושיעה ולהצילה. ואם יראו אותה בשדה, שיחזיק בה וישכבנה, הרי זו בחזקת אנוסה ופטורה.
ומוסיף הרמב"ן, שהצעקה היא רק ביטוי אחד של התנגדות של האישה, ויכולות להיות גם צורות אחרות של התנגדות:
ולא ידעתי בדין הצעקה, אם ראינו נערה שהחזיק בה האיש, והיא נלחמת בו בכל כחה, ובוכה ואוחזת בבגדיו או בשערותיו להמלט ממנו, ולא ידעה לצעוק, למה תסקל? אלא גם הצעקה בהווה, לדון בה מן הסתם בעיר מפותה ובשדה אנוסה.

מכאן, ששאלת נטל הראיה על היותה או אי-היותה של הנערה אנוסה תהיה תלויה בנסיבות העניין: אם התרחש המקרה בעיר, והנערה לא צעקה, ולא גילתה סימני התנגדות אחרים, תהיה חייבת להוכיח שנאנסה; ואם לא תעשה זאת, תתחייב סקילה. לעומת זאת, אם התרחש המקרה חוץ לעיר, היא לא תיענש, אף אם לא גילתה סימני התנגדות, אלא אם תוכיח התביעה שהבעילה הייתה ברצונה.

תפיסה זו מעוררת קושי לאור דיני ההתראה. כפי שכתבנו לעיל, בעונשים הדורשים התראה, תגובתו של הנאשם להתראה מלמדת על קיומו של הסייג או העדרו. מכאן שלא מיקומו של המעשה צריך לקבוע אם מדובר באונס, כי אם תגובתה של הנערה להתראה: אם התרו בה, וקיבלה את ההתראה - אין להחשיבה כאנוסה, אף אם התרחש המעשה בשדה; ואילו אם לא התרו בה, או שהתרו בה, וטענה שהיא אנוסה - אין להענישה, אף אם מדובר בעיר. ואכן, יש שכתבו שהתורה תיארה את המציאות הרווחת, אך למעשה אין נפקות בין עיר לשדה לגבי עונשים הדורשים התראה. לדבריהם, השימוש בחזקה הנ"ל ייעשה רק לגבי קנס ממוני, שאינו דורש התראה. [578]

ברם, לאור משמעותם הפשוטה של פסוקי התורה שהובאו לעיל, שלפיהם יש נפקות לעניין הענישה, יש מפרשים [579] הכותבים שהשימוש בחזקה נעשה גם לעניין חיובה של האישה במיתה. כדי ליישב את הקושי הנובע מדיני ההתראה, הם מסבירים שמדובר במקרה שהעדים ראו את האישה והתרו בה לאחר שכבר החלה להיבעל. במקרה זה, אף אם קיבלה האישה את ההתראה, אם תחילת הבעילה הייתה באונס היא תיפטר, משום ש"תחילתו באונס וסופו ברצון - פטור". לדעתם, השימוש בחזקה נעשה לבירור אופן התחלת הבעילה. כך, למשל, כותב בעל "משך חכמה":
אם מצאוה עדים נבעלת לאיש בעיר, והתרו בה, והיא רוצה לבלי להפרש ממנו - חזקה שתחילת הביאה ברצון היה, וחייבת מיתה. אבל בשדה אין זו עדות. דאימור תחילת ביאה באונס, וכעת יצרה אלבשה, דבשדה בסתם שהיא אנוסה.

דוגמה נוספת להתחשבות בנסיבות העניין לקביעת נטל הראיה ניתן למצוא בדיונם של הפוסקים בדבר טענה של אשת איש שבעילתה לאדם זר הייתה בשעת שינה. מדובר במקרה שיש בו עדות על אשת איש שנבעלה לאדם זר. עדות זו עלולה לאסור את האישה על בעלה, אלא אם כן נעשתה הבעילה באונס. טענתה של האישה היא שדינה כדין אנוסה, כיוון שהיא ישנה בשעת הבעילה. [580]

כל הפוסקים מסכימים שבאופן עקרוני אין לדחות את טענתה של האישה, אף אם אינה מביאה ראיה לדבריה, אלא אם כן טענתה זו היא בלתי סבירה לאור נסיבות העניין. יש מן הפוסקים הכותבים במפורש כי האישה תהיה נאמנת לומר שישנה בשעה שנבעלה, ולא תיאסר על בעלה אלא אם כן תובא ראיה שהייתה ערה. [581] אחרים חולקים, וסוברים שאין לקבל את טענתה של האישה, אך אין זה אלא משום שלדעתם אין זה סביר שהאישה ישנה בשעת הבעילה. אחד הסוברים כן הוא בעל "כנסת הגדולה", הכותב:
כאן, שיש עדים שראו דברים מכוערים, ולא ראו שהיא הייתה ממאנת, רחוק הוא לומר שהייתה... משוקעת בשינה כל כך שלא תרגיש... [582]
בהקשרים אחרים מופיעה גם הבחנה בין מעשה שנעשה בלילה לבין מעשה שנעשה ביום: בלילה, כיוון שרוב בני האדם ישנים, מתקבלת טענתו של האדם שעשה את המעשה בשעת שינה אף בלא הבאת ראיות; אך ביום, זמן שבו רוב בני האדם אינם ישנים, יש צורך להביא ראיה לכך שהמעשה נעשה בשעת שינה. [583]

גם כאן תהיה אפוא שאלת נטל הראיה תלויה בנסיבות המיוחדות שבכל מקרה ומקרה.

3. טעות במצב הדברים

לדעתו של פרופ' פלר, [584] סייג זה שונה מן הסייגים האחרים באשר לשאלת נטל הראיה. לדעתו, בסייג זה נטל הראיה נשאר מוטל על שכמה של התביעה. טעם הדבר הוא, שמשמעות ההגנה של טעות במצב דברים היא של העדר יסוד מיסודות העבירה, ועל כן ברור שבעניין זה הנושאת בנטל הבאת הראיות היא התביעה.

לגישה זו, סייג זה הוא חריג שאינו מלמד על הכלל. אולם, על פי ההלכה, אין כל הבדל עקרוני לעניין נטל הראיה בין הסייג של טעות במצב הדברים לבין סייגים אחרים שמשמעותם שאין עברה, שבהם ברמת העיקרון נטל הראיה הוא על התביעה. כך, למשל, כותב בעל שו"ת "חכם צבי" [585] ביחס לאישה הטוענת שנבעלה באונס:
מה לי אמתלא שהייתה צועקת ולא נשמעת, או שסתם פיה, או אמתלא שסבורה הייתה שהוא בעלה.

