מורשת המשפט בישראל
The Jewish Legal Heritage Society
|
סדנאות במשפט העברי
בנושא
גישור ופישור
או
'יִקוב הדין את ההר'
בעריכת
פרופ' נחום רקובר
ספרית המשפט העברי
תשע"ד-2014
תוכן העניינים
חקיקה
חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, סעיף 1
חוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984, סעיפים 79א-ג
תקנות בתי המשפט (פישור), התשע"ג-1993
כללי אתיקה לדיינים, התשס"ח-2008, תקנה 13
שער ראשון: פשרה - אסור, מותר, מצווה
א. כללי
סנהדרין ו ע"ב
--רש"י, שם
--תוספות, שם
אבות דרבי נתן, פרק יב, ג
חידושי אגדות מהרש"א, סנהדרין שם, ד"ה אוהב שלום
עיון יעקב, סנהדרין שם
רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כב, הלכה ד
הקדמת הרמב"ם למשנה (עמ' נה-נו במהד' רבינוביץ)
שולחן ערוך, חושן משפט, סימן יב, סעיף ב
ב. יתרונות הפשרה
שפת אמת, פרשת שופטים, שנת תרל"ט
אגרות הראיה, איגרת קעו (כרך א, עמ' רכד)
שו"ת שרידי אש, חלק א, סימן קכט (עמ' תיא)
ג. הצעה או שידול
ב"ח, חושן משפט, סימן יב, סעיף ד
סמ"ע, סימן יב, ס"ק ו
ט"ז, חושן משפט, סימן יב, סעיף ב
מאזנים למשפט, סימן יב, ס"ק ג
ברית כהונה, חו"מ מערכת ד, סימן ד
ד. כשבעל דין מסרב לפשרה
תלמוד ירושלמי, סנהדרין, פרק א, הלכה א
--קרבן העדה, שם
טור, חושן משפט, סימן יב
שולחן ערוך, חושן משפט, סימן יב, סעיף כ
ש"ך, חושן משפט, סימן ג, ס"ק י
פסקי דין רבניים, כרך יא, עמ' 259
בית הדין הרבני האזורי, ירושלים (שורת הדין, כרך ח, עמ' תקכח)
בית הדין הרבני הגדול (שם, עמ' תקלא)
הרב זלמן נחמיה גולדברג, 'שבחי הפשרה', אות ג (משפטי ארץ, עפרה תשס"ב, עמ' 84-83)
שער שני: הצעת פשרה והנחיות למפשר
א. באיזה שלב של הדיון המשפטי מותר להציע פשרה?
(1) כשיודע הדיין להיכן הדין נוטה, וכשגמר בדעתו
סנהדרין ו ע"ב
--רש"י, שם
--תוספות, שם
שולחן ערוך, סימן יב, סעיף ב
ב"ח, חושן משפט, סימן יב, סעיף ב
ש"ך, חושן משפט, סימן יב, ס"ק ד
(2) לאחר גמר דין
סנהדרין ו ע"ב
--רש"י, שם
פסקי ריא"ז, סנהדרין, פרק א, הלכה א, אות נח
בית חדש, חושן משפט, סימן יב, ד
שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט, סימן קטז
ש"ך, חושן משפט, סימן יב, ס"ק ו
תומים, סימן יב, ס"ק ג
נתיבות המשפט, סימן יב, ס"ק א
באר אליהו, חושן משפט, סימן יב, ס"ק ו
ב. הנחיות והגבלות למפשר
(1) הפעלת שיקול דעת
ירושלמי, סנהדרין פרק א, הלכה א (דף ב ע"ב)
--פני משה, שם
רש"י, סנהדרין לב ע"ב, ד"ה אבל קראי
יד רמה, סנהדרין לב ע"ב
תוספות הרא"ש, סנהדרין ו ע"א
(2) פשרה קרובה לדין
שו"ת שבות יעקב, חלק ב, סימן קמה
(3) "בין לדין בין לפשרה" - חיובו של הדיין לבחון גם את דרך הפשרה
שו"ת אורח משפט, חושן משפט, סימן א
(4) לא לסייע בפשרה ביד הרמאי
שו"ת דברי מלכיאל, חלק ב, סימן קלג
(5) סטייה מן הצדק
תשובות חכמי פרובינציה, שו"ת מהרשב"א ואחרים, סימן יד
שו"ת לחם רב, סימן פז
טבלה מסכמת: יוזמת בית הדין לפשרה (סוגיות סנהדרין ו ע"ב)
שער שלישי: כפיית פשרה
א. כשאין תשובה בחוק
דברים, פרק ו, יח
--רש"י, שם
דברים, פרק טז, כ
סנהדרין לב ע"ב
בית הבחירה, סנהדרין לב ע"ב
שו"ת משיב דבר, חלק ג, סימן י
משך חכמה, דברים טז, כ
משנת רבי אהרן, הלכות שכנים, עמ' כ
ב. כשלא ניתן לברר את העובדות
שו"ת הרא"ש, כלל ז, סימן ו
שולחן ערוך, חושן משפט, סימן יב, סעיף ה
סמ"ע, סימן יב, ס"ק יב
הרב זלמן נחמיה גולדברג ('שבחי הפשרה', שם, עמ' 81)
ג. כשיש ספק מהו החוק
שו"ת הרדב"ז, חלק ד, סימן אלף קכו (נד)
שו"ת שבות יעקב, חלק א, סימן קט
ד. דברים שחייבים עליהם בדיני שמים
הרב זלמן נחמיה גולדברג, שם, אות ה
ה. היזק שאין דנים בזמן הזה
הרב זלמן נחמיה גולדברג, שם
חקיקה
חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, סעיף 1
ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל.
חוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984
סעיף 79א: פשרה
(א) בית משפט הדן בענין אזרחי רשאי, בהסכמת בעלי הדין, לפסוק בענין שלפניו, כולו או מקצתו, בדרך של פשרה.
(ב) אין באמור בסעיף קטן (א) כדי לגרוע מסמכותו של בית המשפט להציע לבעלי הדין הסדר פשרה או לתת, לבקשת בעלי הדין, תוקף של פסק דין להסדר פשרה שעשו ביניהם.
סעיף 79ב: בוררות
(א) בית משפט הדן בענין אזרחי רשאי, בהסכמת בעלי הדין, להעביר ענין שלפניו, כולו או מקצתו, לבוררות...
סעיף 79ג: גישור
(א) בסעיף זה, "גישור" - הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה ליישוב הסכסוך, מבלי שיש בידו סמכות להכריע בו.
(ב) בית המשפט רשאי, בהסכמת בעלי הדין, להעביר תובענה לגישור.
(ג) בהליך הגישור רשאי מגשר להיוועד עם בעלי הדין, יחד או לחוד, ועם כל מי שקשור לסכסוך; ורשאי הוא להיפגש עם בעל דין, בהסכמתו, בלי עורך דינו.
תקנות בתי המשפט (פישור), תשע"ג-1993
2. גישור הוא הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה על יישוב הסכסוך, בין היתר על ידי בירור הנושאים שבמחלוקת, גילוי מידע הדרוש בקשר לסכסוך והצעת אפשרויות לפתרונו.
3. (א) הצעת בית משפט, לבעלי הדין, להעביר ענין שלפניו, כולו או מקצתו, לגישור, יכול שתיעשה בכל שלב של הדיון.
כללי אתיקה לדיינים, התשס"ח-2008, תקנה 13
(א) דיין המציע פשרה או העברה של ההליך לגישור או לבוררות, לא יכפה דעתו על בעלי הדין, ויוודא שבעלי הדין יודעים כי אי-קבלת הצעתו לא תשפיע על הליכי הדיון שלפניו; אין באמור כדי למנוע מבית הדין לפסוק בדרך של פשרה בהתאם לכללי ההלכה.
(ב) בהתנהל שיג-ושיח לפשרה יסייע דיין בידי בעלי הדין, ובלבד שהדבר ייעשה תוך שמירת כבודו של בית הדין.
(ג) כדי להביא לפשרה, רשאי דיין בהסכמת בעלי הדין ובהסכמת מורשיהם, להיוועד בבית הדין עם כל בעל דין בנפרד, ובלבד שבעל הדין שכנגד נמצא ככל האפשר בסמיכות מקום לאולם הדיונים והתוועדות דומה תיערך גם עמו, וכן שבעת ההתוועדות לא יישמעו טענות שדינן להתברר במעמד שני בעלי הדין.
שער ראשון: פשרה - אסור, מותר, מצווה
א. כללי
סנהדרין ו ע"ב
רבי אליעזר בנו של רבי יוסי הגלילי אומר: אסור לבצוע, וכל הבוצע הרי זה חוטא, וכל המברך את הבוצע הרי זה מנאץ, ועל זה נאמר (תהלים י, ג): 'בוצע ברך נאץ ה'', אלא יקוב הדין את ההר, שנאמר (דברים א, יז): 'כי המשפט לאלהים הוא'. וכן משה היה אומר: יקוב הדין את ההר. אבל אהרן אוהב שלום ורודף שלום ומשים שלום בין אדם לחבירו, שנאמר (מלאכי ב, ו): 'תורת אמת היתה בפיהו, ועַולה לא נמצא בשפתיו, בשלום ובמישור הלך אתי ורבים השיב מעוֹן'...
