מורשת המשפט בישראל
סדנאות במשפט העברי בנושא שוויון חברתי בעריכת פרופ' נחום רקובר ספרית המשפט העברי תשס"א-2001 התוכן חקיקה ופסיקה ישראלית *
חוק יסוד: מקרקעי ישראל, סעיף 1 * דברי הכנסת, כרך 27, עמ' 2839; כרך 28, עמ' 687-685 * חוק עסקאות במקרקעין (קיום מצוות שמיטה), התשל"ט1979- * דברי הכנסת, כרך 86, עמ' 3824 * ע"א 265/67 מפי בע"מ נ' פקיד השומה למפעלים גדולים, תל-אביב, פ"ד כא(2) 593, 595, 601-599 * ע"פ 1182/99 הורביץ נ' מדינת ישראל * המ' (ת"א) 5317/86, ת.א. 1024/86 בנק המזרחי המאוחד נ' צבי טישלר ואח', פ"מ תשמ"ח(ב) 353 * א. רעיונות השוויון שבשביעית * שמות, פרק כג, פסוקים י-יא * מורה נבוכים, חלק ג, פרק לט (תרגום ר"י קאפח) * נחלת אבות (לר' יצחק אברבנאל), פרק ד, יא * ספר החינוך, מצווה פד * צרור המור (לר' אברהם סבע), ויקרא כה * תומים, סימן סז, ס"ק א * ספר הברית (לר' צבי הירש קאלישר), פרשת בהר * שבת הארץ, הקדמה * ב. שמיטת כספים ופרוזבול * דברים, פרק טו, פסוקים א-ב * משנה, מסכת שביעית, פרק י, משנה ח * תלמוד בבלי, מסכת גיטין, דף לז, עמוד ב * משנה, מסכת שביעית, פרק י, משנה ג * תלמוד בבלי, מסכת גיטין, דף לו, עמ' א-ב * משנה, מסכת שביעית, פרק י, משנה ב = תלמוד בבלי, מכות דף ג, עמוד ב * --רש"י, מכות, שם * --תוספות, מכות, שם, ד"ה המוסר שטרותיו * חידושי הרמב"ן, גיטין לו ע"א * רמב"ם, הלכות שמיטה ויובל, פרק ט, הלכות א-ג, טו-טז * שו"ת הרא"ש, כלל עז, סימן ב * שו"ת הרא"ש, כלל עז, סימן ד * שו"ת מהרי"ק, שורש צב * תומים, סימן סז, ס"ק א * טופס שטר פרוזבול * ג. הערמה משפטית * משנה, מעשר שני, פרק ד, משנה ד-ה * משנה, נדרים, פרק ה, משנה ו * משנה, נדרים, פרק ד, משנה ז-ח * תלמוד בבלי, מסכת נדרים, דף מג, עמ' א-ב * --ר"ן, מסכת נדרים, שם * תלמוד בבלי, מסכת גיטין, דף פא, עמוד א * תלמוד ירושלמי, יבמות, פרק ד, הלכה יב * תלמוד בבלי, מסכת שבת, דף קלט, עמוד ב * תלמוד בבלי, מסכת מועד קטן, דף יב, עמוד ב * חידושי הריטב"א, מסכת מועד קטן, דף יב, עמוד ב * רמב"ם, הלכות יום טוב, פרק ז, הלכה ח * קונטרס הריבית, לבעל הסמ"ע, דרך ארוכה, אות כב * בכור שור, פסחים כא ע"א * שו"ת חתם סופר, או"ח, סימן סב * שו"ת משפט כהן, סימן נח * מעדני ארץ, סימן א, אות כ * טופס הרשאה למכירת קרקע * טופס היתר עיסקא * אנציקלופדיה תלמודית, ערך הערמה, עמ' תרצז-תרצח * חוק יסוד: מקרקעי ישראל, סעיף 1 מקרקעי ישראל, והם המקרקעין בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של הקרן הקימת לישראל, הבעלות בהם לא תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת. דברי הכנסת, כרך 27, עמ' 2839; כרך 28, עמ' 687-685 (=נ' רקובר, המשפט העברי בחקיקת הכנסת, עמ' 217-215) חוק עסקאות במקרקעין (קיום מצוות שמיטה), התשל"ט1979- 1. הסמכה להתקין תקנות (א) שר המשפטים ושר הדתות רשאים, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, להתקין תקנות לענין עסקאות במקרקעין לשם קיום מצוות שמיטה, שיחולו על אף האמור בחוק המקרקעין, תשכ"ט1969-, או בכל דין אחר. (ב) תקנות לפי חוק זה הנוגעות למסים יותקנו בהסכמת שר האוצר. דברי הכנסת, כרך 86, עמ' 3824 (=נ' רקובר, המשפט העברי בחקיקת הכנסת, עמ' 831-830) ע"א 265/67 מפי בע"מ נ' פקיד השומה למפעלים גדולים, תל-אביב, פ"ד כא(2) 593, 595, 601-599 (=נ' רקובר, המשפט העברי בפסיקת בתי המשפט, עמ' 115-113) ע"פ 1182/99 הורביץ נ' מדינת ישראל השופט י' אנגלרד: 156. לפני שאעבור לדיון בנסיבות המקרה, מן הראוי להעיף מבט מהיר על מסורת ההלכה היהודית, שבה זכו הבעיות העקרוניות שמתעוררות אגב תכנון מס לניתוח מעמיק במסגרת הסוגיה הרחבה והמרתקת של "הערמה". חז"ל היו מודעים יפה לאפשרות כי על-ידי שימוש מתוחכם בכלים מושגיים אפשר להגיע לתוצאה המונעת את תחולתו של איסור מסוים או של חיוב מסוים. מאמץ רוחני גדול הושקע על-ידי חכמי ישראל כדי לתחום את הגבולות בין המותר לבין האסור בשדה ההערמה. בין הסוגיות הרבות בהן נבחן מוסד ההערמה - כגון: מלאכה בשבת וביום טוב, חמץ בפסח, ריבית ונדרים - מצויה אחת שיש לה נגיעה כלשהי לתכנון מס. הכוונה היא לסוגיה הקדומה של מעשרות.... 157. מן הסוגיה של חיוב החומש בפדיון מעשר שני עולה כי באמצעות העברה פורמלית של הבעלות בפירות או של הבעלות על מעות הפדיון מצליח אדם "לחסוך" את החומש. על דרך הערמה זו כותב מ' זילברג בספרו כך דרכו של תלמוד (ירושלים, תשכ"ד1964-) בעמ' 31, את הדברים הבאים: "סיכומו של דבר: כאשר הנורמה המשפטית היא רחבה, סתמית, כוללת, מן ההכרח כי ימצאו בה מקלט גם אלה שאינם עוסקים בה "לשמה", אלא עיניהם נשואות לאותה תועלת צדדית, הנובעת מאחת התוצאות שלה. ההערמה על החוק היא: ניצול "סרח העודף" של הנורמה המשפטית הרחבה על המטרה המיועדת שלה, כדי לקפל בתוכו אקטים ומאורעות שהם מעבר לתחומי המטרה ההיא. המטרה הראשונית של היתר תרומה לאשת כהן היא, כנראה בעליל, מניעת separatio a mensa בין בעל ואשתו. אך הנורמה גופה היא יותר נרחבה: כל אשת כהן; ומן הפער הזה נהנית האשה הפיקטיבית, שאין לה "שולחן משותף" עם בעלה. והוא הדין בפער שבין הפודה הנכרי של המעשר לבין הפודה המתנכר לו לצורך הפטור מן החומש. אף זה מנצל את היותרת של ההעברה המשפטית-פורמלית על ההעברה הכלכלית" (ההדגשות במקור). על הקשר בין סוגיית הערמה לבין תכנון מס עמד השופט מ' זילברג ביתר פירוט בחוות דעתו בפרשת ע"א 265/67 מפי בע"מ נ' פקיד השומה למפעלים גדולים, פד"א א 48, בעמ' 52-51. 158. חז"ל ופוסקים מאוחרים פיתחו את ההבחנה בין הערמות לגיטימיות לבין הערמות בלתי רצויות. בדומה למחוקקים עכשוויים בתחום תכנון המס, נלחמו החכמים בהערמות הבלתי רצויות בשתי דרכים; האחת - המזכירה לנו, לפי המינוח של גליקסברג, "סיווג שונה סטטוטורי" (בספרו גבולות תכנון המס (ירושלים, תש"ן), בעמ' 10) - נזקקה לשינוי הדין הכללי, כדי למנוע את אפשרות ניצולו להערמה. כדוגמא לכך יכול לשמש השינוי של דיני ההפקר, שכל כולו בא כדי לסכל את ההתחמקות מהפרשת תרומות ומעשרות באמצעות הפקרת היבול וזכייה בו בחזרה על-ידי המפקיר (שילה, "הערמה בתלמוד" שנתון המשפט העברי ח' (תשמ"א) 309, 319-317). 159. הדרך השניה במלחמה נגד הערמות בלתי רצויות היא הטלת איסור על עצם ביצוע תכסיס ההערמה. כאן אין באים לגרוע מכוחו המשפטי של התכסיס, אלא משתדלים למנוע את השימוש בו באמצעות הטלת סנקציה עונשית על המבצע אותו. דוגמא לכך היא הטלת איסור דתי על הנסיון להתחמק מהחובה להפריש חלה באמצעות חלוקת העיסה ליחידות קטנות הנופלות כל אחת מן השיעור המיזערי המחוייב בהפרשת חלה (שילה, שם, 320-319). 160. יש עניין רב בהבחנה שעשו חז"ל בין אדם העובר במזיד על איסור לבין העוקפו בדרך של הערמה. חז"ל הבחינו, מתוך הבנה פסיכולוגית מעמיקה, בין מעשהו של רשע לבין מעשהו של מערים. הבחנה זו הביאה לידי ש"החמירו במערים יותר מן המזיד" (ביצה י"ז, ב'; רמב"ם הלכות יום טוב פ"א, הי"א; פ"ו, ה"י). כך נקבע להלכה כי הנוהג בהערמה לגבי היתר הבישול והאפיה ביום טוב, מאכלו נאסר (שולחן ערוך, אורח חיים, תקג, א; תקכז, כד.). והנה הסברו של רש"י לאיסור זה (ביצה י"ז, ב' ד"ה: "שאני הערמה"): "לעולם עבר ואפה מותר והערמה אינה ראיה לכאן דשאני הערמה ממזיד. דאיכא למימר אחמירו בה רבנן בהערמה טפי ממזיד, דאלו מזיד רשע הוא לעבור על דברי חכמים ואין אחרים למדים הימנו והוא עצמו משים אל לבו ושב. הלכך לא מעקרא תורת עירוב. אבל מערים סבור לעשות בהיתר, הילכך לא ישיב אל לבו לחזור בו לאחרים למדין מימנו ונעקרא תורת ערוב הלכך קנסוה הרבנן". והמבין יבין את ההשלכה האפשרית של הבחנה דקה זו על בעיית היסוד הנפשי בסוגיה שלפנינו, כי הרי נאמר: "אבל מערים סבור לעשות בהיתר" והמחוקק הישראלי על כך לא קנסו. המ' (ת"א) 5317/86, ת.א. 1024/86 בנק המזרחי המאוחד נ' צבי טישלר ואח', פ"מ תשמ"ח(ב) 353 השופט א' גורן: לא ירדתי לסוף דעתו של ב"כ הבנק. לדעתי, שטר ה"עיסקה" הריהו חוזה ככל שאר החוזים, ואין כל מניעה שבית משפט אזרחי ידון בתוקפו של ההסכם, אך ורק משום שתוכנו מכיל את הדין הדתי/הלכתי... אין ספק שהתניית תנאים בשטר ה"עיסקא" המגבילים את המתעסק בהתעסקותו, כמו גם פירוט התנאים המקשים על ביצוע שבועת הפטור, אינם יכולים לשלול את זכות המתעסק להישבע, שאחרת הופכת ה"עיסקא" לפיקציה. ראה שו"ת ציץ אליעזר, חלק ח, סימן ח, שמצד ההלכה אמנם קיימת העדפה של הימנעות משבועה אפילו כשהמדובר בשבועת אמת. בכל אופן, הסברה נותנת שאין לפגוע בזכותו של הלווה להישבע ולאמת את טענתו שהקרן לא הניבה פירות ולא קצרה רווחים... אין בית משפט זה המקום בו יכול החייב לממש את זכותו להישבע, ובכל מקרה על בית משפט זה להיזקק לראיה, ככל ראיה אחרת, כי השבועה בוצעה בדרך ובאופן הנקובים בשטר ה"עיסקא" ועל פי הלכות הדין העברי, על מנת שתקום לנתבע הגנה כנגד תביעת הבנק. (י) וְשֵׁשׁ שָׁנִים תִּזְרַע אֶת אַרְצֶךָ וְאָסַפְתָּ אֶת תְּבוּאָתָהּ:
מורה נבוכים, חלק ג, פרק לט (תרגום ר"י קאפח) כל המצוות אשר מנינום בהלכות שמיטה ויובל, יש מהם חמלה וחנינה על כל בני אדם, כמו שאמר "ואכלו אביוני עמך, ויתרם תאכל חית השדה" (שמות כג, יא). וכדי שירבה יבול האדמה ותתחזק בהוברתה. נחלת אבות (לר' יצחק אברבנאל), פרק ד, יא ר' יצחק אברבנאל אם היה הדבר כן [=כדברי הרמב"ם], לא היתה השנה הששית - בהיות האדמה בתכלית חולשתה - עושה תבואה לשלוש שנים... גם שאם היה טעם המצוה כדברי הרב, לצורך התרַבות תבואות הארץ, לא היה עונשם כל כך גדול שיבוא לגלות. ר' אהרן הלוי משרשי המצווה, לקבוע בלבנו ולצייר ציור חזק במחשבתנו ענין חידוש העולם, "כי ששת ימים עשה ה' את השמים ואת הארץ" (שמות כ, יא), וביום השביעי שלא ברא דבר... הכתיב מנוחה על עצמו... ולכן ציוה ברוך הוא להפקיר כל מה שתוציא הארץ בשנה זו, מלבד השביתה בה, כדי שיזכור האדם כי הארץ שמוציאה אליו הפירות בכל שנה ושנה, לא בכוחה ובסגולתה תוציא אותם, כי יש אדון עליה ועל אדוניה, וכשהוא חפץ הוא מצוה אליו להפקירם. ועוד יש תועלת נמצא בדבר, לקנות בזה מדת הוותרנות, כי אין נדיב כנותן מבלי תקוה אל הגמול. צרור המור (לר' אברהם סבע), ויקרא כה ר' אברהם סבע עניין השמיטה והיובל, יש להם סודות עמוקים ודברים שהם כבשונו של עולם. ולפי הנראה, הוא שורש כל התורה כולה ויסוד העולם כולו. כי העולם אי אפשר להתקיים אלא עניים עם עשירים. ובענין השמיטה והיובל, רצה ה' יתברך שיהיו שוים עניים ועשירים, כדכתיב "לך ולעבדך" וכתיב "ואכלו אביוני עמך". וידוע, כי העני כל ימיו מכאובים וכעס ענינו, כי אין לו מה לאכול, ובכל עת ובכל עונה עיניו נשואות לשמים וחייו תלויות לו מנגד, ובבוקר יאמר "מי יתן ערב", מפחד לבבו ועניותו. והעשיר כל ימיו בשמחה וטוב לב משתה תמיד, בענין שבעשרו (וברב) [ובטוב] לבבו שוכח את העני ואינו יודע במכאוביו. לכן רצתה התורה להביא שנת השמיטה והיובל, שיהיו שתי שנים רצופות קדושות, באופן שאפילו העשיר נושא עיניו לשמים, אחר שאין זורעים ואין קוצרים, ואומר "מה אוכל ומה אשתה", כדי שידע ויזכור צער העני, שכל ימיו ושנותיו בצער ודאגה. ואחר שהעשיר בשניים שלש שנים נושא עיניו לשמים ואומר "מה אעשה לאנשי ביתי כי אין לי לזרוע ולקצור", מה יעשה העני שכל ימיו מכאובים מדוחק עניות. באופן שכשהעשיר יראה עצמו בעשרו, יזכור הימים שעברו עליו מהשמיטה והיובל, ויאמר, "אני בשתי שנים של שמיטה ויובל לא הייתי יודע מה לעשות לאנשי ביתי, והייתי בצרה וצוקה ובצער ובדאגה, והייתי אומר מה אוכל ומה אשתה, מה יעשה העני שכל ימיו מכאובים ולא ראה בטובה, ועיניו נשואות לשמים ולבריות, כי עולליו שאלו לחם פורש אין להם". בענין שבזה יזכור את העני וירחם עליו... בענין שזהו יסוד התורה והעולם, כאומרו "עולם חסד יבנה". ר' יהונתן אייבשיץ ומה עצום מצוה זו וטעם יש בה, ועל ידה ידע איש הישראלי, אשר ימינו כצל על הארץ וגרים ככל אבותיו, אריסי בתי אבות, ולה' הארץ ומלואה. וידע, כי לא שלמות אנושי לעסוק בקיבוץ הקניינים ולאסוף חמרים חמרים, יצבור ולא ידע מי אוספם. כי יראה, כי שבתה הארץ שבת לה' ויד הכל שוה בארץ אשר עיני ה' בה תמיד. והוא הרומז על עולם שכולו טוב, אשר שם ינוחו כל יגיע כח מעצבם ומעבודתם להוציא לחם מהארץ, עשיר ורש נפגשו, קטון וגדול שם הוא ועבד חפשי מאדוניו. והיא שנת שביעית, שנת רצון לה', אשר ישליך אדם אלילי כספו, ולא יאמר אלהינו למעשה ידינו, הוא היקום והרכוש, כי אז אין כסף נחשב כלום, ולא יועיל הון ביום עברה. ולכך נוהג שמיטת קרקע וכספים בשנה ההיא. שבתה נוגש עול מדהבה [על פי ישעיהו יד, ד]. ומצוה זו גרמה לישראל שלא נשתקעו יותר מדי בעסק משא ומתן ולהרבות בסחורה כאניות סוחר, ולבלות בו זמן יום ולילה, כהגוים אשר על פני האדמה, ולא כל המרבה בסחורה מחכים, כי לזו צריך הלואת איש באחיו ולהיות נושה איש ברעהו מזמן לזמן. וזה אי אפשר בהחזיק מצוה הנ"ל, כי בהגיע תור השמיטה ישמט הנושה ויצא נקי מכל חובו, ואם כן היה חובה עלינו להחזיק במדת הסתפקות כראוי ונאות לעובד השלם, מבלי לשים כל חושו וחילו וראשית אונו בהבל המדומה ותחבולות לאסוף עושר שלא כמשפט התורה, כי אם להיות מתמימי דרך ההולכים בתורת ה', יבטח באלוקי יעקב, הוא הנותן לחם לכל בשר, ובתורתו יהגה יומם ולילה, עושר וכבוד איתה. וכאשר היו אבותינו, לא פנו אל הון, רועי צאן, מגז כבשים יתחממו, ומחלב עתודים ישתו, וברכת ה' היא תעשיר, ברצונו נותן וברצונו נוטל, ושוא כל תחבולות בני אדם. ספר הברית (לר' צבי הירש קאלישר), פרשת בהר ר' צבי הירש קאלישר וגם ללמוד מזה שלא יתנשא העשיר על העני, אמרה תורה שבשנת השביעית כולם שווים, יחד עשיר ואביון יש להם רשות בגינות ובשדות לאכול לשבעה. ר' אברהם יצחק הכהן קוק, האדם חוזר אל טבעו הרענן, עד אשר לא יצטרך לרפואות למחלות, שהן באות ברובן על ידי הריסת המשקל של החיים, בהתרחקם מטהרת הטבע הרוחני והחמרי.... שנת שבתון מוכרחת היא לעם ולארץ. שנת שקט ושלוה באין נוגש ורודה. "לא יגוש את רעהו ואת אחיו כי קרא שמיטה לה'" (דברים טו, ג). שנת שויון ומרגוע, אין רכוש פרטי מסוים ולא זכות קפדנית, ושלום אלוקי שורר על כל אשר נשמה באפו. (א) מקץ שבע שנים תעשה שמִטה. (ב) וזה דבר השמִטה שמוט כל בעל מַשה ידו אשר ישה ברעהו לא יגֹש את רעהו ואת אחיו כי קרא שמִטה לה'. משנה, מסכת שביעית, פרק י, משנה ח המחזיר חוב בשביעית יאמר לו "משמט אני". אמר לו "אף על פי כן", יקבל ממנו, שנאמר (דברים טו, ב): "וזה דבר השמיטה". תלמוד בבלי, מסכת גיטין, דף לז, עמוד ב המחזיר חוב לחבירו בשביעית - צריך שיאמר לו "משמט אני", ואם אמר לו "אף על פי כן" - יקבל הימנו, שנאמר (דברים טו, ב): "וזה דבר השמיטה". אמר רבה: ותלי ליה עד דאמר הכי. איתיביה אביי: כשהוא נותן לו, אל יאמר לו "בחובי אני נותן לך", אלא יאמר לו "שלי הן ובמתנה אני נותן לך". אמר ליה: תלי ליה נמי עד דאמר הכי. אבא בר מרתא, דהוא אבא בר מניומי, הוה מסיק ביה רבה זוזי. אייתינהו ניהליה בשביעית. אמר ליה: משמט אני. שקלינהו ואזל. אתא אביי, אשכחיה דהוה עציב. אמר ליה: אמאי עציב מר? אמר ליה: הכי הוה מעשה. אזל לגביה, אמר ליה: אמטת ליה זוזי למר? אמר ליה: אין. אמר ליה: ומאי אמר לך? אמר ליה: משמט אני. אמר ליה: ואמרת ליה "אף על פי כן"? אמר ליה: לא. אמר ליה: ואי אמרת ליה "אף על פי כן" הוה שקלינהו מינך, השתא מיהת אמטינהו ניהליה, ואימא ליה "אף על פי כן". אזל אמטינהו ניהליה ואמר ליה "אף על פי כן". שקלינהו מיניה. אמר: לא הוה ביה דעתא בהאי צורבא מרבנן מעיקרא. רש"י המחזיר חוב לחבירו בשביעית - בזמן שהשביעית נוהגת ועברה עליו שביעית ואח"כ החזירו, ולא שהחזירו בשביעית עצמה, דא"כ לא הוה צריך למימר "משמט אני", דקי"ל: אין שביעית משמטת אלא בסופה. צריך - המלוה שיאמר לו "משמט אני". ואם אמר לו אע"פ כן - אני רוצה להחזירו לך. שנאמר וזה דבר השמטה - צריך לומר דיבור של שמיטה. ותלי ליה - אם היה רוצה לחזור בו יתלנו על עץ אם גברה ידו, עד דאמר ליה "אע"פ כן". עד דאמר הכי - במתנה אני נותן לך. ואין כאן משום "לא יגוש", דלא בבי דינא קתבע ליה, ולאו משום חוב. הוה מסיק ביה רבה זוזי - היה נושה בו מעות. רבה היה המלוה. אזל לגביה - אביי אתא לגבי אבא בר מרתא. אמר - רבה: לא הוה ביה דעתא בהאי מדרבנן מעיקרא, דהוה ליה למימר "אע"פ כן". משנה, מסכת שביעית, פרק י, משנה ג פרוזבול אינו משמט. זה אחד מן הדברים שהתקין הלל הזקן, כשראה שנמנעו העם מלהלוות זה את זה, ועוברין על מה שכתוב בתורה (דברים טו, ט): "השמר לך פן יהיה דבר עם לבבך בליעל" וגו', התקין הלל לפרוזבול. תלמוד בבלי, מסכת גיטין, דף לו, עמ' א-ב תנן התם: פרוסבול אינו משמט, זה אחד מן הדברים שהתקין הלל הזקן, שראה את העם שנמנעו מלהלוות זה את זה ועברו על מה שכתוב בתורה השמר לך פן יהיה דבר עם לבבך בליעל וגו', עמד והתקין פרוסבול; וזה הוא גופו של פרוסבול: מוסרני לכם פלוני דיינין שבמקום פלוני, שכל חוב שיש לי אצל פלוני שאגבנו כל זמן שארצה, והדיינים חותמים למטה או העדים. ומי איכא מידי, דמדאורייתא משמטא שביעית, והתקין הלל דלא משמטא? אמר אביי: בשביעית בזמן הזה, ורבי היא; דתניא, רבי אומר: וזה דבר השמיטה שמוט - בשתי שמיטות הכתוב מדבר, אחת שמיטת קרקע ואחת שמיטת כספים, בזמן שאתה משמט קרקע - אתה משמט כספים, בזמן שאי אתה משמט קרקע - אי אתה משמט כספים;
קינו רבנן דתשמט זכר לשביעית. ראה הלל שנמנעו העם מלהלוות זה את זה, עמד והתקין פרוסבול. ומי איכא מידי, דמדאורייתא לא משמטא שביעית, ותקינו רבנן דתשמט? אמר אביי: שב ואל תעשה הוא. רבא אמר: הפקר ב"ד היה הפקר, דאמר ר' יצחק: מנין שהפקר ב"ד היה הפקר? שנאמ': וכל אשר לא יבוא לשלשת הימים כעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו והוא יבדל מקהל הגולה. רבי אליעזר אמר, מהכא: אלה הנחלות אשר נחלו אלעזר הכהן ויהושע בן נון וראשי האבות וגו', וכי מה ענין ראשים אצל אבות? לומר לך, מה אבות מנחילין את בניהם כל מה שירצו, אף ראשים מנחילין העם כל מה שירצו.