4. צידוק

על פי ההלכה, אדם רשאי לעתים לעשות דין לעצמו, ולהשיב לעצמו בכוח חפץ שנגזל ממנו, ואף להכות לצורך זה את הגזלן. בעניין זה פסק השולחן ערוך: [586]
יכול אדם לעשות דין לעצמו. אם רואה שלו ביד אחד שגזלו, יכול לקחתו מידו. ואם האחר עומד כנגדו, יכול להכותו עד שיניחנו (אם לא יוכל להציל בדרך אחרת)... והוא שיוכל לברר ששלו הוא נוטל בדין.

החובה להוכיח שהחפץ שייך לו לא נועדה אך ורק להתיר לו לכתחילה לתפוס את החפץ. היא נדרשת גם בדיעבד: אם תפס את החפץ, ולא הצליח להוכיח שהחפץ שייך לו, יוצא החפץ מידו. [587]

הטלת נטל הראיה במקרה זה על כתפי הנתבע נובעת מתקנת הציבור. הראשונים מבארים שנטל הראיה הועבר אל הנאשם, משום שאם לא נדרוש מן הנאשם להביא ראיה להצדקת מעשהו, יהיה תוהו ובוהו, "דכל אחד יאמר לחבירו: ודאי דידי מגזל קגזלת לי, ויכה אותו, ויחטוף אותו, ויאמר: עבידנא דינא לנפשאי". [588]

זוהי אפוא קביעה ייחודית לנסיבות מעין אלו. בנסיבות אחרות, שבהן הטלת נטל הראיה על התביעה לא תביא למצב של "תוהו ובוהו", יהיה הנאשם פטור מלהביא ראיה לטענתו, אלא אם כן זוהי טענה בלתי סבירה לאור נסיבות המקרה.

5. קטינות

משמעות הסייג של קטינות היא, על המשפט העברי, שהנאשם חף מכל פשע, והרי הוא בבחינת "נקי וצדיק", ויש איסור להענישו. [589] על כן נראה שיש לשייך סייג זה לסוג הסייגים אשר בהתקיימם נחשב הנאשם כמי שלא עבר כל עברה.

המקור לשאלת הראיה על גילו של הנאשם מצוי בתלמוד בנוגע לנאמנותו של אב: [590]
בני זה בן י"ג שנה ויום אחד, בתי זו בת י"ב שנה ויום אחד - נאמן לנדרים ולחרמים ולהקדשות ולערכים, אבל לא למכות ולעונשים.
"מכות" הוא חיוב מכות מדברי חכמים, חיוב שאינו מותנה בהתראה; ו"עונשים" הם עונשי התורה: מיתה ומלקות, הדורשים התראה. [591] מכאן שאין האב נאמן לומר שבנו אינו קטין, ולהביא לחיובו - בין בעונשים הדורשים התראה בין בעונשים שאינם דורשים התראה. [592]

דין זה נפסק להלכה ברמב"ם: [593]
אין סומכין על הנשים במנין השנים... אלא על פי שני עדים כשרים להעיד. האב שאמר... בני זה בן שלש עשרה שנה ויום אחד, בתי זו בת שתים עשרה שנה ויום אחד - נאמן לנדרים ולערכין ולחרמים ולהקדשות, אבל לא למכות ולא לעונשים.

רש"י, בביאורו לסוגיית התלמוד שם, [594] כותב כי מדובר במצב שהיו בגופו של הבן סימני גדלות (דהיינו שתי שערות), ואף על פי כן יש צורך בעדות על שנותיו, משום שיש צורך בהתקיימות שני תנאים בכדי להחשיבו לגדול, הן הבאת סימנים הן מלֹאת לו שלוש-עשרה שנים.

על דברים אלו, הקשו תוספות: [595]
וקשה, דאם כן כל הנשים הבאות לפנינו לחלוץ, היאך יחלוצו? אף על גב שיש להם סימנים, כיון שאין אנו יודעים שנותיהם לא מהני... וכל האנשים הבאים על העריות, היאך הן נהרגים? ואף על גב שיש להם שערות, מכל מקום אין אנו יודעים שנותיהן, ושמא הם קטנים?!

מדברי הראשונים הללו עולה, שלא ניתן להעניש אדם כל עוד אין אנו משוכנעים שהוא אינו קטין. נטל הראיה בסייג זה מוטל אפוא על התביעה, וכל עוד לא הובאה הוכחה שלזכותו של הנאשם לא עומד הסייג של קטינות - הוא לא ייענש.

אכן, גם כאן ניתן להיעזר באומד ובחזקה. על פי המשפט העברי, ניתן לעתים לחייב את הנאשם גם בלא עדות מפורשת על גילו, אם לסימני הגדלות שבגופו מצטרף סיוע נוסף המעיד שלא היה קטין בשעה שעבר את העברה. סיוע זה יכול להיות מראהו החיצוני של הנאשם, כגון ריבוי שערותיו [596] או קומתו, [597] המוכיחים שלא היה קטין, וכן על ידי חזקה, כשהנאשם מוחזק כמי שמלאו לו שלוש-עשרה שנה בשעה שעבר את העברה. [598]

6. אי-שפיות ושכרות [599]

בניגוד לסייג של קטינות, שנדרשות בו ראיות על העדרו של הסייג, הרי לגבי אי-שפיות נדרשות ראיות על קיומו של הסייג. [600] כל זמן שלא ראינו באדם סימנים המעידים על אי-שפיותו, הוא ייחשב שפוי בדעתו בלא צורך להביא ראיות לכך. [601] זאת ועוד, אף אם ידוע לנו שהתנהג בעבר פעם אחת או פעמיים בדרך של שטות, אין בהתנהגות זו בכדי להפקיע את החזקה שעשה את מעשה העברה מתוך שפיות, עד שנדע שהתנהג בעבר שלוש פעמים בדרך שטות, [602] או שנדע שבשעה שעבר את העברה התנהג בדרך שטות, אף אם לא עשה זאת שלוש פעמים קודם לכן. [603] דין זה נאמר גם כאשר מדובר באדם שלא הכרנוהו כלל קודם לכן, ושלא הוחזק אצלנו בחזקת שפוי. ביסוד הדבר עומדת הסתמכות על הרוב, ורוב בני אדם אינם שוטים. [604]

בהסבר החילוק שבין הסייג של קטינות לסייג של אי-שפיות, ייתכן לומר שבנוגע לאי-שפיות המיעוט אינו שכיח, ואילו בקטינות המיעוט שכיח; או שבקטינות יש חזקת קטינות כנגד הרוב, שהרי כל אדם היה קטן, ועל כן כל אדם שבא לפנינו הרי הוא בחזקת קטן, עד שנדע בבירור שיצא מחזקה זו.

