מורשת המשפט בישראל
חוק לישראל [1] יש מצבים שספק בהם האם התכוון למחול.
ראה על כך בפרק על ספק מחילה. על מחילה מכללא במחילת בעלות, ראה בעבודתי על מחילת
זכויות קנייניות, שיש לכך עדיפות על מחילה מפורשת, כי אפשר לפרש זאת כהקנאה מכללא. ראה גם בפרק על מחילת תנאי, דיון רחב במחילה מכללא של
תנאי - ע"י שתיקה. מחילה מכללא היא גם כלי שהשתמשו בו הפרשנים להסביר
הלכות קדומות. [2] לא אעסוק כאן בשאלת שתיקה כהודאה, הסקה
מתוך שתיקת הנושה שהוא מודה שהזכות
אינה שלו. כן לא אעסוק בשתיקה המתפרשת כהסכמה שאדם אחר יעשה מעשה בעתיד וכדומה. [3] דוגמה מיוחדת לכך היא בחזקת תשמישים,
שלפי דעה אחת, העושה שימוש בקרקע של אחר, והאחר שתק (למשך זמן קצר או ארוך - נחלקו
בזה הפוסקים), זה מראה שמחל, וקנה בזה את הזכות להמשיך בתשמיש זה. אבל לא נדון בכך
כאן כי יש בעייתיות במחילה זו, שהרי בעצם זו הקנאת זכות; דנתי בכך בעבודתי על
מחילת זכויות קנייניות. [4] כמובן, גם באלו, הנחת המחילה מותנית בכך
שישתוק (שאילו אם תבע, לא נוכל לומר שמחל), אלא שהיסוד העיקרי להנחת המחילה אינה
השתיקה אלא הטעם האחר. [5] שו"ת וישב משה (זורגר) ח"ב
סי' כ, אות ח; שו"ת בית שלמה (מסקאלא), חו"מ סי' כד; ט"ז,
חו"מ, פא, ב (שניהם על שתיקה שהיא כהודאה). [6] שו"ת ב"ח (הישנות), סי' לט. [7] ב"י, חו"מ, רמא, מחודש א
(הובא בשו"ת קול אליהו חו"מ סי' ג, בשו"ת פרי הארץ, ח"א,
חו"מ, סי' ח, דף סא ע"ב, ובשו"ת מפי אהרן, חו"מ, סי' יב, דף
נט ע"ב), ודרכי משה, חו"מ, רמא, ס"ק ד, שניהם על סמך שו"ת
מהרי"ק, שורש קיח, ענף ב; שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סי' שכח, על
סמך רש"י, ב"ק לה ע"ב; שו"ת מהר"ש ענגיל, ח"ו, סי'
סג (אם נראה מהתנהגותו של משכיר שמחל על דמי השכירות); שו"ת בעי חיי,
חו"מ ח"א סי' מד, בסופו, על סמך תרומת הדשן, שו"ת, סי' שיז; שערי
תורה (לעוו), ח"א, כלל ג, פרט ב, אותיות כד-כה (כי אין אדם עושה מעשה לבטלה). מהרי"ק לא כתב כך כעקרון כללי, אלא פסק כך לגבי
מקרה מסוים - ראה להלן. ר' אהרן בכור אלחדיף, בשו"ת מפי אהרן, סי' יז (צא
ע"ג), מביא לענין זה את שו"ע חו"מ, טו, ה, הכותב שאיננו דנים בזמן
הזה ע"פ אומדנא, ולכן אין להתחשב באומדנא שמחל. אבל אח"כ הביא
ששו"ת זכרון יוסף חו"מ סי' ז, כותב שאומדנא מועילה להשאיר ממון ביד
מוחזק אבל לא להוציא, וא"כ המחילה תחול ע"פ אומדנא אא"כ הנושה
מוחזק. [8] לא ניכנס בכולם לפרטי הדינים, מתי
מפרשים כך ומתי לא, כי חלקם מקצועות שלמים בפני עצמם. [9] רש"י, כתובות מג ע"ב
(ד"ה אחד). [10] כתובות מד ע"א. מהר"ם שיף שם מבאר שלא מחלה מחילה מוחלטת על
השעבוד המוקדם, שהרי א"כ לא תוכל לגבות אף מאתיים מן התאריך המוקדם, אלא מחלה
אם תרצה לגבות שלוש מאות. אבל ראינו בפרק על מחילה מותנית, שלא שייך תנאי שתלוי
ברצונו של המוחל; ולכן צריך לפרש שהכוונה היא שאם היא תובעת שלש מאות, הראתה בכך
שמחלה על השעבוד המוקדם; אבל עצם כתיבת השטר השני אינה מראה שמחלה על הראשון, ואם
כן, מקרה זה אינו שייך לקבוצה זו אלא לקבוצה של תביעת חוב אחר ולא חוב זה. תשב"ץ, ח"ג, סי' רה, כותב שמי שיש לו שטר
משכנתא על קרקע, ואח"כ נשא אשה ועשה שטר חדש, והלה שמר על השטר בידו - לא מחל
על השעבוד של השטר הראשון, כי לשם כך שמר על השטר בידו - כדי לשמור על זכות הקדימה
שלו מהתאריך הראשון. [11] כתובות מד ע"א, לפי הנימוק של רב
אחא. ראה בירור הלכה שם, ציון א, בשאלה האם הלכה כנימוק של רב אחא, והנפקויות מכך.
וראה בעבודה על מחילת בעלות, איך תיתכן מחילה במכר ומתנה. צפנת פענח, סנהדרין ו ע"א, מבאר את דברי התלמוד,
כתובות מד ע"א, ששם היה מעשה (עשיית שטר חדש) ולכן לא מועילה אמתלא. לא ברור
האם הוא מתכוון למקרה של שתי כתובות או של שני שטרי מכר ומתנה. [12] ב"'ק לה ע"ב. [13] רש"י, ב"ק לה ע"ב
(ד"ה פטור) (הובא בשו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סי' שכח, בש"ך,
חו"מ, עה, ס"ק לא, ובמרדכי, ב"ב, סי' תקצ); מרדכי, סנהדרין, סי'
תרעט (ברמז); רמ"א, חו"מ, פח, יב (הובא בספר ביצחק יקרא ח"א סי'
נ); שו"ת הרשב"א המיוחסות סי' קיז; תוספות, ב"ק לה ע"ב (ד"ה
לימא) (הם כתבו גם טעם של הודאה: "הודה שאינו חייב שעורין ומחל לו");אוצרות יהושע, ב"ק סי' ז (עמ' רפד-רפו), בדעת הרמב"ם, הל' טוען, ג, י. תוספות, סנהדרין ו ע"א (ד"ה צריכה), כותב
בתחלה שטחול"ב פטור מטעם מחילה, ואח"כ מעלים אפשרות שפטור מטעם הודאה. שו"ת מהר"י הכהן (רפפורט), מהדו"ת,
חו"מ, סי' ו, מבאר את הטעם שפטור משום מחילה, שאע"פ שזה מתוך שתיקה,
העובדה שלא תבעו היא רגלים לדבר שמחל, ורגלים לדבר הוא כמו חזקה גמורה, כפי שנאמר
בנזיר סג ע"א. מאורות נתן (הורוביץ), דף כג ע"ב, כותב שלפי ההסבר
שטחול"ב פטור מטעם מחילה, לא יהיה פטור אם החיטים והשעורים הם פקדון בעין,
שהרי לפי הרבה פוסקים לא מועילה מחילה על פקדון. ראה על כך בעבודה על מחילת בעלות. מרומי שדה, סנהדרין ו ע"א (הובא בס' צבי הסנהדרין,
סנהדרין ו ע"א, עמ' צ), מסביר שתוס' ב"ק שם הוכרחו לפרש שטחול"ב
הוא מטעם מחילה, כי כתבו שם שרבה בר נתן סובר שגם ר' גמליאל המחייב שבועה על החטים,
פוטר מלשלם שעורים, ואם מטעם הודאה מדוע חייב שבועת מודה במקצת, הרי כבר הודה
התובע שאינו חייב לו, ואם כן הוא כופר בכל? אלא, זה משום שכשהוא שומע מהנתבע שהוא
חייב לו שעורים, ושותק, זה מראה שהוא מוחל, א"כ בשעה שהודה הנתבע, היה עדיין
חייב שעורים, לכן חייב שבועת מודה במקצת. נתיבות המשפט, פח, ס"ק ג, הסביר
מעין זה גם לטעם של הודאה - שנחשב מודה במקצת כי הודאת התובע באה רק אחרי הודאת
הנתבע, בזה שהתובע לא אמר אז "אתה חייב לי גם שעורים". סמ"ע, פח, ס"ק כג (הובא בשו"ת בית שמואל
אחרון, חו"מ, סי' ז), כותב שגם לפי הפרשנים שנימקו מטעם הודאה, עיקר הטעם הוא
משום מחילה, שמאחר שהודה שאינו חייב לו שעורים, אף שבאמת הוא חייב שעורים, מחל לו
- ראה בפרק על לשון מחילה, בענין לשון הודאה שמתפרשת כמחילה. אבל ש"ך, פח,
ס"ק יז (הובא במשפט שלום, רט, ד, דף עה), כותב שלדעת הרא"ש ותוספות, אין
הטעם משום מחילה. שו"ע, חו"מ, פח, יב (הובא בשו"ת ישועות
יעקב, חו"מ, סי' ח), אומר שאם תפס התובע שעורים, מועילה התפיסה. סמ"ע,
פח, ס"ק כה (והסכים לו נתיה"מ, פח, ס"ק ד), נימק שמאחר שהוא מוחזק,
יכול לומר "אני יודע שלא מחלתי". נחל יצחק, צח, ענף ד, בית מאיר,
אהע"ז, צג, יד, ושו"ת גליא מסכת, חו"מ, סי' י (יד ע"ב), נימקו
כי יכול לומר "לא הרגשתי צורך לתבוע את השעורים כי היית מוחזק".
