מורשת המשפט בישראל
סדנאות במשפט העברי
© מורשת המשפט בישראל
The Jewish Legal Heritage Society
בנושא
הפקעת רכוש
שמיטה ופרוזבול
בעריכת
פרופ' נחום רקובר
ספרית המשפט העברי
תשס"ח-2008
תוכן העניינים
חקיקה ופסיקה ישראלית
פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי הציבור), 1943, סעיף 3
ע"א 216/66 עירית תל-אביב-יפו נ' אבו דאיה, פ"ד כ(4) 522, 525, 546
ד"נ 22/73 בן שחר נ' מחלב, פ"ד כח(2) 89, 100
א. הפקר בית דין - מקורו והיקפו
דברים, פרק טו, פסוקים א-ב, ט-יא
משנה, שביעית, פרק י, משניות ג-ד
תלמוד בבלי, גיטין, דף לו, עמודים א-ב
רש"י, שם
תוספות, שם
תלמוד בבלי, יבמות, דף פט, עמוד ב
רש"י, שם
רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כד, הלכה ו
השגות הרמב"ן לספר המצוות, שורש ב
שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן, סימן רנו
חידושי הריטב"א, יבמות, דף צ, עמוד ב
תלמוד בבלי, בבא מציעא, דף ע, עמוד א
רש"י, שם
משנה למלך, הלכות מלוה ולוה, פרק ד, הלכה יד
שו"ת חתם סופר, אבן העזר, חלק א, סימן קח
שו"ת אורח משפט, חושן משפט, סימן י
ב. בית הדין המוסמך להפקיע
תלמוד בבלי, גיטין, דף לו, עמוד ב
רש"י, שם
שולחן ערוך, חושן משפט, סימן סז, סעיף יח
שולחן ערוך, חושן משפט, סימן ב
חידושי הריטב"א, יבמות, דף פט, עמוד ב
ג. סמכות הפקעה של הציבור והשלטונות
תשובות רבינו גרשום מאור הגולה, סימן סז
מרדכי, בבא בתרא, סימן תפ
רמב"ם, הלכות מלכים, פרק ג, הלכה ח
רמב"ם, שם, פרק ד, הלכה ו
מנחת חינוך, מצוה תצז
דבר אברהם, חלק א, סימן א, אות ה
שו"ת ישכיל עבדי, חלק ו, חלק חושן משפט, סימן ח
שו"ת חבצלת השרון, חושן משפט, סימן ח
ד. סמכות הפקעה או גם הקנאה
ים של שלמה, יבמות, פרק י, סימן יט
קצות החושן, סימן רלה, ס"ק ד
נתיבות המשפט, סימן רלה, ס"ק יג
שו"ת חתם סופר, אורח חיים, סימן קיז
דבר אברהם, חלק א, סימן א, אות ה
ה. בהפקעת קידושין
תלמוד בבלי, יבמות, דף קי, עמוד א
רש"י, שם
תלמוד בבלי, בבא בתרא, דף מח, עמוד ב
רשב"ם, שם
שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף רו
שו"ת הריב"ש, סימן שצט
שו"ת חתם סופר, אבן העזר, חלק א, סימן קח
חקיקה ופסיקה ישראלית
פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי הציבור), 1943, סעיף 3
סמכויות שר האוצר
3. אם נוכח שר האוצר כי דרוש או נחוץ הדבר לכל צורך ציבורי, רשאי הוא -
(א) לרכוש את בעלותה של כל קרקע;
(ב) לרכוש את החזקה או את השימוש בכל קרקע לתקופה מסויימת;
(ג) לרכוש כל זכות-שימוש בכל קרקע או כל זכות אחרת בה או עליה;
(ד) להטיל כל זכות-שימוש על כל קרקע או כל הגבלה אחרת על השימוש בכל זכות הקשורה בבעלות על אותה קרקע, בשלמו אותם פיצויים או אותה תמורה כפי שיוסכם עליהם או כפי שיוחלט עפ"י הוראות הפקודה הזאת.
ע"א 216/66 עירית תל-אביב-יפו נ' אבו דאיה, פ"ד כ(4) 522, 525, 546
ד"נ 22/73 בן שחר נ' מחלב, פ"ד כח(2) 89, 100
א. הפקר בית דין - מקורו והיקפו
דברים, פרק טו, פסוקים א-ב, ט-יא
(א) מִקֵּץ שֶׁבַע שָׁנִים תַּעֲשֶׂה שְׁמִטָּה.
(ב) וְזֶה דְּבַר הַשְּׁמִטָּה שָׁמוֹט כָּל בַּעַל מַשֵּׁה יָדוֹ אֲשֶׁר יַשֶּׁה בְּרֵעֵהוּ לֹא יִגֹּשׂ אֶת רֵעֵהוּ וְאֶת אָחִיו כִּי קָרָא שְׁמִטָּה לַה'...
(ט) הִשָּׁמֶר לְךָ פֶּן יִהְיֶה דָבָר עִם לְבָבְךָ בְלִיַּעַל לֵאמֹר קָרְבָה שְׁנַת הַשֶּׁבַע שְׁנַת הַשְּׁמִטָּה וְרָעָה עֵינְךָ בְּאָחִיךָ הָאֶבְיוֹן וְלֹא תִתֵּן לוֹ וְקָרָא עָלֶיךָ אֶל ה' וְהָיָה בְךָ חֵטְא.
(י) נָתוֹן תִּתֵּן לוֹ וְלֹא יֵרַע לְבָבְךָ בְּתִתְּךָ לוֹ כִּי בִּגְלַל הַדָּבָר הַזֶּה יְבָרֶכְךָ ה' אֱלֹהֶיךָ בְּכָל מַעֲשֶׂךָ וּבְכֹל מִשְׁלַח יָדֶךָ.
(יא) כִּי לֹא יֶחְדַּל אֶבְיוֹן מִקֶּרֶב הָאָרֶץ עַל כֵּן אָנֹכִי מְצַוְּךָ לֵאמֹר פָּתֹחַ תִּפְתַּח אֶת יָדְךָ לְאָחִיךָ לַעֲנִיֶּךָ וּלְאֶבְיֹנְךָ בְּאַרְצֶךָ.
משנה, שביעית, פרק י, משניות ג-ד
פרוזבול אינו משמט. זה אחד מן הדברים שהתקין הלל הזקן. כשראה שנמנעו העם מלהלוות זה את זה, ועוברין על מה שכתוב בתורה (דברים טו, ט): "השמר לך פן יהיה דבר עם לבבך בליעל" וגו' - התקין הלל לפרוזבול.
זהו גופו של פרוזבול: מוסר אני לכם, איש פלוני ופלוני, הדיינים שבמקום פלוני, שכל חוב שיש לי, שאגבנו כל זמן שארצה. והדיינים חותמין למטה או העדים.
תלמוד בבלי, גיטין, דף לו, עמודים א-ב
תנן התם: פרוסבול אינו משמט, זה אחד מן הדברים שהתקין הלל הזקן, שראה את העם שנמנעו מלהלוות זה את זה ועברו על מה שכתוב בתורה: השמר לך פן יהיה דבר עם לבבך בליעל וגו', עמד והתקין פרוסבול; וזה הוא גופו של פרוסבול: מוסרני לכם פלוני דיינין שבמקום פלוני, שכל חוב שיש לי אצל פלוני שאגבנו כל זמן שארצה, והדיינים חותמים למטה או העדים.
ומי איכא מידי, דמדאורייתא משמטא שביעית, והתקין הלל דלא משמטא? אמר אביי: בשביעית בזמן הזה, ורבי היא; דתניא, רבי אומר: "וזה דבר השמיטה שמוט" - בשתי שמיטות הכתוב מדבר, אחת שמיטת קרקע ואחת שמיטת כספים, בזמן שאתה משמט קרקע - אתה משמט כספים, בזמן שאי אתה משמט קרקע - אי אתה משמט כספים; ותקינו רבנן דתשמט זכר לשביעית. ראה הלל שנמנעו העם מלהלוות זה את זה, עמד והתקין פרוסבול.
ומי איכא מידי, דמדאורייתא לא משמטא שביעית, ותקינו רבנן דתשמט?
אמר אביי: שב ואל תעשה הוא.
רבא אמר: הפקר בית דין הפקר, דאמר ר' יצחק: מנין שהפקר ב"ד הפקר? שנאמר (עזרא י, ח): וכל אשר לא יבוא לשלשת הימים כעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו והוא יבדל מקהל הגולה. רבי אליעזר אמר, מהכא (יהושע יט, נא): אלה הנחלות אשר נִחלו אלעזר הכהן ויהושע בן נון וראשי האבות וגו', וכי מה ענין ראשים אצל אבות? לומר לך, מה אבות מנחילין את בניהם כל מה שירצו, אף ראשים מנחילין העם כל מה שירצו.
רש"י, שם
והתקין הלל - דלא תשמט ועקר דבר מן התורה.
בשביעית בזמן הזה - והלל כרבי סבירא ליה דאמר שביעית להשמטת מלוה בזמן הזה דרבנן הוא ואף על גב דהלל בבית שני הוה סבירא ליה לאביי דבבית שני הואיל ולא היה יובל נוהג לא נהגו שמיטין מדאורייתא ודאמרינן בערכין (דף לב:) מנו יובלות לקדש שמיטין מדרבנן קאמר ומצאתי בתלמידי רבינו יצחק הלוי שכתב במסכת גיטין בירושלמי מנין שאין השמיטה נוהגת אלא בזמן שיובל נוהג שנאמר וזה דבר השמיטה שמוט אחת שמיטת יובל ואחת שמיטת שביעית אבל בת"כ ראיתי דשביעית נוהג בזמן שאין יובל נוהג ואומר אני שהוא מחלוקת.
בזמן שאי אתה משמט קרקע - כגון עכשיו שבטלה קדושת הארץ.
אי אתה משמט כספים - ואף על פי שהשמטת כספים חובת הגוף היא ואינה תלויה בארץ ילפינן בהיקישא דלא נהגא.
ואמור רבנן דתשמט - בזמן הזה.
זכר לשביעית - שלא תשתכח תורת שביעית.
ומי איכא מידי דמדאורייתא לא משמטא שביעית - בזמן הזה כרבי.
ואמור רבנן דתשמט - ונמצא הלוה גזלן על פיהם.
שב ואל תעשה - והלוה הזה שב ובטל ואינו עושה המצוה לפרוע את חובו ולא עקר ליה בידים וכי האי גוונא מותר לעקור דבר מן התורה כגון שופר ולולב ודומיהן ביבמות בהאשה רבה (דף צ:) דלא עקירה בידים היא.