גם כאן אפוא הסיבה להטלת נטל הראיה על הנאשם היא האומד, ולפיו לא עומד לזכותו הסייג, משום שהוא משתייך לרוב בני האדם השפויים. ואמנם, כשיש יסוד להסתפק אם האדם שלפנינו אינו שפוי, יוטל נטל הראיה על התביעה. על כן, למשל, אם ידוע לנו שהאדם שלפנינו עתים פיקח ועתים שוטה, הוא לא ייענש, עד שתוכיח התביעה שבשעה שעבר את העברה היה פיקח. [605]

נראה שכדין נטל הראיה בנוגע לאי-שפיות כך דין נטל הראיה בנוגע לשכרות. כמו לגבי אי-שפיות, גם בסייג השכרות משמעות קיומו של הסייג היא שהנאשם אינו בעל כשרות משפטית, ועל כן אינו נושא באחריות למעשה שעשה. [606] כמו כן, מסתבר שגם בשכרות ניתן להסתמך על העובדה שרוב בני אדם אינם שיכורים. הן באי-שפיות והן בשכרות מוטל אפוא, באופן עקרוני, נטל הראיה על התביעה, אלא שזו יכולה להסתמך על הרוב על פיו הסייג לא קיים, והיא פטורה מלהביא ראיה נוספת על העדרו. על כן, בפועל הנאשם הוא שיצטרך להביא ראיה על קיומו של הסייג, או, לכל הפחות לעורר ספק בדבר קיומו. במקרה שאכן מתעורר ספק, יוחזר נטל הראיה לתביעה, אשר תצטרך להוכיח את העדרו של הסייג.

ג. סייגים הפוטרים מעונש

1. כללי

בשונה מסייגים אשר בהתקיימם לא נעברה כל עברה, בסייגים הפוטרים מעונש נחשב הנאשם כמי שעבר את העברה, והם פוטרים אותו רק מן העונש.

להבחנה זו בין סוגי הסייגים עשויה להיות השפעה על שאלת נטל הראיה: בסייגים מן הסוג הראשון, כל זמן שלא הוכיחה התביעה את העדרם, לא מתגבש כלל חיוב, והנאשם פטור מעונש בלא שיידרש להוכיח דבר; ואילו בסייגים מן הסוג השני, גם אם לא הוכח העדרם, מתגבש החיוב, והנאשם יידרש להוכיח כי למרות שהתגבש החיוב, הוא זכאי לפטור מעונש, ואם לא יעמוד בנטל הראיה - ייענש. [607] אמנם, להלן נראה שאף בסייגים אלו אין הנאשם חייב להוכיח את טענתו מעבר לכל ספק סביר, אך ניתן לראות שנקודת המוצא היא הפוכה בשני המקרים.

לשם הסבר הבחנה זו, ניתן להשתמש בדוגמה מתחום דיני הממונות. כאשר ראובן טוען שהלווה כסף לשמעון, ושמעון מכחיש את הדבר, לא יוכל ראובן להוציא את הכסף משמעון, עד שיוכיח שאכן הייתה הלוואה. אולם אם יביא ראובן עדים שהייתה הלוואה, אלא שיטען שמעון שראובן מחל לו על החוב - יצטרך שמעון להביא ראיה לטענתו, ואם לא יעשה כן, יתחייב לשלם לראובן. טענה על קיומם של סייגים הפוטרים מעונש היא כטענת המחילה שטוען שמעון, והנאשם נדרש להביא ראיה על קיומם.

יש לציין כי החלוקה לשני סוגי הסייגים אינה תלויה במהות הסייג בלבד אלא גם במהות העברה. סייג אחד עשוי להשתייך בעברות מסוימות לקבוצת הסייגים מן הסוג הראשון, ובעברות אחרות לקבוצת הסייגים מן הסוג השני.

עוד יש להדגיש, שכפי שראינו בסייגים מן הסוג הראשון שאין הבחנה עקרונית בין טענות הנוגעות למה שמוגדר בחוק כסייגים לבין טענות הנוגעות למה שמוגדר כיסודות העברה, כך גם בסייגים מסוג זה אין הבחנה עקרונית בין שני סוגי הטענות. כפי שיובא להלן, ניתן למצוא טענות הנוגעות למה שמוגדר בחוק כיסודות העברה, שדינן, באשר לנטל הראיה, יהיה כדין סייגים הפוטרים מעונש. להלן נביא דוגמאות אחדות המבססות דברים אלו.

2. כורח

סייג הכורח הובא לעיל במסגרת הסייגים אשר בהתקיימם לא מתגבש החיוב כלל, אלא ששם היה מדובר בעברה של בעילת איסור. לדעת בעל "אבני נזר", [608] רק כשנאנסה אישה משמעות האונס היא שלא התגבשה העברה כלל: "דאין איסור רק אם לא נאנסה. ואם כן, אם נאנסה, אין כאן התחלת איסור". לעומת זאת, בכל שאר העברות, טענת אונס היא טענת פטור שמשמעותה שהחיוב קיים, אלא שניתן להיפטר ממנו בטענת אונס.

מכאן מסיק בעל "אבני נזר", שאף שבדין אישה שנאנסה מוטל נטל הראיה על התביעה, בשאר העברות יוטל נטל הראיה על הנאשם. וכך הוא מבאר את הדברים:
'אנוס רחמנא פטריה', אין הפרוש שאין התחלת חיוב... אלא ודאי חיוב יש, והאונס פוטר, וצריך להביא עדים על הפטור, כמו טענת מחלת, דאינו נאמן בלא מיגו.

