מורשת המשפט בישראל
סדנאות במשפט העברי בנושא משפט שלמה בעריכת פרופ' נחום רקובר ספרית המשפט העברי תשס"ג-2002 התוכן חקיקה ופסיקה ישראלית
חוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969, סעיף 32 * פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, סעיפים 1, 53 * חוק בתי דין מינהליים, התשנ"ב-1992, סעיף 21 * חוק בית המשפט לעניני משפחה, התשנ"ה-1995, סעיף 8 * חוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975, סעיף 10 * ר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוחה ורד סילוורמן, פ"ד לז(4) 281 * ע"פ 6359/99 מדינת ישראל נ' קורמן, פ"ד נד(4) 653 * משפט שלמה מלכים א, פרק ג, פסוקים טז-כח * --אברבנאל, שם * --מלבי"ם, שם * תלמוד בבלי, מסכת ראש השנה, דף כא, עמוד ב * --מהר"ץ חיות, שם * תלמוד בבלי, מסכת מכות, דף כג, עמוד ב * --רש"י * קהלת רבה, פרשה י * אומד הדעת תלמוד משנה, סנהדרין, פרק ד, משנה ה * תלמוד בבלי, מסכת סנהדרין, דף לז, עמוד ב * --רש"י * תלמוד בבלי, מסכת כתובות, דף פה, עמוד א * --רש"י * תלמוד בבלי, מסכת שבועות, דף מו, עמוד ב * --רש"י * תוספות, שבועות, דף לד, עמוד א, ד"ה דאי * תלמוד בבלי, מסכת בבא בתרא, דף נח, עמוד א * --רשב"ם * תלמוד בבלי, מסכת בבא בתרא, דף קלב, עמוד א * --רשב"ם * פוסקים * רי"ף, כתובות, דף מג, עמוד ב (בדפי הרי"ף) * רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כ, הלכה א * רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כד, הלכות א-ב * רמב"ם, הלכות זכיה ומתנה, פרק ו, הלכות א-ב * רמב"ם, הלכות נזקי ממון, פרק ח, הלכה יד * רמב"ם, ספר המצוות, לא תעשה רצ * שולחן ערוך, חושן משפט, סימן טו, סעיף ה * שולחן ערוך, חושן משפט, סימן סה, סעיף יז * ספר חסידים, סימן רלב * --משנת אברהם, על ספר חסידים, שם * שאלות ותשובות * שו"ת הרא"ש, כלל סח, סימן כג * שו"ת הרא"ש, כלל קז, סימן ו * תשב"ץ, חלק א, סימן פ * שו"ת מהרי"ק, סימן קכט * שו"ת מהר"ם אלשיך, סימן מ * שו"ת שבות יעקב, חלק א, סימן קיג * שו"ת אמרי יושר החדש, סימן עו * שו"ת עזרת כהן, סימן כט * שו"ת עזרת כהן, סימן מא * פסקי דין רבניים, חלק ט, עמוד 349-351 * חוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969, סעיף 32 32. ראיות בית הדין לא יהיה קשור בדיני הראיות אלא בדיון על פי סעיפים 24(ב) ו26-(ב). פקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, סעיפים 1, 53 1. רשות להזמין עדים (א) מותר להזמין כל אדם ליתן עדות שהיא קבילה ושייכת ענין; והוא, כשאין הוראה אחרת בפקודה זו. (ב) בית המשפט רשאי, לפי שיקול דעתו, לסרב להוציא הזמנה אם אין בה צורך או אם ראה שנתבקשה למטרה שאיננה גילוי האמת. 53. משקלה של עדות ערכה של עדות שבעל-פה ומהימנותם של עדים הם ענין של בית המשפט להחליט בו על פי התנהגותם של העדים, נסיבות הענין ואותות האמת המתגלים במשך המשפט. חוק בתי דין מינהליים, התשנ"ב-1992, סעיף 21 21. דיני ראיות בית דין לא יהיה קשור בדיני הראיות, פרט לדינים בדבר ראיות חסויות לפי פרק ג' לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א1971-, וזאת בכפוף להוראות בחוק זה או בכל דין. חוק בית המשפט לעניני משפחה, התשנ"ה-1995, סעיף 8 8. סדרי דין וראיות (א) בכל ענין של דיני ראיות וסדרי דין, שאין עליו הוראה אחרת, לפי חוק זה, ינהג בית המשפט בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק; אין בהוראה זו כדי לגרוע כללי חסיונות עדים או כללי ראיות חסויות... חוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975, סעיף 10 10. במקרים מיוחדים עסקה שמחירה מושפע מיחסים מיוחדים בין הצדדים, או שלא נקבע לה מחיר, או שתמורתה כולה או מקצתה איננה בכסף, יהא מחירה המחיר שהיה משתלם בעדה בתנאים רגילים; לא ניתן לקבוע את המחיר בדרך זו, יהא מחירה עלות הנכס או השירות בתוספת הריווח המקובל באותו ענף. ר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוחה ורד סילוורמן, פ"ד לז(4) 281 השופט מ' שמגר 4. השאלה המרכזית הניצבת לפנינו היא, אם דו"ח החקירה הוא בגדר ראיה קבילה. הטענה המועלית בהקשר זה על-ידי המבקשת היא, כי דו"ח החקירה אינו אלא עדות שמיעה, ועל-כן אין הוא קביל. תיאורו הנ"ל של הסיווג של המסמך לפי דיני הראיות אכן משקף נכונה את טיבו מבחינה הוכחתית, אך פשוט וידוע הוא, כי כללי הפסילה הקבועים בדיני הראיות אינם חובקים את כל הראיות, אותן ניתן לכנות בתואר של עדות שמיעה, ויש סוגים של עדות שמיעה שהם קבילים, והכול כמובן בכפיפות לתנאים שנקבעו בדין. יתרה מזאת, המגמה, אשר באה לידי ביטוי בהתפתחותו של המשפט כהשתקפותה בחקיקה ובפסיקה בישראל כמו גם בארצות בהן נוהג המשפט האנגלו-אמריקאני... היא של צמצום הסייגים, החלים על קבילותן של ראיות, כדי להותיר בידי בית המשפט את הסמכות להחליט על משקלה של הראיה. הווה אומר, במקום המחסום, שהיקפו הולך אט אט ומצטמצם, מתפתחת גישה, המבכרת בדיקה עניינית של הראיה על ידי הערכאה השיפוטית. בעקבות הגשת הראיה ולאור אופיה ומהותה יכול, כמובן, להישלל ממנה משקל כלשהו, אך איננו נמצאים אז בתחום הקבילות אלא בתחום הערכת הראיות. לא למותר להזכיר, כי מגמה זו באה לידי ביטויה הבולט בחקיקה שלנו, ודי אם נזכיר בהקשר זה את סעיפים 10א עד 12 לפקודה הנ"ל ועוד לפני כן את סעיף 20 שבה, ויד המחוקק עוד נטויה (ראה: "הצעת חוק ראיות חדש" הפרקליט לד (תשמ"א-מ"ב) 137 והערותיו המעניינות של פרופ' א' הרנון, "היש מקום למהפכה בדיני הראיות?" משפטים יב (תשמ"ב-מ"ג) 575, 585). ע"פ 6359/99 מדינת ישראל נ' קורמן, פ"ד נד(4) 653 השופטת ד' דורנר 8.כידוע, מידת ההוכחה הנדרשת במשפט פלילי אינה ודאות מוחלטת, אלא שכנוע מעל ספק סביר. ספק סביר ייווצר כאשר ההסתברות לחפות, העולה מן הראיות, היא ממשית ואינה אך בגדר אפשרות רחוקה תיאורטית... מקום שהראיות להוכחת האשמה הן ישירות, הספק הסביר הוא פרי ממצאי מהימנות, המבוססים, כידוע, לא רק על שיקולים שבהיגיון אלא גם על ההתרשמות מן העדים. מנגד, המסקנה המרשיעה על-יסוד ראיות נסיבתיות אינה מבוססת בדרך-כלל על אינטואיציה שיפוטית אלא על שיטות הסתברות, באמצעותן ניתן להגיע למסקנה השוללת ספק סביר. ראו רון שפירא, "המודל ההסתברותי של דיני הראיות: חלק ב - הלוגיקה ההכרתית", עיוני משפט כ (תשנ"ו) 141. 9. המדויקת מבין שיטות ההסתברות, היא שיטת ההסתברות המתמטית, שעל-פיה נמדדת שכיחותן של הראיות הנסיבתיות, שהן העובדות המוכחות במשותף עם העובדה המפלילה הטעונה הוכחה, כך שניתן לקבוע מספרית את שיעור אי-הוודאות. שיטה זו אינה מתייחסת לנאשם האינדיבידואלי, אלא מבוססת על סטטיסטיקה. נעשה בה שימוש בעניינים טכניים, שבהם קיימים נתונים סטטיסטיים ברי-מדידה, כגון זיהוי על-פי טביעת-אצבעות ולאחרונה זיהוי הפרופיל הגנטי על-ידי בדיקות דנ"א. כיוון ששיטה זו מבוססת על נתונים סטטיסטיים בלבד, נדרשת רמה כמעט מוחלטת של הסתברות... לתוצאה המצביעה על רמת הסתברות הפחותה מן הנדרש אין ערך ראייתי, ואין היא יכולה לשמש אפילו כראיה תומכת... 10. באין נתונים סטיסטיים המאפשרים להגיע למסקנה מדויקת, פונה בית-המשפט למודל האינדוקטיבי, שיסודו בעקרונות לוגיים, המבוססים על נסיון החיים והשכל הישר. בשיטה זו, להבדילה משיטת ההסתברות המתמטית, ניתן להגיע למסקנה מרשיעה על-ידי צירוף מספר ראיות נסיבתיות הנוגעות לנאשם האינדיבידואלי. המודל האינדוקטיבי בנוי על שלילת הסברים המתיישבים עם חפותו של הנאשם. כלומר, כנגד הראיות המצביעות על אשמת הנאשם, על בית-המשפט לשקול את הסברו והסברים היפוטתיים סבירים אחרים. באם האפשרות להסיק ממארג הראיות את דבר קיומן של עובדות הסותרות את אשמת הנאשם אינה מציאותית, ולעומת זאת המסקנה ההגיונית היחידה המתבקשת מן הראיות, בהתחשב במשקלן, הינה קיום עובדות שיש בהן אשמת הנאשם - הרי שמכלול ראיות זה מספיק להוכחת האשמה מעבר לספק סביר.... על-פי המודל האינדוקטיבי נפסק בעבר, כי יציאת נאשמים בחברת הקורבן למקום פלוני וחזרתם בלעדיו, והעובדה שמאז לא נראה הקורבן ולא הגיע שמץ של ידיעה ממנו, דיים לבסס הרשעה בעבירה של רצח (ע"פ נגר הנ"ל); כי פגישה בין המערער לבין המנוחה במפעל בו עבד, העובדה שמאז אותה פגישה, שלמחרתה התברר כי נרצחה במפעל איש לא ראה אותה, ושלילת אפשרות סבירה כי נרצחה על-ידי אחר, מובילים למסקנה כי המערער הוא זה שרצח את המנוחה... וכי פגישה בין המערערים לבין המנוח במשרדו, העובדה שלא נראה בחיים מאז אותה פגישה שלמחרתה התגלה כי נרצח, ושלילת תרחישים סבירים על הירצחו על-ידי אחרים, מצביעים כי המערערים רצחו את המנוח... הגם שמטבע הדברים המודל האינדוקטיבי מדויק פחות מן המודל המתמטי, הרי שהיות שהוא מופעל על-יסוד ראיות נסיבתיות שמהימנותן אינה מוטלת בספק, היסקים על-פיו בדרך-כלל מדויקים יותר מממצאים המבוססים על הערכת מהימנות שיש בה מימד סובייקטיבי. (טז) אז תבאנה שתים נשים זנות אל המלך ותעמדנה לפניו. (יז) ותאמר האשה האחת בי אדני אני והאשה הזאת ישבת בבית אחד ואלד עמה בבית. (יח) ויהי ביום השלישי ללדתי ותלד גם האשה הזאת ואנחנו יחדו אין זר אתנו בבית זולתי שתים אנחנו בבית. (יט) וימת בן האשה הזאת לילה אשר שכבה עליו. (כ) ותקם בתוך הלילה ותקח את בני מאצלי ואמתך ישנה ותשכיבהו בחיקה ואת בנה המת השכיבה בחיקי. (כא) ואקם בבקר להיניק את בני והנה מת ואתבונן אליו בבקר והנה לא היה בני אשר ילדתי. (כב) ותאמר האשה האחרת לא כי בני החי ובנך המת וזאת אמרת לא כי בנך המת ובני החי ותדברנה לפני המלך. (כג) ויאמר המלך זאת אמרת זה בני החי ובנך המת וזאת אמרת לא כי בנך המת ובני החי. (כד) ויאמר המלך קחו לי חרב ויבאו החרב לפני המלך. (כה) ויאמר המלך גזרו את הילד החי לשנים ותנו את החצי לאחת ואת החצי לאחת. (כו) ותאמר האשה אשר בנה החי אל המלך כי נכמרו רחמיה על בנה ותאמר בי אדני תנו לה את הילוד החי והמת אל תמיתהו וזאת אמרת גם לי גם לך לא יהיה גזרו. (כז) ויען המלך ויאמר תנו לה את הילוד החי והמת לא תמיתהו היא אמו. (כח) וישמעו כל ישראל את המשפט אשר שפט המלך ויראו מפני המלך כי ראו כי חכמת אלהים בקרבו לעשות משפט. ר' יצחק אברבנאל