רש"י והתקין הלל - דלא תשמט ועקר דבר מן התורה. בשביעית בזמן הזה - והלל כרבי סבירא ליה דאמר שביעית להשמטת מלוה בזמן הזה דרבנן הוא ואע"ג דהלל בבית שני הוה סבירא ליה לאביי דבבית שני הואיל ולא היה יובל נוהג לא נהגו שמיטין מדאורייתא ודאמרינן בערכין (דף לב) מנו יובלות לקדש שמיטין מדרבנן קאמר ומצאתי בתלמידי רבינו יצחק הלוי שכתב במסכת גיטין בירושלמי מנין שאין השמיטה נוהגת אלא בזמן שיובל נוהג שנאמר וזה דבר השמיטה שמוט אחת שמיטת יובל ואחת שמיטת שביעית אבל בת"כ ראיתי דשביעית נוהג בזמן שאין יובל נוהג ואומר אני שהוא מחלוקת. בזמן שאי אתה משמט קרקע - כגון עכשיו שבטלה קדושת הארץ. אי אתה משמט כספים - ואף על פי שהשמטת כספים חובת הגוף היא ואינה תלויה בארץ ילפינן בהיקישא דלא נהגא. ואמור רבנן דתשמט - בזמן הזה. זכר לשביעית - שלא תשתכח תורת שביעית. ומי איכא מידי דמדאורייתא לא משמטא שביעית - בזמן הזה כרבי. ואמור רבנן דתשמט - ונמצא הלוה גזלן על פיהם. שב ואל תעשה - והלוה הזה שב ובטל ואינו עושה המצוה לפרוע את חובו ולא עקר ליה בידים וכי האי גוונא מותר לעקור דבר מן התורה כגון שופר ולולב ודומיהן ביבמות בהאשה רבה (דף צ) דלא עקירה בידים היא. רבא אמר - לעולם בין לרבנן דפליגי אדרבי ואמרי שביעית להשמטת מלוה בזמן הזה דאורייתא ותקין הלל דלא תשמט בין לרבי דאמר לאו דאורייתא ואמור רבנן דתשמט לא תיקשי דבר דבדבר שבממון אין כאן עקירת דבר מן התורה במקום סייג וגדר דהפקר בית דין בממון היה הפקר. יחרם כל רכושו - באנשי כנסת הגדולה כתיב. מה ענין ראשים אצל אבות - הוה ליה למכתב וראשי המטות. כל מה שירצו - מחלק נכסיו על פיו. משנה, מסכת שביעית, פרק י, משנה ב = תלמוד בבלי, מכות דף ג, עמוד ב המלוה על המשכון, והמוסר שטרותיו לבית דין - אין משמיטין. רש"י, מכות, שם מוסר שטרותיו לב"ד אין משמיטין - דלא קרינן ביה "לא יגוש", שהרי אינו תובע כלום. תוספות, מכות, שם, ד"ה המוסר שטרותיו המוסר שטרותיו לב"ד. פירש הקונטרס, דהיינו פרוזבול. ולא נראה, דהא במסכת שביעית (פ"י מ"ב) תני: "המוסר שטרותיו לב"ד", והדר קתני "פרוזבול אינו משמט", אלמא תרי מילי נינהו?! לכך נראה, דתרי מילי נינהו, ומוסר שטרותיו לב"ד מדאורייתא אינו משמט. ר' משה בן נחמן, "ומי איכא מידי דמדאורייתא משמט והלל אתקין דלא תשמט". איכא למידק, ומדאורייתא מי משמט? והא תניא בספרי "ואשר יהיה לך את אחיך תשמט ידיך, ולא של אחיך בידיך. יצא המלוה על המשכון והמוסר שטרותיו לב"ד שאין משמטין"?! וי"ל מדרבנן, וקרא למלוה על המשכון אתא. ולא משמע לי, דהתם מדרבי יצחק נפקא דהא קני ליה, וי"ל התם במוסר שטרותיו לב"ד ממש, אבל הכא אינו מוסר להם אלא שכותב מוסרני לכם, כלומר בכל מקום שהם יהיו כמסורות לידכם, ואמרו בירושלמי ואפילו נתונות ברומי, והכי נמי משמע במשנת מסכת שביעית: המלוה את חבירו על המשכון והמוסר שטרותיו לבית דין אין משמטין, פרוזבול אינו משמט. וזה אחד מן הדברים שהתקין הלל וכו'. ותמהני, אי מדאורייתא במוסר שטרות סגיא, אמאי תיקן הלל פרוזבול? הרי מי שרוצה להלוות יכול להלוות ולמסור שטרותיו לב"ד ולא לעבור על דברי תורה?! ואפשר שאין העם רוצים למסור שטרותיהם ביד אחרים. ועוד, מפני מלוה על פה שאי אפשר. לפיכך תיקן פרוזבול. ולי נראה, דההיא דספרי אסמכתא היא, וכשאמרו "מוסר שטרות אין משמיטין", מתקנתו של הלל אמרו. והכי משמע בירושלמי, פרק בתרא דשביעית, דגרסינן התם: "תשמט ידיך" ולא המוסר שטרותיו לב"ד, מכאן סמכו לפרוזבול מן התורה. ופרוזבול דבר תורה?! כשהתקין הלל וסמכוהו לדברי תורה. ואני תמה, למה ליה להלל פרוזבול, ליתקין על מנת שלא תשמיטנו בשביעית?! איכא למימר, אי כולי עלמא עבדי הכי, משתכח תורת שביעית. ולפיכך לא רצה לומר להם. אבל השתא, מינכרא מילתא, ואמרי בי דינא הוא דקא עביד. אי נמי, בשעת הלוואה זימנין דלא דכירי, וכיון דפסדי כלל איכא נעילת דלת. אבל כשהלוו והגיע ערב שביעית, כל אחד הולך וכותב לעצמו. רמב"ם, הלכות שמיטה ויובל, פרק ט, הלכות א-ג, טו-טז מצות עשה להשמיט המלוה בשביעית, שנאמר "שמוט כל בעל משה ידו". והתובע חוב שעברה עליו שביעית עבר על לא תעשה, שנאמר "לא יגוש את רעהו ואת אחיו". אין שמיטת כספים נוהגת מן התורה אלא בזמן שהיובל נוהג שיש שם שמיטת קרקע, שהרי ישוב הקרקע לבעליו בלא כסף, ודבר זה קבלה הוא, אמרו חכמים בזמן שאתה משמיט קרקע אתה משמיט כספים בכל מקום בין בארץ בין בחוצה לארץ, ובזמן שאין שם שמיטת קרקע אין אתה משמיט כספים בשביעית אפילו בארץ. ומדברי סופרים שתהא שמיטת כספים נוהגת בזמן הזה בכ"מ, ואע"פ שאין היובל נוהג כדי שלא תשתכח תורת שמיטת הכספים מישראל. ... המוסר שטרותיו לבית דין ואמר להם אתם גבו לי חובי זה אינו נשמט שנאמר ואשר יהיה לך את אחיך וזה בית דין תובעין אותו, וכן ב"ד שחתכו את הדין וכתבו איש פלוני אתה חייב ליתן לזה כך וכך אינו נשמט, שזה כגבוי הוא וכאילו בא לידו ואינו כמלוה. כשראה הלל הזקן שנמנעו מלהלוות זה את זה ועוברין על הכתוב בתורה השמר לך פן יהיה דבר וגו' התקין פרוזבול כדי שלא ישמט החוב עד שילוו זה את זה, ואין הפרוזבול מועיל אלא בשמטת כספים בזמן הזה שהיא מדברי סופרים, אבל שמטה של תורה אין הפרוזבול מועיל בה. [השגת הראב"ד: אבל שמטה של תורה וכו'. א"א זה אינו מחוור דאביי הוא דאמר הכי אבל רבא פליג ואמר הפקר בית דין הפקר והלכך נוהג בכל זמן]. אין כותבין פרוזבול אלא חכמים גדולים ביותר כבית דינו של רבי אמי ורבי אסי שהן ראויין להפקיע ממון בני אדם, אבל שאר בתי דינין אין כותבין. ר' אשר בר' יחיאל, וששאלת ילמדנו רבינו: במקומנו, בכאן בקרטבא, רגילין להוציא שטרי חובות זה על זה אפילו מזמן לזמן, אפילו מזמן רחוק יותר על שני שמטה, ולא היו מרגישין בדבר, לא הלוה ולא המלוה, וכן הדיין לא היה חושש. ובשטרות עצמן, אין כתוב בהם מענין השמטה כלום, לא שישמיט, ולא שלא ישמיט, אלא שכתוב בשטר שיוכל המלוה לגבות חובו בכל צד שיוכל, בין בדברים הדתיים, בין בדברים שאינם דתיים, ויתכן שסמכו על זה כאלו היה כתוב בשטר: על מנת שלא תשמיטנו שביעית. וזה נוסח תשובה שמצאתי להרמב"ם ז"ל: שאלה תשובה: דנין בה, וכל דיין שאינו דן בזה בזמן הזה, אחר שיודע בה, אינו ירא שמים וגוזל את העניים. ואין השביעית מפקעת כח היורשים, ואפילו הם גדולים. ושנת אתק"ז לשטרות היתה שמטה... על אשר שאלת, שרגילין בארץ הזאת להוציא שטרות שעברו עליהם ששים ושבעים שנה, ובית דין מגבין בהם אותם ואין חוששין לשמטת כספים; מאי הרגלים? הוי יודע, שתמהתי על זה מיום באתי לארץ הזאת, וצוחתי כי כרוכיא וליכא דמשגח בי. ואמרו כי כבר נהגו כן בארץ הזאת, ואי אפשר לשנות מנהגן; ואמרתי: מנהג כזה, שהוא לעבור על דברי תורה ולהוציא ממון שלא כדין, אין הולכין אחריו, כל זמן שאין טעם למנהג. ואמרו לי, כי הרבה יפוי לשונות רגילין לכתוב בשטרות, שהן מורין על זה שלא תהא שביעית משמטת; ודקדקתי בשטרותיהם, ולא מצאתי תנאי ויפוי לשון שיורה על דרך זה. כי חכמים דקדקו בזה, ואמרו: על מנת שלא תשמיטנו שביעית, אין תנאי זה מועיל, דהוה ליה מתנה על מה שכתוב בתורה. דאי אפשר לו להתנות שלא תהא שביעית משמטת, והתורה אמרה שתשמט שביעית, דכתיב: שמוט כל בעל משה ידו וכו'; אלא אם כן אמר: שלא תשמיטנו בשביעית, דתנאי זה אגברא קאי, ומועיל; ותנאי זה לא מצאתי מפורש בשטרות. ומה שכתבת ומה שכתבת ר' יוסף קולון, ...