נראה שזהו גם הטעם לדינו של הנאשם ברצח וטוען שעשה זאת כגואל דמו של הנרצח. על פי דין תורה, גואל הדם שהרג את הרוצח פטור מעונש, אף אם עדיין לא נגזר דינו של הרוצח למיתה בבית דין. סיבת הפטור היא שהתורה מחשיבה את גואל הדם אנוס, משום ש"חם לבבו" בגלל הריגת קרובו. [609] אדם שרצח, וטוען שעשה זאת מחמת היותו גואל הדם, לא תתקבל טענתו, אלא אם כן הראה שיש בטענה זו מן הסבירות. לדוגמה, ראובן שהעידו עליו שרצח את שמעון, לא יוכל לטעון להגנתו שעשה את מעשהו כגואל הדם של לוי, שנרצח על ידי שמעון, אלא אם כן יביא שני עדים או לכל הפחות עד אחד שיעיד שאכן רצח שמעון את לוי. [610]

ביטוי נוסף לכך ניתן למצוא בסוגיית התלמוד במסכת סנהדרין, [611] המספרת שדנו את יואב על הריגת אבנר. יואב טען להגנתו כי הרג את אבנר כגואל הדם של עשהאל. ואף על פי שעשהאל רדף אחר אבנר, ולכאורה פעל אבנר מתוך הגנה עצמית, ואין כאן מקום לגאולת דם, טען יואב כי היה על אבנר להציל את עצמו על ידי פגיעה באחד מאיבריו של עשהאל בלא להרגו, ומשלא עשה כן התחייב מיתה. על הטענה כי אבנר לא היה יכול להציל את עצמו באחד מאיברי עשהאל, השיב יואב: "השתא בדופן חמישית כיון ליה... באחד מאבריו לא יכיל ליה?!". יואב טען כי לאור מיומנותו של אבנר, סביר, אף כי אין זה ודאי, [612] שהיה יכול להצילו באחד מאיבריו. יואב לא נדרש אפוא על ידי בית הדין להוכיח בצורה ודאית את טענתו, שהוא פעל כגואל הדם, אלא הוא אך נדרש להוכיח כי טענתו זו היא סבירה. אם לא היה עומד בנטל זה, לא היה נפטר מעונש.

נראה שגם כאן הסיבה להטלת נטל הראיה על הנאשם היא העובדה שעברת הרציחה ודאי נעברה. [613] טענתו של יואב היא אפוא טענת פטור, והטוען טענת פטור עליו הראיה, לכל הפחות לסבירות טענתו.

דוגמה נוספת ניתן למצוא בעניין פסילה לעדות של העובר על שבועתו. על פי ההלכה, אדם העובר על שבועתו במזיד, נפסל לעדות. בקשר לזה מתעוררת שאלת נטל הראיה כשהעידו עדים על אדם שעבר על שבועתו, אך אותו אדם טוען שלא עשה זאת במזיד. וכך פוסק הרמ"א: [614] "מי שבאו עדים שעבר על שבועתו, אינו נאמן לומר שוגג או אנוס הייתי להכשיר עצמו". נטל הראיה מוטל אפוא על הנאשם, וכל זמן שלא הוכיח שעבר על שבועתו באונס, ייפסל לעדות.

ועוד ניתן ללמוד מהלכה זו, שהקביעה בנוגע לנטל הראיה אינה ייחודית למה שמוגדר בחוק כ"סייג", שהרי כשם שאין הנשבע נאמן לטעון שהיה אנוס, כך אינו נאמן לטעון שהיה שוגג, אף על פי שטענת שוגג היא טענה הנוגעת על פי החוק ליסודות העברה ולא לסייגים לאחריות הפלילית.

3. צידוק

גם כשמדובר בסייגים שמשמעותם פטור מעונש בלבד, ניתן להסתמך על אומד כדי להסיר את נטל הראיה מן הנאשם. דוגמה לכך ניתן למצוא בדיני נזיקין, בנוגע למזיק את חברו תוך כדי מרוצתו סמוך לכניסת השבת.

אדם שרץ ברשות הרבים, ותוך כדי ריצתו הזיק את חברו שהלך שם, חייב לשלם. אולם, אם רץ אדם בערב שבת בין השמשות והזיק את חברו, הוא פטור מפני ש"רץ ברשות". [615] סיבת הפטור היא שאנו מניחים שריצתו בערב שבת הייתה לצורך השבת.

בריצה בערב שבת, יידרש התובע להראות כי המזיק רץ לצרכיו האישיים ולא לצורך השבת, ועל כן לא עומד לו הסייג של צידוק, ויש לחייבו. [616] כל זמן שלא עמד התובע בנטל הראיה, ייפטר המזיק, בלא שיידרש להביא ראיה כלשהי על קיומו של הסייג. [617]

יש לציין כי הסייג של צידוק משתייך בדרך כלל לסייגים אשר בהתקיימם לא נעברה עברה, ולא לסייגי פטור. מכאן, שגם במקרים אחרים שנטענת בהם טענה לקיומו של סייג הצידוק, עשוי נטל הראיה להיות מוטל על התביעה, כדין הסייגים אשר בהתקיימם לא נעברה כל עברה.

פרק ג: סיכום ומסקנות

על פי המשפט העברי, אין הבדל עקרוני בין טענות המוגדרות בחוק טענות של סייג לאחריות הפלילית לבין טענות המוגדרות טענות הנוגעות ליסודות העברה. העקרונות לעניין הטלת נטל הראיה זהים בשני המקרים.

העיקרון הראשון והמשמעותי ביותר הוא ההתחשבות בנסיבות המקרה. בהתאם לנסיבות המקרה, כפי שיובאו לפני בית הדין על ידי התביעה, יקבע בית הדין אם יש מקום לקבל את טענות ההגנה של הנאשם, בין אם הן נוגעות לסייגים לאחריות הפלילית בין אם הן נוגעות ליסודות העברה עצמן. אם ימצא בית הדין שבנסיבות העניין טענות הנאשם אינן סבירות, יוטל עליו נטל הראיה. לעומת זאת, אם ימצא בית הדין כי טענות הנאשם אינן בלתי סבירות, אף אם אינו מביא ראיות חותכות לדבריו, יוטל נטל הראיה על התביעה, והיא תידרש לסתור את טענות הנאשם.

עיקרון שני שיעמוד בפני בית הדין, בבואו לקבוע על מי להטיל את נטל הראיה, נוגע למשמעות טענתו של הנאשם. קיימת הבחנה בין טענה השוללת מיסודה את החשבתו כמי שעבר עברה, לבין טענת פטור, שמשמעותה שאכן הוא נחשב כמי שעבר את העברה, אך מסיבות שונות אין להענישו. בטענות מן הסוג הראשון, כאשר לא ניתן ללמוד מנסיבות העניין על מידת סבירותן של טענות הנאשם, יוטל נטל הראיה על התביעה, והיא תצטרך לשלול טענות אלו. לעומת זאת, בטענות מן הסוג השני, יידרש הנאשם להראות כי יש סבירות בטענותיו.