ר' מאיר ליבוש בן יחיאל מיכל תלמוד בבלי, מסכת ראש השנה, דף כא, עמוד ב "בקש קהלת למצא דברי חפץ" (קהלת יב, י) - בקש קהלת לדון דינין שבלב, שלא בעדים ושלא בהתראה. יצתה בת קול ואמרה לו: "וכתוב ישר דברי אמת" (שם) - "על פי שנים עדים" וגו' (דברים יז, ו). ר' צבי הירש חיות הכוונה, דראינו חריצת משפט שלמה במעשה דשתי זונות לא היה הולך על פי הדין של תורה, רק על פי אומדנא לבד - עיין מכות כג ע"ב "ודלמא אערומי קא מערמת", עיין שם. ועיין תשובות הרא"ש כלל קז ומרן טור חו"מ סי' יז. ומזה הוכיח הש"ס דביקש לדון שלא בעדים והתראה. יצאה בת קול להזהירו שלא יזוז מהיום והלאה מדיני התורה, ואשר מבואר שמה דרק על פי שנים עדים יקום דבר. תלמוד בבלי, מסכת מכות, דף כג, עמוד ב א"ר אלעזר, בשלושה מקומות הופיע רוח הקודש: בבית דינו של שם, ובבית דינו של שמואל הרמתי, ובבית דינו של שלמה: בבית דינו של שם, דכתיב (בראשית לח, כו): "ויכר יהודה ויאמר צדקה ממני", מנא ידע? דלמא כי היכי דאזל איהו לגבה, אזל נמי אינש אחרינא [לגבה]! יצאת בת קול ואמרה: ממני יצאו כבושים. בבית דינו של שמואל, דכתיב (שמואל א' יב, ג-ה): "הנני ענו בי נגד ה' ונגד משיחו, את שור מי לקחתי, ויאמרו לא עשקתנו ולא רצותנו ויאמר... עד ה'... ועד משיחו... כי לא מצאתם בידי מאומה, ויאמר עד", "ויאמר" - "ויאמרו" מיבעי ליה! יצאת בת קול ואמרה: אני עד בדבר זה. בבית דינו של שלמה, דכתיב (מלכים א' ג, כז): "ויען המלך ויאמר תנו לה את הילד החי והמת לא תמיתוהו, היא אמו", מנא ידע? דלמא איערומא מיערמא! יצאת בת קול ואמרה: היא אמו. אמר רבא: ממאי? דלמא יהודה, כיון דחשיב ירחי ויומי ואיתרמי, דחזינן - מחזקינן, דלא חזינן - לא מחזקינן. שמואל נמי, כולהו ישראל קרי להו בלשון יחידי, דכתיב (ישעיהו מה, יז): "ישראל נושע בה'". שלמה נמי, מדהא קא מרחמתא והא לא קא מרחמתא. אלא גמרא. הופיע - נגלה והוכיח בשעת הצורך. בלע"ז ברובי"ר. כך שמעתי. לשון אחרת: הופיע - נשמעה בקול גדול. בנימוקי רבי. בבית דינו של שם - לא היה שם חי באותה שעה, שהרי מת, אלא בית דין של אחריו מבניו ותלמידיו, וקרי ליה בית דין של שם כמו בית שמאי ובית הלל. ממני יצאו כבושים - דברים נעלמים הללו מאתי יצאו, שלפי שיהודה היה מלך, והיא זכתה לצאת ממנה מלכים, מתוך שהיתה צנועה בבית חמיה, יצאתה גזירה זו מלפני, שיצא זרע משניהם. כך קיבל רבי מעיקרא. לישנא אחרינא: מאתי היתה שיצאו ממנה שני בנים הללו לכבוש העולם, שהרי עתיד דוד ומשיח לצאת ממנה. בית דינו של שמואל - לעולם ישראל אמרו "עד", והא דכתיב "ויאמר" - בני ישראל איקרו יחיד. [טז] "אי לך ארץ שמלכך נער". כתיב: "אז תבאנה שתים נשים זונות" - מי היו? ר' מאיר אומר: רוחות היו. ורבנן אמרי: יבמות היו. ר' סימון בשם ר' יהושע אומר: זונות ממש היו. והוציא דינן בלא עדים והתראה… "ויאמר המלך קחו לי חרב וגו' ויאמר המלך גזרו את הילד החי וגו' ותאמר האשה אשר בנה החי" וגו'. א"ר יהודה אמר ר' אלעאי: אילו הייתי שם, פוקרין [=גיזי צמר] הייתי כורך על צוארו. כשהוא אומר "קחו לי חרב", אילולי שנתמלאת עליו רחמים, כבר נהרג. ועל אותה שעה הוא אומר: "אי לך ארץ שמלכך נער". אותה שעה התחיל אנפילוגיס [=מפליג] בחכמתו. אמר: כלום ברא הקדוש ברוך הוא לאדם זה שתי עינים, שתי אזנים שתי רגלים, שתי ידים? אלא צפה הקדוש ברוך הוא שעתיד דין זה להיות. לא עשה, אלא אמר: "תנו לה את הילוד החי והמת לא תמיתהו". על אותה שעה אומר: "אשריך ארץ שמלכך בן חורים, ושריך בעת יאכלו", בעתו של עולם הבא ולא בשתי, בגבורתו ולא בתשישו. "ויען המלך תנו לה את הילוד", ורוח הקדש צווחת ואומרת "היא אמו" ודאי. תלמוד בבלי, מסכת סנהדרין, דף לז, עמוד ב תנו רבנן: כיצד מאומד? אומר להן: שמא כך ראיתם: שרץ אחר חבירו לחורבה, ורצתם אחריו, ומצאתם סייף בידו ודמו מטפטף, והרוג מפרפר. אם כך ראיתם - לא ראיתם כלום. תניא, אמר רבי שמעון בן שטח: אראה בנחמה אם לא ראיתי אחד שרץ אחר חבירו לחורבה, ורצתי אחריו, וראיתי סייף בידו ודמו מטפטף והרוג מפרפר, ואמרתי לו: רשע, מי הרגו לזה? או אני או אתה. אבל מה אעשה שאין דמך מסור בידי, שהרי אמרה תורה (דברים יז) על פי שנים עדים יומת המת - היודע מחשבות יפרע מאותו האיש שהרג את חבירו. אמרו: לא זזו משם עד שבא נחש והכישו, ומת... מאומד וכו'. בדיני נפשות הוא דלא אמדינן, הא בדיני ממונות - אמדינן, כמאן - כרבי אחא. דתניא, רבי אחא אומר: גמל האוחר בין הגמלים, ונמצא גמל הרוג בצידו - בידוע שזה הרגו. - וליטעמיך, עד מפי עד דקתני, בדיני נפשות הוא דלא אמרינן, הא בדיני ממונות אמרינן? והתנן: אם אמר הוא אמר לי שאני חייב לו, איש פלוני אמר לי שהוא חייב לו - לא אמר כלום, עד שיאמר בפנינו הודה לו שהוא חייב לו מאתים זוז. אלמא: אף על גב דפסילי בדיני ממונות - אמרינן להו בדיני נפשות, הכא נמי - אף על גב דפסילי בדיני ממונות אמרינן להו בדיני נפשות. או אני או אתה - שמעון בן שטח קאמר ליה הכי... הא בדיני ממונות אמדינן - עדות מאומד, מדתנן ליה גבי איום עידי נפשות ולא תנן ליה גבי איום עידי ממונות בפרק דיני ממונות (לעיל כט, א), דאמרינן להו סהדי שקרי אאוגרייהו זילי. האוחר - נושך. שמעתי. ולי נראה, כשהגמל הזכר מזדווג עם הנקבה, קרי ליה אוחר, דאמר בבכורות (ח, ב): גמל אחור כנגד אחור. שזה הורגו - שדרך סוסים מזויינים להכות סוסים שבצידו, והיינו מאומד. וליטעמיך עד מפי עד - דתנן הכא, ולא תנא לה אאיום בעידי ממון, הכי נמי כו'. הוא אמר לנו - המחוייב אמר לנו שאני חייב לו, אבל לא בפני התובע אמר לנו כן - לא הויא הודאה. איש פלוני אמר לנו - שזה חייב לזה, שהוא ראה בהלואה - היינו עד מפי עד. הודה לו - שניהם היו שם. אמרינן ליה בדיני נפשות - להרבות הדברים, ולפרש לאיים, ובדיני ממונות לא איכפת לן לאיים עליהם כל כך. תלמוד בבלי, מסכת כתובות, דף פה, עמוד א ההיא איתתא דאיחייבא שבועה בי דינא דרבא, אמרה ליה בת רב חסדא: ידענא בה דחשודה אשבועה, אפכה רבא לשבועה אשכנגדה. זימנין הוו יתבי קמיה רב פפא ורב אדא בר מתנא, אייתו ההוא שטרא גביה, א"ל רב פפא: ידענא ביה דשטרא פריעא הוא, א"ל: איכא איניש אחרינא בהדי' דמר? א"ל: לא, א"ל: אע"ג דאיכא מר, עד אחד לאו כלום הוא. א"ל רב אדא בר מתנא: ולא יהא רב פפא כבת רב חסדא? בת רב חסדא קים לי בגווה, מר לא קים לי בגוויה. אמר רב פפא, השתא דאמר מר: קים לי בגוויה מילתא היא, כגון אבא מר ברי דקים לי בגוויה, קרענא שטרא אפומיה. קרענא ס"ד? אלא, מרענא שטרא אפומיה. דאיחייבא שבועה - שהיה אדם תובעה ממון והיא כופרת. בת רב חסדא - אשתו של רבא. לשבועה אשכנגדה - התובע אותה ישבע ויטול, כדתנן (שבועות דף מד): ואלו נשבעין ונוטלין - שכנגדו חשוד על השבועה. זימנין - פעם אחרת. כבת רב חסדא - שהאמנת לחשוד את האשה על השבועה. דקים לי בגוה - דלא משקרא. קרענא ס"ד - וכי אחד נאמן להוציא שטר חתום מיד המחזיק בו? אפוקי ממונא הוא, ותרי בעינן! מרענא - ולא אזדקק לגבות באותו שטר, ומקרע נמי לא קרענא ליה. תלמוד בבלי, מסכת שבועות, דף מו, עמוד ב נחבל כיצד? אמר רב יהודה אמר שמואל: לא שנואלא במקום שיכול לחבל בעצמו, אבל במקום שאינו יכול לחבל בעצמו נוטל שלא בשבועה. וניחוש דלמא בכותל נתחכך! תני רבי חייא: שעלתה לו נשיכה בגבו ובין אצילי ידיו. ודלמא אחר עביד ליה! דליכא אחר. לא שנו - דצריך שבועה. תני ר' חייא - במתניתיה הכי: היו מעידין אותו שנכנס לתוך ביתו שלם ויצא חבול, כגון שעלתה נשיכה בגבו ובין אצילי ידיו, נוטל שלא בשבועה, דנשיכת שינים לאו חיכוך כותל הוא. תוספות, שבועות, דף לד, עמוד א, ד"ה דאי דאי אית ליה דר' אחא בדיני נפשות נמי משכחת לה. משמע הכא דר' אחא אית ליה אומדנא בדיני נפשות. ותימה, דבפרק אחד דיני ממונות (סנהדרין דף לז.) גבי כיצד מאיימין על דיני נפשות, שמא תאמרו מאומד ראיתם, ודייק בגמרא (שם:) הא בדיני ממונות אמרינן, כמאן כר' אחא כו', משמע דלא איירי ר' אחא בדיני נפשות? ויש לומר... לפי המסקנא דמוקי לה כרבנן מצי למימר דר' אחא אית ליה אומדנא אפילו בדיני נפשות. אבל עוד תימה דמשמע משום דאית ליה בדיני ממונות אית ליה נמי בדיני נפשות, ואם כן, אפילו לית ליה דר' אחא, משכחת לה אומדנא בדיני נפשות לכולי עלמא, כמו שעלתה לו נשיכה על ראשו ונקב קרום של מוח, דאפילו רבנן מודו בהאי אומדנא, כדמוכח בפרק כל הנשבעים לקמן (דף מו:) כגון שעלתה לו נשיכה על גבו ובין אצילי ידיו? ויש לומר, דהוה מצי למימר "ולטעמיך". תלמוד בבלי, מסכת בבא בתרא, דף נח, עמוד א ההוא גברא דשמעה לדביתהו דקא אמרה לברתה: אמאי לא צניעת באיסורא? הך איתתא עשרה בני אית לה, ולית לי מאבוך אלא חד. כי שכיב, אמר להו: כל נכסי לחד ברא. לא ידעי להי מינייהו. אתו לקמיה דרבי בנאה. אמר להו: זילו חבוטו קברא דאבוכון, עד דקאי ומגלי לכו להי מינייכו שבקא. אזלו כולהו; ההוא דבריה הוה לא אזל. אמר להו: כולהו נכסי דהאי. אזלו אכלו קורצא בי מלכא, אמרי: איכא גברא חד ביהודאי, דקא מפיק ממונא מאנשי בלא סהדי ובלא מידי. אתיוהו חבשוהו... לחד ברא - לאחד מבָּנַי, אותו שיבררו בית דין. חבוטו - הכו הכאות על קברו, ולנסותן נתכוין, שאותן שהן ממזרים הן עזי פנים וילכו לחבוט. אמר להו כולהו נכסי דהאי - שלא רצה לחבוט על קברו של אביו, שזה הוא הצנוע שבכם, ומסתברא דלזה אהב יותר. ויפה דן רבי בנאה, דלא שייך הכא אלא שודא דדייני, והיינו שודא, שלא רצה לחבוט. והכי נמי אמרינן גבי ההוא דאמר נכסי לטוביה כו' (כתובות דף פה). אזלו - תשעה האחין. אכלו ביה קורצא - הלשינו עליו. תלמוד בבלי, מסכת בבא בתרא, דף קלב, עמוד א והתניא: הרי שהלך בנו למדינת הים, ושמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחרים, ואחר כך בא בנו - מתנתו מתנה; ר' שמעון בן מנסיא אומר: אין מתנתו מתנה, שאילו היה יודע שבנו קיים לא כתבן; ואמר רב נחמן: הלכה כרבי שמעון בן מנסיא! שאני התם, דניחא לה דתיפוק עלה קלא דכתבינהו ניהלה להנהו נכסים. מתנתו מתנה - שהרי לא פירש בשעת מתנה: בשביל שאני סבור שמת בני אני נותן מתנה זו. יודע - היינו אומדנא, אע"פ שלא פירש נמי, כמי שפירש דמי. ומשני הכי נמי, בתר אומדנא אזיל רב נחמן, דקאמר תקרע כתובתה, דניחא לה בהך מתנה משום דתיפוק קלא דאיהי מהימנא וחשובה גבי בעלה, ומשום הכי