רבי יהושע בן קרחה אומר: מצוה לבצוע, שנאמר (זכריה ח, טז): 'אמת ומשפט שלום שפטו בשעריכם', והלא במקום שיש משפט אין שלום ובמקום שיש שלום אין משפט, אלא איזהו משפט שיש בו שלום? הוי אומר זה ביצוע. וכן בדוד הוא אומר (שמואל ב' ח, טו): "ויהי דוד עושה משפט וצדקה". והלא כל מקום שיש משפט אין צדקה, וצדקה אין משפט? אלא איזהו משפט שיש בו צדקה? הוי אומר זה ביצוע...
רש"י, שם
אסור לבצוע - משבאו לדין אסור לדיינים לבצוע.
המברך - המשבח.
אבל אהרן אוהב שלום ורודף שלום - וכיון שהיה שומע מחלוקת ביניהם, קודם שיבואו לפניו לדין היה רודף אחריהן, ומטיל שלום ביניהן.
תורת אמת וגו' - משתעי באהרן "כי שפתי כהן ישמרו דעת" וגו'.
תוספות, שם
אבל אהרן - פירוש, כיון שלא היה דיין ולא היה הדין בא לפניו אלא לפני משה, ודאי לדידיה שרי.
אבות דרבי נתן, פרק יב, ג
רבי מאיר אומר: מה תלמוד לומר 'ורבים השיב מעון'?...
וכן שני בני אדם שעשו מריבה זה עם זה, הלך אהרן וישב אצל אחד מהם.
אמר לו: בני, ראה חברך מהו אומר, מטרף את לבו וקורע את בגדיו, אומר 'אוי לי, היאך אשא את עיני ואראה את חברי, בושתי הימנו שאני הוא שסרחתי עליו'. הוא יושב אצלו עד שמסיר קנאה מלבו.
והולך אהרן ויושב אצל האחר, ואומר לו: בני, ראה חברך מהו אומר, מטרף את לבו וקורע את בגדיו, ואומר 'אוי לי, היאך אשא את עיני ואראה את חברי, בושתי הימנו שאני הוא שסרחתי עליו'. הוא יושב אצלו עד שמסיר קנאה מלבו.
וכשנפגשו זה בזה, גפפו ונשקו זה לזה.
לכך נאמר (במדבר כ, כט): "ויבכו את אהרן שלשים יום כל בית ישראל".
חידושי אגדות מהרש"א, סנהדרין שם, ד"ה אוהב שלום
ר' שמואל אליעזר הלוי איידלס (מהרש"א), שט"ו (1555) - שצ"ב (1631), מפרש התלמוד, מגדולי האחרונים. כינה עצמו על שם חמותו, מרת איידל, שפירנסה אותו ומימנה את ישיבתו. שימש כרב בערים חלם ואוסטראה.
לפי שהפשרה היא בהסכמת ורצון שניהם, מה שאין כן הדין, שלעולם לפי דעת המתחייב אין מוחל טענתו נגד בעל דין חבירו אף שיצא חבירו זכאי בבית דין נגדו.
עיון יעקב, סנהדרין שם
ר' יעקב ריישר, פראג, תכ"א (1661) - מץ, תצ"ד (1733). נתמנה לדיין בפראג. לאחר מכן כיהן כרב בריישא שבגליציה, בוורמס ובמינץ. מחיבוריו: שו"ת 'שבות יעקב'; 'עיון יעקב' על אגדות התלמוד; 'תורת השלמים' על יורה דעה.
אסור לבצוע וכל הבוצע הרי זה חוטא - הטעם יש לומר, כי ע"י ידי הדין מציל עשוק מיד עושקו ומוציא הגזילה לגמרי מתחת ידו, מה שאין כן בפשרה, עדיין נשאר קצת מהגזל תחת יד אחד מהם.
ועוד יש לומר, כי עיקר עמוד העולם הוא הדין, וכן היה תחלת בריאת העולם, כדכתיב "בראשית ברא אלהים"... וזה שעושה פשרה סובר שגם עיקר הבריאה היה ברחמים גמורים. לכן הוא חוטא גם כן, וסובר שהקב"ה ימחול גם כן על חטאיו במדת הרחמים.
רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כב, הלכה ד
מצוה לומר לבעלי דינים בתחילה: "בדין אתם רוצים או בפשרה?". אם רצו בפשרה, עושין ביניהן פשרה.
וכל בית דין שעושין פשרה תמיד הרי זה משובח, ועליו נאמר "משפט שלום שפטו בשעריכם". אי זהו 'משפט' שיש עמו 'שלום'? הוי אומר זה ביצוע. וכן בדוד הוא אומר "ויהי דוד עושה משפט וצדקה לכל עמו". איזהו 'משפט' שיש עמו 'צדקה'? הוי אומר זהו ביצוע, והיא הפשרה.
הקדמת הרמב"ם למשנה (עמ' נה-נו במהד' רבינוביץ)
וצריך להיות מהדר בכל דיניו אחר הפשרה. ואם יוכל שלא יפסוק דין בכל ימיו, אבל שיעשה פשרה בין שני המריבים, הנה מה טוב ומה נעים. ואם אינו יכול, אז יחתוך הדין ואל יטריח, אבל ייתן זמנים ארוכים לבעל הריב, ויניחהו לבקש על נפשו כל היום, ואע"פ שירבה דברים וידבר הוללות וסכלות. ואם אי אפשר זה, לפי מה שיראה בטענותם, יגזור הדין מיד... וכדומה לזו המצווה אומרים: יקוב הדין את ההר.
ועל דרך כלל צריך שיהיה השופט כרופא בקי, שכל זמן שיוכל לרפא במזונות, לא ירפא ברפואות. אבל כשרואה שהחולי חזק, ואי אפשר להתרפא במזונות, ירפא ברפואות קלות, קרובות אל טבע המזון, כגון המשקים והמרקחות המבושמות והמתוקנות. ואם יראה שהחולי יתחזק, ואלו הדברים אינם מכניעים אותו, ואינם כנגדו, יחזור לרפאותו ברפואות חזקות, וישקנו רפואה משלשלת, כגון סקמוני"א, וכדומה לו מן הרפואות המרות והרעות.
כן השופט, ישתדל לעשות פשרה, ואם אינו יכול, ישפוט בנחת, וירצה לבעל הריב בדבר רך, ואם לא יוכל, מפני אכזריות אחד מהמריבים, ושהוא רוצה להתגבר בעוול וחמס, יתחזק עליו וידוך רשעים תחתיו.
שולחן ערוך, חושן משפט, סימן יב, סעיף ב
מצוה לומר לבעלי דינים בתחלה: "הדין אתם רוצים או הפשרה". אם רצו בפשרה, עושים ביניהם פשרה.
וכשם שמוזהר שלא להטות הדין, כך מוזהר שלא יטה הפשרה לאחד יותר מחבירו.
וכל בית דין שעושה פשרה תמיד הרי זה משובח.
ב. יתרונות הפשרה
שפת אמת, פרשת שופטים, שנת תרל"ט
רבי יהודה אריה לייב אלתר, וורשה, תר"ז (1847) - גור, תרס"ה (1905). בשנת תרכ"ו, התמנה כרב העיירה גורה קלוואריה (גור). בשנת תר"ל, החל לכהן כאדמו"ר. חסידות גור בהנהגתו נעשתה החסידות המרכזית בפולין. חיבורו העיקרי: 'שפת אמת' על התורה ועל התלמוד.
והעיקר לבקש את האמת, כמו שכתוב (דברים טז, כ) 'צדק צדק תרדוף'. וכן גם כן בשקר כתיב (שמות כג, ז) 'מדבר שקר תרחק'.
ושמעתי ממורי זקני ז"ל, שהגיד בשם הרב מפרשיסחא ז"ל, שלא מצינו הרחקה בשום איסור בתורה, רק חכמים תיקנו סייג, זולת בשקר, התורה עצמה אמרה 'תרחק', להראות חומר האיסור. עכ״ד.
וכמו כן מצינו כאן באמת, 'צדק צדק תרדוף', מה שלא מצינו במקום אחר, כי הוא יסוד הכל. וכתיב 'תרדוף', והיינו, כי אי אפשר לבֹא לגמרי לאמיתות האמת בעלמא דשיקרא. לכן לעולם יש לרדוף אחר הצדק, לידע כי עדיין אינו מוצדק כראוי.
אגרות הראיה, איגרת קעו (כרך א, עמ' רכד)
ר' אברהם יצחק הכהן קוק, תרכ"ה (1865) - תרצ"ה (1935). רבה הראשי של ארץ ישראל. גדול חכמי ההלכה והמחשבה היהודית בדורות האחרונים.
