מורשת המשפט בישראל
סדנאות במשפט העברי בנושא "אחרי רבים להטות" בעריכת פרופ' נחום רקובר ספרית המשפט העברי תשס"ג-2003 התוכן
חקיקה ופסיקה ישראלית * חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד1984-, סעיף 80 * חוק הפרשנות, התשמ"א1981-, סעיף 20 * בג"צ 210/60 עבודי נ' שר הדתות ואח', פ"ד יד 2020, 2044-2042 * ר"ע 675/85 מדינת ישראל נ' דוד סרוסי * ע"פ (ת"א) 1410/86 יהושע טסה נ' מדינת ישראל (לא פורסם) * אחרי רבים להטות * שמות, פרק כג, פסוק ב * משנה, מסכת סנהדרין, פרק ג, משנה ו (בבלי, דף כט עמוד א) * רש"י, מסכת סנהדרין, דף כט, עמוד א * משנה, מסכת עדיות, פרק א, משנה ה * רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק ח, הלכה א * ספר המצוות לרמב"ם, מצות עשה קעה * ספר החינוך, מצוה עח * תוספות, מסכת בבא קמא, דף כז, עמוד ב, ד"ה קמ"ל דאין * אורים ותומים, קיצור תקפו כהן, סימנים קכג-קכד * תלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף נט, עמוד ב * רוב חכמה נגד רוב מניין * תלמוד בבלי, מסכת יבמות, דף יד, עמוד א * --רש"י שם * תלמוד בבלי, מסכת עבודה זרה, דף ז, עמוד א * אור זרוע, עבודה זרה, סימן קד * חידושי הרמב"ן, מסכת סנהדרין, דף לב, עמוד א * ספר החינוך, מצוה עח * ערוך השולחן, חושן משפט, סימן יח, סעיף א * משנת יעבץ, חושן משפט, סימן ה, אות א * מנחת אשר, פרשת משפטים * רוב בהכרעות ציבוריות * תשובות מיימוניות, ספר קנין, סימן כז * שו"ת הרשב"א, חלק ה, סימן רפט * שו"ת הרא"ש, כלל ו, סימן ה * רמ"א, חושן משפט, סימן יח, סעיף א * הגבלות על כוח הרוב * מרדכי, בבא קמא, סימן קעט * שו"ת מהרי"ק, שורש קפ * שו"ת הרשב"א, חלק ה, סימן קעח * שו"ת הריב"ש, סימן תעז * שו"ת חתם סופר, חושן משפט, סימן קטז * רוב בחוות דעת מקצועית * רמב"ן, תורת האדם, שער המיחוש, ענין הסכנה * לדוד אמת, סימן טו * רובו מתוך כולו * שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן קד * שו"ת הרשב"א, חלק ה, סימן קכו * שו"ת הרא"ש, כלל ו, סימן יא * שו"ת מהרלב"ח, קונטרס הסמיכה * שו"ת מהרשד"ם, יורה דעה, סימן קנא * שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חושן משפט, סימן עט * שו"ת לב שמח, חושן משפט, סימן ה * גט פשוט, כללים, כלל ה * שו"ת חתם סופר, חושן משפט, סימן קטז * מהרש"ם, משפט שלום, קונטרס "תיקון עולם", סימנים ו-ז * פסקי דין רבניים, חלק ז, עמוד רכה * רוב מפוצל * אור זרוע, סנהדרין, פרק ד, סימן פו * רמ"א, חושן משפט, סימן כה, סעיף ב * ש"ך, חושן משפט, סימן כה, ס"ק יט * שו"ת נודע ביהודה, מהדורא תנינא, חושן משפט, סימן ג * --הגהות ר' ברוך פרנקל, שם * --הגהות ר' יוסף שאול נתנזון, שם * שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ד, חלק ג, סימן פד * שו"ת מהרש"ם, חלק ה, סימן נא * חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, סעיף 80 80. בית משפט שנחלקו בו הדעות [תיקון תשמ"ו, תשנ"ב] (א) בית משפט הדן במותב ונחלקו דעות השופטים, תכריע דעת הרוב. (ב) באין רוב לדעה אחת בענין אזרחי, תכריע דעת אב-בית-הדין. (ג) באין רוב לדעה אחת בענין פלילי - (1) יראה בית המשפט אם יש רוב דעות לגבי כל ממצא עובדתי, יסוד מיסודות העבירה או נושא אחר, המחייבים הכרעה לחיוב או לזיכוי, ויכריע בהתאם; (2) לא היתה דעת רוב לענין סוג העונש או מידתו, תצורף הדעה המחמירה יותר לדעה המקילה הקרובה אליה; נחלקו הדעות לגבי החומרה של סוג העונש או מידתו, תכריע דעת אב-בית-הדין. חוק הפרשנות, התשמ"א1981-, סעיף 20 פעולת מספר בני אדם 20. פעולה שהוטלה על מספר בני אדם כשרה אם נעשתה בידי רובם. בג"צ 210/60 עבודי נ' שר הדתות ואח', פ"ד יד 2020, 2044-2042 [=נ' רקובר, המשפט העברי בפסיקת בתי המשפט בישראל, כרך א, עמ' 198-196] ר"ע 675/85 מדינת ישראל נ' דוד סרוסי הנשיא מ' שמגר 1. בקשה זו עניינה פרשנותו של סעיף 80 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד1984-, וביתר פרוט, עולה כאן השאלה מה הדין כאשר מוצע על ידי חברי המותב השונים עונש כולל אשר מורכב מסוגים שונים של ענשים, כגון מאסר וקנס גם יחד. 2. סעיף 80 האמור קובע כדברים האלה: "בית משפט 80. בית משפט הדן בשלושה או יותר, ונחלקו דעות השופטים, תכריע דעת הרוב; אין רוב לדעה אחת - תכריע דעת אב-בית-הדין, ובענין פלילי - הדעה אשר לדעת אב-בית-הדין מקילה עם הנאשם". במקרה שבפנינו המדובר על הליך פלילי: המשיב נדון בבית משפט השלום בשל עבירה פלונית על דיני הפיקוח על המחירים והמדינה ערערה על קולת העונש. אחד השופטים, אשר במותב שדן בערעור, הציע שלא להתערב במידת העונש; השני הציע הטלת קנס של 300,000 שקלים בלווית התחייבות להימנע מעבירה; השלישי הציע הטלת קנס של 300,000 שקלים ותו לא. אב בית-הדין החליט כי לאור השוני בין שלוש הדעות יש להסיק כי אין רוב לדעה אחת וכי יש על כן לפנות לדעה המציעה שלא לשנות את העונש בכלל ולראות בה את הדעה המקילה עם הנאשם. 3. סבורני כי כאשר העונש אשר עליו חולקים השופטים אינו מונוליטי אלא מורכב מסוגים שונים של ענשים, יש לא רק לנסות ולבחון מהי המשמעות של העונש הכולל המוצע על ידי כל אחד מן השופטים. בחינה כאמור אינה מוליכה להלכה ולמעשה לתוצאה כלשהי, כי בשל השוני במרכיבים גם אין אמת מידה היכולה לשמש לשם השוואה: כך אין למשל לדעת מהו העונש המקל יותר - האם קנס פלוני בלווית התחייבות להמנע מעבירה או קנס באותו סכום יחד עם תקופה כלשהי של שרות לתועלת הציבור. המשקל הסגולי של כל אחד מן החיובים הנלווים הללו איננו ניתן למדידה וממילא אין לקבוע מה מועט ומה רב יותר ומה גם שהמשקל היחסי נמדד למעשה במידה רבה לפי זהותו ואופיו של הנענש. מכאן כי סביר יותר שבנסיבות כאלה יראו ויבחנו בנפרד את הדעות של שלשת השופטים לגבי כל אחד מרובדיה או מרכיביה של הענישה. אם יש למשל דעת רוב לגבי הקנס בלבד, די בכך כדי לאפשר הכרעה בנקודה זו, היינו הדעות של השופטים בענין הקנס בלבד יכולות להוליך למסקנה בדבר קיומה של דעת רוב בענין הקנס גם אם אין הסכמה לגבי המרכיבים הנלווים הנוספים. למותר להוסיף כי הבדיקה בדבר קיומה של דעת רוב או דעה מקילה, כאמור בסעיף 80, צריכה להיערך לגבי כל מרכיב נלווה של העונש, בנפרד, ויהיה אז מקום ליישם את הוראותיו של סעיף 80 בנפרד לגבי כל סוג של עונש. לו נבחן הענין שבפנינו לפי אמת-מידה זו היתה מתגבשת המסקנה כי יש דעת רוב לגבי הקנס ואין דעת רוב לגבי ההתחייבות להמנע מעבירה. ע"פ (ת"א) 1410/86 יהושע טסה נ' מדינת ישראל (לא פורסם) השופט צבי מ' הכהן [עמ' 13] 4. שלוש הדעות הנ"ל של כב' השופטים שטרוזמן, סירוטה ושלי מביאות לתוצאה בלתי-רגילה. שכן מצד אחד, דעת הרוב היא, של כב' השופט שטרוזמן ושלי, שיש לקבל את הערעור על ההרשעה בגין גרימת מוות מתוך התרשלות, ולזכות את המערער מאשמה בעבירה זו. מאידך, כאשר מנתחים את המרכיבים של כל דעה, מסתבר כי דעת הרוב בגין רכיב אחד של העבירה היא (כב' השופטת סירוטה ואנוכי) שהמערער נהג ברשלנות, וכי בכל מקרה יש להרשיעו בגין עבירה על נהיגה מתוך התרשלות. השאלה היא, האם התרשלות זו גרמה למותו של המנוח, או לא. צירוף דעתה של חברתי הנכבדה, השופטת סירוטה, כי התרשלות זו (ולכך אני מסכים) גרמה למותו של המנוח (ועל-כך אני חולק), עם דעתו של חברי הנכבד, השופט שטרוזמן, כי מותו של המנוח נגרם כתוצאה מכך שהטרקטור פגע בו והפילו ארצה - מביאה לתוצאה של רוב דעות מורכב (הרשלנות, על-יסוד דעתה של כב' השופטת סירוטה ושלי, וגרימת המוות, כתוצאה מפגיעת הטרקטור, על-יסור דעתם של כב' השופטים שטרוזמן וסירוטה), לפיה יש לדחות את הערעור על ההרשעה בגין עבירה של גרימת מוות מתוך התרשלות (ראה ר.ע. 675/85 סרוסי, פד"י לט(4) 519). זו היא לדעתי, תוצאה בלתי-נמנעת, ההיפך מהתוצאה שאליה הגעתי כדעת יחיד ומהתוצאה שאליה הגיע חברי הנכבד השופט שטרוזמן, אף היא כדעת יחיד. השופט אורי שטרוזמן [עמ' 18] אין צורך לומר שהתוצאה העולה ממסקנת חברי השופט הכהן זועקת בחומרתה ובאבסורד שבה; שהרי על-פי שיטתו, מונים אחד לאחד את רוב הדעות על כל ממצא וממצא, והתוצאה היא שהערעור יידחה והרשעת הנאשם בעבירה לפי סעיף 304 לחוק העונשין תאושר, למרות שרוב ההוכב (השופט הכהן ואנוכי) סבורים שדין הערעור להתקבל, לדעתי במלואו, ולדעתו - בחלקו. כלומר ילך הנאשם - המערער לגורלו ויירצה את כל העונשים שהושתו עליו לפי סעיף 304 לחוק העונשין, למרות שרוב ההרכב סבור שסעיף זה לא יכול לעמוד להרשעת הנאשם. לפי שיטה זו, יכול נאשם למצוא עצמו מרצה מאסר עולם, ואף נדון למוות, למרות שרוב ההרכב סבור שאין להרשיעו ברצח או בבגידה, אלא שצרוף דעות לגבי מרכיבים שונים של העבירה מביא לאותה תוצאה קשה. השופט צבי מ' הכהן [עמ' 21-20, 34-33] 6. אין אני חושש מלהודות, כי דעתי לא היתה נוחה מהתוצאה הסופית שסברתי כי יש להגיע אליה, לפיה יש רוב לדון את המערער לחובה, בגין עבירה בהריגה מתוך התרשלות בלתי-פושעת - ומה גם שחברי הנכבד, השופט אורי שטרוזמן, העלה בענין זה (מה צריך להיות גמר הדין) את טעמיו ונימוקיו, ואליו הצטרפה, בגין אישום זה, חברתי הנכבדה, השופטת שרה סירוטה. לפיכך, משנגמר דינו של המערער לזכות, בקשתי להלין את נימוקי ולא להוציאם לאור לפני שאהפוך בה ואהפוך בה בבעיה שהתעוררה, עד שנסתייע בידי למצוא, לאחר יגיעה, כי הבעיה הנדונה, כיצד יש לפסוק ולגמור את הדין כאשר דיעות הרוב מבוססות על טעמים ונימוקים שונים והן חלוקות זו על זו, נדונה בהרחבה בכמה מקומות ב"הלכה". אני רואה, איפוא, חובה לעצמי להביאם ולפרטם, לא רק כדי להגדיל תורה ולהאדיר, אלא גם משום שאין אנו פטורים, לדעתי, מלהיזקק להם, בהעדר מקורות מחייבים אחרים, כמצוות המחוקק בחוק יסודות המשפט, תש"ם1980-, שלא נאמרה לתפארת המליצה בלבד אלא כדי ליישמה, הלכה למעשה... 