שו"ת באר יצחק אהע"ז סי' טז ענף ד, נימק דין זה על פי הדעה שאין מועילה
מחילה אם יש לתובע משכון (ראה בפרק על מחילה מול משכון) - כאן שתפס, יש בידו
משכון, ומחילת השעורים אינה חלה. ס' התרומות, שער ז, ח"ב, אות כ (הובא בשו"ת
דבר אליהו (לרמן), סי' פד), כותב שתפיסה מועילה דוקא אם תפס לפני שבא לב"ד,
שאז לא הרגיש צורך לתבוע שעורים. אלא שספר התרומות נותן רק את הטעם של הודאה, לא
של מחילה. אבל משנה למלך, הלכות מכירה, טו, ג (הובא בשו"ת ברכת חיים, ירוחם,
סי' נו, אות לב), נימק את דברי ספר התרומות בכך שמאחר שהיה בידו ממון הנתבע בשעת
הדיון, לא היה איכפת לו לתבוע שעורים, ואין הוכחה שמחל. ראה להלן בשאלה אם יכול לטעון "לא מחלתי" אם
יש לו מיגו. שו"ת שואל ומשיב מהדו"ד ח"א סי' כג (יא
ע"ד), מביא שתלמיד אחד אמר שלפי הטעם של מחילה, גם אם תבעו חטים והודה חטים ושעורים, פטור על שניהם, כי בזה שלא
תבע את שניהם הודה שאינו חייב לו. אבל המחבר דוחה את דבריו בדחייה המבוססת על דיני
שבועה - עיי"ש. נתיבות המשפט, פח, ס"ק ג (הובא ע"י ר' אברהם
יצחק גוטפריינד, שומרי משפט (טשכנוב), ח"א, עמ' מח), כותב שרק אם התובע אומר
שהנתבע התחייב לו חיטים ביום מסוים, והנתבע אומר שהתחייב לו שעורים בזמן אחר, זו
מחילה ופטור גם אם יש עדים שחייב שעורים; אבל אם התובע והנתבע מדברים על זמן אחד
(או שהנתבע השיב בסתם), אין כאן מחילה, כי גם לפי דברי התובע, יש לו שעבוד על
השעורים, אם מצד עצמו ואם בתור תשלום על חוב החטים, וייתכן שלא מחל אלא תבע את
התביעה הגדולה יותר כדי להרוויח. נעימות נצח, סנהדרין ו ע"א, עמ' נו: נתיה"מ
פח ס"ק ג, כתב שבניזק אומר גדול הזיק, אין לומר שהתכוון למחול על תביעת הקטן,
כי מה שטען גדול הזיק היה רק להרוויח יותר ולא למחול, משא"כ בטענו חטים והודה
בשעורין, שהיה יכול לתבוע את שניהם, וממה שתבע רק אחד הראה שמחל, אבל כאן לא היה
יכול לתבוע את שניהם כי רק אחד הזיק. דוגמה נוספת: תוס', מכות ג ע"א (ד"ה מעידין),
אומרים שאשה התובעת את כתובתה בטענה שהבעל גירש אותה, והבעל אומר "לא
גרשתיך", פטור משאר כסות ועונה אף שלדבריו היא אשתו, כי האשה מוחלת עליהם בכך
שאמרה שהיא גרושה. גם תוס', כתובות פט ע"ב (ד"ה יכול), וב"מ יז
ע"ב (ד"ה הוציאה גט), כתבו שהבעל פטור משאר וכסות ועונה כי זה כמו
טחול"ב, אבל הם לא כתבו מטעם מחילה). [14] כך הקשה רא"ש, ב"ק, פ"ג,
סי' טו, על הטעם של מחילה. שו"ת מהר"י ברונא, סי' רעא, תירץ את קושיית
הרא"ש, שמדובר שהדיין אמר לתובע "תבע ממנו את כל התביעות שיש לך
עליו", ובכל זאת תבע רק חטים, שזה מוכיח שמחל על שאר התביעות, שאם לא כן היה
צריך לומר "איני רוצה לתבוע הכל עכשו"; אבל אם הדיין לא אמר לו כך, אלא
רק הנתבע אמר לו כך (יש שם ט"ס, שהתחלפו כמה פעמים המלים "תובע"
ו"נתבע"), העובדה ששתק ולא תבע עוד לא מוכיחה שמחל, כי אולי לא איכפת לו
מדברי הנתבע. והוא כותב שאין לתרץ שמדובר שטען "הלויתיך חטים ביום
פלוני" והלה השיב "שעורים היו" (הוא כותב שכך מתרץ הרא"ש, אבל
באמת הרא"ש נוקט זאת לפי הטעם של הודאה) - כי גם אז אין הוכחה שמחל, כי אולי
יש לו סיבה אחרת לשתוק. [15] גידולי תרומה, על ספר התרומות, שער ז,
ח"ב, אות יח (עמ' רכט). [16] רמ"א, חו"מ, פח, יב (הובא
ע"י ר' אברהם יצחק גוטפריינד, שומרי משפט (טשכנוב), ח"א, עמ' מח). [17] קצות החושן, פח, ס"ק י (לטעם של
מחילה). [18] כתובות נד ע"א. [19] בית יעקב, צג, ה (וצריך עיון לפי גידולי
תרומה הנ"ל). על פי זה הוא מסביר את דברי בית שמואל, צג, ס"ק יג, שאם
אין כסף ליתומים לשלם את הכתובה או שאינם רוצים, היא זכאית למזונות - כי אז מחילתה
על הכתובה מתבררת כמחילה בטעות, ואף גרועה מכך. הוא מסביר בכך גם את הדעה
בשו"ע, אהע"ז, צג, ה, שאם האלמנה תבעה את כתובתה רק מתוך לחץ (שלא זנו
אותה), אינה מפסידה מזונות - כי אז מחילתה היא כמחילה באונס. [20] שו"ת הרא"ש, כלל פו, סי' טו
(עמ' שעג-שעד). אך הוא לא מזכיר מחילה. [21] שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סי'
שכט. [22] כתובות צז ע"א. [23] שו"ת הרשב"א המיוחסות, סי'
פא. [24] שו"ת הריב"ש סי' רכז;רמ"א, חו"מ, יז, יב (הובא בשו"ת דברי שלום (קרויז), ח"ג סי'
קצז). [25] סמ"ע, יז, ס"ק כו; ש"ך,
יז, ס"ק טו; לבוש, חו"מ, יז, יב; שו"ת משנה הלכות ח"ז, סי'
רנח. רמ"א הוכיח את דינו מהמעשה ברבינא ורוניא
בב"ב ה ע"א, שרבינא הקיף את שדהו של רוניא בגדר מארבע צדדיה, ומן הדין
מגיעות לו חצי מהוצאות הגדר מרוניא, אבל רבינא הציע לו שישלם לו רק עלות של שכר
שומר שהיה צריך להציב בשעת הקציר; ורבא חייב את רוניא רק כהצעת רבינא. תוספות,
סוכה לד ע"ב, (ד"ה ולדרוש), נימק, שרבינא מחל לו. אלא ששם כוונתם היא שידוע
שמחל לו, כפי שהיה באמת, ואין ללמוד מדבריהם שגם במקרה סתמי, נניח שמחל מכללא. ט"ז, חו"מ, יז, יב, נוקט שבסתם, אם יתכן
שמחל, אל יפסוק לו הדיין יותר, אבל אם ברור שהוא טועה, מצוה לדיין לומר לו את
האמת. תומים, יז, ס"ק ח, מעלה אפשרות שדוקא בתובע תלמיד
חכם מניחים שמחל, אבל בתובע עם הארץ, יותר יש להניח שהוא טעה; וסיים ב"צריך
עיון". אבל מלוא העומר, במדבר כז, ה, מביא הבחנה זו בשמו כדבר מוחלט. לכאורה קשה, אם מחל, מה משנה אם הדיין יפסוק יותר
משתבע, הרי התובע יחזיר לנתבע את מה שמחל? תשובה לכך נותן הלבוש שם: ייתכן שכשיראה
שהדיין פוסק יותר משתבע, הוא יחזור בו ממחילתו, ויורה היתר לעצמו לעשות כן כיון
שהכל רואים שהדין עמו. לבוש ומשנה הלכות, שם, נימקו עוד, שאולי התובע יודע
שהוא חייב לו (לנתבע) ממקום אחר. נימוק אחר שהיה אפשר לנמק, הוא שגם אם לא מחל אלא טעה,
אין חובה לדיין לתת לו מה שלא תבע, כי אין חובה על הדיין להגן על התובע. אבל
תומים, יז, ס"ק ח, כותב שדיין צריך לדאוג גם לתובע בזה. דעה חולקת: כפות תמרים, סוכה לד ע"ב (ד"ה
כתבו עוד), כותב שהריב"ש והרמ"א דיברו רק במקרה שידוע שהתובע מחל, אבל
אם לא ידוע, חייב הדיין לשאול אותו אם טעה, משום השבת אבידה, והרי אם טעה, זו
מחילה בטעות שאינה מועילה (יותר נכון: זה בגדר "לא ידע דמחל", כי לא ידע
שמגיע לו בכלל). כמו כן, נתיבות המשפט, יז, ס"ק א, כותב שבמקום שאם
