מורשת המשפט בישראל
סדנאות במשפט העברי
© מורשת המשפט בישראל
The Jewish Legal Heritage Society
בנושא
טכנולוגיה רפואית
בעריכת
פרופ' נחום רקובר
ספרית המשפט העברי
תשס"ז-2007
התוכן
חקיקה ופסיקה ישראלית
תקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), התשמ"ז-1987, סעיפים 2, 8, 14
חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעימד היילוד), התשנ"ו-1996, סעיפים 13-12
ע"א 5587/93 דניאל נחמני נ' רותי נחמני ו-2 אח', פ"ד מט(1) 485, 531
אם פונדקאית: ייחוס העובר
א. מיוחס לאם הביולוגית
תלמוד בבלי, מסכת נדה, דף לא, עמוד א
רש"י, שם
תלמוד בבלי, מסכת סנהדרין, דף צא, עמוד א-ב
רש"י, שם
רמב"ם, הלכות איסורי ביאה, פרק יט, הלכה ז
ב. מיוחס לאם הפונדקאית
תלמוד בבלי, מסכת יבמות, דף צז, עמוד ב
רש"י, שם
תרגום יונתן בן עוזיאל, בראשית, פרק ל, פסוק כא
תלמוד בבלי, מסכת ברכות, דף ס, עמוד א
תלמוד בבלי, מסכת סוטה, דף מג, עמוד ב
רש"י, שם
ג. מיוחס לשתי האמהות
תלמוד בבלי, מסכת מנחות, דף סט, עמוד ב
רש"י, שם
מנחת חינוך, מצוה קצב
ד. אינו מיוחס אף לא לאחת מהן
שו"ת ציץ אליעזר, חלק טו, סימן מה
הפרייה חוץ גופית: זכות הבעל להפסקת ההליך
א. זכות האשה להורות
בראשית, פרק ל, פסוק א
תלמוד בבלי, מסכת יבמות, דף סה, עמוד ב
רש"י, שם
רמב"ם, הלכות אישות, פרק טו, הלכות ב, י
שולחן ערוך, אבן העזר, סימן קנד, סעיף ו
שו"ת הריב"ש, סימן קכז
רמב"ם, הלכות אישות, פרק טו, הלכה יט
ב. הסכמת הבעל
תלמוד בבלי, מסכת בבא קמא, דף קח, עמוד ב
רש"י, שם
שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רז, סעיף ד
מרדכי, בבא קמא, סימן קטו
תוספות, כתובות, דף מז, עמוד ב
ג. שותפות
רמב"ם, הלכות שלוחין ושותפין, פרק ד, הלכה ד
שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קעו, סעיף יז
תשובת ר' שאול ישראלי, אנציקלופדיה הלכתית רפואית, כרך ד, עמ' ל-לה
חקיקה ופסיקה ישראלית
תקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), התשמ"ז-1987, סעיפים 2, 8, 14
2. (א) לא יטול אדם ביצית מגופה של אשה, לא יפרה אותה, לא יקפיא ולא ישתיל ביצית מופרית בגופה של אשה, אלא במחלקה מוכרת ובהתאם להוראות תקנות אלה.
8. (א) לא תושתל ביצית מופרית באשה נשואה, אלא אם כן הביצית היא שלה או של תורמת, והופרתה בהתאם לתקנות אלה, ובביצית שהופרתה מחוץ לישראל - התקיימו התנאים לפי תקנה 2א.
(ב) על אף האמור בתקנת משנה (א) - ...
(3) היתה האשה שבה מתכוונים להשתיל את הביצית גרושה, והביצית הופרתה בזרעו של בעלה טרם גירושיה - תושתל בה הביצית רק לאחר קבלת הסכמת בעלה לשעבר.
14. (ב) כל פעולה הכרוכה בהפריה חוץ-גופית של אשה נשואה תיעשה רק לאחר קבלת הסכמתו של בעלה.
חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעימד היילוד), התשנ"ו-1996, סעיפים 13-12
12. (א) עם מתן צו הורות יהיו ההורים המיועדים הורים ואפוטרופסים בלעדיים על הילד והוא יהיה ילדם לכל דבר ועניין.
(ב) אין בצו הורות כדי לפגוע בדיני איסור והיתר לענייני נישואין וגירושין.
13. (א) ביקשה אם נושאת לחזור בה מהסכם לנשיאת עוברים ולהחזיק בילד, לא יאשר זאת בית המשפט אלא אם כן נוכח לאחר קבלת תסקיר פקיד הסעד, כי חל שינוי בנסיבות שיש בו כדי להצדיק חזרתה של האם הנושאת מהסכמתה, וכי אין בכך כדי לפגוע בטובת הילד.
(ב) לאחר מתן צו הורות לא יאשר בית המשפט חזרה מהסכם לנשיאת עוברים כאמור.
ע"א 5587/93 דניאל נחמני נ' רותי נחמני ו-2 אח', פ"ד מט(1) 485, 531
השופט צבי טל:
... ועוד מן הפן ההסכמי. ההסכם שמדובר בו, הוא הסכם שבהתנהגות. בהיעדר הסכם מפורש, אנו מניחים שלא נכללה בו התחייבות להמשיך בתהליך אפילו יחול פירוד בין בני הזוג.
הנחה זו אינה, בהכרח, נכונה. באותה מידה יכולנו להניח שהאיש - מתוך שיקולי מוסר - הסכים למלא את תקותה האחת והיחידה של אשתו לאמהות, בכל מקרה ואפילו יחול פירוד. והדבר אינו ספקולציה ריקה. יש לו תימוכין חזקים ב"תנאים הבלתי כתובים" שההלכה מייחסת לסיטואציה כזו. אבאר.