רבא אמר - לעולם בין לרבנן דפליגי אדרבי ואמרי שביעית להשמטת מלוה בזמן הזה דאורייתא ותקין הלל דלא תשמט בין לרבי דאמר לאו דאורייתא ואמור רבנן דתשמט לא תיקשי דבר דבדבר שבממון אין כאן עקירת דבר מן התורה במקום סייג וגדר דהפקר ב"ד בממון הפקר.
יחרם כל רכושו - באנשי כנסת הגדולה כתיב.
מה ענין ראשים אצל אבות - הוה ליה למכתב וראשי המטות.
כל מה שירצו - מחלק נכסיו על פיו.
תוספות, שם
מי איכא מידי דמדאורייתא משמט שביעית ותיקן הלל דלא משמט. השתא לא בעי רבא לשנויי אהך קושיא דהפקר ב"ד הפקר, כדמשני בתר הכי, משום דקשיא ליה דלא היה לו להלל לעקור שביעית שהיא דאורייתא.
תלמוד בבלי, יבמות, דף פט, עמוד ב
שלח ליה רב חסדא לרבה ביד רב אחא בר רב הונא: ואין ב"ד מתנין לעקור דבר מן התורה? והתניא: מאימתי אדם יורש את אשתו קטנה? ב"ש אומרים... קתני מיהת יורשה, והא הכא דמדאורייתא אבוה ירית לה, ומדרבנן ירית לה בעל! הפקר ב"ד הפקר, דאמר ר' יצחק: מנין שהפקר ב"ד הפקר? שנאמר... ר' אליעזר אמר, מהכא...
רש"י, שם
את אשתו קטנה - אם מתה ולא אמרינן שמא עתידה היתה למאן ואשתכח דלאו אשתו הואי וביתומה עסקינן.
מדאורייתא אבוה ירית לה - כלומר קרובי האב ירתי לה דנישואי קטנה מדרבנן נינהו משום שלא ינהגו בה מנהג הפקר כדאמר בחרש שנשא פקחת (לקמן קיב:) אבל תורה לא זיכתה לקדש את הבת לא לאמה ולא לאחיה.
הפקר ב"ד הפקר - וכל מידי דממונא לאו עקירה היא.
וראשי האבות למטות - הוי ליה למכתב וראשי מטות בני ישראל.
רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כד, הלכה ו
וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים ומאבד ונותן כפי מה שיראה לגדור פרצות הדת ולחזק הבדק, או לקנוס אלם זה; והרי הוא אומר בעזרא: "וכל אשר לא יבוא לשלשת הימים כעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו". מכאן שהפקר בית דין הפקר.
השגות הרמב"ן לספר המצוות, שורש ב
רמב"ן (משה בן נחמן), ד"א, תקנ"ד (1194) - ה"א, ל' (1270). גדול חכמי ישראל בדור שלאחר הרמב"ם. ממייסדי היישוב היהודי בירושלים אחרי עלייתו לארץ ישראל.
...ויש להם ז"ל דין גדול, עושין בו מעשה בקדושין ובגירושין ובקרבנות, למדוהו מפסוקי הנביאים, כמו שאמרו בגמרא גיטין: ומי איכא מידי דמדאורייתא לא משמטא שביעית ותקנו רבנן דתשמט? ומתרץ: רבא אמר, הפקר בית דין הפקר שנאמר... וזה אצלם תורה שלימה, כמו שאמרו (גיטין נה ע"ב): כרת מדבריהם מי איכא? והשיבו: כרת שעל ידי דבריהם באת לו, אוקמוה רבנן ברשותיה, כי היכי דליחייב עליה.
שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן, סימן רנו
רשב"א (בן אדרת, שלמה) ברצלונה, ד"א, תתקצ"ה (1235) - ה"א, ע' (1310). גדול חכמי ישראל בספרד בדור שלאחר הרמב"ן. למד תורה מפי ר' יונה גירונדי והרמב"ן.
שאלה: בנשבע לחבירו שיפרענו לזמן פלוני, והגיע שמטה. אם השביעית בזמן הזה משמטת, ונאמר: ממון אין כאן, שבועה אין כאן. או נאמר: שבועה דאורייתא, שמיטה בזמן הזה דרבנן, ולא אתי דרבנן ומבטל דאורייתא.
תשובה:... אם אין לו פרוסבול, ולא תנאי, שביעית משמטתו, ואפילו בזמן הזה, דהפקר ב"ד הפקר. ולא נשבע זה לפרוע אלא כל זמן שהוא חייב. שאילו מחל לו זה חובו, אין חיוב שבועה חל עליו. והרי זה יכול להתיר שבועתו שלא ע"פ חכם, בכענין זה, שהרי כאילו התקבל חובו, דאפקעתא דמלכא הוא. דהפקר ב"ד הפקר דאורייתא, כדילפינן ליה מ"אלה הנחלות אשר נחלו אלעזר הכהן ויהושע בן נון וראשי האבות"... ומן הטעם הזה בעצמו, הוא דאמר רבא דאף על גב דאמרה תורה דתשמט, אפילו הכי אתא הלל ותיקן דלא תשמט. ולוקחין ממון מלוה ונותנים למלוה, אף על גב דהוי זה כעין גזל, ושנוטלין מזה ונותנים לזה. וכדאקשינן התם: ומי איכא מידי דמדאורייתא משמטא שביעית, ותיקן הלל דלא תשמט? כלומר, ונוטלים מזה ונותנים לזה. ופריק רבא: הפקר ב"ד הפקר. ואין אומר גזל דאורייתא, ואיך נוציא מזה שלא כדין מדעת חכמים? ועוד, דבלאו הכי, בכל שב ואל תעשה העמידו חכמים דבריהם אפילו במקום כרת, שהרי העמידו דבריהם בפסח וערלה, וכל שכן בשאר מצות, כגון שופר, ולולב, ודברים מלבד אלו. והכא נמי, כשנשבע שיפרענו, חכמים פטרוהו, ואמרו לו: שב ואל תעשה, שאנו פוטרים אותך. ואין השבועה דומה לפרוזבול, כמו שאמרת. דטעמא דפרוסבול, כאילו נגוש כבר ועומד בב"ד, וכדאמרינן: מוסרני לכם, פלוני ופלוני הדיינים. אבל כאן, אינו נגוש ביד ב"ד, אלא שהוא אסר עצמו בשבועה, לבטחון שיפרענו בזמן פלוני.
חידושי הריטב"א, יבמות, דף צ, עמוד ב
ר' יום טוב בר' אברהם ן' אשבילי, ה"א י' (1250) לערך - ל (1330) לערך. תלמידם של הרא"ה והרשב"א. מגדולי חכמי ספרד.
ונגמר מיניה? מגדר מילתא שאני. פירש רש"י ז"ל: שאני התם שעשו כן לעשות גדר ותקנה לכל ישראל כי בזה השיבם מעבודה זרה, וכן לקמן שהיו פרוצים בעריות או שהיו מזלזלים בשביתת שבת, אבל בעלמא לא. ויש שפירש: אלא מגדר מילתא שאני, כלומר דלעולם שפיר גמרינן מינה, ותריץ הכי, דהתם מיגדר מילתא לשעה, אבל לעקור דבר מן התורה לדורות לא. וכן הלכתא, דשב ואל תעשה, בית דין עוקרין, או אפילו לא תעשה לצורך השעה או הפקר ממון לעולם, אבל לעקור לא תעשה לדורות אין להם רשות.
תלמוד בבלי, בבא מציעא, דף ע, עמוד א
אמר רבה בר שילא אמר רב חסדא, ואמרי לה אמר רבה בר יוסף בר חמא אמר רב ששת: מעות של יתומים מותר להלוותן קרוב לשכר ורחוק להפסד... אמר רב אשי: חזינן גברא דמשפו נכסיה, ומהימן, ושמע דינא דאורייתא ולא מקבל שמתא דרבנן, ויהבינן להו ניהליה בבי דינא.
רש"י, שם
קרוב לשכר - שהיו יתומים נוטלין חלק בשכר, ואין נוטלין חלק בהפסד, אבל רבית ממש - לא, אלא, מה שישתכרו מעותיהם - יחלוקו, ואף על גב דבדיקנני אסור - לאו רבית ממש הוא, אלא אבק רבית הוא, ומדרבנן, וביתמי לא גזור - שלא יכלו מעותיהם, להאכילם פרוטה אחר פרוטה.
דמשפו ניכסיה - שנכסיו שקטין אצלו, ואין ערעור על קרקעותיו, דמשפו כמו (ישעיה יג) על הר נשפה שאו נס, ומתרגמינן: על טורא שליוא.
בבי דינא - בפני בית דין שיש להם כח להפקיר נכסי המקבל אצל היתומים, ולהתנות עמו קרוב לשכר ורחוק להפסד.
משנה למלך, הלכות מלוה ולוה, פרק ד, הלכה יד
ר' יהודה רוזאניס, קושטא, נפטר תפ"ז (1727). רבה של קושטא ו'חכם באשי' של האימפריה העותומנית. נלחם נגד השבתאות. תלמידם של מהרי"ט ושל ר' שמואל הלוי. מחיבוריו: 'משנה למלך' על הרמב"ם; 'פרשת דרכים' - דרשות; 'דרך מצוותיך' על תרי"ג מצוות.
נכסי יתומים וכו'. מימרא בפרק הרבית, ופירש רש"י... שיש להם כח להפקיר נכסי היתומים... אצל המקבל ולהתנות עמו קרוב לשכר ורחוק להפסד. וכתב המרדכי משום דהפקר ב"ד הפקר להפקיע ממון הואיל ולאו רבית דאורייתא הוא דאינה קצוצה, אבל בלא ב"ד הוי זוזי דיתמי כזוזי דעלמא ואסור להלוותן קרוב לשכר ורחוק להפסד...
ומה שכתב המרדכי "הואיל ולאו רבית דאורייתא הוא", דמשמע דבאיסורא דאורייתא לא אמרינן הפקר ב"ד הפקר, קשה, שאפילו באיסור תורה אמרינן הפקר ב"ד הפקר, ופרוזבול יוכיח, דאף אי ס"ל דשמיטה בזמן הזה מן התורה מהני, והיינו מטעם הפקר ב"ד, וכמ"ש רש"י בפרק השולח. וכבר הוקשה כן להר"ב גידולי תרומה ח"ד סי' ה.