10. סיכומו של דבר הוא, לענ"ד, בהתאם ל"הלכה" צודקים חברי הנכבדים, כי יש ללכת אחר דעת הרוב (דעת חברי הנכבד השופט שטרוזמן ודעתי) , לפי התוצאה של כל דעה, אף כי כל אחד מבעל דעה זו חולק על טעמו ונימוקו של חברו, ועל-כן יש לזכות את המערער מעבירה של הריגה שלא מחמת התרשלות פושעת. אך אינני רואה כל אפשרות לזכות אותו גם מעבירה של נהיגה בחוסר זהירות מספקת, שזו דעת הרוב (של חברתי הנכברה, השופטת סירוטה ושלי), מטעם אחד, ואין אני נבהל מהטענה שאם זו התוצאה, הרי שבצרוף דעת חברי הנכבד, השופט שטרוזמן, יש להרשיע את המערער גם בהריגה מתוך התרשלות בלתי-פושעת, שכן בכל צרוף שייעשה, לעולם אין הסכמה של שניים לתוצאה זו, וכבר צויין לעיל שביטול דעת המיעוט מפני הרוב, אין משמעותו הסכמה של המיעוט לדעת הרוב, אלא כלל שהינו "גזירה" אחרי רבים להטות, וגזירה זו אין חובה לקיים כאשר הרבים אינם "נוטים" להגיע לאותה תוצאה. לפיכך, גם אם יש מי, שבדרך כלל, דעתו אינה נוחה מה"הלכה" - אם משום שלא הורגל בה ולא חונך על ברכיה כדי להכיר את טיבה ומהותה ואם מטעמים אחרים - ובאופן בלתי-לגיטימי מצר את תקפו והיקפו של חוק יסודות המשפט עד כדי הפיכתו להצהרה בלתי-מחייבת ע"מ להפיס בלבד את אלה המתרפקים על מורשת ישראל מתוך נוסטלגיה - יוכל למצוא תשובה לבעייה שהתעוררה עפ"י שורת ההגיון והשכל הישר, העולה בקנה אחד עם האמור במקורות הנ"ל שהבאנו, לפיהם יש, במקרה הנדון, להכריע עפ"י התוצאה של דעת הרוב, מבלי לנתח את ממצאיה של כל דעה. לֹא תהיה אחרי רַבים לְרָעות ולא תענה על רִב לנטות אחרי רבים להטות. משנה, מסכת סנהדרין, פרק ג, משנה ו (בבלי, דף כט עמוד א) שנים אומְרִים זַכאי וְאֶחָד אומֵר חַייב, זַכאי. שנַיִם אומרִים חַייב וְאֶחָד אומֵר זַכאי, חַייב. אֶחָד אומֵר זַכאי וְאֶחָד אומֵר חַייב וַאֲפילו שנַיִם מְזַכין או שנַיִם מְחַייבין וְאֶחָד אומֵר אֵינִי יודֵעַ,יוסִיפו הדיינים. רש"י, מסכת סנהדרין, דף כט, עמוד א שנים אומרים זכאי ואחד אומר חייב זכאי - דכתיב: "אחרי רבים להטות". משנה, מסכת עדיות, פרק א, משנה ה ולמה מזכירין דברי היחיד בין המרובין, הואיל ואין הלכה אלא כדברי המרובין? שאם יראה בית דין את דברי היחיד ויסמוך עליו, שאין בית דין יכול לבטל דברי בית דין חברו עד שיהיה גדול ממנו בחכמה ובמנין. היה גדול ממנו בחכמה אבל לא במנין, במנין אבל לא בחכמה, אינו יכול לבטל דבריו, עד שיהיה גדול ממנו בחכמה ובמנין. רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק ח, הלכה א בית דין שנחלקו, מקצתם אומרים זכאי ומקצתם אומרים חייב הולכין אחר הרוב. וזו מצות עשה של תורה, שנאמר: "אחרי רבים להטות". במה דברים אמורים? בדיני ממונות ובשאר דיני אסור ומותר וטמא וטהור וכיוצא בהן. אבל בדיני נפשות, אם נחלקו בזה החוטא אם יהרג או לא יהרג, אם היו הרוב מזכים - זכאי; ואם היו הרוב מחייבין, אינו נהרג עד שיהיו המחייבין יתר על המזכים שנים. מפי השמועה למדו שעל זה הזהירה תורה ואמרה "לא תהיה אחרי רבים לרעות", כלומר, אם הרוב נוטים לרעה להרוג, לא תהיה אחריהם, עד שיטו הטייה גדולה, ויוסיפו המחייבין שנים, שנאמר "לנטות אחרי רבים להטות" - הטייתך לטובה על פי אחד, לרעה על פי שנים. וכל אלו הדברים קבלה הם. ספר המצוות לרמב"ם, מצות עשה קעה והמצוה הקע"ה היא שצוה לנטות אחרי רבים כשתפול מחלוקת בין החכמים בדין מדיני התורה כלם. וכן נמשך ונטה בדין פרטי גם כן בדין ראובן ושמעון, דרך משל כשתפול המחלוקת בין דייני עירם אם שמעון הוא חייב או ראובן, נמשך אחר הרוב. והוא אמרו יתעלה "אחרי רבים להטות". ובבאור אמרו (ב"ב כג ב, כד א, נזיר מב א, ועי' חולין יא א) "רובא דאורייתא". וכבר התבארו משפטי מצוה זו ודקדוקיה במקומות מסנהדרין. ר' אהרן הלוי ומשרשי מצוה זו, שנצטוינו בזה לחזק קיום דתינו, שאילו נצטוינו: "קיימו התורה כאשר תוכלו להשיג כוונת אמיתתה", כל אחד ואחד מישראל יאמר: "דעתי נותנת שאמיתת ענין פלוני כן הוא", ואפילו כל העולם יאמרו בהפכו לא יהיה לו רשות לעשות הענין בהפך האמת לפי דעתו, ויצא מזה חורבן שתעשה התורה ככמה תורות, כי כל אחד ידין כפי עניות דעתו. אבל עכשיו שבפירוש נצטוינו לקבל בה דעת רוב החכמים, יש תורה אחת לכולנו והוא קיומנו גדול בה, ואין לנו לזוז מדעתם ויהי מה, ובכן בעשותינו מצוותם אנו משלימין מצות הא-ל, ואפילו אם לא יכוונו לפעמים החכמים אל האמת חלילה, עליהם יהיה החטאת ולא עלינו.... תוספות, מסכת בבא קמא, דף כז, עמוד ב, ד"ה קמ"ל דאין קמשמע לן, דאין הולכין בממון אחר הרוב. אורים ותומים, קיצור תקפו כהן, סימנים קכג-קכד ר' יהונתן אייבשיץ נראה הענין בתוספות כך: דודאי כך קבלה בדיני ממונות מבלי להוציא ממון מיד מוחזק בספק, וזהו כלל גדול בדין: המוציא מחברו עליו הראיה, אפילו במקום רוב. רק שם בדיינים, שנים אומרים חייב ואחד אומר זכאי, אם כן, הזכאי בטל במיעוטו לגבי שנים המחייבים, והרי כל בית דין המחייבים, והם הכופים הנתבע לשלם, כי הם עיקר בית דין, כי היחיד בטל נגדם. ואם כן, שהם מוציאים ממון, הם אינם מוציאין ממון בספיקא, כי להם הדבר ברור שהוא חייב, כי כך אמרו דעתם בבירור, והם מוציאין לדעתם בירור. מה שאינו כן בלוקח שור לרדיא, דהבית דין אינם יודעים אם הוא מהרוב או מהמיעוט, והבית דין בעצמם אין להם ברור בזה. אם כן, מספיקא לא מפקינן ממון מיד המוחזק. תלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף נט, עמוד ב וזה הוא תנור של עכנאי. מאי עכנאי? אמר רב יהודה אמר שמואל: שהקיפו דברים כעכנא זו, וטמאוהו. תנא: באותו היום השיב רבי אליעזר כל תשובות שבעולם, ולא קיבלו הימנו. אמר להם: אם הלכה כמותי, חרוב זה יוכיח. נעקר חרוב ממקומו מאה אמה, ואמרי לה: ארבע מאות אמה. אמרו לו: אין מביאין ראיה מן החרוב. חזר ואמר להם: אם הלכה כמותי, אמת המים יוכיחו. חזרו אמת המים לאחוריהם. אמרו לו: אין מביאין ראיה מאמת המים. חזר ואמר להם: אם הלכה כמותי, כותלי בית המדרש יוכיחו. הטו כותלי בית המדרש ליפול. גער בהם רבי יהושע, אמר להם: אם תלמידי חכמים מנצחים זה את זה בהלכה, אתם מה טיבכם?! לא נפלו - מפני כבודו של רבי יהושע; ולא זקפו - מפני כבודו של רבי אליעזר. ועדיין מטין ועומדין. חזר ואמר להם: אם הלכה כמותי, מן השמים יוכיחו. יצאתה בת קול ואמרה: מה לכם אצל רבי אליעזר, שהלכה כמותו בכל מקום? עמד רבי יהושע על רגליו ואמר: לא בשמים היא! מאי (דברים ל) "לא בשמים היא"? אמר רבי ירמיה: שכבר נתנה תורה מהר סיני. אין אנו משגיחין בבת קול, שכבר כתבת בהר סיני בתורה: "אחרי רבים להטות". אשכחיה רבי נתן לאליהו. אמר ליה: מאי עביד קודשא בריך הוא בההיא שעתא? אמר ליה: קא חייך ואמר, "נצחוני בני, נצחוני בני". תלמוד בבלי, מסכת יבמות, דףיד, עמוד א ובפלוגתא [דרב ושמואל], דרב אומר: לא עשו בית שמאי כדבריהם, ושמואל אמר: עשו ועשו. אימת? אילימא קודם בת קול, מאי טעמא דמאן דאמר לא עשו? ואלא לאחר בת קול, מאי טעמא דמאן דאמר עשו? אי בעית אימא קודם בת קול, ואי בעית אימא לאחר בת קול. אי בעית אימא קודם בת קול, וכגון דבית הלל רובא. למאן דאמר לא עשו, דהא בית הלל רובא. ומאן דאמר עשו, כי אזלינן בתר רובא - היכא דכי הדדי נינהו; הכא, בית שמאי מחדדי טפי. ואי בעית אימא לאחר בת קול, מאן דאמר לא עשו - דהא נפקא בת קול. ומאן דאמר עשו - רבי יהושע היא, דאמר: אין משגיחין בבת קול. בת קול דכי הדדי ניהו - בחכמה. ר' יהושע היא - בפרק הזהב (ב"מ נט). תלמוד בבלי, מסכת עבודה זרה, דף ז, עמוד א היו שנים, אחד מטמא ואחד מטהר, אחד אוסר ואחד מתיר, אם היה אחד מהם גדול מחברו בחכמה ובמנין - הלך אחריו. ר' יצחק בר' משה מוינה, פירש רבינו שמואל, אם היה אחד מהם גדול בחכמה או במנין - תלמידים הרבה; אי נמי, רוב התלמידים אומרים כמותו. אבל זה גדול בחכמה וזה גדול במנין - הלך אחר המנין, דאחרי רבים להטות. חידושי הרמב"ן, מסכת סנהדרין, דף לב, עמוד א ר' משה בן נחמן, מצאתי בין תשובותיו של רבינו האי גאון ז"ל: ואם נחלקו בית דין