מורשת המשפט בישראל
סדנאות במשפט העברי בנושא הערמה במשפט בעריכת פרופ' נחום רקובר ספרית המשפט העברי תשס"ו-2006 התוכן חקיקה ופסיקה ישראלית חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, סעיפים 12, 13, 39, 61 * ע"א 265/67 מפי בע"מ נ' פקיד השומה למפעלים גדולים, תל-אביב, פ"ד כא(2) 593, 595, 601-599 * ע"פ 1182/99 הורביץ נ' מדינת ישראל * ע"א 1780/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' יהודית אולצ'יק, פ"ד נ(2) 41 * המ' (ת"א) 5317/86, ת.א. 1024/86 בנק המזרחי המאוחד נ' צבי טישלר ואח', פ"מ תשמ"ח(ב) 353 * א. חוזה למראית עין 1. הברחת נכסים * תלמוד בבלי, מסכת כתובות, דף עח, עמוד ב - דף עט, עמוד א * --רש"י, שם * תוספות, מסכת כתובות, דף עח, עמוד ב * שולחן ערוך, חושן משפט, סימן צט, סעיפים ו-ז * קצות החושן, סימן צט, ס"ק ח * נתיבות המשפט, סימן צט, ס"ק ו * ערוך השלחן, חושן משפט, סימן צט, סעיף ד * תלמוד בבלי, מסכת בבא בתרא, דף מ, עמוד ב * רשב"ם, שם * רמב"ם, הלכות זכיה ומתנה, פרק ה, הלכות א-ב * 2. קידושין * שו"ת עזרת כהן, סימן מא * ב. הערמה במצוות 1. שמיטת כספים ופרוזבול * משנה, מסכת שביעית, פרק י, משניות ב-ד * רש"י, מכות, דף ג, עמוד ב * תוספות, מכות, שם, ד"ה המוסר שטרותיו * חידושי הרמב"ן, גיטין לו ע"א * רמב"ם, הלכות שמיטה ויובל, פרק ט, הלכות א-ג, טו-טז * טופס שטר פרוזבול * 2. מעשר * משנה, מעשר שני, פרק ד, משנה ד-ה * תלמוד בבלי, מסכת גיטין, דף פא, עמוד א * --רש"י, שם * 3. נדר * משנה, נדרים, פרק ה, משנה ו * תלמוד בבלי, מסכת נדרים, דף מג, עמ' א-ב * --ר"ן, שם * 4. תרומה * תלמוד ירושלמי, יבמות, פרק ד, הלכה יב * 5. ריבית * תלמוד בבלי מסכת בבא מציעא דף סב עמוד ב * --רש"י, שם * קונטרס הריבית, לבעל הסמ"ע, דרך ארוכה, אות כב * טופס היתר עיסקא * 6. חמץ * בכור שור, פסחים כא ע"א * שו"ת חתם סופר, או"ח, סימן סב * מעדני ארץ, סימן א, אות כ * 7. שביעית * שו"ת משפט כהן, סימן נח * טופס הרשאה למכירת קרקע * 8. שבת * שו"ת שרידי אש, חלק א, סימן כג * ג. חוזה מלאכותי וקנוניה 1. גירושין * משנה, בבא בתרא, פרק י, משנה ז * רשב"ם, מסכת בבא בתרא, דף קעג, עמוד ב * תלמוד בבלי, מסכת בבא בתרא, דף קעד, עמוד ב * --רשב"ם, שם * 2. מצרנות * תלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף קח, עמוד א-ב * --רש"י, שם * שו"ת רבי אברהם בן הרמב"ם, סימן צז * 3. קידושין * תלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף קא, עמוד ב * --רש"י, שם * שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שיט * 4. הברחת נכסים * שו"ת הרא"ש, כלל עח, סימן א * ר' שלמה דוראן, חוט המשולש (=תשב"ץ, חלק ד), טור א, סימן כט * נספח: אנציקלופדיה תלמודית, ערך הערמה (כרך ט, עמ' תרצז-תרצח) חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, סעיפים 12, 13, 39, 61 תום לב במשא ומתן 12. (א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב. (ב) צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו... חוזה למראית עין 13. חוזה שנכרת למראית עין בלבד – בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה. קיום בתום לב 39. בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה. תחולה 61. (ב) הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לעניין ובשינויים המחוייבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה. ע"א 265/67 מפי בע"מ נ' פקיד השומה למפעלים גדולים, תל-אביב, פ"ד כא(2) 593, 595, 601-599 (=נ' רקובר, המשפט העברי בפסיקת בתי המשפט, עמ' 115-113) ע"פ 1182/99 הורביץ נ' מדינת ישראל השופט י' אנגלרד: 156. לפני שאעבור לדיון בנסיבות המקרה, מן הראוי להעיף מבט מהיר על מסורת ההלכה היהודית, שבה זכו הבעיות העקרוניות שמתעוררות אגב תכנון מס לניתוח מעמיק במסגרת הסוגיה הרחבה והמרתקת של "הערמה". חז"ל היו מודעים יפה לאפשרות כי על-ידי שימוש מתוחכם בכלים מושגיים אפשר להגיע לתוצאה המונעת את תחולתו של איסור מסוים או של חיוב מסוים. מאמץ רוחני גדול הושקע על-ידי חכמי ישראל כדי לתחום את הגבולות בין המותר לבין האסור בשדה ההערמה. בין הסוגיות הרבות בהן נבחן מוסד ההערמה - כגון: מלאכה בשבת וביום טוב, חמץ בפסח, ריבית ונדרים - מצויה אחת שיש לה נגיעה כלשהי לתכנון מס. הכוונה היא לסוגיה הקדומה של מעשרות.... 157. מן הסוגיה של חיוב החומש בפדיון מעשר שני עולה כי באמצעות העברה פורמלית של הבעלות בפירות או של הבעלות על מעות הפדיון מצליח אדם "לחסוך" את החומש. על דרך הערמה זו כותב מ' זילברג בספרו כך דרכו של תלמוד (ירושלים, תשכ"ד-1964) בעמ' 31, את הדברים הבאים: "סיכומו של דבר: כאשר הנורמה המשפטית היא רחבה, סתמית, כוללת, מן ההכרח כי ימצאו בה מקלט גם אלה שאינם עוסקים בה 'שמה' אלא עיניהם נשואות לאותה תועלת צדדית, הנובעת מאחת התוצאות שלה. ההערמה על החוק היא: ניצול 'סרח העודף' של הנורמה המשפטית הרחבה על המטרה המיועדת שלה, כדי לקפל בתוכו אקטים ומאורעות שהם מעבר לתחומי המטרה ההיא. המטרה הראשונית של היתר תרומה לאשת כהן היא, כנראה בעליל, מניעת separatio a mensa בין בעל ואשתו. אך הנורמה גופה היא יותר נרחבה: כל אשת כהן; ומן הפער הזה נהנית האשה הפיקטיבית, שאין לה 'שולחן משותף' עם בעלה. והוא הדין בפער שבין הפודה הנכרי של המעשר לבין הפודה המתנכר לו לצורך הפטור מן החומש. אף זה מנצל את היותרת של ההעברה המשפטית-פורמלית על ההעברה הכלכלית" (ההדגשות במקור). על הקשר בין סוגיית הערמה לבין תכנון מס עמד השופט מ' זילברג ביתר פירוט בחוות דעתו בפרשת ע"א 265/67 מפי בע"מ נ' פקיד השומה למפעלים גדולים, פד"א א 48, בעמ' 52-51... 160. יש עניין רב בהבחנה שעשו חז"ל בין אדם העובר במזיד על איסור לבין העוקפו בדרך של הערמה. חז"ל הבחינו, מתוך הבנה פסיכולוגית מעמיקה, בין מעשהו של רשע לבין מעשהו של מערים. הבחנה זו הביאה לידי ש"החמירו במערים יותר מן המזיד" (ביצה י"ז, ב'; רמב"ם הלכות יום טוב פ"א, הי"א; פ"ו, ה"י). כך נקבע להלכה כי הנוהג בהערמה לגבי היתר הבישול והאפיה ביום טוב, מאכלו נאסר (שולחן ערוך, אורח חיים, תקג, א; תקכז, כד.). והנה הסברו של רש"י לאיסור זה (ביצה יז, ב, ד"ה שאני הערמה): "לעולם עבר ואפה מותר, והערמה אינה ראיה לכאן, דשאני הערמה ממזיד, דאיכא למימר אחמירו בה רבנן בהערמה טפי ממזיד. דאילו מזיד רשע הוא לעבור על דברי חכמים ואין אחרים למדים הימנו והוא עצמו משים אל לבו ושב. הלכך לא מעקרא תורת עירוב. אבל מערים סבור לעשות בהיתר, הילכך לא ישיב אל לבו לחזור בו ואחרים למדין הימנו ומיעקרא תורת ערוב. הלכך קנסוהו רבנן". והמבין יבין את ההשלכה האפשרית של הבחנה דקה זו על בעיית היסוד הנפשי בסוגיה שלפנינו, כי הרי נאמר: "אבל מערים סבור לעשות בהיתר" והמחוקק הישראלי על כך לא קנסו. ע"א 1780/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' יהודית אולצ'יק, פ"ד נ(2) 