ועוד, כי עכשיו אין אנו מורגלים לטעון טענת שמיטה כלל. ואדרבה אנו רגילים לגבות שטרות שעברה עליהם שביעית. ואם כי דברי תימה הוא, מכל מקום מצינו שמנהג זה היה נוהג מימות רבינו אשר, כדמשמע מתוך תשובתו אשר מביאה בטור חושן המשפט וז"ל... עכ"ל. הרי לך, דאף על גב דרבינו אשר מסברת עצמו סבירא ליה כנ"ל, שאין לגבות שטר שעברה עליו שביעית, מכל מקום לא היה מוחה הגובים במקום שנהגו לגבות. ואמנם לא ידעתי מנהג אשכנז היום הזה, אם נהגו לגבות כאשר הוא המנהג לארץ הלזו [=צרפת], ואם לאו. ואם כי מתוך דברי רבינו אשר שכתב שמעולם לא זכה אדם בפניו בטענת פרוזבול בארץ אשכנז, משמע שבימיו היו טוענים טענת שמיטה, ואפילו ע"י טענת פרוזבול לא היו זוכין בפניו, מכל מקום אפשר דמאז נשתנה המנהג, שהרי גם בצרפת כתב שהיו טוענים טענת שמיטה מלפניו בימי הפוסקים, ועכשיו אין רגילין לטעון טענה זו כלל, אלא גובין חובן בלי פיקפוק. והנה הדבר נקל לברר ע"י זקננו שבאשכנז יצ"ו, האם נהגו לגבות חובות שעברה עליהם שמיטה גם בלא טענת פרוזבול, אם לא. והנה הדבר פשוט הוא לפי הנראה לעניות דעתי, דמן הסתם יש להחזיק כל המקומות דנוהגים בהם טענת שביעית ולהעמידם על דין תורה, ולא להחזיקם בסתם בנוהגים מנהג שאין דין תורה, אלא אם כן יתברר שהוא מן המקומות שנהגו לגבות שטרות שעברה עליהם שביעית. עד כאן דברַי שהשבתי אז. ...וכלל העולה על דעתי בקצרה, שהלכה זו רופפת הרבה, וראוי להלך בו אחר המנהג. והנה קים לך [=אתה בקי] במנהג אשכנז טפי מינאי [=יותר ממני]. ואם אין מנהג קבוע, אם יש בשטר שבועה או חרם על הלוה לפרוע, ראוי לחייב הלוה, ולא שיכנס בספק חרם ושבועה, אי טוען מלוה "פרוזבול היה לי ואבד". ואי לא טעין, או שאין לו לא חרם ולא שבועה בשטר, אפילו טעין, אם אין מנהג קבוע לשם, אמינא כיון שאין אנו רגילין עכשיו בפרוזבול, נלע"ד שאין בידינו לכוף הלוה לפרוע, והמוציא מחברו עליו הראיה. ובאמת, אף שהיה אמת ונכון כדברי הרז"ה [ר' זרחיה הלוי, המאור הגדול, גיטין יח ע"א, בדפי הרי"ף] וסייעתו, דאמרי דאין שמיטה נוהג בזמן הזה כלל וכלל, היה מהראוי ויפה לנו להחמיר בזה ולנהוג דין שמיטת כספים. כי מה מאוד מזהיר אותנו הנביא בגולה "הציבי לך ציונים", ולעשות זכר למצות ה' שהיה חובה עלינו בהיותנו שוכנים בקרב הארץ, ובהלו נר ה' על ראשינו, ואיך לא נשים זכר למצות שמיטה, ונשים אחרי הדלת מצוה זו בזכרונה, מבלי תת לה זכר כלל. היא המצוה אשר היה ראשון בסיבת גלות הארץ, וראשון מהמרי והחולי אשר גרם שקאה הארץ אותנו, כמאמר הפסוק "אז תרצה הארץ את שבתותיה כל ימי השמה". ובעוונותינו הרבים, מאז אשר חודלנו והולכנו בקרי, באנו מדחי אל דחי, אשר לא זכינו עליה עוד בשלמות, כי אף כי פקד ה' את עמו בבית שני, מכל מקום לפי דעת הרמב"ם ורבים מהפוסקים, לא היה יובל נוהג מן התורה בבית שני, כי לא היו כל יושביה עליה. ואף שביעית לא היה מן התורה לדעת הפוסקים כרבי, דסבירא ליה שמיטה ביובל תליא. והיא המצוה אשר בא בגללה נס מפורסם באומה ישראלית, ובארץ חמדה, אשר תמיד בשנת שש לשמיטה היה הברכה מצויה בגדולי ארץ על הספקה לשלש שנים, וכאשר נסמכה ליובל - על ארבעה שנים. והתמיד הענין תמיד במכוון בשנת שש לשמיטה, לא הקדים ולא האחיר כלל, עד שיכירו וידעו כל כי לא בא במקרה ולא מפאת מערכת כוכבי שמים וכסליהם אשר שמם משטרם בארץ, כי המקרה לא יתמיד, וכוכבי שמים נבוכים בארץ לפי מסילתם ומעגלתם, פעם שנה זו פעם שנה זו, לא יסבו בלכתן, להסכים תמיד אל שנה זו ולהתמיד תמיד, וידעו כל העם כי ה' בקרב ישראל לברך את עמו ולקדשם במצוותיו... ואם כן הוא מצוה זו, למה לא נדבק בה בתכלית הדביקה ושמחה? ואילו חכם אחד מחכמי פילוסופים בעלי מדות ואנשי מוסר אמָרוֹ, שיעשה האדם אותו לקנין מדות השלמות, ידעתי כי יאותו האנשים לשמוע בקולו, ויאמרו ראה וחכם, אף כי יצא מפי ה' בעל החכמה ותבונה עצמו. וחכמינו בתורה שבעל פה, מעתיקי השמועה ז"ל, קבעו בו מסמרות להיות נוהג בזמן הזה גם כן, והכל מרועה אחד, יהיב חכמתו לחכימין. הלא ראוי על כל הירא וחרד לדבר ה' לשמוע ולשמור ולעשות על כל פנים זכר למצוה זו, שהיה נוהגת אצלנו בזמן שהיינו שרויים על אדמתנו, זכרה ירושלים ימי עניה ומרודיה, כל מחמדיה אשר היה מקדם, עד לא נפל עמה ביד צר, ראו צרים שחקו על משבתיה. וזהו אילו הדין כרז"ה. אבל באמת, רבו עליו חכמי הדור, וממש רובם ככולם קיימו וקיבלו כפי פשוטם ומשמעות דברי הגמרא, דנוהגת אף בזמן הזה. ואם הם דעתם מדרבנן, האחרון לחכמי קדם וראש במעלה, הרמב"ן ז"ל... שהאריך, ודעתו דשביעית בזמן הזה אפילו בחוץ לארץ - מהתורה לענין השמטת כספים, דלא קיימא לן כרבי דתליא ביובל, רק תליא בשמיטת האדמה כל זמן שנוהג בא"י. ולפי דעת הרמב"ם ותוספות, שמיטת קרקע נוהג בזמן הזה בארץ ישראל דין תורה, כי קדושת עזרא לא בטלה, ואף שמיטת כספים נוהגת בכל מקום דין תורה. ואם כן, ראוי מאוד לכל איש להחמיר לעשות על כל פנים זכר למצוה זו בפרוזבול, וכמו שכתבתי לעיל, לבל ישכח זכר מצוה זו מקרב ישראל. משנה, מעשר שני, פרק ד, משנה ד-ה מערימין על מעשר שני. כיצד? אומר אדם לבנו ולבתו הגדולים, לעבדו ולשפחתו העברים: "הילך מעות אלו, ופדה לך מעשר שני זה". אבל לא יאמר כן לבנו ולבתו הקטנים, ולעבדו ולשפחתו הכנענים, מפני שידן כידו. היה עומד בגורן ואין בידו מעות, אומר לחברו: "הרי הפירות האלו נתונים לך במתנה", חוזר ואומר: "הרי אלו מחוללין על מעות שבבית". המודר הנאה מחבירו ואין לו מה יאכל, נותנו לאחר לשום מתנה והלה מותר בה. מעשה באחד בבית חורון, שהיה אביו מודר הימנו הנאה, והיה משיא את בנו. ואמר לחברו: "חצר וסעודה נתונים לך במתנה, ואינן לפניך אלא כדי שיבא אבא ויאכל עמנו בסעודה". אמר לו: "אם שלי הם, הרי הם מוקדשין לשמים". אמר לו: "לא נתתי את שלי שתקדישם לשמים". אמר לו: "לא נתתה לי את שלך אלא שתהא אתה ואביך אוכלים ושותים ומתרצים זה לזה, ויהא עון תלוי בראשו". וכשבא דבר לפני חכמים, אמרו: כל מתנה שאינה שאם הקדישה אינה מקודשת - אינה מתנה. המודר הנאה מחבירו ואין לו מה יאכל, הולך אצל החנוני, ואומר: "איש פלוני מודר ממני הנאה ואיני יודע מה אעשה", והוא נותן לו, ובא ונוטל מזה. היה ביתו לבנות, גדרו לגדור, שדהו לקצור - הולך אצל הפועלים, ואומר: "איש פלוני מודר ממני הנאה ואיני יודע מה אעשה", הם עושין עמו, ובאין ונוטלין שכר מזה. היו מהלכין בדרך ואין לו [=למודר הנאה] מה יאכל, נותן לאחד לשום מתנה והלה מותר בה; אם אין עמהם אחר, מניח על הסלע או על הגדר ואומר: "הרי הן מופקרים לכל מי שיחפוץ", והלה נוטל ואוכל. ור' יוסי אוסר. תלמוד בבלי, מסכת נדרים, דף מג, עמ' א-ב אמר ר' יוחנן: מאי טעמא דר' יוסי? קסבר הפקר כמתנה, מה מתנה עד דאתיא מרשות נותן לרשות מקבל, אף הפקר עד דאתי לרשות זוכה. מתיב ר' אבא: והלה נוטל ואוכל, ורבי יוסי אוסר; א"ר יוסי: אימתי? בזמן שנדרו קודם להפקירו, אבל אם היה הפקירו קודם לנדרו - הרי זה מותר. ואי אמרת עד דאתי לרשות זוכה, מה לי נדרו קודם להפקירו, מה לי הפקירו קודם לנדרו?! הוא מותיב לה, והוא משני לה: כל הנודר אין דעתו על מה שהפקיר. מתיב רבא: מקצתן לראשון וכולן לשני - ראשון קנה, שני לא קנה! אלא אמר רבא: היינו טעמא דרבי יוסי, גזירה משום מתנת בית חורון. מה מתנה עד דאתי מרשות נותן לרשות מקבל אף הפקר עד דאתי לרשות זוכה - שאינו [יוצא] מרשות בעלים עד שיזכה בו אחר, ואי בעי למיהדר, מצי הדר, הלכך כי זכי בה מודר, ממדיר קא מתהני. שנדרו קודם להפקרו - שאסרו ואח"כ הפקירו. מה לי הפקרו קודם לנדרו - דהא כל זמן שלא זכה בו דמפקיר