שהם שלשה, אחד אומר כך ושנים אומרים כך, אם שוין בחכמה - מניחין דברי יחיד ועושין דברי שנים; ואם האחד עדיף מן השנים הולכין אחר מי שנתן טעם לדבריו. עד כאן. ולא נתחוור לי ממתניתין דסנהדרין וגמרא צ"ע. מיהו בפרק קמא דיבמות, גבי מחלוקת דבית שמאי ובית הלל, אמרינן: "כגון דבית הלל רובא, מאן דאמר לא עשו בית שמאי כדבריהם - דהא בית הלל רובא, ומאן דאמר עשו - כי אזלינן בתר רובא היכא דכי הדדי נינהו, הכא בית שמאי מחדדי טפי", וקיימא לן התם כמאן דאמר: עשו. אלמא, אם אחד מהם חכם גדול מכל חבריו, אין דבריו בטלים. ויש לומר, התם לא יושבין בדין הם, והשואל עושה כרצון עצמו, לפי שלבו נוטה אחר חכמה, אבל סנהדרין כולן צריכין לדון, וראוי היה שיסכימו כולן לאותו דעת, אלא דרחמנא אמר "אחרי רבים להטות", הלכך בשלשה דיינין נמי הולכין אחר הרוב. ועדיין קשה לי הך דיבמות מדר' אליעזר בן הורקנוס (ב"מ נט, ב), דבטלו דבריו, ומדר' מאיר (עירובין יג, ב), שגלוי וידוע שאין בדורן כמותן. ואם תאמר הן עצמן רשאין לעשות כדבריהם, דאינהו קים להו בנפשייהו דידעי טפי אבל אחריני לא, והתניא (עירובין ו, ב): הרוצה לעשות כדברי בית שמאי - עושה; כדברי בית הלל - עושה; אלמא כל אדם עושין כן? ושמא יש לומר ר' אליעזר ור' מאיר יחיד במקום רבים, ואין דבריו של אחד במקום שנים, אבל רבים ורבים אין הולכין אחר רוב מנין, אלא אם רצו הולכין אחר רוב חכמה. מכל מקום זה סיוע קצת לדברי הגאון ז"ל, שאין דברי החכם בטילין מיד, אלא שואלין עליהם למקום הוועד, שהרי יש לחוש להן לברר כיון דמחודד וגמיר טפי. אבל אם אי אפשר לברר, עושין כדברי המרובין, כמו שעשו במחלוקתן של ר' אליעזר ור' מאיר, כדפרישית. ...ובחירת רוב זה, לפי הדומה, הוא בששני הכיתות החולקות יודעות בחכמת התורה בשוה, שאין לומר שכת חכמים מועטת לא תכריע כת בורים מרובה ואפילו כיוצאי מצרים, אבל בהשוויית החכמה או בקרוב הודיעתנו התורה שריבוי הדעות יסכימו לעולם אל האמת יותר מן המיעוט. ובין שיסכימו לאמת או לא יסכימו לפי דעת השומע, הדין נותן שלא נסור מדרך הרוב. ומה שאני אומר, כי בחירת הרוב לעולם הוא בששני הכיתות החולקות שוות בחכמת האמת, כי כן נאמר בכל מקום חוץ מן הסנהדרין, שבהם לא נדקדק בהיותם חולקין אי זו כת יודעת יותר, אלא לעולם נעשה כדברי הרוב מהם. והטעם - לפי שהם היו בחשבון מחויב מן התורה, והוא כאילו ציותה התורה בפירוש: אחר רוב של אלו תעשו כל עניניכם, ועוד, שהם כולם היו חכמים גדולים. ערוך השולחן, חושן משפט, סימן יח, סעיף א ר' יחיאל מיכל עפשטיין, ואע"ג דהשלישי הוא הרבה גדול בתורה מהשנים שכנגדו, וגם הוא חריף יותר, מכל מקום אזלינן בתר רבים, כיון ששומעין טעמו וחולקין עליו [עיין יבמות יד. ודוק]. משנת יעבץ, חושן משפט, סימן ה, אות א ר' יעקב בצלאל ז'ולטי, ונראה בביאור שיטת רב האי גאון, דהא דכתיב "אחרי רבים להטות", אין הכוונה דהולכין בתר רוב דעות, אלא עיקר הדין הוא דהולכין בתר רוב חכמה, רק דברוב דעות יש רוב חכמה, ואם כן, כשהמיעוט הוא רוב חכמה, הולכין אחרי המיעוט שהוא רוב חכמה. ולכן בבית דין של שלושה שאחד מהם גדול בחכמה מהשנים, הוא מכריע את השנים, ועליהם נאמר "אחרי רבים להטות", כלומר להטות אחר רוב חכמה. ר' אשר וייס תשובות מיימוניות, ספר קנין, סימן כז ר' מאיר בר' ברוך מרוטנבורג, על אשר שאלת נראה בעיני, שיש להושיב כל בעלי בתים שנותנין מס, ויקבלו עליהם ברכה, שכל אחד יאמר דעתו לשם שמים ולתקנת העיר, וילכו אחרי הרוב, הן לברור ראשים, הן להעמיד חזנים, הן לתקן כיס של צדקה... כל צרכי הקהל יעשה על פיהם כאשר יאמרו. ואם ימאנו המיעוט ויעמדו מנגד מלעשות ככל הכתוב - יש כוח ביד הרוב או ביד מי שימנו הרוב עליהם לראשים להכריחם ולכופם, בין בדיני ישראל בין בדיני האומות, עד שיאמרו רוצים אנחנו. ר' שלמה בן אדרת, דעו כי כל שקבלו עליהם הקהל דעות אנשים ארבעה או חמשה או יותר אין הולכים אחר הרוב שאין רוב אלא בבית דין, ואם לא הושוו כולם לדעת אחת הרי הנתבע פטור שמעמידים האדם וממונו על חזקתו עד שיודע שהוא חייב וזה דבר ברור... רבנו אשר בר' יחיאל, וששאלת: אם שנים או שלשה מהבינונים שבעיר יכולין להוציא עצמן מן ההסכמה שיעשו הקהל, או מגזרת חרם שיעשו על שום דבר. דע, כי על עסק של רבים אמרה תורה: אחרי רבים להטות. ועל כל ענין שהקהל מסכימים, הולכים אחר הרוב, והיחידים צריכים לקיים כל מה שיסכימו עליהם הרבים. דאם לא כן, לעולם לא יסכימו הקהל על שום דבר, אם יהיה כח ביחידים לבטל הסכמתם; לכן אמרה תורה, בכל דבר הסכמה של רבים: אחרי רבים להטות. רמ"א, חושן משפט, סימן יח, סעיף א ר' משה איסרליש, קהל שבררו ד' או ה' ברורים, אין הולכים אחר הרוב, שאין רוב אלא בבית דין... (ב"י סוף סימן י"ג בשם תשובת הרשב"א). ר' מרדכי בר' הלל הכהן, השיב רבנו תם... דהא דאמרינן (בבא בתרא ט ע"א) ורשאין בני העיר להסיע על קיצתן, הכי פירוש: ורשאין בני העיר להסיע ולהפסיד ממון את העובר על הקצבה שקצבו והתנו ביניהם לדעת כולם, שנתרצה בתחילת התקנה ועתה עובר עליה; והוא שעשאוה בחבר עיר... אבל להפקיע ממון שלא מדעת הבעלים אסור, אם לא על ידי הפקר ציבור או בית דין. ר' יוסף קולון, ...נתבקשתי זה לי קצת ימים לכתוב דעתי על אודות ההסכמות אשר עשו מקצת אנשי לומבר"דיאה שלא מדעת כולם, לפי מה שהוצע לפני... אפילו היו שם רוב בעלי החניות, הלא כתב המרדכי בפרק קמא דבבא בתרא בשם רבנו תם, דהא דקתני התם דרשאין בני העיר להסיע על קיצתן, דדוקא היכא שהתנו כבר ביניהם מדעת כולם, אז רשאין להסיע דין תורה על מי שעובר על מה שכבר נתרצה גם הוא; אבל אם לא התנו מתחילה, אין כח בבני העיר להכריע אחד מבני עירם למה שירצה, כדאיתא שם בהדיא. וגם כתב שם המרדכי, שרבינו יודא בר קלונימוס ורבינו משה בר מרדכי כתבו כעין דברי רבנו תם, אם לא שיהיו רגלים לדבר שהיחיד רוצה לפרוק העול המגיע לו מעליו, כמו שכתבו בסוף התשובה, דאם ראובן גברא דאמיד כו', שיכולין הקהל להכריח לתקנותם שכבר עשו. וגם רבנו מאיר, דבתראה הוה, וגם ידוע הוא שגדול בדורו היה, השיב בתשובה, וז"ל: דהא דאמרינן רשאין בני העיר להסיע על קיצתן, היינו קיצתן שנהגו בעיר כבר מימי קדם, שהן עצמן באים לתקן תקנת מדעת כולם וכו', וקא משמע לן דנתקיימו הדברים. ואף על גב דבדיבורא בעלמא קא מתנו כו', עד: אבל לשנות שלא מדעת כולם במידי דאיכא פסידא להאי ורוחא להאי ולאו מגדר מילתא הוא, אין שומעין להם לעשות תקנה לעצמן שלא כתורה. עכ"ל. והרי לך בהדיא, דבעינן שיהיה מדעת כולם, אם לא בדבר שכבר נהגו בעיר מימי קדם, או דלהוי מגדר מילתא. ופשיטא דלא מקרי מגדר מילתא, אלאבמילי דשמיא, שהדור פרוץ לעבור על דברי תורה, ורוצים לגדור גדר ולעשות סייג... וכי האי גוונא הוא דאומר מהר"ם שיש כח ביד בני העיר לעשות שלא מדעת כולן, רק מדעת רובן. אבל בענין אחר - לא, אם לא שכבר נהגו מימי קדם או שבאים להתנות מדעת כולן, כדכתוב שם... וסוף דבר, לפי הנראה לע"ד דבר פשוט הוא, דאין כח ביד שום ראשי הקהל, וכל שכן ראשי הקהילה, לחדש שום הסכמה חדשה מדעתם מבלי רשות כולם, או מבלי שיתמנו מאת כולם להנהיג הקהל או הקהילות. ולא מבעיא לדברי רבינו תם והנמשכים אחריו, דהיינו ר' יהודה בר קלונימוס ורבינו משה בר מרדכי ורבינו מאיר, אלא אפילו לרבי אבי"ה החולק על דברי רבינו תם, מכל מקום בעינן שיתבררו מתחילה מאת הקהל להנהיג הקהל, ולא שיטלו שררה מעצמן להנהיג בלא הסכמת כולם, כדמוכח בהדיא שם גבי ראשי הקהל שהסכימו שלא לקבל שבועה משום אדם ורצו להטיל על פי החרם כו'. על זה השיב רבי אבי"ה, וז"ל: אם הובררו טובי העיר מתחילה להנהיג קהלם בכל דבר, מה שעשו עשוי בתקנת הקהל, ואפילו יחיד שבדורו, דיפתח בדורו כו'. והרי לך בהדיא, שצריך שיתבררו מתחילה מאת הקהל, וגם אין כח בידם לעשות כי אם דבר שהוא תקנת הקהל. ועוד, דבר פשוט הוא כביעתא בכותחא, דאפילו היו שם רוב אנשי הקהילות מלומבר"דיאה, דלא חשיב רוב, כיון שלא היו כולם במעמד, וכמו שכבר כתב מהר"רי מי"נץ ס"ל יצ"ו. שאלת תשובה: נראה לי שורת הדין, דאין פורעין מס בשום מקום, על ממון הקבוע לאדם שיש לו במקום אחר... והטענה שאמרת, דיש לקהל לעשות חוקים ודינים בדבר זה - נראה לי, שאין זה אלא גזל, ואין יכולין להתנות על הגזלות. ומכל מקום, אם התנו כל בני העיר בכך, וקבלו עליהם כל הקהל, תנאם מועיל לאותם שבאו באותו תנאי, ולבאים אחריהם. אבל אם היה אחד בעיר שלא רצה באותו תנאי - אינו בכלל תנאם, שלא כל כמינו של קהל לגזול את ממונו של זה, וליקח אותו לעצמן. ר' יצחק בר ששת, ...אמנם, כל קהל וקהל עושין תקנות וחקים לעצמן בענייני המסים והחובות, וכל שהסכימו בהן הקהל, הולכין אחר הסכמתן, שהרי התנו, ותנאי שבממון הוא. אמנם, אין הקהל יכולין לעשות חק או תקנה שלא כדין כנגד שום יחיד מן הקהל, אלא אם כן הסכים הוא עמהם, לפי שאין הקהל יכולין להתנות לגזול אחרים. אבל אם הסכימו כל הקהל, בתקנה או בחק ההוא - אז מועיל לכולם. ואם לא הסכימו כל הקהל, מועיל למסכימים, ולבאים אחריהם; אבל לא לאותן שלא הסכימו. וכן השיב הרשב"א ז"ל בכיוצא בזה... שו"ת חתם סופר, חושן משפט, סימן קטז ר' משה סופר, ...