41 השופט צ' א' טל: הבנק נושה באיש סכומי כסף, אשר בנובמבר 1988 הסתכמו בלמעלה מ-300,000 ש"ח. האיש והאישה היו בעלי זכויות שוות בבית מגוריהם במכמורת. לפי הסכם ממון שביניהם מיום 12.8.88 העביר האיש את זכויותיו במחצית הבית... השאלה שעמדה לפני בית המשפט קמא הייתה אם הסכם ממון זה היה אמיתי או רק הסכם למראית עין, שכל מטרתו להבריח את הזכויות מנושיו... בהלכה היהודית נדון עניין חוזה למראית עין בהקשר לאישה שיש לה נכסים והיא עומדת לינשא. לכשתינשא יהיו נכסיה נכסי מלוג, שהבעל אוכל פירותיהם והוא גם עתיד לרשת אותם אם תמות בחייו. אם האישה העומדת להינשא מבקשת להבריח נכסיה מבעלה, הרי היא כותבת נכסיה לאחר לפני שתינשא. כתיבה זו למראית עין היא, שהרי לא נתכוונה זו לתת נכסיה למקבל המתנה, אלא להבריחם מבעלה. מן הסוגיה בגמרא משמע, שאם אנו בטוחים שאכן לא הייתה כאן אלא מתנה למראית עין בלבד, כי אז אין תוקף לשטר המתנה, הקרוי "שטר מברחת" ... נחזור לעניין שלפנינו. יש כאן סממנים המצביעים לכאורה כל כוונה להבריח מן הנושים את זכויות האיש בבית. הסממנים העיקריים כוללים את מצבו הכלכלי המעורער של האיש ואת החיפזון בהעברת זכויותיו לילדיו הבוגרים (ומהם לאשתו)... והנה בענייננו, בית המשפט קמא שמע את האיש ואת האישה על דוכן העדים והתרשם מכנותם, ומכנות הסכם הממון. השופט האמין שהקרע בין בני הזוג היה אמיתי כבר אז, ובסופו של דבר הבשיל, כעבור כשנתיים, בהסכם גירושין ובגט פיטורין. לפי זה, גם אם הנסיבות מצביעות על כוונת האיש להבריח את זכויותיו מן הנושים, הנה ההעברה נעשתה שלא למראית עין... הערעור מתבסס, כל כולו, על טענת הסכם למראית עין. משקבע בית המשפט קמא על סמך ראיות שהיו מהימנות עליו - שהצדדים אכן התכוונו למה שעשו, אין מנוס מדחיית הערעור. המ' (ת"א) 5317/86, ת.א. 1024/86 בנק המזרחי המאוחד נ' צבי טישלר ואח', פ"מ תשמ"ח(ב) 353 השופט א' גורן: לא ירדתי לסוף דעתו של ב"כ הבנק. לדעתי, שטר ה"עיסקה" הריהו חוזה ככל שאר החוזים, ואין כל מניעה שבית משפט אזרחי ידון בתוקפו של ההסכם, אך ורק משום שתוכנו מכיל את הדין הדתי/הלכתי... אין ספק שהתניית תנאים בשטר ה"עיסקא" המגבילים את המתעסק בהתעסקותו, כמו גם פירוט התנאים המקשים על ביצוע שבועת הפטור, אינם יכולים לשלול את זכות המתעסק להישבע, שאחרת הופכת ה"עיסקא" לפיקציה. ראה שו"ת ציץ אליעזר, חלק ח, סימן ח, שמצד ההלכה אמנם קיימת העדפה של הימנעות משבועה אפילו כשהמדובר בשבועת אמת. בכל אופן, הסברה נותנת שאין לפגוע בזכותו של הלווה להישבע ולאמת את טענתו שהקרן לא הניבה פירות ולא קצרה רווחים... אין בית משפט זה המקום בו יכול החייב לממש את זכותו להישבע, ובכל מקרה על בית משפט זה להיזקק לראיה, ככל ראיה אחרת, כי השבועה בוצעה בדרך ובאופן הנקובים בשטר ה"עיסקא" ועל פי הלכות הדין העברי, על מנת שתקום לנתבע הגנה כנגד תביעת הבנק. תלמוד בבלי, מסכת כתובות, דף עח, עמוד ב - דף עט, עמוד א ההיא איתתא דבעיא דתברחינהו לנכסה מגברה, כתבתינהו לברתה, אינסיבה ואיגרשה, אתאי לקמיה דרב נחמן, קרעיה ר"נ לשטרא. אזל רב ענן לקמיה דמר עוקבא, א"ל: חזי מר, נחמן חקלאה היכי מקרע שטרי דאינשי! א"ל: אימא לי איזי גופא דעובדא היכי הוה. א"ל: הכי והכי הוה. א"ל: שטר מברחת קא אמרת? הכי א"ר חנילאי בר אידי אמר שמואל: מורה הוראה אני, אם יבא שטר מברחת לידי אקרענו. א"ל רבא לרב נחמן: טעמא מאי? דלא שביק איניש נפשיה ויהיב לאחריני, ה"מ לאחריני, אבל לברתה יהיבא! אפ"ה, במקום ברתה נפשה עדיפא לה. מיתיבי: הרוצה שתבריח נכסיה מבעלה, כיצד היא עושה? כותבת שטר פסים לאחרים, דברי רשב"ג, וחכמים אומרים: רצה מצחק בה, עד שתכתוב לו מהיום ולכשארצה; טעמא דכתבה ליה הכי, הא לא כתבה ליה הכי - קננהי לוקח! א"ר זירא, לא קשיא: הא בכולה, הא במקצתה. ואי לא קננהי לוקח, ניקנינהו בעל! אמר אביי: עשאום כנכסים שאין ידועין לבעל, ואליבא דר"ש. דבעיא דתברחינהו לנכסה אתאי לקמיה דרב נחמן - לתבוע את בתה להחזיר לה הנכסים, והבת הוציאה שטר מתנתה, וקרעיה ר"נ. חקלאה - אינו בקי בדינין, ומר עוקבא אב ב"ד הוה. מורה הוראה אני - נטלתי רשות מריש גלותא, כדאמרינן בפ"ק דסנהדרין (דף ה) דמהני רשותא, ולא יהבי רשותא אלא לבקי בדבר. אם יבא שטר מברחת לידי - שירצה המקבל מתנה להחזיק בנכסים על פיו, שלא להחזירם לנותן, אקרענו. ולקמיה פריך: הואיל ולאו שטרא הוא, היאך הועיל להבריח? א"ל - רבא לרב נחמן, כשקרע אותו שטר, היכי סמכת בהא אדשמואל וקרעת ליה? טעמא מאי - אמר שמואל 'אקרענו'. דלא שביק איניש נפשיה כו' - ולא גמר להקנותו אלא בעוד שהוא דואג מאחרים שלא יחזיקו בהם. ה"מ - בנותנתן לאיש נכרי, איכא למימר דלא גמרה ואקניא. אבל לברתה יהבה לה - מתנה חלוטה. תוספות, מסכת כתובות, דף עח, עמוד ב כתבתינהו לברתה. פירש בקונטרס: והודיעה לעדים שלהבריח מתכוונת. ואין נראה לרבינו יצחק, דא"כ אמאי פליגי רב ענן ורבא אדרב נחמן, פשיטא דלא קנתה. ונראה לרבינו יצחק, דלא אמרה מידי, אלא גילוי מילתא בעלמא איכא. ולא הוי דברים שבלב שאינם דברים, דהכא ודאי הדבר ניכר שלא נתכוונה אלא להבריח, דנפשה עדיפא לה, כדאמרינן בסמוך. שולחן ערוך, חושן משפט, סימן צט, סעיפים ו-ז החייב לחבירו, ונתן כל אשר לו לאחר להפקיע חובו, לא תועיל ערמתו ויגבה בעל חוב חובו, אפילו הוא מלוה על פה, ממקבל המתנה, וישבע מקבל המתנה על דעת ב"ד בלא ערמה ומרמה כמה קבל מתנה מראובן, ויגבו בית דין לבעל החוב חובו מכל מה שקבל מראובן. אבל אם הרויח כלום בסחורה או ברבית באותה מתנה, אין בית דין מגבין לו מהריוח, דאפילו מקרקעי המשועבדים למלוה אם אכל לוקח או מקבל מתנה הפירות כמה שנים בא בעל חוב וגובה הקרקע כמו שהוא, ואינו מוציא מידם הפירות שאכלו. הגה: מיהו אם נראה לבית דין שלא כוונו לערמה, רק למתנה גמורה, קנה המקבל אף על גב שהיתה כוונתו להבריח (ב"י בשם רשב"א ותוספות ואשירי ומרדכי פרק האשה שנפלו). הכותב כל נכסיו לאחר, ואחר כך לוה מאחרים, ובבוא המלוה לגבות חובו מצוה להוציא שטר מתנה שקדם לשטר החוב, והכל רואים שאף על פי שכתב כל נכסיו לאחרים הוא מחזיק בהם ונושא ונותן בהם ומעולם לא יצאו מרשותו, ולא נתכוון אלא להבריח מבעל חוב שלא ימצאו ממה לגבות, ויאכל ממון אחרים, המתנה בטלה וגובה בעל חוב ממנה, אף על פי שקדמה להלואה. ר' אריה ליב הכהן רק למתנה גמורה. ונראה ביאור הדבר, דהיכא דנותן כל אשר לו לאחר, אין המתנה רק להערמה והברחה ושישאר ביד הנותן, בזה לא יצאה מרשותו כלל, ואפילו מלוה על פה גובה ממנו כיון דעדיין ברשות הנותן הוא. אבל היכא דנותן לקרובו מתנה גמורה, ולא משום דארצי קמיה המקבל, אלא נותן לו מתנה זו כדי שלא יקח בע"ח, משום הכי נתנו לקרובו או לבנו, אבל מתנה גמורה היא לבנו או לקרובו, בזה אין הבע"ח גובה כיון דהוא מתכוין למתנה גמורה, אע"ג שכוונתו להבריח ולא משום דארצי קמיה המקבל, אפילו הכי מתנה הוא למקבל, ויצאה מרשות נותן ואין הבע"ח גובה. אלא דהיכא דהוא שעבד מטלטלי אגב קרקע, אע"ג דבתר תקנת השוק אינו גובה מן