שיקול נוסף שיתחשב בו בית הדין נוגע לתקנת הציבור. כאשר מדובר בטענות אשר מטבען ידועות לנאשם בלבד, ואשר קשה מאוד לתביעה לסותרן, עשוי בית הדין להטיל את נטל הראיה על כתפי הנאשם, גם אם מדובר בטענות השוללות את החשבתו כמי שעבר עברה - וזאת על מנת למנוע אפשרות שיטען הנאשם טענות שונות אשר לא ניתן לסותרן, ועשיית הצדק תימנע. גם כאן מדובר במצבים שלא ניתן ללמוד בהם מנסיבות העניין על מידת סבירותן של טענותיו של הנאשם.

מדברינו עולה, כי ההבחנה הגורפת שמבחין המחוקק בנוגע לנטל הראיה, בין טענות הנוגעות לכל הסייגים לאחריות פלילית לבין טענות הנוגעות ליסודות העברה, אינה עולה בקנה אחד עם עמדת המשפט העברי. עם זאת, יש בסיס במשפט העברי להבחנה בין טענות הנוגעות לסייגים מסוימים, אשר משמעותן בדרך כלל היא פטור מעונש בלבד, לבין טענות הנוגעות ליסודות העברה, אשר משמעותן בדרך כלל היא החשבת הנאשם כמי שלא עשה את העברה. בטענות מן הסוג הראשון, יש מקום, על פי המשפט העברי, לקבוע כי נטל הראיה יוטל על הנאשם.

נראה, על כן, שבכל הנוגע לנטל הראיה, המצב המשפטי שהיה קיים עד לחקיקת חוק העונשין החדש היה קרוב יותר לעמדת המשפט העברי מזה הנוכחי. על פי המצב המשפטי דאז, פרט לשלושה סייגים, היה דין נטל הראיה בסייגים לאחריות הפלילית זהה לדין נטל הראיה ביסודות העברה, ובשני המקרים היה בית המשפט מתחשב בנסיבות המקרה כפי שהובאו לפניו על ידי התביעה. כאמור, מצב זה תואם את עמדת המשפט העברי.

גם בנוגע לשלושת הסייגים שהוטל בהם נטל הראיה על הנאשם: צורך, שכרות ואי-שפיות, יש דמיון בין עמדת החוק בניסוחו הקודם לבין המצב במשפט העברי.

הסייג של "צורך" מתורגם בסופו של דבר במשפט העברי לטענת אונס, שמהווה בדרך כלל טענת פטור, אשר על הטוען אותה להביא ראיה לדבריו. אכן, על פי המשפט העברי, היה ראוי לצרף לסייג זה גם את הסייג של כורח, שגם משמעותו היא טענת אונס.

בסייגים "שכרות" ו"אי-שפיות" מטיל גם המשפט העברי את נטל הראיה על הנאשם, משום שרוב בני אדם הם שפויים, והטוען לחריג עליו הראיה.

כפי שכתבנו לעיל, בפרק א, למצב המשפטי הקודם יתרונות גם מצד הסברה.

יש להדגיש, שדברינו אמורים רק בנוגע לנטל הראיה, אך לא בנוגע למידת הראיה. אשר למידת הראיה, יש דמיון בין המשפט העברי לחוק החדש דווקא. כמו המשפט העברי, גם החוק החדש מסתפק בעובדה שיעורר הנאשם ספק שמא עמד לזכותו הסייג, ואינו דורש עמידה במאזן ההסתברויות, כפי שדורש החוק הקודם.
הצעה לניסוח הסעיף על פי המשפט העברי

סעיף 34 ה: מלבד אם נאמר בחיקוק אחרת, חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שאין בהם הסייגים הבאים: אי-שפיות הדעת, שכרות, צורך וכורח.

סעיף 34 כב (ב): להשאירו כפי שהוא.

דברי הסבר

הסייגים המנויים בסעיף 34ה, על פי הצעתנו, מחולקים לשתי קבוצות: אי-שפיות הדעת ושכרות; צורך וכורח.

בסייגים מן הקבוצה הראשונה, מוטל נטל הראיה על הנאשם, משום שבלא שיביא ראיה לדבריו, אנו מתחשבים ברוב הסותר את טענתו. בסייגים הנמנים עם הקבוצה השנייה, מוטל נטל הראיה על הנאשם, משום שאלו הן בדרך כלל טענות פטור, והטוען אותן צריך להביא ראיה לדבריו. אכן, על פי המשפט העברי, יש מקרים שבהם טענות אלו אינן טענות פטור בלבד, אך אלו הם מקרים חריגים. גם על פי החוק, יש מקום ליוצאים מן הכלל, שהרי בתחילתו כתוב: "מלבד אם נאמר בחיקוק אחרת".

יתר הסייגים אינם בדרך כלל סייגי פטור, אלא סייגים שבהתקיימם לא נעברה כל עברה. בסייגים אלו, גם לא ניתן להצביע באופן גורף על רוב או חזקה ולפיה אין הם קיימים. על כן יש לקבוע לגביהם קביעה דומה לקביעה לגבי הוכחת יסודות העברה, דהיינו התחשבות בנסיבות העניין בכל מקרה ומקרה. ההשוואה בין יסודות העברה לבין הסייגים לאחריות הפלילית באה לידי ביטוי בסעיף 34כב (ב), שאנו מציעים להשאיר אותו בתוקף.

יצוין כי בנוגע לשאלת נטל הראיה, יש דמיון בין הצעתנו לבין המצב המשפטי שהיה קיים בארץ עד לכניסתו לתוקף של התיקון החדש לחוק העונשין.