ישים נא כבודו אל לבו, כי כל חק ומשפט שבעולם, לא ימלא לעולם את כל הדרישות של כל הפרטים. חקי דת ודין, כמו חקי הטבע, הנם כוללים, וזאת היא תהלתם ועוזם. החמה תצא בגבורתה, ואם תקפח לפעמים על ראש איזה נפש חיה, בהמה או איש, לא תחדל בשביל כך את אורה וחומה הטוב לכל. תפילתם של עוברי דרכים אינה נכנסת בעת אשר הכלל צריך לגשמי ברכה... וכשם שאנו ממתיקים את מרירותם של חקי הטבע, שלפעמים הם חזקים יותר מכוחותינו, לא על ידי העברתם מן העולם, שלא נוכל ולא נחפץ בזה, כי אם על ידי תיקונים מלאכותיים המכשירים אותנו ליהנות מטובם, על פי אותה המדה המתאמת למצבנו, כן אנו משתדלים בכל עת הצורך, כשיש אפשרות לדבר, להכנס בפשרה, על פי רצונם של בעלי הדין, ביחוד במקום שמדת המשפט היא חריפה יותר מדאי לאיזה צד, ומכל שכן כמו שיזדמן גם זה כשהיא כבדה על שני הצדדים יחד, ועל זה אנו קוראים 'צדק צדק תרדוף, אחד לדין ואחד לפשרה'.
שו"ת שרידי אש, חלק א, סימן קכט (עמ' תיא)
ר' יחיאל יעקב ויינברג, תרמ"ד (1884) - תשכ"ו (1966). למד בישיבות מיר וסלבודקה, וכיהן כרב בפילוושקי (ליטא). בימי מלחמת העולם הראשונה עבר לגרמניה, ונתמנה לראש בית המדרש לרבנים בברלין. בזמן השואה חי בגטו ורשה, ואחרי השואה עבר לשוויץ, ושם נפטר. תשובותיו נאספו בספר 'שרידי אש'.
...ולא באתי בזה לברר את הדין, אלא לרמז קצת ולהסביר את הטעם שבשבילו יעצתי את חברי הבית דין להשתמט מכל הדבר, מאחר שאין לנו אפשרות לפשר בין הצדדים על פי דת תורה ועל פי היושר הנהוג בקהילות ישראל, וזה מה שאמרו חז"ל בסנהדרין ז, א: לעולם יראה דיין עצמו כאלו חרב מונחת לו בין ירכותיו וכו' - חרב להמית או להרוס משפחה שלמה בישראל שהתפרנסה עד עכשיו בריוח ובכבוד.
ועכשיו אעיר בדבר כללי: ידוע כמה טרחו חכמי המשפט למצוא את הגבול המבדיל בין משפט לבין מוסר, או בין דין לבין יושר. וכבר נתחברו ספרים על כך בלשונות לעז. והנה בדיני ישראל מצאנו גמרא מפורשת בבבא מציעא פג, א: הני שקולאי וכו' אמר לו דינא הכי? אמר לו הן, למען תלך בדרך טובים. ועיין גם בכתובות מט ע"ב, לענין הכפיה, שכפו על הצדקה...
ועיין בבא קמא ק, א: את המעשה - זה הדין, אשר יעשון זו לפנים משורת הדין. וכבר אמרו בבבא מציעא ל, ב: לא חרבה ירושלים אלא על שדנו בה דין תורה... ולא עבדו לפנים משורת הדין, ועיין שם פח, א: [מפני מה] חרבו חנויות... של בית היני שלש שנים קודם ירושלים, מפני שהעמידו דבריהם על דברי תורה. ויש מאמרים כאלה לרוב בכל הש"ס...
וכבר אמרתי להרב... שליט"א, כי יש פסוק מפורש בתורה (שמות כב, כו): 'כי הִוא כסותוֹ לבדה, הִוא שמלתו לעורו. במה ישכב? והיה כי יצעק אלי ושמעתי, כי חנון אני'. התורה הרבתה בדברים מרעידים את הלב, כדי לומר להמלוה, שאף על פי שמצד המשפט אינו מחוייב להחזיר את המשכון שניתן לו לערבון, אבל במה ישכב? הרי שהזהירה התורה על הרחמנות.
ולכן אני עומד בדעתי, שכל זמן שלא ימסרו לידינו לפשר את הסכסוך - רשאים אנחנו להשתמט מכל הדברים הללו. אין אנו מחוייבים לעשות את עצמנו חרב בידי אחרים.
ג. הצעה או שידול
ב"ח, חושן משפט, סימן יב, סעיף ד
ר' יואל סירקיס, לובלין, שכ"א (1561) - קראקא, ת"א (1641).
דמצוה שיטריח הדיין לעשות פשרה, קאמר ר' יהושע בן קרחה. אלא דלמאי דקא סלקא דעתיה דמקשה דמצוה לעשות פשרה שלא מדעת הבעלי דינים קאמר ר' יהושע בן קרחה, הוה קשיא ליה מדרב הונא דקאמר להו אי דינא בעיתו וכו', קא משני ליה מאי "מצוה" נמי דקאמר ר' יהושע בן קרחה - מצוה למימר להו ברישא אי דינו בעיתו וכו'. אבל ודאי דלאחר שאומרים להם 'אי דינא בעיתו' וכו' ומתרצים בפשרה, מטריחים עצמם בפיוסים ופתויים עד שישמעו לעצתם, ויקיימו הפשרה שמוציאין ביניהם. והיינו דקאמר 'וכל בית דין שעושה פשרה תמיד', כלומר שמטריחין עצמם לאחר שאמרו להו אי דינא בעיתו וכו', ומפתים אותם שישמעו לעצתם לקבל הפשרה, הרי זה משובח וכו'.
סמ"ע, סימן יב, ס"ק ו
ר' יהושע ולק (פלק) כ"ץ, פולין, ש"י (1550) לערך - שע"ד (1614). מחיבוריו: ה'פרישה' וה'דרישה' על הטור, ו'סמ"ע' [=ספר מאירת עיניים] על שולחן ערוך, חושן משפט.
עיין דרישה [סעיף ב] שהוכחתי, לפי מאי דקיימא לן דמצוה בפשרה, צריך הדיין להסביר לבעלי דינים שבפשרה נוח להם, ולדבר על לבם אולי יסכימו על הפשרה. וכן היא גם כן כוונת המחבר במה שכתב שאומר להם "הדין אתם רוצים?", רוצה לומר במה שבאתם לפנינו לדון, אם כונתכם דוקא אדין או הפשרה, כי כן הוא נכון לעשות פשרה.
ט"ז, חושן משפט, סימן יב, סעיף ב
ר' דוד בר' שמואל הלוי, לודמיר, שמ"ו (1586) - לבוב, תכ"ז (1667). ידוע בכינוי 'ט"ז' על שם ספרו 'טורי זהב' על השולחן ערוך.
כתב מהר"ל מפראג: מדאמר רב הונא אי דינא בעיתו אי פשרה בעיתו, נראה שאין לרדוף כל כך אחר הפשרה, רק דאמרי להו אי דינא בעיתו כו'.
מאזנים למשפט, סימן יב, ס"ק ג
ר' צבי הירש קאלישר, ליסא, תקנ"ה (1795) - טהורן, תרל"ה (1875). תלמיד של ר' יעקב מליסא ור' עקיבא איגר. רב בטהורן משנת תקפ"ה עד מותו. מחיבוריו: "מאזניים למשפט" על חושן משפט; "דרישת ציון" על מצוות יישוב ארץ ישראל. קיבוץ "טירת צבי" נקרא על שמו.
והנה לפי משמעות לשון הש"ס צדקו דברי מהר"ל, אך לפי הסברא יותר נכון דעת הסמ"ע, דכיון דמצוה בפשרה, מה יועיל בשאלה בעלמא אם לא ידבר על לבם למען השלום. וראיה גם כן מדברי השלטי גבורים... שראוי לדבר להם בפיוס, עיין שם. וכן מצינו בגמרא דאפילו מאן דאוסר לבצוע קאמר אבל אהרן רודף שלום, ופירש רש"י דהיינו קודם שנזקק לדין, וא"כ תנא קמא דסבירא ליה דאף משנזקק מצוה היא משמע דומיא דאהרן רודף שלום בדברי ריצוי. ועוד, כיון שמתחלה שואל אי דינא בעיתו משמע שלא נזקק עדיין לדין.
לכן נראה, דשניהם צדקו יחדו, דברי מהר"ל ודברי הסמ"ע, כפי מה שכתבתי... דיש שני מיני פשרה, דאם יש צד עשיית ישר וטוב שלא מן הדין, אז ודאי מצוה לעשות פשרה ולרדוף אחריה בכל היכולת, שהרי לא חרבה ירושלים אלא מפני שהעמידו דבריהם על דין תורה, ולמה נרחיק הפשרה מפני שמחסרין לזה ממונו המגיע לו מן הדין?! אדרבה, ראוי לזה הזוכה בדין לקיים ועשית הישר והטוב, ודעת המרדכי שגם כופין כה"ג בלפנים משורת הדין. אבל היכי שגם מצד הישר והטוב ליכא צד לזכות המתחייב, וכל עין ישפוט בצדק שאין לזה שום זכות, אז אין לרדוף אחר פשרה, שהרי הוא כרודף לעשות עַול ומזיק לזה הזוכה על חנם. ובזה מובן טעם התנא קמא דסבירא ליה דמתחלה אין לשאול אי דינא אי פשרה, מפני שעדיין אינו יודע מאיזה סוג יהיה זה הדין, שמא יהיה מאותן שאין ראוי לעשות פשרה רק הדין יקוב את ההר. ור' יהושע בן קרחה, דקיימא לן כוותיה, סבירא ליה בהיפוך, דבתחילה ציווה לפתוח בשאלת פשרה למען השלום, שהרי בשאלה בעלמא בלי דברי פיוס וריצוי לא נגרום עשות עול במשפט, אבל אחר שיודע הדין עם מי ואיזה סוג הוא, אינו רשאי להזיק לזה ... בלי שום צד נטיית לפנים משורת הדין לצד אחר.