בהלכה נתקבלה השיטה שאין כופין את הבעל לגרש את אשתו אלא בעניינים המנויים במשנה "ואלו שכופין אותו להוציא, מוכה שחין וכו'" (כתובות פרק ז' משנה י'). וכן נפסק בשולחן ערוך אבן העזר סימן קנ"ד סעיף א'. אבל ישנם גם חריגים לכלל זה. אחד מהם - "אשה הבאה בטענה" אשה ששהתה עשר שנים ולא ילדה מבעלה, והרי היא מבקשת להתגרש בטענה שהיא צריכה משענת לעת זקנתה ומי שיטפל בה במותה - כופין את בעלה לגרשה, כדי שתוכל להינשא לאחר, אולי תיבנה ממנו.
כמובא בגמרא, מעשה באשה שבאה לפני רבי אמי וביקשה להתגרש. דחה אותה ואמר לה שאין אשה מצווה על פריה ורביה. אמרה לו "בזקנותה מה תהא על אותה אשה". אמר - כגון זה ודאי כופין. וכן מעשה באשה שבאה לפני רב נחמן ולאחר שטענה שהיא צריכה "משענת לידה ומעדר לקבורתה" - פסק רב נחמן שבכגון זה כופין את בעלה להוציאה (יבמות ס"ה ע"ב).
והנה כפיית גט במקום שאין הדין נותן - הרי זה גט "מעושה" ופסול. וכן מובא ברמב"ם הלכות גרושין פרק ב' הלכה כ': "... לא היה הדין נותן שכופין אותו לגרש וטעו בית דין של ישראל או שהיו הדיוטות ואנסוהו עד שגירש - הרי זה גט פסול".
נשאלת השאלה, "אשה הבאה בטענה". שאינה מנויה במשנה בכלל אלה שכופין את הבעל להוציא, איך אנו כופין להוציאה ואין אנו חוששים לגט מעושה? כבר דן בשאלה כזו הריב"ש (רבי יצחק בר ששת - מגדולי המשיבים במאה ה-14, ספרד-מרוקו) בתשובה קכ"ז. מבואר שם שכפית בית הדין היא, בעצם, לא על הגירושין אלא על קיום החיוב של הבעל כלפי אשתו, כגון חיוב עונה. אלא שאם אינו רוצה או אינו יכול לקיים והוא בוחר להנצל מן הכפיה על ידי שיגרשנה, הרי זה גט מרצונו. "והרי זה כמי שהיו נושין בו ממון, והיה תפוס בבית הסוהר בעד החוב ההוא ואמרו לו קרובי אשתו: אם תגרש אשתך, נפרע אנחנו בעדך החוב ההוא ותצא ממאסרך. והוא נתרצה בזה וגירש מרצונו. היאמר אדם שזה יהיה גט מעושה, מפני שעשה זה כדי לצאת מבית הסוהר?! לא, שהרי לא היה תפוס כדי שיגרש, אלא בעד חובו, והגט אינו מעושה אלא מרוצה" (שם).
אבל במקום שאפשר לכופו לקיים את חיוביו, כגון מזונותיה, והיא אינה רוצה בגירושין, כופין אותו לקיים את חובתו ולזונה. "האומר איני זן ואיני מפרנס - כופין אותו לזון. ואם אין בית דין יכולים לכופו לזון, כגון שאין לו במה לפרנס ואינו רוצה להשתכר להרויח ולזון, אם תרצה היא כופין אותו להוציא מיד וליתן כתובה. וכן הדין למי שאינו רוצה לשמש" (אבן העזר קנ"ד ג').
נמצא שהכפייה "הראשונית" היא על קיום החיוב. והכפיה לגרש היא רק כפייה "משנית". מעצם הכפיה המשנית לגרש "אשה הבאה בטענה" משמע שחובה ראשונית מוטלת על הבעל - מעבר לחיובו במצוות פריה ורביה - להקים זרע לאשתו המבקשת ילד, שתוכל להשען עליו לעת זקנתה ופטירתה, ובמקום שאפשר לכוף כפיה ראשונית על קיום החיוב - כופין עליו.
בסיכום, הכפיה היא על קיום החיוב. ואם ניתן להשיג את קיום החיוב על ידי הכפיה - כגון לזון את אשתו - כופין אותו לקיים את החיוב. וגם על חיוב שלא ניתן להגשימו בפועל על ידי כפיה (כגון קיום עונה) כופין, אלא שאם הבעל יבחר לגרשה כרצונה, הרי זה גט כשר.
הוא אשר אמרתי לעיל, שבאותו "הסכם שבהתנהגות" שבין בני הזוג, כלולה לא רק הסכמה לנסות ולהביא ולד לעולם בזמן ששלום ביניהם, אלא גם חיוב לתת לה ולד שתשען עליו, ואפילו ייפרדו דרכיהם. אמנם, כאן המניעה לילד היא ממנה. ואפשר לטעון שבכגון זה אין כופין אותו להוציא, שהרי גם מאיש אחר לא תיבנה. אבל לאחר שהוא הסכים לאפשר לה ולד, בידיעת המצב לאשורו, ובידיעה שהמניעה היא ממנה, שוב הופכת הסכמה זו לחיוב גמור. ניתן להוכיח מן הסוגיא בבבא קמא ק"ח ע"ב שחובה מוסרית שאדם מקבל על עצמו כלפי חברו הופכת לחובה משפטית מחייבת.
בענייננו אין המדובר בכפיית הבעל לגירושין, שכן אין האשה רוצה להתגרש, אלא בכפייתו לקיים את חובתו המוסרית כלפיה. והרי זה דומה למי שכופין אותו לזון. ומה היא הכפיה כאן - השתקתו מלהתנגד להמשך התהליך שהוחל בו בהסכמה.
לא נעלמה מעיניי תשובת מו"ר הרב ש' ישראלי, הנזכרת בחוות דעת חברתי, שמסקנתה היא שאין לכוף על הבעל המשך התהליך. הרב ירד לענין זה, מדין פירוק שיתוף כאשר "אנן סהדי" שהסכמת הבעל לשיתוף היתה כאשר שלום ביניהם והוולד שייוולד יגדל תחת קורת גג משותפת.