הנתבע לא ישלם, יש גזל בידו (וזה המצב הרגיל), יפסוק הדיין אף יותר משהתובע תובע,
כי מניחים שהתובע טעה ולא מניחים שמחל, כי אנשים אינם יודעים הלכה, ומה שלא תבע
הוא בגדר "לא ידע דמחל", וחייב ב"ד להודיע לו שטעה; וריב"ש
ורמ"א דיברו במקרה חריג, שבלי תביעה אין חיוב בכלל (עיי"ש בביאור
המקרה). כמו כן, שו"ת מעיל צדקה, סי' נג, כותב שאם ייתכן
שטעה, ב"ד רשאי לומר לו שמגיע לו יותר, ואין מניחים שמחל, כי בסתם אין אדם
מוחל. מקרה אחר הוא אם התובע מציע פשרה - כאן פסק שו"ת
יגל יעקב (גוטליב), חו"מ, סי' יב, שאם הנתבע דחה את הפשרה, אין זה נחשב
שהתובע מחל. [26] שו"ת מהרש"ם, ח"ה, סי'
ד. אבל ש"ך, יז, ס"ק טו (והסכים עמו תומים, יז,
ס"ק ח), נקט שזה רק ספק האם מחל, כי יתכן שהתובע טועה בדין, ובכל זאת מספק
אין להוציא מהתובע. על פי זה כתב ש"ך, ס"ק יז, שמאחר שהטעם הוא שאין
להוציא ממון מספק, ולכן אם כבר הוציא הדיין את כל הסכום מהנתבע ונתנו לתובע, לא
יחזיר לנתבע, כי התובע המוחזק יכול לטעון "לא מחלתי אלא טעיתי". והסכים
עמו אורים, יז, ס"ק כט. ערך שי, חו"מ, יז, יב, מסביר שאף שזה רק ספק אם
מחל, כי בדרך כלל אדם אינו מוחל, בכל זאת אין מוציאים מהנתבע, כי הממון הגיע לידו
בהיתר, וזו תפיסה בהיתר לפני שנולד הספק, וזה רק ספק גזל, שאין חובה להחזירו. שער משפט, יז, ס"ק ו, כותב שלפי הש"ך יוצא
שאם התובע מודה שמחל, מוציאים מידו. אבל שער משפט עצמו כותב שגם אז אין מוציאים
מהתובע, כי הוא יכול לחזור בו מהמחילה עד גמר דין, כי כל זמן שלא קיבל עליו הנתבע
לפרוע, המחילה צריכה קנין (על העקרון שיכול לחזור בו במצב כזה, ראה בשמו בענין
מחילה מותנית); ואמנם כל זמן שהתובע לא קיבל את הכסף, גם אם הדיינים פסקו יותר משתבע,
צריכים לתקן את פסק הדין ולפסוק רק כמה שתבע, שהרי התובע לא חזר בו ממחילתו,
וכשיפסקו כסכום שתבע, זה גמר דין, והתובע לא יוכל לחזור בו ממחילתו; אבל אם כבר
קיבל התובע את הכסף יותר משתבע, אף שמחל, הרי היה יכול לחזור בו מהמחילה, ואמנם
היה גמר דין אבל הרי הנתבע לא התכוון לזכות בהפרש, שהרי מה שמחילה מועילה בלי קנין
הוא כי הכסף ברשות החייב ורשותו קונה לו, אבל כאן הנתבע לא התכוון לקנות ואז רשותו
לא קונה לו (תוס' ב"ב נד ע"א ד"ה אדעתא) (ראה בשמו בענין מחילה נגד
רצון הנמחל), וכ"ש שכאן קיבל הנתבע על עצמו את פסק הדיינים לשלם הכל, וגם
התובע חזר בו מהמחילה כשהדיינים פסקו יותר משתבע, וגם אם עכשו יודיעו הדיינים
שטעו, הרי המחילה לא יכולה לחול כי הכסף אינו ברשות הנתבע. הוא מרחיק לכת וכותב,
שלולא דברי הרמ"א, היה אומר שאם הדיינים פסקו יותר משתבע, ובעלי הדין קיבלו
את פסקם, לא יחזירו את הדין, כי בכך התובע חזר בו ממחילתו, וגמר דין מועיל רק אם
עומד במחילתו ואז נקנה הכסף לנתבע, משא"כ כאן שבשעת גמר דין הנתבע לא התכוון
לזכות בהפרש ואילו התובע חזר בו; ומש"כ ריב"ש שיסתרו את הדין, הוא כי
בנידונו הסתלקו בעלי הדין מהדיינים הראשונים (שפסקו יותר משתבע) והלכו לדיינים
אחרים, ולכן ראוי לבטל את הפסק הראשון. [27] שער משפט שם. הוא משווה זאת למי שנותן
יותר מכדי שהדעת טועה (שו"ע, חו"מ, רלב, ב), שמניחים שהתכוון למתנה,
והמקבל אינו צריך לשאול אותו האם הוא טעה. [28] נתיה"מ, יז, ס"ק ב; שער משפט
שם; שו"ת מעיל צדקה, סי' נג; ערך שי, חו"מ, יז, יב. נתיבות המשפט כתב כך בדעת הש"ך, אבל לדעת עצמו הרי
בלאו הכי פוסקים לו כמגיע לו, חוץ מבמקרה חריג, כאמור. שער משפט מביא ראיה מהדין (שו"ע, חו"מ, רלב,
ב) שהמקבל כסף בפרעון חוב או במכר, ומצא עודף בכדי שאין הדעת טועה, מניחים שהפורע
התכוון לתת לו מתנה, אבל אם אח"כ אומר הנותן "טעיתי ולא התכוונתי
למתנה", חייב להחזיר לו (ש"ך, רלב, ס"ק ב), וכ"ש שכאן נאמן
לומר שטעה בדין, כי הרבה לא יודעים הלכה, אפילו צורבא מרבנן; וגם להגהות מרדכי סי'
תלג האומר ששם הנותן לא נאמן לומר שטעה, כאן זה יותר גרוע כי יותר מצוי לטעות
בדין; ועוד, שהחיוב ודאי וספק אם מחל, והתובע טוען ברי, והאומר "איני יודע אם
פרעתיך" חייב אם התובע טוען ברי. מעיל צדקה שם כותב שאם התובע אומר שטעה, הוא אמנם נאמן,
אבל ב"ד צריך לומר לו שאם הוא משקר (ובאמת מחל), זה גזל; והוא מעלה אפשרות
שמטילים עליו חרם סתם אם באמת מחל. ערך שי, שם, מפקפק בדבריו, כי אין אומדנא שמחל,
וזה רק ספק, וא"כ זו מחילה בלב שאינה מועילה אם אין אומדנא ניכרת לכל (ראה
בענין מחילה בלב); אלא שכל זמן שלא חזר בו התובע, אין מוציאים מיד הנתבע, כי אין
איסור גזל אם הנגזל אינו מקפיד, אבל זה לא שהנתבע זכה זכייה מוחלטת ע"י הגזל.
כנגד זה י"ל ע"פ מהרש"ם ושער משפט, שיש יותר נטייה לומר שמחל, ממה
שלא אמר "אני רוצה כל מה שמגיע לי", וזה בגדר אומדנא ניכרת לכל. דעה חולקת: קצות החושן, יז, ס"ק ג, כותב שלדעת
הריב"ש, גם אם באמת טעה התובע, אין פוסקים לו יותר משתבע, כי הריב"ש
הולך לשיטתו בסי' שלה, שמחילה בטעות היא מחילה (ראה על כך בפרק על מחילה בטעות). כמו כן, תומים, יז, ס"ק ח, כותב שגם אם התובע אומר
"טעיתי ולא מחלתי", אין אומרים שיקבל את ההפרש מטעם "ברי
עדיף", כי ה"שמא" של הנתבע (שאינו יודע אם התובע מחל או טעה) הוא
טוב, כי "לא הוה ליה למידע". [29] שו"ת מעיל צדקה, סי' נג, בסופו. [30] פד"ר יא, עמ' 143. כך היתה גם דעת
בית הדין האזורי, כנזכר שם עמ' 136. נידונו הוא בהתחייבות בעל במזונות אשתו במסגרת
הסכם גירושין. הוא דוחה את טענת האשה ששתקה מפני שלא ידעה שמגיעה לה
הצמדה, כי בזמן עריכת ההסכם עמדה על זכויותיה ודרשה הצמדה. אבל הוא כותב שמחילת האשה מתייחסת רק לעבר, אבל
בתשלומים שמכאן ואילך חייב הבעל לשלם עם הצמדה, כמוסכם. [31] שם, עמ' 144. [32] שם, עמ' 147. כך פסק במקרה אחר ר' מרדכי אילן, פד"ר י עמ'
367-368. [33] מקרה אחר כזה, שלא נפסק להלכה, יש לדעת
ר' משה סוויפט, מוריה גל' קסט, עמ' מא: הוא מסביר את הדעה המובאת ברמ"א,
חו"מ, כו, א, שמי שתבע בערכאות והפסיד ואח"כ תבע אותה תביעה בב"ד
ישראל, ב"ד דן בתביעתו אלא אם כן שילם לו הנתבע על פי הערכאות חלק מהסכום -
ר"מ סוויפט הסביר שטעמו הוא, שבזה שקיבל תשלום על פי הערכאות, מחל על העודף.