הוי ודינא הוא דליחול נדריה עליה ואמאי קתני ה"ז מותר. כל הנודר אין דעתו על מה שהפקיר - אין הכי נמי דמצי הדר ביה דדיליה הוי ואי הוה אסר ליה לאותו דבר שהפקיר בפירוש חייל נדרו אלא הכא היינו טעמא משום דכל האוסר נכסיו סתם אין דעתו על מה שהפקיר. הכי גרסינן מתיב רבא מקצתן לראשון וכולן לשני שני זכה להשתעבד בראשון. וברייתא היא בתוספתא דבבא בתרא, והכי פירושו: מי שיש לו שני עבדים, ונתן מקצת נכסיו לראשון, ואח"כ נתן לשני, לא קנה ראשון, דדלמא בגופיה שייר, וכיון שעצמו לא קנה, נכסים נמי לא קנה, דעבדא דקני נכסי הוא, אבל שני זכה בעצמו ובנכסים, וזכה נמי להשתעבד בראשון, דלגביה ליכא שיורא. ואי אמרת דאין דעתו על מה שהפקיר, הכא נמי אין דעתו על מה שנתן כבר. אלא אמר רבא - טעמא דר' יוסי משום מתנת בית חורון אמר. ומדינא ודאי אפילו לר' יוסי שרי, דמכי אפקריה, נפקא ליה מרשותיה. אלא דכיון דאנן סהדי דלא אפקריה אלא כדי שיזכה מודר, אי שרינן ליה, אתי למישרי אפילו היכא דאמר בפירוש, וכמעשה דבית חורון דתנן בפרקין דלקמן, "ואינן לפניך אלא כדי שיבא אבא ויאכל עמנו". ומשום הכי, דוקא בנדרו קודם להפקרו אסור, דאיכא למגזר, אבל הפקרו קודם לנדרו שרי. תלמוד בבלי, מסכת גיטין, דף פא, עמוד א ואמר רבה בר בר חנה אמר רבי יוחנן, משום ר' יהודה בר אילעי: בוא וראה שלא כדורות הראשונים דורות האחרונים. דורות הראשונים מכניסין פירותיהן דרך טרקסמון כדי לחייבן במעשר; דורות האחרונים מכניסין פירותיהן דרך גגות ודרך קרפיפות כדי לפוטרן מן המעשר, דאמר רבי ינאי: אין הטבל מתחייב במעשר עד שיראה פני הבית, שנאמר (דברים כו): "בערתי הקדש מן הבית". רש"י דרך טרקסמון - דרך הכבושה מחוץ ליכנס לפנים ודומה לי שהוא לשון יוני כמו טרקסין (יומא דף נא). כדי לחייבו במעשר - דקיימא לן אין הטבל מתחייב במעשר עד שיראה פני הבית, ודעייל ליה דרך שער לאפוקי דרך חצרות ודרך גגות דלא, ויליף מ'ואכלו בשעריך', בבבא מציעא בהשוכר (פח). תלמוד ירושלמי, יבמות, פרק ד, הלכה יב ומהו להערים? וכי רבי טרפון אביהן של כל ישראל לא הערים?! קידש שלש מאות נשים בימי רעבון על מנת להאכילן בתרומה! תמן, אין כל אחת ואחת ראויה ליכול בתרומה. ברם הכא, כל אחד ואחד ראוי לייבם. ר' יודן בי ר' ישמעאל עבדין ליה כן. תלמוד בבלי, מסכת שבת, דף קלט, עמוד ב אמר רבה בר רב הונא: מערים אדם על המשמרת ביום טוב לתלות בה רמונים, ותולה בה שמרים. אמר רב אשי: והוא דתלה בה רמונים. מאי שנא מהא, דתניא: מטילין שכר במועד לצורך המועד, שלא לצורך המועד - אסור. אחד שכר תמרים ואחד שכר שעורים. אף על פי שיש להן ישן - מערים ושותה מן החדש? התם לא מוכחא מילתא, הכא - מוכחא מילתא. אמרו ליה רבנן לרב אשי: חזי מר האי צורבא מרבנן, ורב הונא בן רבי חיון שמיה, ואמרי לה רב הונא ברבי חלוון שמיה, דשקל ברא דתומא ומנח בברזא דדנא, ואמר: לאצנועיה קמיכוינא. ואזיל ונאים במברא, ועבר להך גיסא וסייר פירי, ואמר: אנא למינם קמיכוינא. אמר להו: הערמה קאמרת? הערמה בדרבנן היא, וצורבא מרבנן לא אתי למיעבד לכתחילה. רש"י מערים אדם על המשמרת ביום טוב - לרבנן, דאמרי אין תולין את המשמרת ביום טוב, ואוקימנא דטעמא לאו משום אהל אלא משום עובדא דחול - מערים ותולה אותה לצורך רמונים דלאו עובדין דחול נינהו, ומסנן בה שמרים הואיל ונתלית, דהא אמרינן: נותנין לתלויה ביום טוב. והוא דתלי בה רמונים - ברישא, דמוכח מילתא דמעיקרא לאו לשמרים תלייה. במועד - בחולו של מועד. מערים ושותה מן החדש - אלמא בלא שום הוכחה מותר להערים. התם לאו מוכחא מילתא - דמילתא דאיסורא הוא, דהרואה אומר לצורך המועד הוא, שאין הכל יודעין שיש לו מן הישן, הכא מוכחא מילתא לאיסור - דסתם תולה משמרת לשמרים הוא תולה, ואי לא יהיב בה רימונים ברישא להצניע בעלמא, כי יהיב בה שמרים - מוכח דלהכי תלייה. ברא דתומא - צלע של שום. ומנח בברזא דדנא - מקום שיש בו נקב בחבית והיין יוצא, נותנו שם בשבת לסתום, והוי כמתקן, ומערים לכתחילה. ואומר לאצנועיה - להאי ברא דתומא מיכוינא, ועוד עביד אחריתי: אזל נאים במברא - בספינה רחבה העשויה לעבור המים, והיא של נכרי, ויודע הוא שיעבירנה הנכרי לצד האחר. וסייר פירי - ומשמר שם פירות כרמו, ונמצא שהנכרי מעבירו במים בשבת. הערמה בדרבנן היא - הכי גרסינן. הך הערמה לאו באיסורא דאורייתא הוא אלא באיסורא דרבנן, דאי נמי עביד ממש בלא הערמה - אדרבנן הוא דעבר, הלכך, דצורבא מרבנן הוא - לא אחמירו עליה, דהוא לא אתי למעבד לכתחילה להדיא בלא הערמה, לעבור שם לפני הכל. תלמוד בבלי, מסכת מועד קטן, דף יב, עמוד ב תנו רבנן: טוחנין במועד לצורך המועד, ושלא לצורך המועד - אסור. ואם טחן והותיר - הרי זה מותר. קוצצין עצים במועד לצורך המועד, ושלא לצורך המועד - אסור. ואם קצץ והותיר - הרי זה מותר. מטילין שכר במועד לצורך המועד, ושלא לצורך המועד - אסור. ואם הטיל והותיר - הרי זה מותר. ובלבד שלא יערים. ורמינהו: מטילין שכר במועד לצורך המועד, ושלא לצורך המועד - אסור. אחד שכר תמרים, ואחד שכר שעורים. ואף על פי שיש לו ישן - מערים ושותה מן החדש! תנאי היא; דתניא: אין מערימין בכך. רבי יוסי בר יהודה אומר: מערימין. רש"י ואם טחן מותר - לאכלו אחר המועד. ובלבד שלא יערים - שלא יעשה הרבה, ויאמר: לצורך המועד אני עושה, ומתכוין כדי שתשתייר לאחר המועד. מערים ושותה מן החדש - שיכול לומר: לצורך המועד הטילו. חידושי הריטב"א, מסכת מועד קטן, דף יב, עמוד ב ר' יום טוב בר' אברהם ן' אשבילי, ובלבד שלא יערים תנאי היא דתניא אין מערימין רמב"ם, הלכות יום טוב, פרק ז, הלכה ח מטילין שכר במועד לצורך המועד, ושלא לצורך המועד אסור, אחד שכר תמרים ואחד שכר שעורים, אף על פי שיש לו ישן מערים ושותה מן החדש, שאין הערמה זו ניכרת לרואה, וכן כל כיוצא בזה. השגת הראב"ד: "אע"פ שיש לו ישן מערים ושותה מן החדש". אמר אברהם: הא דלא כהלכתא, דר' יוסי ברבי יהודה הוא דאמר הכי, ופליגי רבנן עליה (מועד קטן יב ע"ב). אבל בודאי אם החדש טוב לו מן הישן שלא מדרך הערמה, מותר. קונטרס הריבית, לבעל הסמ"ע, דרך ארוכה, אות כב ר' יהושע ואלק כ"ץ, והדרך היותר נכון בעיני הוא זה: דמי שרוצה ליתן על עורות, יתן להקצב חמישים זהובים על זמן מה, ויאמר לו: "הריני נותן לך על עיסקא דקצבות לפלגא אגר והפסד, ונותן לו שכר טרחא, והברירה יהיה בידך, שבאם תרצה ליתן לי הריוח שלי בעורות שתקצב, ותתן לי עור של שור בכך וכך ועור של פרה בכך וכך, ואז יהיה הריוח של הקצבות מכירת הבשר והחלב ושאר עניינים כולו שלך", והרי זה מותר. ודומה לעסקא דעלמא, דאם אמר לו "הברירה בידך, אם תרצה ליתן בעד רווחים כ' זהובים", שרי. ויכול לומר "אל תהיה נאמן שהפסדת כי אם בעדים"... ועל דרך זה יכול לעשות בנתינתו על שאר סחורה. אבל על כל פנים צריך להיות הברירה ביד המקבל. ואף על פי שכל אלה דברים תמוהין ונראים כהערמה, מכל מקום, לצורך שעה אין לאוסרם, כדי ליתן מחיה לבני ברית. ר' אלכסנדר סנדר שור ראיתי להזכיר כאן מה שחידשו קצת סופרי זמננו, להתיר למכור לעכו"ם קודם הפסח בהמות שלו, גם חמץ שדרכם לאכול כל ימות השנה, כדרך מכירות חמץ... והבהמות אוכלים חמץ כל ימי הפסח, ואחר הפסח חוזר ולוקח אותם מגוי. ומימי לא ראיתי כך, ובפרט בעיר הזאת, אשר רוב משא ומתן שלהם היה בעשיית חמץ יי"ש ושכר, ומהפסולת היו מפטמי בהמות, מהם לחלב ומהם לשחיטה. ובהגיע ימי הפסח, אף שכולם היו מוכרים חמץ שלהם לעכו"ם, כנהוג, מכל מקום לא אשתמיט חד למכור גם הבהמות