כתב לה כל נכסיו, ובההיא הנאה מחלה שעבוד כתובתה, ואמרה: אי אתי בעל חוב וטריף להני נכסי, לא חיישינא. רי"ף, כתובות, דף מג, עמוד ב (בדפי הרי"ף) רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כ, הלכה א אין בית דין עונשין באומד הדעת אלא על פי עדים בראיה ברורה, אפילו ראוהו העדים רודף אחר חבירו והתרו בו והעלימו עיניהם או שנכנסו אחריו לחורבה ונכנסו אחריו ומצאוהו הרוג ומפרפר והסייף מנטף דם ביד ההורג הואיל ולא ראוהו בעת שהכהו אין בית דין הורגין בעדות זו ועל זה וכיוצא בו נאמר ונקי וצדיק אל תהרוג, וכן אם העידו עליו שנים שעבד ע"ז זה ראהו שעבד את החמה והתרה בו וזה ראהו שעבד את הלבנה והתרה בו אין מצטרפין, שנאמר ונקי וצדיק אל תהרוג הואיל ויש שם צד לנקותו ולהיותו צדיק אל תהרגוהו. רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כד, הלכות א-ב יש לדיין לדון בדיני ממונות על פי הדברים שדעתו נוטה להן שהן אמת והדבר חזק בלבו שהוא כן, אף על פי שאין שם ראיה ברורה, ואין צריך לומר אם היה יודע בודאי שהדבר כן הוא שהוא דן כפי מה שיודע. כיצד? הרי שנתחייב אדם שבועה בב"ד, ואמר לדיין אדם שהוא נאמן אצלו ושדעתו סומכת על דבריו, שזה האיש חשוד על השבועה - יש לדיין להפוך השבועה על שכנגדו, וישבע ויטול, הואיל וסמכה דעתו של דיין על דברי זה. אפילו היתה אשה או עבד נאמנים אצלו - הואיל ומצא הדבר חזק ונכון בלבו, סומך עליו ודן, ואין צריך לומר אם ידע הוא עצמו שזה חשוד. וכן אם יצא שטר חוב לפניו, ואמר לו אדם שסמך עליו, אפילו אשה או קרוב: "זה פרוע הוא" - אם סמכה דעתו על דבריו, יש לו לומר לזה: "לא תפרע אלא בשבועה", או אם היה עליו שטר חוב לאחר, יתן לזה שלא נפגם שטרו כלל, ויניח זה שנפגם שטרו בדברי האחד, או ישליך השטר בפניו ולא ידון בו כפי מה שיראה. וכן מי שבא וטען שיש לו פקדון אצל פלוני שמת בלא צואה, ונתן סימנין מובהקין, ולא היה זה הטוען רגיל להכנס בבית זה האיש שמת - אם ידע הדיין שזה המת אינו אמוד להיות לו חפץ זה, וסמכה דעתו שאין זה החפץ של מת, מוציאו מן היורשין ונותנו לזה האמוד בו ונתן סימנים. וכן כל כיוצא בזה, שאין הדבר מסור אלא ללבו של דיין לפי מה שיראה לו שהוא דין האמת. אם כן, למה הצריכה תורה שני עדים? שבזמן שיבואו לפני הדיין שני עדים, ידון על פי עדותן אע"פ שאינו יודע אם באמת העידו או בשקר. כל אלו הדברים הן עיקר הדין. אבל משרבו בתי דינין שאינן הגונים, ואפילו היו הגונים במעשיהם אינן חכמים כראוי ובעלי בינה, הסכימו רוב בתי דיני ישראל שלא יהפכו שבועה אלא בראיה ברורה, ולא יפגמו שטר ויפסידו חזקתו בעדות אשה או פסול וכן בשאר כל הדינין, ולא ידון הדיין בסמיכת דעתו ולא בידיעתו, כדי שלא יאמר כל הדיוט: "לבי מאמין לדברי זה ודעתי סומכת על זה". וכן אין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה, לא בדעת הדיין, ולא באומדן המת או הטוען. ואף על פי כן, אם העיד אדם נאמן בדבר מכל הדברים, ונטתה דעת הדיין שאמת הוא אומר, ממתין בדין ואינו דוחה עדותו, ונושא ונותן עם בעלי דינין עד שיודו לדברי העד, או יעשו פשרה, או יסתלק מן הדין. רמב"ם, הלכות זכיה ומתנה, פרק ו, הלכות א-ב לעולם אומדין דעת הנותן; אם היו הדברים מראין סוף דעתו, עושין על פי האומד אע"פ שלא פירש. כיצד? מי שהלך בנו למדינת הים, ושמע שמת, וכתב כל נכסיו לאחר מתנה גלויה גמורה, ואחר כך בא בנו - אין מתנתו קיימת, שהדברים מוכיחין שאילו ידע שבנו קיים לא היה נותן כל נכסיו. לפיכך, אם שייר מנכסיו כל שהוא, בין קרקע בין במטלטלין, מתנתו קיימת. וכן הכותב כל נכסיו מתנה לאחד מבניו, בין שהיה בריא בין שהיה שכיב מרע, אפילו היה בן קטן המוטל בעריסה - לא עשהו אלא אפוטרופוס, והרי הוא בכל הנכסים כאחד מאחיו. אומדן דעת הוא שלא נתכוון אלא להיות אחיו נשמעין לו. ואם שייר כל שהוא, בין קרקע בין במטלטלין, זכה הבן במתנה. רמב"ם, הלכות נזקי ממון, פרק ח, הלכה יד שור שהיה רועה על גב הנהר ונמצא שור הרוג בצדו, אף על פי שזה מנוגח וזה מועד ליגח זה מנושך וזה מועד לישך אין אומרין בידוע שזה נשכו וזה נגחו אפילו גמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצדו אין אומרין בידוע שזה הרגו עד שיראוהו עדים כשרים. שהזהירנו שלא לחתוך הגדרים באומד הדעת החזק, ואפילו היה קרוב לאמת, כמו שיהי' אדם ירדפהו שונאו להרגו, ולהנצל ממנו יכנס בבית אחד ונכנס הרודף ההוא אחריו, ונכנס אנחנו אחריו ונמצא הנרדף נהרג וכו', לא יהרגוהו סנהדרין על צד חתוך הגדר, אחר שאין עדים מעידין שראו ההריגה, ובאה ההזהרה בתורת האמת מהרוג זה, והוא אמרו ונקי וצדיק אל תהרוג כי לא אצדיק רשע וכו'... ולא תרחיק זה ותפלא מזה הדין, כי הדברים האפשריים מהם קרובי האפשרות מאד ומהם רחוקי האפשרות ומהם אמצעיים בין זה, ולאפשר רוחב גדול מאד, ואילו התירה התורה לחתוך דיני נפשות באפשר הקרוב מאד, שאפשר שיהיה קרוב מן המחוייב המציאות, כגון זה שהמשלנו, היינו חותכין הגדר במה שהוא רחוק מזה מעט, ובמה שהוא יותר רחוק גם כן, עד שיחתכו הגדרים וימיתו האנשים, במעט אומד לפי דמיון הדיין ומחשבתו, ולכן סגר יתברך את הפתח, ואמר שלא יחתוך גדר העונש אלא כשהיו העדים מעידים, שהם ידעו בודאי שזה עשה המעשה ההוא, בלא ספק ובלא דמיון. וכאשר לא נחתוך הגדרים בדמיון החזק מאד, הנה תכלית מה שיהי' שנפטור החוטא, וכאשר חתכנו הגדרים בדמיון ובאומד הנה פעמים נהרוג נקי יום אחד. וע"ז באה האזהרה ונקי וצדיק אל תהרוג. שולחן ערוך, חושן משפט, סימן טו, סעיף ה יש לדיין לדון דיני ממונות על פי הדברים שדעתו נוטה להם שהם אמת, והדבר חזק בלבו שהוא כך אע"פ שאין שם ראיה ברורה. ומשרבו בתי דינים שאינם הגונים ובעלי בינה, הסכימו שלא יהפכו שבועה אלא בראיה ברורה, ולא יפגמו שטר ויפסידו חזקתו על פי עדות אשה או קרוב אע"פ שדעתו סומכת על דבריהם, וכן אין מוציאים מהיתומים אלא בראיה ברורה, לא בדעת הדיין ולא באומדן המת או הטוען; ואעפ"כ אם העיד אדם נאמן בדבר מכל הדברים ונטתה דעת הדיין שאמת הוא אומר, ממתין בדין ואינו דוחה עדותו, ונושא ונותן עם בעלי דינים עד שיודו לדברי העד, ודורש וחוקר עד שיתברר הדבר או יעשו פשרה, או יסתלק מן הדין כמו שנתבאר. הגה: ואם נראה לב"ד שאחד גוזל חבירו ולא יוכלו להוציא ממנו בדין, יכולין לגזור על שאר בני אדם שלא ישאו ויתנו עמו, ואם היא אשה שלא תנשא לאיש ולא יעסקו בשידוכיה עד שתוציא מידה שאינו שלה. (פסקי מהרא"י סימן ר"ס) וע"ל סימן שנ"ח סעיף ה'. שולחן ערוך, חושן משפט, סימן סה, סעיף יז מי שהוציא שטר חוב על חבירו ותבעו בבית דין, ואחר כך נאבד ממנו, ויש כמה אומדנות דמוכחי טובא שנאבד, מחוייבים בית דין לכתוב מעשה בית דין ולקיים השטר כבתחלה, ולכופו לפרוע. ר' יהודה החסיד, ר' אברהם אהרן פרייס, לאחר העיון נראה, דהא דהצריכה תורה שני עדים לענין ממון הוא מטעם בירור... אבל במקום שיש בירור גמור, אז אין הדבר צריך לעדים. לכן אם מתברר בבירור גמור שלא ע"י עדים, גם כן אנו יכולים לחייב ממון. והבחינה הלזו של רבנו סעדיה הוא בירור גמור, כי מה שמתברר ע"י חכמת הטבע אמת היא. רבנו אשר בר' יחיאל, שאלה: ראובן היה לו שטר של אלף ושבע מאות וששים זהובים על שמעון ולוי, שהיו שותפים בהרבה עסקים, ומת שמעון... ותבע מורשה של ראובן ללוי... ומיד אחר כך... יצא קול הברה בעיר ששטר הנזכר נפל מיד המורשה, הנושאו בכיסו, והוא צועק ומרדף ומחזר אחר אבדתו... ואחר כך באו קרובי בני שמעון, ואמרו כי איפשר שקרוביהן, בני שמעון, שלחו הממון הנזכר בשטר על ידי שליח ופרעוהו, והוחזר השטר לשליח ומידו נפל... [תשובה] וכן בנדון זה, יש כמה סברות וידים מוכיחות דליכא למיחש לפריעה...; שהאשה בקשה להרויח זמן החוב לה ולבניה עד שתתרפא, וכן עשו, ובתוך חוליה אירע מקרה הנפילה; והוי כקובע זמן לחברו, דחזקה אין אדם פורע בתוך זמנו. ועוד, שידוע שיצאו הבנים מן העיר להשמט מן הדין, וידוע אם היו רק מתחילין בפרעון, ופורעין מעט מעט, היו מרויחין להם זמן אחר זמן; ואיך הוציאו כל כך ממון מידם בעין יפה בבת אחת בלא נגישה ודוחק? ...ועוד, שהדבר ידוע שאין אמודין לפרוע ממון זה, כי כבר אמרו שאביהם לא הניח להם ממון, ומחמת זה הוצרכו לברוח מן העיר מפני נושיהן... וידים מוכיחות שגלוי וידוע לכל שממון זה לא נפרע, ומחוייבין בית דין לכתוב מעשה בית דין ולקיים השטר כבתחלה, ולכופן לפרוע. ואם היו (הנושים) [היורשים] בכאן, והיו טוענין אותם טענות שבדו קרוביהם מלבם, היו ראוים לכפותם ולרדותם עד שיאמרו אמת. דעדיפי כל הני אומדנות מההיא אומדנא דמר זוטרא חסידא, דאיגנב כסא דכספא מאושפיזיה, חזייה לההוא בר בי רב דמשי ידיה וכפר ידיה בגלימא דחבריה, כפתיה ואודי (ב"מ כד.). ...עוד שאלוהו הדיינים, לרבי ישראל, שיאמר בפני מי פרע המעות אלו הנזכרים; והשיב רבי ישראל שאינו חייב להשיב על זה, שאין רגילות למי שפורע שטרו שיפרענו בפני בני אדם. עוד שאלוהו, שיאמר להם אם פרע לר' שלמה זה המעות הנזכרים בסתר, בינו לבינו, או בפני שום אדם, או באיזה ענין; והשיב רבי ישראל ואמר, שאינו חייב להשיב על זה... עוד שאלוהו הרבה שאלות, כי היה נראה להם כי רבי ישראל זה מסתיר דבריו ומשיב תשובות גנובות, ורצו לחקור ולדרוש ולהוציא הדבר לאמתו, ויפה כוונו, ונלאיתי לכתוב כולן שלמו' כל הטענות שעיקר הדין תלוי בהן, וקצת חקירות ודרישות. הנה אני רואה, שהדיינים חקרו ודרשו היטב, כדי שיברר רבי ישראל תשובותיו, כי היה תימא בעיניהם, איך פרעון גדול כזה יעשה במסתרים בקוצר זמן? וכוונו שיברר ר' ישראל דבריו, ודרשו ושאלו בכמה דברים שהיה ראוי שישיב רבי ישראל על כל שאלה ושאלה, כדי שיתברר הדבר ויצא הדין לאמתו, והוא הסתיר במחשך מעשיו ודבריו, ולא רצה להשיב על שאלותם, פן יתפס בדבריו ויתברר השקר, ומן הדין היה לו להשיב על כל חקירות ודרישות שעשו. כדאמרינן בפ"ק דסנהדרין (ז.): אמר רבי שמואל בר נחמני, אמר ר' יונתן: כל דיין שדן דין אמת לאמתו, משרה שכינה בישראל, שנאמר: אלהים נצב בעדת אל; ואמרינן: לאמתו, זהו דין מרומה, כשבא לפניו דין מרומה, יש לו לדיין לחקור ולדרוש בכל מיני חקירות ודרישות עד שיצא הדין לאמתו... ובעי דרישה וחקירה, וצריך הנתבע להשיב על כל מה שישאל הדיין. ואם אינו רוצה להשיב לדיין, ומכסה ומעלים דבריו ומשיב תשובות גנובות, כדי שלא יוכל הדיין לעמוד על אמתת הדין, מה יעשה הדיין? לזכותו אי אפשר, מאחר שנראה לו דין מרומה, כדאיתא בפרק שבועות העדות, ואם יסתלק מן הדין היינו זכות, כי בזה יפטר, אם שום דיין לא יזקק לדונו מפני שהוא טוען ברמאות ואינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות, ונמצא חוטא נשכר. ועל זה ועל כיוצא בזה נאמר: אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות; וכיון שנראה לדיין שאם היה זה משיב על שאלותיו היה הדבר מתברר, ומחמת שלא יתברר הוא כובש דבריו, ויעשה הדיין כאלו השיב ונתברר שקרו, ויחייבנו מאומד הדעת, אעפ"י שאינו יכול לברר שקרו בביאור ובפירוש. מאחר שהעדר הביאור בא מחמת רמאותו, שאינו רוצה להשיב על חקירות ודרישות כדי שיתברר שקרו, אומדנא דמוכח הוא, ורשאי דיין מומחה לדון באומדנא דמוכח כזה, ואין זה נקרא דברים שבלב, מאחר שהיא סברא מוכחת. כההיא דפרק חזקת הבתים (נח.)