ואפשר לומר, דבשלמא באיסור דרבנן, שאין האיסור בשעת הקציצה אלא בשעת הנתינה, כמ"ש מהרח"ש סימן קס"ב, וא"כ כיון דב"ד מפקירין נכסיו אין כאן איסור שהרי אינו נותן משלו כלום, אבל ברבית דאורייתא, שהאיסור הוא בשעת קציצה אע"פ שלא יתן, לא מהני בזה הפקר ב"ד, שאף אם יפקירו נכסיו הרי עשה איסור בשביל הקציצה.
ועוד אפשר לומר, דאף דאמרינן הפקר ב"ד הפקר אף באיסורא דאורייתא, היינו היכא דאיכא מגדר מילתא, כגון פרוזבול משום שהיו נמנעים מלהלוות זה לזה, וכן גבי קידושין דאמרינן אפקעינהו רבנן לקידושין מינה, היינו נמי משום מגדר מילתא, וכדאמרינן בריש כתובות גבי אין אונס בגיטין, וכן פירש רש"י בפרק השולח גבי הפקר ב"ד הפקר, דהיינו דוקא היכא דאיכא מגדר מילתא אבל הכא גבי רבית דליכא מגדר מילתא אלא כדי שלא יתמו נכסי היתומים יהבינן להו ברבית, דוקא איסור דרבנן מפקיעין בשביל זה אבל איסורא דאורייתא לא מפקעינן משום האי טעמא, כיון דליכא מגדר מילתא.
שו"ת חתם סופר, אבן העזר, חלק א, סימן קח
ר' משה סופר, פרנקפורט, תקכ"ג (1762) - פרשבורג, ת"ר (1840). מגדולי הפוסקים במאה התשע-עשרה ומנהיג יהודי הונגריה. נולד והתחנך בפראנקפורט, נתמנה לרב בדרזניץ (מוראביה), מטרסדורף ופרשבורג. הקים בה ישיבה גדולה. חיבוריו: שו"ת, חידושים על הש"ס, דרשות ופירושים על התורה.
...ועוד נ"ל דאפילו הסוברים דהפקר ב"ד מועיל בזמן הזה מן התורה, מכל מקום יודו שלא יועיל רק אם אי אפשר בענין אחר, אבל אם אפשר - לא, מגמרא ומקרא: איבעית אימא גמרא, מדאמרינן בכל מקום: תינח דקדיש בכספא, קדיש בביאה מאי איכא למימר? שוייוה לבעילתו בעילת זנות. ופירש רש"י: רבנן אפקריה לזרעיה, והיינו על כרחך מתורת הפקר ב"ד. והשתא קשה, כיון דעל כרחך בלאו הכי צריכים להפקר ב"ד משום ביאה, א"כ למאי הלכתא תקנו לומר "כדת משה וישראל", דהוי כאלו התנה על מנת שירצו חכמי ישראל, כמו שפירשו רש"י ותוספות, ותיפוק ליה משום הפקר ב"ד? אלא על כרחך כיון דאפשר לתקן בלא הפקר ב"ד על ידי שיתנה תנאי על מנת שירצו חכמי ישראל, הכי עדיף טפי. ומכל מקום בביאה שאין תנאי, דאי קדיש נמי בכסף מכל מקום בועל סתם אח"כ, ואי אפשר לתקן שיתנה כל ימיו בכל בעילה ובעילה ולומר "כדת משה וישראל", על כרחנו אתאינן להפקר ב"ד.
ואבע"א קרא, מדהוצרך משה רבינו עליו השלום לתנאי כפול עם בני גד ובני ראובן, ותיפוק ליה משום הפקר ב"ד, דהא ילפינן מ"ואלה הנחלות אשר נחלו", עיין בפ' השולח, וא"כ כיון שמשה רבינו עליו השלום גזר בכח הפקר ב"ד שאם לא יעברו לא יותן להם, ואם יעברו הפקר להם נחלת הירדן, מה צורך לדיני תנאי כמוכר ולוקח בשלו? אלא על כרחך היכי דאפשר בשום אופן, אין רשות לב"ד להפקיר שלא כדין. וזה נ"ל אפילו להסוברים שגם ב"ד בזמן הזה יכולים להפקיר, ומכל שכן השתא דאיכא פלוגתא דרבוותא, ומצד הדוחק באנו לסמוך אהמקילין, אמאי לא נעשה על צד היותר טוב האפשר?
שו"ת אורח משפט, חושן משפט, סימן י
הרב אברהם יצחק הכהן קוק, תרכ"ה (1865) - תרצ"ה (1935). רבה הראשי של ארץ ישראל. גדול חכמי ההלכה והמחשבה היהודית בדורות האחרונים.
ב"ה. עה"ק יפו ת"ו, י"ז אד"ר תרס"ה, לכבוד הועד הנכבד במושבה רחובות
הציעו לפני... את החלטת האסיפה הכללית... אם יש רשות להחליף את הדרך להעתיקה ממקומה בערך עשרים מטר לתיקון המושבה בכלל, ואם יש לחוש להמוחים היחידים...
ענין קביעות הדרך באופן המוסכם, היא תקנה כללית לכלל בני המושבה, והדחיה תוכל לגרום עיוות שלא יהיה אפשר אח"כ לתקנו. על כן בכל כהאי גוונא, אפילו כבוד הועד בעצמו היה ג"כ יכול להחליט ענין כזה כפי דעות רבים מהפוסקים, דאפילו במקום רווחא להאי ופסידא להאי ג"כ יכולין טובי העיר לתקן. אמנם ברוב הפעמים יש פנים להמנע מלתקן דבר הנוגע ליחידים ולחוש לדעת הסוברים דאפילו יחיד יכול לעכב, אבל בעניני קביעות דרכים שהוא ענין גדול וכללי, דעתי נוטה דכולי עלמא מודים שכל שרוב הציבור מסכים עם הועד אין לחוש כל כך על טענת יחידים, והיחידים בעצמם זאת היא טובתם לגרום טובה לכלל בני המושבה.
ב. בית הדין המוסמך להפקיע
תלמוד בבלי, גיטין, דף לו, עמוד ב
איבעיא להו: כי התקין הלל פרוסבול - לדריה הוא דתקין, או דלמא לדרי עלמא נמי תקין? למאי נפקא מינה? לבטוליה; אי אמרת לדריה הוא דתקין - מבטלינן ליה, אלא אי אמרת לדרי עלמא נמי תקין, הא אין בית דין יכול לבטל דברי בית דין חברו אלא א"כ גדול הימנו בחכמה ובמנין. מאי? תא שמע, דאמר שמואל: לא כתבינן פרוסבול אלא אי בבי דינא דסורא אי בבי דינא דנהרדעא; ואי סלקא דעתך לדרי עלמא נמי תקין, בשאר בי דינא נמי לכתבו! דלמא כי תקין הלל לדרי עלמא, כגון בי דינא דידיה, וכרב אמי ורב אסי, דאלימי לאפקועי ממונא, אבל לכולי עלמא לא.
רש"י, שם
לא כתבינן פרוסבול - דלא אלים לאפקועי ממונא. אלא בי דינא דסורא - רב. בי דינא דנהרדעא - שמואל, דכי אמרה שמואל להך מילתא, וכי איתשיל הך שאלתא בבי מדרשא, הוה בי דינא דרב אמי ורב אסי.
שולחן ערוך, חושן משפט, סימן סז, סעיף יח
פרוזבול, אינו משמט. ואינו נכתב אלא בבית דין חשוב, דהיינו שלשה בקיאים בדין ובענין פרוזבול, ויודעים ענין שמיטה, והמחום רבים עליהם באותה העיר.
[הגה]: וי"א דכותבין פרוזבול בכל בית דין. ונראה לי דיש להקל בזמן הזה.
שולחן ערוך, חושן משפט, סימן ב
כל בית דין, אפילו אינם סמוכים בא"י, אם רואים שהעם פרוצים בעבירות (ושהוא צורך שעה) (טור), דנין בין מיתה בין ממון, בין כל דיני עונש, ואפילו אין בדבר עדות גמורה... (ויש להם כח להפקיר ממונו ולאבדו כפי מה שרואים לגדור פרצת הדור). וכל מעשיהם יהיו לשם שמים; ודוקא גדול הדור, או טובי העיר שהמחום ב"ד עליהם.
הגה: וכן נוהגין בכל מקום, שטובי העיר בעירן כב"ד הגדול, מכין ועונשין, והפקרן הפקר כפי המנהג; אעפ"י שיש חולקין וס"ל דאין כח ביד טובי העיר באלה, רק להכריח הצבור במה שהיה מנהג מקדם או שקבלו עליהם מדעת כולם, אבל אינן רשאים לשנות דבר במידי דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי, או להפקיע ממון שלא מדעת כולם (מרדכי פ' הגוזל בתרא), מכל מקום הולכין אחר מנהג העיר; וכל שכן אם קבלום עליהם לכל דבר, כן נ"ל .
חידושי הריטב"א, יבמות, דף פט, עמוד ב
הפקר ב"ד הפקר, שנאמר וכל אשר לא יבא. ופסק הרמב"ם ז"ל דה"ה לכל ב"ד חשוב בכל מקום ובכל זמן, וכדאמרינן במס' משקין (מועד קטן טז ע"א): ומנלן דמפקרינן.
ומכאן סמך להכרזות שנהגו במלכותינו כי מפני שיש בו תיקון ללקוחות ולמוכרים מפקיעים זכותו של מערער מפני שלא מיחה.
ג. סמכות הפקעה של הציבור והשלטונות
תשובות רבינו גרשום מאור הגולה, סימן סז
רבינו גרשום ב"ר מאיר, מאור הגולה, ד"א תשכ"ה (965) לערך - ד"א תשפ"ח (1028) לערך. מפרש התלמוד, פוסק, פייטן וידוע בתקנותיו שנתקבלו בישראל.
מרדכי, בבא בתרא, סימן תפ
ר' מרדכי בר' הלל הכהן, א' (1240) לערך - נ"ח (1298). תלמיד של מהר"ם מרוטנבורג. מגדולי הפוסקים באשכנז בתקופתו. נהרג על קידוש השם. מחבר 'ספר המרדכי'.
רשאין בני העיר להסיע על קיצותן - פירש רבינו תם, שנעשית הקיצות מדעת כל טובי העיר... דטובי עיר הוי בעירם למה שהובררו כמו גדולי הדור בכל מקום, כמו שגדולי הדור הפקרם הפקר בכל מקום דמיגדר מילתא ותקנתא, כך טובי העיר הפקרם הפקר.