והשתא בזה צדקו דברי מהר"ל, דבתחלה אין לרדוף אחר הפשרה רק בשאלה בעלמא, שהרי יוכל להיות שהוא מאותו סוג שאין לעשות פשרה, ואפושי פלוגתא עם התנא קמא לא מפשינן, דתנא קמא סבירא ליה דאפילו שאלה אסור מטעם הנ"ל. ור' יהושע בן קרחה מתיר בשאלה. וזה ברור כדעת מהר"ל. אבל אחר שנודע לו ענין המשפט, ויודע שיש בו צד עשיית הישר וטוב, אז יש לעשות כסמ"ע להסביר לבעלי דין ולפייסם לפשרה. ובטלה מחלוקת.
ברית כהונה, חו"מ מערכת ד, סימן ד
ר' כַלְפוֹן משה הכהן, ג'רבה תרל"ד (1874) - תש"י (1950). מגדולי רבני תוניסיה. שימש כרבה הראשי של ג'רבה. מחיבוריו: שו"ת 'שואל ונשאל', ו'ברית כהונה' - המנהגים והתקנות של ג'רבה.
מפני דנקיטנן דהב"ד שעושה פשרה תמיד הרי זה משובח, וכמו שכתב מרן ז"ל, סימן יב סעיף ב, לכן רגילים הדיינים פה [ג'רבה] להשתדל לפשר בין הצדדים, ואחרי ששומעים דבריהם טרם שיבררו הדין עם מי, אומרים לאחד מהם לצאת, ומדברים על לב הנשאר אופן הפשרה, וכשמתרצה בפשרה או שהדיינים נראה להם שקרוב אצלם שהוא מרוצה, מוציאים אותו וקוראים לשכנגדו ומשתדלים עמו גם כן. ואם הוסכם משניהם, קונים מהם (בקנין שלם מעכשו) לקיים אותה הפשרה. ואח"כ הם כותבים להם אופן הפשרה, ושני הצדדים חותמים על זה... ובאופן כזה שמדברים עם זה בפני עצמו ועם זה בפני עצמו, על הרוב כי יעלה ביד הדיינים לפשר. אך בהיות זה בפני זה ושומעים זה מזה מה שדיבר זולתו בהערותיו על הפשרה שמציע הדיין לפניהם, על הרוב כי תתקלקל השורה ולא יסכימו ב' הצדדים לפשרה. ולכן ראוי לנהוג כנזכר. וכן לפעמים שמים הדיינים את הדברים בפי מיודעו של זה ובפי מיודעו של זה, והם משדלים כל אחד את חבירו. וזה גם כן נכון מאד, ובפרט בהפרשי דיעות שבין איש לאשתו.
ד. כשבעל דין מסרב לפשרה
תלמוד ירושלמי, סנהדרין, פרק א, הלכה א
רבי יוסי בר חלפתא, אתון תרין בר נש מידון קומוי. אמרון ליה: על מנת שתדיננו דין תורה. אמר לון: אני איני יודע דין תורה, אלא היודע מחשבות יפרע מאותן האנשים, מקבלין עליכון מה דנא [=דאנא] אמר לכון.
רבי עקיבה, כד הוה בר נש אזל בעי מידון קומיה, הוה אמר ליה: הוו יודעין לפני מי אתם עומדין, לפני מי שאמר והיה העולם, שנאמר 'ועמדו שני האנשים אשר להם הריב לפני ה'', ולא לפני עקיבה בן יוסף.
תני: קודם לארבעים שנה עד שלא חרב הבית ניטלו דיני נפשות, ובימי שמעון בן שטח ניטלו דיני ממונות. אמ' רבי שמעון בן יוחי: בריך רחמנא, דליכא חכים מידון.
קרבן העדה, שם
ר' דוד בן ר' נפתלי הירש פרנקל, תס"ז (1707) - תקכ"ב (1762). כיהן כרב בדסאו, שם למד אצלו משה מנדלסון. אחר כך היה רבה הראשי של ברלין וסביבתה. חיבורו הידוע הוא פירוש על הירושלמי, 'קרבן העדה', עם עיונים 'שיירי קרבן'.
רבי יוסי בר חלפתא - באו שני אנשים לפניו לדין, ואמרו לו: על מנת כן דנים לפניו, שידון להם דין תורה. אמר להם: אני איני יודע דין תורה, בכל הדינים שבאים לפני, ואפשר שאהיה טועה בדבר, אבל היודע מחשבות, כלומר הקב"ה, יפרע מאותן הדיינים שפוסקים הדין במתכוון נגד הדין תורה. הלכך קבלו עליכם מה שאני אומר לכם. שמע מינה שאין הדיין צריך לידע כל הדינים.
בריך רחמנא - דניטלו דיני ממונות, שאין אני חכם לדון דיני ממונות.
טור, חושן משפט, סימן יב
ר' יעקב בר' אשר, אשכנז, ל' (1270) - ק"ג (1343).
כתב בספר המצות [=ספר מצוות גדול =סמ"ג, סימן קז (בסופו)]: צריכין הדיינין להתרחק בכל היכולת שלא יקבלו עליהם לדון דין תורה, כי מאד נתמעטו הלבבות. וגרסינן נמי בירושלמי, בפרק קמא דסנהדרין: בימי ר"ש בן יוחאי בטלו דיני ממונות. אמר ר"ש בן יוחי: בריך רחמנא דלית דחכים מדון. רבי יוסי בן חלפתא, באו שני אנשים לפניו, אמרו לו: על מנת שתדוננו דין תורה. אמר להם: איני יודע לדון לכם דין תורה, וכו'.
שולחן ערוך, חושן משפט, סימן יב, סעיף כ
צריכים הדיינים להתרחק בכל היכולת שלא יקבלו עליהם לדון דין תורה.
ש"ך, חושן משפט, סימן ג, ס"ק י
ר' שבתי הכהן, פולין, שפ"ב (1621) - תכ"ג (1662). מגדולי ההוראה. חיבורו העיקרי הוא 'שפתי כהן' (ש"ך) על ה'שולחן ערוך'.
עיין בתשובת מהרש"ל סימן לה, שפסק דאפילו בקיבלוהו והוא מומחה אסור לו לדון יחידי... ולפי זה אותן שנוהגים לדון ביחידי, היכא דבאים מעצמם לדון או אפילו בקיבלוהו, לאו שפיר עבדי, כיון דהאידנא ליכא מומחה. ואפשר דאותן שנוהגים לדון ביחידי היינו בדברים שרגילים ופשוטים שהם מומחים בהם. או אפשר דהיא הנותנת, דכיון דהאידנא ליכא מומחה ולית דחכים האידנא בדין - וכדאיתא בירושלמי והביאוהו הסמ"ג [עשין] סימן קז והטור לקמן סימן יב [סעיף ו], דהאידנא לית דחכים בדין לדון דין תורה - אם כן, כי קיבלוהו בסתם מסתמא קיבלוהו בין לדין בין לטעות...
אכן צ"ע בזה, שהרי כל הפוסקים לא הביאו את הירושלמי... ונראה דגם הסמ"ג והטור דהביאוהו אינו אלא לענין שיש לעשות כל מה דאפשר לעשות פשרה, וכן משמע להדיא ממה שהביאוהו גבי עשיית פשרה, וכתבו: צריכים הדיינים להתרחק בכל היכולת שלא יקבלו עליהם לדון דין תורה דגרסינן בירושלמי כו', משמע להדיא דלכתחילה דוקא הוא דצריכים להתרחק בזה, אבל ודאי דגם האידנא יודעים לדון דין תורה בכמה דינים המפורשים בש"ס ופוסקים, א"כ ודאי כשבאים מתחילה לדון לפניו וקיבלוהו, מסתמא קיבלוהו אדעתא דלידון דין תורה, וכמו שכתבו הפוסקים והרא"ש וטור לקמן סימן כ"ה.
פסקי דין רבניים, כרך יא, עמ' 259
הדיין הרב אליעזר שפירא, אב"ד: בתביעת ממון שהוגשה לבית דיננו טען ב"כ הנתבעת כי הוא מוכן לחתום על שטר בוררין לדון על פי דין, ומסרב לחתום על שטר בוררין בו נאמר "הן לדין הן לפשר". לפנינו השאלה אם ניתן לחייב את הנתבעת לחתום "הן לדין והן לפשר" כמקובל, ומה דינו של המסרב לדון על שטר בוררין "הן לדין והן לפשר".
מנהג בתי דין בישראל להחתים את הצדדים בשטר בוררין "בין לדין בין לפשר".