... אלמא, כל דינא דלא איפשר לברורי, לא אמרינן יהא מונח עד שיבא אליהו, אלא ידון הדיין לפי מה שעיניו רואות, אומד דעתו בסברא מועטת, שנראה לו שאותו שהיה בנו היתה יראתו תקועה בלבו וחלק כבוד לאביו, ונתן לו כל הנכסים. כל שכן בנדון זה, שיש כמה ידים מוכיחות שלא פרע זה, כאשר אבאר. ועוד, דדין זה היה יכול להתברר אלו היה רוצה להשיב על שאלות הדיין, ומאחר שאינו רוצה להשיב, כדי שלא יתברר הדבר, הרי הוא כמודה במקצת שקרו, וראוי לדונו באומדנא דמוכח. כיון דחזינא, דדבר שאין יכול להתברר כלל דן אותו ר' בנאה באומדנא דמוכח, כל שכן בנדון זה, שהרמאי מונע ההתבררות והעדרת האמת, שראוי לדונו לפי אומד דעתו. והחכם רבי בנאה למד דין זה מאב החכמים, במעשה שבא לפניו על שתים נשים זונות, שדן אותן באומד הדעת, שנראה לו שרחמי האם נכמרו על בנה, ונתן לה הילד החי; והופיעה רוח הקדש בבית דינו של שלמה עליו השלום ואמרה כי היא אמו. וכן חכמי הגמרא בכמה מקומות פסקו דבריהם באומד דעתם, גבי שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים בקנין גמור בלא שום תנאי, אמרו שאם עמד מחליו, המתנה בטלה (ב"ב קנ:), לפי שאמדו דעת הנותן, שלא היה נותן כל נכסיו לאחרים אלא מפני שהיה סבור שימות, ולא היתה כונתו שימות ברעב אם יעמוד מחליו. וכן אמרו (ב"ב קלא:): הכותב כל נכסיו לאשתו, לא עשאה אלא אפוטרופא, לפי שאמדו דעתו שאין אדם מניח בניו ונותן ממונו לאשתו, ולא היתה כונתו אלא מפני שיכבדוה בניו… וכן אשה שרצתה לינשא וכתבה כל נכסיה לאחר, אמרו חכמים שלא קנה (כתובות עח:), משום דאמדינן דעתה שלא כוונה אלא להבריח נכסיה מבעלה, שלא יזכה בהם הבעל. וכן יש דינין בגמרא דאמרינן שודא דדייני... והכי נמי איתא בירושלמי (כתובות פ"י ה"ד): לאיזה שירצו בית דין מחליטין לו, ובלבד שיהיה בית דין מומחה; והיינו טעמא, דכיון שבא הדין לפני הדיין והוא אינו יכול לברר הדבר, אינו רשאי למשוך ידו מן הדין ויריבו הבעלי דינין זה עם זה. וכתיב: "אמת ומשפט שלום" וכו', כי על ידי המשפט יש שלום בעולם, ולכך נתנו כח לדיין לשפוט ולעשות מה שירצה אף בלא טעם וראיה, כדי לתת שלום בעולם... כל זה סברתי והארכתי, להודיע שאין כח ורשות להוציא את הדין חלוק מתחת ידו, שצריך לגמור ולהשלים את הדין כדי להטיל שלום בעולם. ולכך נתנו חכמים רשות לדיין לפסוק לפי ראות עיניו, במקום שאין הדבר יכול להתברר בראיות ובעדיות, פעמים באומד הדעת, ופעמים כמו שיראה הדיין בלא טעם ובלא ראיה ובלא אומד הדעת, ופעמים על דרך פשרה. ובדין זה, שהדבר ידוע שהנתבע טוען ברמאות, כמו שאבאר, לזכותו אי אפשר, כמו שאמר רז"ל: מדבר שקר תרחק, להסתלק אי אפשר, כמו שכתבתי, אם כן על כרחו זקוק הדיין לדונו לפי אומד דעתו. ועתה אכתוב למה אראה לי שטענות הנתבע רמאות ותשובות גנובות... ר' שמעון בר' צמח דוראן ...הכי אשכחן ליה לרבינו האיי ז"ל דכתב בתשובה, ז"ל: סברא דילנא ודאבא מארי ז"ל ידיע בדיני מעולם למיזל בתר אומדנא, ומידק דייקנא לעולם בתר עקר מעשים, שלא יהא בהם מרמה ועוול, ולמיזל בתר קושטא דמעשיה ולגלויי כל מילי וכו', כדאמרינן (שבועות ל ע"ב) מנין לדיין שיודע בדין שהוא מרומה וכו', ואמרינן (ב"ב קלב ע"א) הלכה כר"ש בן מנסיא דאמר אין מתנתו קיימת, שאלו היה יודע שבנו קיים לא היה כותבן לאחרים... ורבואתא דהות בהון יראת שמים, הכי הות סוגייהון ומנהגן, כדאמר רב חסדא למרי בר איסק: הכי דיינינא לך ולכלהו אלמי חברך (ב"מ לט ע"ב). עכ"ל תשובה זו. ובכיוצא בזה כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהל' הלואה: כללו של דבר, כל שיעשה הדיין מדברים אלו, וכונתו לרדוף הצדק בלבד, שנצטווינו לרדפו, ולא לעבור הדין על אחד מבעלי דינין, הרי זה מורשה לעשותו, ומקבל שכר הוא, והוא שיהיו מעשיו לשם שמים. עכ"ל. ולכאורה היה קצת קשה מה שכתב הגאון ז"ל בתשובה, על מה שכתב הרי"ף ז"ל משמו בפרק הכותב, דלית ליה לדיינא למימר קים לי בהכי וכו', והיאך הוא חוזר עתה לילך אחר אומדן דעתא? ובפרק אחד דיני ממונות אמרינן בהדיא דדיני ממונות שוין הן לדיני נפשות, שאין דנין בהם מאומד. ובמדרש קהלת לא הזכירו לשבח שלמה המלך שדן דין שתי נשים זונות מאומד. וכן במסכת ראש השנה פרק אם אינן מכירין (כא ע"ב) אמרינן: בקש קהלת למצוא דברי חפץ ולדון שלא בעדים והתראה, ויצאה בת קול ואמרה: כתוב יושר דברי אמת - על פי שני עדים יקום דבר. ואינו קשה כלל, דהתם, שהוא רוצה לסמוך לאורעי שטרא לאפוכי שבועתא על פי קרוב או אשה כשנים, משום דאיהו קים ליה בגויה - האידנא לית לן למעבד הכי. אבל במאי דאמרי כולי עלמא דהכי הוא קושטא דמילתא - לית ליה לאמנועי מלמעבד הכי. אדרבא, מחייב למרדף בתר קושטא להוציא דין לאמתו. ולפי זה סמכו הפוסקים ז"ל בענין נחלה, להוריד בה קרובים בעדות שדעת בני אדם אומדת שהוא מת. וכן מצינו בעלי התלמוד מורידין לנחלה קרוב מסופק באומדן דעתא דאמרינן בפרק חזקת (נח ע"א)... הרי שר' בנאה דרך אומדן דעתא בירושה זו להפקיעה מאחרים וליתנה לזה, או שהוא אמד בדעתו שזה לא רצה לזלזל בכבודו הוא בנו ודאי. והכי מוכח לישנא דגמרא, דאמר: ההוא דבריה לא אזל, שרוב ממזרים יש להם עזות פנים, או שאפילו תאמר אין כאן הוכחה שהוא בנו, אבל אמד בדעתו של זה המת, שכיון שהוא מסופק איזה מהן בנו, ואי אפשר לעמוד על ספק זה לעולם, ולא רצה ליתן נכסיו אלא לאחד מהם, בודאי אומדן דעתא הוא שלאותו שהוא חפץ ביקרו ובכבודו נותן נכסיו אפילו אינו בנו, לא במזלזל בכבודו לעשות חבוט בקברו אפילו הוא בנו, ודומה לשודא דדייני דאמרינן בפרק הכותב (פה ע"ב) גבי נכסי לטוביה. ואיך שיהיה ענין זה, או יהיה בו ענין אחר, הכל הוא מאומדן דעתא. וכיון שמצינו לרז"ל שהם דנין מאומדן דעתא, למדו הפוסקים ז"ל לעשות כן בכיוצא בזה... וענין שלמה המלך היה ביותר מאומדן דעתא, על פי רוח הקודש עליו, ונמנע מזה משום דלא בשמים היא, ולא היה רשאי לדון אלא במה שאחרים רשאים. והשתא בנדון הזה יש לנו אומדן דעתא שזה מת בלי ספק, שהרי יצא בפני עדים שמעידין שהפליג בספינה, וידענו שלא בא למחוז חפצו, וידענו שלא נטלוהו שבאין, וידענו שאינו במקומות שהן סביב המקומות שהיתה הפלגתו בהם. וא"כ מה נשאר לנו לומר? שזה העלוב או טבע בים ומת שם, או תקעו השבאין חץ בלבו ומת, או יצא ליבשה והרגוהו לסטים ומת, או נזדמן לו חיות רעות ואכלוהו והרי הוא מת, או מת ברעב ובצמא. ואם היה קיים - כבר בא... וכן נמי בכאן מכמה צדדין שיש למיתה יש צד אחד לחיים, וכיון שאבד זכרו, נכנס היורש לנחלה ע"פ ידיעתנו ואומדן דעתנו... ר' יוסף קולון, ...פשיטא כביעתא בכותחא, דבר מן כל הלין טעמא דלעיל, אי אפשר לחייב הנטען הזה, מאחר שהוא כופר מכל וכל, ואומר שלא בא עליה מעולם. ואם כי כתבת שיש אמתלאות רבות מראות על הענין, הלא ידוע הוא שפסקו רב אלפס ורבינו משה מיימון והסמ"ג דאין הלכה כרבי אחא, אלא כרבנן דאומרים דאפילו זה מנוגח וזה מועד ליגח, זה מנושך וזה מועד לישך, אין לומר בידוע שזה נגחו כו', אלא אמרינן המוציא מחברו עליו הראיה. והוא הדין בכל אמתלא שבעולם, ואפילו כגון כביוצא דההיא דשמעון בן שטח, דאמר: אראה בנחמה אם לא ראיתי שרץ אחר חבירו לחורבה, ורצתי אחריו ומצאתי חרב בידו ודם מטפטף והרוג מפרפר, דבכי האי גוונא לא מחייבינן ליה... ואין לומר דהיינו דוקא בדיני נפשות, משום דכתיב "ושפטו העדה... והצילו", אבל בדיני ממונות באומדנא רבה כי האי דשמעון בן שטח אזלינן בתריה... דמתוך ההיא דסנהדרין גופא יש להוכיח דאין לחלק בין אומדנא דשמעון בן שטח אע"ג דהוי אומדנא רבה לשאר אומדנא, דאי אתמר לחלק, אם כן מאי קאמר התם "כמאן כרבי אחא" וכו'? הוי ליה למימר דאפילו תימא רבנן, והא דמשמע בדיני נפשות אמדינן ולא בדיני ממונות - היינו אומדנא רבה כי האי דשמעון בן שטח, וכדמפרש לה תלמודא לעיל מינה; וכי פליגי רבנן עליה דר' אחא ואמרי דאפילו בדיני ממונות אמרינן, היינו דוקא כי ההיא מנוגח כו', דלא חשיב כי ההיא דשמעון בן שטח? אלא ודאי דאין לחלק… ונחזור לעיקר הדין, שאמרנו דלא קיימא לן הלכה כר' אחא אליבא דהני רברבתא שכתבתי למעלה. ונאמר דפשיטא דאין להקשות, דהא קיימא לן בכולה תלמודא דאזלינן בתר אומדנא, כי ההיא דר' אליעזר בן עזריה דריש פרק אף על פי (דף נה.), דלא כתב לה אלא על מנת לכונסה, וקיימא לן כוותיה. וכן ההיא דרבי שמעון בן מנסיא דשמע שמת בנו וכו' כל נכסיו לאחרים וכו', קיימא לן נמי כוותיה בפרק מי שמת (דף קמו:). וכן בפרק אלמנה נזונית (דף צז.) גבי זבין ולא אצטריכו ליה זוזי. וכן גבי שכיב מרע שכתב כל נכסיו בלא שיור ועמד דחוזר. וכן בכמה מקומות בתלמוד. ואפילו גבי אסורא דמסוכן שאומר כתבו גט לאשתי, שכותבין ונותנין. ולא תימא דהיינו דוקא להחזיק ממון אבל לא להוציא ממון מחזקתיה - דהא בריש פרק אף על פי (דף נה.) מייתי ההיא דאומר רב גבי מתנת שכיב מרע שכתוב בו קנין, דארכביה אתרי רכשי, וקאמר דהיינו מטעם אומדנא, ומדמה לה לההיא דרבי אלעזר בן עזריה, דלא כתב לה אלא על מנת לכונסה. וכן גבי מסוכן סמכינן אאומדנא אפילו לענין אסור ערוה, ולא אמרינן העמידנה בחזקת אשת איש. אפילו הכי לא קשה מידי. דודאי דכל היכא שהמעשה מבורר אצל הדיינים, אלא שאנו מסופקין באומדן דעת הנותן או המוכר או המגרשה, אזלינן בתר אומדנא. אבל היכא דלא נתברר גוף המעשה אצל הדיינים, כי ההיא