וה"ר מרדכי מצא בשם רבינו תם: רשאין בני העיר להסיע על קיצתן האי רשאין אלהסיע קאי, פי' היכא דכבר התנו ביניהם, אבל אם לא התנו מתחלה אין כח בבני העיר להכריח אחד מבני עירם למה שירצו. ודקאמר הפקר ב"ד הפקר כגון ב"ד דר' אמי ורב אסי דאלימי לאפקועי ממונא כדאית' פ' השולח. והא דאמרי' ובאת אל הכהני' וכי תעלה על דעתך וכו' היינו שבכל זמן שבדורם אין גדול כמותו, אבל אם יש בדורם גדול כמותם אין בידינו להפקיע ממון.
רמב"ם, הלכות מלכים, פרק ג, הלכה ח
כל המורד במלך ישראל יש למלך רשות להרגו... ויש לו לאסור ולהכות בשוטין לכבודו, אבל לא יפקיר ממון, ואם הפקיר הרי זה גזל.
רמב"ם, שם, פרק ד, הלכה ו
...ולוקח [המלך] השדות והזיתים והכרמים לעבדיו כשילכו למלחמה ויפשטו על מקומות אילו אם אין להם מה יאכלו אלא משם, ונותן דמיהם.
מנחת חינוך, מצוה תצז
ר' יוסף באב"ד, רבה של טרנופט (גליציה). בעל 'מנחת חינוך'. נפטר בשנת תרל"ד (1874).
...ולכאורה קשה, למה אין לו רשות להפקיר ממון, כיון דיש לו רשות להרוג ולא יהיה ממונו חמור מגופו. ולא שייך יכין רשע וגו' [איוב כ"ז, י"ז] כמו במוסרים וכדומה [ב"ק קי"ט], דהא אם הורג אותו נכסיו למלך ולא ליורשים. ואפשר, הא דאין לו רשות להפקיר היינו באינו חייב מיתה, אבל בחייב מיתה והמלך רוצה להפקיר ממונו בודאי רשאי, כן נראה פשוט וברור.
דבר אברהם, חלק א, סימן א, אות ה
הרב אברהם דובר כהנא שפירא, תרל"א (1870) - תש"ג (1943). רבן של סמולוביץ וקובנה שבליטא. היה מחובבי ציון, ונודע בפסקיו בשאלות שהתעוררו בשנות השואה.
...והנ"ל דדעת רבנו יונה ז"ל היא, דהא דדינא דמלכותא דינא גם בקנינים ובדברים שבין אדם לחבירו ידעינן לה מההוא קרא גופיה דילפינן מיניה בגיטין הפקר ב"ד הפקר, מקרא ד"וכל אשר לא יבא לשלשת הימים כעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו". וסבירא ליה דלא נאמרה הלכה זו על ב"ד של ישראל בתור ב"ד אלא בתור שררה וממשלה, שהרי "שרים" ו"זקנים" כתיבי בקרא, ובאמת היינו הך. והכי מתבאר להדיא מסנהדרין (דף ה ע"א): פשיטא כו' ומהכא להתם מהני, דהכא "שבט" והתם "מחוקק", כדתניא: "לא יסור שבט מיהודה" - אלו ראשי גלויות שבבבל, שרודין את ישראל בשבט, "ומחוקק מבין רגליו" - אלו בני בניו של הלל שמלמדין תורה ברבים. ופירש רש"י: "שבט" לשון שררה, ויש להן רשות להפקיר, דהפקר ב"ד הפקר, דכתיב וכל אשר לא יבא כו'. "מחוקק" - שררה מועטת. עכ"ל. והתוספות (ד"ה דהכא שבט) כתבו וז"ל: משמע דשבט עדיף; והא דאמר בפרק מקום שנהגו, אבל מא"י לבבל, כיון דאנן כייפינן להו עבדינן כוותייהו, אומר רבינו תם דהני מילי במילתא דאיסור והיתר, דבני א"י חכימי טפי כו', אבל לענין הפקעת ממון ליפטר דהפקר ב"ד הפקר, עדיפי בני בבל דאיקרו "שבט", שרודין את העם במקל. עכ"ל.
והר"ן בחידושיו לסנהדרין כתב וז"ל: "דהכא שבט והתם מחוקק", כלומר ראש גולה הוא עומד במקום מלך, והפקרו הפקר ותקנתו ורשותו מתפשטת על כל ישראל, אבל רשות הנשיא לא אלים כולי האי. ואם תאמר, הא אמרינן בפרק מקום שנהגו כו'? יש לומר דהני מילי לענין הוראה, שהם חכמים יותר כו'... הרי מבואר דהפקר ב"ד מטעם שררה הוא, ולאו מטעם ב"ד במובן ההוראה.
והא דכתב הרמב"ם (פ"ג ממלכים ה"ח) לענין מלך: "ויש לו לאסור ולהכות בשוטין לכבודו אבל לא יפקיר ממון ואם הפקיר הרי זה גזל", ומשמע דכח ההפקר ניתן רק לב"ד ולא לשררה, נראה לי ברור דזהו רק לכבודו ולצורך עצמו דאיירי ביה, ולמדה משדה נבות דנענש אחאב על זה. וכן תירצו התוס' סנהדרין (דף כ' ע"ב ד"ה מלך) בחד תירוצא למה שנענש אחאב, משום דבפרשת המלך כתיב "יקח ונתן לעבדיו" ולא לעצמו. וכן מטין דברי הרמב"ם (פ"ד ה"ו): "ולוקח השדות והזיתים והכרמים לעבדיו כו' ונותן דמיהן", ועי' בפירוש הרדב"ז. אבל להפקיר לצורך בתור ב"ד, בודאי יכול, ועיקר הדבר תלוי בשררה כמו שנתבאר.
וכעין זה ראיתי בהגהות הגרי"ב שנדפסו בסוף הרמב"ם, שהקשה על מה שכתב הרמב"ם (פי"ח מסנהדרין ה"ו) שאין ממיתין ב"ד ולא מלקין את האדם בהודאת פיו אלא על פי שנים עדים, וזה שהרג יהושע עכן ודוד לגר עמלקי הוראת שעה היתה או דין מלכות היה, והרי כתב הרמב"ם (פ"ג ממלכים שם) דאין למלך רשות להרוג אלא בסייף בלבד, ועכן נשרף ונסקל? ותירץ דהמלך שעושה לכבוד עצמו דמורד בו אין לו רשות אלא בסייף, אבל לעשות גדר וסייג לתורה, דאף הב"ד סוקלין, מכל שכן המלך יש לו רשות להרוג בכל המיתות.
שו"ת ישכיל עבדי, חלק ו, חלק חושן משפט, סימן ח
הרב עובדיה הדאיה, חאלב, תר"ן (1890) - ירושלים, תשכ"ט (1969). עלה ארצה בשנת תרנ"ח (1898). משנת תרצ"ט (1939) - רב ראשי ספרדי לפתח תקוה.
...וכאן אין ענין של חוקים זרים, אלא חוקים שהממשלה חוקקת לטובת תושבי המדינה, כמו כל מדינה ומדינה. סוגיה ערוכה שנינו במסגרת בבא בתרא (ח,ב): ורשאין בני העיר להסיע על קיצתן... שהדבר הוא משום מיגדר מילתא דאז ודאי יש יכולת לרוב או לטובי העיר לתקן ולגזור, דיכולין לכוף למיעוט... והנה פשוט דחברי הכנסת במדינת ישראל, שנבחרו מכל המדינה, לא גריעי מז' טובי העיר, ויכולים לתקן תקנות גדולות, גם במקום שיש רווחא להאי ופסידא להאי, למיגדר מילתא. וחוק הדירות ודאי דאינו גורע מבחינת מגדר מילתא, לטובת בני העיר מחוסרי דירות, ובפרט בזמן עלייה המוגברת, דרוב ככל מחוסרי דירות, ואם לא יתקנו תקנה כזו, לטובת הישוב אז רבים היו צריכים לישאר ברחוב מחוסר הדירות ויוקר שכרם, שאין כל אחד ואחד יש לו היכולת לשכור הדירה בסכום, עצום, כל כך, ולכן מצאו לנכון לתקן תקנה כזו לטובת הכלל.
שו"ת חבצלת השרון, חושן משפט, סימן ח
ר' דוד מנחם מאניש באב"ד, תרכ"ה (1865) - תרצ"ז (1937). אב"ד טרנופול שבגליציה.
ונראה דהרב מטארנא ז"ל [רבי מאיר אריק, בעל שו"ת אמרי יושר] היה כותב זאת בשעת המלחמה, דאז היה באמת עת לחץ ודוחק גדול. והוצרך להפוך בזכותם של השוכרים. אבל עכשו השכל גוזר להפך, שזה עוול גדול נגד בעל בתים שמתקיים בהם "שורך טבוח [לעיניך ולא תאכל ממנו, חמרך גזול מלפניך ולא ישוב לך, צאנך נתנות לאיביך ואין לך מושיע" (דברים כח, לא)] וזרים שולטים ברכושם ואין להם מושיע. וגם להשוכרים אין זה תקנה, רק להשוכרים הישנים, אבל הרי בכל יום מתרבים אנשים חדשים שצריכים לשכור דירות ולהם התקנה הוא קלקלה שעל ידי זה מתייקרים הדירות ביותר ואין למצוא דירה מה שלא היה זאת קודם המלחמה. ובפרט שידוע לנו שעיקר החזקת החוק הזה הוא בא על ידי איזו נבחרים חפשיים שיש להם דעות ושיטות הקאמוניסטאן וסאציאליסטאן ללחוץ את העשירים לקחת ממונם. שכל אלו השיטות הם נגד דעת התורה. וחליליה לומר בזה שזה יהיה מקרי דין גמור על פי דת הק'.
ד. סמכות הפקעה או גם הקנאה
ים של שלמה, יבמות, פרק י, סימן יט
ר' שלמה לוריא (מהרש"ל), ר"ע (1510) - של"ד (1573). מגדולי חכמי פולין. מחבר 'ים של שלמה', 'חכמת שלמה', ושו"ת.
אמר ר' יצחק (פ"ט ע"ב) מניין שהפקר ב"ד הפקר, שנאמר: כל אשר לא יבא לשלשת הימים... ר' אלעזר אמר מהכא: אלה הנחלות אשר נחלו אלעזר הכהן...
ונראה דהא דר' אלעזר עדיף, דילפינן מיניה שיוכלו להפקיע ממון של אחר ולהחליט לחבירו, ולא תימא, דווקא שיכולים להפקיר אותו, או להחרימו.