אבל הלכה כדעה הראשונה ברמ"א שם, שבכל מקרה אין ב"ד דן בתביעתו. [34] מעיני התורה, סי' סט, עמ' רכח, כותב שזה
טעמם של הסוברים שאחריות אינו טעות סופר [כלומר ששטר מכר או שטר חוב שלא כתוב בהם
שהמוכר או הלווה מקבלים על עצמם אחריות נכסים (שעבוד נכסיהם), אין עליהם אחריות
נכסים, ואין אומרים שהושמט בטעות (על דעה זו עי' אנציקלופדיה תלמודית, ע' אחריות
טעות סופר; ושם מבואר שאין הלכה כך)] - שהעובדה שלא כתב מראה שהקונה או המלווה
מחלו על האחריות, אף שמעיקר הדין יש תמיד אחריות. [35] שו"ת ר' ברוך אנג'ל,
סי' ד (ז ע"א). הוא מביא ראיה משו"ת הרשב"א, ח"ב, סי'
לז, ומהר"ן על הרי"ף, כתובות מב ע"ב (בדפי הרי"ף), המובאים
בב"י, חו"מ, נח, מחודש ב, האומרים שמי שנושה בחברו שני חובות, ופרע לו
הלווה ואמר שהוא בשביל חוב א, יכול המלוה לומר שקיבל אותו בשביל חוב ב (אם יותר
נוח למלוה שיהיה בשביל חוב ב, מאיזו סיבה), ומה ששתק אינו משום שהסכים אלא שתק כדי
לתפוס; הרי שאף שעשה מעשה, מ"מ מאחר שלא עשה מעשה במה שנשאר ביד החייב, אין
שתיקתו כמחילה, כי אולי שתק כי ידע שאם יאמר את דעתו, לא ישלם לו הלה. [36] כתובות סח ע"ב (הובא בשו"ת
הרמ"ע מפאנו, סי' פט); רמב"ם, הלכות אישות, כ, יג; שו"ע,
אהע"ז, קיג, ז. רש"י שם (ד"ה ויתרה) מסביר בפירוש שהפסידה כי מחלה. בסוגיה שם נאמר שהדין כך רק אם היא גדולה, שאילו קטנה
אין תוקף למחילתה. ראה על כך בפרק על מחילת קטן. חידושי הרשב"א, כתובות שם (הובא
במגיד משנה, שם, הלכה יב, בב"י, אהע"ז, סי' קיג, ברמ"א,
אהע"ז, קיג, ז, ובשו"ת צמח צדק, חו"מ, סי' מג, דף נא ע"ד),
כותב שאם גדלה ואח"כ המשיכה לשתוק, זה לא מוכיח שמחלה, כי בזמן שהיתה צפויה
למחות בתחילה, היתה קטנה. אבל מאירי, כתובות סח ע"ב, כותב שאם שתקה אחרי
שגדלה, הפסידה. שו"ת מהר"ם אלשיך, סי' יז (הובא באבני
מילואים, קיג, ס"ק ז), חלקת מחוקק, ס"ק כא, ובית שמואל, ס"ק כ,
הסבירו שמאחר שעישור נכסים הוא רק תקנת חכמים, ולא ממונה ממש, העובדה שלא דרשה
אותו מוכיח שמחלה. חלקת מחוקק ובית שמואל שם הסבירו בכך את הרמ"א, אהע"ז,
קיג, ז, הכותב שאם אב ציווה לתת לבתו שליש מנכסיו, והשיאוה אחיה ולא נתנו לה שליש,
חייבים לתת לה - טעמו הוא שזו זכות שהיא כנכסיה ממש, ולכן אין מפרשים את אי-קבלת
השליש כמחילה עליו. מכל מקום, הם (וט"ז ס"ק ט) העירו שאף שהרמ"א
מסתמך על שו"ת הרשב"א, ח"א, סי' אלף מג, לא לכך התכוון
הרשב"א. [37] כתובות שם; רמב"ם שם; שו"ע
שם. [38] רש"י שם, ד"ה הא; פסקי
רי"ד, כתובות שם. [39] ר"ן על הרי"ף, כתובות ל
ע"ב (בדפי הרי"ף). [40] שו"ת תועפות ראם (אנקאווה), סי'
קז. [41] חקרי לב, מהדו"ב, חו"מ, סי' ט
(עמ' קמג). בנידונו היה זה עיסקא, וירד ערך המטבע, והמתעסק אמר לבעל העיסקה שהוא
מוכן לשלם לו שבעים אחוז מנזק ירידת המטבע, ובעל העיסקה לקח זאת ממנו. לעומת זאת, תשובת מהרי"ד (דנציג), חו"מ, סי'
מה, פסק גם לגבי לווה שהבריח את נכסיו ופירסם שאינו משלם לנושיו, ועשו הסדר נושים,
ושילם לכל נושה אחוזים מהחוב, והחזירו לו את שטרי החוב - שיש אומדנא דמוכח שכל
נושה התכוון למחול, כי אנן סהדי שהמלוה שמח בחלק שהוא מקבל, כי הוא כמציל מזוטו של
ים, כי זו מכת מדינה. דבריו קשים: נכון שברור שהוא שמח לקבל חלק, אבל אין זה מוכיח
שהוא מוחל על השאר. וראה בשמו בענין מחילה באונס, מדוע אין זו נחשבת מחילה באונס. עוד נימק, שיתכן שגם כשמקבל רק אחוז מהחוב, זה שווה לכל
הקרן, כגון שהיתה הלואה ברבית, או שהיה חוב של סחורה (עיסקא) וכבר הרויח, כך שגם
כשמקבל רק חלק מהרווחים זה שוה לקרן, ולכן יש להניח ששמח לקבל את מה שקיבל, וגמר
בדעתו למחול על השאר ומתייאש ממנו. הוא כותב שגם אם תפס הנושה כסף מהלווה מוציאים ממנו,
כיון שמניחים שמחל, ואומדנא דמוכח מועיל אף להוציא. [42] שו"ת בני אהרן, סי' קו (הובא
בשו"ת תועפות ראם (אנקאווה), סי' קז). הוא מביא ראיה משו"ת הרא"ש,
כלל פט, סי' ד, האומר שראובן שנשבה, ושותפו שמעון פדאו, ועברו כמה שנים ולא תבעו
שמעון, זה לא מראה שמחל, כי ייתכן שרצה להמתין עד שעת חלוקת השותפות (ראה על כך
להלן); מכאן שאם שתק בשעת חלוקה, ולא תבע, זה מראה שמחל. [43] שו"ת תוקפו של יוסף ח"א סי'
לג (הובא בשו"ת תועפות ראם (אנקאווה), סי' קז). [44] הוא מביא ראיה משו"ע, חו"מ,
רעח, ח, על בכור שנטל כפשוט, שמחל בכך על חלק בכורה. אלא ששם זאת לא מחילה, אלא
מתנה, שהרי לא מועילה מחילה על בעלות. מצאנו עקרון זה במקרים נוספים של יורשים שלקחו פחות
מהמגיע - וגם שם זו מחילת בעלות. עטרת צבי, בתשובות שבסוף הספר, לסי' יב, מביא
שו"ת הריב"א [?] סי' תי (אינו בריב"ש), העוסק בראובן ששתי נשיו מתו
בחייו והיו לו בנים משתיהן, וכשמת לקחו בניו כל אחד חלקו בשווה, ורק אחרי שנתיים
תבע בן האשה הראשונה כתובת בנין דכרין (שבגללה הגיע לו יותר, כיון שכתובת האשה
הראשונה היתה גדולה יותר), ופסק שבכך שנטל חלק בשווה מחל על כב"ד, ומביא ראיה
מבכור שנטל חלק כפשוט. שו"ת גור אריה יהודה, חו"מ, סי' טז, מסכים
לדברי עטרת צבי בשם ריב"א, אבל הוא אומר שאינו מטעם מחילה, כמו שכתב חכמת
שלמה, סנהדרין ו ע"א, שהדין שבכור שנטל חלק כפשוט ויתר, אינו מטעם מחילה אלא
כי הבכורה נקראת מתנה ומי שלא רוצה לקבל מתנה, יכול; ומה שהריב"א משווה כתובת
בנין דכרין לבכורה, הוא כי גם כתובת בנין דכרין היא כמתנה שנתנו לו חכמים. וכיון
שהיורש חלק עם אחיו בשווה, זה גילוי דעת שאינו רוצה לקבל את המתנה, ולכן לא יזכה
בה עוד. אבל אם יש סיבה אחרת לכך שהיורש לא לקח את כל המגיע לו,
לא נאמר שמחל. כך, שו"ת מהרי"ט, ח"ב, חו"מ, סי' צג (ד"ה
ועדיין), עוסק בשלש אחיות, שמת אביהן, ולפני מותו מינה האב שנים מהחתנים, שמעון
ולוי, אפוטרופסים על העזבון, ונשות שמעון ולוי לקחו נדוניה מהעזבון, ואח"כ
חלקו את הירושה, ואח"כ טען יהודה (בעל האחות השלישית) שמגיע לו יותר. הוא
פוסק שזה ששתק בשעת החלוקה לא מתפרש כמחילה או כמתנה (מכללא), כי הנכסים לא היו
ברשותו, ולא היה יכול להתנגד בשעת החלוקה, ואדרבה, היה פיקח בכך ששתק וקיבל חלק,
על דעת לתבוע עוד אח"כ. [45] שבועות מה ע"א. [46] שבועות שם. [47] שו"ת ראב"י
אב"ד, סי' קיב וסי' קלו, במסקנתו; חכמי נרבונה, המובאים בעיטור, שיתוף, ליד
אות פה (הובא בשו"ת נאמן שמואל, סי' קא, דף קלג ע"א). ראה בירור הלכה
שבועות מה ע"א, ציון ס, שיש ראשונים נוספים שנימקו מטעם מחילה, אבל יש שנימקו
בדרכים אחרות. וראה בפרק על מחילה בטעות, בפרק על שיטת רבינו תם, בשם
זכרון יוסף, שהמחילה מכללא שמחל לשותפו על השבועה, מתבטלת אם היתה בטעות. העיטור שם כותב נפקא מינה מטעם זה, שאם לא ידע שמחל,
חייב שבועה, והסביר שער החדש, אות פה, שאם התחדש לו חשש חדש, שלא ידע עליו כשחלקו,
זכאי לדרוש שבועה. ראב"י אב"ד, סי' קלו, כותב שמטעם זה, אם
הפסידו את כל הכסף שהשקיעו, כך שלא היתה שום חלוקה, חייבים להישבע, כי אולי שותף
זה תיכנן להשביע את האחר לפני שיגיע ההפסד, ואין בשתיקתו הוכחה שמחל. שותפים שחלקו בלי לדרוש שבועה - רמ"ה, המובא בטור,
חו"מ, צג, יא, אומר ששותפים שחלקו ולא תבעו זה מזה כלום, לא יכולים אח"כ
להשביע זה את זה על תביעותיהם בטענת שמא כדין שותפים, כי בזה שלא תבעו מחלו על
השבועה. יסוד זה נזכר גם בשו"ת הרדב"ז, סי' קטז. הרמ"ה אומר
שבמקרים אחרים (כגון אריס), גם אם נפרדו זה מזה יכולים להשביע, כי אין הוכחה שמחלו
על השבועה כי אין להם חלק בגוף הממון. ר' אפרים לניאדו, בשו"ת רועי ישראל,
ח"ג, סי' ג (יג ע"ב-ע"ג), כותב שלכאורה אם שותפים בחנות ובבית חלקו
את נכסי החנות ולא חלקו את נכסי הבית, לפי הרמ"ה עדיין חייבים שבועה, כי אין
הוכחה שמחלו זה לזה, כי אולי תיכננו להשאיר את השבועה עד חלוקת נכסי הבית. אבל הוא
מעלה אפשרות שהרמ"ה יודה במקרה שאחים ירשו מאביהם חנות ובית, וכל היורשים
הסכימו שבחיי האלמנה לא יחלקו את נכסי הבית, שבזה אין לומר שהתכוונו להשאיר את
השבועה על נכסי החנות עד חלוקת הבית, שהרי זה עלול להיות אחרי הרבה זמן, אם תאריך
האלמנה ימים, ולכן שתיקתם מוכיחה שמחלו על השבועה. בסוגיית שבועות שם נאמר שאם נתחייב לו שבועה מסיבה
אחרת, יכול לגלגל עליו שיישבע בענין השותפות. ראב"י אב"ד, סי' קיב,
נימק, שאולי לא רצה להשביעו עכשו אלא בזמן אחר. דבריו קשים, שהרי א"כ יוכל
להשביעו גם בלי גלגול? ואכן בגלל קושי זה דחה חידושי הריטב"א, שבועות מח
ע"ב, את ההסבר שאחרי החלוקה השותף פטור משבועה מטעם מחילה. [48] שו"ת הרשב"א, ח"א, סי'
תתפו (הובא בבית שמואל, צו, ס"ק ה, ובט"ז, אהע"ז, צו, ס"ק ד).