להאכילם חמץ. והיו הבהמות נתקלקלים מאד עד איזה שבועות אחר הפסח, שחזרו לאיתנם. ואמרתי, אסורה נא ואראה המראה הגדול הזה, וכי הראשונים לא ידעי לדמות מכירה זו למכירת חמץ? ומה טעם יש בה? ואחרי העיון קצת אמרתי דלא דמו להדדי כלל. דהנה מעיקרא פירכא על מכירת חמץ הנהוג: הלא מוכחא מילתא דהערמה טובא, שזה הקונה לאו גברא דאורחיה מעולם לקנות כך, וזה אין דרכו למכור כך, ועל הרוב הקונה הוא עני וקונה בכמה מאות חמץ, כנהוג עתה שאין מוכרים בדבר מועט, ושאר הוכחות טובא. אלא נראה לי, כיון דהאיסור מדרבנן הוא, דמדאורייתא בביטול בעלמא סגי, וכל אחד מבטל חמצו בלב שלם, כמו שכתבו הפוסקים, דצריך ליתן כל ממונו ולא יעבור על "לא תעשה", וכל שכן איסור חמור כזה, ולא נשאר כי אם איסור דרבנן שצריך לבערו מן העולם, הם אמרו והם אמרו להתיר מכירה זו, כמו שכתוב בתוספתא... ואע"פ שכתב שם הבית יוסף בשם בעל הלכות גדולות, שסיים אתוספתא זו "ובלבד שלא יערים"... כבר התעורר הבית יוסף על זה, והקשה הא ודאי הערמה היא? ותירץ שלא ימכור על תנאי, פירוש, שלא יאמר ביטול המכירה בפירוש. וכעין זה פירש גם הב"ח, שלא יעשה באופן שישאר בפסח כח הישראל על החמץ ע"י חותם וכיוצא. עיין שם. אמנם כל זה להפקיע איסור דרבנן, ומחמת הדחק, שיהיה הפסד גדול ורב כשביערו כל חמצם, והתירו למכור באופן הנ"ל, ולא פלוג בין רב למעט. אבל להפקיע איסור דאורייתא, דהיינו להאכיל בהמות ישראל חמץ בפסח, לא מהני מכירה שידוע שכוונתו רק להאכיל ולא להניח כך. והכי מוכח מלשון רש"י ז"ל, שפירש בשבת דף קלט ע"ב, אהא דאמרינן התם "הערמה דרבנן היא", וזה לשונו: "הך הערמה לאו באוסורא דאורייתא היא אלא באיסורא דרבנן" וכו'. עד כאן לשונו. אלמא, דאי דאורייתא, לא הוה שרינן הערמה כלל, ואפילו בדרבנן אמרינן התם "היכא דמוכחא מילתא אין מערימין". והא דאמרינן התם דמטילין שכר בחולו של מועד ע"י הערמה, התם נמי לאו דאורייתא היא, דלא מסר הכתוב מלאכת חול המועד אלא לחכמים... ותו, דהכא מוכחא מילתא דהערמה טפי, דכי ימות מן הבהמה, אין הגוי משלם לו כלום, או היה חולה ושאר הזקות דשכיחי טפי מבחמץ, דמינח נייח, הישראל משתדל בו, ופשיטא דאין הגוי מקבל עליו האחריות הגדול הזה בשביל הנאה מועטת שיש לו. ותו, דבשלמא במכירת חמץ, כיון דלא סגי בלאו הכי, או שימכור או שיבער, אמרינן דגמר ומקנה. אבל הכא למה לו למכור בהמותיו בשביל הפסד מועט שיקולקלו זמן מה וחוזרים בשבוע או שתים ושלש לא יתנם... ולכן ישתקע הדבר ולא יעשה כן בישראל. ר' משה סופר, ...והיה לי טיול ושעשועים בדברי קדשו אשר יצא לישע דברי זקנו הגאון "בכור שור" בחידושי פסחים כ"א ע"א, האוסר הערמת מפטמי בהמות שמוכרים אותם קודם פסח לגוים, ובפסח בְלִילֵי חמץ יאכלו, ומחזירים להם אחר פסח. והגאון מקור חיים [סי' תמ"ח ס"ק י"א] פליג. והדרת גאונו עושה נפלאות גדולות להחזיק דברי זקנו הגאון בכור שור ז"ל. ועיינתי והפכתי בדברי קדשו, ואני איני כדאי להכניס ראשי. מכל מקום, לעשות רצון קדשו חפצתי. יהי ה' עמנו. הן דורשים תחלה, לעיין בדברי "בכור שור": על מה אדניו הוטבעו? והנראה מדבריו, דאתי עלייהו משני טעמים: (א) דעל כל פנים, אסור להערים בדאורייתא, אפילו אם היה הקנין המועיל, מכל מקום בדאורייתא אסור להערים. (ב) גוף הקנין אינו קנין המועיל, ואי עביד לא מהני. ונמצא בהמת ישראל מתפטמת בחמץ בפסח. הנה על הראשון, לומר דבדאורייתא אסור להערים, הנה תיבת שם "הערמה" לכאורה מורה לשון היתר, כמו שכתב רמב"ם [פירוש המשנה, תמורה, פרק ה], וגם תוספות יום טוב ראש פ"ה דתמורה, דשם "מרמה" הונח על האיסור, ו"הערמה" על ההיתר. ובנדרים מ"ד ע"א "מפני הרמאים" ולא אמר "מפני המערימים". והר"ן כתב שם כמה פעמים שהיו מפקירים "בערמה", ולכאורה לא דקדק יפה, דקרו למרמה "ערמה" (וצריך לומר, מכל מקום כמה פעמים שאסרו להערים, וממילא הוא מרמה ואסור, וראיה משבת קי"ז [ע"ב] "אין מערימין בכך", והתם רוצר לומר אין לעשות היתר שיקרא "ערמה", אלא אסור לעשות, ונקרא "מרמה" מעתה). ואמנם אין כל המקומות והזמנים שוים לחז"ל בזה. ובשבת קל"ט ע"ב בהטלת שֵכר בחולו של מועד, דמותר להערים במלאכה דאורייתא, נדחק הגאון ז"ל, כיון שמסרו הכתוב מלאכת חולו של מועד לחכמים, הם אמרו והם אמרו. וכמה רב מהדוחק בזה. דכיון שראו חז"ל לאסור מלאכה זו, שוב הוה דאורייתא. והיה ראוי לאסור להערים. ושם בש"ס מחלקים, דהיכי דמוכחא מילתא אין מערימין אפילו בדרבנן... וממאי דפירש רש"י בשבת קל"ט ע"ב, הערמה בדרבנן היא וז"ל, "הך הערמה לא באיסורא דאורייתא אלא בדרבנן" וכו', מזה גופיה מבואר דאיכא מקומות בש"ס דשרי הערמה אפילו בדאורייתא, אלא בדאורייתא לא פלוג רבנן, ואי לא נפיק מיניה חורבא, כגון הכנסת תבואה במוץ, שרינן לכולי עלמא אפילו אינו תלמיד חכם, ואי אסור, כגון בעלי כיסין [מנחות סז ע"ב], אסור לכולי עלמא אפילו לתלמיד חכם, ולא מסרו תורת כל אחד בידו. משא"כ בדרבנן, יש מקומות שחלקו בין תלמיד חכם לשארי אינשי כגון במברא, ויש התירו לחלוטים אפילו בדאורייתא, כגון תבואה במוץ וכהטלת שכר במועד... ויש אסרו לגמרי אפילו בדרבנן ולא מוכחא מילתא כולי האי. ומצינו שלא התירו לומר "כל המכבה אינו מפסיד" אלא בדליקה [כתובות ע' ע"ב], ו"בואו והצילו לכם" [שבת ק"כ ע"א] נמי הערמה היא ולא חילקו בה. שוחט מסוכנת בי"ט... והוה ממש מי"ט לחול דאסור מן התורה לכ"ע והתירו ע"י הערמה מוכחא ומפורסמת לאכול כזית צלי או אפילו חי [ביצה כ"ה ע"א]... מ"מ מצד וטעם גזרה דרבנן לאסור הערמה האריך הגאון "בכור שור" עלינו הדרך, ואנו אין לנו ראיה ברורה לאסור. והנה נראה דדעת הגאון בכור שור דגוי אין דעתו לקנות בכהאי גוונא... והא דנהגינן למכור חמץ בכהאי גוונא, משום דהוה נמי דרבנן אחר שביטל. ודבריו צריכים לי עיון לכאורה, דממה נפשך, אי ביטל כבר, שוב איך מוכר לנכרי מה שכבר ביטל והפקיר? ואי מכר תחלה קודם שביטל, הרי אין כלום תועלת במכירה זו, ואיך נאמר לכשיבטלנו אח"כ תחול המכירה למפרע - זה דבר שאין הדעת סובלו. אלא על כרחנו סבריא ליה גוי דעתו לקנות כהאי גוונא... דאפשר מה שהצריכו חז"ל לבער חמץ ולא סמכו על הביטול שהוא הפקר, ומה שכתב הר"ן [פסחים, פרק א] מפני שתלוי בלבות בני אדם - אינו מספיק, שהרי כל הערמות המכירות ונתינות וקנינים כך הם, שאדם יודע שסופו לחזור לו, ומכל מקום גמר ומקני; והכא נמי מאי שנא? אלא הטעם, מפני שצריך לבטל ולהפקיר הפקר עולם, אעפ"י שיודע שסופו לחזור לו, ולא יגע בו אדם, ולאחר הפסח יטלנו לעצמו, אין בכך כלום, ובלבד שיהיה כוונתו שעל כל פנים הוא הפקר עולם. אבל חששו שיפקירנו בדעתו על שבעה ימי פסח, ואז צריך שיבוא ליד זוכה. על כן תיקנו שלא יועיל ביטול אלא ביעור דוקא. והשתא אתי שפיר מה שהקשיתי לעיל אבכור שור: דיש לומר דנהגו למכור קודם ביטול, ובאמת המכירה אינו מועיל מדינא, דגוי אין דעתו להיות גומר וקונה קנין כזה, אך נפקא [מינה] כשיבטל אח"כ גם כן, אפילו יהיה בדעתו להפקיר חמצו רק על שבעה ימים, מכל מקום הוי ליה כאילו בא כבר ליד זוכה, שהרי הוא ביד הקונה. ופשוט שקנין גרוע הלז עדיף לענין זה מהשכיר או השאיל בהמתו והגיע שבת ומפקירו. אבל לעולם אימא לך, מה שמקילין למכור בהמותיהם לפטם קודם פסח לא יועיל אם לא שיפקירם אח"כ גם כן. ולבהמה לא יועיל ביטול בעלמא כמו חמץ, אלא בעינן הפקר בפני ג' בצירוף המכירה ההיא. בענין שביעית בזמן הזה, אם יש היתר לאחינו עובדי האדמה בארץ הקודש לעבוד בשביעית ע"י שימכרו את אדמתם לישמעאלים במכירת