דגמל אוחר כו', דאין ידוע לנו אם נגחו ואם לאו אלא מתוך אומד - בהא ודאי פליגו רבנן עליה דרבי אחא, וקיימא לן כוותייהו לדעת הפוסקים הנזכרים למעלה. ותדע דכן הוא, דלא דמי האי אומדנא דרבי אחא לשאר אומדנא שבתלמוד, שהרי בריש המוכר (דף צג.) בעי לדמויה לפלוגתא דרב ושמואל גבי המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן, כדאומר התם: לימא כתנאי כו', ולא מייתי פלוגתא דרבי אלעזר בן עזריה וחכמים דהוי במשנה, אלא מייתי האי דברייתא - משום דדמי טפי לפלוגתא דרב ושמואל מאומדנא דרבי אלעזר בן עזריה. ועוד תדע דכן הוא, דאומדנא דרבי אלעזר בן עזריה עדיף מדרבי אחא, דאי לא תימא הכי, היכי הוה סלקא דעתין התם לאוקומי שמואל דאמר אין הולכין בממון אחר הרוב, כרבנן דפליגי ארבי אחא, ולא כרבי אחא? אם כן יקשה שמואל אדשמואל, דהא בריש פרק אף על פי (דף נה.) אומר רב נחמן אמר שמואל הלכה כרבי אלעזר בן עזריה? אלא ודאי ההיא דרבי אלעזר בן עזריה עדיף טפי. והוא הדין לכל הנך, וכדפירשתי לעיל. ר' משה אלשיך נדרשתי משלמים וכן רבים, לוחמים מלחמת מצוה, שרי קדש, רבני אשכנז, אענה אף אני חלקי, למנות עמהם על דבר איש צר ואויב, זלמן הרע הזה, אשר בקש לשלוח יד בנערה בתולה אשר לא לו אורסה, בחקקו חקקי און, ויהי בונה חיץ וטח אותו תפל. ולא עצרתי כח לבלתי בא בתוך הבאים, לאמר עם הספר ישוב מחשבתו הרעה אשר חשב, כי הן האמת כי המעשה הרע הזה עין ראתה ותעידהו כי לא נעשה כפשע הזה זה ימים ושנים, כי מי שמע כזאת ומי ראה כאלה ידים מוכיחות פשעו וחטאתו, כי העורים יביטו לראות, כי אין זה כי אם אש חמדתו בערה בו, ותסיתהו לבוא בתחבולות ומהתלות, לפרוש רשת ליד מעגל נפש יקרה תצוד יגורים בחרמו, יאספה במכמרתו, ולמען ייקץ זלמן והנה חלום נקרב הלום... ואגב אורחין נחתינן לעיוני בהא מילתא דכ' הריא"ף ז"ל, עלה דהא דבת רב חסדא ודאבא מר, וז"ל: חזינן לגאון דקאמר דהאידנא לא אפשר לדיין למימר קים לי בגויה, דלא בריר לן קים לי בגויה היכי הוא, הילכך לית לן לאורועי שטרא או לאפוכי שבועה אלא בעדות ברורה, אלא דמחמיצין את הדין ודורשין וחוקרין עד שיתברר הדבר. עכ"ל. וכן כתב הרמב"ם ז"ל פרק כ"ד דהלכות סנהדרין דינא דגמרא ומימרא דגאון, וכן הרא"ש והטור וכל הפוסקים. וקשיא לי, דחזינן להרשב"א ז"ל דכתב בתשובה סי' אלף קמו, בתר דכתב הא דקאמר בגמרא עלה דאבא מר, "קרענא סלקא דעתך? אלא: מרענא", כתב וז"ל: ושמעתי כי מעשה היה בפני מורנו הרב רבינו משה בר נחמן ז"ל, וקרעו בידיו, והכל לפי הבדיקות ולפי כוונת שם שמים. עכ"ל. וקשה טובא, היכי עבד עובדא איפכא דגמרא דקאמר "קרענא סלקא דעתך? אלא: מרענא", והיכי קרעיה בידיו והסכים עמו הרשב"א ז"ל? ולא עוד, אלא דכל הפוסקים כסברא דגאון סבירא להו, דהאידנא אפילו לא מרעינן לשטרא ולא מפכינן שבועה אלא בראיה ברורה. ואי אפילו לאורועי שטרא לא מרעינן, היכי האידנא קרעיה הרמב"ן והסכים הרשב"א ז"ל בדבר? והרא"ש נמי כתב בג' או בד' תשובות דבאומדנא דמוכח מרעינן שטרא ומפקינן ממונא שלא כדין, והרא"ש גופיה כתבה לההיא מימרא דגאון, והיכי עביד עובדא איפכא וקא מפיק ממונא באומדנא שלא כדין? אבל לתרוצי כל הני אמינא דה' גווני דדין מרומה איכא. חדא, דלא איתחזק בדעתיה דדיינא דהוא מרומה אלא דמספקא ליה, ומשום הכי בעי דרישה וחקירה לברוריה מילתא. והיינו ההיא דפרק אחד דיני ממונות. שנית, דמשמע ליה דהוא מרומה ודאי, ומשום הכי אפילו מידן לא דיינינן ליה. והיינו ההיא דשבועות העדות, מנין לדיין שרואה שהדין מרומה וכו'... שלישית, והוא דלא הוי מסברא, שלמד מתוך דברי העדים, אלא דאיכא נמי ראיה. והיינו ההיא דשטרא ריעא דפ' אלו נערות, דאתו תרי ואמרו דלדידהו אמר להו זיופו לי שטרא, ומשום הכי... בהאי בבא דאתו עדים ואמרי דקא מהדר אזיופא, אפילו כתב ידם יוצא ממקום אחר ומתקיים בחותמיו, אין גובין בו לעולם, כדכתב הרמב"ם... רביעית, דאפילו אתו סהדי ואסהידו אחתימת ידייהו, אתרע שטרא ולא מגבינן ביה. והיינו היכא דדיינא קים ליה בגווה דאיתתא או דבריה דלא משקרי אמרו ליה דנתבע חשיד אשבועתא או דשטרא פריעא הוא, דמפכינן שבועה ומרעינן לשטרא, כדכתב הרי"ף והרמב"ם ז"ל, ומפקינן ממונא ממאן דהוא פטור מן דינא, כההיא דאבא מר בריה דרב פפא, דמרעינן שטרא אפומיה, וכאיתתיה דרבא, דמפכינן שבועה אפומא, ומפקינן ממונא שלא כדין, דשכנגדו נשבע ונוטל... ובהאי מילתא כתב הרי"ף משמיה דגאון דהאידנא לא בקיאינן שעורא דמהימנותא דמאן דקים ליה בגויה למיסמך אפומיה. אבל לעולם דבגווני אחריני דאמדן דעתא ע"י אמתלאות, דאפשר לן למיקם עלה דקושטא דמילתא, מרעינן ליה לשטרא ומפקינן ממונא באומדנא דמוכח. והיינו דעבד עובדא הרא"ש ז"ל ואפיק ממונא מחמת אומדנא בשטרא דנפול ואשתכח בשוקא, דמדינא לא יחזיר למלוה, דאיתרע בנפילה, ואע"ג דבעל השטר הוה מודה בקצת פרעון מחמת אומדנא אפיק שאר ממונא... חמישית, דאפילו בזמן הזה קרעינן לשטרא, דמחמת בדיקות איכא אומדנא טובא דמוכחי בירורא דמילתא וזיופא דשטרא, דמתוכן מתברר לדיין דמזוייף הוא - אפילו האידנא מבטלינן ליה וקרעינן ליה. והיינו דהרשב"א בשם הרמב"ן ז"ל דקרעיה בידיה. וסברא נכונה היא, דעד כאן לא קאמר גאון אלא במאי דלא מתברר לדיינא אלא מפומא דחד דמהימן ליה, ואפשר דלא נחית עד סוף דעתא דההוא, אי בר סמכא הוא ומהימן טפי, אבל היכא דאיכא הוכחות טובא דמוכחי שפיר דזיופא הוא, ודאי דאפילו למקרעיה אית ליה רשותא... והן הן דברי מהרי"ק שורש יד, וז"ל: כי ידעתם שביד הדיין לפעמים לעשות דבר כנגד היושר אם יראה לו שהבעל דין דוחה או מרמה, דבר זה תלוי בראיית עיני הדיין, רק שיעשה לשם שמים. עכ"ל. ומעין זה כתב בסימן קח. וליכא למימר דאישתמטיתיה למהרי"ק מימרא דגאון דכתב הרי"ף דהאידנא לא סמכינן אלא על ראיה ברורה, אלא ודאי דלא איירי אלא כגון ההוא עובדא כדאמרן. אבל עדיין איכא גווני טובא דהאידנא נמי סמכינן אאומדנא. וסהדא רבה הרמב"ם ז"ל, דאיהו כתב מימרא דגאון דהשתא לא סמכינן לאפוכי שבועה ולאורועי שטרא אפומא דחד, ובריש הלכות מלוה ולוה כתב שכל מה שעשה הדיין וכוונתו לרדוף הצדק בלבד ולא לעבור הדין על אחד מבעלי דינים, הרי זה מורשה לעשות ומקבל שכר, והוא שיהיו מעשיו לשם שמים. ע"כ. ולא קא מפליג בין האידנא לשעבר. אלא ודאי, כדכתיבנא. שו"ת שבות יעקב, חלק א, סימן קיג ר' יעקב ריישר, אשה אחת צעקה במר נפשה, ומייללת בקולה על בעלה שהכה אותה איזה פעמים, והתרו בו על פי ב"ד שלא יכה אותה עוד, שאם לא כן יכפוה לגרשה, וכמבואר בא"ה סי' קנד סעיף ג בהג"ה. ויהי היום, ואין איש מאנשי הבית בבית רק הבעל ואשתו ומשרתו, ויכה האיש את אשתו מכת אכזריות, והיא צעקה ואין מושיע לה, וכאשר מקול ענות נתקבצו אנשים לבית' לראות ולשמוע מה הקולות משמשות, הראתה להם מכות אכזריות שכל אחוריה וגבה נפוח ונצרר ממכות רשע שהכה בעלה. והוא כופר בכל, ואמר שלא הכה אותה כלל, רק שאולי היא חבלה בעצמה או משרתו לתלות הסרחון בו ושמא עיניה נתנה באחר. והיא אומרת שאיך אפשר לחבול בעצמה כל כך לאחוריה, אף גם איך עולה על הדעת לחבל בעצמה כך, ומשרתו מעולם לא עלה על דעתו להכות אותה מעולם, גם הוא מועד בכך, והמשרת הוא עד מסייע לה. ילמדינו רבינו הדין עם מי. תשובה. עיקרא דהא מילתא יש לדמות למה ששנינו במתניתין דפרק כל הנשבעין: נחבל כיצד? היו מעידין אותו שנכנס תחת ידו שלם ויצא חבול, ואמר לו: חבלת בי, והוא אמר: לא חבלתי - הרי זה נשבע ונוטל. ע"כ. וקאמר בש"ס נחבל כיצד... וכתב הרמב"ם בפירוש המשניות ובהלכותיו פ"ה דחובל ומזיק והרא"ש שם בפרק כל הנשבעים, על הא דקאמר בש"ס "ודלמא אחר" - הפירוש שאמר לאחר "הכני, פצעני", כדי לענוש לזה. נראה דהוכרחו לפירוש זה, דאם לא כן תקשה דאיך יעלה על הדעת "ודלמא אחר", כיון שזה תובע לזה הנחבל, ואינו תובע להאחר, וחזקה אין אדם תובע אלא אם כן יש לו עליו - מהיכי תיתי שיתבע למי שלא הזיקו וימחול למי שהזיקו באמת? לכן הוצרכו לפרש שהוא עשה כן בכיוון, שציווה לזה להכותו כדי לענוש לזה, מפני איזה קטטה וכהאי גוונא שיש לו עם הנחבל. וקל להבין. ואם כן, בנדון דידן, אף אי נימא שההכאות היו מאחוריה בענין שאי אפשר לעשות כן בעצמה, וכגוונא דמתרץ הש"ס שעלתה לו נשיכה בגבו, מכל מקום כיון שהיה בבית עוד אחר, דהיינו משרתו, אע"פ שהיא אינו תובע, תו חיישינן שהיא ציוותה למשרתו שיכה אותה, כדי לכפות לבעל שיגרשה, שמא עיניה נתנה באחר. ומשרתו אינו נאמן אפילו כעד אחד כיון שהוא נוגע בדבר... ואין מקום לומר, כיון דכאן איכא רגלים לדבר שהבעל מועד בכך להכות את אשתו, וגם הוא נגד הסברא שהמשרת יכה את אשת אדוניו ובעלה אדונו אתה עמהם בבית, ואיך הניח להכות את אשתו שהיא כגופו ולא מיחה במשרתו וחזר להכותו? אלא ודאי שהוא בעצמו עשה הנבלה הזאת. ואם כן אפילו שבועה אינה צריכה, וכופין אותו להוציא, כיון דאיכא אומדנות המוכיחות שהוא עשה לה כל זאת. זה אינו, דהא קיימא לן דלא כרב אחא, דאמר גמל האוחר בין הגמלים... ואם כן הוא הדין בנדון שלפנינו... ונחזור לנדון דידן, דאף אי נימא דהוי גם כן אומדנא דמוכח טובא, מכל מקום אף על גב דאפשר דמהני לענין נחבל דנוטל בלא שבועה, מכל מקום לענין להוציא אשה מבעלה וכמה קשה גירושין, ולדעת מקצת פוסקים דיני נשים כדיני נפשות דמיא, וגם האומדנא אפשר אינו ברור כל כך, אם כן די בכך שנאמין אותה בשבועה בנקיטת חפץ כדין הנחבל. אבל בלא שבועה אין להאמינה לכפות אותו לגרשה. ואם אפשר לתווך השלום מתוך מריבה זו - מה טוב ונעים לשבת יחד, כי גדול השלום בין איש לאשתו. ובשגם כיון דבעלה טוען עליה כמה טענות מֵעוברת על דת, ורוצה לברר הדבר לפני בית דין, והיא מסרבת לבוא, הרי כמבורר שכן הוא כאמירת הבעל. ר' אברהם יצחק הכהן קוק, והנה כל היסוד, שיש לדון בהיתרה של העלובה העגונה הזאת, הרי הוא בנוי רק על האומדנא הברורה, המצטרפת מכל הידיעות כולן, שבודאי הפיל זה האיש את עצמו, או שנפל ע"י איזו סיבה אל הים בעת שהיתה הספינה מהלכת. ועל כן עלינו לדון בתחילה אם ראוי לסמוך על האומדנא הזאת, להוציא את האשה מכלל איסור אשת איש מן התורה, ואח"כ אנו צריכין לדון מה יהי' דינה, אם גם נחליט שהאומדנות הנם ברורות, שעל פיהן יכולין אנו להחליט שנפל לים, אם היא תהי' מותרת להנשא לכתחילה עכ"פ, שהרי גם אם נפל לים הרי נפל למים שאלה"ס.