והנה מה שנהגו להחתים את הצדדים לתביעת ממון גם לפשר, איננו ח"ו משום רצון בית הדין לפסוק כדייני דחצצתא, שפירש רשב"ם בבבא בתרא קלג ע"ב: "דייני פשרה, שאין בקיאין בדין, וחוצצין מחצה לזה ומחצה לזה, כדין ממון המוטל בספק", אלא שורש הענין הוא במה שנפסק בשו"ע, חו"מ סימן יב סעיף כ: "צריכין הדיינים להתרחק בכל היכולת שלא יקבלו עליהם לדון דין תורה". ולכן נהגו בתי הדין לדון בפשר קרוב לדין וכמו שאמרו בירושלמי: "ר' יוסי בן חלפתא אתון תרי בר-נש מידון קמאוי על מנת שתדנינו דין תורה. אמר לון: אני איני יודע דין תורה" וכו'.
הדיין הרב מ"י מילצקי: גם לפענ"ד יש לחייב את הצדדים לחתום על שטר בוררין אף לפשר. החלטה זו מבוססת לפי הדין על ההלכה, כי כל דיין צריך להשתדל שהצדדים יסכימו לפשרה, כנפסק בטור חו"מ סימן יב. וזה לשון הטור: "ומצוה לדיין להתחיל להם בפשרה" ... וזה לפי הגמרא, בסנהדרין ו ע"ב: "אמר רב הלכה כרבי יהושע בן קרחה, דאמר מצוה לבצוע" ... וכן שם בטור, סעיף ד, "וכל דיין שעושה פשרה הרי זה משובח" ... הרי רואים אנו, שצריכים להשתדל להשפיע על בעלי-דין וגם להטיל אימה עליהם שיתרצו בפשרה. ובר מן דין, יש גם דין שעל הדיין להתרחק בכל היכולת שלא לדון דין תורה, כפי שנפסק בחו"מ שם ובטור... וזה מהירושלמי סנהדרין פרק א... ובאמת המנהג בארצנו, שכל דיני ממונות הבאים לפני בית דין מחתימין את הצדדים "הן לדין והן לפשר". לכן על ביה"ד להחליט שעל הצדדים לחתום על שטר הבוררין כרגיל - "הן לפשר והן לדין".
אולם מאידך, כשצד אחד תובע בדווקא לדונו בדין תורה, ואינו רוצה לחתום על פשר בשום אופן, אין ביה"ד יכול לכופו ממש שיסכים לפשרה. כי הנה הגמרא שהבאנו מרבי יהושע בן קרחה מקשה: "איני, והא תלמידי דרב, כי הוו אתו לקמיה דרב הונא, אמר להו: "אי דינא בעיתו, אי פשרה בעיתו". ומתרצת הגמרא: מאי מצוה דקאמר רבי יהושע בן קרחה, מצוה למימרא "אי דינא בעיתו ואי פשרה בעיתו". ועיין שם בבית יוסף סעיף ב, ובפרישה, דהכוונה כי זו מצוה להדר אחרי פשרה בפיוסים ופתויים, אבל ברור ששואלים אותם "אי דינא בעיתו", וזכותם של הצדדים לומר לאחר כל הפיוסים והפתויים של בית הדין, כי הם רוצים בדין דווקא ולא בפשרה... ועיין בש"ך, סימן ג, ס"ק י, וז"ל: "אכן צריך עיון, שהרי כל הפוסקים לא הביאו את הירושלמי...". אם כן, לגבי יכולת ביה"ד לכוף את הנתבע לחתום גם לפשר, דעתי שאין לכוף את הנתבע לדון בפשר, וזכותו לבקש רק דין תורה.
בית הדין הרבני האזורי, ירושלים (שורת הדין, כרך ח, תשס"ג, עמ' תקכח)
הדיין הרב מ' אלחדד, אב"ד: על פי בקשת ב"כ הנתבע, הרב צ', הננו לנמק את החלטתנו, שלפיה על פי הדין חייב הנתבע לחתום על שטר בוררות בנוסח כדלהלן: "הצדדים מקבלים עליהם סמכות בית הדין לדון הן לדין הן לפשרה על פי הדין". ובית הדין הוסיף המילים "לפשרה על פי הדין" מכיון שב"כ הנתבע סירב לחתום על נוסח שטר הבוררות כלשונו, "הן לדין והן לפשרה", ולא מוכן שבית הדין יפסוק עליהם פשרה.
לאור זאת, בית הדין עיין בבקשה ואכן צדק, שאי אפשר לחייבו לחתום על שטר בוררות שמקבל ... גם לפשרה... אולם מכיון שיש מקומות בהם ההלכה היא לפשר, כגון במקום שבועה, שהיום לא משביעים ומטילים פשרה, או במקומות שההלכה אומרת שבכהאי גוונא מפשרים, כאן לא צודק ב"כ הנתבע, שאינו רוצה פשרה, כי פשרה זו הינה הלכה ודין. וחייב אם כן לחתום בנוסח המתוקן "הן לדין הן לפשרה על פי הדין".
בית הדין הרבני הגדול (שם, עמ' תקלא)
הדיין הרב מרדכי אליהו, אב"ד: ... מאחר וכבוד בית הדין בפס"ד נשוא הערעור ... כותבים בפירוש "פשרה לפי הדין", מי יכול לכוף דיין שיפסוק לא לפי הדין, אם הוא חושב שהפשרה היא לפי הדין. והרי יש לו זכות לערער, אם הפשרה לא לפי הדין. ומאחר והנתבע-המערער מוכן לדין תורה, עליו לחתום כמו שכבוד בית הדין פסק, אחרת אם יהא כתוב כיום" רק לפי הדין", היינו שאנו מונעים מהדיין לפסוק לפי דין תורה.
הדיין הרב יוסף נדב: המדובר הוא על פשרה שעלול בית הדין להגיע אליה, שזהו הדין. ולא על פשרה שבית הדין יציע כשיאמר שלא יוכל לפסוק את הדין - על פשרה כזאת אי אפשר לכפות, כי אם בית הדין אינו יודע לפסוק, אזי יסתלק מן הדין, וידון מי שיוכל לדון על פי הדין... המדובר על דין תורה, שבמסגרתו קיימת גם הלכה של פשרה, שעליה אין אחד מהצדדים יכול לסרב, ואף אין צורך בקניין. לפיכך נראה, שעל המערער לחתום על שטר בוררות שנסוחו יהא: הצדדים מסמיכים את בית הדין לדון לפי דין תורה שייראה בעיניו. שאם לא כן, מה כח בית דין יפה.
הדיין הרב משה טופיק: לדעתי אין לחייב את בעלי הדין לחתום על קבלת סמכות הן לדין והן לפשר. וכמובן לא תהא אפשרות להוציא נגד מי שאינו רוצה לחתום על כך, כתב סירוב.
בית הדין אמנם יכול לפסוק פשרה כאשר הדין אינו ברור לו, ואינו רשאי להוציא העניין מידו ללא פסק דין. אך זאת במסגרת הדין, וכאמור אינו חייב לחתום על פשרה. לאור האמור יש לקבל את הערעור.
הרב זלמן נחמיה גולדברג, 'שבחי הפשרה', אות ג (משפטי ארץ, עפרה תשס"ב, עמ' 84-83)
מגדולי התורה בירושלים בזמננו. דיין בית הדין הגדול לשעבר.
...סוף דבר, מידה טובה לכל הצדדים לקבל עליהם לדון 'הן לדין והן לפשר', או פשרה קרובה לדין... לכן עצתי לכל באי משפט להסכים לפשרה, שכך הפסק יוצא במהירות.
אכן, אם צד אחד מתעקש שרצונו רק ב'דין' - אין ברירה.
שער שני: הצעת פשרה והנחיות למפשר
א. באיזה שלב של הדיון המשפטי מותר להציע פשרה?
(1) כשיודע הדיין להיכן הדין נוטה, וכשגמר בדעתו
סנהדרין ו ע"ב
נגמר הדין אי אתה רשאי לבצוע...
רבי שמעון בן מנסיא אומר: שנים שבאו לפניך לדין, עד שלא תשמע דבריהן, או משתשמע דבריהן, ואי אתה יודע להיכן דין נוטה, אתה רשאי לומר להן: צאו ובצעו. משתשמע דבריהן, ואתה יודע להיכן הדין נוטה, אי אתה רשאי לומר להן: צאו ובצעו. שנאמר (משלי יז, יד) 'פוטר מים ראשית מדון, ולפני התגלע הריב נטוש' - קודם שנתגלע הריב אתה יכול לנטשו, משנתגלע הריב אי אתה יכול לנטשו...
אמר רב: הלכה כרבי יהושע בן קרחה. איני? והא רב הונא תלמידיה דרב הוה, כי הוה אתו לקמיה דרב הונא, אמר להו: "אי דינא בעיתו, אי פשרה בעיתו"? מאי "מצוה" נמי דקאמר רבי יהושע בן קרחה - מצוה למימרא להו "אי דינא בעיתו, אי פשרה בעיתו". היינו תנא קמא?! איכא בינייהו, מצוה: רבי יהושע בן קרחה סבר מצוה; תנא קמא סבר רשות. היינו דרבי שמעון בן מנסיא?! איכא בינייהו, משתשמע דבריהן ואתה יודע להיכן הדין נוטה אי אתה רשאי לומר להן צאו ובצעו.