קצות החושן, סימן רלה, ס"ק ד
ר' אריה ליב ב"ר יוסף הכהן [כ"ץ, הלר], קאליש (פולין) תק"ה (1745) - סטרי (גליציה), תקע"ג (1812). נודע בחיבוריו הלמדניים 'קצות החושן' על חושן משפט, 'אבני מילואים' על אבן העזר, ו'שב שמעתתא'.
...ובחידושי הרשב"א פ"ב דקידושין (מב, א ד"ה מהא), גבי נשיא אחד ממטה, בדין זכיה לקטן, אם היא דאורייתא או דרבנן, כיון דזכיה מתורת שליחות ואין שליחות לקטן, והביא שם שיטת תוס' דזכיה מדרבנן, וכתב עלה ז"ל: וקשיא לי, האי דאמרינן פרק השולח גבי חציו עבד, אזל אקניה לבנו קטן, דקטן מיקני קני אקנויי לא מקני, והוצרכנו להעמיד עליו אפוטרופוס ולקרקושי ליה בזוזי, ואם איתיה, לכפיה לאב למיכתב ליה גט שחרור, דהא דידיה הוא אכתי דבר תורה, והלכך גטו גט דבר תורה, וזכיית הקטן אינו אלא דרבנן, ואתי דאורייתא ומפיק דרבנן? ואי משום דלא לשכחיה ינוקא בשוקא ומסרך ביה, נקרקש ליה בזוזי נמי לינוקא? וצ"ע. עכ"ל.
ולמדנו מדבריו דס"ל דהא דקטן זוכה לנפשיה כשדעת אחרת מקנה, וכמו שהוכיחו תוס' פרק התקבל (גיטין דף סד ע"ב ד"ה שאני), היא גופה משום זכין לקטן, וכמו שכתב הרמב"ם מדין זכיה, וכשיטת הרב המגיד. משום הכי קשיא ליה, דאי נימא זכין לקטן מדרבנן, א"כ אכתי דאב דבר תורה, אבל אי נימא כשיטת [המהרי"ט] דטעמא דדעת אחרת מקנה אינו משום זכיה לא הוי מקשה מידי...
אמנם שיטת תוס' דדעת אחרת מקנה אינו מצד זכיה, ומשום הכי לא תיקשי לדידהו מה שהקשה הרשב"א דאי נימא זכיה מדרבנן אכתי דאב הוא, דהא בדעת אחרת מקנה קונה דבר תורה, וכשזכין לו ע"י אחר כיון דאינו אלא משום שליחות לית ליה זכיה אלא מדרבנן, והתם קם אקניה לבנו קטן משמע דהקטן בעצמו זכה שלא ע"י אחר.
אלא דעיקר קושית הרשב"א לא ידענא, דהא לפי מה שהעלו הפוסקים גבי קנין דרבנן דהוי שלו מן התורה לקדש בו אשה, וכמו שכתב הבית יוסף באבן העזר סימן כ"ח (נב ע"ב) בקידש במעמד שלשתן, ע"ש, ומשום דהפקר ב"ד הפקר, א"כ הכא נמי, כיון דקנה הקטן, ליהוי מדרבנן, תו לאו דאב הוא מן התורה ולא מצי אב לשחרריה...
ומזה ראיה למה שכתב הבית יוסף באבן העזר סימן כ"ח, בקידש בחוב על פה במעמד שלשתן, דהוי קידושי תורה, ומשום דהפקר ב"ד הפקר, ודלא כרבינו ירוחם (חלק חוה נתיב כ"ב ח"א, קפא ע"ג) שכתב דלא הוי קידושי תורה.
נתיבות המשפט, סימן רלה, ס"ק יג
ר' יעקב לורברבוים, זבורוב (גליציה), תק"ל (1770) בערך - ליסא (פולין), תקצ"ב (1832). מחיבוריו: 'חוות דעת', על יורה דעה; 'תורת גיטין' על מס' גיטין והל' גיטין; 'בית יעקב' על מס' כתובות והלכות כתובה; 'נתיבות המשפט' על חושן משפט.
...וכן הקשה [קצות החושן] על הרשב"א שמקשה בהא דהשולח, דמה בכך דמקניה לבנו קטן, כיון דזכיה לקטן הוא רק מדרבנן נכוף לאב לשחררו כיון דמדאורייתא דאב הוא, ועל זה הקשה הא כיון דמדרבנן קנה הפקר ב"ד הפקר [ו]מדאורייתא קניא בזה. כבר הארכתי במקום אחר [מקור חיים סימן תמ"ח סק"ט ד"ה ומה שכתב; קהלת יעקב אה"ע סימן כ"ח סעיף י"ג] דהפקר ב"ד אינו רק הפקר מדאורייתא אבל לא הוי קנין מדאורייתא רק קנין מדרבנן... וכיון דקיי"ל [גיטין מ' ע"א] המפקיר עבדו צריך גט שחרור, יפה הקשה הרשב"א, דמה בכך שהפקר ב"ד הפקר, מכל מקום לא נעשה של קטן, ושיחרור האב מועיל כמו שמועיל במפקיר עבדו. מה שאין כן במעמד שלשתן בקדושין, דליכא קנין להאשה מן התורה, מה בכך שיצא הממון מרשות המקדש מדאורייתא, מכל מקום לא נעשה של אשה מדאורייתא, וממילא אינה מקודשת מדאורייתא.
שו"ת חתם סופר, אורח חיים, סימן קיז
...מ"ש מעלתו בקנין אגב [אי] הוא דרבנן או דאורייתא, פלוגתת ראשונים היא. ומריש הוה אמינא דרמב"ן נמנה עם הסוברים שהוא קנין דאורייתא, מדכתב כן גבי קנין חמץ בסוגיא דהרהינו... והדרנא בי, דאפילו למ"ד אגב דרבנן, מכל מקום בחמץ מועיל מן התורה, דהרי טעם הסוברים קנין דרבנן לא יועיל לקדושין דאורייתא וכדומה, היינו משום דהפקר בית דין אינו אלא להפקירו מיד המקנה ולא להקנותו להקונה, ולא מתקדשת האשה על ידי זה, וא"כ בחמץ סגי לן בהפקר ולא צריך יותר, והך דהפקר בי"ד הפקר בודאי דאורייתא הוא, עיין גיטין ל"ו ע"ב... ודי בזה להעמיד מנהג כל ישראל להקנות החמץ ע"י קנין אגב שכירות קרקע ואין לפקפק ולהרהר כלל.
דבר אברהם, חלק א, סימן א, אות ה
על כל פנים נתבאר, דהפקר ב"ד מטעם שררה הוא, ולהכי סבירא ליה לרבנו יונה ז"ל דלאו דוקא על ב"ד של ישראל נאמרה הלכה זו, אלא על כל שררה וממשלה בביתה, שהיא השלטת בכל אשר לנתיניה, וזהו היסוד לדינא דמלכותא גם בדברים שבין אדם לחבירו ובקנינים. וסבירא ליה כדעת התוספות בפרק התקבל (דף ס"ד) ע"פ דברי האחרונים ז"ל, דמקרא ד"יחרם כל רכושו" ילפינן רק הפקעה מרשות הבעלים ולא הקנאה לזוכה, ולא יפה כח ב"ד להקנות בלא קנין לעשות שאינו קונה כקונה, כדבעינן למיכתב לקמן בס"ד. ומשום הכי, דינא דמלכותא נמי מהני להפקיע מרשות הבעלים הראשונים ולא להקנות לשאינו קונה. וכן נראה מלשון הרמב"ם (פ"ה מגזלה הי"ג): "וכן מלך שכעס על אחד מעבדיו כו' ולקח שדהו או חצרו, אינה גזל, ומותר ליהנות בה, והלוקחה מן המלך הרי היא שלו כו' שזה דין המלכים כו', והרי המלך הפקיע שעבודן ונעשית חצר זו או שדה זו כהפקר, וכל הקונה אותה מן המלך זכה בה. עכ"ל.
ה. בהפקעת קידושין
תלמוד בבלי, יבמות, דף קי, עמוד א
ההיא עובדא דהוה בנרש, ואיקדישה כשהיא קטנה, וגדלה ואותביה אבי כורסייא, ואתא אחרינא וחטפה מיניה, ורב ברונא ורב חננאל תלמידי דרב הוו התם, ולא הצריכוה גיטא מבתרא!
אמר רב פפא: בנרש מינסב נסיבי והדר מותבי אבי כורסייא.
רב אשי אמר: הוא עשה שלא כהוגן, לפיכך עשו בו שלא כהוגן, ואפקעינהו רבנן לקידושי מיניה.
אמר ליה רבינא לרב אשי: תינח דקדיש בכספא, קדיש בביאה מאי? שויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות.
רש"י, שם
אבי כורסייא - באפריון וקס"ד כשאר חופות שעדיין לא בעלה ואפ"ה לא הצריכוה גיטא מבתרא אלמא חלו קדושי קמאי.
מינסב נסבי - ונתקדשה בבעילה משגדלה.
וקא אפקעינהו לקידושין מיניה - דכל דמקדש תולה בדעת חכמים הוא דהא כדת משה וישראל קאמרינן ורבנן אמרי דחוטף אשה מבעלה לא ניהוי קידושין.
תינח דקדיש בכספא - איכא למימר דאפקעינהו לקידושין ושוו מעות מתנה דהפקר ב"ד היה הפקר.
קדיש בביאה - מאי הפקר ב"ד איכא למימר.
שויוה לבעילתו בעילת זנות - והוא בדעתם תלה.
תלמוד בבלי, בבא בתרא, דף מח, עמוד ב
ואמר אמימר: תליוה וקדיש - קדושיו קדושין.
מר בר רב אשי אמר: באשה ודאי קדושין לא הוו, הוא עשה שלא כהוגן, לפיכך עשו עמו שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקידושיה מיניה.
אמר ליה רבינא לרב אשי: תינח דקדיש בכספא, קדיש בביאה מאי איכא למימר? אמר ליה: שויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות.
רשב"ם, שם
תליוה וקדיש - קבלה קדושין קדושיה קדושין דדמי לזביני שמוכרת עצמה לזה.