והנה ידוע מה שהר"א מוורדון צדד להתיר אשה ע"י אומדנות, ונראה מסגנון דבריו שלא רק כשהספק הי' מצד שהי' המעשה שנטבע במים שאין להם סוף, וא"כ הי' כל הענין רק שאלה במידי דרבנן, ועל זה רצה לסמוך על האומדנות, וגם על זה חלקו עליו חכמי הדורות. אלא שנראה שלשיטתו האומדנות הועילו גם על עיקר הטביעה, שלא היתה ידועה כלל ע"פ שום עד, אלא שהיו שם אומדנות שנטבע, וגם הטביעה אם היתה היתה במים שאל"ס, וסמך על האומדנות גם על גוף הטביעה, ואין צריך לומר שסמך עליהן לענין הספק של מים שאל"ס. וחכמי הדור שנחלקו עליו נחלקו עליו מן הקצה אל הקצה, שלא די שלא סמכו על האומדנות בנוגע לגוף הטביעה, אלא שגם אם הי' דבר ברור שנטבע, אלא שהיתה הטביעה במים שאל"ס, אף על פי שכאן אין לנו לדון כי אם במידי דרבנן, שרק לכתחילה לא תנשא, ואם נשאת לא תצא, מ"מ אסור לנו לסמוך לדבריהם על אומדנות. וכן נראה ברור מלשון המרדכי ביבמות שם בפרק האשה בתרא סי' צ"ב, והובאו הדברים בב"י סי' י"ז בד"ה נפל למים שיל"ס. שהרי ז"ל שכתב להתיר אשה שנתעגנה ד' שנים כי נטבע בעלה וחזקות מוכיח שנטבע, כי הכלים אשר אתו בספינה נמצאו על שפת הים עכ"ל, משמע ששום עדות לא הי' שנטבע, אלא שסמך על ההוכחה שהכלים אשר אתו בספינה נמצאו על שפת הים, שמזה יצאה לו הוכחה שנטבע. אף על פי שהדבר תמוה מאד, איך סומכים על ההוכחה של הכלים, הלא קיי"ל דחיישינן לשאלה, ושמא נתן את כליו לאחר. מוכרחים אנו לומר או דס"ל להר"א מוורדון דלא חיישינן לשאלה, וכדעת הנמו"י בסוף יבמות, שכתב והכי הלכתא שמעידין בסימן מובהק בין בגופו בין בכליו, כדאמרינן גבי גט מצאו קשור בכיס בארנקי ובטבעת או שמצאו כליו וכו' כשר, ומכיר את הכיס ואת הטבעת שהם שלו, וכן בין כלי ביתו, ומתניתין דהכא מיירי בשאינו סימן מובהק, כגון ארוך וגוץ, ובכליו חיורי וסומקי עכ"ל. וכ"ה דעת יש - מי - שאומר, שהביא הר"ן בפ"ב דב"מ, שכתב שם בשמו דלמסקנא לא חיישינן כלל, ואפילו ממשאיל לשואל, דכי משנינן כליו בחוורי וסומקי הדרינן מפירוקי דחיישינן לשאלה לגמרי, ולפ"ז בסימנים מובהקים בכליו מעידין עליו לכולי עלמא, ואפילו למ"ד דסימנין דרבנן, דלשאלה לא חיישינן, עכ"ל. ואף על פי שכתב ע"ז הב"י שם בד"ה ומ"ש ואם אין מכירין אותו בטביעות עין, שדבריו לאו דסמכא אינון, מפני שהרי"ף והרמב"ם והרא"ש ובעל העיטור חולקים ע"ז, והם עמודי הוראה, מ"מ לא רחוק הדבר שהר"א מוורדון סבר כסברא זו, דל"ח לשאלה, וכמו שכתב מוהרי"ו סימן ק"נ בתשובה שמצרפין סימני כלים לשאר אומדנות, וכמו שהביא הד"מ דבריו שם בס"ק כ"ח, ויכול להיות שבעובדא דהר"א מוורדון היו עוד הוכחות ואומדנות שצרפם לסימני כליו. ועכ"פ זה נראה ברור, שדעת הר"א מוורדון היתה להתיר ע"פ אומדנות לא רק כשידוע שנפל למים שאל"ס, אלא גם כשאנו דנין ע"פ האומדנות, שמהם אנו יודעים שנפל למים שאל"ס, ואח"כ אנו דנין ע"פ אומדנות שמת ע"י טביעה זו שנפל למים שאל"ס. ונראה שהר"א מוורדון אמר שני דברים, חדא שסומכין על אומדנות שמת, אף על פי שאין אנו יודעים מהמיתה כ"א ע"פ האומדנות, ועצם המיתה שאנו יודעים ע"פ האומדנות היא רק שאנו יודעין שנפל למים שאל"ס, וההיתר של מים שאל"ס בנה הוא לא על אומדנות אחרות, אלא על האומדנא שנאבד זה ד' שנים, וס"ל דלא אמרו חז"ל שבמים שאל"ס אסורה לעולם. והחולקים עליו נראה שנחלקו על שני הדברים. חדא שס"ל שעל אומדנות אין סומכין על עצם המיתה, כלומר שאין מחליטים ע"פ האומדנות שנפל למים שאל"ס. וגם אם היינו יודעים שנפל למים שאל"ס אין לנו להתיר, על ידי שעבר זמן רב משנאבד, מכח הדיוק של הר"א מוורדון, דסתם אסורה לא משמע לעולם, אלא דס"ל דסתם אסורה לעולם משמע, ומ"מ אם האומדנות של המיתה היו באות על מי שנפל בודאי למים שאל"ס, אין לנו ראיה ברורה שהחולקים על הר"א מוורדון יחלקו גם ע"ז. ואולי י"ל שחלקו רק על אלה שתי ההוראות, חדא שאין סומכין על אומדנות לדון על פיהם שנפל למים בכלל, אם לא ראינו את הטביעה, והשנית שגם בנפל בבירור למים שאל"ס אין אנו מחלקים באיסורה להנשא, בין זמן מועט לזמן מרובה, דסתם אסורה לעולם משמע, אבל אם נמצאו הוכחות ואומדנות למיתה על מי שנפל למים שאל"ס, חוץ מההוכחה של הזמן, אין לנו ראיה שבזה ג"כ יהיו מחמירין נגד דעתו של הר"א מוורדון. וכן מורה לשון המרדכי שם שכתב, ע"ד המתירים בענין הר"א מוורדון, שנחלקו עליהם וכתב ראבי"ה דחזינן קמן דראוי הי' לשמתא המתיר לכתחלה, כעובדא דרב שילא, ולא קבעו חכמים זמן לדבר, ואין בידינו לבדות זמן מלבנו, ודברים בלא ראי', ולתת אמתלאות, עכ"ל. וי"ל שכוונתם היא ככה נגד מה שרצה הר"א מוורדון לקבוע זמן, ולהתיר במים שא"ל סוף, אם עבר זמן רב, כמו שהי' שם הנידון שנתעגנה זה ד' שנים, ע"ז אמר שאין בידינו לבדות זמן מלבנו, ועל האומדנות המוכיחות על המיתה עצמה, ע"ז אמר שאין לנו לתת אמתלאות אלא צריכין לדעת ברור שמת, וזה הוא נגד דברי הר"א מוורדון, שגם על גוף הטביעה סמך על אמתלאות שנמצאו בגדיו על שפת הים. אבל אם הי' מבורר לנו שנטבע במים שאל"ס, י"ל שלא היו חולקים על הר"א מוורדון, רק שלא לסמוך על האיחור של הזמן, משום דסתם אסורה לעולם משמע, אבל שלא לסמוך על הוכחות, ואמתלאות אחרות חוץ מענין הזמן, אם הי' ברור לנו שנפל למים שאל"ס, ששוב הדבר הוא רק תלוי במידי דרבנן, י"ל שע"ז לא היו חולקים על הר"א מוורדון. וכן משמע מהא שמביא ראי' שאין סומכין על אומדנות, מהא דראוהו מגוייד או צלוב והחיה אוכלת בו, שכל אלה הם אומדנות על גוף המיתה, וגם עצם מים שאל"ס ג"כ בעצמה הרי הטביעה היא אומדנא שמת, ומ"מ החמירו בזה חכמים, א"כ רואים אנו שאין סומכין על אומדנות המוכיחות על המיתה, אבל מכ"ז אין ראיה רק שאין סומכין על אומדנות להחזיק איש, שהוא עד כה בחזקת חי, שמת ע"פ האומדנות, אבל אם ידענו בבירור שנפל למים שאל"ס, ששוב האיסור אינו כ"א דרבנן, אם יש לנו עוד הוכחות נוספות שמת, י"ל דבכה"ג סומכין על אומדנות. וגם זה משמע מדברי החולקים, שמכל - מקום האומדנות מוציאות מאיסור תורה, אלא דס"ל שחכמים החמירו בזה שלא לסמוך על אומדנות, שהרי בחדא מחתא מחית הראבי"ה מים שאל"ס וראוהו מגוייד או צלוב והחיה אוכלת בו, משמע דבחדא מחתא מחתינהו ועל כולן אמר שהחמירו חכמים בהם, משמע שמה"ת האומדנות מועילות להוציא אותה מאיסור אשת איש, אלא שיש בזה חומרא דרבנן כמו שהחמירו במים שאל"ס. ולפ"ז נצטרך רק לדבר בענין זה אם ישנם צדדים לצרף אותם להוציא את האשה הזאת גם מכלל איסור של מים שאל"ס, עד שנוכל להתיר אותה להנשא לכתחילה.
והנה אם בכלל מותר לסמוך באיסורי תורה על אומדנא, לכאורה נראה, מלשון הרמב"ם בסהמ"צ ל"ת סי' ר"צ, שהזהירנו שלא לחתוך הגדרים באומד הדעת החזק, ואפילו היה קרוב לאמת, כמו שיהי' אדם ירדפהו שונאו להרגו, ולהנצל ממנו יכנס בבית אחד ונכנס הרודף ההוא אחריו, ונכנס אנחנו אחריו ונמצא הנרדף נהרג וכו', לא יהרגוהו סנהדרין על צד חתוך הגדר, אחר שאין עדים מעידין שראו ההריגה, ובאה ההזהרה בתורת האמת מהרוג זה, והוא אמרו ונקי וצדיק אל תהרוג כי לא אצדיק רשע וכו'. ואח"כ האריך הרמב"ם בלשונו ואמר ע"ז ולא תפלא מזה הדין, כי הדברים האפשריים מהם קרובי האפשרות מאד ומהם רחוקי האפשרות ומהם אמצעיים בין זה, ולאפשר רוחב גדול מאד, ואילו התירה התורה לחתוך דיני נפשות באפשר הקרוב מאד, שאפשר שיהיה קרוב מן המחוייב המציאות, כגון זה שהמשלנו, היינו חותכין הגדר במה שהוא רחוק מזה מעט, ובמה שהוא יותר רחוק גם כן, עד שיחתכו הגדרים וימיתו האנשים, במעט אומד לפי דמיון הדיין ומחשבתו, ולכן סגר יתברך את הפתח, ואמר שלא יחתוך גדר העונש אלא כשהיו העדים מעידים, שהם ידעו בודאי שזה עשה המעשה ההוא, בלא ספק ובלא דמיון. וכאשר לא נחתוך הגדרים בדמיון החזק מאד, הנה תכלית מה שיהי' שנפטור החוטא, וכאשר חתכנו הגדרים בדמיון ובאומד הנה פעמים נהרוג נקי יום אחד, עכ"ל. ובכ"י הערבי כתוב עוד בלשון זה: ויותר נאות לזכות אלף חוטאים מהרוג איש נקי יום אחד, כ"ה בהערות הגרח"ה שליט"א לסהמ"צ ע"פ תרגומו של הר"ש אבן איוב. עכ"פ מתוך אריכות לשונו של הרמב"ם מבואר, שבעצם הדין בכל התו"כ צריכים לדון ע"פ האומדנא הברורה, אלא שגזירת הכתוב הוא רק שלא לדון לחיוב בדיני נפשות, שלא להרוג אדם ע"פ אומדנא אפילו כשתהי' ברורה. וברשימת המצוות שלפני הלכות סנהדרין כתב שם בסי' י"ז שלא להרוג דם נקי באומד הדעת, והוא ע"פ היסוד של המצוה ל"ת ר"צ הנ"ל. וכן כתב בסהמ"צ הקצר, שבתחילת ספרו הגדול, בקיצור שלא לחתוך הדין באומד הדעת עד שיראו שני עדים גופו של דבר, שנאמר ונקי וצדיק אל תהרוג, ומשמע מפורש שזה הדין לא נאמר כ"א בדיני נפשות, מחידוש שחדשה תורה, הא בכל מצוות התורה נראה שסומכין על האומדנא הברורה, שאינה מניחה אחריה מקום להסתפק אף על פי שלא ראו עדים, או עד במקום דסגי בע"א, כמו בנ"ד בעיגונא, גופו של דבר. אמנם בגוף הספר בהלכות סנהדרין לא קבע הרמב"ם ע"ז הלכה מיוחדת בביאור, וזהו חידוש גדול שסמך רק ע"מ שכתב שם בחקירת העדים ואיומם בדיני נפשות, בלשון המשנה אומרים להן שמא תאמרו מאומד.