הערות
[553] ראה סעיף 34כב (א) לחוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי) התשנ"ד-1994: "לא יישא אדם באחריות פלילית לעברה אלא אם כן היא הוכחה מעבר לספק סביר". אמנם, ייתכן שעל פי המשפט העברי אין צורך לעמוד ברף של הוכחה מוחלטת, וניתן להסתפק ברוב (ראה סנהדרין סט ע"א), ואין כאן המקום להרחיב בעניין זה.
[554] סעיפים 19, 20, 22 לנוסח הישן של החוק.
[555] קדמי, על הראיות, חלק ב, הוצאת דיונון 1991, עמ' 823-820. וראה גם ע"פ 10/49, היועץ המשפטי נ' פתניאב, פד"י ב, עמ' 424.
[556] ראה קדמי, על הראיות, עדכון והשלמה, הוצאת דיונון 1995, עמ' 149.
[557] סעיף 34ה לחוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי) התשנ"ד-1994.
[558] דברי ההסבר להצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי) התשנ"ב-1992, סעיף 41.
[559] שם, סעיף 34כב (ב).
[560] שם, סעיף 42.
[561] ראה לוי-לדרמן, עיקרים באחריות פלילית, עמ' 196.
[562] ראה סעיף 18 לחוק.
[563] שו"ת הרשב"א, חלק ד, סימן קט. מדבריו שם משמע שכך יהיה גם בחיוב מיתה. דברי הרשב"א הובאו בבית יוסף, יורה דעה, סימן רכח; וכיוון דומה עולה גם מדברי הרמב"ם, הלכות שבועות, פרק ב, הלכה יב. וראה גם רש"י, סנהדרין לג ע"ב, ד"ה טעה בנואף ונואפת, שהביא מקרה שפטרו בו בית הדין את הרוצח, משום ש"אומר: הוא היה רודפני". משמע מכאן שצריך שיאמר זאת. מסתבר שמדובר ברוצח שטען זאת בפני אלו שהתרו בו, משום שאם כוונת רש"י שהטענה נטענה על ידי הנאשם בבית הדין, אין צורך בדבריו, שהרי אם טענה כזו מתקבלת, היא תתקבל גם כשהנאשם לא יעלה אותה מעצמו. ראה דברינו להלן, ליד ציון הערה 15 ובהערה שם.
[564] יש אומרים, למשל, כי תלמיד חכם היודע את הדין אינו צריך התראה. כמו כן יש מספר עברות ספציפיות שבהן אין צורך בהתראה. לפרטם של דברים, ראה אנציקלופדיה תלמודית, ערך התראה, כרך יא עמ' רצא-שיד.
[565] לגבי חיוב קרבן, ראה כריתות יב ע"א, שיש אומרים שבכל מקרה אדם יהיה נאמן על עצמו אף כנגד העדים. לדעה זו, לא תתעורר שאלת נטל הראיה בחיובי קרבן כלל, שהרי בכל מקרה יהיה האדם נאמן בטענותיו, אף אם לא הביא כל ראיה לדבריו. ואולם, ייתכן שגישה זו אינה הכרחית, ותיתכנה גישות על פיהן נתפס חיוב הקרבן כעונש, ראה הקדמה לספר זה. כאשר מדובר בטענה הפוטרת מעונש, אין אומרים "אדם נאמן על עצמו". ראה פסקי הלכות, יד דוד, חלק א, עז ע"א.
[566] לעניין חיוב ממון, ראה שולחן ערוך, חושן משפט, סימן פא, סעיפים ו-ז. וראה גם שו"ת עזרת כהן, סימן צד, שכתב שכאשר יש לפנינו ספק נוקטים בכלל 'שתיקה כהודאה'. מסתבר שבמקרה זה, שיש עדים, נאמר שתיקה כהודאה גם לעניין חיוב קנסות. ראה: רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ה, הלכות ו-ז; מגיד משנה, שם, הלכה ו; שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן קי. לעניין גלות, ראה תוספות, מכות ב ע"א, ד"ה מעידין, וחידושי הריטב"א שם. לעניין קרבן, ראה רמב"ם, הלכות שגגות, פרק ג, הלכה ב.
[567] רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק יח, הלכה ו. וראה מהרש"א, מכות ב ע"א, ד"ה מעידין. מדברי המהרש"א מוכח שהכלל שאין אדם מתחייב מיתה ומלקות על פי הודאת עצמו נאמר גם במקרה זה, שיש בו עדים המעידים שעשה את המעשה. זהו המצב גם על פי החוק. ראה ע"פ 240/84, חטיב נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ט (2), עמ' 36, שם נאמר: "אין ביהמ"ש פטור מלבחון טענת הגנה אפשרית במשפט פלילי, אף אם זו לא נטענה במפורש על ידי הנאשם או בא כוחו, אם טענה זו עולה למעשה מחומר הראיות שהובא בפני בית המשפט". לעניין זה יש להבדיל בין שתיקה בבית הדין, שאין בה בכדי להסיר את נטל ההוכחה מן התביעה, לבין שתיקה בשעת ההתראה, המתפרשת כאישור שאין סייגים לזכותו של הנאשם, ופוטרת את התביעה מלהוכיח זאת. שתיקה בבית הדין אינה מלמדת בהכרח על מחשבותיו של הנאשם או כוונותיו בזמן ביצוע העברה, ועל כן אין מתחשבים בה. לעומת זאת, שתיקה בשעת ההתראה מלמדת על כוונותיו בזמן ביצוע העברה, ויש להתחשב בה. זוהי הסיבה להענשת נאשם שהכריז בעת שביצע את המעשה שהוא שמע את ההתראה. אך אם הוא לא הכריז זאת בעת ביצוע העברה, ורק הודיע אחר כך בבית הדין שהוא מודה ששמע את ההתראה - לא יתחשבו בדבריו.
[568] מקרה נוסף, מתחום חיובי הממון, שלא תיחשב בו שתיקה הנתבע כהודאה הוא ביתומים הנתבעים לשלם חוב של אביהם. במקרה זה יטען בית הדין עבור היתומים את הטענות שעשויות לפטור אותם מתשלום החוב, בתנאי שטענות אלו הן סבירות. ראה תוספות, בבא בתרא ע ע"ב, ד"ה מ"ד נשבע.