מר בר רב אשי אמר - במכר מודינא דהוו זביני אבל גבי אשה תקון רבנן דלא ליהוו קדושין דהוא עשה שלא כהוגן שהכריחה לפיכך נעשה עמו שלא כהוגן שלא כדין דאף על גב דמן התורה ליהוו קידושין רבנן עקרינהו והפקירו אותן ועשו מעות מתנה ובמקום אחר מפרש דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש כדת משה וישראל ורבנן אמור לא ליהוו קדושין נמצא שלא קדשה זה שהרי בדעת חכמים תלה והם אינם חפצים בקידושין הללו.
תינח דקדיש בכספא - יכולין חכמים להפקיע הקדושין דהפקר ב"ד הפקר גבי ממון וכאילו קדשה בגזל ובחמס דמיא דלא הוו קדושין אבל קדיש בביאה שעשה מעשה בגופה היאך יאמרו חכמים שלא תהא ביאה הרי בעל כרחנו ביאה היא.
ואית דמפרש - תינח דקדיש בכספא דקידושי כסף דרבנן הם אמרו והם אמרו וקידושין דדבריהן יכולין לעקור אבל קדיש בביאה דהוו קידושי דאורייתא מאי איכא למימר? וטעות הוא בידם, דמגזירה שוה ילפינן לקידושי כסף במסכת קדושין (דף ב) וגם לכל דבר אתקוש הוויות להדדי. ואמרינן בכריתות (דף ה) אל תהי גזירה שוה קלה בעיניך, שהרי נותר אחד מגופי תורה ולא למדה הכתוב אלא בגזירה שוה. ועוד, מאי האי דקמהדר ליה שויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות? הא כיון דמדאורייתא היא היאך יכולין לעשות ביאתו זנות? אלא כיון דאדעתא דרבנן מקדש לא הוי קידושין, דאמרי רבנן לא ליהוו קידושין, ומתוך כך נמצאת מעצמה בעילת זנות.
שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף רו
שאלת: עוד קהל שעשו תקנה מחמת הפריצים שכל מי שיקדש אשה שלא במעמד י' שלא יהא קדושיו קדושין. הודיעני אם יש כח ביד הקהל לעשות כן?
תשובה שורת הדין נראה לי בברור שרשאין בני העיר לעשות כן ובלבד שיסכימו בכך אנשי העיר. ואם יש שם תלמיד חכם ולא הסכים עמהם לא. והטעם מזה לפי שהצבור יכולין להפקיר ממונו של זה ונמצא כמקדש בממון שאינו שלו וכמו שאמרו בתלמוד אפקעינהו רבנן לקידושי מיניה. ובפרק חזקת הבתים (דף מ"ה ב') אמר אמימר תלוה וקדיש קידושיו קדושין. רב אשי אמר באשה ודאי אין קידושיו קידושי'. הוא עשה שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקידושי מיני'. וביבמות פרק ב"ש (דף ק"י) ההוא עובדא דהוה בנרש דאיקדשה כשהיא קטנה וגדלה ואותיבוה אבי כורסיה. אתא איניש אחרינא וחטפה מיניה. ורב ברונא ורב חננאל תלמידי דרב הוו התם ולא אצרוכה גיטא מבתרא. אמר רב אשי הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקידושי מיניה דבכל מקום הפקר בית דין הפקר. והצבור בבית דין של בני עירם יכולין להפקיר ממון אם ראו בדבר תקנה לבני עירם והפקר בית דין הפקר מדבר תורה. וכך אמרי' ביבמות פרק האשה (דף פ"ט ב') וכן בגיטין (פ"ד דף ל"ו ב') מנין שהפקר ב"ד הפקר שנא' (עזרא י') כל אשר לא יבוא לשלשת ימים יחרם את כל רכושו. ותניא בפרק קמא דבבא בתרא (דף ח' ב') ורשאין בני העיר להתנות על המדות ועל השערים לשכור פועלים ולהסיע על קיצתן. ומיהו אם יש שם ת"ח צריך לעשות מדעתו וכדאמרינן התם בפרק קמא דבבא בתרא (דף ט') הנהו טבחי דאתנו בהדי הדדי דכל דעביד ביומא דלא דיליה ליקרענה למשכיה. אזל חד עבד ביומא דחבריה וקרעוה למשכיה. אתא לקמיה דרבא חייבינהו. איתיביה רב יימר בר שלמיא לרבא ולהסיע על קיצתן לא אהדר ליה ולא מידי. אמר רב פפא שפיר עבד דלא אהדר ליה. ה"מ היכא דליכא אדם חשוב אבל איכא אדם חשוב לאו כל כמיניהו דמתנו. ומעשה היה בעירנו ודנתי בדבר בפני רבותינו ומורי הרב רבי משה בר נחמן הודה לדברי. ומכל מקום עוד צריך להתישב בדבר.
שו"ת הריב"ש, סימן שצט
ר' יצחק בר ששת, פ"ו (1326) - קס"ח (1407). נולד בברצלונה, ועקב רדיפות שנת קנ"א נמלט לאלג'יר ונתמנה שם לרב.
שאלת: הקהל הסכימו לעשות גדר ותקנה שלא יהא רשות ביד שום אדם לקדש שום אשה כי אם בידיעת נאמני הקהל, ובפניהם, ובפני עשרה. ואם שמא יעבור ויקדש שלא כנזכר, שיהיו קדושיו נפקעין ובטלים. ומעתה ובאותו זמן מפקירין הקהל כסף, או שוה כסף שיקדש בו, ושיהיה מופקר ומבוטל. והקדושין יהיו מופקעין, והאשה ההיא תוכל להנשא מבלי שום גט. ואפילו גט מספק לא תצטרך.
ונסתפקת, אם כח ביד הקהל להפקיר ממון אחרים, (1) אפילו ממון קטניהם שאינן כדאי לקיים ולהסכים בתקנה, (2) כל שכן ממון הנולדים והבאים מחוץ לדור שם. (3) ואף אם יסכים הרב והזקן שבעיר בתקנה, אין כח בידם להפקיע קדושין של תורה מטעם "כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקדושיה מיניה", שלא נאמרו הדברים אלא אדעתא דרבנן שהיו גדולים בחכמה ובמנין, וגם היה בידם כח להפקיר ולהעניש ולהפקיע, אבל בזמן הזה, שהחכמים נדונין כהדיוטות, אין כח בידם להפקיר ממון אחרים, כל שכן להפקיע קדושין של תורה. ולא נאמר "יפתח בדורו כשמואל בדורו" אלא להורות על פי התורה, אבל לבטל דבר תורה לא. (4) ועוד, שזה מעין קנס הוא, ואין דנין דיני קנסות בחוצה לארץ, כי מה שנהגו הקהלות לעשות תקנות ולשום קנסות ונגבין הוא מפני רשות הניתן להם מצד המלכות, דדינא דמלכותא דינא. ע"כ תורף השאלה.
תשובה: יכולין בני העיר לעשות ביניהם תקנות וגדרים והסכמות, ולקנוס העובר עליהם מדין תורה, דגרסינן בב"ב (ח ע"ב): "ורשאין בני העיר להתנות על המדות ועל השערים ועל שכר פועלי' ולהסיע על קיצותם", ופירש רש"י ז"ל: "לקנוס העובר על קיצת דבריהם ולהסיעו ממדת דין תורה". ע"כ.
ומה שאמרו בגמרא גבי הני טבחי, דהני מילי היכא דליכא אדם חשוב, אבל היכא דאיכא אדם חשוב לאו כל כמיניהו דמתנו, כלומר אלא אם כן יסכים הוא עמהם, נראה דהיינו דוקא בבני אומניות, דכל היכא דאיכא אדם חשוב ולא עשו בהסכמתו לא הוו כבני העיר, ואינם יכולין להתנות אלא כיחידים ובקנין, אבל בבני העיר, לעולם יכולין להתנות ואינן צריכין להסכמת אדם חשוב שבעיר.
[לספק מס' 1] ואף הקטנים בכלל תקנתם לכשיגדלו, שאם לא כן, בני העיר כשמתנין על השערים ועל המדות ועל שכר הפועלים ומסיעין על קיצותן, היו צריכין לחדש תקנתן בכל יום מפני הקטנים שנעשים גדולים יום יום, וזה דבר בטל. אלא כל בני העיר בכלל תקנתן, ואף הנולדים לאחר מכן, שהרי יכולים הצבור לעשות תקנה עליהם ועל זרעם, כמו שמצינו בפלגש בגבעה, שלפי שנשבעו "איש ממנו לא יתן בתו לבנימין לאשה", נאסרו הדור ההוא והיו אסורים הדורות עד שהוצרכו לדרוש "ממנו ולא מבנינו", כמו שמפורש בפ' יש נוחלין (קכא). הא אילו אמרו "ממנו ומבנינו", או שאמרו סתם, היה החרם חל אף על הדורות הבאים. וכתב הרמב"ן ז"ל במשפט החרם, שכן הדין בכל קבלת הרבים, שחלה עליהם ועל זרעם, כדאשכחן בקבלת התורה וכן במגילה או בצומות.
ועוד, שאפילו בדברים שלא קיבלו עליהם בני העיר בהסכמה, אלא שנהגו כן מעצמם לעשות גדר וסייג לתורה, אף הבנים חייבין לנהוג באותו גדר, כדאמרינן במסכת פסחים פרק מקום שנהגו (נ): בני בישן נהגו דלא הוו אזלי מצור לצידן במעלי שבתא, אתו בנייהו לקמיה דרבי יוחנן, אמרו ליה: אבהתנא הוה אפשר להו, אנן דלא אפשר לן מאי? אמר להו: כבר קבלו עליהן אבותיכם, וכתיב "שמע בני מוסר אביך ואל תטוש תורת אמך". ואם לא היה ביד האבות לתקן על הבנים, איך היו הבנים אסורין במה שנהגו בו איסור האבות מעצמם? והלא אף אם עשו הגדר ההוא בפירוש ובהסכמה לא היו יכולין לשתף הבנים עמהם? אלא ודאי, בני העיר יכולין לתקן עליהם ועל הדורות הבאים, וכיון שיכולין לתקן עליהם, יכולין גם כן להסיע על קיצותן.
[לספק מס' 2] וכן הבאין מחוץ לעיר לדור שם הרי הם כאנשי העיר, וחייבין לעשות כתקנתן, והרי הם כאילו קיבלו עליהם בפירוש כל תקנות העיר בעת בואם, כל שאין דעתם לחזור, ואף בדברים שהיו אסורין בהם בעירם מפני מנהגם, הותרו בהם כל שאין דעתם לחזור ואין מנהג העיר שבאו לדור בה לאסור. ואם בדבר אסור כך, כל שכן בענין ממון, כגון הקנסות שהסכימו בתקנותיהן, שיש לנו לומר שקבלום עליהם כשבאו לדור שם בעיר ההיא, והרי הם כבני העיר ובכלל תקנותיהם.