אמנם דברי הרמב"ם שבסהמ"צ, שמשמע מהם בפשיטות שהדין שאסור לסמוך על אומדנא גם כשהיא ברורה הוא רק חידוש בד"נ, ולא בשאר דיני התורה, הם לכאורה נגד הגמ' דסנהדרין ל"ז ב', דאמרי' התם, על מאמר המשנה של כיצד מאיימין את העדים על עדי נפשות היו מכניסין אותן ומאיימין עליהן שמא תאמרו מאומד וכו', בדיני נפשות הוא דלא אמדינן הא בדיני ממונות אמדינן, כמאן כר' אחא, דתניא רבי אחא אומר גמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצדו בידוע שזה הרגו, ובמסקנא אמרי' התם דאע"ג דפסילי בדיני ממונות אמרינן להו בדיני נפשות, וא"כ פסול דמאומד הוא ג"כ בדיני ממונות, ומסתמא ה"ה בכל דיני התורה, דלא כמו שנראה מלשון הרמב"ם בסהמ"צ שהוא דבר מיוחד לדיני נפשות. והנה אנן לא קיי"ל כר"א, וכמש"כ הרמב"ם בפ"ח מהלכות נזקי ממון הי"ד שור שהי' רועה ע"ג הנהר ונמצא שור הרוג בצדו, אף על פי שזה מנוגח וזה מועד ליגח, זה מנושך וזה מועד לישך, אין אומרים בידוע שזה נשכו וזה נגחו, ואפילו גמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצדו, אין אומרים בידוע שזה הרגו עד שראוהו עדים כשרים, וכ"ה בשו"ע חו"מ סי' ת"ח ס"ב להלכה. ועפ"ז נראה שבכל דיני תורה לא אזלינן בתר אומדנא כ"א עד שתהי' לנו ידיעה ברורה, בדבר הצריך שני עדים ע"פ שני עדים, ובדבר שדיו בע"א ע"פ ע"א, אבל הידיעה צריכה להיות ברורה ע"פ החושים, ולא ע"פ אומדנא אפילו היותר ברורה שאין סומכין עליה.
ובתשובות מהרי"ק שורש קכ"ט האריך בעניני אומדנא, ובמסקנת דבריו כתב לחלק בין הא דמשמע בכמה מקומות דאזלינן בתר אומדנא, ובין הא דקיי"ל דלא כר"א דלא אזלינן בתר אומדנא גם בד"מ, וז"ל ואם כי כתבת שיש אמתלאות רבות מראות על הענין, הלא ידוע הוא שפסקו רב אלפס ורבינו משה מיימון והסמ"ג דאין הלכה כרבי אחא, אלא כרבנן, דאומרים אפילו זה מנוגח וזה מועד ליגח זה מנושך וזה מועד לישך אין לומר שזה נגחו כו', אלא אמרי' המוציא מחבירו עליו הראיה, והוא הדין בכל אמתלא שבעולם, ואפילו כגון כביוצא דשמעון בן שטח כו', ואין לומר דהיינו דוקא בד"נ וכו', אבל בד"מ באומדנא רבה כי האי דשמעון בן שטח אזלינן בתרי', דאם כן יקשה לך הא דגרסינן פרק שבועת העדות דף ל"ד א"ל רב פפא לאביי לימא רבי יוסי הגלילי לית ליה דר' אחא כו', עד דאי אית ליה בדיני נפשות נמי משכחת לה, כדרבי שמעון בן שטח וכו', ומסיק שם אלא ודאי דאין לחלק. ובסוף מביא שם המהרי"ק מהא דאיתא בכמה דוכתי דאזלינן בתר אומדנא, בדיני ממונות ובעניני איסורים, וכתב ע"ז דפשיטא דאין להקשות דהא קיימא לן בכולא תלמודא דאזלינן בתר אומדנא, כי ההיא דרבי אליעזר בן עזריה דריש פרק אף על פי (דף נ"ה), דלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה וקיימא לן כותיה, וכן ההוא דר"ש בן מנסיא דשמע שמת בנו וכו' כל נכסיו לאחרים וכו' בפרק מי שמת (דף קמ"ו), וכן בפרק אלמנה נזונית (דף צ"ז) גבי זבין ולא איצטריכו ליה זוזי וכו', ואפילו גבי איסורא דמסוכן שאמר כתבו גט לאשתי, שכותבין ונותנין וכו', סמכינן אאומדנא אפילו לענין איסור ערוה, ולא אמרינן העמידנה בחזקת אשת איש, אפילו הכי לא קשה מידי, דודאי דכל היכי שהמעשה מבורר אצל הדיינים, אלא שאנו מסופקין באומדן דעת הנותן או המוכר או המגרשה, אזלינן בתר אומדנא, אבל היכא דלא נתברר גוף המעשה אצל הדיינים, כי ההיא דגמל אוחר כו', דאין ידוע לנו אם נגחו ואם לאו אלא מתוך אומד, בהא ודאי פליגו רבנן עליה דרבי אחא, וקיי"ל כותייהו לדעת הפוסקים הנזכר למעלה עכ"ל. וממוצא דבריו אנו למדין לנ"ד לכאורה, מאחר שאנחנו צריכין לדון מתוך האומדנא, שמת האיש הנאבד ושהטיל א"ע לים, אף על פי שהאומדנא היא ברורה מאד, מ"מ א"א לסמוך עליה לגבי איסורין וק"ו לגבי דבר שבערוה. וראיותיו של המהרי"ק הרי הן מכריעות, והן נגד דעת הר"א מוורדון. וצ"ל דהר"א מוורדון סבר כדעת המרדכי, שהביא המהרי"ק בתשובות השייכות לסדר נשים, דמשמע מינה דקיי"ל כרבי אחא, דפשיטא לכאורה דברורין הם דברי מהרי"ק במש"כ שם דסיימיה לההיא מקמי כולהו רבוותא שהבאתי לעיל עייש"ה. ולכאורה נראה שכל הפוסקים, שהם עומדים בשיטת הר"א מוורדון, שהביאם בתשו' מהרש"ם סי' קס"ח, י"ל שהם עומדים בשיטת המרדכי הנ"ל, דס"ל דקיי"ל כר"א דאזלינן בתר אומדנא, ואולי בשעה"ד יש לסמוך עלייהו לצרפם לעוד סניפי היתר.
שו"ת עזרת כהן, סימן מא ...והנה מצד הדין אנו הולכים בכל דיני תורה בתר אומדנא, המבוררת לנו, שהיא באמת הידיעה הנכונה. וראיה לדבר, שהאומדנא הברורה היא באמת המדה שאנו צריכין לדון על פיה בכל התורה כולה, הוא מזה שהוצרכה התורה להוציא מן הכלל הזה את העונשין בדיני נפשות, שלא לדון על פי אומדנא, כדברי הרמב"ם בפ"כ מהלכות סנהדרין... ובספר המצוות מצוה ר"צ (בלא תעשה) האריך הרמב"ם בזה, וכתב... א"כ הוא חידוש מיוחד בעונשין של דיני נפשות, שהוא מפני חומר שיש להציל, והצילו העדה, אבל באמת אומדנא ברורה דין תורה יש לו שהוא נחשב כודאי גמור. ואע"פ שדברי הרמב"ם כאן צריכים ביאור, דמשמע מהם שבכל מקום אזלינן בתר אומדנא, אלא שבנפשות יצא הדבר מן הכלל, מגזירת הכתוב דונקי וצדיק אל תהרוג. והרי מהסוגיא דסנהדרין שם לא משמע הכי במסקנא, שהרי מקשה התם, בדיני נפשות הוא דלא אמדינן, הא בדיני ממונות אמדינן, כמאן כר' אחא, ומייתי שם הא דגמל האוחר בין הגמלים, ומסיק התם דאע"ג דפסילי בדיני ממונות, אמרינן להו בדיני נפשות, וא"כ אם בדיני נפשות קיימא לן דלא אזלינן בתר אומדנא, צריך לומר דהוא הדין בדיני ממונות, וממילא בכל איסורי תורה גם כן לא ניזל בתר אומדנא מדינא. והדבר קשה ביותר, שהרי אנן לא קיימא לן כר' אחא, ולא אזלינן בתר אומדנא בדיני ממונות גם כן, וכמו שפסק הרמב"ם בפ"ח מהלכות נזקי ממון הלכה י"ד, וא"כ לא ניזל בכל מקום בתר אומדנא, ולמה הוצרך הרמב"ם להאריך כל כך בספר המצות, ולהביא לנו מצוה מיוחדת מקרא דדיני נפשות מונקי וצדיק אל תהרוג... וגם עצם הדבר קשה, שהרי בפכ"ד מהלכות סנהדרין מאריך הרמב"ם שיש לדיין לדון בדיני ממונות ע"פ הדברים שדעתו נוטה להן שהן אמת, ומשמע שם שזהו דין תורה, אלא שבטלו הדבר בדורות האחרונים, וכן הוא בשו"ע חו"מ סי' ט"ו. א"כ נראה דמעיקר הדין אזלינן בתר אומדנא, ואם נמצא מקום דלא אזלינן בתרה צריך לומר שחומרא בעלמא היא, ולא מדין תורה... ונראה שדוקא בדבר פרטי לפסוק שתמיד יהיה הדין לסמוך על אומדנא מיוחדת, לא אזלינן בתרה, דשמא ישתנה הענין ובזמן אחר לא יהיה הענין מכריח כל כך, כמו שביאר הרמב"ם כהאי גוונא בספר המצוות, מפני שהשער הזה הוא רחב, אבל בדרך כלל במקום שמתברר להדיין, בכלל אמיתת הענין, לא ע"פ איזה פרט של אומדנא, אלא מההקף של כמה ענינים ביחד, זהו ענין ברור, שעל זה לא שייך כלל לומר דלא אזלינן בתר אומדנא. ועל כן אע"ג דקיימא לן דלא כר' אחא, היינו לסמוך תמיד על פרט זה, וכן נראה מאריכות דברי הברייתא, "שלא נאמר הואיל וזה ניגח וזה מועד ליגח" וכיוצא בזה, אבל אם באותו המאורע מתברר לדיין ביחוד שהאמת הוא באופן מיוחד דנין על פיו מדינא. וממילא שמצד הדין גם בדיני קדושין אזלינן בתר אומדנא ברורה. וכן נראה מדברי הרשב"א בתשובה ח"ג סי' עד, שהביא הבית יוסף בחו"מ סי' טו, ודברי תשובת מיימוני לספר נשים סי' א, שממנו מקור דין זה, נראה ברור מהם שרק לחומרא אמר זה שאין סומכין בקדושין על אומדנות... ומאחר שהוא רק משום חומרא דאשת איש, די לנו אם אנו מחמירין באשת איש ממש, שיש בה משום כרת וממזרות, ואין דנין כלל קל מחמור להחמיר עליו גם כן באיסור לאו, דכשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל, שאין לנו ראיה שנחמיר גם בזה חומרא זו... אמנם צריכין לדון בעצם האומדנא, אם היא מספיקה להיות מוכחת שלא כוונו כלל לשם קדושין, ואולי כוונו לשם קדושין זמניים עד שיבאו לארץ ישראל ואז יתגרשו. אבל הדברים נראים שבכל אומדנא אנחנו הולכים אחר התכלית שבדברים, ואם יש להם תכלית ותועלת מעצם הקדושין הזמניים, אז יש לומר שמא כוונו להתקדש לזמן, וממילא חלין הקדושין לעולם וצריכה גט, אבל אם מצד המטרה שלהם אינם צריכין להקדושין כלל, אז ודאי אנו אומרים שאומדנא דמוכח הוא שלא כיוונו אפילו לקידושין זמניים. והנה אחת מהראיות שהולכין בתר אומדנא היא מהא דמברחת דפרק האשה שנפלו (עח.), ושם אנו מבחינים את התועלת שהיא חפצה להוציא מהמתנה, ומאחר שאין רצונה כי אם להבריח מבעלה אנו אומרים שאין לה שום רצון בעצם המתנה, ומתוך כך היא בטלה, ואין צריך אפילו גילוי דעת, וכמן שכתבו התוס' שם (צז ד"ה זבין). והכא נמי, מאחר שהם התאמצו בתחילה לרשום את הפאספורט שלהם בתור זוג נשוי, בלא קדושין כלל, אלא שהרב לא רצה ליתן להם תעודה זו כי אם אם יביאו פתקא שנתקדשו וכתובה, והחזן לא רצה ליתן להם עד שיסדר את כלסדר של הקידושין עם הברכות, מתוך המטרה אנו יודעים שלא הוצרכו כלל לעצם הקידושין אפילו לזמן, וכשם שהאומדנא מועילה שלא היו כאן נשואין גמורים לעולם ה"נ מוכיחה שלא היתה כונתם אפילו לנשואי זמן, אלא להשיג את הפתקא שהם זוג, כדי שישיגו את הרשיון, ומה להם לעצם הקידושין... פסקי דין רבניים, חלק ט, עמוד 349-351 ...