מטלטלין שנתן (עיין סימן ס סעיף א), היינו משום דמתנה כמכר, ואי לאו דארצי קמיה, לא הוי יהיב ליה, וזה אינו אלא בכדי להבריח מבע"ח, אע"ג דמתנה גמורה נתכוון, כיון דאינו אלא להברחה, אוקמה אדינא ולא שייך ביה תקנת השוק. והיינו דכתב בשו"ע בסימן ס' (סעיף א') ע"ש תקנת השוק: ואפילו למנהג [זה], היכא דנתן כל נכסיו לאחר ולא שייר לעצמו כלום, אומדנא דמוכח שלהבריח עשה, ולא שייך ביה תקנת השוק. והוא מתשובת הרא"ש (כלל עח סי' ב) וע"ש. ולכאורה כיון דלהבריח עשה, א"כ אפילו לא כתב אגב קרקע נמי גובה כיון דאין מתנתו מתנה. אלא משום דלפעמים מתנתו מתנה ממש, אלא שאינו עושה המתנה רק כדי שלא יטול הבע"ח, וכמ"ש הרמ"א כאן, בזה היכא דליכא שעבוד אגב קרקע אינו גובה כיון דהוי מתנה וכמ"ש הרמ"א, אבל אם כתוב 'אגב קרקע' הרי זה גובה וזה ברור. ועיין סמ"ע סימן ס' סק"ו. ובתומים (כאן סק"י) לא ירד לזה ע"ש. ר' יעקב לורברבוים מליסא מיהו אם נראה לבית דין ערוך השלחן, חושן משפט, סימן צט, סעיף ד ר' יחיאל מיכל עפשטיין, תלמוד בבלי, מסכת בבא בתרא, דף מ, עמוד ב אמר רב יהודה: האי מתנתא טמירתא - לא מגבינן בה. היכי דמי מתנתא טמירתא? אמר רב יוסף: דאמר להו לסהדי זילו אטמורו וכתבו ליה: ואיכא דאמרי, אמר רב יוסף: דלא אמר להו תיתבו בשוקא ובבריתא ותכתבו ליה. מתנתא טמירתא לא מגבינן בה - דשמא נתנה לאחר כבר או לעשותה מודעא לחברתה נתכוין כדלקמן. איטמורי - הטמינו עצמכם. ה"ג ואיכא דאמרי אמר רב יוסף דלא אמר להו תיתבו בשוקי ובבריתא - לא ציום לכתוב בשווקים וברחובות אלא סתם אמר להו כתובו. רמב"ם, הלכות זכיה ומתנה, פרק ה, הלכות א-ב הנותן מתנה בין בריא בין חולה צריך שתהיה גלויה ומפורסמת. אמר לעדים "כתבו בסתר ותנו לו" - אינה כלום, שזה מערים כדי לאבד ממון אחרים שיחזור וימכור אחר שיתן. לפיכך כל שטר מתנת קרקע שאין כתוב בו "ואמר לנו פלוני הנותן שבו בשווקים וברחובות וכתבו לו מתנה גלויה ומפורסמת" וכיוצא בענינים אלו, חוששין לה שמא מתנה מסותרת היא, ולא זכה המקבל. ר' אברהם יצחק הכהן קוק, ...ראשית דבר, צריכים אנו לברר את הדין של קדושין כאלה, שאנו יודעים שלא כוונו כלל להנשא זה לזה, אם הם קדושין להצריכם גט, ואת"ל שהם צריכים גט, אם הוא מה"ת, או רק מחומרא, דאינו כ"א מדרבנן. והנה מצד הדין אנו הולכים בכל דיני תורה בתר אומדנא, המבוררת לנו, שהיא באמת הידיעה הנכונה... אמנם צריכין לדון בעצם האומדנא, אם היא מספיקה להיות מוכחת שלא כוונו כלל לשם קדושין, ואולי כוונו לשם קדושין זמניים עד שיבאו לא"י ואז יתגרשו. אבל הדברים נראים שבכל אומדנא אנחנו הולכים אחר התכלית שבדברים, ואם יש להם תכלית ותועלת מעצם הקדושין הזמניים, אז י"ל שמא כוונו להתקדש לזמן, וממילא חלין הקדושין לעולם וצריכה גט. אבל אם מצד המטרה שלהם אינם צריכין להקדושין כלל, אז ודאי אנו אומרים שאומדנא דמוכח הוא שלא כיוונו אפילו לקידושין זמניים. והנה אחת מהראיות שהולכין בתר אומדנא היא מהא דמברחת דפרק האשה שנפלו (ע"ח), ושם אנו מבחינים את התועלת שהיא חפצה להוציא מהמתנה, ומאחר שאין רצונה כ"א להבריח מבעלה אנו אומרים שאין לה שום רצון בעצם המתנה, ומתוך כך היא בטלה, וא"צ אפילו גילוי דעת, וכמ"ש התוס' שם (צ"ז ד"ה זבין). וה"נ מאחר שהם התאמצו בתחילה לרשום את הפ"פ [=הפספורט] שלהם בתור זוג נשוי, בלא קדושין כלל, אלא שהרב לא רצה ליתן להם תעודה זו כ"א אם יביאו פתקא שנתקדשו וכתובה, והחזן לא רצה ליתן להם עד שיסדר את כל סדר של הקידושין עם הברכות, מתוך המטרה אנו יודעים שלא הוצרכו כלל לעצם הקידושין אפילו לזמן, וכשם שהאומדנא מועילה שלא היו כאן נשואין גמורים לעולם ה"נ מוכיחה שלא היתה כונתם אפילו לנשואי זמן, אלא להשיג את הפתקא שהם זוג, כדי שישיגו את הרשיון, ומה להם לעצם הקידושין, ולהיפך מאחר שאם רק יכוונו לקידושין לזמן יהיו מאוגדים לעולם, כהא דהיום את אשתי ולמחר אי את אשתי דצריכה גט, כנדרים (כ"ט), ומתוך שקדושין לעולם ודאי אין להם ענין בו, ודאי לא כיוונו ג"כ לקדושין של זמן... ויותר מזה, יש לשדות נרגא בקידושין הללו, מצד דהוויין קידושי אונס, לא מיבעי אם האשה לא היתה יכולה להשיג את הרשיון לבא לא"י כ"א באופן שתתקדש, והרי קיי"ל שאין האשה מתקדשת אלא לרצונה, וקידושי אונס אינם כלום... וזהו פשוט, דגם עיכוב העליה לא"י ע"י המלכות אונס גמור הוא, מאחר שמצוה לעלות לא"י, והמלכות עושה שלא כהוגן במה שהיא חוסמת לנו את הדרך, אין לך אונס גדול מזה... ולא עוד אלא שאם נאמר, שאונס שלנו, שלא להניח להכנס לא"י כ"א ע"י הקדושין הללו, הוי אונס יותר גדול מאונס של מניעת רצון האשה להתקדש לו, כמש"כ, שהרי אין זכות זה שייך לו מן הדין, מה שאין כן העלי' לא"י, שהיא ראויה להיות לכל בן ישראל, ע"כ לא נקרא זה אונס דנפשיה כלל כ"א אונס דאחרינא... ומאחר שרצו בתחילה להשיג את הרשיון לעלות לא"י ע"י רשימה של קידושין בלא מעשה הקידושין, ה"ז גילוי דעתא שלא רצו כלל בקידושין אלא מפני האונס, וי"ל דאונס גמור כזה מצטרף עם גילוי דעתא, עד שנחשב גילוי הדעתא כמו מודעא ממש... משנה, מסכת שביעית, פרק י, משניות ב-ד ...המלוה על המשכון, והמוסר שטרותיו לבית דין - אין משמיטין. פרוזבול אינו משמט. זה אחד מן הדברים שהתקין הלל הזקן, כשראה שנמנעו העם מלהלוות זה את זה, ועוברין על מה שכתוב בתורה (דברים טו, ט): "השמר לך פן יהיה דבר עם לבבך בליעל" וגו', התקין הלל לפרוזבול. זהו גופו של פרוזבול "מוסר אני לכם איש פלוני ופלוני הדיינים שבמקום פלוני שכל חוב שיש לי שאגבנו כ"ז שארצה"... מוסר שטרותיו לב"ד אין משמיטין - דלא קרינן ביה "לא יגוש", שהרי אינו תובע כלום. תוספות, מכות, שם, ד"ה המוסר שטרותיו המוסר שטרותיו לב"ד. פירש הקונטרס, דהיינו פרוזבול. ולא נראה, דהא במסכת שביעית (פ"י מ"ב) תני: "המוסר שטרותיו לב"ד", והדר קתני "פרוזבול אינו משמט", אלמא תרי מילי נינהו?! לכך נראה, דתרי מילי נינהו, ומוסר שטרותיו לב"ד מדאורייתא אינו משמט. ר' משה בן נחמן, "ומי איכא מידי דמדאורייתא משמט והלל אתקין דלא תשמט". איכא למידק, ומדאורייתא מי משמט? והא תניא בספרי "ואשר יהיה לך את אחיך תשמט ידיך, ולא של אחיך בידיך. יצא המלוה על המשכון והמוסר שטרותיו לב"ד שאין משמטין"?! וי"ל מדרבנן, וקרא למלוה על המשכון אתא. ולא משמע לי, דהתם מדרבי יצחק נפקא דהא קני ליה, וי"ל התם במוסר שטרותיו לב"ד ממש, אבל הכא אינו מוסר להם אלא שכותב מוסרני לכם, כלומר בכל מקום שהם יהיו כמסורות לידכם, ואמרו בירושלמי ואפילו נתונות ברומי, והכי נמי משמע במשנת מסכת שביעית: המלוה את חבירו על המשכון והמוסר שטרותיו לבית דין אין משמטין, פרוזבול אינו משמט. וזה אחד מן הדברים שהתקין הלל וכו'. ותמהני, אי מדאורייתא במוסר שטרות סגיא, אמאי תיקן הלל פרוזבול? הרי מי שרוצה להלוות יכול להלוות ולמסור שטרותיו לב"ד ולא לעבור על דברי תורה?! ואפשר שאין העם רוצים למסור שטרותיהם ביד אחרים. ועוד, מפני מלוה על פה שאי אפשר. לפיכך תיקן פרוזבול. ולי נראה, דההיא דספרי אסמכתא היא, וכשאמרו "מוסר