[לספק מס' 4] ולפי זה עלה בידינו שהקהל יכולים לקנוס בתקנותיהם כפי אשר יראה בעיניהן, ואפילו בחוצה לארץ, דהא עובדא דהנהו טבחי דאתא לקמיה דרבא, בחוצה לארץ הוה. ולא קשיא מדאמרי' דאין דנין דיני קנסות בבבל, שהדבר שהסכימו עליו בני העיר הרי הוא כאלו קבלוהו כל א' על עצמו ונתחייבו בו. ועוד, כיון שעשו כן מפני שראו שיש גדר ותקנה בדבר, הוה ליה כהודאות והלואות, ושליחותייהו קא עבדי, וגובין הקנסות ששמו בתקנתן.
[לספק מס' 3] ואם תאמר, והא אמרינן בגיטין פ' השולח גבי פרוזבול: דלמא כי תיקן הלל לדרי עלמא כגון בי דינא דרב אמי ורב אסי דאלימי לאפקועי ממונא, אבל בי דינא אחרינא לא, דאלמא אין כל ב"ד יכולין להפקיע ממון? אף אם נאמר כן, לא קשיא לנדון זה, דהתם הוא כגון פרוזבול להפקיע ממון של זה שלא כדין, לכתוב עליו פרוזבול, אבל מה שעושין בני העיר בעירם לענין תקנותיהם הרי הם כבי דינא דרב אמי ורב אסי, ועדיפי מינייהו. ועוד, שכתב רבינו תם ז"ל, דלאו כבי דינא דרב אמי ורב אסי דוקא קאמר, אלא בי דינא רבה באתריה, ויפתח בדורו כשמואל בדורו. ולא אתא לאפוקי אלא כגון רבנן דבי רב אשי, דלא הוו בי דינא רבה, דהא הוי רב אשי באתרייהו דאלים מינייהו, אבל כל ב"ד קבוע בעירו יכול להפקיע ממון, וכל שכן הקהל...
ועוד, שהרי אפילו בדיני נפשות ב"ד מכין ועונשין שלא מן התורה כדי לעשות סייג לתורה ומשום מיגדר מלתא, כדאיתא ביבמות פרק האשה רבה (צ'), כל שכן בממון הקל.
ואחרי שהקהל יכולין להפקיע ממון העובר על תקנתם, מעתה אם הסכימו שהמקדש אשה שלא בידיעת הנאמנים ושלא בפניהם שיהיו המעות ההם גזל בידו וביד האשה, לפי שהם מזכין אותם לפלוני קודם נתינתם לאשה, מעתה הרי קדושיו אינן קדושין, דהוה ליה כקדשה בגזל ובחמס.
וכל שכן אם עשו כן בהסכמת החכם והזקן שבעיר, הרב רבי משה נ"ר, דאיכא תרתי, בהסכמת הקהל ובי דינא דאלים.
ואין לומר דאף על גב דהפקר ב"ד הפקר, היינו שיכולין להוציא מידו ולהפקירן ולאבדם ממנו, אבל בעודם בידו וברשותו הרי הם שלו, ויכול לקדש בהם את האשה - הא ליתא, דהא הפקר ב"ד הפקר יליף לה רבי אלעזר בפ' השולח ובפרק האשה רבה מקרא ד"אלה הנחלות אשר נחלו אלעזר הכהן ויהושע בן נון וראשי האבות למטות בני ישראל", וכי מה ענין ראשים אצל אבות? אלא לומר לך מה אבות מנחילין את בניהם מה שירצו אף ראשים היו מנחילין את העם מה שירצו. ומינה דמה אבות מנחילין ואומרים שדה פלונית לפלוני וזוכה בו מיד אף קודם שיבא לידו, אף ראשים מנחילים לכל מי שירצו ואומרים ממון ראובן יהיה לשמעון וזוכה בו שמעון מעתה. ומשום הכי תירץ רבא גבי פרוזבול דהפקר ב"ד הפקר, ואפילו כרבנן דאמרי שביעית דאורייתא תקון רבנן דלא תשמט, ואע"פ שהחוב ביד הלוה וזכה בו מן התורה, חכמים זיכו אותו למלוה בפרוזבל, וזוכה בו מעתה, וכמו שפירש"י ז"ל דרבא אתא לתרוצי מתני' אפילו לרבנן, וכן כתב הרשב"א ז"ל שם בחדושיו. וא"כ אלו המעות אינן שלו לקדש בהן את האשה.
ואין אנו צריכים בזה ל"כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש", שאין אנו צריכין לטעם זה אלא במי שקידש קדושין גמורין, ומחמת איזה ענין שאירע בגט, והיה מן הדין שיהיה הגט פסול מן התורה, וחכמים ראו להכשירו שלא כדין, כההיא דריש כתובות (ג ע"ב), דמשום תקנת עגונות ופרוצות, וכההיא דפרק השולח (ל"ג) גבי "בטלו מבוטל", בהנהו אמרי' דאע"פ שהקדושין היו קדושין גמורים, עתה ראו חכמים להפקיע למפרע, שהרי כשקידש, על דעתם קידש, וכל זמן שהם ירצו להפקיעם, יהיו מופקעים. אבל בנדון זה, שהקהל בפירוש הפקירו המעות, הרי קדשה בגזל, ואין קדושיו קדושין אף אם לא יקדש על דעתם. והיינו דבפ' חזקת (מ"ח) גבי תלוה ואקדישה, דאמרי' נמי התם: הוא עשה שלא כהוגן, לפיכך עשו לו שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקדושיה מיניה, וכן נמי ביבמות פרק בית שמאי (קי) בההיא דאותבוה אכורסיה, דאמרינן נמי כי האי לישנא, לא מדכרינן בהו טעמא ד"כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש", שהרי כיון שהקדושין נעשו שלא ברצון חכמים, הפקיעו אותן, שהפקירו המעות ועשו אותם מתנה. ומיהו, כי אמרי' במסקנא "היכא דקדיש בביאה שויוה רבנן לבעילתו בעילת זנות", בהנהו צריכים לטעמא דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, דאיך יפקיעו קדושי ביאה אם לא מטעם זה?
ואע"פ שהרשב"א ז"ל כתב בתשובה שאין לנו לומר אפקעינהו רבנן לקדושיה מיניה כי אם במה שמצאנו מפורש בדברי רז"ל, אבל לא בכל מי שעשה שלא כהוגן, שא"כ באומר לשלוחו "צא וקדש לי אשה פלונית" והלך וקדשה לעצמו שהיא מקודשת אלא שנהג בו מנהג רמאות, היה לנו לומר הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו לו, ואפקעינהו רבנן לקדושין מיניה. אלא שאין אומרים כן זולתי באותן שאמרו חכמים ז"ל בפירוש. ומטעם זה כתב: המקדש בפני עדים שהם פסולים לעדות מדרבנן, שצריכה גט, וחלק על הרב אלפסי ז"ל שכתב בתשובה שאינה צריכה גט, דאפקעינהו רבנן לקדושיה מיניה. גם הרמב"ן כתב בתשובת שאלה, זה לשונו: והמפקיעים קדושין בפסולי עדות דרבנן בר מינן, טעוניהו עליהו וטעונן. מכל מקום, בנדון זה אין אנו באין להפקיר הקדושין מטעם עשה שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקדושיה מיניה, אלא מפני שהקהל בפירוש קנסו אותו והפקירו המעות ההם ואבדו זכותו מהם, והוה ליה כקדשה בגזל.
ועוד, שאפילו היינו צריכין בכל הפקעת קדושין לטעם ד"כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש", הנה יש לנו לומר גם כן: כל דמקדש על דעת הקהל ותקנתם הוא מקדש, כמו שמצינו שהמקדש סתם מקדש על דעת מנהג העיר, כדאמרינן במציעא פרק המקבל (קד ע"א): הלל היה דורש לשון הדיוט, דתניא אנשי אלכסנדריא מקדשין, ובשעת כניסתן לחופה באין אחרים וחוטפין אותן, בקשו חכמים לעשות בניהם ממזרים, אמר להם הלל הזקן: הביאו לי כתובת אמותיכם, מצא שכתוב בה "לכשתכנסי לחופה הוה לי לאינתו", ולא עשו בניהם ממזרים. ובודאי לאו כתובת אמותיהם של אלו הביאו לו, דא"כ מאי דורש לשון הדיוט דקאמר? אלא כתובות בנות המדינה הביאו לו, וכשראה שכתוב בהן כן, הכשיר את אלו, ואע"פ שאלו קדשום סתם, לפי שהמקדש סתם באותו מקום על סמך המנהג שנוהגין לקדש על תנאי זה קידש, שלא תהא מקודשת לו עד שתכנס לחופה. וכן פירש הרשב"א ז"ל.
ולפי זה עלה בידינו, שיכולין הקהל לעשות תקנה זו, והמקדש כנגד תקנתם אין קדושיו קדושין ואינה צריכה גט. זהו מה שנ"ל בנדון זה להלכה. אבל למעשה הייתי חוכך להחמיר, ולא הייתי סומך על דעתי זה לחומר הענין להוציאה בלא גט, אם לא בהסכמת כל חכמי הגלילות, כי היכי דלמטיין שיבא מכשורא.
שו"ת חתם סופר, אבן העזר, חלק א, סימן קח
שאלה. זה ימים קרוב לח"י שנים עלה בדעת מלך הארץ הלזו לחדש לסדר ולתקן משפטי' ותורות הן דבר הנוגע לממון... בין דבר הנוגע לגוף כגון רציחה גניבה וכו' גם דיני גיטין וקידושין... ואלה המשפטים יתירו לשוק אשה שנתקדשה כדת משה וישראל בלי גט... וזה שנים הוה עובדא ובחור קידש נערה כדת משה וישראל אבל לא כנימוסי המלכות... והתירוהו להנשא בערכותיהם בלי גט, וגזרו על ראשי הק"ק יצ"ו ורב המקום שלטוב בעיניה תהיה לאשה ויברכו לה ברכות חתנים כהלכות גוברין יהודאין, ובנים אשר יולדו להם יבואו בקהל ה', והיתה עת צרה, לולי חסדי ה' כי לא תמו ואשר נתן בלב המקדש הנ"ל ליתן תודה לה' בהשתדלות איזה יחידאי סגולה, גם אני בעניי טרחתי בכל מאמצי כחי לכבוד קוני ותורתו הקדושה, וגרשה בגט כדת משה וישראל, זכרה לי אלקי לטובה.