עכשו שחל פירוד, הרי זה כ"אונס" שאירע, ומשנשתנו הנסיבות רשאי האיש לחזור בו.
אין אני כדאי לחלוק על הרב, אבל, גם על פי ההלכה ייתכנו גישות שונות, המביאות לפתרונות שונים. הבעיה היא חדשה ולא נדונה כמות שהיא בשו"ת של ראשונים ואחרונים. תלמידי חכמים בני דורנו נושאים ונותנים בהלכה זו על פי דימוי מילתא למילתא, ומוצאים בה פנים לכאן ולכאן. אין איפוא, לומר שקיימת עמדה מוסכמת של "המשפט העברי".
אם פונדקאית: ייחוס העובר
א. מיוחס לאם הביולוגית
תלמוד בבלי, מסכת נדה, דף לא, עמוד א
תנו רבנן: שלשה שותפין יש באדם, הקב"ה ואביו ואמו. אביו מזריע הלובן, שממנו עצמות וגידים וצפרנים, ומוח שבראשו, ולובן שבעין. אמו מזרעת אודם, שממנו עור ובשר ושערות, ושחור שבעין. והקב"ה נותן בו רוח ונשמה וקלסתר פנים, וראיית העין, ושמיעת האוזן, ודבור פה, והלוך רגלים, ובינה והשכל. וכיון שהגיע זמנו להפטר מן העולם - הקב"ה נוטל חלקו, וחלק אביו ואמו מניח לפניהם.
רש"י, שם
קלסתר - זיו.
מראה העין - שאע"פ שנבראת העין מן האב והאם אינו רואה תדע שהרי המת יש לו עינים ויש לו שפתים ויש לו אזנים ואינו רואה ולא שומע ולא מדבר.
תלמוד בבלי, מסכת סנהדרין, דף צא, עמוד א-ב
אמר ליה אנטונינוס לרבי: גוף ונשמה יכולין לפטור עצמן מן הדין, כיצד? גוף אומר: נשמה חטאת, שמיום שפירשה ממני - הריני מוטל כאבן דומם בקבר. ונשמה אומרת: גוף חטא, שמיום שפירשתי ממנו - הריני פורחת באויר כצפור. אמר ליה, אמשול לך משל, למה הדבר דומה: למלך בשר ודם, שהיה לו פרדס נאה, והיה בו בכורות נאות, והושיב בו שני שומרים, אחד חיגר ואחד סומא. אמר לו חיגר לסומא: בכורות נאות אני רואה בפרדס. בא והרכיבני ונביאם לאכלם. רכב חיגר על גבי סומא, והביאום ואכלום. לימים בא בעל פרדס. אמר להן: בכורות נאות היכן הן? אמר לו חיגר: כלום יש לי רגלים להלך בהן? אמר לו סומא: כלום יש לי עינים לראות? מה עשה? הרכיב חיגר על גבי סומא ודן אותם כאחד. אף הקדוש ברוך הוא מביא נשמה וזורקה בגוף, ודן אותם כאחד. שנאמר יקרא אל השמים מעל ואל הארץ לדין עמו (תהלים נ). יקרא אל השמים מעל - זו נשמה, ואל הארץ לדין עמו - זה הגוף.
רש"י, שם
בכורות - תאני הבכורות.
יקרא אל השמים מעל - כלומר יקרא הקדוש ברוך הוא לנשמה הבאה לו לתוך גופו של אדם מעל השמים ממעל ויקרא אף אל הגוף שבא מן הארץ.
רמב"ם, הלכות איסורי ביאה, פרק יט, הלכה ז
כהן שנשא גרושה מעוברת, בין ממנו בין מאחר, וילדה כשהיא חללה, הוולד כשר, שהרי לא בא מטיפת עבירה.
ב. מיוחס לאם הפונדקאית
תלמוד בבלי, מסכת יבמות, דף צז, עמוד ב
שני אחים תאומים גרים, וכן משוחררים - לא חולצין ולא מייבמין, ואין חייבין משום אשת אח; היתה הורתן שלא בקדושה ולידתן בקדושה - לא חולצין ולא מייבמין, אבל חייבין משום אשת אח; היתה הורתן ולידתן בקדושה - הרי הן כישראל לכל דבריהן.
רש"י, שם
שני אחים תאומים - דהני ודאי אחים נינהו מן האב דקי"ל (לקמן /יבמות/ דף צח) טיפה אחת היא ומתחלקת לשתים אפילו הכי לא חולצין ולא מייבמין.
ואין חייבין משום אשת אח - אפי' קידשו לאחר שנתגיירו דגר שנתגייר כקטן שנולד דמי הלכך אין לו אחוה ואפילו מן האם.
לא חולצין ולא מייבמין - דצד ייבום מן האב הוא והני אין להם אב דזרע מצרי כבהמה.
אבל חייבין - כרת משום אשת אח מן האם שהרי היא כישראלית שילדה בנים.
תרגום יונתן בן עוזיאל, בראשית, פרק ל, פסוק כא
ומן בתר כדין ילדה ברת וקרת ית שמה דינה, ארום אמרת דין הוא מן קדם ה' דיהון מיני פלגות שבטיא, ברם מן רחל אחתי יפקון תרי שבטיא, היכמא דנפקו מן חדא מן אמהתא. ושמיע מן קדם ה' צלותא דלאה, ואיתחלפו עובריא במעיהן והות יהיב יוסף במעה דרחל ודינה במעה דלאה.
תלמוד בבלי, מסכת ברכות, דף ס, עמוד א
היתה אשתו מעוברת ואמר יהי רצון שתלד כו' הרי זו תפלת שוא. ולא מהני רחמי? מתיב רב יוסף: ואחר ילדה בת ותקרא את שמה דינה (בראשית ל), מאי ואחר? אמר רב: לאחר שדנה לאה דין בעצמה ואמרה: שנים עשר שבטים עתידין לצאת מיעקב, ששה יצאו ממנו, וארבעה מן השפחות - הרי עשרה, אם זה זכר - לא תהא אחותי רחל כאחת השפחות! מיד נהפכה לבת, שנאמר ותקרא את שמה דינה! - אין מזכירין מעשה נסים. ואיבעית אימא: מעשה דלאה - בתוך ארבעים יום הוה.