שטרות אין משמיטין", מתקנתו של הלל אמרו. והכי משמע בירושלמי, פרק בתרא דשביעית, דגרסינן התם: "תשמט ידיך" ולא המוסר שטרותיו לב"ד, מכאן סמכו לפרוזבול מן התורה. ופרוזבול דבר תורה?! כשהתקין הלל וסמכוהו לדברי תורה. ואני תמה, למה ליה להלל פרוזבול, ליתקין על מנת שלא תשמיטנו בשביעית?! איכא למימר, אי כולי עלמא עבדי הכי, משתכח תורת שביעית. ולפיכך לא רצה לומר להם. אבל השתא, מינכרא מילתא, ואמרי בי דינא הוא דקא עביד. אי נמי, בשעת הלוואה זימנין דלא דכירי, וכיון דפסדי כלל איכא נעילת דלת. אבל כשהלוו והגיע ערב שביעית, כל אחד הולך וכותב לעצמו. רמב"ם, הלכות שמיטה ויובל, פרק ט, הלכות א-ג, טו-טז מצות עשה להשמיט המלוה בשביעית, שנאמר "שמוט כל בעל משה ידו". והתובע חוב שעברה עליו שביעית עבר על לא תעשה, שנאמר "לא יגוש את רעהו ואת אחיו". אין שמיטת כספים נוהגת מן התורה אלא בזמן שהיובל נוהג שיש שם שמיטת קרקע... ומדברי סופרים שתהא שמיטת כספים נוהגת בזמן הזה בכ"מ, ואע"פ שאין היובל נוהג כדי שלא תשתכח תורת שמיטת הכספים מישראל. ... המוסר שטרותיו לבית דין ואמר להם אתם גבו לי חובי זה אינו נשמט... כשראה הלל הזקן שנמנעו מלהלוות זה את זה ועוברין על הכתוב בתורה השמר לך פן יהיה דבר וגו' התקין פרוזבול כדי שלא ישמט החוב עד שילוו זה את זה, ואין הפרוזבול מועיל אלא בשמטת כספים בזמן הזה שהיא מדברי סופרים, אבל שמטה של תורה אין הפרוזבול מועיל בה. [השגת הראב"ד: אבל שמטה של תורה וכו'. א"א זה אינו מחוור, דאביי הוא דאמר הכי אבל רבא פליג ואמר הפקר בית דין הפקר. והלכך נוהג בכל זמן]. משנה, מעשר שני, פרק ד, משנה ד-ה מערימין על מעשר שני. כיצד? אומר אדם לבנו ולבתו הגדולים, לעבדו ולשפחתו העברים: "הילך מעות אלו, ופדה לך מעשר שני זה". אבל לא יאמר כן לבנו ולבתו הקטנים, ולעבדו ולשפחתו הכנענים, מפני שידן כידו. היה עומד בגורן ואין בידו מעות, אומר לחברו: "הרי הפירות האלו נתונים לך במתנה", חוזר ואומר: "הרי אלו מחוללין על מעות שבבית". תלמוד בבלי, מסכת גיטין, דף פא, עמוד א ואמר רבה בר בר חנה אמר רבי יוחנן, משום ר' יהודה בר אילעי: בוא וראה שלא כדורות הראשונים דורות האחרונים. דורות הראשונים מכניסין פירותיהן דרך טרקסמון כדי לחייבן במעשר; דורות האחרונים מכניסין פירותיהן דרך גגות ודרך קרפיפות כדי לפוטרן מן המעשר, דאמר רבי ינאי: אין הטבל מתחייב במעשר עד שיראה פני הבית, שנאמר (דברים כו): "בערתי הקדש מן הבית". דרך טרקסמון כדי לחייבו במעשר - דקיימא לן אין הטבל מתחייב במעשר עד שיראה פני הבית, ודעייל ליה דרך שער, לאפוקי דרך חצרות ודרך גגות דלא, ויליף מ'ואכלו בשעריך', בבבא מציעא בהשוכר (פח). המודר הנאה מחבירו ואין לו מה יאכל, נותנו לאחר לשום מתנה והלה מותר בה. מעשה באחד בבית חורון, שהיה אביו מודר הימנו הנאה, והיה משיא את בנו. ואמר לחברו: "חצר וסעודה נתונים לך במתנה, ואינן לפניך אלא כדי שיבא אבא ויאכל עמנו בסעודה". אמר לו: "אם שלי הם, הרי הם מוקדשין לשמים". אמר לו: "לא נתתי את שלי שתקדישם לשמים". אמר לו: "לא נתתה לי את שלך אלא שתהא אתה ואביך אוכלים ושותים ומתרצים זה לזה, ויהא עון תלוי בראשו". וכשבא דבר לפני חכמים, אמרו: כל מתנה שאינה שאם הקדישה אינה מקודשת - אינה מתנה. תלמוד בבלי, מסכת נדרים, דף מג, עמ' א-ב משנה. המודר הנאה מחבירו ואין לו מה יאכל, הולך אצל החנוני, ואומר: "איש פלוני מודר ממני הנאה ואיני יודע מה אעשה", והוא נותן לו, ובא ונוטל מזה. היה ביתו לבנות, גדרו לגדור, שדהו לקצור - הולך אצל הפועלים, ואומר: "איש פלוני מודר ממני הנאה ואיני יודע מה אעשה", הם עושין עמו, ובאין ונוטלין שכר מזה. היו מהלכין בדרך ואין לו [=למודר הנאה] מה יאכל, נותן לאחד לשום מתנה והלה מותר בה; אם אין עמהם אחר, מניח על הסלע או על הגדר ואומר: "הרי הן מופקרים לכל מי שיחפוץ", והלה נוטל ואוכל. ור' יוסי אוסר. גמרא. אמר ר' יוחנן: מאי טעמא דר' יוסי? קסבר הפקר כמתנה, מה מתנה עד דאתיא מרשות נותן לרשות מקבל, אף הפקר עד דאתי לרשות זוכה. מתיב ר' אבא: והלה נוטל ואוכל, ורבי יוסי אוסר; א"ר יוסי: אימתי? בזמן שנדרו קודם להפקירו, אבל אם היה הפקירו קודם לנדרו - הרי זה מותר. ואי אמרת עד דאתי לרשות זוכה, מה לי נדרו קודם להפקירו, מה לי הפקירו קודם לנדרו?! הוא מותיב לה, והוא משני לה: כל הנודר אין דעתו על מה שהפקיר. מתיב רבא: מקצתן לראשון וכולן לשני - ראשון קנה, שני לא קנה! אלא אמר רבא: היינו טעמא דרבי יוסי, גזירה משום מתנת בית חורון. מה מתנה עד דאתי מרשות נותן לרשות מקבל אף הפקר עד דאתי לרשות זוכה - שאינו [יוצא] מרשות בעלים עד שיזכה בו אחר, ואי בעי למיהדר, מצי הדר, הלכך כי זכי בה מודר, ממדיר קא מתהני. שנדרו קודם להפקרו - שאסרו ואח"כ הפקירו. מה לי הפקרו קודם לנדרו - דהא כל זמן שלא זכה בו דמפקיר הוי ודינא הוא דליחול נדריה עליה ואמאי קתני ה"ז מותר. כל הנודר אין דעתו על מה שהפקיר - אין הכי נמי דמצי הדר ביה דדיליה הוי ואי הוה אסר ליה לאותו דבר שהפקיר בפירוש חייל נדרו אלא הכא היינו טעמא משום דכל האוסר נכסיו סתם אין דעתו על מה שהפקיר. הכי גרסינן מתיב רבא מקצתן לראשון וכולן לשני שני זכה להשתעבד בראשון. וברייתא היא בתוספתא דבבא בתרא, והכי פירושו: מי שיש לו שני עבדים, ונתן מקצת נכסיו לראשון, ואח"כ נתן לשני, לא קנה ראשון, דדלמא בגופיה שייר, וכיון שעצמו לא קנה, נכסים נמי לא קנה, דעבדא דקני נכסי הוא, אבל שני זכה בעצמו ובנכסים, וזכה נמי להשתעבד בראשון, דלגביה ליכא שיורא. ואי אמרת דאין דעתו על מה שהפקיר, הכא נמי אין דעתו על מה שנתן כבר. אלא אמר רבא - טעמא דר' יוסי משום מתנת בית חורון אמר. ומדינא ודאי אפילו לר' יוסי שרי, דמכי אפקריה, נפקא ליה מרשותיה. אלא דכיון דאנן סהדי דלא אפקריה אלא כדי שיזכה מודר, אי שרינן ליה, אתי למישרי אפילו היכא דאמר בפירוש, וכמעשה דבית חורון דתנן בפרקין דלקמן, "ואינן לפניך אלא כדי שיבא אבא ויאכל עמנו". ומשום הכי, דוקא בנדרו קודם להפקרו אסור, דאיכא למגזר, אבל הפקרו קודם לנדרו שרי. תלמוד ירושלמי, יבמות, פרק ד, הלכה יב ומהו להערים? וכי רבי טרפון אביהן של כל ישראל לא הערים?! קידש שלש מאות נשים בימי רעבון על מנת להאכילן בתרומה! תמן, אין כל אחת ואחת ראויה ליכול בתרומה. ברם הכא, כל אחד ואחד ראוי לייבם. ר' יודן בי ר' ישמעאל עבדין ליה כן. תלמוד בבלי מסכת בבא מציעא דף סב עמוד ב יש דברים שהם מותרין, ואסורין מפני הערמת רבית. כיצד? אמר לו: הלויני מנה! - אמר לו: מנה אין לי, חטין במנה יש לי, שאני נותן לך. נתן לו חטין במנה, וחזר ולקחן הימנו בעשרים וארבע סלע - מותר, ואסור לעשות כן מפני הערמת רבית. שאני נותן לך - כשער של עכשיו, ונתנם לו. וחזר ולקחן ממנו בעשרים וארבעה סלעים - דאוזיל גביה סלע, שהמנה עשרים וחמשה סלעים, והוא היה דחוק למעות ולא יכול להמתין ליום השוק. מותר - שהרי לא העלה לו דמי החטים יותר מדמיהן בשכר המתנת המעות, והאי הוא דאוזיל גביה. קונטרס הריבית, לבעל הסמ"ע, דרך