בנידונו היה זה יבם שחייב לתת ליבמתו כתובה (מהנכסים שירש מאחיו) אם אינו מייבם
אותה, וזכאי לדרוש ממנה להישבע שלא קיבלה תשלום; והוא פרע לה מקצת וזקף את השאר
עליו כחוב, ולא דרש שתישבע. הוא פוסק שהזקיפה היא כפרעון, ומסתמא מחל על השבועה. [49] שו"ת מהרי"ק שורש קיח
(ד"ה הרי לך). [50] הוא מביא ראיה משו"ת מהר"ם,
דפוס פראג, סי' תתרא (הובא במרדכי, ב"ב, סי' תקנט, ובשו"ת אהלי יעקב,
סי' ז, דף יג ע"א), על שמעון שהיתה לו "חזקת יישוב" (זכות לדור
בעיר מסוימת), וביקש מראובן (שהיה בעל הזכות מטעם השלטון להתיר ישיבת יהודים שם)
ש"יוותר" לו את היישוב שנה, שבזה הודה שאין לו חזקת יישוב או שמחל עליה,
שהרי אילו היה לו כח ביישוב לא היה צריך לבקש ממנו שיוותר לו. אבל יש להעיר שבשני הפסקים נאמר שמה שקנה משמעון מוכיח שהודה שאין לו זכות, או שהודה שמחל - ולא הוכחה ישירה שמחל. [51] שו"ת בנין יחזקאל, סי' כד. אבל הוא
כותב שאם ראובן תפס שלא בעדים, תפיסתו מועילה - ראה על כך בפרק על מיגו. בנידונו, מה שראובן לווה משמעון היה בלי שטר. ייתכן שרק
בגלל זה אומרים שהיה צריך לתפוס את הכסף, אבל אילו היה בשטר לא היה יכול לתפוס (כי
שמעון היה כופה עליו לשלם על פי ב"ד), ולא היתה אומדנא שמחל. גם שו"ת שאילת יעבץ, ח"ב, סי' לז (הובא
בשו"ת תרשיש שוהם, סי' עא, ובשו"ת מהרש"ם, ח"ב, סי' טו), עוסק
בנושה (מכוח חוב של תיווך) שלא תבע את חובו שלש שנים, ובינתיים לווה מהחייב, והוא
פוסק שזה מראה שמחל לו או שמסיבה כלשהי לא היה חייב לו, ורק עכשו, מתוך שנאה
שהתעוררה ביניהם, הוא תובע אותו. אבל הוא מביא מי שפסק באותו מקרה שאין כאן מחילה. יש מי שאומר דבר הפוך: שדוקא אם התובע לא שילם חוב לחייב, יש להניח שבתמורה מחל
על חובו שלו. כך כתב שו"ת בעי חיי, חו"מ ח"א סי' מד, בסופו, שאם
ראובן לא שילם לשמעון את דמי הפאטוריה (טיפול במכירת סחורה) שהיה חייב לו, יש אומדנא
דמוכח שראובן מחל לשמעון על חיובו בדמי השכירות, ששמעון דר בביתו. כאן זה לא מעשה
ולא שתיקה, אלא דוקא אי פרעון חוב אחר, הוא יסוד להנחה שמחל בתמורה על החוב
הנוכחי. [52] שו"ת הרשב"א, ח"ב, סי'
סב. [53] תוס' ב"מ קיב ע"א (ד"ה
חוזר). [54] שו"ת ר' יצחק אלגזי, סי' מו. הוא
מסביר בכך את שו"ת מהרשד"ם חו"מ, סי' פו, העוסק ביהודה שהיה ערב,
והמלוה פנה ליששכר וזבולון ועשה עמהם קנין שיהיו ערבים, וכתב שזה לא פוטר את יהודה
מערבותו. [55] גיטין סד ע"א. [56] רש"י, שם, ד"ה דאתיהיב (הובא
באור זרוע, ח"א, סי' תשנח); תוס' שם, ד"ה שאני (הובא בשו"ת
מהר"ח אור זרוע, סי' לז). למעשה זו מחילה מותנית, שהרי בזמן המסירה לא ידע
הנושה שהשליש יאמר כדברי החייב. [57] ראב"ן, שו"ת, סי' קו (הובא
בקיצור בשו"ת מהר"ם מרוטנברג (דפוס פראג) סי' שצה). הוא מביא ראיה מדברי
ר' יהודה בב"מ נא ע"א, שתגר ספסר (שקונה מזה ומוכר לזה) שנתאנה, אין לו
אונאה, כי הוא יודע כמה שוה החפץ, ומחל, ומה שחכמים חלקו עליו הוא משום שלדעתם
ייתכן שהתגר טעה ולא מחל, משא"כ כאן שברור שמחל. לא ברור מדוע המוכר אינו יכול לטעון שמכר על דעת לתבוע
אח"כ את ההפרש, כמו במקרה של קונה ששילם יותר מהמחיר ביודעין, בסמוך. אולי
דוקא בקונה, שכשאינו יודע שהתאנה, מוגבלת זכותו לקבל את האונאה עד כדי שיראה לתגר,
לכן גם כשהוא יודע, יכול לטעון שסמך על יכולתו לחזור בו במשך הזמן הזה, ולכן לא
תבע מיד (ראה שם, שזה הטעם), אבל במוכר, שאין הגבלה על זמן זכותו לתבוע את אונאתו
כשהוא לא ידע שהתאנה, לכן אין לומר שכשיודע, סמך על כך, שהרי אין זה סביר שלעולם
יוכל לתבוע אף שידע. צריך עיון, שראב"ן, ב"מ נא ע"א (הובא
בשו"ת מהר"ם מרוטנברג (דפוס פראג) סי' תשפג), כותב שאין אונאה לתגר
ספסר, כי הוא יודע כמה שוה המקח, ומוחל משום שהזדמן לו מקח אחר שיש בו יותר רווח -
והרי זו דעת ר' יהודה שאין הלכה כמותו. ואולי כוונתו למקרה שברור לנו שהתגר יודע
שטעה, שאז חכמים מסכימים שאין זו אונאה. [58] כך עולה מרמב"ם, הלכות מכירה, טו,
ג. [59] שו"ת מהריט"ץ, סי' קה; חוק
לישראל, שכירות ושאילה, עמ' 114. [60] זו גם עמדת חוק השכירות והשאילה, סעיף
6. [61] חידושי הריטב"א החדשים, ב"מ
קא ע"ב; רמ"א, חו"מ, שיד, א (הובא בחוק לישראל, שכירות ושאילה, עמ'
114 ועמ' 143). פתחי חושן, שכירות, פרק ו, הערה ז, מדייק ממאירי,
ב"מ קא ע"ב, שלדעתו גם כאן, כיון שראה ובכל זאת שכר, הראה שמחל. אבל מ'
ויגודה, חוק לישראל שם, עמ' 113, כתב שאין הכרח להבין כך את דברי המאירי. סייג נוסף יש בדברי שו"ת הרשב"א, ח"ו,
סי' רכה, שגם אם ראה את המום (גם אם זה לא מום מסוג חוסר דלת), יכול לטעון
"חשבתי שזה לא יפריע לי והתברר לי שזה מפריע לי (כלומר, זו מחילה בטעות), אבל
זאת רק בדבר שהוא מפריע מאוד, כגון בסביבה של עשן. [62] ברכת שלמה (טנא), אהע"ז, סי' ח,
אות ז. [63] שו"ת ברכת חיים (ירוחם), סי' נו,
אות מ. [64] רמב"ם, הלכות מכירה, טו, ג (הובא
בשו"ת אור גדול, סי' ה, אות יד); טור חו"מ, רלב, ד (הובא בשו"ת
מהר"ם פדובה סי' לט); שו"ת הרשב"ש, סי' תקפא; שו"ע, חו"מ,
רלב, ג; שו"ת הרדב"ז, סי' אלף רו; ערוך השלחן, חו"מ, רלב, ד; חושן
אהרן, רכז, ז. על פי דין זה מסביר שו"ת צמח צדק (חב"ד),
חו"מ, סי' מג (נא ע"ג), מדוע יתומים שב"ד חילק להם את נכסי העזבון
כשהיו קטנים, וגדלו, ושתקו, מניחים שמחלו (שהרי בקידושין מב ע"א נאמר רק שאם
מחו, החלוקה בטלה, לדעה אחת, משמע שאם שתקו, החלוקה קיימת) - הטעם הוא ששם יש יותר
משתיקה, כיון שהשתמשו בנכסים; ואינם יכולים לטעון שהיו מוכרחים להשתמש בנכסים
לצרכיהם, כי בכל זאת לפני השימוש היו צריכים להודיע שאינם מוחלים. דין דומה יש באונאה: חידושי הריטב"א החדשים,
ב"מ נ ע"ב, ד"ה יתר (הובא בפתחי תשובה, חו"מ, רלב, ס"ק
א, במחנה אפרים, דיני אונאה, סי' ה, ובמבוא למשפט העברי בימי התלמוד [אלבק], עמ'
184), ונתיבות המשפט, רלב, ס"ק א, כותבים שאם השתמש הקונה בחפץ אחרי שנודע לו
שהתאנה יותר משתות, לפני שהודיע למוכר על כך, זה מראה שמחל על האונאה; אבל באונאה
של שתות בדיוק, השימוש לא מראה שמחל, שהרי החפץ עתיד להישאר אצלו והוא רק יקבל
החזר של העודף. אבל ערוך השלחן, חו"מ, סי' רכז, ח, וסי' רלב, ד, כותב שבאונאה
השימוש לא מוכיח שמחל, כי אולי ציפה שיתפשרו ביניהם (כלומר שהמוכר יחזיר לו את
ההפרש, גם כשההפרש יותר משתות), והרי הוא באמת רוצה את החפץ, שלא כבמקרה שמצא מום
בחפץ. כנגד טענה זו, שו"ת גליא מסכת, חו"מ, סי' י (יד ע"ג), מסביר
שהריטב"א סובר שכיון שייתכן שהמוכר יחליט לבטל את המקח (באונאה יותר משתות),
אסור היה לקונה להשתמש בחפץ, שהרי השימוש הוא גזל, ולכן העובדה שהשתמש מוכיחה
שמחל; ולכן כותב הריטב"א שאם השתמש אחרי שהודיע למוכר, זה לא מוכיח שמחל (שלא
כמו במום במקח - ראה בשמו לעיל), כי העובדה שהמוכר לא השיב לו שברצונו לבטל את
המקח, מראה שבדעתו רק להחזיר את ההפרש, וא"כ החפץ שייך לקונה ואין בזה גזל,
ואין כאן הוכחה שמחל על ההפרש. לגבי אונאה כמותית, היינו שהמוכר נתן לקונה פחות מהכמות
המוסכמת, דברי גאונים, כלל ו, סי' י, כותב על פי דברי נתיבות המשפט הנ"ל,
שבאונאה שתות אין הוכחה שמחל, מכאן שבאונאה כמותית, מאחר שהמקח קיים אלא שמוטל על
המוכר להשלים את החסר, שימוש הקונה במה שקיבל אינו מוכיח שמחל, שהרי מה שהשתמש היה
בשלו, ואין כאן גזל גם אם לא מחל. והוא תמה על שו"ת הרשב"ש, סי' תקפט
(בסופו), שכותב לגבי אונאה כמותית, ששימוש מוכיח שמחל. [65] שו"ת גליא מסכת, חו"מ, סי' י
(יד ע"ב); שו"ת תשורת שי, סי' רפה; דברי גאונים, כלל ו, סי' י. גליא מסכת שם כותב שלכן זו הוכחה שמחל גם אם השתמש בחפץ
אחרי שהודיע למוכר, כי גם אז השימוש אסור. אבל ערוך השלחן, חו"מ, רלב, ד,
כותב שרק אם הוא תלמיד חכם, שיודע שהשימוש מראה על מחילה, הדין כך גם אם השתמש
אחרי שהודיע למוכר. גליא מסכת שם (יד ע"ג) כותב שגם אם הכסף ביד
הקונה, השימוש מוכיח שמחל, ואינו יכול לומר "לא חששתי שיאמרו שהשימוש מוכיח
שמחלתי, כי כספי בידי" (טענה שמצאנו בטענו חטים והודה לו בשעורים, ותפס
שעורים), כי כאן אין תביעתו על הכסף אלא על עצם החפץ, ולא מועיל לו שהכסף בידו. שו"ת הראנ"ח, ח"א, סי' מא (הראשון,
שנדפס לפני סי' מ), כותב שגם אם התנה בפירוש "על מנת שאין בו מום",
והשתמש, הראה בכך שמחל. הראנ"ח שם כותב שאם המום הוא כזה שאינו מפריע
לשימוש הנוכחי, השימוש אינו מוכיח שמחל, כי יכול לטעון שהתכוון לתבוע את המוכר
ברגע שהמום יפריע לשימוש. [66] שו"ת דבר אליהו (לרמן), סי' פד.