תלמוד בבלי, מסכת סוטה, דף מג, עמוד ב
אלא ילדה בזקינה, והאמר רבי אבהו: ילדה שסיבכה בזקינה - בטלה ילדה בזקינה ואין בה דין ערלה!
רש"י, שם
בזקינה - שכבר נתחללה.
שסיבכה - לשון נאחז בסבך (בראשית כב) שעשאה ענף בזקינה.
בטלה לגבי זקינה - ואינה חייבת בערלה ואין בה דין רבעי וכי תנן במסכת ערלה דמרכיב חייב בערלה [זקינה] בילדה תנן שאף אותו ענף חייב בערלה ואע"ג שקצצו מזקינה נעשה עכשיו ילדה שזו היא נטיעתו.
ג. מיוחס לשתי האמהות
תלמוד בבלי, מסכת מנחות, דף סט, עמוד ב
בעי ר"ש בן פזי: שיבולת שהביאה שליש קודם לעומר, ועקרה ושתלה לאחר העומר והוסיפה, מהו? בתר עיקר אזלינן ושרייה עומר, או דלמא בתר תוספת אזלינן ועד שיבא עומר הבא? תפשוט ליה מהא, דאמר ר' אבהו אמר רבי יוחנן: ילדה שסבכה בזקנה ובה פירות, אפילו הוסיף במאתים - אסור, ואמר ר' שמואל בר נחמני אמר ר' יונתן: בצל ששתלו בכרם ונעקר הכרם, אפי' הוסיף במאתים - אסור! היא גופה קא מיבעיא ליה: מפשט פשיטא להו לרבנן דבתר עיקר אזלינן, לא שנא לקולא ולא שנא לחומרא, או דלמא ספוקי מספקא להו, ולחומרא אמרינן, לקולא לא אמרינן? תיקו.
רש"י, שם
שהביאה שליש - להכי נקט שליש דחשיב גמר פרי דאי מקמי הכי עקרה הויא כשחת בעלמא ולא מהני עומר למישרייה.
ועקרה - קודם לעומר.
ושתלה לאחר העומר - והוסיפה משהו מהו.
ילדה שסיבכה בזקנה - נטיעה של ערלה ובה פירות והרכיבה בזקנה שעברו לה ימי ערלתה אפילו הוסיפו הפירות בעובי לאחר שסיבכה במאתים של היתר יותר משהיה שם מן האיסור אסור ואע"ג דערלה בטלה במאתים כדאמר בפסחים (דף מח) שה אחד מן המאתים ממותר שתי מאות שנשתיירו בבור מכאן לערלה שבטלה במאתים אפי' הכי הכא אסור דחד גופא הוא ובתר עיקר אזלינן.
בצל ששתלו בכרם ונעקר הכרם - אפילו הוסיף לאחר עיקור הכרם הגדל בהיתר במאתים חלקים יותר משהיו בו באיסור.
אסור - משום כלאים אלמא בתר עיקר אזלינן.
לא שנא לקולא - כגון שיבולת דאי אזלינן ביה בתר עיקר הויא קולא דלא בעי להמתין עד עומר הבא.
לחומרא - גבי ערלה וכלאים.
מנחת חינוך, מצוה קצב
ר' יוסף באב"ד, רבה של טרנופט (גליציה). נפטר בשנת תרל"ד (1874).
ועיין במהרי"ט אלגאזי לבכורות פ"ו (אות נח ד"ה וראיתי להרא"ש) מביא שם דאנדרוגינוס מוליד מאשה וגם יכול לילד מזכר, עי"ש... ולכאורה כיוון דאנדרוגינוס ספק הוא, א"כ אם בנו בא עליו דרך זכרותו חוץ מהלאו דמשכב זכר דהתורה רבייה, מ"מ חייב עוד ממה נפשך, דאם זכר הוא חייב משום אביו ואם נקבה היא חייב השוכב משום בא על אמו. וכן אם בא על אביו בדרך נקבות אפשר יהיה חייב משום בא על אמו, ואם הוא ספק יתחייב אשם תלוי. אך צ"ע, דאפשר דהתורה לא חייבה בבא על האם רק כשנולד ממנה, אבל כאן כשנולד ממנו בדרך אב ויש לו אם, צ"ע אם יתחייב כלל משום אם, כיוון דיש לו אם גמורה. וכן אם אנדרוגינוס הולידה בן מזכר, ואחר זה בא הבן עליה דרך זכרותו דמשום זכר ודאי חייב, ויתחייב (ג"כ) [עוד] ממה נפשך, דאם האנדרוגינוס נקבה יתחייב ג"כ משום בא על אמו ואם הוא זכר הרי הוא אביו. וצ"ע [גם] בזה דכיוון דיש לו אב גמור אפשר דזה לא נקרא אב כלל, וגם אפילו אם היא נקבה ובא עליה דרך זכרותו פטור משום אם, דאם אם היא לא חייב בדרך זכרות. וכן לעיל אם אנדרוגינוס הוא אב ובא עליו דרך נקבות, ג"כ אינו מחייב משום בא על האב, כיוון דלא בא עליו דרך זכרות. וצ"ע.
ד. אינו מיוחס אף לא לאחת מהן
שו"ת ציץ אליעזר, חלק טו, סימן מה
ר' אליעזר יהודה ולדינברג, מגדולי הפוסקים בארץ ישראל בדורנו. נפטר התשס"ז (2007).
תשובה. ב"ה. ז' דעשי"ת תשמ"ב לפ"ק. ירושלים עיה"ק תובב"א. למכובדי פרופ' ד"ר דוד מ' מאיר נ"י. המנהל הכללי של המרכז הרפואי שערי צדק בפעיה"ק ת"ו. ייטיב ה' החתימה.