הערמה, כמו שאנו נוהגים בחמץ, והפרטים שיש בזה. שיטת הרז"ה, וכן היא אצלנו בהשגות הראב"ד, באלפס גיטין פ' השולח, דבזמן הזה אין שמיטה נוהגת כלל אפילו מדבריהם, מפני שבטלו היובלות, ומה שמצינו שנהגו בה האמוראים קמאי, הוא מפני שגם אחר החרבן היו מקדשין יובלות מדרבנן... המחמירים החזיקו לדון, דשביעית בזמן הזה דאורייתא. ביחוד האריך בזה אחד מרבני הדור שיחיה [ר' טוביה רוזנטל], שיצא להחמיר הרבה בספרו "הלכה מבוררת", מכח זה שכל היסוד דשביעית בזה"ז הוא דרבנן הוא רק אליבא דרבי (בגיטין ל"ו), דשמיטה תלויה ביובל, אבל אליבא דרבנן אין שמיטה תלויה ביובל כלל. וכיון דרק אביי מוקים לה שם לסתם מתניתין כרבי, ולרבא דמתרץ משום הפקר בית דין הפקר, לפירוש רש"י, מתורץ בזה גם כן אפילו אם שביעית בזמן הזה דאורייתא, אם כן לרבא לא אתיא סתם מתניתין כרבי. וכיון דאביי ורבא הלכה כרבא, ולרבא לית הכרח לאוקמי סתם משנה כרבי, אם כן שוב הדרינן לכללא, דהלכה כרבי מחבירו ולא מחבריו. והנה סמכו עצם דבריהם על דברי רש"י, דלדעת התוספות (ד"ה מי איכא מידי), לא בעי רבא לתרוצי תירוץ דהפקר בית דין על קושיא ראשונה דגמרא, משום דלא מסתבר שיעקרו מצוה דאורייתא לגמרי. כן צריך להיות ביאור דברי התוספות. ומדברי רש"י מבואר, דלא פליגי רבי ורבנן בעצם דין שביעית, אם נוהגת בזמן שאין היובל נוהג, דמוכח דעל פי הנראה מגמרא דילן וכן מירושלמי, זהו מלתא דכולי עלמא סבירא להו, דכיון דאין היובל נוהג, אין שמיטה נוהגת, דיובל ושמיטה תליין הא בהא, דכיון שהיובל נגמר ע"י שבע שבתות שנים, מסתברא מלתא דתליין בהדדי. כי פליגי - אם בשמיטת כספים, דלא כתיבה כלל סמוך לפרשת יובל, גם כן אמרינן דבזמן שאין אתה משמט קרקע אין אתה משמט כספים. דהכי סבירא ליה רק רבי, ורבנן סביחרא להו דאף על גב דשמיטת קרקע תלויה ביובל, אבל שמיטת כספים, דכתיבה בפרשה אחרת: "וזה דבר השמיטה... כל בעל משה ידו", דלא כתיב שם כלל יובל, אינה תלויה ביובל ולא בשמיטת קרקעות. שכן דייק רש"י (בד"ה בשביעית בזה"ז) לכתוב "והלל כרבי ס"ל, דאמר שביעית להשמטת כספים בזה"ז דרבנן", דדוקא בהשמטת מלוה סבר דוקא רבי דהויא דרבנן, אבל השמטת קרקע יש לומר דכולי עלמא סבירא להו דביובל תליא, ועל כן הביא מירושלמי שאין השמיטה נוהגת כי אם כשהיובל נוהג, ורק בתורת כהנים מצא דפליגי. אם כן, יש לומר דאליבא דגמרא דידן וירושלמי, כולי עלמא סבירא להו דשמיטת קרקעות אינה נוהגת כשאין היובל נוהג. וכן מבואר לשון רש"י גם לקמן ע"ב (ד"ה רבא אמר) "לעולם בין לרבנן דפליגי אדרבי ואמרי שביעית להשמטת מלוה בזה"ז דאורייתא" וכו' עד כאן. אם כן, דוקא להשמטת מלוה סבירא ליה דהוא דאורייתא, ולא להשמטת קרקעות... ומצד סוגיא זו דגיטין אפשר לומר דאביי ורבא לא פליגי לענין דינא, ותרוייהו ס"ל דהלכה כרבי לענין שמיטה בזה"ז, כיון די"ל דגם רבא מודה דמתני' דפרוזבול מוקמינן כרבי... וא"כ אין לנו שוב ראיה מכרחת דלא קיימא לן כרבי, בפרט דיש לומר דסברא פשוטה היא יותר לאוקמא סת"מ אליבא דרבי היכי דאפשר, כיון דאיהו סתים מתניתין... ועתה אם באמת גדול הדחק, עד שתלוי בזה ח"ו חורבן הישוב, נראה דיש להתיר במלתא דרבנן למכור, על פי דרך המכירה של חמץ הנהוגה במקום דחק, ולסמוך דישמעאלים שאינם עובדי עבודה זרה אין בהם איסור של חניה בקרקע. ואם נאמר דאין קנין לנכרי להפקיע מיד מעשר, היה מקום לומר דלא קיימא לן באיסור המכירה טעמא דמפקיע ממעשר... והעיקר הוא טעמא ד"לא תחנם", לא תתן להם חניה בקרקע, ובזה יש לומר דישמעאלים אינם עובדי עבודה זרה, ודינם כגרים תושבים, ומותר לתן להם חניה בקרקע. ולפום ריהטא, נראה דתלוי בפלוגתא דהרמב"ם והראב"ד (הלכות עבודה זרה, פ"י ה"ו), דהרמב"ם כתב דאין גר תושב נוהג כי אם בזמן שהיובל נוהג, ומשמע שגם לענין ישיבה וחניה בקרקע צריך דוקא שיקבל בפני ג' שלא לעבוד עבודה זרה, וכל שבע מצות בני נוח. אמנם הראב"ד כתב שאינו מודה לו בישיבת הארץ, משמע דסבירא ליה שגם בזמן הזה יש גר תושב לענין ישיבת הארץ, ויש לומר דהכי נמי לענין חניה בקרקע. ומדברי הכסף משנה, משמע דגם הרמב"ם מודה לענין ישיבה, ולא קאמר כי אם שאינו גר תושב לכל הדברים. ובאמת יש לומר דיש נפקא מינה בין לענין הדברים שנאמר בהם בתורה גר, דבעינן דוקא גר תושב גמור, והיינו להחיותו דכתיב "גר ותושב וחי עמך", אם כן יש חיוב להחיותו כישראל ממש, אבל מה דאין מפורש דבעי לזה גר, אלא הן הרחקות שמפורש בהו ענין עבודת עבודה זרה, אם כן יש לומר פשוט דמהני כל שברור לנו שאינו בכלל זה, ובפרט אומה שלמה המוחזקת בכך על פי דתה... ולפי זה יש לומר דהכי נמי, אין איסור כלל למכור לישמעאלים מצד דין חניה בקרקע, כי אם מצד הפקעה דמעשר, ולדידן דקיימא לן אין קנין [לנכרי בארץ ישראל להפקיע ממעשר], יש לומר דגם מצד זה מותר. ויש לומר דלמאן דאמר בטלה קדושת הארץ, אין איסור זה כי אם מדרבנן. ויש לומר, דעד כאן לא גזרו חז"ל בשכירות משום דאיכא תרתי, חניה בקרקע והפקעת מעשרות, רק בעובד כוכבים דיש בו דין חניה, אבל כשבטל העיקר, לא גזרו משום הפקעת מעשרות. ואף על גב דאנו סומכין אמאן דאמר יש קנין, אולי יש לומר דכיון דאם ישראל לוקח אח"כ ממנו, חייב, ולא חשיב כיבוש יחיד, אין זו הפקעה. והעיקר שלא מצינו איסור מטעם ההפקעה לבדו, דלא גזרו חז"ל למכור לנכרי בגד של ד' כנפות מפני הפקעת ציצית, כפי הנראה אפילו לשמואל דכלי קופסא חייבים בציצית, אלא לצירוף עם טעמים אחרים. אם כן, כיון דבנכרי שאינו עובד עבודה זרה, ובפרט אומה שלמה המפורסמת בכך, מסתברא דליכא איסור זה, לכל הפחות לדעת הראב"ד בפ"י מהלכות עבודה זרה, שכתב דלא בעינן לענין ישיבת הארץ דוקא יובל, והוא הדין לענין חניה בקרקע מן הסתם, ולדעת הכסף משנה גם הרמב"ם יודה בזה. על כל פנים נראה דאיסור תורה ודאי ליכא באינו עובד עבודה זרה. אם כן, יש לסמוך על הר"א [הראב"ד] בשעת הדחק, ובפרט שאין זה כי אם להפקיע איסור שביעית בעת הדחק, שאינה מכירה גמורה מן התורה. ובזה אזלא קושית המחמירים מפני מה לא עשו זאת ההערמה בימי חז"ל, והוא, מפני שבימיהם היה קשה למצא נכרי שאינו עובד עבודה זרה, אם כן, יש בזה איסור תורה במכירה עצמה, ואם יזדמן כזה, לא רצו להשתמש בזה, וחיישינן משום דאתי לאיחלופי. אבל בזמן הזה, דשכיח הוא באומות שלמות ברוך ה', אין חשש. ויותר יש לומר כמו דפירש הר"ן בגיטין פ' השולח על שחרור עבד לדבר מצוה, דמותר מטעמא ד"לא תחנם" נאסר דוקא כשמכוין לטובתם, והכא נמי, לא שייך איסור דחניה בקרקע במכירה כזו, שהיא דרך הערמה להפקיע מקדושת שביעית, כדי שיוכלו לעבוד בהיתר, שהיא לטובתינו, כדי שיתחזקו ישראל בקרקע. וקצת משמע כן מבכורות דף ד' מעובדא דרב מרי, דהוה מקני לנכרי אודנייהו דחיותיה [=היה מקנה לנכרי אזנן של בהמותיו העתידות ללדת בכורים], ומשמע דהיה נוהג כן לכל בהמות שלו אפילו הגסות, ולמה לא יהיה אסור משום דאסור למכור בהמה גסה לנכרי? ולכאורה משמע דהוא הדין מכירת חלק ממנה גם כן אסור, דמאי שנא? אלא יש לומר, כיון שעשה כן רק כדי להתיר מחיוב בכורה, אין זה בכלל האיסור. ויש לומר דהוא הדין נמי לענין חניה בקרקע, אף על גב דאין הדבר דומה כל כך, דחנייה בקרקע יש לומר דהוא דאורייתא, מכל מקום זכר לדבר איכא. והדבר מסתבר גם כן, שכיון שיסוד הדבר הוא לטובת הישראל, לא אסרה תורה, בפרט שידוע הוא שלא תשאר הקרקע בידו של נכרי, ואחר שביעית יחזור וימכרנה לישראל, זה שלקחה ממנו, יש לומר דלא שייך האיסור בכהאי גוונא. אמנם יש לפקפק על היתר הערמה