ארוכה, אות כב ר' יהושע ואלק כ"ץ, והדרך היותר נכון בעיני הוא זה: דמי שרוצה ליתן על עורות, יתן להקצב חמישים זהובים על זמן מה, ויאמר לו: "הריני נותן לך על עיסקא דקצבות לפלגא אגר והפסד, ונותן לו שכר טרחא, והברירה יהיה בידך, שבאם תרצה ליתן לי הריוח שלי בעורות שתקצב, ותתן לי עור של שור בכך וכך ועור של פרה בכך וכך, ואז יהיה הריוח של הקצבות מכירת הבשר והחלב ושאר עניינים כולו שלך", והרי זה מותר. ודומה לעסקא דעלמא, דאם אמר לו "הברירה בידך, אם תרצה ליתן בעד רווחים כ' זהובים", שרי. ויכול לומר "אל תהיה נאמן שהפסדת כי אם בעדים"... ועל דרך זה יכול לעשות בנתינתו על שאר סחורה. אבל על כל פנים צריך להיות הברירה ביד המקבל. ואף על פי שכל אלה דברים תמוהין ונראים כהערמה, מכל מקום, לצורך שעה אין לאוסרם, כדי ליתן מחיה לבני ברית. ר' אלכסנדר סנדר שור ראיתי להזכיר כאן מה שחידשו קצת סופרי זמננו, להתיר למכור לעכו"ם קודם הפסח בהמות שלו, גם חמץ שדרכם לאכול כל ימות השנה, כדרך מכירות חמץ... והבהמות אוכלים חמץ כל ימי הפסח, ואחר הפסח חוזר ולוקח אותם מגוי. ומימי לא ראיתי כך, ובפרט בעיר הזאת, אשר רוב משא ומתן שלהם היה בעשיית חמץ יי"ש ושכר, ומהפסולת היו מפטמי בהמות, מהם לחלב ומהם לשחיטה. ובהגיע ימי הפסח, אף שכולם היו מוכרים חמץ שלהם לעכו"ם, כנהוג, מכל מקום לא אשתמיט חד למכור גם הבהמות להאכילם חמץ. והיו הבהמות נתקלקלים מאד עד איזה שבועות אחר הפסח, שחזרו לאיתנם. ואמרתי, אסורה נא ואראה המראה הגדול הזה, וכי הראשונים לא ידעי לדמות מכירה זו למכירת חמץ? ומה טעם יש בה? ואחרי העיון קצת אמרתי דלא דמו להדדי כלל. דהנה מעיקרא פירכא על מכירת חמץ הנהוג: הלא מוכחא מילתא דהערמה טובא, שזה הקונה לאו גברא דאורחיה מעולם לקנות כך, וזה אין דרכו למכור כך, ועל הרוב הקונה הוא עני וקונה בכמה מאות חמץ, כנהוג עתה שאין מוכרים בדבר מועט, ושאר הוכחות טובא. אלא נראה לי, כיון דהאיסור מדרבנן הוא, דמדאורייתא בביטול בעלמא סגי, וכל אחד מבטל חמצו בלב שלם, כמו שכתבו הפוסקים, דצריך ליתן כל ממונו ולא יעבור על "לא תעשה", וכל שכן איסור חמור כזה, ולא נשאר כי אם איסור דרבנן שצריך לבערו מן העולם, הם אמרו והם אמרו להתיר מכירה זו, כמו שכתוב בתוספתא... ואע"פ שכתב שם הבית יוסף בשם בעל הלכות גדולות, שסיים אתוספתא זו "ובלבד שלא יערים"... כבר התעורר הבית יוסף על זה, והקשה הא ודאי הערמה היא? ותירץ שלא ימכור על תנאי, פירוש, שלא יאמר ביטול המכירה בפירוש. וכעין זה פירש גם הב"ח, שלא יעשה באופן שישאר בפסח כח הישראל על החמץ ע"י חותם וכיוצא. עיין שם. אמנם כל זה להפקיע איסור דרבנן, ומחמת הדחק, שיהיה הפסד גדול ורב כשביערו כל חמצם, והתירו למכור באופן הנ"ל, ולא פלוג בין רב למעט. אבל להפקיע איסור דאורייתא, דהיינו להאכיל בהמות ישראל חמץ בפסח, לא מהני מכירה שידוע שכוונתו רק להאכיל ולא להניח כך. והכי מוכח מלשון רש"י ז"ל, שפירש בשבת דף קלט ע"ב, אהא דאמרינן התם "הערמה דרבנן היא", וזה לשונו: "הך הערמה לאו באיסורא דאורייתא היא אלא באיסורא דרבנן" וכו'. עד כאן לשונו. אלמא, דאי דאורייתא, לא הוה שרינן הערמה כלל, ואפילו בדרבנן אמרינן התם "היכא דמוכחא מילתא אין מערימין"... ותו, דהכא מוכחא מילתא דהערמה טפי, דכי ימות מן הבהמה, אין הגוי משלם לו כלום, או היה חולה ושאר הזקות דשכיחי טפי מבחמץ, דמינח נייח, הישראל משתדל בו, ופשיטא דאין הגוי מקבל עליו האחריות הגדול הזה בשביל הנאה מועטת שיש לו. ותו, דבשלמא במכירת חמץ, כיון דלא סגי בלאו הכי, או שימכור או שיבער, אמרינן דגמר ומקנה. אבל הכא למה לו למכור בהמותיו בשביל הפסד מועט שיקולקלו זמן מה וחוזרים בשבוע או שתים ושלש לא יתנם... ולכן ישתקע הדבר ולא יעשה כן בישראל. ר' משה סופר, ...והיה לי טיול ושעשועים בדברי קדשו אשר יצא לישע דברי זקנו הגאון "בכור שור" בחידושי פסחים כ"א ע"א, האוסר הערמת מפטמי בהמות שמוכרים אותם קודם פסח לגוים, ובפסח בְלִילֵי חמץ יאכלו, ומחזירים להם אחר פסח. והגאון מקור חיים [סי' תמ"ח ס"ק י"א] פליג. והדרת גאונו עושה נפלאות גדולות להחזיק דברי זקנו הגאון בכור שור ז"ל. ועיינתי והפכתי בדברי קדשו, ואני איני כדאי להכניס ראשי. מכל מקום, לעשות רצון קדשו חפצתי. יהי ה' עמנו. הן דורשים תחלה, לעיין בדברי "בכור שור": על מה אדניו הוטבעו? והנראה מדבריו, דאתי עלייהו משני טעמים: (א) דעל כל פנים, אסור להערים בדאורייתא, אפילו אם היה הקנין המועיל, מכל מקום בדאורייתא אסור להערים. (ב) גוף הקנין אינו קנין המועיל, ואי עביד לא מהני. ונמצא בהמת ישראל מתפטמת בחמץ בפסח. הנה על הראשון, לומר דבדאורייתא אסור להערים, הנה תיבת שם "הערמה" לכאורה מורה לשון היתר, כמו שכתב רמב"ם [פירוש המשנה, תמורה, פרק ה], וגם תוספות יום טוב ראש פ"ה דתמורה, דשם "מרמה" הונח על האיסור, ו"הערמה" על ההיתר. ובנדרים מ"ד ע"א "מפני הרמאים" ולא אמר "מפני המערימים". והר"ן כתב שם כמה פעמים שהיו מפקירים "בערמה", ולכאורה לא דקדק יפה, דקרו למרמה "ערמה" (וצריך לומר, מכל מקום כמה פעמים שאסרו להערים, וממילא הוא מרמה ואסור, וראיה משבת קי"ז [ע"ב] "אין מערימין בכך", והתם רוצה לומר אין לעשות היתר שיקרא "ערמה", אלא אסור לעשות, ונקרא "מרמה" מעתה)... והנה נראה דדעת הגאון בכור שור דגוי אין דעתו לקנות בכהאי גוונא... והא דנהגינן למכור חמץ בכהאי גוונא, משום דהוה נמי דרבנן אחר שביטל. ודבריו צריכים לי עיון לכאורה, דממה נפשך, אי ביטל כבר, שוב איך מוכר לנכרי מה שכבר ביטל והפקיר? ואי מכר תחלה קודם שביטל, הרי אין כלום תועלת במכירה זו, ואיך נאמר לכשיבטלנו אח"כ תחול המכירה למפרע - זה דבר שאין הדעת סובלו. אלא על כרחנו סבירא ליה גוי דעתו לקנות כהאי גוונא... דאפשר מה שהצריכו חז"ל לבער חמץ ולא סמכו על הביטול שהוא הפקר, ומה שכתב הר"ן [פסחים, פרק א] מפני שתלוי בלבות בני אדם - אינו מספיק, שהרי כל הערמות המכירות ונתינות וקנינים כך הם, שאדם יודע שסופו לחזור לו, ומכל מקום גמר ומקני; והכא נמי מאי שנא? אלא הטעם, מפני שצריך לבטל ולהפקיר הפקר עולם, אעפ"י שיודע שסופו לחזור לו, ולא יגע בו אדם, ולאחר הפסח יטלנו לעצמו, אין בכך כלום, ובלבד שיהיה כוונתו שעל כל פנים הוא הפקר עולם. אבל חששו שיפקירנו בדעתו על שבעה ימי פסח, ואז צריך שיבוא ליד זוכה. על כן תיקנו שלא יועיל ביטול אלא ביעור דוקא. ר' שלמה זלמן אוירבך אולם בעיקר מכירה זו שהיא רק מטעם "זכין לאדם שלא בפניו"... ועיין גם בחתם סופר חלק אבן העזר סי"א, שכתב "וכן הלכה רווחת למכור חמצו של חברו בשעה חמישית מטעם זכין לאדם"... נראה לעניות דעתי פשוט, דבאופן כזה, שהזכיה היא להוציא ממון, לא מהני זיכוי שלא בפניו אלא אם כן רק שכחו הבעלים למכור חמצם או בהמה מבכרת, ובאופן כזה, שבשעת הזיכוי אנן סהדי שאילו ידעו הבעלים ודאי שהיו מסכימים בלב שלם למכירה זו שאנו מוכרים עכשו שלא מדעתם. מה שאין כן בנידון דידן, שכמעט ברור שאף אם היו יודעים, לא היו מסכימים למכירה זו בלב שלם, כי אם