כבר נהגי בכל גלילות הללו למיזל בתר רובא בכל ענינים כאלו. ואם נמתין עד שיסכימו כולם - לא ייגמר שום ענין, ויהיה השחתת הכלל. ומהאי טעמא נראה לי דגם לרבנו תם, דסבירא ליה דאינם יכולים להסיע על קיצתם אלא כשהסכימו כולם מתחלה, מכל מקום היינו מדינא, אבל מודה הוא ממנהגא דהרוב כופין היחיד לעשות כמו שהם אומרים. והן הנה דברי הרמ"א שכתב בשולחן ערוך חושן משפט, סי' ב, וז"ל: וכן נוהגין בכל מקום, שטובי העיר בעירן כב"ד הגדול וכו' אעפ"י שיש חולקין וכו' מכל מקום הולכין אחר מנהג העיר וכו'. רצונו לומר כן לדעת רבנו תם נמי מודה שהולכים אחר מנהג העיר. רמב"ן, תורת האדם, שער המיחוש, ענין הסכנה ...חולה ורופאים שנים ושלשה ואפילו מאה כלם אומרים אינו צריך [=לאכול ביום הכיפורים] ויש שנים שאומרים צריך - מאכילין אותו על פיהם, דספק נפשות להקל, ואין הולכין בו אחר רוב דעות... וחזינן מאן דפסק דבתר רוב דעות אזלינן. וכן נמי כתוב בשאלתות. ואע"ג דגמרא (יומא פג ע"א) בהדיא היא דכי אזלינן בתר רוב דעות באומדנא, הני מילי לממונא אבל הכא ספק נפשות להקל, משמע דסבירא להו להני רבואתא דההיא אוקימתא ליתא... ובודאי אשכחן (בבא קמא צ, ב) לענין דיני נפשות דאית בהו אומדני כגון שיש בו כדי להמית, על ציפר נפשו הכהו או על שוקו הכהו, ואפילו הכי בתר רובא אזלינן בהו, דבתר רובא אזלינן בכל מילי דסנהדרין. והא מלתא מסייע להך סברא דאמרן. אלא מכל מקום כיון דבגמרא אתמר דגבי אומדנא דחולה לא אזלינן בתר רובא, לא דחינן סוגיא מפורשת ותפסינן סברא בעלמא. וסנהדרין - איכא למימר, שאני התם דכולהו דיינין נינהו, אבל הכא כיון דאיכא תרי דאמרי צריך ואינך לא צריכי לן לאומדנא כלל, כמאן דליתנהו דמי. וסנהדרין נמי, בהטיה לחיוב לאו בתר כל רובא אזלינן, אלא ע"פ שנים (סנהדרין ל"ב א'), אלמא דינא אחרינא הוא בסנהדרין. אבל בספק נפשות לאו בתר רובא אזלינן באומדנות. והכי פסקי רבואתא ובעלי הלכות. ואיכא מאן דאמר, מדקתני "ע"פ בקיאין", שמע מינה יחיד מומחה ומוחזק בבקיאות, ורופאים שאינן חכמים ומומחין כל כך, שהולכים אחר בקיאות. ואינו נראה, שלא שמענו בסנהדרין שנלך אחר רוב חכמה אלא אחר רוב מנין. ובודאי אשכחן לענין הנשאל לחכמים, כדאמרינן (עבודה זרה ז, א): היו שנים, אחד מטמא ואחד מטהר, אחד מתיר ואחד אוסר, אם היה אחד מהן גדול בחכמה ובמנין - הלך אחריו. הלכך במנין שוה ברופאים, הולכין אחר חכמה ובקיאות. ואע"ג דליתא הכי בדין סנהדרין, התם דיינין הם וכולם צריכים לאותו הדין, ומדינא לא היה ראוי להיות דין עד שיסכימו כל הצריכין לדעת אחת, אלא דרחמנא אמר "אחרי רבים להטות". אבל הכא שומעין לחכם, והשני אינו ראוי להיות נשאל בפני מי שגדול ממנו בחכמה, ובטל הוא. מיהו אחד במקום שנים, כיון שכולן רופאים ויודעים במלאכה זו, אין דבריו של יחיד במקום שנים. מכל מקום, במופלג מהם בחכמה, חוששין לדבריו להחמיר אפילו במקום רבים, אבל להקל כדין היחיד. דאשכחן לענין מחלוקת בית שמאי ובית הלל, דאתמר (יבמות יד, א): כי אזלינן בתר רובא, היכא דכי הדדי נינהו, אבל הכא בית שמאי מחדדי טפי. הילכך חוששין לרוב חכמה ובקיאות להחמיר. ומאי חומרא דהכא? לנהוג בספק נפשות להקל, ולהתעסק בחולה כל צרכו. ר' חיים יוסף דוד אזולאי (חיד"א), ראובן ושמעון היו מתעצמין בדין, ובררו להם עשרה אנשים לראות בדינם ולעשות ביניהם הן דין הן פשרה, ונשבעו שניהם לקיים כל מה שיגזרו עליהם אותם העשרה, ואם לא יסכימו לדעת אחד, שילכו אחר הרוב כדין תורה. ובין כך ובין כך, נסתלק האחד מהם, ולא רצה להיות עמהם באותה ברירה ולא לומר דעתו באותו הענין. הודיענו, אם ראובן חייב לקבל מה שיאמרו התשעה הנותרים או רובם, או אחר שנסתלק האחד בטל הכל, ויכול ראובן לומר: אלו היה העשירי שביררתי שם, היה מראה פנים לזכותי יותר מכם. תשובה: דבר ברור הוא זה, שאלו היו העשרה נבררים לדין, אם נסתלק הראשון נתפרדה החבילה. ולא עוד, אלא אפילו אמר "איני יודע", אינן יכולין לדין ולגמור הדין על פי התשעה הנותרים, שאין הולכין אחר הרוב אלא כשרבו המזכין על המחייבין או המחייבין על המזכין מתוך משא ומתן של כלם, אבל לא כשהמיעוט איננו, שאילו היה שם אותו האחד, שמא היה מראה פנים להפך כל מה שהסכימו הרוב ויודו הרוב בכך. וכן כשהיחיד אומר איני יודע, ותנן אפילו שנים מזכין או מחייבין ואחד אומר איני יודע יוסיפו הדיינין. וכן אם נסתלק האחד, אין יכולין לחתוך הדין, וכמו שאמרו שם בפרק זה בורר, גמרא: גמרו את הדבר מיכתב היכי כתבי? רבי יוחנן אמר: "איש פלוני זכאי, איש פלוני חייב". ריש לקיש אמר: "פלוני ופלוני מזכין, פלוני ופלוני מחייבין". מאי בינייהו? איכא ביניהו לשלומי אינהו מנתא דידיה. למאן דאמר זכאי - משלמין, למאן דאמר פלוני ופלוני מזכין - לא משלמי. ואקשינן: ולמאן דאמר זכאי משלמי? ולימרי ליה: אי לאו את בהדן, לא סליק דינא! ודברים אלו פשוטים הם, לענין הדין, והוא הדין לענין הפשרה, דמאי שנא. ואין רוב בכל מקום אלא רוב הבא מתוך הכלל ומתוך משא ומתן, אבל רוב הנפרד מן הכלל, ודנין או שמין או בוצעין לעצמן שלא מתוך משא ומתן עם הכלל, או שלא במעמדן, לא עשו ולא כלום. וכבר דנתי כן אני במקומנו. כל שביררו הקהל עשרה או פחות מכאן, או יתר מכאן, כל שלא אמרו שילך אחר הרוב, אינו כלום, עד שיסכימו כולם לדעת אחד. ואפילו אמרו בפירוש שילך אחר הרוב, אין הרוב יכול להסכים על דבר, עד שיהיו כולם במעמד אחד, ומתוך מעמדם יסכים הרוב. דומיא דבית דין, דאפילו סנהדרי גדולה, אם ישבו שבעים מהם לעצמם, וחייבו או זכו, אין דיניהן דין, אלא אם כן היו שבעים ואחד במעמד אחד, ונושאין ונותנין בדבר. כי שמא האחד יראה ראיה או יטעון טענה חזקה, שיקבלו חביריו, וישובו לדעת אחרת. עוד ילמדנו תשובה: ...מה שטוענין הקהל שבטלה הסכמתם במיתת אחד מהם, נ"ל טענתם; כי מתחלה תלו הדבר בדעת כלם, שהיו מוסכמים כלם בעצה אחת. ואם יארע אונס לאחד מהם, שיזמינו המלך, לא יהיה כח לאחרים לעשות דבר זולתו, אלא אם כן יתרצה לקבל עליו למה שיסכימו חבריו. וכן הדין נמי במת אחד מהם, נתפרדה החבילה ואין לנשארים כח לעשות, בלתי אם שמו הקהל אחר במקומו. ויותר מזה אני אומר: אפילו אם נבררו בתחלה בענין זה, שיש להם לילך אחר הרוב, אם מת אחד מהם בטלה הברירה. מידי דהוי אסנהדרי גדולה וקטנה, ודיני ממונות בשלשה, דאזלי בתר רובא, ואפילו הכי אם מת אחד מהם בטלה כל החבורה, עד שימנו אחר במקומו. וכן נמי הכא, הסכימו הקהל לברור זה המנין, ואם מת אחד מהם בטלה הברירה. רבי לוי בן חביב, ...[מביא את תשובת הרשב"א]... הרי שאין הסכמת הרוב כלל כל זמן שלא היה בראשונה משא ומתן בין כלם. ובנדון דידן, מן הראוי היה לשתהיה הסכמת הרוב קיימת, שהיינו יושבין כלנו ביחד, נושאים ונותנין בדין פנים אל פנים ופה אל פה, או לפחות שהיינו נושאים ונותנים ע"י כתב. וכשנודה שהכל שווה, כי גם בזה יש ספק, וכפי הנראה צריך להיות המשא ומתן פה אל פה ופנים אל פנים, כמו המשא ומתן שהיה בין סנהדרי גדולה וקטנה שהיה פה אל פה, ולא די זה אלא שהיו יושבים כלם כחצי גורן עגולה לשיראו כלם זה את זה. גם מתשובת הרשב"א הנזכר כן נראה, במה שכתב "או שלא במעמדן" וכו'. גם במה שכתב הרב בזה הדין בעצמו שלפנינו כן נראה, שכתב וזה לשונו [רמב"ם, הלכות סנהדרין, ד, יא]: "אם כן למה היו החכמים מצטערים על הסמיכה כדי שלא יבטלו דיני קנסות מישראל? לפי שישראל מפוזרים ואי אפשר שיסכימו כולם". ואם מועיל המשא ומתן וההסכמה אפילו על ידי כתב, איך אמר הרב שאי איפשר? דלפי האמת איפשר הוא. ואם היה אומר שהוא דבר קשה, ניחא, אבל בלתי אפשרות לא ידעתי מאין לו. אשר לפי זה נראה, שצריך המשא ומתן וההסכמה לסמוך שיהיה פה אל פה. ומכל מקום, אפילו למי שיודה בזה, לפחות היה צריך משא ומתן על ידי כתב. וכיון שלא נעשה לא זה ולא זה, אינה נקראת הסכמתם הסכמת הרוב וכמבואר... תגובת מהר"י בי רב ...