כזאת, מפני שניכר הדבר שהיא הערמה. אבל ראוי לצרף היתר זה עם סברא דלעיל, שהישמעאלים אינם עובדי עבודה זרה, ומותר למכור להם. ואם יפקפק אדם בדבר, נאמר דאיסור תורה ליכא בכהאי גוונא שמוכר לטובת ישראל. ואם כן, במידי דרבנן, במקום דחק גדול כזה, יש לילך לקולא. (בויסק שנת תר"ס) ר' שלמה זלמן אוירבך אולם בעיקר מכירה זו שהיא רק מטעם "זכין לאדם שלא בפניו"... ועיין גם בחתם סופר חלק אבן העזר סי"א, שכתב "וכן הלכה רווחת למכור חמצו של חברו בשעה חמישית מטעם זכין לאדם"... נראה לעניות דעתי פשוט, דבאופן כזה, שהזכיה היא להוציא ממון, לא מהני זיכוי שלא בפניו אלא אם כן רק שכחו הבעלים למכור חמצם או בהמה מבכרת, ובאופן כזה, שבשעת הזיכוי אנן סהדי שאילו ידעו הבעלים ודאי שהיו מסכימים בלב שלם למכירה זו שאנו מוכרים עכשו שלא מדעתם. מה שאין כן בנידון דידן, שכמעט ברור שאף אם היו יודעים, לא היו מסכימים למכירה זו בלב שלם, כי אם להערמה בלבד. דהנה דבר זה נראה לעניות דעתי ברור, דכל מין מכר שאין כוונת המוכר למכירה גמורה, אלא מוכר רק מחמת הברחה מאיסור, אי אפשר כלל שהמכר יועיל להציל אותו מן האיסור כי אם מפני אלה שני הטעמים: א) דכיון שהוא עושה זאת להציל עצמו מאיסור תורה או דרבנן, ולא סגיא בלאו הכי, יש לנו לומר שאין כוונתו כלל להערים, אלא שבאמת מכוון הוא בלב שלם למכירה כדי להציל עצמו מן האיסור. ומה שאנו קוראים למכירה זו בשם הערמה, היינו מפני שעיקר המכירה הוא רק בכדי להבריח מאיסור. ב) אע"פ שהמוכר אינו מכוין למכירה גמורה בלב שלם, ואין דעתו אלא להערמה בלבד, מכל מקום לא אזלינן כלל בתר מחשבתו ודעתו הפגומה, כיון דדברים שבלב לא הוי דברים, אלא מתחשבים רק עם המעשה שהוא עושה. לכן חשבינן ליה שפיר למכר גמור, וכמו שכתב הנודע ביהודה קמא בחלק או"ח סי' יח, וז"ל: "הגע בעצמך: ישראל ימכור לישראל חברו סחורות באופן המועיל, בחליפין או בהקנאת מקום או במקום שכסף קונה, ולא ימסור המפתח, ויהיה בלב המוכר להערמה גמורה, שמחשב בלבו לבטל המקח, ואח"כ יבואו לדין, וכי אנו משגיחין בהערמה דיליה? הלא נקהה את שיניו בדין ונוציא המקח מידו בעל כרחו, ונאמר שכבר זכה הקונה. הכא נמי כבר זכה הקונה הנכרי, ומה לנו בהערמת המוכר. וכיון שזכה הנכרי שוב אין כאן בל יראה". עד כאן לשונו. על כל פנים, דבר זה ברור, שאם היינו חושבים את המכר רק כעין שטר מברחת, שעושה אדם להבריח נכסיו מאחרים, דקיימא לן שלא זכה בהם הלוקח ולא יצא כלל הדבר מרשותו, ודאי שמכר כזה לא היה מועיל כלל להבריח מאיסור, דהא קמי שמיא גליא שאין המקח חייל כלל, ונמצא שלא הבריח את עצמו אלא מעין של מטה ולא מעין של מעלה... וכיון שכן, הלא ברור הדבר, דכל זה שייך דוקא כשנעשה המכר על ידו או על ידי שלוחו, מה שאין כן בכהאי גוונא, שהמכר הוא שלא מדעתו, וכמעט בטוח הדבר שאף אם ידע לא היה מסכים אלא להערמה בלבד ולא למכירה גמורה... נמצא שאין אנו שלוחים על מכירה גמורה אלא רק להערמה בלבד... וכיוון שכן, אין זה חשיב כלל מכר ואינו מועיל כלל להבריח מן האיסור. הרבנות הראשית לישראל הרשאה אנחנו הח"מ הננו נותנים בזה כח והרשאה גמורה, להרבנים הגאונים נשיאי הרבנות הראשית לישראל שליט"א, וכל מי שיצרפו עמם, ובאי-כחם, למכור במכירה גמורה וחלוטה, בכל יפוי-כחם, את כל הקרקעות והצמחים, הנטיעות והאילנות, וכל מיני עצים שיש לנו בארצנו הקדושה ארץ-ישראל בין בערים בין בכפרים בין במושבות, בין בחוות, בקיבוצים ובקבוצות, ובין אלה שהם בקרקע ובין אלה שהם בעציצים מכל המינים בין נקובים בין שאינם נקובים והקרקעות שהם עומדים עליהם, ויונקים מהם. (חוץ מחלקת אדמה שצוינה, שלא הוכללה בהרשאה זו, ושהושארה לקיום שביעית בקדושתה). והנה אנחנו נותנים רשות וכוח-הרשאה גמורה בזה להרבנים הגאונים הנ"ל, ולכל ב"כ, שבין כלם יחד בין כל אחד מהם, יכולים הם למכור את קרקעותינו ונטיעותינו הנ"ל בין מכירה זמנית בין מכירה עולמית וגם להשכיר ליום דלמטה, עד הזמן שיקצבו, ותהיה המכירה שימכרו הרבנים המורשים הנ"ל ובאי-כחם וההשכרה חלוטה וגמורה כפי מה שיקצבו ולא שיירנו לנו שום זכות ויפוי כח בכל הקרקעות והצמחים והנטיעות והעציצים ומקומות הנ"ל וכל הצומח עליהם כלל וכלל. וכל מה שנמצא ברשותנו מכל הקרקעות והצמחים והנטיעות וכל מיני עצים נטועים וכל העציצים הנ"ל שהם שייכים לנו בדרך שכירות או בדרך שעבוד - הננו נותנים בזה כח והרשאה גמורה כדין תוה"ק, בכל אופן היותר מועיל, שיהיה ביד הרבנים המורשים הנ"ל ובאי-כחם כח ורשות להשכירם ולמסור את שעבודם לכל מי שירצו מיום דלמטה עד הזמן שיקצבו ויש ביד הרבנים המורשים הנ"ל ובאי כחם רשות למכור ולשעבד ולהשכיר את כל הנ"ל, בכל מיני מכירה והשכרה בעולם, בכל אופן היותר מועיל, בין בד"י בין בדד"מ ובכל צדדי יפוי-כח שבעולם, ולא נוכל לערער על כל מעשיהם כלל וכלל ולא נוכל לומר להם: לתקוני שדרנוכם ולא לעוותי, ויש להם רשות למכור, ולמסור את כל הקרקעות הנ"ל וכל הצמחים והנטיעות וכל מיני עצים, תבואות וירקות, וזרעים שעליהם וכל עציצים הנ"ל וקרקעותיהם הנ"ל מיום דלמטה עד זמן שיקצבו באיזה סכום שייטב בעיניהם בין בכסף מזומן, בין בשטרות, בין בהקפה, ובכל צד שבעולם שימצאו ישר בעיניהם וכל מעשיהם שיעשו הננו מאשרים ומקימים מעכשיו בכל מיני יפוי-כח ובכל תוקף, והננו מקבלים על עצמנו לאשר ולקיים את כל מעשיהם של המורשים הנ"ל, בכח שטר הרשאה זה שימסר לידם ממנו הח"מ ובכגא"ס בבד"ח, דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרא. ובפירוש הותנה, שאם ימצא איזה דבר מכל מה שמסרנו והרשנו עליהם את הרבנים המורשים הנ"ל, שאין מסירתנו והרשאתנו מועלת ע"ז, מפני איזה טעם שיהיה בין מצד דין-תורה בין מצד דין הממשלה לא יגרום ביטול פרט זה שום גירעון וקלישות כח בכל יתר הענינים, שאנחנו יכולים למסור ולהרשות עליהם, ולא יגרע כח הרשאה זו. וכח פעולת המורשים בכל שעשו בקרקעות וכל מה שעליהם כנ"ל, הנמסרים להם מידינו בכח שטר הרשאה ושליחות זה. והננו מקבלים עלינו את כל מיני התנאים שיתנו המורשים הנ"ל, עם הקונים והשוכרים, אשר יבחרו להם כפי ראות עיניהם והננו נותנים כח ורשות להרבנים המורשים הנ"ל להעתיק את שטר-הרשמה זה בכל השפות שירצו, ולקיים ולאשר אותם בכל האופנים שירצו, ואין לנו כל רשות לערער על מעשיהם ולהחליש את פעולתם בשום צד ואופן שבעולם. ולראיה ואות אמת על אשור כל הדברים הנ"ל בעה"ח, בין ע"י עצמנו, בין ע"י שליחינו ובין ע"י שליחי שליחינו אפילו עד מאה שליחים ובכ"ח, בין בחתימת ידינו בין במס"ק, בין ע"י המורשים וממונים מאתנו לנהל את עניני הקרקעות והצמחים הנ"ל שלנו, בין ע"י שליחים אפילו עד מאה שליחים ובאי כחם בין בכתב ידם בין במס"ק. יום......... לחדש.............. שנת תשכ"ה ערב שביעית לפי המנין המקובל ע"פ הרמב"ם והגאונים ומנהג קדמונים באה"ק פה....................... והכל שריר ובריר וקיים. (לציין במפורש השם והכתובת) (החתימה) ___________________________ ___________________________ ___________________________ נאם ___________________________ נאם ___________________________ נאם ___________________________ אנציקלופדיה תלמודית, ערך הערמה, עמ' תרצז-תרצח
© מורשת המשפט בישראל
The Jewish Legal Heritage Society
(יא) וְהַשְּׁבִיעִת תִּשְׁמְטֶנָּה וּנְטַשְׁתָּהּ וְאָכְלוּ אֶבְיֹנֵי עַמֶּךָ וְיִתְרָם תֹּאכַל חַיַּת הַשָּׂדֶה כֵּן תַּעֲשֶׂה לְכַרְמְךָ לְזֵיתֶךָ:
ת"ד 7483
ירושלים 91074
טלפון 026247041