קראתי בתשומת לב יקרת מכתבו שאלתו מתאריך ח' אלול מ"א על אודות הפרייה מלאכותית בתוך מבחנה בפירוט הבהרת הצד הרפואי והמציאותי של פעולה המוצעת כיד ה' הטובה עליו.
ואחרי העיון הראוי בצדדי הבעיא ובהקיפה נלענ"ד כי בביצועה של הפעולה המוצעת כרוכות שאלות הלכתיות, במישרין ובעקיפין, וכי ישנו מכשול הלכתי [וביתר דיוק: מכשולים הלכתיים] לפעולה זאת, ואבאר את דברי...
(ג) וזאת שנית, בספרי שו"ת ציץ אליעזר ח"ט [סימן נא], התייחסתי לבעיה אם האיש מקיים מצות פריה ורביה בהזרעה מלאכותית (בספרי שם אני קורא זאת בשם הפרייה מלאכותית, אבל הנכון לקרוא את המדובר שם בשם הזרעה מלאכותית, בהיות והפרייה מלאכותית אנו קוראים בכאן כשההפרייה נעשית במבחנה), והבאתי כמה שיטת פוסקים שחלוקים בדעתם בזה, ואחרי הבירור סיכמתי בסעיפים ז' וח' בסיכומי שם בכזאת: (א) יש אומרים שמתייחס הנולד אל נותן הזרע והוא נחשב כבנו לכל דבר. (ב) יש אומרים שרק לחומרא אמרינן שמתייחס אליו ולא לקולא, (ג) ויש אומרים שאפילו הוא כבנו לכל דבר מכל מקום לא מקיים על ידי כן מצות פריה ורביה, (ד) וישנם החולקים על כל הנזכר וסוברים שבן כזה איננו מתייחס אחר נותן הזרע כלל יעו"ש.
...ואם כן בכל כגון דא יש שפיר מקום נרחב לומר שכולם יודו שלא מקיימים כלל על ידי כן מצות פריה ורביה כמצווה עלינו בתורה הקדושה, ונלמד זאת גם מק"ו ממה שמצינו בכל מצוות התורה שלא יוצאים ידי חובת קיומם כאשר עושים אותם שלא כדרכם ושלא כדרך הנאתן.
ולא רק מצות פריה ורביה לא מקיימים על ידי כן, אלא גם מצות הלשבת יצרה שמדברי קבלה יש לומר שגם כן לא מקיימים בזה בהיות והביצוע הוא שלא כדרך כל העולם ובצורה לא נורמלית כזאת, כנזכר.
(ד) ויש אפילו מקום לומר, ובמיוחד בקשר לביצית האשה (ובמיוחד דמיוחד בנוגע לתינוק דמבחנה היכא שכל ההריון נעשה גם מחוץ לגוף האשה, עיין לקמן), דמכיון שדרכה הטבעית של הביצית להיות מחוברת לגוף האשה ולפרות שם, אם כן ברגע שתולשים אותה מגופה ומנתקים אותה ממקום גידולה מתבטל הקשר היחסי בינה לבין האשה והרי זה בדומה למה שמצינו ברמב"ם במורה נבוכים ח"א פרק ע"ב שכותב וז"ל: אי אפשר שימצאו אברי אדם בפני עצמם והם אברי אדם באמת ר"ל שיהיה הכבד בפני עצמו או הלב בפני עצמו או בשר בפני עצמו עיי"ש, וא"כ הוא הדין יש לומר בכזאת גם לגבי ביצית האשה כנז'.
...ובפרט דכאשר אנו קוראים כבר, דסופו של תהליך זה של הפרייה מלאכותית במבחנה להביא בכנפיו, במוקדם או במאוחר, גם לידי יצירת ילד במבחנה זאת אומרת: שכל ההריון יעשה ויגמר גם כן מחוץ לגוף האשה אלא במבחנה עצמה תוך יצירת תנאי רחם בו, ולאחר מיכן במחשבה להביא גם לידי מבצע מדהים הנקרא בשם תכפול האדם ללא זיווגם של שני תאי - מין אלא על ידי נטילת גרעין של תא בגוף האדם והחדרתו לתוך תא של ביצית אשר גרעינה סולק, ואז מנגנון התכפול של התא הרגיל יפעל והתא יתחלק עוד ועוד ויתפתח עובר, וזה שמו שיקרא לו יצירה ביולוגית מלאה של יצור אנושי לפי תכנית מוכנה מראש, המוציאה לפועל תכונות נדרשות ורצויות על ידי היוצרים, ואם כן הלזה יקרא ילודים שהתייחסות מלאה להם אחרי מולידיהם ושרוצים לייחסם אחריהם? וזאת מלבד מה שסילוף יצירתם והבאתם לעולם בצורה כזאת הוא דבר אשר יגרום הרס ואבדון לדמות היצירה האנושית ואנדרלמוסיה תשרור בכל בעית הילודה שתתהפך למעבדה חסר גוון אנושי, כאשר כבר התעוררו להתריע על כך גם מקרב אנשי המדע והביעו חרדתם העמוקה לקראת הצפוי בבאות, הרי יקום דור אשר כל רואיו יפטיר עליו ויאמר: חדשים מקרוב באו לא שערום אבותינו לראות מין יצורים כאלה כמעט חסרי בחירה וגולמי - אדם, וכחסרי יחוס - אבות, והדבר יגרום בעקיפין גם לידי החדרת כפירה בקרב ההמונים הפשוטים בשטחים שונים רח"ל שאין ברצוני לפורטן כאן, ואחריתה מי ישורנו.
ואם כן מה בצע בנתינת דרך ליצירת יצורים כאלה [לרבות הפראה במבחנה, נשוא דיוננו] שיוצריהם ומולידיהם אינם מקיימים על ידי כן את חק היצירה כמצווה עלינו מפי יוצרה בתוה"ק, והיוצרים על ידי כן רק בעיות מסובכות ומרקיעות שחקים, והעלולים בהתדרדרותם ושינוים להחזיר את גלגל האנושיות אלף מעלות אחורנית ועוד יותר מזה...