עיי"ש להוכחתו לכלל שקבע. [67] שו"ת דבר אליהו (לרמן), סי' פד. הוא כותב זאת כניגוד למקרה שלא השתמש אלא שתק והיה לו
זמן לבדוק ולמצוא את המום, שבזה משנה למלך אומר שאם הכסף בידו, אין מניחים שמחל -
ראה להלן. אבל ראה להלן בענין מיגו, שתשורת שי אומר שכאן נאמן לומר שלא מחל, כי יש
לו מיגו [68] דבר אליהו, שם. [69] שו"ת הראנ"ח, ח"א, סי'
מא (הראשון, שנדפס לפני סי' מ). [70] שו"ת תשורת שי, סי' רפה. המחלוקת
מובאת בחוק לישראל, שכירות ושאילה, עמ' 118. [71] תשורת שי מוסיף, שאם הקדים חלק מדמי
השכירות, יכול לטעון שהסיבה שהשתמש היא כי ידע שיהיה לו קשה להוציא מהמשכיר את דמי
הקדימה, ולכן החליט להשתמש במושכר למשך זמן ששווה לדמי הקדימה, ואין בכך הוכחה
שמחל לכל התקופה שהוסכם עליה. [72] תשובת מהרשד"ם, בשו"ת
מהרש"ך חלק ב סי' פו (הובא בשו"ת בני יהודה, סי' מב, דף קז ע"א).
בדומה כתב שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סי' ריט. [73] שו"ת קול אליהו, ח"א,
חו"מ, סי' ג. אך הוא מציין ששו"ת מהריב"ל ח"ד סי' טז
מסתפק, בשולח גט לאשתו "על מנת שתפטריני מכתובתך", ומת לפני שמחלה לו -
האם מועיל קיום התנאי ע"י שתמחל ליורשיו; ולפי האמור, היה צריך לומר שמגורשת
כיון שעצם קבלתה את הגט מראה שמחלה על הכתובה. בדומה הוא מעיר ששו"ת
הריב"ש סי' שיז, עוסק בבעל שאמר שהוא נותן את הגט רק אם תמחול לו על הכתובה
(כמבואר בשאלה בסי' שטז), ומסתמא השליח להולכת הגט אמר לה "אם תמחלי על
הכתובה אתן לך את הגט", ונתנה לו את כתובתה וקרע אותה, ופסק שקריעת השטר אינה
מחילה (ראה לעיל בשמו); ולפי האמור היה צריך לומר שעצם הסכמתה לקבלת הגט מוכיחה
שמחלה. יש להוסיף הסבר, שאינו יכול לומר "התכוונתי שתהיה
מתנה על תנאי, עד שאחליט אם למחול", כי אילו לא התכוון למחול מיד, היה לו
לומר זאת בפירוש, כיון שמן הנסיבות השתמע שמחל מיד. [74] שו"ת מנחת הקומץ, סי' קח, על פי
קול אליהו שם. [75] שו"ת ר' עזריאל דאיינה סי' קכ, עמ'
404. [76] רמב"ם, הלכות שכנים, יד, ב (הובא
בטור, חו"מ, קעה, מח, ובשו"ת קול אליהו, ח"א, חו"מ, סי' ג);שו"ע, חו"מ, קעה, ל. [77] אורים גדולים, לימוד קמב ולימוד קמג.
הוא משווה זאת לדין, שמי שמחזיק בקרקע, ובעל השדה המקורי עזר לו לקחת סל פירות,
שאין זו חזקה על הקרקע - עיי"ש בפרטי הדין ההוא; אלא ששם זאת לא מחילה, שהרי
זה דבר בעין. [78] שם, לימוד קמג. [79] אמירה נעימה קמא, מאמר נא, ענף א, פרח ה
(עמ' רז). למעשה זו מחילה על זכות עתידית, שהרי בזמן שעשה את העסקים עוד לא נוצרה
הזכות שהוא תובע עכשו. לעצם הענין, רמ"א, חו"מ, צב, ז, מביא דעה
שהחשוד פטור מטעם אחר - כדי למנוע מצב שאנשים יעשו עמו עסקים ויתבעוהו כדי שיוכלו
להישבע ולהוציא ממנו ממון. [80] שו"ת מהר"י הכהן (רפפורט), מהדו"ת,
חו"מ, סי' ו. [81] שו"ת הר"י מיגאש, סי' נח (על
חיוב במסגרת שידוכין); שו"ת הריב"ש סי' שיז (הובא בב"י,
אהע"ז, סי' קמא, עמ' רמח) (על אשה שקרעה את כתובתה); שו"ת המבי"ט
ח"א, סי' קיא (על שטר משכנתא) (הובא בשו"ת שערי רחמים, חו"מ, סי'
כד (מה ע"ג), בשו"ת יד ימין, חו"מ, סי' י, דף קה ע"ב,
ובשו"ת יביע אומר, חלק ו, חו"מ, סי' ה, אות ד = פד"ר ו עמ' 104),
וסי' שיד (על שטר התחייבות לתת מתנה) (הובא בכנה"ג, חו"מ, רמג,
הגה"ט אות יח, ובשו"ת שפת הים, מיו, יו"ד סי' כב, דף כה ע"א);ערך לחם, חו"מ, מא, ד; שו"ת שערי רחמים (פרנקו), ח"א, חו"מ,
סי' לד (ו ע"ב). שו"ת מצות כהונה (יצחקי), סי' ג, מסביר את דברי
ר"י מיגאש, שאף שקנס של שידוכין חל רק ע"י שטר, הרי כאן היה שטר בתחילה,
וחל חיוב קנס, ואז נשאר החיוב גם אם עכשו אין שטר. בשאלה לענין מה בכל זאת נגרע כח הנושה בגלל קריעת השטר,
עי' שו"ת שערי רחמים, חו"מ, סי' כד (מה ע"ג), וסי' לד, ושו"ת
יד ימין, חו"מ, סי' י, דף קה ע"א ואילך. יפה ענף, מע' מחילה, אות י, הבין שטעם ר"י מיגאש
שם הוא משום שהנושה קרע בכעס, ולומד מכך שאם קרע לא בכעס, חלה מחילה. אבל משכנות
הרועים שם, מצות כהונה שם, שפת הים שם, שו"ת שושנים לדוד (צבאח), ח"ב,
אהע"ז סי' קלא, שו"ת מפי אהרן, חו"מ, סי' יב (נט ע"א),
ושו"ת יביע אומר, חלק ו, חו"מ, סי' ה, אות ו = פד"ר ו עמ' 106,
הבינו שר"י מיגאש סובר שקריעת שטר אינה מתפרשת כמחילה. דעה חולקת: שו"ת חוקות החיים, סי' סד (הובא
בשו"ת יביע אומר, חלק ו, חו"מ, סי' ה, אות ח = פד"ר ו עמ' 107),
עוסק בנושה וחייב שרבו ביניהם, ואמר הנושה "אני מבין שצעקת עלי בגלל השטר
שהכרחתי אותך לכתוב לי - הרי הוא קרוע לפניך", וקרע את השטר; ופוסק שמאחר
שעשה מעשה, שקרע את השטר, אין מחילה גדולה מזו, גם אילו שתק, וכ"ש שכאן עוד אמר
לשמעון "האם עכשו התרצית ונעשה רצונך". כמו כן, שו"ת באר מים חיים (מוצירי) ח"א
אהע"ז, סי' טז (הובא בשו"ת יביע אומר, חלק ו, חו"מ, סי' ה, אות ח),
פסק, שאשה שקרעה כתובתה, זו מחילה, שהרי אם בעלה רוצה לגרשה לא תוכל לגבות את
כתובתה, שהרי נפסק בשו"ע, אהע"ז, סי' ק, ו, שגרושה שאין שטר כתובתה
בידה, והבעל טוען פרעתי או מחלה, אינה גובה. יש להעיר, שאף שלענין החזרת שטר, נראה
להלן שבכתובה יש סיבה מיוחדת לומר שההחזרה היא מחילה, הרי זה בהחזרה בשעת
הגירושין, והמקרה של באר מים חיים לא היה בשעת גירושין. בדומה, שו"ת חוקי חיים (גאגין), סי' לט (עט
ע"א-ע"ב), כותב שקריעת שטר מלמדת על כוונה למחול, אלא אם כן יש אומדנא
להיפך, כגון שקרע אותו כדי לכתוב שטר חדש כי זמנו של השטר הראשון עבר. הוא דוחה את
הראייה שהביא המבי"ט מהדין שהחזרת שטר מתנה אינה מבטלת את המתנה (ראיה זו הביא
גם משכנות הרועים, מע' מ, אות ה), שדוקא החזרת שטר מתנה לא מועילה כי צריך כתיבה
ומסירה כדי להקנות את החפץ, אבל החזרת שטר חוב היא מחילה גמורה כי לא צריך הקנאה,
ותועיל קריעת השטר, כי מחילה א"צ קנין. בדומה דוחה רוב דגן (הלוי), חו"מ, רמג, ס"ק
ב, את ראיית המבי"ט, שאולי דוקא בשטר מכר ומתנת קרקע, לא מועילה החזרה כי
מחילה לא מועילה בקרקע, אבל בשטר חוב, אולי החזרת השטר נחשבת כמחילה על החוב. רוב דגן שם כותב שגם אם התנו בשטר שלא תועיל מחילה,
קריעת השטר יכולה לשמש כמחילה ולהפקיע את החוב, ואין אומרים שהתנאי הוא כאילו מסר