לוּ יהי כדבריו, שהוא פטרון ומנהיג עיר הקדש תוב"ב [=תיבנה ותיכונן במהרה בימינו], וגם שצריכין הסכמתו, אין בזה העדר דרך ארץ, שידעו שאין צריך לא מעמד ולא משא ומתן אלא ההסכמה לבד, שכן כתב הרב: "אם יסכימו כל חכמי א"י" וכו'. וביאר במשנה [=בפירושו למשנה, מסכת סנהדרין, א, ג], שזאת ההסכמה אינה צריכה אלא התעוררות בלב האנשים לעבוד את ה' יתברך. ואם כן, לא צריך לא מעמד ולא משא ומתן, אלא גילוי מילתא בעלמא שהם מסכימים.... אמשול לך משל, למה הדבר דומה: לחכמים שרוצים לעשות תקנה לקהלות בענין מצוה. האם צריך משא ומתן לזה, אם הוא דבר מצוה, ואפילו לעשות גדר, אלא שיודו המסכימים ויגלו דעתם שרוצים בזה? כל שכן בנדון שלפנינו, שהוא דבר שמסרו עצמם הראשונים וגופם כדי לעשותה, שאין צריך אלא לעשותה בלא מתון ובלא אריכות זמן, בגילוי דעת בלבד. וכל החששות שלפי דעתם הם חוששים, כבר דחה אותם הרמב"ם, ולא חשש להם כשנודה שיש שום חששא בדבר, כל שכן שגלוי לכל שאין שם שום חשש ממה שכתבו. וזה מבואר. ועודי אני עתיד לבאר בזה הענין כשאגיע לכל דבר ודבר... ומה שכתב שצריך משא ומתן, ובכאן לא היה משא ומתן בין כולם לשנלך אחר הרוב - אף אם נודה לו שבכאן צריך משא ומתן, מה שאינו כן, שהאמת הוא מה שכבר אמרנו, שבנדון שלפנינו אין צריך, עם כל זה, שנודה לו שבכאן צריך משא ומתן, גם כן בזה רצה להכחיש המפורסמות, שגם בכאן היה משא ומתן, שהרי החכם ששלחנו נשא ונתן עמהם. וכל מה שכתבנו בששה עשר עלין [=עמודים] הכל היו יכולין לכותבו בעלה א', והכל הביא השליח בידו, וכבר נשאנו ונתננו בזה עמו... שו"ת מהרשד"ם, יורה דעה, סימן קנא ר' שמואל די מדינה, נדרשתי לאשר שאלו לחוות דעתי קהל קודש לישבונה יע"א [=יגן עליו אלקים], על ענין הסכמה הוסכמה ביניהם באלות ובחומרות חמורות, לקיים עליהם כל תקנה שיתקנו שבעה נבררים אשר בררו עליהם, לא יטו ימין ושמאל אפילו כחוט השערה, כאשר כתוב וחתום. וז"ל: באופן שכל מה שהשבעה נבררים הנזכרים או רובם יסכימו ויגזרו ויעשו, יהיה שריר וקיים. עוד אחר כך, לסיבה, נמצאו מערערים שרצו לערער ולבטל ברית השבעה. חזרו ונועדו וחדשו ענין ההסכמה הנזכרת באלות חמורות ובשבועה בנקיטת חפץ, וז"ל: אנחנו הבאים על החתום מדעתנו ורצוננו בלי שום זכר אונס כלל, אלא בלב שלם ובנפש חפצה ודעת שלמה, נשבענו... לשמור כו' עד אשר יורונו שבעה הנבררים או רובם, ואפילו שילכו מהם למדינת הים, כיון שיהיה הרוב בעיר, לשמור לעשות כו', עד: ובטלנו דעתנו אצל דעת כל אחד מהנבררים הנזכרים. עד כאן. תשובה. גם כי כפי אמת דבר מוסכם מהפוסקים, הרשב"א והרא"ש גם מהררי"ק כתב כן בפשיטות, שכל מה שמקיימים הצבור לשמור ולקיים כל מה שתקנו סך הברורים או רובם, הפירוש הוא או רובם מתוך כלם, ומטעם זה הסכימו שאם לא נמצא אחד מהנבררים במעמד החברים בהסכמה או תקנה שתקנו כל שאר החברים, ההסכמה ההיא או התקנה בטלה. וכך כתב הרא"ש בתשובה: ...אפילו נבררו בתחלה בענין זה שיש להם לילך אחר הרוב, אם מת אחד מהם, בטלה הברירה כו'. עד כאן. וכן נמי הכא, הסכימו הקהל לברור זה המנין, ואם מת אחד מהם, הברירה בטלה. וכן הסכים לזה הרשב"א, וכן כתב מהררי"ק בפשיטות, סוף שורש קפ"א. ולא אחוש להאריך כי אינו צריך, שהדבר מוסכם, אמת ויציב. עם כל זה, היה אפשר לומר, שכיון שכתוב כאן לישנא יתירא בהסכמה הראשונה, שכתוב: "באופן שכל מה שהשבעה נבררים הנזכרים או רובם" כו', שהיה די שיאמר "שכל מה שרוב השבעה נבררים יסכימו" כו', מדקאמר לישנא יתירא משמע לטפויי, ולומר שרובם, אפילו לא היו כל השבעה במעמד רק רובם, יקיימו הכל. דאי תימא שאינו רוצה לומר אלא רובם מתוך כולם, לא היה צריך לומר אלא "רובם", וממילא יובן ודאי רובם מתוך כולם, כנזכר, ומדקאמר "שבעה או רובם", משמע שכמו שמועיל מעמד כולם, כך מועיל מעמד רובם... כך היה נראה לי. ומכל מקום, שלא להניח פתחון פה, נראה שמכח ההסכמה השנית והשבועות שקבלו עליהם, הדבר ברור שאפילו שנפטר אחד מהם או שלא נשארו אלא רובם, השבועה קיימת. והטעם, שכבר פירשו ואמרו "שבעה הנבררים או רובם", ופירשו בפירוש "ואפילו שילכו למדינת הים" - הרי שבררו בפירוש שאין הכונה רובם מתוך מעמד כולם, אלא רובם ממש, אפילו שלא יעמדו כולם במעמד כו'. ואין לומר: הרי בנדרים ושבועות פיו ולבו שוים בעינן, וכיון שלא הוציאו מפיהם אלא "אפילו שילכו למדינת הים", איכא למימר דוקא כשהלכו קצתם למדינת הים, קיבלו עליהם גזירת הרוב, אבל אם נפטר אחד לא. הא ודאי ליכא למימר הכי, דהאי מלתא לא הוי מלתא בלא טעמא, דטעמא רבא איכא, כמו שכתב הרשב"א בתשובה [ח"ב סי' קד]... שאין הולכין אחר הרוב אלא כשרבו המזכין על המחייבין או המחייבין על המזכין מתוך משא ומתן של כולם, אבל לא כשהמיעוט איננו, שאילו היה שם אותו האחד, שמא היה מראה פנים להפך כל מה שהסכימו הרוב. עד כאן. וכיון דמשום האי טעמא בעינן רובם מתוך כולם, מה לי נפטר ומה לי הלכו למדינת הים? אם כן, בנדון דידן, ברור דלא איכפת להו שיהיו כלם יחד, ואם כן מה שאמרו "אפילו", לרבותא, לומר: ל"מ [=לא מיבעיא] אם יעמדו בעיר, שאז אפשר שאפילו לא יהיו במעמד ישמעו מה שעשו חבריהם וידעו להם והוא כאלו היו במעמד, אלא אפילו שילכו למדינת הים כו'. ואם כן, הרי נשבעו לעמוד לשמור ולקיים כל מה שיעשו הרוב, אפילו שלא היה מתוך משא ומתן של כולם. ואין הבדל בין מת ובין הלך למדינת הים. וזה ברור מאד... שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חושן משפט, סימן עט ר' יוסף בר' משה מטראני על אשר נפרדו שנים מהדיינים לעצמן וכתבו פסק דין על הבעל דין. נראה שהדבר ברור, שמה שפסקו מקצתם בלא משא ומתן יחד עם חבריהם, אפילו אם היו רבים, שלא נשאו ונתנו עם היחיד, אין מעשיהם כלום, כאותה ששנינו בפרק אחד דיני ממונות: אפילו עשרים ושנים מזכין או מחייבין, ואחד אומר "איני יודע", יוסיפו הדיינים. פירש רש"י: האי דקאמר "איני יודע" כמאן דליתיה דמי, ואין דנין דיני נפשות לא לזכות ולא לחובה פחות מכ"ג. והכי תנן בפרק זה בורר גבי ממון: אפילו שנים אומרים זכאי או חייב, ואחד אומר "איני יודע", יוסיפו הדיינים. פירש רש"י: אע"ג דאי הוה פליג עלייהו הוה בטיל במיעוט, כי אמר "איני יודע" הוי כמי שלא ישב בדין. עד כאן. כל שכן היכא דלא ישב היחיד עמם, שאין דין הנפסק על פי השניים דין כלל. שו"ת לב שמח, חושן משפט, סימן ה ר' אברהם אליגרי ובר מן דין, בנידון דידן, שהרוב שלחו בעד המיעוט וראש משמרתם לבוא ולעמוד בדין, ולסדר טענותם לפני בית דין, והם לא באו לעזרת ה' בגבורים - אשמם בראשם, ובהא כל אפייא שוין, ולית דינא ודיינא, דודאי מעשה רוב מעשה אלקים, ואשר הסכימו וסידרו הוא יקום. וזו טענה שאין עליה תשובה לבית דין... כיון שהם לא רצו לבוא לבית דין עם הרוב, על כל פנים אינהו אפסידו אנפשייהו, ועל כרחם יש להם להטות שכמם ולסבול עול הסכמתם, דאם לא כן לא הנחנו מקום למצוא "אחרי רבים להטות", אם הבלתי רוצים יברחו מהתחבר עמהם ומהיוועד יחד לעמוד למנין, ובזה יהיו פטורים - זה דבר שאין הדעת סובלו. ר' משה ן' חביב, שו"ת חתם סופר, חושן משפט, סימן קטז השר הטיל נתינה חדשה על הציבור, והמבוררים רצו להוציא המעות על היחידים. הכריזו כמה פעמים: כל היחידים יבואו אל אסיפת המבוררים לפקח באיזה אופן יוציאו המעות המתוכן. ובכל זאת לא באו אלא כמו שלשים בעלי בתים, והם הסכימו לברור להם תשעה בעלי בתים... והנה התשעה אנשים עם המבוררים הנ"ל הסכימו להטיל מס על משא ומתן אחד ידוע, מטעם הידוע להם, שישולם מזה המשא ומתן סך כך וכך. וכולם הסכימו בכך... אמנם לדינא נראה לי, דהדין עם הקהל. דמה שלא באו להאסיפה רק כמו שלשים בעלי בתים, מכל מקום נראה פשוט, כיון שהכריזו בפרהסיא ביום שהיה כל הקהלה בעיר, שיבואו לפקח על עסק פלוני ופלוני - מי שלא בא הוה ליה כמוסר כחו והרשאתו לאותן שבאו לאסיפת הקהל. וראיה ברורה, מדאמרינן בפרק מי שהיה נשוי, [כתובות] צד ע"א: אחד מן האחין והשותפין דאזל לדינא בהדי חד, לא מצי למימר "לאו בעל דברים דידי את". ומסיק שם, דכי איתא במתא, איבעיא ליה למיתי. פירוש, וצריך לקבל הדין, על כרחו מדלא בא, סבר וקבל. וכן פסקו כל הפוסקים. וכתב בהגהות מיימוני, פרק ג מהלכות שלוחין ושותפין, אות ד, דהוא הדין למי שערער על חבירו בחזקת היישוב. עיין שם. פירוש, מדשמעו בני העיר ולא באו, אבדו זכותם. וכל מה דמעני מן דינא להתובע, עליה דידהו הדר. והוא דין נמי הכא וכל דכוותיה. ומכל שכן בנדון דידן, שלא ערערו מעולם על מה שבררו שלשים בעלי בתים הנ"ל את תשעה אנשים. אדרבא, היה ניחא להו לכל בני הקהלה, ואפילו לזה היחיד המערער עתה היה ניחא לו בהך ברירה. נמצא דהנך תשעה אנשים הובררו בהדיא מכל בני הקהלה לפקח על עסק הנ"ל. וכל דבריהם בענין זה הוה להו כשבעה טובי העיר במעמד כל אנשי העיר, שהרי מעמד כל אנשי העיר היינו ששמעו ולא מיחו בם, והרי הכא נמי לא מיחו בם כי אם המערערים הנ"ל, אבל כל בני העיר או רובם מרוצים לזה. מהרש"ם, משפט שלום, קונטרס "תיקון עולם", סימנים ו-ז ר' שלום מרדכי הכהן מברעזאן, ומעתה יש לברר ענין תקנות ציבור הנעשים בזמן הזה, ואינם מתאספים כל העיר, רק הולכים אחר חתימות וכדומה, אם כן, אף שמסכימים כולם לא מהני כלל, דלא הוי רובו מתוך כולו!... וצריך לומר, שנהגו כן על פי דברי ברכי יוסף הנ"ל [חו"מ, סי' יב, סעיף ז], דדוקא בממונים מעכב, ולא באיניש בעלמא. ולפי זה צריכים לדקדק שיהיה כל הממונים יחד, דאם לא כן, כל התקנה בטלה... וכיון שנהגו לברור המנהיגים בדרך זו, שוב מהני עשייתם מכוח המנהג, וגם היכא שאין בוררים מנהיגים וטובי העיר, מהני התקנה הנעשית על פי הסכמת רוב העיר גם בכהאי גוונא, דלא הוי רובו מתוך כולו... דכיון שנהגו לעשות התקנות בהסכמת הבית דין שבעיר, שנתקבל ונתמנה ברצון כל העיר, וכיון דקיימא לן דיכולים בית דין להפקיר נכסים... אם כן, שוב מהני מטעם הפקר בית דין הפקר. פסקי