אם כן, האם ישנו עוד ספק כל שהוא שבמצב כזה החשש האמור של נמצא אב נושא בתו והאח נושא אחותו הוא לא חשש מבוסס וקרוב עד מאד?
ועל כן גם מכח זה אין להורות כל היתר בזה, ולא לתת למחיצת הכרם של אחינו בית ישראל שתתפרץ ותשאר כעיר פרוצה אשר אין לה חומה, אלא מן החובה על הגדולים ועל המנהיגים לגדור את הכרם בכל מידי דאפשר, ולהזהיר ולהתריע דרך כל השופרות הנתונים בידיהם על הסכנה הרוחנית העצומה האורבת והצפויה אם העלם יעלימו עין מזה [וכל פרצה שאינה מן הגדולים אינה פרצה, ב"ר פכ"ו אות ה'].
(ו) לאור כל האמור בדברינו עד כה נלענ"ד להלכה דאין להתיר בשום פנים את ההפרייה המלאכותית במבחנה. והנני בכובד רב ובברכת גמח"ט אליעזר יהודה וולדינברג.
הפרייה חוץ גופית: זכות הבעל להפסקת ההליך
א. זכות האשה להורות
בראשית, פרק ל, פסוק א
וַתֵּרֶא רָחֵל כִּי לֹא יָלְדָה לְיַעֲקֹב וַתְּקַנֵּא רָחֵל בַּאֲחֹתָהּ וַתֹּאמֶר אֶל יַעֲקֹב הָבָה לִּי בָנִים וְאִם אַיִן מֵתָה אָנֹכִי:
תלמוד בבלי, מסכת יבמות, דף סה, עמוד ב
מתני'. האיש מצווה על פריה ורביה, אבל לא האשה; רבי יוחנן בן ברוקה אומר, על שניהם הוא אומר: ויברך אותם אלהים ויאמר להם [אלהים] פרו ורבו (בראשית א).
גמרא. מנא הני מילי? אמר ר' אילעא משום ר' אלעזר בר' שמעון, אמר קרא (בראשית א) ומלאו את הארץ וכבשוה, איש דרכו לכבש, ואין אשה דרכה לכבש. אדרבה, וכבשוה תרתי משמע! אמר רב נחמן בר יצחק: וכבשה כתיב. רב יוסף אמר, מהכא (בראשית לה) אני אל שדי פרה ורבה, ולא קאמר פרו ורבו...
רבי יוחנן בן ברוקה אומר. אתמר: רבי יוחנן ור' יהושע בן לוי, חד אמר: הלכה כרבי יוחנן בן ברוקה, וחד אמר: אין הלכה כרבי יוחנן בן ברוקה. תסתיים, דרבי יוחנן הוא דאמר אין הלכה, דיתיב ר' אבהו וקאמר משמיה דרבי יוחנן: הלכה, ואהדרינהו רבי אמי ורבי אסי לאפייהו. ואיכא דאמרי: רבי חייא בר אבא אמר, ואהדרינהו רבי אמי ורבי אסי לאפייהו. אמר רב פפא: בשלמא למאן דאמר רבי אבהו אמרה, משום כבוד בי קיסר לא אמרו ליה ולא מידי, אלא למאן דאמר, רבי חייא בר אבא אמרה, לימרו ליה: לא אמר רבי יוחנן הכי.
מאי הוה עלה? ת"ש, דאמר ר' אחא בר חנינא אמר ר' אבהו אמר ר' אסי: עובדא הוה קמיה דרבי יוחנן בכנישתא דקיסרי, ואמר: יוציא ויתן כתובה; ואי ס"ד לא מפקדה, כתובה מאי עבידתה? דלמא בבאה מחמת טענה; כי ההיא דאתאי לקמיה דר' אמי, אמרה ליה: הב לי כתובה, אמר לה: זיל, לא מיפקדת, אמרה ליה: מסיבו דילה מאי תיהוי עלה דהך אתתא? אמר: כי הא ודאי כפינן. ההיא דאתאי לקמיה דרב נחמן, אמר לה: לא מיפקדת, אמרה ליה: לא בעיא הך אתתא חוטרא לידה ומרה לקבורה? אמר: כי הא ודאי כפינן.
רש"י, שם
משמיה דרבי יוחנן - הלכה כר' יוחנן בן ברוקה.
ואהדרינהו לאפייהו - דלא אמרה רבי יוחנן מעולם וחלקו לו כבוד ולא רצו להכחישו.
רבי אבהו - קרוב למלכות הוה כדאמר בסנהדרין (דף יד) ובכתובות (דף יז) דמשרן אמהתא דבי קיסר רבא דעמיה מדברנא דאומתיה.
עובדא הוה - והיא תובעתו לגרשה לפי שלא היו לה בנים.
דאתאי לקמיה דרבי אמי - ותובעתו לגרשה.
לא מפקדת - ואם רוצה את לצאת אין לך כתובה.
מסיבו דילה - בזקנתה מה תהא עליה.
חוטרא לידה - עץ שתשען עליו לעת זקנתה ואם תמות יקברנה.
רמב"ם, הלכות אישות, פרק טו, הלכות ב, י
הלכה ב. האיש מצווה על פריה ורביה אבל לא האשה...
הלכה י. האשה שבאה לתבוע בעלה לגרשה אחר עשר שנים מפני שלא ילדה והיא אומרת שאינו יורה כחץ שומעין לה, אע"פ שאינה מצווה על פריה ורביה צריכה היא לבנים לזקנותה, וכופין אותו להוציא ויתן עיקר כתובה בלבד, שלא כתב לה התוספת על מנת שתצא לרצונה ותטול.