להערמה בלבד. דהנה דבר זה נראה לעניות דעתי ברור, דכל מין מכר שאין כוונת המוכר למכירה גמורה, אלא מוכר רק מחמת הברחה מאיסור, אי אפשר כלל שהמכר יועיל להציל אותו מן האיסור כי אם מפני אלה שני הטעמים: (א) דכיון שהוא עושה זאת להציל עצמו מאיסור תורה או דרבנן, ולא סגיא בלאו הכי, יש לנו לומר שאין כוונתו כלל להערים, אלא שבאמת מכוון הוא בלב שלם למכירה כדי להציל עצמו מן האיסור. ומה שאנו קוראים למכירה זו בשם הערמה, היינו מפני שעיקר המכירה הוא רק בכדי להבריח מאיסור. (ב) אע"פ שהמוכר אינו מכוין למכירה גמורה בלב שלם, ואין דעתו אלא להערמה בלבד, מכל מקום לא אזלינן כלל בתר מחשבתו ודעתו הפגומה, כיון דדברים שבלב לא הוי דברים, אלא מתחשבים רק עם המעשה שהוא עושה. לכן חשבינן ליה שפיר למכר גמור, וכמו שכתב הנודע ביהודה קמא בחלק או"ח סי' יח, וז"ל: "הגע בעצמך: ישראל ימכור לישראל חברו סחורות באופן המועיל, בחליפין או בהקנאת מקום או במקום שכסף קונה, ולא ימסור המפתח, ויהיה בלב המוכר להערמה גמורה, שמחשב בלבו לבטל המקח, ואח"כ יבואו לדין, וכי אנו משגיחין בהערמה דיליה? הלא נקהה את שיניו בדין ונוציא המקח מידו בעל כרחו, ונאמר שכבר זכה הקונה. הכא נמי כבר זכה הקונה הנכרי, ומה לנו בהערמת המוכר. וכיון שזכה הנכרי שוב אין כאן בל יראה". עד כאן לשונו. על כל פנים, דבר זה ברור, שאם היינו חושבים את המכר רק כעין שטר מברחת, שעושה אדם להבריח נכסיו מאחרים, דקיימא לן שלא זכה בהם הלוקח ולא יצא כלל הדבר מרשותו, ודאי שמכר כזה לא היה מועיל כלל להבריח מאיסור, דהא קמי שמיא גליא שאין המקח חייל כלל, ונמצא שלא הבריח את עצמו אלא מעין של מטה ולא מעין של מעלה... וכיון שכן, הלא ברור הדבר, דכל זה שייך דוקא כשנעשה המכר על ידו או על ידי שלוחו, מה שאין כן בכהאי גוונא, שהמכר הוא שלא מדעתו, וכמעט בטוח הדבר שאף אם ידע לא היה מסכים אלא להערמה בלבד ולא למכירה גמורה... נמצא שאין אנו שלוחים על מכירה גמורה אלא רק להערמה בלבד... וכיוון שכן, אין זה חשיב כלל מכר ואינו מועיל כלל להבריח מן האיסור. בענין שביעית בזמן הזה, אם יש היתר לאחינו עובדי האדמה בארץ הקודש לעבוד בשביעית ע"י שימכרו את אדמתם לישמעאלים במכירת הערמה, כמו שאנו נוהגים בחמץ, והפרטים שיש בזה. שיטת הרז"ה, וכן היא אצלנו בהשגות הראב"ד, באלפס גיטין פ' השולח, דבזמן הזה אין שמיטה נוהגת כלל אפילו מדבריהם, מפני שבטלו היובלות, ומה שמצינו שנהגו בה האמוראים קמאי, הוא מפני שגם אחר החרבן היו מקדשין יובלות מדרבנן... המחמירים החזיקו לדון, דשביעית בזמן הזה דאורייתא... והנה סמכו עצם דבריהם על דברי רש"י... ומדברי רש"י מבואר, דלא פליגי רבי ורבנן בעצם דין שביעית, אם נוהגת בזמן שאין היובל נוהג, דמוכח דעל פי הנראה מגמרא דילן וכן מירושלמי, זהו מלתא דכולי עלמא סבירא להו, דכיון דאין היובל נוהג, אין שמיטה נוהגת, דיובל ושמיטה תליין הא בהא, דכיון שהיובל נגמר ע"י שבע שבתות שנים, מסתברא מלתא דתליין בהדדי. כי פליגי - אם בשמיטת כספים, דלא כתיבה כלל סמוך לפרשת יובל, גם כן אמרינן דבזמן שאין אתה משמט קרקע אין אתה משמט כספים. דהכי סבירא ליה רק רבי, ורבנן סבירא להו דאף על גב דשמיטת קרקע תלויה ביובל, אבל שמיטת כספים, דכתיבה בפרשה אחרת: "וזה דבר השמיטה... כל בעל משה ידו", דלא כתיב שם כלל יובל, אינה תלויה ביובל ולא בשמיטת קרקעות. שכן דייק רש"י (בד"ה בשביעית בזה"ז) לכתוב "והלל כרבי ס"ל, דאמר שביעית להשמטת כספים בזה"ז דרבנן", דדוקא בהשמטת מלוה סבר דוקא רבי דהויא דרבנן, אבל השמטת קרקע יש לומר דכולי עלמא סבירא להו דביובל תליא, ועל כן הביא מירושלמי שאין השמיטה נוהגת כי אם כשהיובל נוהג, ורק בתורת כהנים מצא דפליגי. אם כן, יש לומר דאליבא דגמרא דידן וירושלמי, כולי עלמא סבירא להו דשמיטת קרקעות אינה נוהגת כשאין היובל נוהג. וכן מבואר לשון רש"י גם לקמן ע"ב (ד"ה רבא אמר) "לעולם בין לרבנן דפליגי אדרבי ואמרי שביעית להשמטת מלוה בזה"ז דאורייתא" וכו' עד כאן. אם כן, דוקא להשמטת מלוה סבירא ליה דהוא דאורייתא, ולא להשמטת קרקעות... ועתה אם באמת גדול הדחק, עד שתלוי בזה ח"ו חורבן הישוב, נראה דיש להתיר במלתא דרבנן למכור, על פי דרך המכירה של חמץ הנהוגה במקום דחק, ולסמוך דישמעאלים שאינם עובדי עבודה זרה אין בהם איסור של חניה בקרקע... אמנם יש לפקפק על היתר הערמה כזאת, מפני שניכר הדבר שהיא הערמה. אבל ראוי לצרף היתר זה עם סברא דלעיל, שהישמעאלים אינם עובדי עבודה זרה, ומותר למכור להם. ואם יפקפק אדם בדבר, נאמר דאיסור תורה ליכא בכהאי גוונא שמוכר לטובת ישראל. ואם כן, במידי דרבנן, במקום דחק גדול כזה, יש לילך לקולא. (בויסק שנת תר"ס) הרבנות הראשית לישראל הרשאה אנחנו הח"מ הננו נותנים בזה כח והרשאה גמורה, להרבנים הגאונים נשיאי הרבנות הראשית לישראל שליט"א, וכל מי שיצרפו עמם, ובאי-כחם, למכור במכירה גמורה וחלוטה, בכל יפוי-כחם, את כל הקרקעות והצמחים, הנטיעות והאילנות, וכל מיני עצים שיש לנו בארצנו הקדושה ארץ-ישראל בין בערים בין בכפרים בין במושבות, בין בחוות, בקיבוצים ובקבוצות, ובין אלה שהם בקרקע ובין אלה שהם בעציצים מכל המינים בין נקובים בין שאינם נקובים והקרקעות שהם עומדים עליהם, ויונקים מהם. (חוץ מחלקת אדמה שצוינה, שלא הוכללה בהרשאה זו, ושהושארה לקיום שביעית בקדושתה). והנה אנחנו נותנים רשות וכוח-הרשאה גמורה בזה להרבנים הגאונים הנ"ל, ולכל ב"כ, שבין כלם יחד בין כל אחד מהם, יכולים הם למכור את קרקעותינו ונטיעותינו הנ"ל בין מכירה זמנית בין מכירה עולמית וגם להשכיר ליום דלמטה, עד הזמן שיקצבו, ותהיה המכירה שימכרו הרבנים המורשים הנ"ל ובאי-כחם וההשכרה חלוטה וגמורה כפי מה שיקצבו ולא שיירנו לנו שום זכות ויפוי כח בכל הקרקעות והצמחים והנטיעות והעציצים ומקומות הנ"ל וכל הצומח עליהם כלל וכלל... ויש להם רשות למכור, ולמסור את כל הקרקעות הנ"ל וכל הצמחים והנטיעות וכל מיני עצים, תבואות וירקות, וזרעים שעליהם וכל עציצים הנ"ל וקרקעותיהם הנ"ל מיום דלמטה עד זמן שיקצבו באיזה סכום שייטב בעיניהם בין בכסף מזומן, בין בשטרות, בין בהקפה, ובכל צד שבעולם שימצאו ישר בעיניהם וכל מעשיהם שיעשו הננו מאשרים ומקימים מעכשיו בכל מיני יפוי-כח ובכל תוקף, והננו מקבלים על עצמנו לאשר ולקיים את כל מעשיהם של המורשים הנ"ל, בכח שטר הרשאה זה שימסר לידם ממנו הח"מ ובכגא"ס בבד"ח, דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרא. ובפירוש הותנה, שאם ימצא איזה דבר מכל מה שמסרנו והרשנו עליהם את הרבנים המורשים הנ"ל, שאין מסירתנו והרשאתנו מועלת ע"ז, מפני איזה טעם שיהיה בין מצד דין-תורה בין מצד דין הממשלה לא יגרום ביטול פרט זה שום גירעון וקלישות כח בכל יתר הענינים, שאנחנו יכולים למסור ולהרשות עליהם, ולא יגרע כח הרשאה זו. וכח פעולת המורשים בכל שעשו בקרקעות וכל מה שעליהם כנ"ל, הנמסרים להם מידינו בכח שטר הרשאה ושליחות זה... ולראיה ואות אמת על אשור כל הדברים הנ"ל בעה"ח, בין ע"י עצמנו, בין ע"י שליחינו ובין