דין רבניים, חלק ז, עמוד רכה ערעור תשכ"ח–135 בבית הדין הרבני הגדול ירושלים בפני כב' הדיינים: כ"ג הראשון לציון, הרב הראשי לישראל, יצחק נסים - נשיא; הרבנים יוסף שלו' אלישיב; אליעזר גולדשמידט בענין: חוגי הצעירים של המפד"ל ואח' (ע"י ב"כ עו"ד י' שטרן) - המערערים נגד: המפד"ל המזרחי הפועל - המזרחי ואח' (ע"י ב"כ עו"ד י' ינון) - המשיבים הרב יצחק נסים: המערערים הגישו תביעה נגד המשיבים לפני בית הדין האזורי, בה הם מבקשים לבטל את החלטת מרכז התנועה מיום ו' בחשון תשכ"ח, לפיה יהיו חברי הועד הפועל הנוכחי של התנועה, בתוקף תפקידם, ללא בחירות, חברי הועידה הבאה של התנועה. הטענה העיקרית של התביעה היא כי החלטה זו היא בניגוד לחוקת התנועה... ולעצם מתן ההחלטה של הועדה, מיום י"א מנחם אב תשכ"ז, בה נאמר: אשר לשאלה א' (אם יכולים להיות צירים לועידה כאלה שלא נבחרו לקלפי אלא בתוקף תפקידם), דעת הרוב בישיבת הועדה (החברים: י' ברנשטיין ונ' פיינגולד) היתה, כי אין התנגדות לחוקת התנועה בכך, שחברים מסויימים יהיו צירים בתוקף תפקידם... דעת יו"ר הועדה היא, שאם כי בנידון זה יש פנים לכאן ולכאן... אולם אחרי שרוב חברי הועדה היו בדעה שסעיף זה אינו מתנגד לחוקה, נמנע היו"ר מלחוות דעתו ולכן מחייבת דעת הרוב. החלטה זו, גם לוּ ניתנה על ידי הועדה בהרכב כדין, איננה בגדר החלטה כלל, כי הלכה היא, ונפסקה בשלחן ערוך חושן משפט סימן י"ח סעיף א': ... וישאו ויתנו בדבר... אם יסכימו לדעת אחת מוטב, ואם לאו ילכו אחר הרוב... ואפילו שנים אומרים זכאי או חייב ואחד אומר איני יודע - יוסיפו שני דיינים.... ומפרש הסמ"ע שם, בס"ק ד': ואחד אומר איני יודע יוסיפו הדיינים, הטעם: דאין שייך לומר דהולכין אחר הרוב אלא כשכל הג' נשאו ונתנו בדבר, וכל אחד אומר טעם לדבריו, ושנים הסכימו לדעת אחת, אז בטלה דעת השלישי ברוב. מה שאין כן כשאומר איני יודע דמחשב כאילו לא ישב עמהם, ואמרינן שמא אם ישב עמהן שלישי שהיה אומר דעתו, היו השנים מסכימין עמו. והסברו זה של הסמ"ע לדין אינו יודע, הוא ברשב"א בחלק ב' מתשובותיו תולדות אדם, סימן ק"ד... ועיין ברש"י בסנהדרין דף כ"ט ע"א ד"ה אפילו, הכותב: ואף על גב דאי הוה פליג עלייהו הוי בטל במיעוטא, כי אמר איני יודע הוי כמי שלא ישב בדין, ונמצא הדין בשנים ואנן תלתא בעינן. ואם כך, בנידון דנן, שהשנים היו בדעה אחת, לו היה השלישי בדעה אחרת והיה אומר דעתו זו, הרי היתה דעתו בטלה ברוב, אבל השלישי אמר איני יודע. ועוד גרוע מזה, שגם איני יודע לא אמר, אלא נמנע היו"ר מלחוות דעתו, היינו שהחליט להמנע מהבעת דעה ולהיות בבחינת כובש דעתו, אם כן, הרי אין כאן דין הכרעה של רוב ומיעוט, ואין זו הכרעה כלל, ודעת הרוב אינה מחייבת... ואם יטען הטוען, כי בחוקת התנועה הוכנסה רק ההלכה של הולכין אחר הרוב בלבד, ולא ההלכה של איני יודע, טענה זו אין בה ממש, כי בתקנות והסכמות בדברים אשר לא פורשו בהן, הולכין בהם לפי דין תורה. עיין בתשובות משפטי שמואל לר' שמואל אלקלעי בסימן צ"ב... אגב, מרישום הדברים של ההחלטה הנ"ל לא משתמע כלל, איך ובאיזה אופן היתה הצטרפות השלישי לשניים, אם ישבו ודנו יחד, או שהשלישי הצטרף רק בחתימתו על הכתב בלי משא ומתן ביניהם, כי אם כך היה, הרי, גם לו היה די בהרכב של שלשה לועדה זו, וגם אם השלישי לא היה מחליט לומר איני יודע, גם אז לא היה כל ממש בהחלטה, כי אין רוב ומיעוט אלא בהחלטה אחרי משא ומתן יחד, כמבואר בפוסקים... ועיין בתשובות המהרש"ך, חלק ב, בסימן ק"ט, הכותב: ... דמאי דאמרינן דמהני הסכמת הרוב להתיר נגד המיעוט המוחים, היינו דוקא שהיו כולם במעמד אחד ונשאו ונתנו בדבר... אבל בנידון דידן שלא היו הכל נקבצים במעמד אחד, רק שהשמש היה הולך לכל אחד ואחד... דמילתא דפשיטא היא שאין ראוי שתעלה ותועיל ההתרה.... ויראה טעם נכון לומר כן, יען דאפשר שאם היו נקבצים יחד, אפשר שהרבה אנשים שהסכימו בהתרה היו נשמעים לטענת המוחים... ובעמדנו בפרק זה לא נימנע מלהעיר - אף על פי שהדבר פשוט הוא ומוכח מתכנם של הדברים דלעיל, כי תנאי בל יעבור זה לכל החלטה, שקודם נתינתה יתקיים משא ומתן בין המחליטים כולם במעמד אחד, התנאי הזה, דין הוא בתורת אחרי רבים להטות, היינו שבהכרעה של רוב נגד מיעוט אין דעת המיעוט בטלה אלא רק כאשר הם כולם יחד במעמד, ונשאו ונתנו יחדיו, אבל כאשר כל חברי הגוף המחליט במנינם המלא הם בדעה אחת, וההחלטה ניתנת בדעת כולם, אין התנאי הזה מעכב בה... לועדה זו לפירוש החוקה נקבעו ונבחרו זה המנין של שבעה חברים, וכאשר שנים מחבריה נפסלו לדיון הזה, הרי זה כאילו נסתלקו, כי מה לי נסתלקו מה לי נפסלו, וממילא נשארו רק חמשה, והלכה היא כי אין לנשארים כח לעשות. ואם כן אין הועדה הזאת יכולה לפעול כל עוד לא נבחרו שנים אחרים במקום השנים שאינם ראויים לדון בנידון, וכל עוד אין סעיף בחוקה הקובע כי קבלו מחדש הנבררים הנשארים, היינו שהחוקה מייפה את כוחם של הנשארים לפעול כועדה... ואף על פי שכאשר הוזמנו כל חברי הועדה לפירוש החוקה לישיבה ולא באו, מוסמכים אלו שבאו, בהתאם לסעיף ארבע בחלק השלישי בחוקה, לפעול כועדה גם כשההרכב הוא לא מלא, אין הסעיף הזה מכשיר הרכב לא מלא כאשר הועדה חסרה היא בגופה, כשלא קיימים כל שבעת חבריה, או שחלק מהם אינם ראויים לדון בענין, וכאשר אין, ולא יתכן שתהא, הזמנה לכל חבריה. ונסביר את דברינו: הרשד"ם בתשובותיו בחלק יורה דעה סימן קנ"א... מדקדק... בנוסח ההסכמה ובלשונה, ופוסק: א', שאם היה כתוב בה: שכל מה שרוב הז' נבררים יגזרו יסכימו ויעשו, היה ממילא יובן ודאי רובם מתוך כולם, היינו שמעשיהם יהיו בהכרעת רוב מתוך דיון בהשתתפות כולם. ב', כאשר כתוב בה: שכל מה שהשבעה נבררים או רובם, הרי הכפילות בלשון נדרשת שהכוונה היתה להוסיף: שבכח הרוב לפעול גם כשהם לא במעמד כולם, ודי במעמד הרוב בלבד. אולם יש צורך שכל חברי הגוף הזה במנין כפי שנקבע יהיו כולם קיימים, יהיו כולם בחיים, וחברות כולם בגוף לא פקעה, שאף אחד מהם לא התפטר ולא פוטר, וגם לא הלך למדינת הים, היינו שאפשר לקרוא, ונקראו, כולם למושב, אלא שהמיעוט לא היה נוכח במעמד ולא השתתף במשא ומתן. ג', כאשר כתוב בה: שבעה הנבררים או רובם ואפילו שילכו מהם למדינת הים, פירוש הדברים הוא, כי ניתנה לרוב סמכות מכח עצמו, לרבותא: כי גם אין צורך שכולם יהיו קיימים, ואפילו שילכו למדינת הים, היינו שהמיעוט הוא במרחקים ולא ידוע לו כלל על המושב, והרי זה אז כאילו הוא איננו, או שהוא ממש איננו כגון שנפטר, התפטר וכדומה, גם אז בכח הרוב לבדו לגזור ולעשות, ומעשיו שרירין וקיימין. מבואר בדברי הרשד"ם, כי גם לוּ היה בהסכמה סעיף בו נאמר שאין צורך ברוב מתוך כולם, והרוב יכול לפעול גם שלא במעמד כולם, בכל זאת אין בסעיף הזה לייפות את כחו של הרוב לפעול כאשר המיעוט הוא במדינת הים, לא ידע ולא היה יכול לדעת, מהמושב, ורק אם נאמר במפורש ואפילו שילכו מהם למדינת הים, הרי זה בא לרבות שהרוב מוסמך לפעול גם כאשר המיעוט איננו כלל... ואם כך, הרי המסקנא היא שמושב של כל מוסד ממוסדות התנועה, והועדה דנן בכלל, אינו חוקי בהשתתפות מחצית או רבע מחבריה, אלא אך ורק כאשר כל חבריהם קיימים והם כשרים לשבת במושב הזה, והם נקראו ולא באו, אבל לא כאשר אינם, או אינם ראויים לשבת בדין בו דן המושב... מה יהא הדין כאשר אין בתקנות סעיף המכשיר רוב שלא במעמד כולם, וכל חברי הגוף קיימים, כשרים ונמצאים בעיר והוזמנו כדין, אלא שבכוונה לא הופיע המיעוט, האם רשאי הגוף הזה לפעול בלעדם, או לא... ועיין בתשובות לב שמח לר' אברהם אליגרי הלכות דיינים בסוף סימן ה', הכותב: ובר מן דין, בנידון דנן שהרוב שלחו בעד המיעוט... והם לא באו... אשמתם בראשם, ובהא כל אפייא שוין ולית דינא ודיינא דודאי מעשה הרוב... ואשר הסכימו וסדרו הוא יקום... הרב אליעזר גולדשמידט: ...