שולחן ערוך, אבן העזר, סימן קנד, סעיף ו
האשה שתובעת גט בטענה שאינה ראוייה לבנות ממנו, אין שומעין לה. ואם טענה שחפצה לילד כדי שיהיה לה בן שתשען עליו, (ואין לה כבר שום בן), ואומרת שהוא גורם שאינו יורה כחץ, אם שהתה עמו עשר שנים ולא נתעברה, ואינה תובעת כתובתה כדי שנחוש שתובעת גט כדי לגבות כתובתה, וגם אין לתלות תביעות הגט בשום דבר אחר, שומעין לה.
שו"ת הריב"ש, סימן קכז
ר' יצחק בר ששת, פ"ו (1326) - קס"ח (1407). נולד בברצלונה, ועקב רדיפות שנת קנ"א נמלט לאלג'יר ונתמנה שם לרב.
שאלה: מעשה היה, בחורה אחת נשאת לבחור א', ועמד עמה כמו שמונה חדשים. וישען על ביתו ולא יעמוד, ונמצאת הבחורה בתולה כבראשונה, ובעד זה היתה קטטה ביניהם. ונכנסו מפשרים ביניהם, שיעמדו יחד עוד בבית א' ארבעה חדשים, כי אולי המקום גורם, ועשו כן, ועמדו יחד כמו ב' חדשים. וירא כי לא יכול לה, וברח לו למקום אחר; ורבו הטענות ביניהם...
ומה שהיו הב"ד יכולין לעשות לה, לכוף הבעל לשוב ולהיות אצלה ולישן עמה בקרוב בשר ולקיים מצות עונה כפי כחו. כמו שהיו יכולין לעכבו שלא יצא מן העיר בזולת רשותה, בעד מצות עונה שהוא מחוייב בה מן התור'. ואם לא רצה לשוב במצות הב"ד, מנדין אותו, כמו שמנדין מן הדין לגברא דלא ציית דינא, וכ"ש שעובר על ד"ת. אע"פ שאין לוקין על לאו של: עונתה לא יגרע, לפי שהוא לאו שאין בו מעשה, ואין לוקין עליו, מ"מ מנדין אותו, או מכין אותו, עד שיקבל עליו לקיימה. ואם הוא מעצמו, כדי להנצל מזה, יגרש, אין זה מעושה; שהרי אין ב"ד כופין אותו על הגט כלל, אלא לקיים מצות עונה כפי יכלתו, כמו שחובה עליו מן הדין. והרי זה כמי שהיו נושין בו ממון, והי' תפוס בבית הסוהר בעד החוב ההוא, ואמרו לו קרובי אשתו: אם תגרש אשתך, נפרע אנחנו בעדך החוב ההוא, ותצא ממאסרך. והוא נתרצה בזה, וגרש מרצונו, היאמר אדם שזה יהיה גט מעושה, מפני שעשה זה כדי לצאת מבית הסהר? לא, שהרי לא היה תפוס כדי שיגרש, אלא בעד חובו, והגט אינו מעושה אלא מרוצה. וכתב בס' אה"ע, שנשאל הרא"ש ז"ל, באשה שיראה מבעלה שילך לארץ אחרת, ושואלת שיגרשנ', או שישבע לה שלא ילך. והשיב: אם ידוע שדעתו לילך, ישביעוהו שלא ילך, או יכפוהו שיגרשנה לזמן קודם שילך; ע"כ. הנה, שכיון שאומרים לו: או תעשה המוטל עליך מן הדין, או תגרשנה, אין זה כפיה על הגט במוחלט, אלא שכופין אותו על מה שיש לו לעשות מן הדין, ואם יגרשנה יפטר. עם היות שהרב ז"ל עצמו סובר, שלעולם אין כופין על הגט, אלא באותן שהזכירו כן חכמים בפירוש .
רמב"ם, הלכות אישות, פרק טו, הלכה יט
וכן צוו חכמים שיהיה אדם מכבד את אשתו יתר מגופו ואוהבה כגופו, ואם יש לו ממון מרבה בטובתה כפי הממון, ולא יטיל עליה אימה יתירה ויהיה דיבורו עמה בנחת ולא יהיה עצב ולא רוגז.
ב. הסכמת הבעל
תלמוד בבלי, מסכת בבא קמא, דף קח, עמוד ב
תבעוהו בעלים לשומר ונשבע, והוכר הגנב, תבעו שומר והודה, תבעוהו בעלים וכפר, והביאו עדים, מי נפטר הגנב בהודאת שומר או לא נפטר הגנב בהודאת שומר? אמר רבא: אם באמת נשבע - נפטר הגנב בהודאת שומר, אם בשקר נשבע - לא נפטר הגנב בהודאת שומר. בעי רבא: עמד לישבע בשקר ולא הניחוהו, מהו? תיקו. רב כהנא מתני הכי. רב טביומי מתני בעי רבא: נשבע לשקר, מהו? תיקו...
אתמר: נגנבה באונס והוכר הגנב, אמר אביי: אם שומר חנם הוא - רצה עושה עמו דין, רצה נשבע, אם שומר שכר הוא - עושה עמו דין ואינו נשבע; רבא אמר: אחד זה ואחד זה - עושה עמו דין ואינו נשבע. לימא, פליגא אדרב הונא בר אבין! דשלח רב הונא בר אבין: נגנבה באונס והוכר הגנב, אם שומר חנם הוא - רצה עושה עמו דין, רצה נשבע, ואם שומר שכר הוא - עושה עמו דין ואינו נשבע! אמר לך רבא: הכא במאי עסקינן - כגון שקדם ונשבע. והא רצה עושה עמו דין, רצה נשבע קאמר! הכי קאמר: רצה שומר חנם עומד בשבועתו, רצה עושה עמו דין.
רש"י, שם
מי נפטר הגנב - מן הכפל כשאר מודה בקנס.
בהודאה - שהודה לשומר.
או לא נפטר - דכיון דנשבע שומר תחילה נסתלק ושוב אינה בשמירתו ולא הויא הודאה.
אם באמת נשבע - השומר שטען נגנבה באונס ונמצא כן.