מודעא מראש נגד המחילה (סברה שכותב המבי"ט שם) - משום שקריעת השטר היא כביטול
מודעא, כיון שה"מודעא" כתובה בשטר. [82] שו"ת שפת הים (מיו) יו"ד סי'
כב, דף כד ע"ד (הובא בשו"ת מפי אהרן, חו"מ, סי' יב, דף נט
ע"א); שו"ת שושנים לדוד (צבאח), ח"ב, אהע"ז סי' קלא (על
משודכים שרצו להיפרד, ונתנו את שטרות השידוך לרב). שושנים לדוד הסתמך על ר"י מיגאש בענין קריעת שטר. כך פסק גם זכרנו לחיים ח"א מע' מ, מחילה אות ט,
לגבי ראובן שהיה חייב לשמעון אלף גרוש, וירד מנכסיו, ושמעון התפשר עמו שישלם חמש
מאות גרוש, והחזיר לו שמעון את השטר - פסק שהחזרת השטר אינה מחילה. אלא ששם היה
שיקול מיוחד - שכבר כתב מאחורי השטר קבלה על פרעון כל האלף, ולכן גם אם היה השטר
בידו לא היה מועיל לו. גם שו"ת מהר"ם גאויזון, סי' כ (עמ' פג), פוסק
בנידונו שהחזרת השטר אינה מחילה, אבל גם זאת מטעם מיוחד: כי היו סחורות של הנושה
ביד החייב, ופחד שהחייב יתפוס אותם, ויש אומדנא דמוכח ששתק והחזיר את השטר רק משום
שפחד מזה, ולא משום שמחל. לפני כן (בעמ' פא) כתב, שהחייב נאמן לומר "מחלת
לי" מיגו שיאמר "פרעתי לך" (לפני הזמן שנקבע), ולא ברור מדוע
למסקנה אינו מתחשב בטענה זו. אולי מדובר ששמעון לא טען "מחלת לי בפירוש"
אלא "שתיקתך [או החזרת השטר] מראה שמחלת", ובזה לא שייך מיגו כי זו לא
שאלה של נאמנות אלא של אומדן דעת. על מקרה הפוך, שהמיגו מסייע לנושה, ראה להלן. ראה גם בספרי ערבות, עמ' 125-126, בענין חיוב ערב אחר
מתן מעות אם הנושה החזיר על פיו את השטר לחייב - הרי שהחייב אינו מופטר ע"י
עצם החזרת השטר. אלא ששם יש הוכחה שלא התכוון למחול, שאילו התכוון למחול, לא היה
דורש ערב. שו"ת המבי"ט, חלק א, סי' שו, פוסק בנידונו
שע"י החזרת השטר, נתבטל השטר וכל מה שכתוב בו, אבל זאת משום שבנידונו השטר
נכתב עקב איומי התובע, וידוע שלא נעשה מדעתו של החייב, ומתברר שנתבטל מעיקרו. שו"ת חוקי חיים (גאגין), סי' לט (עט
ע"א-ע"ב), כותב שהחזרת שטר החוב מלמדת שמחל על החוב, אבל זאת רק אם ניכר
שהוא מחזיר כדי למחול, משא"כ אם יש אומדנא להיפך, כגון שמחזיר כדי לעשות שטר
שני טוב יותר. שו"ת שפת הים (מיו) יו"ד סי' כב (כד
ע"ד), כותב שמה שעולה משו"ת מקור ברוך סי' ל, שהחזרת השטר היא מחילת
ההתחייבות, הוא כי שם מדובר שהנושה אמר לחייבים "אמחל לכם את שבועתכם". דעה חולקת: שו"ת שי למורא (הגר), סי' מז, בהגהת בן
המחבר, פסק שהחזרת השטר היא אומדנא דמוכח שמחל. אבל המחבר עצמו שם מסופק בזה: מצד
אחד, שו"ע סי' סו, וסי' קפט, אומר שקונה המחזיר למוכר שטר קנין, אינו מועיל
לבטל את ההקנאה, כי צריך להקנות מחדש; משמע שבשטר הלואה, שהמחילה א"צ קנין,
החזרת השטר היא מחילה; והטעם הוא שזה שהלווה מחזיק את השטר הוא כמחילה, כמו שבשנים
אדוקים בשטר, שניהם נחשבים מוחזקים (ב"מ ז ע"א); ועוד, שב"ש, צו,
ס"ק כא, כתב שאלמנה שהיה בידה שטר של מי שהיה חייב לבעלה, והחזירה אותו ללווה
ואמרה "אני מקבלת סכום זה עבור כתובתי", יתכן שזה מועיל אף שזה לא חוב
שלה - משמע שהחזרת השטר מבטלת את החוב. מצד שני, שו"ע, חו"מ, רמה, ט,
כותב "החזיר השטר וגם עשה לו מחילה" (בשטר מתנה), משמע שהחזרת השטר אינה
מחילה, וא"כ אין הבדל בין שטר קנין לשטר הלוואה; אבל הוא דוחה ראיה זו,
ששו"ע נקט כך לחידוש, שלא מועיל אפילו מחל. מכל מקום, לגבי נידונו כתב שכיון
שהנושה התנה מראש בשעה שהחזיר את השטר שבדעתו לטעון עוד, אינו מחילה. באשה שהחזירה את כתובתה: רי"ש אלישיב, בפד"ר
ו עמ' 101 (נדפס גם בשו"ת יביע אומר, חלק ו, חו"מ, סי' ה), כותב
שבזמננו, שנהוג שהאשה מחזירה לבעל את הכתובה בשעת מתן הגט, מחשש שאח"כ כשתתבע
את הכתובה, יאמר הבעל שעל מנת כן לא גירשה (רמ"א אה"ע סי' קנד סעיף פא)
- ברור שאשה המחזירה את הכתובה בשעת הגירושין מתכוונת למחול עליה, כדי למנוע את
החשש האמור. והסכים עמו ר"ע יוסף במסקנתו (פד"ר שם עמ' 104 = יביע אומר
שם אות ט), כיון שידוע המנהג שמוסרים הכתובה על מנת לקורעה אחר מתן הגט, ולא תוכל
יותר לתבוע דמי כתובתה, ומסתמא היא מחלה, ואינה יכולה לטעון שמסרה את הכתובה שלא
לשם מחילה; ואע"פ שבנידונם, ביום סידור הגט, הצהירו הבעל והאשה שיש ביניהם
הסכם הדדי לגט, ואינם מבקשים מביה"ד לתת תוקף להסכם (כמובא שם אות ג),
וי"ל שיש כאן גילוי דעת שבענינים הכספיים הקשורים למתן הגט, משאיר כל צד את
זכויותיו לעצמו ע"פ ההסכם שביניהם - בכל זאת המעשה של מסירת הכתובה לבית הדין
מבטל את גילוי הדעת שמתחלה, כי מעשה מבטל דיבור (כפי שהסביר באות ד). [83] שו"ת שאילת יעבץ, ח"א, סי'
קמז (הובא בפתחי תשובה, יו"ד, קסא, ס"ק ה, בשו"ת מהרש"ם,
ח"ב, סי' טו [שהדגיש שהיה שם מעשה ולא רק שתיקה], בשו"ת חקקי לב
ח"ב חו"מ סי' נב, דף קסז ע"ד, בשו"ת סמיכה לחיים, יו"ד,
סי' ג (כא ע"ד), ובשו"ת יביע אומר, חלק ג, חו"מ, סי' ג, אות טו). [84] כנה"ג יו"ד, קס, הגה"ט
אות יט (הובא בשו"ת יביע אומר, חלק ג, חו"מ, סי' ג, אות טו, ובדרכי
תשובה סי' קס סק"ל). גם בית לחם יהודה, יו"ד, קס, ה, כותב שגם אם מעשיו
מוכיחים שמחל, לא מועיל, אבל הוא לא נימק. [85] ראה ספר ערבות, עמ' 354, שכך כתבו
פוסקים אחדים, וגם הפוסקים שפטרו את הערב הראשון לא נימקו מטעם מחילה, אלא מצד
שכבר אין לו הנאת האמון. [86] שו"ת מפי אהרן, חו"מ, סי' יב
(נט ע"ב). הוא מסתמך על שו"ת חתם סופר יו"ד סי' רכז, הקובע כלל,
שבמי שרוצה לקיים על עצמו משהו או לחייב את עצמו, כגון בשבועה או נדר או קבלה לתת
צדקה, כתיבה עדיפה מדיבור; אבל בהודעת דבר לאחר כדי שהלה יבין את דבריו, דיבור
עדיף, כגון לענין עדות, שאמורה לשכנע את ב"ד, ולכן עדות בכתב פסולה, וכן
במינוי שליח לכתוב גט, שצריך שהשליח יבין בדיוק מה הוא רוצה; ומכאן הוא מסיק
שבנידוננו הכתיבה גרועה מדיבור. נראה שכוונתו היא, שמחילה צריכה להיות מובנת למי
ששומע, שאם לא כן היא דברים שבלב, ולכן דיבור עדיף מכתיבה, ולכן המחילה לא מועילה
בכתב יותר מבדיבור. וכדי שלא נאמר שכתיבה עדיפה כי היא כמעשה, הוא מביא ראיה מכמה
מקומות בשו"ע שכתיבה אינה כמעשה אלא כדיבור. [87] ראב"ן, ב"מ נא ע"א (הובא