ע"י שליחי שליחינו אפילו עד מאה שליחים ובכ"ח, בין בחתימת ידינו בין במס"ק, בין ע"י המורשים וממונים מאתנו לנהל את עניני הקרקעות והצמחים הנ"ל שלנו, בין ע"י שליחים אפילו עד מאה שליחים ובאי כחם בין בכתב ידם בין במס"ק. יום......... לחדש.............. שנת תשכ"ה ערב שביעית לפי המנין המקובל ע"פ הרמב"ם והגאונים ומנהג קדמונים באה"ק פה....................... והכל שריר ובריר וקיים. (לציין במפורש השם והכתובת) (החתימה) ___________________________ ___________________________ ___________________________ נאם ___________________________ נאם ___________________________ נאם ___________________________ ר' יחיאל יעקב ויינברג, באלו תנאים מותר לעשות שותפות עם עכו"ם להינצל מאיסור שבת ב"ה, ועש"ק שלח תרצ"ח כבוד ידידי הרה"ג וכו' מה"ר מנחם אפרים שיחי' רב בקיסינגען יצ"ו אחד"ש כת"ר בידידות מכתבו קבלתי. ואשר שאל בדבר הקצב, שיש לו שותף נכרי במכירת הבשר ואי אפשר לו להתפרנס אם לא יניח לשותפו העכו"ם לעסוק במכירת הבשר גם בשבת, על פי הטעמים שביאר כת"ר, אם יש להתיר את המכירה בשבת ע"י העכו"ם השותף. וכת"ר הביא שהרבה רבנים מחמירים וגם הרב באמבערגער ז"ל, שהי' לפניו בקיסינגען מנע את עצמו להתיר את המכירה בחנות ע"י שותף עכו"ם. הנה קודם המלחמה, כשהייתי רב בעיר פילבישקי אשר בליטא, הפצירו בי הבעלי בתים שבעירי להתיר להם את העבודה בשבת ע"י שטר שותפות עם עכו"ם, וטענו שבאם לא אתיר להם יהיו מוכרחים לחלל את השבת. והנה הרב שהיה לפני בעירי הנ"ל לא רצה להתיר בשום אופן, ולעומת זה הגאון ר' צבי מהיפית ז"ל, האב"ד בעיר ווילקאווישקי הסמוכה לפילבישקי, התיר ע"י שותפות עכו"ם, ובאתי עי"ז במבוכה גדולה ונסעתי לראדין לשאול את פי הגאון הצדיק בעל חפץ חיים ז"ל, מה לעשות. והגה"צ ז"ל אמר לי, שאין הוא רוצה להכריע בדבר זה, מאחר שיש פנים לכאן ולכאן ולפיכך אינו יכול לקבל אחריות בדבר זה. וסוף דבר היה, שגם אני החמרתי ואסרתי ולא נתתי בשום אופן שטר מכירה או שטר שותפות. ובנידון מעלתו, אני מסכים להתיר, מאחר שהדבר נוגע לפקוח נפש של משפחה בישראל ובפרט בזמן הזה, שפרנסתם של ישראל קשה יותר מקריעת ים סוף. ולא עוד, אלא שאני סובר שיש לדמות זה למכס, שמותר לשכור א"י וכו', כמבואר באו"ח סי' רמד סע' ו, שמותר כדי שלא יבוא לידי איסורא דאורייתא או משום דהוי כמציל מידם. עי"ש במג"א. ובנידון דידן תרווייהו איתנייהו, שהרי העכו"ם משתדלים לקפח פרנסת היהודים ולהפסיד את רכושם ועל ידי שותפותו עם העכו"ם הוא מציל ענף פרנסה, וד"ל. ויודע אני כי יש לחלק בין הנושאים ולא אמרתי זאת אלא בתור רמז אל הרעיון הכללי שהתירו חז"ל במצבים מיוחדים... ולכן יואל נא כת"ר להודיעני אם המסחר הוא רק ממכירת בשר טריפה או גם דברים אחרים, ואם הקונים הם עכו"ם או גם ישראלים ואז אדע מה לדון בזה. ולעת עתה אברכו בברכת שבת קודש ידידו מוקירו, יחיאל יעקב וויינבערג ...וכן היה רבן שמעון בן גמליאל אומר: הערב לאשה בכתובתה, והיה בעלה מגרשה - ידירנה הנאה, שמא יעשו קנוניא על נכסים של זה ויחזיר את אשתו. רשב"ם, מסכת בבא בתרא, דף קעג, עמוד ב הערב לאשה בכתובתה ידירנה - הבעל הנאה על דעת רבים נדר שאין לו הפרה, שלא יוכל להחזירה, דחיישינן שמא דעתו להחזיר את אשתו ולאכול כתובתה לאחר שנתקבלה כתובתה מן הערב, וקנוניא בעלמא הוא דעבדי בעל ואשתו על נכסיו של ערב. תלמוד בבלי, מסכת בבא בתרא, דף קעד, עמוד ב וכן היה רשב"ג אומר: הערב לאשה בכתובתה [וכו']. משה בר עצרי ערבא דכתובתה דכלתיה הוה, רב הונא בריה צורבא מדרבנן הוה ודחיקא ליה מילתא, אמר אביי: ליכא דניזיל דנסביה עצה לרב הונא, דנגרשה לדביתהו ותיזיל ותגבי כתובה מאבוה, והדר נהדרה? א"ל רבא: והא ידירנה הנאה תנן! א"ל אביי: אטו כל דמגרש - בבי דינא מגרש? לסוף איגלאי מילתא דכהן הוא. אמר אביי, היינו דאמרי אינשי: בתר עניא אזלא עניותא. ומי אמר אביי הכי? והא אמר אביי: איזהו רשע ערום? זה המשיא עצה למכור בנכסי' כרשב"ג! בנו שאני, וצורבא מרבנן שאני. עצרי והאמר אביי - בפ' יש נוחלין. איזהו רשע ערום - המתעבר על ריב לא לו, ומבטל מחשבת הנותן שאמר "נכסי לך ואחריך לפלוני", וברצונו לא היה ראשון מוכר לאחרים להפסיד "אחריך". "ערום" - דמכל מקום מצליח הוא, ומה שעשה עשוי, שהנותן לא מיחה בשעת המתנה, כרשב"ג דאמר אם קדם ראשון ומכר מה שעשה עשוי, כי אין ל"אחריך" אלא מה שישייר ראשון, והרי לא שייר לו כלום. תלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף קח, עמוד א-ב זבין ליה גריוא דארעא במיצעא נכסיה, חזינן, אי עידית היא אי זיבורית היא - זביניה זביני, ואי לא - איערומי קא מערים. בי מיצעי דנכסי חזינן אי עידית היא - דבר העשוי לימכר לעצמו שאינו דומה לשאר שדות הסמוכות לה. זביניה זביני - ואין מצרני המוכר יכולים לסלקו שהרי יש ביניהן הפסק. ואי לא איערומי קא מערים - אם באתי ליקח אצלם - יסלקוני, אקנה אני בית סאה באמצע, ואהיה אני מצרן לכל רוח, ואקנה אני אחרי כן לכל צד, ולא יוכלו לסלקני מן המחצה ומן הנותר לכל רוח, הלכך, מהשתא מסלקינן ליה. שו"ת רבי אברהם בן הרמב"ם, סימן צז רבי אברהם בן הרמב"ם, שאלה: מה תאמר הדרת יקרת צפירת תפארת מרינו ורבינו אברהם הרב הגדול בישראל. בדבר ראובן ושמעון שותפים בבית אחד בשוה, ובקש ראובן משמעון למכר לו חלקו בבית, ונמנע מזה, והיו שניהם מחוץ לעיר שבה הבית ההוא, וכאשר בא ראובן אל העיר מכר חלקו וקנהו לוי וכתבו בשם אשתו. וכאשר תבע שמעון דינא דבר מיצרא, דחהו הדיין באמרו אין לנמצא במקום אחר דין בר מיצרא, כמו שאמר רבינו משה זצ"ל בחבור [הל' שכנים פי"ד ה"ג], אחרי שקבע הדיין לשותף זמן ידוע מחמת העדרו. יורנו רבנו, האם נתבטל דין בר מיצרא באפן שנזכר או מה מחייב הדין בענין זה, בראיות נגלות שאין לערער עליהן, ושכרו כפול. תשובה. אם קנה לוי לעצמו, כמו שיוצא מן השאלה, וכתב את הקנין על שם אשתו בכונה להחלץ מדין בעל המצר, משום שהאשה אין עליה דין זה [שם פי"ב הי"ד], הרי לא הועילתו הקנוניא הזאת כלום, אלא דין בעל המצר קיים, אע"פ שהקנין נכתב על שם האשה. ובדינים כאלה, שיש בהם עיון ומשא ומתן בהלכה, צריכים לדיין שיהא זריז וישקל יפה את הדינים הכתובים, ולזה ולכיוצא בו הותנה בדיינים "אנשים חכמים ונבונים", כי אינו מועיל זה בלא זה, וה"חכמה" היא זכירת מה שנאמר, וה"בינה" היא השכל הטוב ושיקול הדעת. כלום סבור אתה שמה שאמרו [ב"מ ק"ח עב] לאיתתא ליתמי ולשותפי לית בהו משום דינא דבר מצרא - הוא גזרת הכתוב או הלכה שאין לה טעם? לא, אלא לכל מה שנזכר בהלכה יש טעמים ברורים ונגלים לכל מי שיש לו שכל ובינה. וטעם ביטול דין בעל מצר מאלה הוא, שעיקר דינא דבר מצרא משום "ועשית הישר והטוב בעיני ה'" [גמ' שם קח ע"א], וזהו משפט נכון וצדק בדינים, ומחמת ברור הצדק שיש בדין בעל המצר, הוא נוהג גם אצל זולת בני דתנו. וראו החכמים ז"ל בשאלה הזאת לפי מה שמבואר לבעל הבנה, לא למי שהולך אחרי מה שכתוב גרידא לבטל דין בעל המצר מאלה הנזכרים, הואיל ועיקר הדין