נפטר הגנב בהודאת שומר - דכיון דנאמן הוא אנן סהדי דאי הוה משתכחא בהמה ניחא ליה למריה דתיהוי בידיה דהאיך הלכך על שומר זה לחזר אחריה ותביעתו תביעה והודאת גנב הודאה.
ואם נשבע לשקר - שטוען מת או נשבר או נשבה או נגנבה באונס ובא ומצא שאינו כן דכיון דמגליא מילתא דשקרן הוה אנן סהדי דלא ניחא ליה למרה דליהוי תו שומר עלה ותביעתו אינה תביעה.
ולא הניחוהו מאי - מדלא נשבע נאמן הוא עדיין לבעלים או דלמא כיון דעמד לישבע תו לא מהימני ליה בעלים.
נשבע לשקר מהו - מי אמרינן אכתי עליה רמיא דכיון דלשקר נשבע סופו להתחרט ולשלם הלכך תביעתו תביעה או לא.
אית דגרס אם באמת נשבע - דלא פשע לא נפטר הגנב דכיון דבאמת נשבע אפטר ליה שומר ותו לא רמיא עליה למתבעיה לגנב ואם לשקר נשבע כגון דפשע נפטר הגנב בהודאת שומר דאכתי עליה רמיא לשלומי וראשון שמעתי ועיקר הוא דהכא איכא לאקשויי א"כ מאי בעי רבא עמד לישבע לשקר ולא הניחוהו מהו השתא נשבע ממש דאסתלק ליה מבי דינא דתו לא רמיא עליה לא שבועה ולא פרעון עד שיבאו עדים שפשע אמרינן דנפטר הגנב דאכתי אשומר רמיא למתבעיה כל שכן היכא דלא נשבע דעליה רמיא לשלומי.
נגנבה באונס - בלסטים מזויין דשומר שכר פטור בו ואח"כ הוכר הגנב ויכול לכופו ולהוציא מידו.
רצה נשבע - והבעלים יפרעו מן הגנב.
עושה עמו דין - משלם לבעלים והוא יפרע מן הגנב.
ואם שומר שכר הוא - אע"ג דפטור בלסטים מזויין הכא הואיל והוכר הגנב ולא יפסיד כלום עליו לטרוח אחריה לפיכך הוא ישלם לבעלים ויחזור ויפרע מן הגנב.
עושה עמו דין - ישלם דמצוה עליו לחזר אחר האבידה.
לימא פליגא - דרבא אדרב הונא בר אבין.
כגון שקדם ונשבע - קודם שהוכר הגנב.
שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רז, סעיף ד
אבל המוכר סתם, אף על פי שהיה בלבו שמפני כך וכך הוא מוכר, ואף על פי שנראים הדברים שלא מכר אלא לעשות כך וכך, ולא נעשה, אינו חוזר, שהרי לא פירש, ודברים שבלב אינם דברים. ואף על פי שקודם מכירה אמר שהוא מוכר על דעת לעשות כך וכך, כיון דבשעת המכירה לא אמר, אינו חוזר.
הגה: מיהו אי איכא אומדנא דמוכח, נתבטל המקח (תוספות והרא"ש כלל פ"ה).
מרדכי, בבא קמא, סימן קטו
מרדכי בר' הלל הכהן, ה"א א' (1240) לערך - נ"ח (1298). מגדולי הפוסקים באשכנז במאה השלוש-עשרה לסה"נ. נהרג על קידוש השם.
ומכאן אתה למד לכל הגרמות - אם יקבל עליו בפירוש לשלם אם יגרום לו הפסד, שהוא חייב. והיינו טעמא נמי דמוכר שדה לחבירו והשביחה והוציא עליו הוצאות, הואיל וקיבל עליו חייב לשלם. והיינו טעמא דקאמר טול דינר והעבירני, אם הוא צד דגים וגורם להפסד, הואיל וקיבל עליו לשלם דינר - חייב.
תוספות, כתובות, דף מז, עמוד ב
ולא דמי ללוקח חפץ ואירע בו אונס דלא אמרינן דאדעתא דהכי לא קנה ומבטל המקח דאינו תלוי בדעת הקונה לבדו דהא איכא נמי דעת מקנה שלא היה מקנה לו לדעתו אם לא יפרש.
ג. שותפות
רמב"ם, הלכות שלוחין ושותפין, פרק ד, הלכה ד
השותפין שהתנו ביניהם שיעמדו בשותפות זמן קצוב כל אחד ואחד מהן מעכב על חבירו ואינו יכול לחלוק עד שיגיע הזמן או עד שיכלה ממון השותפות ואין אחד מהן יכול ליטול חלקו מן הקרן ולא בשכר עד סוף הזמן, נשתתפו סתם ולא קבעו להם זמן הרי אלו חולקין כל זמן שירצה אחד מהן וזה נוטל חלקו מן הסחורה וזה נוטל חלקו... היה זמן ידוע למכירת אותה סחורה יש לכל אחד מהן לעכב שלא יחלוקו עד שתמכר הסחורה בזמן הידוע למכירתה, ואין אחד נוטל מן הקרן ולא מן הריוח עד זמן החלוקה אלא אם התנו ביניהם.
שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קעו, סעיף יז
היה זמן ידוע למכירת אותה סחורה, יש לכל אחד מהם לעכב שלא יחלקו עד שתמכר בזמן הידוע למכירתה, ואין אחד מהם נוטל לא מהקרן ולא מהריוח עד זמן החלוקה, אלא אם התנו ביניהם.
תשובת ר' שאול ישראלי, אנציקלופדיה הלכתית רפואית, כרך ד, עמ' ל-לה
ר' שאול ישראלי, סלוצק, תר"ע (1910) - ירושלים, תשנ"ה (1995). רבו של כפר הרא"ה, ולאחר מכן חבר בית הדין הגדול, ראש ישיבת 'מרכז הרב', ונשיא מכון 'ארץ חמדה'. מחיבוריו: 'ארץ חמדה', 'עמוד הימיני', ו'פרקים במחשבת ישראל'.
ת"ד 7483
ירושלים 91074
טלפון 026247041