ברצוני להבהיר, אף שברור הוא, בדברי הרשד"ם בתשובתו בחלק יורה דעה סימן קנ"א, המובאים לעיל, בפירוש הביטוי: שילכו למדינת הים. והוא כי הלך למדינת הים בתקופת הרשד"ם, בנסיבות שלפני ארבע מאות שנה, פירושו הוא: ניתוק מוחלט מהמקום אותו עזב האיש, בלי כל קשר שהוא עם אנשי המקום, בלי כל ידיעה ממנו ואליו. עד כדי כך ש"הלך למדינת הים" היה למושג, בגדר העדרות והעלמות, זהה למושג "נעדר" בימינו. ולכן מדמה הרשד"ם שם הלך למדינת הים לנפטר או נסתלק, כי כלפי הגוף בו חבר הוא האיש וביחס למעשי הגוף, הרי הוא כאילו איננו קיים כלל, ונתפרדה החבילה. אבל כעת, לפי תנאי התחבורה והתקשורת בימינו, אם חבר בגוף נוסע לחוץ לארץ, אפילו אם מעבר לכמה ימים, ואפשר להזמינו בקלות לכל מושב, והוא יכול להגיע בלי כל קושי בכל עת ובכל שעה, הוא יכול לקבל ללא שיהוי ידיעות בדבר פעולות הגוף, ואפשר לקבל הודעות ממנו, היינו שהריחוק מניו יורק לירושלים, למשל, אינו, לכל הפחות, יותר רב מאשר משלוניקי לאיזמיר בימי הרשד"ם, אין הולך זה בבחינת הלך למדינת הים, אלא הרי הוא כאילו נמצא במקום. וכאשר הוא מוזמן למושב ואינו משתתף בו, דינו ככל חבר הנמצא במקום המוזמן ולא משתתף. הרב יוסף שלום אלישיב: הרב גולדשמידט כותב... אכן המעיין במוהרשד"ם יראה שלא זו בלבד דתיובתא ליכא מדבריו למה שכתבתי, אלא אף סייעתא נמי איכא. הנה השאלה שעמדה בפני מוהרשד"ם להכריע היא בדבר הסכמה, שהוסכם ע"י הקהל ק"ק לישבונה אשר קיבלו עליהם באלה ובשבועה לקיים עליהם כל תקנה שיתקנו שבעה נבררים או רובם, ואח"כ נפטר אחד מהם, אם יש כח להנבררים הנשארים לתקן תקנות, ועל אנשי העיר לקיימם, או לא. ועל זה השיב:... הדברים כפשוטם, במקום שאין צורך שהרוב יהיה מתוך כולם, אז אין הבדל בין אם המיעוט נמצא כאן ולא השתתף עם הרוב, בין אם הלך למדינת הים, לבין אם הלך לבית עולמו, דהלוא עיקר הטעם דבעינן רוב במעמד כולם בכדי שיתקיים ביניהם משא ומתן, דבר שיכול להשפיע על החלטת הרוב, ואם אין צורך בזה שוב אין שום הבדל ביניהם. ואשר על כן, דעת הרשד"ם היתה להחליט - בגלל ההסכמה הראשונה ועל יסוד כפילות הלשון - דאין צורך במעמד כולם, דתקנת יתר הנבררים מחייבת את כולם, דהיינו גם כשאחד מהם נפטר... אולם בבואו להסתמך על ההסכמה השניה אשר שם כתוב "ואפילו שהלכו למדינת הים", ובשבועות הלוא בעינן פיו ולבו שוים, ומכיון שכתוב "שילכו למדינת הים", לכאורה משמע דוקא בכהאי גוונא ולא בנפטר אחד מהם; ועל זה כתב, הואיל וכתוב "אפילו", לרבותא כתבו כן, ולא מיבעיא קאמרי, שלא יבאו לכלל טעות ולומר דדוקא אם יעמדו בעיר, שעל כל פנים אפשר להם שישמעו מה שעשו חבריהם.... ולכן הוסיפו וכתבו "אפילו ילכו למדינת הים" [אך אם היה כתוב "אם המיעוט ילכו למדינת הים, תקנות של הרוב קיימות", כי אז אי אפשר היה להכניס גם כשמת אחד מהם]... אבל מעולם לא עלה על דעת מוהרשד"ם לומר שבמקום שהרוב קובע בלא מעמד כלם, שהמיעוט יצטרך להגיד את דעתו על הדבר, או יש צורך שתהא להם האפשרות לשמוע, בבחינת כל הראוי לבילה כו', וכמו שמבואר ממה שכתב בתחילת דבריו, וכנ"ל. זאת ועוד, הלא הרשד"ם תופס עכשיו את האם תמצי לומר דמלישנא יתירה אי אפשר לרבות רוב שלא במעמד כולם, ורק מזה שכתבו בהסכמה "אשר יורונו שבעה הנבררים או רובם ואפילו שילכו מהם למדינת הים", מלשון זו אנו למידים שהסכימו גם לרוב שלא במעמד כולם. ועל זה כתב הרשד"ם: ומה שכתבו "אפילו" לרבותא, לומר, לא מיבעי אם יעמדו בעיר, שאז אפשר שאפילו לא יהיו במעמד, ישמעו מה שעשו חבריהם, ויודיעו להם, והוא כאילו במעמד כולם. היינו דמלשון "שבעה או רובם", די לנו אם נאמר דלטפויי אתי, דלא בעינן שיתאספו כולם בבת אחת במעמד כולם, מכל מקום הא מיהא בעי שהמיעוט לכל הפחות ישמע מה שהחליטו חבריו, ויחווה גם הוא דעתו על הדבר, והוה כאילו במעמד כולם. אכן במקרה ונאמר במפורש שאין צורך לרוב במעמד כולם, ושהחלטות תתקבלנה ברוב רגיל של מספר המשתתפים, ואין כל צורך שהמיעוט אשר לא השתתף יביע גם הוא דעה בדבר שעליו דנו והחליטו הרוב, הרי הדבר פשוט - בדעת הרשד"ם - כביעתא בכותחא, שיש תוקף להחלטות הרוב, גם כשאחד מהם הלך למדינת הים או הלך לעולמו, וכמבואר... ובכלל אינני יודע איך אפשר להגיע לידי מדה זו, ולומר שמושב של כל מוסד ממוסדות התנועה אינו חוקי... אלא אך ורק כאשר כל חבריהם קיימים וכשרים לשבת במושב הזה... וגם נקראו כדין, ואינם במדינת הים... כלומר שאם אחד מחברי מרכז הארצי או מועד הפועל המורחב נמצא בחו"ל, נתפרדה החבילה, כאילו עברה ובטלה מן העולם, ואין כל תוקף להחלטות שתתקבלנה ע"י רוב מהמשתתפים בועדה? הרי סעיפי החוקה שבנדון דידן אינם בבחינת תקנה חדשה אשר לא היתה לעולמים. תקנות מעין אלו קיימות גם אצל מוסדות, מפלגות וסיעות אחרות, ומעולם לא שמענו שמישהו ינסה לבטל את החלטות הרוב במקרה וחבר אחד מהועדה לא נמצא בארץ ולא ניתן היה להזמינו... יתר על כן, אם במקרה ואחד מחברי ועידות מעין אלו שהזכרנו לעיל נפטר, שלפי התקנון יש למלאות את החסר ולבחור באיש אחר במקומו, מכל מקום בינתיים, בטרם בחרו בממלא מקומו של הנעדר, הועידה ממשיכה בעבודותיה הסדירות, ודיוניה והחלטותיה שרירין וקיימין. בכל אופן, אי אפשר להוציא גזר דין של פסלות על גוף ועידה בגלל סיבה שאחד מחבריה נפטר, התפטר, פוטר וכו' בטרם הוברר הדבר בבית דין מהו הנוהג. אור זרוע, סנהדרין, פרק ד, סימן פו רמ"א, חושן משפט, סימן כה, סעיף ב ...אם היה יחיד נגד רבים, הולכים אחר רבים בכל מקום (רשב"א סימן רנג). ואפילו אין הרבים מסכימים מטעם אחד, אלא כל אחד יש לו טעם בפני עצמו, הואיל והם מסכימים לענין הדין נקראו רבים ואזלינן בתרייהו (מהרי"ק שורש צד). ש"ך, חושן משפט, סימן כה, ס"ק יט ר' שבתי הכהן, ובספרי שפתי כהן ביורה דעה סימן רמ"ב [בהנהגות איסור והיתר], העליתי דבאיסור דאורייתא לא אזלינן בתר רבים אם מסכימים להקל משני טעמים, עיין שם. מיהו נראה דהיינו דוקא כשבאנו להתיר דין שאנו מסופקים בו מתוך החיבורים, הלכך כיון שאין הרבים לפנינו, חיישינן שמא בזה העיקר כאותו פוסק דמחמיר, ובאידך מילתא העיקר כפוסק השני דמחמיר, אבל כשהרבים לפנינו, פשיטא דאזלינן בתרייהו אע"ג שאין מסכימים מטעם אחד, דלא אשכחן בשום דוכתא דסנהדרין או דיינים צריכין הרבים לומר טעם אחד. והכי משמע נמי בפרק אחד דיני ממונות [דף ל"ד ע"א], דאמרינן התם: תא שמע: שני סופרי הדיינים כותבים דברי המזכין ודברי המחייבים, בשלמא דברי המחייבים כו' אלא דברי המזכין מאי טעמא? לאו משום דאי חזו טעמא אחרינא לחובה לא משגחינן ביה! לא, כדי שלא יאמרו שנים טעם אחד משני מקראות, כדבעא מיניה ר' אסי מרבי יוחנן: אמרו שנים טעם אחד משני מקראות - מהו? אמר ליה: אין מונין [להן] אלא אחד. מנהני מילי? אמר אביי: דאמר קרא [תהלים סב, יב]: "אחת דבר אלהים, שתים זו שמעתי", מקרא אחד יוצא לכמה טעמים ואין טעם אחד יוצא מכמה מקראות. אלמא דאם אמרו שני טעמים, בכל ענין אזלינן בתרייהו, דאם לא כן, הוה ליה לשנויי: לא, כדי שלא יאמרו שנים שני טעמים. ועוד, דהא קאמר אביי "מקרא אחד יוצא לכמה טעמים" כו'. והא דאין אומרים שנים טעם אחד משני מקראות, היינו כדפירש"י [שם ד"ה אין מונין], משום דודאי חד מהני קראי לאו להכי אתא, כדקיימא לן לא נכתבו שני מקראות לטעם אחד, הילכך חדא מינייהו מטעי טעי, עכ"ל.... ולענין דיני ממונות קיימא לן בכל דוכתא קולא לנתבע וחומרא לתובע. הלכך, כי היכי דבאיסורא דאורייתא לא אזלינן בתר רבים לקולא היכא דאין מסכימים רק משני טעמים, הוא הדין דאין מוציאין ממון בזה. ואע"ג דבלאו הכי קיימא לן [בסימן רל"ב סעיף כ"ג] דאין הולכים בממון אחר הרוב אלא אחר המוחזק, מכל מקום נפקא מינה היכא דליכא אלא שני פוסקים ושניהם מחייבין משני טעמים, וזה חולק על טעמו של זה וזה על טעמו של זה, מצי המוחזק לומר קים לי כהפוסק בהא דחולק על טעמו של חבירו, ולא קים לי בהא דמחייב כמותו, רק קים לי בהא כאידך. שו"ת נודע ביהודה, מהדורא תנינא, חושן משפט, סימן ג ר' יחזקאל לנדא, תשובה מבן המחבר... על דבר שאלתו, שאלת חכם חצי תשובה, במעשה שבא לפניו: ראובן תבע את שמעון במאה מנה, דהיינו חמשים מנה בעבור היזק שגרם לו בידים, וחמשים מנה אשר הוציא עליו הוצאות להצלת ממונו. וכאשר נשאו ונתנו הדיינים להוציא הדין לאמיתו, נחלקו לשלש דעות: דיין אחד פוטר את שמעון מכל תביעות ראובן, ודיין השני מחייב את שמעון באותן חמשים מנה בעבור היזק שגרם לראובן, באמרו שאין זה גרמי אלא מזיק בידים, ודיין השלישי גם כן מחייב את שמעון בחמשים מנה, אמנם לא באותן חמשים שתבע עבור היזק שגרם לו, כי אם באותן שטען שהוציא עליו הוצאות להציל את ממונו... ומסתפק מעלתו אם יש לחתוך הדין ששמעון חייב ליתן לראובן חמשים מנה, הואיל ועל פי רוב הדעות מהשלשה דיינים על כל פנים מתחייב שמעון לפרוע לראובן חמשים זהובים; או נימא דלא מיחשב זה לשתי דעות, דאיכא למימר להיפוך, כיון דעל כל תביעה ותביעה איכא רוב דעות לזכות את שמעון ולפוטרו, חותכין הדין על כל תביעה לפטור את שמעון מכל וכל. והנה ראיתי שדעת מעלתו נוטה לומר דכיון דעל כל תביעה איכא שנים דפוטרים את שמעון - מצטרפין לפוטרו. ומביא דברי הרמ"א בחושן משפט סי' כ"ה... והוסיף מעלתו לומר, דעד כאן לא פסק הרמ"א דאף משני טעמים מיחשב לרוב דעות, אלא אם הוא בתביעה אחת, אבל בנדון דידן איכא לצרף רוב דעות לפטור, דעל כל תביעה איכא רוב דעות לפטור. אהובי ידידי, אין דעתי מסכמת לזה. ולענ"ד נראה לומר דבנדון של מעלתו יש לחתוך הדין לחייב את שמעון בחמשים מנה, דעל כל פנים נתחייב שמעון חמשים מנה על פי רוב דעות. ואף שהוא על פי שתי תביעות חלוקות, מכל מקום נראה לי דלא גרע מעדות מיוחדת, דפסקינן בחושן משפט, סי' ל, סעיף ב, דאם ראובן תבע משמעון אלף ות"ק זהובים, ומביא שני עדים, אם העידו בעדות מיוחדת, דמצטרפין. וכן בסעיף ו' וז', דהלואה אחר הלואה מצטרפין, שאם תבע שני מנין, ועד אחד מעיד על מנה אחת שהלוה לו באחד בשבת, ועד שני מעיד על מנה שהלוה לו בשני בשבת, מצטרפין ליתן לו מנה, כיון דלדברי שני עדים על כל פנים