[569] רמב"ם, הלכות עדות, פרק א, הלכה ה.
[570] שם, פרק ב, הלכה א.
[571] תוספות, מכות ב ע"א, ד"ה מעידין. וראה גם בתלמוד, שם ט ע"ב.
[572] אין אנו נכנסים במסגרת זו למידת הסבירות, מאחר שאנו עוסקים רק בשאלת נטל ההוכחה ולא בשאלת מידת ההוכחה.
[573] הגהת הרמ"א, יורה דעה, סימן רלב, סעיף יב. האחרונים נחלקו בהבנת דברי הרמ"א. יש שכתבו שלדעתו בכל מקרה לא יהיה אדם נאמן לאחר מעשה לטעון שהיה אנוס; ויש אומרים שרק מעונש מלקות הוא לא ייפטר בטענת אונס, אך לעניין שאר דברים יהיה נאמן. ראה: שו"ת נודע ביהודה קמא, יורה דעה, סימן סח, ד"ה ואף; גיליון מהרש"א, יורה דעה, סימן רלב, סעיף יב ברמ"א, ד"ה אבל. לעניין זה יש גם להבחין בין נאמנותו של אדם הנוגעת לעצמו לבין נאמנותו בדברים הנוגעים גם לאחרים, ראה: ש"ך, יורה דעה, סימן רלב, ס"ק כה; פסקי הלכות, יד דוד, חלק א, עז ע"א בהגהה. הבחנה בין דברים הנוגעים לאנוס עצמו לבין דברים הנוגעים גם לאחרים מצאנו גם בנוגע לאדם הנראה בריא, אך הוא טוען שהוא חולה ועליו לעבור איסור תורה. ראה שו"ת חתם סופר, אבן העזר, חלק ב, תשובה פב. דבריו הובאו במשנה ברורה, סימן תריז, ס"ק ו.
[574] ראה ש"ך, יורה דעה, סימן רלב, ס"ק כה.
[575] שו"ת הרדב"ז, חלק ו, סימן ב אלפים שז.
[576] יש לציין, שכאשר מדובר באישה שנאנסה נמנה סייג זה עם הסייגים שבהעדרם אין כל עברה. אולם, כפי שיובא להלן, בעברות אחרות עשוי הסייג להימנות עם הסייגים הפוטרים מעונש בלבד, מבלי לשלול את עצם קיומה של העברה.
[577] רמב"ן, דברים כב, כג.
[578] ראה: רמב"ם, הלכות נערה בתולה, פרק א, הלכה ב; ערוך השולחן, אבן העזר, סימן קעז, סעיף ג; כנסת הגדולה, אבן העזר, סימן קעז, ס"ק ב, בשם מהר"ם די בוטון. לדעת הראב"ד, בהשגותיו על הרמב"ם, שם, גם לעניין קנס לא נסמוך על החזקה, ובכל מקרה יש לנהוג לפי הכלל "המוציא מחברו עליו הראיה", "והעיר והשדה שוות הם".
[579] משך חכמה, דברים כב, כד, ד"ה בספרי; העמק דבר, שם, פסוק כג.
[580] אמנם, מדובר בשאלה הנוגעת לאיסור ולא לענישה, אך באשר לנטל הראיה מדובר בשאלה דומה.
[581] שו"ת פנים מאירות, חלק ג, סימן כב.
[582] כנסת הגדולה, סימן יא, בהגהת הטור, סעיף יג. מטעם זה הוא דחה את דברי הסוברים ששאלה זו תהיה תלויה בשאלת נאמנותה של האישה לומר שהייתה אנוסה. כך פסק גם בשו"ת עבודת הגרשוני, סימן כז. וראה גם שו"ת מהרי"ק, סימן קכט, שהטוענת שהייתה מעולפת בזמן הבעילה צריכה להביא ראיה לדבריה. ואולם, שם הנידון הוא תביעת ממון שלה מן הבועל. וראה גם שו"ת ראנ"ח, סימן יז.
[583] הבחנה כעין זו מובאת בשו"ת הרדב"ז, חלק ד סימן רטו.
[584] פלר, יסודות בדיני עונשין, ב, עמ' 539.
[585] שו"ת חכם צבי, סימן קמו. וראה גם פסקי הלכות, יד דוד, חלק א, עז ע"א, על בסיס דברי הרמב"ם, הלכות שבועות, פרק ב, הלכה יב.
[586] חושן משפט, סימן ד, סעיף א.
[587] ראה באר אליהו, חושן משפט, סימן ד, אות ה, שכתב שגם בתלמיד חכם, אף שיש המתירים לו לתפוס את החפץ גם בלא שיוכל להוכיח את בעלותו עליו - אם תבעו אותו לדין, ולא הצליח להוכיח זאת, חייב להשיב את החפץ.
[588] מרדכי, בבא קמא, פרק ג, סימן ל. וראה גם שם, פרק י, סימן קצג. אמנם, ניתן לטעון שהדין מבוסס על הכלל "חזקה מה שתחת ידו של אדם שלו הוא" (ראה אנציקלופדיה תלמודית, כרך יד, חזקת מטלטלים); אולם נראה שאף כלל זה יסודו בשיקולים הנוגעים לתקנת הציבור, ראה קובץ שיעורים, בבא בתרא, אות קנג.
[589] ראה שו"ת שבט סופר, אבן העזר, סימן ח. אמנם, קיים דיון ענף בשאלה האם מעשהו של קטן יכול שייחשב מעשה עברה לעניין נפקויות שונות (ראה בית הלוי, חלק א, סימן יג-יד), אך ודאי שלעניין דיני עונשין מדובר בחפות מוחלטת של הקטן.
[590] קידושין סג ע"ב - סד ע"א.
[591] תוספות, קידושין סג ע"ב, ד"ה בני זה.
[592] פני יהושע, על דברי התוספות, שם.
[593] רמב"ם, הלכות אישות, פרק ב, הלכות כב-כג.
[594] סג ע"ב ד"ה בן.
[595] שם, ד"ה בני זה. וראה גם ברא"ש, שם, פרק ג סימן ט, שהקשה קושיה זו. בניגוד לתוספות, הרא"ש התקשה רק באשר ליכולת לייבם בלי עדות ברורה על גיל היבם; ולא באשר ליכולת להמית את עוברי העברה בלא עדות ברורה על גילם. הסיבה לכך היא שלדעתו ניתן לומר שעוברי עברה אכן אינם נהרגים אלא על פי עדים ששנותיהם ידועות להם. ראה קרבן נתנאל, שם, אות ק.