רש"י, שם
נגמר הדין - שאמרו: איש פלוני אתה זכאי, איש פלוני אתה חייב.
אסור לבצוע - משבאו לדין אסור לדיינים לבצוע.
פוטר מים ראשית מדון - אם באת לפטור ולהשליך המריבה המשולה כמים כדלקמן, ולשום שלום ביניהן.
ראשית מדון - קודם שתשא ותתן בדין פטור אותה.
נטשהו - ורדוף אחר השלום.
תוספות, שם
נגמר הדין אי אתה רשאי לבצוע - כגון שכבר דקדקו בדין היטב וכמו גמרו את הדין, דלא מיחסר אלא "איש פלוני אתה חייב", דכיון דנתברר כל כך אין להטעותו לעשות פשרה, שאילמלא היה יודע שנתברר דינו לזכות לא היה מתרצה לפשרה בשום ענין.
ופירש בקונטרס, שכבר אמרו "איש פלוני אתה זכאי ואיש פלוני אתה חייב". ולשון הש"ס מוכח כן בודאי. אבל קשה, מאי "ביצוע" שייך השתא, אחר שנפסק הדין לגמרי? ובדוחק יש לומר, שלא יטעו אותו, לומר לו "יראים אנו שמא טעינו בדין". ומיהו כשמתחייבין שבועה זה או זה, שרי למימר להו לעשות הביצוע כדי ליפטר מעונש שבועה.
שולחן ערוך, סימן יב, סעיף ב
במה דברים אמורים, קודם גמר דין, אף על פי ששמע דבריהם ויודע להיכן הדין נוטה, מצוה לבצוע. אבל אחר שגמר הדין ואמר: "איש פלוני אתה זכאי, איש פלוני אתה חייב", אינו רשאי לעשות פשרה ביניהם. אבל אחר, שאינו דיין, רשאי לעשות פשרה ביניהם שלא במושב דין הקבוע למשפט. ואם חייבו בית דין שבועה לאחד מהם, רשאי הבית דין לעשות פשרה ביניהם כדי ליפטר מעונש שבועה.
ב"ח, חושן משפט, סימן יב, סעיף ב
וצריך לי עיון, היאך מפרשים התוס' הא דקאמר "היכי דמי גמר דין, איש פלוני אתה חייב, איש פלוני אתה זכאי", דלא משמע כלל כפירושם, דלא מיחסר אלא איש פלוני אתה חייב וכו'.
ונראה ליישב, דתלמודא קא מדקדק, מדלא תני "גמרו את הדין אי אתה רשאי לבצוע", דהוי משמע דאין לאחר גמר דין כלום, אלא "נגמר הדין" קתני, דמשמע דעדיין ליכא גמר דין, אלא דנגמר הדין במושב הדיינים" וע"כ שאל: היכי דמי "גמר דין" גופיה, וקאמר "איש פלוני אתה חייב איש פלוני אתה זכאי", וממילא נשמע דכל שלא אמרו "איש פלוני אתה חייב" וכו' ליכא "גמר דין", אלא "נגמר הדין" קרינן ליה, ואע"פ שכבר דקדקו בדין היטב, ולא מיחסר אלא לומר לבעלי הדין "איש פלוני אתה חייב, וכו', ואפילו הכי אי אתה רשאי לבצוע. וכמו כן בהגהות מיימונית ובהג"ה אשר"י מאור זרוע.
אבל דעת הרמב"ם והר' ירוחם כפרש"י ורבינו. ולפרש"י ה"ק: ה"ד גמר דין, מי נימא היכא דלא מיחסר אלא לומר איש פלוני אתה חייב וכו' הוי נמי גמר דין, או לא? ומהדרינן דבעינן שיאמרו איש פלוני אתה חייב...
ומיהו נכון להחמיר לענין ביצוע כדעת התוספות.
ש"ך, חושן משפט, סימן יב, ס"ק ד
והב"ח כתב דיש להחמיר כהתוספות. ולא נהירא, דהא מצוה לבצוע. וכן נראה עיקר כרוב הפוסקים.
(2) לאחר גמר דין
סנהדרין ו ע"ב
נגמר הדין - אי אתה רשאי לבצוע...
היכי דמי גמר דין? אמר רב יהודה אמר רב: 'איש פלוני אתה חייב, איש פלוני אתה זכאי'.
רש"י, שם
נגמר הדין - שאמרו איש פלוני אתה זכאי, איש פלוני אתה חייב.
פסקי ריא"ז, סנהדרין, פרק א, הלכה א, אות נח (הובא בשלטי הגיבורים, סנהדרין א ע"ב, בדפי הרי"ף)
ר' ישעיה בן אליהו די טראני (האחרון) (ריא"ז), איטליה, נפטר בשנת ה' מ (1280) לערך. נכדו (מצד אמו) של הרי"ד, ר' ישעיה די טראני הזקן. חיבר פסקים כסדר התלמוד, המלווים ב'קונטרס הראיות', ופירושים על ספרי התנ"ך.
עד שלא נגמר הדין רשאי הדיין להטיל פשרה ביניהם אע"פ שיודע היכן הדין נוטה, אבל משנגמר הדין ואמר להם איש פלוני אתה זכאי איש פלוני אתה חייב, אין הדיין רשאי לפשר ביניהם.
ונראה בעיני, שאין כל הדברים הללו אמורים אלא כשהדיינים רוצים להטיל פשרה ביניהם ושלא מדעת הבעלי דינים, אבל אם הם מודיעים להם טיב הפשרה ומפייסים אותם עד שהם מתרצים למחול אחד לחבירו או לתת אחד לחבירו דבר ידוע, אפילו לאחר גמר דין ראוי לעשות כן, ובלבד שלא יהיה שם שום צד הכרח בדבר, אלא פיוסים ופתויים, וזו היא מצוה גדולה, והיא הבאת שלום בין אדם לחבירו, וכך היה ענינו של אהרן, אוהב שלום ורודף שלום. ומפייס בעלי דינין עד שמתרצים בדבר.
בית חדש, חושן משפט, סימן יב, ד
... וכל זה שלא כדברי בעל שלטי הגבורים, ריש סנהדרין, שכתב דעל ידי פתויים ופיוסים יכולין לעשות פשרה אף לאחר גמר דין, דליתא. ועיין שם.
שו"ת מהרשד"ם, חושן משפט, סימן קטז
ר' שמואל די מדינה (מהרשד"ם), רס"ו (1506) לערך - ש"ן (1589). מגדולי חכמי ישראל בטורקיה בתקופתו.
והַפְלֵא מה שכתב הריא"ז... וזה לשונו:... הנך רואה, שאפילו שהדין ברור לדיין, יכול לפשר ביניהם בלא דעתם כל עוד שלא גמר הדין.
ש"ך, חושן משפט, סימן יב, ס"ק ו
כתב בשלטי גיבורים... שאין כל הדברים הללו אמורים...
תומים, סימן יב, ס"ק ג
ר' יהונתן אייבשיץ, קרקוב, ת"נ (1690) - פראג, תקכ"ד (1764). עמד בראש ישיבות גדולות בהמבורג ובפראג. רב בקהילה המשולשת אה"ו (אלטונא, המבורג, ואנזבק). מחיבוריו: "בינה לעתים" ו"בני אהובה" על הרמב"ם, ו"כרתי ופלתי" ו"אורים ותומים" על השולחן ערוך.
וכתב הש"ך בשם שלטי גבורים, דלפשר כשמודיעים לבע"ד טיב הפשרה ומדבר על לבם בפיוס בלי כפיה מותר. עכ"ל. ולפי מה שכתב הרשב"א והאגודה והעתיקו הש"ע, דאחר שאינו דיין יכול לעשות פשרה, קשה, דאחר שאינו דיין ודאי דאינו יכול לכוף לפשרה... ועל כרחך ברצון הבע"ד, שמדבר בדברי פיוסים ושארי דברים עד שמרכינים ראש לפשרה. ודוקא אחר, הא דיין לא. וזה דלא כדעת השלטי גבורים.
נתיבות המשפט, סימן יב, ס"ק א
ר' יעקב בן יעקב משה לורברבוים, תק"ל (1770) - תקצ"ב (1832). תלמיד של ר' יוסף תאומים ושל ר' משולם איגרא. שימש כרב בערים מנוסטריץ, קאלוש, ליסה (לשנו) וסטרי. מחיבוריו: 'חוות דעת', 'נתיבות המשפט', 'מקור חיים', 'תורת גיטין', ו'קהלות יעקב', כולם על השולחן ערוך; 'דרך חיים' על הלכות תפילה.
עיין ש"ך סק"ו, דדוקא פשר שהבעלי דינים מתרצין שהדיינים יעשו פשר לפי דעתן. והטעם נראה, כיון דהבעל דין יודע שהוא זכאי, כל מה שמגרעין מזכותו נראה כהטיית פשר, אבל פשרה שמפייסין הדיינין למחול סך כך מותר. וכן מסתבר, דמהיכי תיתי יהיה אסור לפייס לאחד שימחול לחבירו. וכן כל הסוגיא דפשרה בג' גם כן על כרחך מיירי בהכי, דהפיוס ודאי אף ביחיד סגי.