משום ועשית הישר, והמצאת קנין ליתומים קטנים, למען יהיה ממונם בטוח וימצא להם דבר שיתפרנסו מתבואתו, ישר יותר גדול מן הישר אשר יעשה עם בעל המצר כי היתומים הם בני אדם סמוכים וצריכים לאחרים ולא כל זמן יעלה להם לקנות. ואותו טעם ממש יש באשה כי היא אין בידה להתעסק בשביל עצמה כדרך שמתעסקים האנשים. וענין השותפים ברור ממה שצריך לנתינת טעם. ואם היה זה הטעם, וברור לדיין שלוי לא קנה אלא לעצמו וכוון בכתיבתו לאשתו להחלץ מדין בעל המצר, אין לו לבטל דין זה... ונשאר עוד להתלות במה שאמרו הגאונים ז"ל שמי שהלך לעיר אחרת אין לו דין בעל מצר כפי שהזכיר אבא מארי זצ"ל בחבור [הל' שכנים פי"ד ה"ג] כמו שנתלה הוא. והרי אני מבאר לך מה שיש בזה גם כן. הדיין שנתלה בלשון החיבור, בלי ספק קרא את החצי הראשון שנזכר בו הדין הזה והניח האחרון, ובצדק יאמר לו שפיל לסופיה דקרא, ויתבונן נא זה התולה את עצמו בלשון החבור בטעם שהזכיר בדין זה: שאם אתה אומר כן אין אדם יכול למכר קרקעו שהרי הלוקח אומר לאחר כמה שנים תצא מידי. והוי כל מי שיש לו שכל התבוננו נא במה שנאמר בטעם הזה, והתבוננו במה שיש בשאלה הזאת שנשאלה. והוא שטעם בטול דין בעל המצר למי שהלך לעיר אחרת בתקנת אחרונים למען לא יבצר מבן המצר למכר, מחשש הלוקח שמא יצא הקנין מידו אחר שנים. ואולם בשאלה [הנשאלה לפנינו ששני] השותפים היו מחוץ לעיר ורצה אחד מהם למכר ונמנע שותפו וכאשר נכנס לעיר מכר, באיזה פנים יתבטל דין בעל המצר כאן ואיה "צדק צדק תרדוף" [דברים טז, כ]?! ועוד השאלה ידועה [כלומר ידוע שהתקנה הזאת נוהגת כשיש בין שני השותפין וכו'] בין שני השותפין מהלך שלשה ימים, ולפי הקיש מי שביטל דין בעל המצר כאן בתלותו בלשון החבור לו היה השותף רחוק מן העיר מהלך שעה אחת, למשל שיצא מן העיר לעיר קרובה כמו מצר לאלקאהרה הפסיד דין בעל מצר? ויקישו הקיש זה גם על החולה, כי נאמר שם גם כן כי החולה אין לו דין בעל מצר [הל' שכנים פי"ד ה"ג] ולא הגדיר לנו מהו חולה כשם שלא הגדיר לנו גדר העדרו מן העיר, ולפי ההקיש הזה יתחייב שאם השותף חש בראשו או חולה בקדחת של יום אחד הפסיד דין בעל מצר. הלזה יקרא דין יפה והוראה למעשה של ההלכות? ואולי יעמד אדם זריז על מה שאמרנו ויקשה ויאמר נתתה דבריך לשעורין קושיה כזאת אפשר להקשות על מחבר חבור שילכו אחריו במשך כמה דורות, אבל לא על מי שדן דין או מורה הוראה לפי מעשה שאירע. כללו של דבר, אומר אני שדיין שאינו הולך בפסקיו אלא אחר מה שכתוב ומפורש הוא חלש ורפה, ולפי זה יתבטל מה שאמרו [בבא בתרא קל"א א] אין לדיין אלא מה שעיניו רואות. ואין הדבר כן, אלא הדברים הכתובים הם העיקר, וצריך הדן דין או המורה הוראה לשקול אותם לפי כל מעשה ומעשה הבא לפניו, ולהקיש את הדין לדומה לו ולהוציא ענפים מן העיקרים ההם. ולא נכתבו המעשיות המרובות הכוללות מקצת דינים בתלמוד חנם, וגם לא שיעשה הדין בענין ההוא לפי מה שנזכר שם, אלא כדי שיסגל החכם, בשמעו אותם הרבה פעמים, כח של שקול דעת ודרך טובה בהוראה למעשה. ואפילו היה בטול דין בעל מצר למי שהלך לעיר אחרת מפורש בתלמוד, היה לו לדיין להכריע בזה לכאן או לכאן, ולא כל שכן שהוא סברה של אחרונים לתקון העולם. תלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף קא, עמוד ב ההוא גברא דזבן ארבא דחמרא, לא אשכח דוכתא לאותוביה. אמר ליה לההיא איתתא: אית לך דוכתא לאוגרי? אמרה ליה: לא. אזל קדשה, יהבה ליה דוכתא לעייליה. אזל לביתיה, כתב לה גיטא, שדר לה. אזלא איהי, אגרא שקולאי מיניה וביה, אפיקתיה ואותביה בשבילא. אמר רב הונא בריה דרב יהושע: כאשר עשה כן יעשה לו, גמולו ישוב בראשו, לא מיבעיא חצר דלא קיימא לאגרא, אלא אפילו חצר דקיימא לאגרא אמרה ליה: לכולי עלמא - ניחא לי לאוגורי ולך לא ניחא לי, דדמית עלי כי אריא ארבא. מיניה וביה כי אריא ארבא - כאריה אורב. שולחן ערוך, חושן משפט, סימן שיט מי שהכניס פירותיו לבית חבירו שלא מדעתו, או שהטעהו עד שהכניס פירותיו, והניחם והלך, יש לבעל הבית למכור לו מאותם הפירות כדי ליתן שכר הפועלים שמוציאין אותם ומשליכים אותם לשוק. ומדת חסידות הוא שיודיע לבית דין וישכירו במקצת דמיהם מקום, משום השבת אבידה לבעלים, אף על פי שלא עשה כהוגן. הגה: ויש אומרים דצריך להודיעו תחלה, ואם נאנסו לאחר שהודיעו, פטור (הרא"ש וטור). רבנו אשר בר' יחיאל, וששאלת: ראובן שהיה חייב מלוה על פה לשמעון, ונתן כל אשר לו ללוי להפקיע חוב שמעון. נראה לי בזה, דאזלינן בתר אומדנא דמוכח, וצלל במים אדירים והעלה בידו חרס. מידי דהוה אשכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחר ואח"כ עמד, חוזר, משום אומדנא דמוכח. וכן מי שהלך בנו למדינת הים, ושמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחרים, ואחר כך בא בנו, מתנתו מתנה; רבי שמעון בן מנסיא אומר: אין מתנתו מתנה, שידוע אלו היה בנו קיים לא היה כותבו. וכן שטר מברחת, וכאלה רבות, שהלכו חכמים אחר אומדנא דמוכח. ואין לך אומדנא דמוכח יותר מזה, אדם שנותן כל ממונו לאחרים ויחזור הוא על הפתחים; אלא נתכוון הוא להערים להפקיע מלוה שמעון, ולא תפק זממו ולא תועיל ערמתו. וראיה מפרק המקבל (בבא מציעא קח.): זבן גריוא דארעא במציעתא דארעא... והדברים קל וחומר הוא: ומה התם, תקנת חכמים בעלמא הוא דינא דבר מצרא, משום ועשית הישר והטוב, נתחכמו חכמי הגמרא כנגדו לבטל ערמתו ולא תעשינה ידיו תושיה, על אחת כמה וכמה הבא לגזול חברו בערמתו ולעבור על דברי תורה ולא לפרוע נושיו, שנבטל ערמתו וזה יגבה חובו מן המתנה. וכן בפרק השולח בגיטין (מ.): ההוא עבדא דבי תרי, קם חד מינייהו שחרריה לפלגיה, אמר אידך: השתא שמעי רבנן ומפסדי ליה מינאי, אזל אקנייה לבנו קטן; שלחה רב יוסף בריה דרבא קמיה דרב פפא, שלח ליה: כאשר עשה כן יעשה לו גמולו ישוב בראשו. וכן ביבמות (קי.): הוא עשה שלא כהוגן, אף אנו נעשה לו שלא כהוגן. מכל הלין חזינן, שכל המכוין להערים, חכמי הגמרא עמדו כנגדו לבטל ערמתו. ונדון דבר מדבר ונלמוד דבר מדבר, כי חכמי התלמוד לא הספיקו לכתוב כל העתידות לבא; כל שכן הכא, שדין גמור הוא, כי אין לך אומדנא דמוכח יותר מזה... ר' שלמה דוראן, חוט המשולש (=תשב"ץ, חלק ד), טור א, סימן כט ר' שלמה דוראן, ...הנה לענין הזה ראוי לומר שלאה הנז', אשר שמה זאת הכוונה רעה במחשבתה, כפי הדין וכפי הראוי תופר עצתה זאת. כי כן מצאנו ראינו לרז"ל בעלי התלמוד הרבה מעשיות להפר מחשבת בעלי מרמה ולקלקל מחשבתם ולהשיב גמולם בראשם, וכההיא דאמרינן בגיטין פ' השולח (מ ע"א) ההוא עבדא דהוה דבי תרי... וביבמות פ' ב"ש (קי ע"א) אמרינן: הוא עשה שלא כהוגן אף אנו נעשה לו שלא כהוגן. וכן בפ' המקבל (ק"ח ע"א) אמרינן בענין דינא דבר מצרא... וכן הרבה מעשיות בתלמוד מעניינים אלו, וכל זה הוא הגם שהדין נותן שיתקיים המעשה, אלא שרז"ל הפרו עצת המערימים על תמימי דרך ההולכים לפי תומם... נספח: אנציקלופדיה תלמודית, ערך הערמה, עמ' תרצז-תרצח
© מורשת המשפט בישראל
The Jewish Legal Heritage Society
ת"ד 7483
ירושלים 91074
טלפון 026247041