[596] תוספות, שם, בשם ר"י בתירוץ הראשון; הרא"ש, שם; חידושי הריטב"א, שם, סד ע"א, ד"ה והא דתניא; חידושי הרשב"א, שם, סג ע"ב, ד"ה בני זה. הרשב"א כתב שבמקרה זה סומכים על נאמנות האב אף למכות ולעונשין, והוסיף שכן כתבו התוספות. אך בדברי התוספות שלפנינו לא נאמר שבמקרה זה סומכים על נאמנות האב, וניתן להבין מדבריהם שבכגון זה אין צורך בעדותו של האב כלל, ואף בלא דבריו אנו מחזיקים את האדם שלפנינו בחזקת גדול, משום שאין דרך ריבוי שערות לבוא קודם שלוש-עשרה שנה.
[597] תוספות, שם. וראה גם לחם משנה, הלכות אישות, פרק ב, הלכה כב, בנוגע לאדם קטן קומה.
[598] חידושי הריטב"א, שם. בנוסח הריטב"א, הוצאת מוסד הרב קוק, נכתב שהוחזק על פי השנים, אך בהערת המהדיר שם הביא את נוסח הנימוקי יוסף, שנכתב בו שהוחזק על פי השכנים. לעניין ההסתמכות על החזקה, ראה גם חזון איש, אבן העזר, סימן קיד, אות ז, ובמקורות שהביא שם. וראה גם תוספות, שם, בשם ר"י בתירוץ השני, שכתבו שכאשר יש שתי שערות אין צורך בעדות על גילו, ושבסוגיית התלמוד מדובר באדם שעבר את העברה שנה או שנתיים קודם לכן, שאז יש צורך בעדות, בכדי לדעת אם בשעה שעבר את העברה מלאו לו שלוש-עשרה שנה או הביא סימנים. ואף על פי שבדרך כלל אין די שימלאו לו שלוש-עשרה שנה בכדי להחשיבו כגדול, הרי אם עתה יש לו סימנים, ואנו יודעים שבשעה שעבר את העברה היה בן שלוש-עשרה שנה, אנו מחזיקים אותו כמי שהביא סימנים כבר ביום שהיה בן שלוש-עשרה. ראה: שו"ת הרא"ש, כלל לג, אות ה; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן לה, סעיף א; שו"ת נודע ביהודה קמא, חושן משפט, סימן ד; חידושי הרש"ש על דברי התוספות שם. בכך מיושבת תמיהתו של המהר"ם על תירוץ התוספות, עיין שם.
[599] יש לציין שרבים מן המקורות שיובאו להלן אינם עוסקים בהכרח בדיני עונשין, אלא בדיני איסורים שונים, אך כללי החזקות והבירורים בנוגע לגיל ולמצב הנפשי דומים בשני התחומים, מלבד כאשר מצוין אחרת.
[600] ראה חגיגה ג ע"ב; ירושלמי, תרומות, פרק א הלכה א, שם מוזכרים סימנים שבהתקיימם נחשב האדם לבלתי-שפוי. מכאן, שבלא סימנים שיצביעו על היותו בלתי-שפוי, הוא ייחשב שפוי, בלא צורך להביא לכך ראיות.
[601] ראה: טור, חושן משפט, סימן רלה, בשם הרא"ש; שולחן ערוך, שם, סעיף א ברמ"א.
[602] בית יוסף, חושן משפט, סימן לה, ד"ה שוטה פסול להעיד; ש"ך, יורה דעה, סימן א, ס"ק כג; בית שמואל, אבן העזר, סימן קיט, ס"ק יב. וראה גם פרי מגדים, יורה דעה, הלכות שחיטה, סימן א בשפתי דעת, אות כג, שכתב שנכון להחמיר גם בפעם אחת.
[603] דעת תורה, הלכות שחיטה, א, מ.
[604] טורי אבן, חגיגה דף ג ע"ב, ד"ה והלן בבה"ק; פתחי תשובה, אבן העזר, סימן קכא, ס"ק ב, בשם תשובות מהרי"מ מבריסק, סימן ל.
[605] ראה רמב"ם, הלכות מכירה, פרק כט, הלכה ה; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רלה, סעיף כא; בית יוסף, אבן העזר, סימן קכא, ד"ה ואם הוא עתים חלים; שולחן ערוך, שם, סעיף ג, בבית שמואל, ס"ק ד, ובפתחי תשובה, ס"ק ב; שולחן ערוך, שם, סימן מד, סעיף ב ברמ"א.
[606] ראה רמב"ם, הלכות נזירות, פרק א, הלכה יב.
[607] ראה שו"ת אבני נזר, אבן העזר, חלק ב, סימן רמה, המובא בסמוך. וראה גם שו"ת מהרי"ק, סימן קכט; הרב ב' ליפקין, "גדרי אומדנא ורוב בדיני ממונות ובדיני נפשות", התורה והמדינה יא-יג (תש"ך-תשכ"ב), עמ' תקמא.
[608] שם.
[609] ראה אנציקלופדיה תלמודית, ערך גואל הדם, כרך ה, עמ' רכד ושם בהערה 37.
[610] רמב"ם, הלכות רוצח, פרק ו, הלכה ה, והשגות הראב"ד, שם. וראה מה שכתבו על כך: כסף משנה, מגדל עוז, אבן האזל, שם. וראה גם: ערוך השולחן, חושן משפט, סימן תכה, סעיף מד; שו"ת שואל ומשיב, מהדורא תליתאה, חלק ג, סימן לח.
[611] מט ע"א.
[612] ראה שו"ת שואל ומשיב, שם, סימן מט.
[613] ראה חזון איש, חושן משפט, סימן יז, אות א.
[614] הרמ"א, חושן משפט, סימן לד, סעיף ה. וראה גם דין דומה בנוגע לעובר על החרם, שו"ת הרמ"א, סימן מד. ואולם ראה ש"ך, שם, ס"ק ח.
[615] בבא קמא לב ע"א; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שעח, סעיף ח.
[616] נימוקי יוסף, בבא קמא טו ע"ב בדפי הרי"ף, בשם הרמ"ה; הגהות הרמ"א, חושן משפט, שם; ערוך השולחן, חושן משפט, סימן שעח, סעיף יח. ואולם, יש שדייקו מלשון הרמב"ם (הלכות חובל ומזיק, פרק ו הלכה ט), שלדעתו גם מי שרץ בערב שבת בין השמשות לשאר צרכיו ייפטר. ראה פרישה, שם, ס"ק ח; סמ"ע, שם, ס"ק יא.
[617] אמנם, המדובר הוא בדיני ממונות, אך מהביטוי "רץ ברשות" ניתן להסיק כי לכל דבר ועניין יחשב בנסיבות אלו כמי שיש לו הגנת צידוק אלא אם כן יוכח אחרת.

לדף הראשי | HOME