ועיין תשובת הרא"ש כלל קז, מובא בסמ"ע סי' ט"ו ס"ק י"ג, ובש"ך שם ס"ק ה' (ובבאר הגולה שם יש לציין סי' קז): וכן אם הנתבע אינו רוצה להשיב על כל דבר שחוקר אותו, ודאי רמאי הוא ויכול לפסוק כאילו השיב לו ונתברר השקר. וזו לשון תשובת הרא"ש... ואין זה סותר למה שהבאנו לעיל משם תומים, שאם בעל דין מסרב להרשות לעד לגלות עדותו, מכריחים את העד לבוא, ומשמע שאין דרך אחרת, כי יתכן ואם העד יסרב לבוא בשום פנים ואופן, גם תומים יודה שאפשר לחייב את בעל הדין גם בלי עדותו. ומשמע מתשובת הרא"ש שדנים אפילו בזמן הזה באומדנא, הגם שפסק הרי"ף משם הגאון שעתה לא דנים באומדנא. וכן לשון שו"ע חו"מ סי' ט"ו ס' ד: ואם נראה לו באומדנא דמוכח שהוא חייב, יחייבו אם הוא דיין מומחה ויחיד בדורו. ואע"פ שכתב שם בסי' ה' שהיום לא דנים באומדנא, באומדנא מוכח טובא דנים. וא"כ בזמן הזה, בית הדין האזורי במקומו הוא הדיין המומחה והוא יכול לפסוק, בתנאי שיהא שם אומדנא טובה ומוכח טובא. כל זה אם נפסוק בנוסח הרא"ש דבעינן דיין מומחה, אבל לפי לשון השו"ע יוצא שאם רוצים לדון באומדנא, לא מספיק שיהא דיין מומחה בלבד, אלא צריך דיין מומחה ויחיד בדורו, וזה אין לנו כיום. ואפשר שיש לבית הדין האזורי דין דיין מומחה ויחיד בדורו, כי אין באותו איזור מקום אחר לתבוע והציבור קיבל אותם, והוי כהמחוהו רבים עליהם ויחידים הם במקומם. אבל לפי מה שמשמע מדברי שו"ת מהר"ם אלשיך סי' מ, יצא שתלוי בענין. יש אופנים שדנים בזמן הזה וצריך מומחה כלשון הרא"ש וזה באופן שהביא, ויש שמספיק באומדן דמוכח ואין צורך בדיין מומחה ויחיד בדור, כי הכל כדי להעמיד הדין, וכדברי הרמב"ם סוף פרק כ"ד מהלכות סנהדרין: ובכל יהיו מעשיו לשם שמים, ואל יהיה כבוד הבריות קל בעיניו... וכ"ש כבוד בני אברהם יצחק ויעקב... ואין כבוד התורה אלא לעשות על פי חוקיה ומשפטיה. ועיין לתשובות המהר"ם אלשיך סי' מ... שיש חמשה גווני של אומדנות ופירטם לאחדים, עיי"ש באורך. והביאם בקיצור כנסת הגדולה הגה"ט סי' ט"ז: ה' גווני דין מרומה איכא. א. דלא אתחזק בדעתיה דדינא דהוא מרומה אלא מספקא ליה בהא, צריך דרישה וחקירה לבירור מילתא. ב. דמשמע ליה שהוא דין מרומה ובודאי בהא לא דיינינן ליה. ג. דלא הוי מסברא שלמד מדברי העדים אלא דאיכא נמי ראיה, ובהא לא מגבינן ביה אפילו נתקיים השטר בחותמיו, והיינו ההיא דפרק אלו נערות. ד. היכא דדיינא קים ליה בגויה דאתתא או דבריר ליה דלא משקרי ואמרי ליה דנתבע חשיד אשבועה או דשטרא פריעא, אפילו אתו סהדי דאסהידו אחתימות ידייהו, מסקינן ממונא ממאן דהוא פטור מדינא. ודוקא בזמן הגמרא, אבל לא האידנא כדכתב הגאון ז"ל, ומיהו בגוני אחריני דאמדן דעתא ע"י אמתלות דאפשר לן למיקם עלה דמילתא, מרעינן לשטרא ומפקינן ממונא דאומדנא הוא, והיינו כדין הרא"ש ז"ל בהרבה מתשובותיו. ה. דמחמת בדיקות איכא אומדנות טובא דמוכח ובירור דמילתא וזיופא דשטרא דמתוכן יתבאר לדיין דמזוייף, קרעינן לשטרא ואפילו בזמן הזה, והיינו נידון דהרשב"א ז"ל בתשובות סי' א' קמ"ו ונידון מהר"י קולון י"ד ק"ח. וסיכום הדברים שאומדנא דמוכח טובא דנים אפילו בזמן הזה. והוסיף מהר"ם אלשיך שם: וסברא נכונה היא דע"כ לא קאמר הגאון אלא במאי דלא מתברר לדיינא אלא מפומא דחד מהימן ליה אפשר דלא נחית עד סוף דעתא דההוא אי בר סמכא הוא ומהימן טפי, אבל היכא דאיכא הוכחות טובא דמוכחי שפיר דזיופא הוא, ודאי דאפילו למקרעי אית ליה רשותא... וסהדא רבא הרמב"ם ז"ל דאיהו כתב מימרא דגאון דהשתא לא סמכינן לאפוכי שבועה ולאורעי שטרא אפומא דחד, ובריש הלכות מלוה ולוה כתב שכל מה שעשה הדיין וכוונתו לרדוף הצדק בלבד, ולא לעבור הדין על פחד מבעלי דינים, הרי זה מורשה לעשות ומקבל שכר והוא שיהיו מעשיו לשם שמים, ולא מפליג בין האידנא לשעבר אלא ודאי כדכתיבנא. ועיין כנסת הגדולה הגב"י ז' ואות י"א, שהביא דברי מהר"ם אלשיך הנ"ל והסכים עמו, וכן את מהרי"ט ורשב"ם, ועיי"ש. ומשמע שהכל לפי האומדנא אפשר לדון ולפסוק אפילו בזמן הזה. ובפרט אם הוא שייך לאומדן באופן החמישי. ואעפ"כ כבר מילתנו אמורה שאין כאן אומדנא דמוכח טובא שכוונת האשה להסתיר שמא היא חוששת מחמת המציק כאמור, ובפרט שהמעשה הוא ישן מלפני עשרים שנה והמקרה היה בזמן מיוחד, והיא חוששת שהדבר ינוצל ע"י בעלה ויאמר יש דו"ח רפואי על האשה, והאנשים לא ילכו לבדוק מה כתוב בדו"ח. מרדכי אליהו.
© מורשת המשפט בישראל
The Jewish Legal Heritage Society
(טז) אז תבאנה. הקרה ה' לפניו משפט שיתברר ממנו כי מלא ה' שאלתו והחזיון אמת:
(יח) השאלות (יח - עד סוף הסימן) למה כפל אין זר אתנו בבית, זולתי שתים אנחנו בבית? למה תחלה אמר מאצלי ואחר כך בחיקי, ולא אמר השכיבה אצלי? למה ואקום בבקר ואתבונן בבקר? למה אמרה שהכירה שהמת אינו בנה ולא אמרה שהכירה שהחי הוא בנה? למה תפסה האחת בלשונה בני החי ובנך המת, והשנית אמרה בהפך בנך המת ובני החי? למה החזיר המלך את דבריהן שנית? מה היתה מהחכמה הגדולה במשפט הזה, שכבר הוא דבר פשוט שרחמי האם על הבן? ומה היה עושה אם היתה השנית אשה חכמה והיתה מבינה הערמה והיתה מבקשת ג"כ שיחיה אותו?:
ואנחנו יחדו. ר"ל בל תחשוב שאנו יושבות בבית א' כל א' בחדר בפ"ע, כי אנחנו יחדו ואין זר אתנו בחדר שאנו שם. מוסיף זולתי שתים אנחנו בכל הבית, לא דר בו איש זולתנו אף ביתר החדרים:
(כ) ותקח את בני מאצלי. גם זה לה לראיה כי אין בנה המת כי אחר שמיתת הילד היה ע"י ששכבה עליו אמו (כי כן הכירה בו שזה סבת מיתתו), ובנה לא היה מונח בחיקה רק אצלה, ורק היא השכיבתו בחיקה כדי שתטעה שהמיתה אותו:
(כא) ואקום בבקר, ואתבונן אליו בבקר. ר"ל שתיכף בבקר התבוננה שלא היה בנה, בל תאמר שנשתנה מחמת מיתה, כי ראתה תיכף והוסיפה והנה לא היה בני אשר ילדתי. א] שהכירה שאינו בנה, ב] אשר ילדתי, כי בנה נולד ג' ימים קודם, והכירה שזה המת הוא נולד עתה שכבר יוכר הנולד עתה מן בן ג' ימים. והנה עקר טענתה סמכה ע"מ שאמרה שהכירה שהמת אינו בנה, ולא אמרה ג"כ שמכרת שהחי הוא בנה, כי ע"ז י"ל אולי שניהם היו דומים בפרצופיהם, אבל ממה שהכירה שהמת משונה מבנה החי מבואר שהחי הוא בנה, כי מי עשה לה זה להחליף את בנה אם לא חברתה אחר שאין זר אתם בכל הבית. וגם א"ל שבא גנב מבחוץ והחליף, כי לא ידע איש מן החוץ שילדו, שע"ז הקדימה וכפלה דבריה ואלד עמה בבית, ויהי ביום השלישי ותלד גם האשה הזאת ואנחנו יחדו, ר"ל שלא בא לשם איש מן החוץ ולא ידע אדם בדבר:
(כב) ותאמר האשה האחרת לא כי בני החי ובנך המת וזאת אומרת לא כי בנך המת ובני החי. ספר הכתוב כי בדברם, אמרה הנתבעת בלשון בני החי ובנך המת, והתובעת אמרה בהפך בנך המת ובני החי, וכלל בלשון שהאדם יקדים תמיד מה שהוא העקר ויאחר את הטפל, ולפ"ז הסברא נותנת שהאשה שדקדקה להקדים בלשונה בני החי קודם, עקר מגמתה שיהיה החי בנה, והמקדמת בלשונה בנך המת עקר מגמתה שיהיה המת בן חברתה, לא שיהיה החי בנה, ומזה כבר היה יכול להבין ולהכריע מי אמו. אמנם יש סברה שכל א' מקדמת מה שהוא עקר אצלה בטענה וראיה, כי התובעת עקר ראייתה היה ממה שהמת אינו בנה, שמזה תכריח שהחי הוא בנה כנ"ל, והנתבעת עקר ראייתה הוא ממה שהחי הוא בנה, שמזה מכרחת שהמת הוא בן חברתה, וכ"א הקדימה מה שהוא עקר הראיה וההוכחה לדבריה. אמנם בכל זאת הבין שלמה בחכמתו שהאומרת ומקדמת בנך המת הוא מצד שזה עקר מגמתה, כי הגם שבפעם הראשון שבררה ראיותיה היתה צריכה להקדים שבן חברתה הוא המת שזה עקר הראיה, בכ"ז אחר שחזרה זאת ב"פ כמ"ש ותדברנה לפני המלך, ר"ל שכן דברו כמה פעמים, ובכל פעם הקדימה התובעת בנך המת ובני החי, מזה השכיל שעקר מגמתה הוא רק שגם לה גם לחברתה לא יהיה, ולכן מקדמת זאת תמיד, כי הבאת הראיה היא רק בפעם הראשון, לא כן בדברים אח"כ יקדים כ"א מה שהוא עקר ברצונו ובלבבו ומה שרוצה לזכות במשפט, וז"ש:
(כג - כד) ויאמר המלך זאת אומרת זה בני החי וכו' וזאת אומרת לא כי בנך המת. הנה לא הזכיר דברי התובעת ראשונה, רק התחיל בדברי הנתבעת ואחריו מה שהשיבה התובעת שנית והקדימה בנך המת לבני החי, שע"ז בנה יסודו, כי בטענתה הראשונה נכון מה שהקדימה שבן חברתה הוא המת שזה ראיה יותר כנ"ל, אבל אחר שהשיבה חברתה זה בני החי, כמראה באצבע שמכרת ויודעת שבנה החי, היה לה להשיב לא כי בני החי, ר"ל שהיא יודעת זאת, כי זאת עקר מה שתרצה לזכות במשפט. ודרך הבעלי דינים שבתחלת טענותיהם כ"א מציע ראיותיו, ואח"כ כשיתעצמו בדין, מפרט כ"א מה שהוא רוצה לזכות בדין, וא"כ כיון שבסוף דבריה הקדימה ג"כ בנך המת לבני החי, מבואר שזה הוא מה שהיא רוצה לזכות, שיהיה המת בן חברתה, ולברר זאת אמר קחו לי חרב, כי בזה יבורר מי הרוצה שיחיה ומי שתתרצה שימות, וכן היה:
(כו) ותאמר האשה אשר בנה החי. היא הנתבעת שהקדימה בדבריה בני החי, היא בקשה לבל ימיתוהו, ושיתנו הילוד לחברתה, ולא מצד שהודית לדברי חברתה רק מצד שנכמרו רחמיה על בנה: וזאת אומרת. היא התובעת שהקדימה בדבריה בנך המת, אמרה גם לי גם לך לא יהיה, ר"ל אחר שכבר עמד ערעור על הילד ויהיה תמיד בספק מי אמו, עד שלא יהיה לשנינו בבירור, ולכן גזרו, ובזה בררה שמה שהקדימה תמיד בנך המת הוא מצד כי זה היה עקר חפצה:
(כז) ויען המלך ויאמר. ובזה ברר מ"ש בתחלת דבריו, להכריע מתוך סדר דבריהם מי החפץ בילד ומי לא, ובזה חרץ המשפט כי היא אמו:
(כח) וישמעו כל ישראל את המשפט אשר שפט. ששמעו איכות משפטו ובאיזה אופן הבין מתחלה עם מי הצדק, וייראו מפניו באשר ראו כי חכמת אלהים בקרבו, לדעת אשר בלב הבע"ד:
ת"ד 7483
ירושלים 91074
טלפון 026247041