חייב לו מנה אחת. עיין שם. הכא נמי אמרינן, כיון דלפי דברי שני דיינים מיחייב לו על כל פנים חמשים מנה - חותכין הדין על פיהם. אמנם יש לבעל דין לחלוק ולומר, דלא דמי דיינים לעדים, דגם בעדים אם מכחישין זה את זה, דכל אחד אומר דלא היה הלואה אחרת, או דהתובע אומר שלא היה כי אם הלואה אחת, אין מצטרפין, כמו דאיתא שם בשולחנן ערוך סי' ל'. ואם כן, הכא בנדון דידן, הדיינים מכחישין זה את זה ומחולקים, דזה אומר שאינו חייב על תביעת הגרמי כי אם על תביעת ההוצאה, והשני אומר להיפוך, דעל תביעת הגרמי מיחייב ועל תביעת ההוצאות פטור. ואם כן, אף דמדמינן צירוף דעת הדיינין לצירוף עדים, גם כן יש לפטור את שמעון. אמנם נראה דזה אינו דומה להכחשת העדים, דעדות מוכחשת לאו עדות היא כלל, כיון דאחד בודאי משקר, ואין כאן עדות כלל, מה שאינו כן בדיינים, על כל פנים לדברי רובם חייב שמעון חמשים... פשוט בעיני דסבירא ליה להרמ"א דבדיני ממונות, שעדות מיוחדת מצטרפין, גם דעת רבים מצטרפין אף שאינם מטעם אחד, דלא גרע מעדות מיוחדת. ובזה גם הרמב"ם מודה דנחשבין כרבים. וכן נראה מלשון הגהת אשרי, בפ' אחד דיני ממונות, שהובא בש"ך שם, שדקדק וכתב שלשה שישבו בדין וכו' והיינו דוקא דיני ממונות ולא שאר דיני תורה... אבל בשאר דברים דדומין לדיני נפשות עדות מיוחדת אינו מצטרף. וגם רבים המחולקים בטעמם דין דעת יחיד יש להם... ומעתה מכל זה נראה לי, דבנדון של מעלתו, כיון דהדיינים הם לפנינו, ומתוך דברי שניהם יצא דשמעון נתחייב בחמישים מנה, אף שאינם מסכימים בטעמם, והם חלוקים מאיזה תביעה שנתחייב, ואילו לא היו אלו שתי תביעות במעמד אחד, בודאי שהיה שמעון נפטר מכל תביעה בפני עצמו על פי רוב דעות, אפילו הכי כיון דשתי התביעות מראובן היה בבת אחת, דין תביעה אחת יש לו, דהא תבע משמעון מנה בבת אחת. הרי על תביעות ראובן יצא מרוב דעות שחייב חמשים מנה. ולמה דבר זה דומה? לתובע את חבירו במנה מלוה ומנה פקדון, והודה לו באחד מהם, דהוי מודה במקצת לדעת הרמב"ם ורוב הפוסקים, וחייב שבועות התורה; ואילו היה בשתי תביעות, כגון שתובע היום מנה מלוה וכפר בו, ולמחר תובע מנה פקדון והודה לו, לא מיחשב הודאה במקצת הואיל והיה בשתי תביעות; ואפילו הכי, אם הוא בתביעה אחת מיחשב מודה במקצת. כנלענ"ד. דברי ידידו: הק' שמואל סג"ל לנדא. נ"ב. לענ"ד פשוט, דהיכא שיש תביעות נפרדות צריכין הדיינים לפסוק בכל תביעה ותביעה בפני עצמה על פי רוב דעות, מדכתיב "אחרי רבים להטות", וממילא כל תביעה שרובם מהדיינים מסכימים בה שאין התביעה על פי דין, מיפטר ממנה הנתבע. ולא חזי לאצטרופי מה שדעת אחד מהדיינים הפוטר באותו התביעה מחייב בתביעה אחרת, דבכל תביעה בפני עצמה בטל דעת היחיד נגד הרוב, והוי החלט הדין לפטור בכל תביעה ותביעה על פי רוב דעות, שבכל דינים נפטרים צריכים לחתוך כל דין בפני עצמו על פי רוב דעות באותו דין, והיחיד בדעתו בדין זה צריך בעצמו להחליט שהדין אינו כדבריו אלא כדעת הרוב המבטלים דעתו. ר' יוסף שאול נתנזון, מה שכתב אם רבים אינן מסכימים מטעם אחד אי מיקרי רוב... הנה מצאתי ראיה מהא דאמרו בירושלמי, ראש השנה פ"ב ה"ה: אמר ר' זעירא: והן שיהיו כולן מורין מטעם אחד. והרי שם בעיבור החודש תלוי גם כן ברוב דעות, ואפילו הכי לא מיקרי רוב עד שיורו מטעם אחד. ובעל כרחנו, דכל שהוא איסור צריך שיהיה מטעם אחד. שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ד, חלק ג, סימן פד והנה בשו"ת נודע ביהודה... נראה דבכאי גוונא לא אזלינן בתר רובא בדיינים, דהא באמת לא אזלינן בדיני ממונות בתר רובא, וכל הטעם דאזלינן בתר רובא בדיינים הוא משום דהמיעוט כמאן דליתא, שהרי לפי מה שאמרו הרוב, אין שום מיעוט כנגדו. וכאן לא שייך זאת, דהרי כל אחד מסכים עם המיעוט שהוא מחוייב חמישים הלואה, ומודא דהפקדון פטור, ואם כן יש נגד חמשים של פקדון רוב דפטור, וכן להיפך נגד חמישים של הלואה, וכיון שיש רוב נגדו, אם כן שוב אי אפשר להוציא ממון מספק, דלא אזלינן בתר רובא בממון. בדבר הדין ודברים שבין רי"י ובין ר"א, שבאו לפני לדין בחודש אלול העבר, בדין שמכר רי"י לר"א מאה ק' כסמין במקח חמשה ר"כ [=רובל כסף], ונתן לו מאה ר"כ אדראן [=מקדמה], וגם היתה תקיעת כף. והמכירה היתה מקודם פריחת הכסמין (שקורין צוויטען), והיה המדובר ביניהם שהוא מוכר לו רק הכסמין שיעלה משדה שלו, ובאם שלא יפרחו הכסמין שלו, ולא יעלה כראוי, אזי מחויב להחזיר לו מאה ועשרה ר"כ. ואם יהיו הכסמין, אזי יהיה היזק זולא על הקונה, ואם יתיקרו, אזי עד עשרים צ"ל ריוח שייך להקונה והשאר למוכר... בנדון דידן לכולי עלמא המקח בטל, דלשיטת תוספות, אף דסבירא להו דלא הוי אסמכתא, הרי לשיטתם כיון דמקצת התנאי בטל שוב הכל בטל וכמו שכתבתי לעיל; ולשיטת רמב"ם דסובר דלא נתבטל שאר התנאי, הרי לשיטתיה הוי אסמכתא בנדון דידן, ואם כן לכולי עלמא המקח בטל. והן אמת דהש"ך בחושן משפט סי' כ"ה סקי"ט, העלה דהיכי דשני פוסקים מחייבים משני טעמים, וכל אחד חולק על טעם חבירו, לא מצטרפי להיות רבים רק בדרבנן ולא בדאורייתא, וגם בממון יוכל המוחזק לומר קים לי בזה כהך מאן דאמר ובזה כאידך. יעוין שם. ואולם כבר העלה בשו"ת שער אפרים סי' ס"ח, דאישתמיט מהש"ך ז"ל דברי מהרי"ק שורש נ"ב... בשו"ת השיב משה סי' פ"ב האריך הרחיב הדיבור בענין זה מאוד, והוכיח לדינא דשפיר מצטרפין לרובא משני טעמים, גם באיסור תורה ובממון... ובהיותי בזה ראיתי שנתקשה שם הגאון ז"ל בהבנת דברי הש"ך, שכתב לחלק, דבדיינים שהם לפנינו, מצטרפין גם משני טעמים, מה שאינו כן בדעת פוסקים שאינם לפנינו. ותמה מאיזו טעם נחלק ביניהם, דאי נימא דהוי רובא, גם בפוסקים נאמר הכי? ועלה בלבי, דלכאורה גם בהא דקיימא לן דבממון המוחזק יכול לומר קים לי כהמיעוט הפוסקים, כבר תמהו האחרונים, דהא בסנהדרין קיימא לן דאחרי רבים להטות גם בממון. והאריכו בזה למעניתם. ואולם נראה, דהא התוספות בבבא קמא כ"ז הקשו, מאי טעמא אין הולכין בממון אחר הרוב, ליתי בקל וחומר מדיני נפשות, דכתיב "אחרי רבים להטות"? ותירצו וז"ל: דגבי דיינים שאני, דחשיב מיעוט דידהו כמי שאינו, וליכא למימר התם אוקי ממונא בחזקת מריה, דהא בי דינא מפקי מיניה, אבל גבי שאר ממון דאיכא מיעוט וחזקה, לא אזלינן בתר רובא. עד כאן לשונם. וכבר נתקשו כולם בהבנת דבריהם. ואולם נראה על פי מה שכתב הרשב"ם בבבא בתרא קע"א ע"א, ד"ה בשלמא, בהא דבית דין... אלימי לאפקועי ממונא, ופירש רשב"ם משום דהפקר בית דין הפקר מדאורייתא... וכבר נודע מה שכתב המהר"ם בן חביב בגט פשוט סי' ק"כ, ומקור חיים סי' תמ"ח, לחדש דדוקא הפקר הוי ולא קנין... וכבר נודע דהא דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא רק היכי דבאים להוציא ממון מחזקתו, אבל היכי דשניהם אינם מוחזקים, שוב אזלינן בתר רובא... ומעתה לפי זה שפיר תירצו התוספות, דהא דגבי דיינים מפקי ממון, דליכא חזקת ממון, משום דבית דין מפקי מיניה, וכיון דהפקר בית דין הפקר ויכולים להפקיר ממון היכי דנראה להם שהוא לתיקון הכלל, ודבר זה הוי תיקון לטובת הכלל, דהיכי דהרוב מכריעין לצד אחד, ניזיל בתר רובא, ובפרט שהרי לדעת הרוב הדין כן, אם כן לפי דעתם בודאי יוכלו להפקיר ממונו. ונהי דהוי רק הפקר ואין בידם להקנות, אבל כיון דכבר הופקר ויצא מרשות נתבע, שוב ליכא על כל פנים חזקת ממון, ודמי לאיסורא דאזלינן בתר רובא, ושפיר נקנה לתובע מדינא ד"אחרי רבים להטות". כנלע"ד נכון בכונת דברי תוספות ז"ל. ומעתה לפי זה, התינח בדיינים היושבים יחד, ועל פי דעת תורה, היכא דאיכא רוב, גם המיעוט מחויבים להסכים, והוא מטעמא משום דליכא חשש גזל, דהא הפקר בית דין הפקר. וכדכתיבנא, ושפיר מוציאים הממון. אבל היכי דרוב הפוסקים סוברים לחייב ומיעוט מזכים, והדיין מסופק, אם כן אין בידו להפקיר ממון, כיון דהוא עצמו מסופק בדעתו, אם יש תיקון לפסוק כהרוב, או אולי האמת כהמיעוט, והוי תיקון להיפוך. ולא נוכל לומר דהרוב הפקירו ממון הנתבע לכל הדורות, כיון שיש ביד הדיין להכריע כהמיעוט, וכמו שכתב הרמ"א סי' כה, דאם הדיין מכריע, יוכל לפסוק כהמיעוט. אם כן, כיון דלא הופקר עדיין ממון הנתבע, והדיין מסופק איך לעשות,אם כן שפיר יוכל המוחזק לומר קים לי כדעת המיעוט ולא מפקינן ממונא. ואתי שפיר. ומעתה לפי זה אתי שפיר גם כן דברי הש"ך: דבשלמא היכי דהדיינים לפנינו, אף שהם מחייבים משני טעמים, מכל מקום לפי דברי שניהם מהראוי להפקיר ממונו של זה, ושפיר מוציאים ממנו. מה שאינו כן היכי דהפוסקים נחלקו בדורות הקודמים, ניהו דנימא דהיכי דמסכימים מטעם אחד הוי רובא, ונימא דמסתמא כיון דהרוב הסכימו לדעת אחד מסתמא כן האמת, מכל מקום היינו אם הסכימו מדעת [=מטעם] אחת, אבל היכי דכל אחת סותר טעם חבירו, הרי לפנינו דלא הסכימו אל האמת, דלפי דברי כל אחד, טעם של חבירו אינו אמת. ולכן לכולי עלמא לא אזלינן בתר רובא...
© מורשת המשפט בישראל
The Jewish Legal Heritage Society
ת"ד 7483
ירושלים 91074
טלפון 026247041