באר אליהו, חושן משפט, סימן יב, ס"ק ו
הראי"ה קוק (ראה עליו למעלה, אגרות הראי"ה)
ודעת רש"י היא, שאפילו כששני בעלי דינים רוצים לבטל את הדין מרצונם הטוב, אפילו כשרוצה אחד מהם להקל על חבירו ואינו רוצה לקחת כל מה שהדין מזכה אותו, לא מצד מה שנראה לו שמא לא יזכה בדין אלא מנדבת הלב, גם כן דינא הוא שאסור לדיין לעשות פשרה אחר שנגמר הדין. ולפי זה לא קשיא מה שהקשו תוס' איזה פשרה שייכא אחר גמר הדין, דודאי שייכה ברצון שניהם מצד טובה שרוצים לעשות אחד לחברו, וגם זה אסור שיעשה על פי הדיינים שפסקו את הדין, משום שזהו נראה כזילותא לדין תורה, שאחר שכבר נגמר דוחין אותו ועושין פשרה. וגדולה מזו, שהרי גם אדם אחר, שלא היה מהדיינים פוסקי הדין, אינו רשאי לעשות את הפשרה במושב ב"ד הקבוע, ואם כן אין להוציא לשון הש"ס מידי פשוטו, "והיכי דמי גמר דין", היינו לענין שלא יהיה רשאי לבצוע עוד, והיינו דוקא אחר שכבר אמר איש פלוני אתה חייב איש פלוני אתה זכאי, שזוהי דעת ת"ק, דלא כר"ש בן מנסיא שתלוי בידיעת הדין.
ב. הנחיות והגבלות למפשר
(1) הפעלת שיקול דעת
ירושלמי, סנהדרין פרק א, הלכה א (דף ב ע"ב)
אף הפשרה צריכה הכרע הדעת.
פני משה, שם
רבי משה מרגלית, ליטא תע"ד (1718) - תקמ"א (1781). שימש ברבנות בכמה קהילות בזאמוט. פירושו 'פני משה' על הירושלמי הוא מן הפירושים החשובים על הירושלמי.
דצריך שיכריע בדעתו עם מי הדין נוטה ביותר, וכפי הכרעת הדעת בזה יעשה הפשרה.
רש"י, סנהדרין לב ע"ב, ד"ה אבל קראי
ד'צדק צדק' לאו לדרישה ולחקירה אתי, אלא צדק דין שלך, וצדק פשרה שלך, לפי ראות עיניך, ולא תרדוף את האחד יותר מחבירו.
יד רמה, סנהדרין לב ע"ב
ר' מאיר ב"ר טודרוס הלוי אבולעפיה (רמ"ה), בורגוס, ד"א תתק"ל (1170) בערך - טולידו, ה"א ד' (1244). אחרי פטירת אביו, נתמנה לרב בטולידו. התכתב עם גדולי דורו בשאלות ותשובות, ואף הרמב"ן פנה אליו בשאלות. חלק מתשובותיו נדפסו בספר 'אור צדיקים'. חיבורו על כמה ממסכתות התלמוד נדפס בשם 'יד רמה'.
והאי דכתיב חד "צדק" גבי דין ותרי גבי פשרה, משום דדין לא בעי עיונא וצילותא כולי האי, אלא למפסקיה אליבא דהילכתא, וליכא למיחש שמא יחייב את הזכאי ויזכה את החייב. אבל פשרה צריכא עיונא טפי, ולעיין לפי שיקול הדעת, ולראות מי מהן אומר אמת, ועל מי ראוי להחמיר יותר.
תוספות הרא"ש, סנהדרין ו ע"א
...משום דמצי שמואל למימר, דאף ר' מאיר סבר דין בשניים, משום דכתיב 'בצדק תשפוט עמיתך', וכיון דדינא קא עבדי, סגי באחד. אבל פשרה, שעושין בלא דין כל אשר יישר בעיניהם, צריך שלושה והפקר בית דין - הפקר.
(2) פשרה קרובה לדין
שו"ת שבות יעקב, חלק ב, סימן קמה
[לבעל עיון יעקב - ראה עליו לעיל]
על אודות הפשר קרוב לדין - בזה לא דינא גמירי, רק פשרה בעלמא הוא. ופירש רש"י בסנהדרין דף ל"ב: "צדק צדק תרדוף" - אחד לדין ואחד לפשר: "צדק פשרה שלך לפי ראות עינך ולא תרדוף את האחד יותר מחבירו". עכ"ל. שמע מינה דפשרה הוא מעין "שודא דדייני", ממש. וכן משמעות תשובת הרא"ש הובא בב"י סי' יב, וכמו כן גם כן בכנסת הגדולה שם בהגהות ב"י דפשרה הוא ממש דין שודא. מכל מקום להוציאך חלק אי אפשר, כי סתם פשר הוא מלשון פושרין, לא קר ולא חם, וכדאמרינן "דייני חצצתא" [בבא בתרא קלג ע"ב], פירש [רשב"ם]: דייני פשרה שחולקין הדבר, והוא מלשון מחצה. כן הוא על פי הרוב. מכל מקום יש רשות ביד הפשרן לעשות לפי מהות הדברים לפשר ביניהם כפי ראות עיני הדיין, רק שלא יצדד הדבר אחר אחד מהן יותר מחבירו, בענין שיעשה שלום בין הצדדים, וכדאיתא להדיא בפרק קמא דסנהדרין, שעיקר הפשרה אינו רק לעשות שלום בין בעלי הדינים.
(3) "בין לדין בין לפשרה" -חיובו של הדיין לבחון גם את דרך הפשרה
שו"ת אורח משפט, חושן משפט, סימן א
הראי"ה קוק (ראה עליו למעלה, אגרות הראי"ה)
יש לומר, דכוונת 'בין לדין בין לפשרה', היא שידונו הדיינים על שני האופנים, דהיינו שיבררו להם דרך הדין, ויראו אם הדין אינו רחוק מדרך היושר של מצב הענין, אז ישאירו הדין, ואם יראה להם שלערך הפשרה, הדין הוא כבד יותר מדאי, לצד אחד או לשניהם, אז יעשו פשרה. אם כן, אין הקנין קיים כי אם כשעסקו הדיינים בענין פשרה, וראו בשכלם שאין כאן צורך לרדוף פשרה כי אם דין, אבל אם הדיינים לא עסקו כלל בענין הפשרה, יוכל המוחזק לטעון שהכוונה היתה באמרו 'בין לדין בין לפשרה', שיעיינו הדיינים בשני הצדדים. דבאמת מקום הנטיה מהדין אל הפשרה תלוי, או אם הדין מסופק לדיינים... והדרך האחר הוא, שאם יראו שהדין הוא נגד היושר השכלי לפי מצב הענין, שאז כיון שיש בידם לעשות פשרה, יש מצוה ד'צדק צדק תרדוף' בין לדין בין לפשרה.
(4) לא לסייע בפשרה ביד הרמאי
שו"ת דברי מלכיאל, חלק ב, סימן קלג
ר' מלכיאל צבי טננבוים, תר"ז (1847)- תר"ע (1910). שימש ברבנות בערים שונות ברוסיה ובפולין ולבסוף בלאמזא.
דהנה ידוע דרך הדיינים, שמצדדים תמיד לפשר בכל דבר אשר יבוא לפניהם. והנה כשיבוא אחד לפני בית דין ויתבע את אחד שגנב אצלו או גזלו בפרהסיא, והדבר ידוע שאמת אתו, ורוצה שישיב לו את גזילתו. והדיין יאמר לעשות פשרה ביניהם, הלא כל השומע יצחק לו, באמרו כי לא די שאין קונסין אותו בעד גניבתו ועל שציער את חבירו, עוד רוצה הדיין שישאר מן הגזילה תחת ידו, ויהא חוטא נשכר.
ופשרה שייכת רק היכא שכל אחד מהם חושב שהצדק אתו, ואינו רוצה כלל לגזול את חבירו, בזה יש מקום לפשר ביניה...
הוא הדין, במי שעושה פשרה בין גזלן גמור לנגדו, הרי זה מורה שגזילה אינו עַול גדול בעיני הפשרן, אחרי שנותן במקצת צדק לפעלו ועל ידי זה הוא מנאץ ומרבה גזלנים.
(5) סטייה מן הצדק
תשובות חכמי פרובינציה, שו"ת מהרשב"א ורבנים אחרים, סימן יד (עמ' 356 במהד' סופר)
בנדון שלפנינו אף על פי שיש בו שטר בירורין ויש בו כח לחנוך הנברר לזכות את החייב ולחייב את הזכאי, אפילו הכי 'שופרא דשטרא' הוא, ולא עלה על דעת שיתן רשות לנברר שיחייבהו בלתי שישמע טענותיו וחשבונותיו וראיותיו הראויות לקבל. ואם אמרו ז"ל "מצוה לבצע", ולא אמרו מצוה לגזול. וראוי לנברר לשמוע טענת בעלי דינין ולכוין חשבונם על פי הדין. וראוי להיות הפשרה קרובה לדין כדי שיתקיים במשפט ושלום. ומי שלא עשה כן, ראוי לבטל את הדין מעקרו.