והנה אעתיק מהקודוס"י דבר הנוגע לעניננו, בראשית מאמר כל איש ואשה פחות מכ"ד שנה ויום אחד, דין קטן גמור יש לו, אין במעשיו כלום, ורשות אביו עליו עד שיהיה בן כ"ד שנה ויום אחד. ואם אין לו אב - תחת רשות האפטרופוס... ובפירושא איתמר, שאם קטן או קטנה כנ"ל קידש או נתקדשה בלי רשות האב או האפטרופוס... לא חיילי הקדושין כלל, והיו כלא היו ושחוק לרעהו עשה. זאת שנית, אם בעל אשה הוא, המקדש קדושי שניה כלא חשבו...
תשובה. ישאו הרים שלום... הרב המאה"ג החכם הכולל... כקש"ת מה' אברהם אליעזר נ"י... אבדק"ק טריעסטא.
ריש מילין אמר הוצק חן בשפתותיו, במה שכתב דמהרי"ק שרש פד, דמחה ליה אמוחא דמהר"ם קאפסאלי, היינו דוקא בעבר חרם התקנה, דלא עדיף מחייבי לאוין... אבל מה שמסיים פר"מ דלדינא מהרי"ק אזיל ומודה להרשב"א ז"ל דאי עשו תקנה להפקיר כסף הקידושין מועיל, בזה יש לעיין, דהנה עיקרא דהא מילתא הוא מדקיי"ל פ' השולח הפקר ב"ד הפקר, ואית' פ"ק דב"ב ח' ע"ב ורשאין בני העיר להתנות על המדות ועל השערים... ושם במרדכי... סי' ת"פ, מייתי ב' לשונות בשם רבינו תם... ומהרי"ק שרש א' תופס במושלם כלישנא בתרא דרבינו תם [שאין כח בבני העיר להכריח א' מבני עירם למה שירצו]. ואף על גב דמהר"ם אלשיך, בתשובה סי' נז, שפך סוללה על המהרי"ק, מכל מקום נראה פשוט בכוונת מהרי"ק ז"ל דההוא דיחרם כל רכושו דעזרא היינו לקנוס במגדר מלתא, ולזה הורשה דוקא גדול שאין כמוהו, כמו עזרא, ובזה בעצמו מרמז לן הקרא ואלה הנחלות אַכָּל כי האי גוני, אף על גב דנחלות גופייהו שהנחילו אז לא היו מענין זה, אלא שמינוהו כל ישראל עליהם לדבר זה, והיו אפטרופסים על היתומים, כדאיתא פ"ב דקידושין, מכל מקום מייתורא דקרא ילפינן נמי שיש להם רשות להפקיר, והיינו גדולים כנשיאים, ובמגדר מלתא דוקא, שהרשות נתונה להם מסיני, אבל להרוויח להאי ולהפסיד להאי - לא, עד דאיכא כל העיר. ומכל מקום אם עבר אחד, אין בהם כח לקנוס, אם לא הותנה בתחלה שכך וכך יהיה קנס העובר, כהנהו טבחי דקרעו למשכייה פרק קמא דב"ב, ולזה צריכים גם כן טובי העיר, דאם לא כן הוה אסמכתא כמ"ש המרדכי שם... וראיתי במבי"ט סי' פ"ד שכתב דלא מקרי רווחא להאי ופסידא להאי אלא היכי שהרווחא ופסידא לאדם ידועים בשעת התקנה, אבל כל שאינו ידוע בשעת התקנה לא מקרי רווחא ופסידא, דכל אחד יחוש לעצמו. וקשה, דא"כ מה מייתי מהרי"ק שם מפרוזבל, דלהכי אמרינן פרוזבולי ובוטי לומר שאין כאן רווחא ופסידא, כי הריוח הוא לכל עלמא, ולמה ליה הא, תיפוק ליה בשעת התקנה אין ניכר למי ירוויח ולמי יפסיד.
היות כן, לא אאמין שהמהרי"ק יודה להרשב"א בזה, כיון שהחמיר מאוד בהפקר בית דין. ונ"ל דמשום הכי כל הראשונים ז"ל היה קשה עליהם לעשות מעשה בענין זה חוץ רשב"א סי' אלף ר"ו העיד שפעם אחת עשה מעשה לפני רמב"ן בענין זה. כי נראה לי, אפילו הסוברים שהפקר ב"ד הפקר גם בענין כזה, וגם כל ב"ד אפילו אינם כרב אמי ורב אסי, מכל מקום נראה דאין זה מן התורה ומקרא דיחרם כל רכושו, דא"כ מנא לן הא, דלמא סמוכים בעינן כי התם, ומגדר מלתא כי התם, אלא על כרחך מדרבנן בעלמא הוא, ולא מן התורה, ואסמוכ' אקרא דעזרא. וא"כ מנ"ל שתקנו להפקיע קידושין... ואפילו אם כל הציבור יסכימו, מכל מקום כיון דמן הדין הוה אסמכתא, רק מפני התקנה, ובההיא הנאה דצייתו אהדדי, מאן לימא לן דהני סברות דאורייתא נינהי.
ויעיי' מ"ש רמב"ן על התורה סוף פרשת בחוקותי על פסוק "כל חרם", ויעויין במשפטי חרם שלו. מכל מקום הא נמי בנשיא ישראל, כשאול המלך, דמייתי הרמב"ן מיניה. ועוד התם בגופו ולא בממונו, דהרי הש"ס לא מייתי מיניה כי אם מקרא דעזרא, שמע מינה האי קרא "לא יפדה" מות יומת אמר, אבל ממונו חמור דלמא נפיק מיניה בנין דמעלי, דהרי ממון מסור אסור לאבדו ביד וגופו מותר. ויעיי' בכתובות ל"ב ע"א. ואין זה ענין למה שאמרו חז"ל גבי גדרות צאן דבני גד ההוא להקדים גופן לממונם [במדבר רבה כב, ט], אבל לעולם ממון חמור כמה פעמים.
ותמהתי על מר ניהו רבא, מדוע נקיט בשפולי גלימא דרישיה דדברי רמ"א דתלויין באשלי רברבי כנ"ל, ושביק סיפיה שהיא תקנה מוסכמת, ואת העוברים היא חוסמת, ללמוד את בנות ישראל לאסור הנאת הקידושין על עצמן אשר תעשינה שלא כדת הקודוסי. וכן כ' ביש"ש פ"ג דקידושין סי' כ"ב בסופו... אבל כל מה שאסור עליה הנאה פשיטא שאינה מקודשת וכו'. עכ"ל לעניננו. הרי שגם הגאון דרב גובריה כתב שאין כח ב"ד שלנו יפה להפקיר, ועל כרחך מטעמים הנ"ל שכתבתי...
על כן, העצה היותר נכונה לפע"ד היא עצת זקנים מהרש"ל ורמ"א ז"ל כאשר כתב הרשב"א שלימד כן בביתו, והוא שיוכרז בפומבי בחרם חמור על כל איש שיהיה שורר בביתו ללמד בנותיו, ביום שתגדל ותגיע לעונת נדרים, תאסר על עצמה הנאת הקידושין שיבואו לידה ואפילו מדעתה אם הם שלא כדת הקודוסי'. וראוי שיוכרז זה בכל רביע שנה כדי שלא יבוא לידי שכחה, ואחזוקי אינשי ברשיעי ובעובר חרם לא מחזקינן.
ואולי אם יארע דבר שנתקדשה שלא כדת הקודוסי' והיא אומרת על עצמה שעברה חרם, ולא אסרה הנאת הקידושין על עצמה, לא מיבעיא אם אמרה כן להשים עצמה מרשעת דאפשר דלא תאומן, דאין אדם משים עצמו רשע, אלא אפילו אמרה כן ע"ד וידוי באופן דמהימנת על העבר שעברה חרם, או אפשר דאפילו להשים עצמה רשע מהימן לשוויה נפשה חתיכה דאיסורא, אפשר דמכל מקום אינה מקודשת כיון שהעדים שראו הקידושין שהיו שלא כדת הקודיסי' והם היו סבורים מסתמא נדרה הנאת הקידושין כדת הקהל, א"כ חשבו ששיחק והיתל בה, ואין כאן עדי קידושין. ומה שאמרה אח"כ שלא נדרה הנאה אף על גב דמאמיני' לה שכן האמת, מכל מקום אין כאן עדי קידושין. וזה צריך עדיין עיון וברור אם נצטרך לזה.
ולפע"ד ודאי היכא דאי אפשר בענין אחר טוב וישר עכ"פ לתקן מה דאפשר ע"י הפקר ב"ד, אבל הכא דאפשר לתקן כמ"ש רמ"א והיש"ש הנ"ל, מהיכי תיתי להכניס נפשינו במחלוקת הפוסקים באיסור ערוה החמורה.
ועוד נ"ל דאפילו הסוברים בהפקר ב"ד מועיל בזמן הזה מן התורה, מכל מקום יודו שלא יועיל רק אם אי אפשר בענין אחר, אבל אם אפשר - לא, מגמרא ומקרא...
והאמת שזה הוא רק תקנה לחצאין, תינח קדיש בכספא ולא בעל, אבל אם גם בעל ע"י הקידושין שהם שלא כדת הקודוסי', ואח"כ יבולע הדבר למלך הארץ ויבטל הנישואין, מאי איכא למימר? דאפילו אם היו הקידושין באיסורי הנאה, מכל מקום מתקדשת ונישאת ע"י הבעילה...
אמנם נ"ל שגם תקנתא דפאר רום מעלתו לא היתה אלא לקידושי כסף, דשייך ביה הפקר ב"ד הפקר, דמטעם זה אתא עלה הרשב"א וכל הגאונים, אבל לשוייה בעילת זנות, כל כמיניה? והש"ס מתמה: תינח קדיש בכספא, דשייך הפקר ב"ד, קדיש בביאה מאי איכא למימר? יעיין ריש כתובות בסוגיא דצנועות. ולא נראה לי דשייך בתקנות הקהלות "כל המקדש על דעתא דרבנן מקדש ושוויה בעילתו זנות". ויעיי' מה שכתב מורי נ"י בהפלאה על מס' כתובות.
נגהי ליום ד' ב' דר"ח אלול תקס"ד לפ"ק. משה"ק סופר מפפד"מ.
ת"ד 7483
ירושלים 91074
טלפון 026247041