שו"ת לחם רב, סימן פז
ר' אברהם בן משה די בוטון, ש"ה (1545) - שמ"ח (1588). מחכמי סלוניקי. תלמיד של ר' שמואל די מודינא (מהרשד"ם). מחיבוריו: 'לחם משנה' על משנה תורה לרמב"ם, ושו"ת 'לחם רב'.
אם שמעון מודה שלוי לא שמע הטענות, או שיש בירור על כך, ודאי דגזרת לוי בטלה, דהרי כתב הטור בחשן משפט סי' י"ז: וצריך הדיין לשמוע דברי הבעלי דינין ולשנות אותם וכו' ומצדיק הדין בלבו ואחר כך חותכו. ואפילו שידון הדיין בפשרה נראה ודאי דהדין כך, הרי כתב בסי י"ב: וכשם שמוזהר שלא להטות דין, כך מוזהר שלא יהא נוטה בפשרה לאחד יותר מחברו.... מ"מ למדנו מדברי כולם דכל כך יש לדיין לדקדק בפשרה כמו בדין. א"כ בנידון דידן, בין שגזר לוי דין בין שגזר פשרה, כיון דלא שמע הטענות ודאי דאין דינו דין ואין פשרתו פשרה.
טבלה מסכמת: יוזמת בית הדין לפשרה (סוגיות סנהדרין ו ע"ב)
| | רשות | מצוה | איסור
| 1. בתחילת הדין
ועד שיידע הדיין להיכן הדין נוטה | תנא קמא
ר' שמעון בן מנסיא | ר' יהושע בן קרחה
(רק להציע:
רב הונא
(ר' יהושע בן קרחה (לדעת רש"י)) | ר"א בנו של ר"י הגלילי
| | 2. כשיודע להיכן הדין נוטה | תנא קמא
(לדעת תוספות) | | ר' שמעון בן מנסיא
| 3. בגמר דין
(כשהדיין גמר בדעתו) | תנא קמא
(לדעת רש"י) | | תנא קמא
(לדעת תוספות)
| | 4. לאחר 'איש פלוני אתה חייב' | | | תנא קמא
(לדעת רש"י)
| 5. לאחר גמר דין
| ע"י מי שאינו דיין
גם ע"י הדיין - ע"י פיוס
(לדעת ריא"ז) | |
|
שער שלישי: כפיית פשרה
א. כשאין תשובה בחוק
דברים, פרק ו, יח
ועשית הישר והטוב בעיני ה' למען ייטב לך ובאת וירשת את הארץ הטובה אשר נשבע ה' לאבותיך.
רש"י, שם
"הישר והטוב" - זו פשרה, לפנים משורת הדין.
דברים, פרק טז, כ
צדק צדק תרדוף למען תחיה וירשת את הארץ אשר ה' אלקיך נותן לך.
סנהדרין לב ע"ב
כדתניא: 'צדק צדק תרדף' - אחד לדין ואחד לפשרה.
כיצד? שתי ספינות עוברות בנהר ופגעו זה בזה, אם עוברות שתיהן - שתיהן טובעות, בזה אחר זה - שתיהן עוברות. וכן שני גמלים שהיו עולים במעלות בית חורון ופגעו זה בזה, אם עלו שניהן - שניהן נופלין, בזה אחר זה - שניהן עולין.
הא כיצד? טעונה ושאינה טעונה - תידחה שאינה טעונה מפני טעונה. קרובה ושאינה קרובה - תידחה קרובה מפני שאינה קרובה. היו שתיהן קרובות, שתיהן רחוקות - הטל פשרה ביניהן, ומעלות שכר זו לזו.
בית הבחירה, סנהדרין לב ע"ב
ר' מנחם המאירי, ה"א ט' (1249) - פירפיניאן, ה"א ע"ה (1315). מגדולי מפרשי התלמוד בפרובינציה.
יש דברים שאין מדת הדין שולטת בהם, ואתה צריך לחזר בהם אחר מה שראוי יותר, ולהכריע את האחד למה שאין מידת הדין מחייבתו, דרך פשרה ומדה מעולה, והוא שאמרו: כתוב אחד אומר (ויקרא יט, יט): 'בצדק תשפוט עמיתך', וכתוב אחד אומר (דברים טז, כ): 'צדק צדק תרדף', כאן לדין כאן לפשרה. כיצד? שתי ספינות עוברות בנהר... וכן כל כיוצא בה, כל שאנו רואים שיכול לסבול העיכוב ביותר ידחה מפני חברו, וכן בריא מפני חולה, וכל היוצא בזה.
שו"ת משיב דבר, חלק ג, סימן י
ר' נפתלי צבי יהודה ברלין (הנצי"ב), תקע"ז (1817) - תרנ"ג (1893). ראש ישיבת וולוז'ין.
ומלבד זה, אפילו היה יוצא הפסק על פי דין תורה, קשה להכריע הרבים המתחייבים על פי דין תורה ושלא ישאר מחלוקת על מקומה כשהיה לפני הדין תורה. והכתוב צווח: "אמת ומשפט ושלום שפטו בשעריכם", וכדאיתא בירושלמי, מגילה פרק ג, על הא דתנן באבות "על שלשה דברים העולם קיים על הדין ועל האמת ועל השלום" - "נעשה דין נעשה אמת; נעשה אמת נעשה שלום". אבל אם הדין אינו יכול להביא לידי שלום, ההכרח לעשותו פשרה.
ועל כיוצא בזה תניא בסנהדרין (דף לג): 'צדק צדק תרדוף' - אחד לדין ואחד לפשרה. כיצד? שני ספינות כו'. וקשה מאי 'כיצד'? וכי לא ידענו מאי פשרה? אלא משום דלא משכחת אזהרה על הפשרן אלא באופן שכופין לעשות פשר, דאילו בכל פשרה שלא נעשה אלא ברצון בעלי דין, הרי מסתמא יודעים ובטוחים בשני הפשרנים שלא יטו הפשרה לצד אחד יותר מחבירו, ואם לא חשו לכך, הרי אינהו דאפסדי אנפשייהו, ולא שייך על זה אזהרת התורה. אלא על כרחך מיירי באופן שכופין לעשות פשרה, ואי אפשר להעמיד על הדין. משום הכי שואל התנא: כיצד כופין לעשות פשרה? ומפרש: כגון שתי כו'. ועל פי עומק הדין, אין לנו במה לכוף את שאינה טעונה שתלך לאיבוד, אלא עומק הדין ילכו שניהם ויהיו שניהם נטבעים, או מי שיגבר ויטביע את השני והוא ינצל. אבל אין זה משפט שלום. משום הכי כופין על מדת הדין ומחויבין לעשות פשרה.
והנראה, דזהו מה שאמרו חז"ל בפ' הפועלים, שחרב בית המקדש על שהעמידו דבריהם על דין תורה, היינו שלא רצו לוותר על הדין שאינו מביא לידי שלום, וההכרח להתפשר.
וכן הוא בכל מחלוקת שבין רבים לרבים, אי אפשר לקוות שצד אחד יכוף את הצד השני על פי דין תורה ותשקט המחלוקת. אם כן, הטוב והישר לשני הצדדים שיעמידו כל צד מתוכם שני אנשים, ועל הנבררים והבוררים אותם לדעת כי מחוייב לוותר מרצונו לצד שכנגדו למען אשר על ידי זה יתקיים גם הצד שלו.
כי מזה הדרך רועה אבן ישראל, רצוני, שתתקיים אומת ישראל שנמשלו כעפר הארץ. ואומות העולם נמשלו למים שוטפים, כדכתיב בס' ישעיה (יז, יב) 'הוי המון עמים רבים כהמות ימים יהמיון'. ובשיר הקדוש כתוב (שיר השירים ח, ו): 'מים רבים לא יוכלו לכבות את האהבה'. ובשעה שגוש עפר שבתוך מים שוטפים אינו מתאחד להיות אבן, יש לחוש שיהיה הגוש נשטף ח"ו מעט מעט, עד שיתאחד אותו הגוש לאבן אחד, אז לא יהיו נשטפים, ויהיו נמשלים לאבן ישראל.
משך חכמה, דברים טז, כ
ר' מאיר שמחה מדווינסק, תר"ה (1845) - תרפ"ו (1926). מגדולי הרבנים בדור שלפני השואה. שימש כרב בעיר דווינסק. מחיבוריו: 'אור שמח' על משנה תורה לרמב"ם, ו'משך חכמה' על התורה. שגיאה! הסימניה אינה מוגדרת.
... אחד לדין ואחד לפשרה. כיצד? שתי ספינות... פירוש, הך פשרה הוא במקום שאין דין על זה. לכן, כיון שאין על זה דין, מצוה בפשרה, והמצוה על בעלי הדין, שבעלי הדין מצווים לפשר.
אמנם, במקום שיש דין, שעל פי דין אחד זכאי ואחד חייב, רק שבאים לדין, אז אין הבעלי דינין מצווים לפשר, רק ברצונם תלוי: אם ירצו דווקא בדין - רשאים. רק על הדיין, כל זמן שאינו יודע או שלא נגמר הדין, אמרו בפרק קמא דסנהדרין (ו, ב): דמצוה לדיינים לאמר להם לפשר.
משנת רבי אהרן, הלכות שכנים, עמ' כ
|