בשו"ת מהר"ם מרוטנברג (דפוס פראג) סי' תשפג); ר"ח, ב"מ נא
ע"א; מרדכי, ב"מ סי' שז בשם אבי עזרי; רמ"א, חו"מ, רכז, ז. [88] רמ"א שם, ודרכי משה, חו"מ,
רכז, ס"ק א; חידושי אנשי שם, על מרדכי שם, אות ח ואות ט; סמ"ע, רכז,
ס"ק יח; ט"ז, חו"מ, רכז, ז. [89] חידושי אנשי שם, שם, אות ט. דרכי משה שם מעלה אפשרות שמדובר שהיה אנוס ולא היה יכול
לתבוע, ולכן שתיקתו אינה מחילה. והוא נשאר ב"צריך עיון". [90] ט"ז שם; נתיבות המשפט, רכז
ס"ק ד. על פי זה כתב נתיבות המשפט, שאם ההפרש היה יותר משתות,
שהוא שיעור של ביטול מקח, אינו יכול לחזור בו (שלא כסמ"ע, ס"ק יח), שהרי
כאן אין לומר שהיה בדעתו לתובעו אח"כ ולבטל את המקח, שהרי א"כ לא היה
קונה אותו כלל מעיקרא. כך כתב גם שו"ת זקן אהרן (ואלקין), ח"ב, סי'
קמב, וחושן אהרן, סי' רכז, והוסיף שאין לומר שהוא רוצה להשתמש בחפץ לזמן קצר
ומתכנן לתבוע אח"כ את ביטול המקח, שהרי במצב של מקח טעות, החפץ נחשב גזל ביד
הקונה (משנה למלך, אישות, ה, ז), ואסור לקנות על דעת להשתמש ואח"כ להחזיר,
ולכן חייבים לומר ששתק משום שמחל. חושן אהרן שם מעיר שלגבי מום במקח, אם ידע הקונה
על המום כשקנה, אינו יכול לטעון אח"כ שזה מקח טעות (כך מוכח מרמב"ם,
הלכות מכירה, טו, ג, שנקט "ולא ידע הקונה"), וזה מתאים לדבריו הנ"ל,
שכיון שאם נקבל את דברי הקונה, המקח יתבטל, אין לומר שמראש קנה ע"מ לתבוע, כי
אין סיבה שיקנה על דעת לדרוש את ביטול המכר אח"כ. ב"ח, חו"מ, רכז, ט, הקשה על מרדכי, הרי אפילו
בהפרש בכדי שאין הדעת טועה, פסק שו"ת הרא"ש, כלל קב סי' ד, שמסתמא ידע
ומחל, ע"פ ב"ב עח ע"א, וכל שכן כאן שידע בשעת הקנייה שהוא שוה
פחות, שנאמר שמחל? נתיבות המשפט וזקן אהרן שם תירצו, שהרא"ש מדבר ביותר
משתות, שהוא ביטול מקח, ואז אכן מחול כאמור. קצות החושן, רכז, ס"ק ה, תירץ שבכדי שאין הדעת
טועה שניהם מתכוונים למתנה ומחילה, כי יודעים זה בזה שיודעים כמה שווה החפץ,
והקונה מוחל ונותן, כאילו המוכר התנה "על מנת שאין לך עלי אונאה"; אבל
בכדי שהדעת טועה, והמוכר לא יודע שהקונה יודע את שווי החפץ, א"כ המוכר לא
התכוון לתנאי הנ"ל, וכיון שהמוכר אינו מוכר ע"מ שימחל, גם הקונה אינו
מוחל אף שהוא יודע את האמת. אבל נתיבות המשפט שם דוחה את מה שכתב קצוה"ח
שכששניהם יודעים על האונאה הוא כאילו התנה, שהרי בתנאי צריך את משפטי התנאים, ואין
כאן אומדנא דמוכח, ועוד, שמוכח מב"מ נא ע"ב, לגבי "על מנת שאין בו
אונאה", שצריך שיאמר "יודע אני שאינו שוה אלא מנה", וגם זה מועיל
רק לר' יהודה ולא לר' מאיר, כמו שכתבו התוס' שם (ד"ה במה). דעה יחידאית היא של ב"ח, חו"מ, רכז, ט, שכתב
שרק אם גילה הקונה את דעתו לפני עדים שרוצה לתבוע אונאתו אח"כ, לא אומרים
שמחל; וכיון שמדובר שאמר כך בפני עדים, יכול לתבוע גם אחרי "כדי שיראה".
הוא צימצם את הדין למצב כזה, מפני קושייתו הנ"ל, שממנה מוכח שבדרך כלל מניחים
שמחל. קצות החושן, רכז, ס"ק ה, הקשה על הב"ח, הרי
מאחר שהוא סובר שבלא גילוי דעת מניחים שמחל, א"כ אף גילוי דעת לא יוכל להוציא
מידי חזקת מחילה, ואין לומר שזה יועיל כמודעא על אונס, שהרי לא ידוע שהיה אנוס,
וכתב רמ"א, חו"מ, רה, ד, שבמכר בפחות משוויו מועיל מודעא רק אם ידעו
עדים את אונסו. נתיבות המשפט שם מתרץ, ששם המוכר רוצה לבטל את עצם המכירה, וכשאין
ידוע אונסו אומרים שייתכן שרצה למכור באמת, אבל כאן אין רצונו לבטל את המכר שהרי
מדובר בהפרש של שתות, שקנה ומחזיר אונאה, והשאלה היא רק אם מחל על חוב האונאה
שחייב לו המוכר, ובזה די בגילוי דעת שאינו מוחל על דמי אונאתו. [91] שו"ת זקן אהרן (ואלקין), ח"ב,
סי' קמב. [92] ר' ישראל איסרלין, מוריה שנה ה, גל' יא,
עמ' יא. [93] תוס' ב"ק קח ע"ב (ד"ה
ולא) (הובא בשו"ת שער אפרים, סי' קמב, ובמשפט שלום, רט, ד, דף עה); אור זרוע,
ב"ק, סי' תכט. ר' ישראל איסרלן, מוריה שנה ה גל' י-יא, עמ' יא, מוכיח
מדברי אור זרוע שככלל אין עושים מחילה מתוך אומדן דעת - כלומר שאין מושג של מחילה
מכללא! [94] שו"ת הרשב"א, ח"ב, סי'
ש. [95] ס' התרומות, שער נט, ח"א, אות ג;טור, חו"מ, קיא, יג; שו"ע, חו"מ, קיא, יז. [96] בב"ב קלב ע"א נאמר שבכתובה
בכגון זה מניחים שהאשה מחלה (ראה להלן), ושם קלב ע"ב נאמר שהדין כך רק בכתובה
ולא בשאר חובות. וכך פסק שו"ת מהרי"ט, ח"א, סי' קו. [97] שערי תורה (לעוו), ח"א, כלל ג, פרט
יב, אות כז. הוא נוקט את דבריו בחייב שהוא שכיב מרע (כאמור
בב"ב קלב ע"ב שבזה עוסק המקרה המקביל בכתובת אשה), ומסביר שלא ירצה
הנושה להכעיסו שמא זה יחמיר את חוליו. אבל נראה שגם בבריא יאמר כך, כי הראיה שלא
מחל היא מאי-החזרת השטר, וזה קיים גם בבריא. [98] בשו"ת תורת חכם, סי' כז (קד
ע"ג) וסי' כח (קח ע"א-ע"ב), ובקיצור בשו"ת מפי אהרן, סי' טו
(פג ע"ג). [99] בשו"ת מפי אהרן, סי' טז (פז
ע"א). ר' אלחדיף עצמו קבע שאין להתחשב באומדנא, כי אין הולכים
אחרי אומדנא להוציא ממון, וכאן הוא היה מוחזק; והבאנו את דבריו לעיל באופן כללי. [100] שו"ת דברי חיים, ח"א,
חו"מ, סי' כב. הוא מביא ראיה מרמ"א, חו"מ, קנו, ז, העוסק
בבעל "חזקת ישוב" שעזב את העיר. אלא שרמ"א שם מביא מחלוקת בזה.
הדעה שהביא הרמ"א, שהפסיד את חזקתו, היא של שו"ת מהרי"ק, שורש קצא,
והוא לא נימק מצד מחילה, אלא מצד תקנה. מהר"י ברונא, מוריה שנה ד גל' י-יא,
עמ' מו-מז, כתב שתקנה זו היא רק במקום שנהגו לפי חרם הישוב שתיקן ר' גרשום מאור
הגולה. דברי חיים מביא ראיה גם משו"ת מהרי"ק, שורש
קלב, שכתב שמי שקנה חזקת ישוב, להחזיק חנות ולהלוות בה, והתעכב כארבע שנים עד
שהגיע לעיר - אין בכך אומדנא שמחל, כי אולי היה דחוק לכסף. הוא מסביר שמה שכתב כנה"ג, חו"מ, קמ,
הגה"ט אות קנז, בשם כמה פוסקים, לענין ה"חזקות", שאם עזב את העיר
איבד את חזקתו - אמור לענין תקנות החזקות של הספרדים, ואין ללמוד מהם לענין
אורנדא. ועי' כנה"ג שם, אותיות קס-קעב, שיש מצבים שבכל זאת לא הפסיד את חזקתו
בעזיבת המקום. ויש להעיר שמה שאיבד את חזקתו שם הוא כנראה מטעם תקנה, ולא מטעם
מחילה. שו"ת קרני ראם (אנקאווא), סי' קסה, מביא
ששו"ת תוקפו של יוסף, ח"ב, סי' קלג, וכרם חמר, סי' פה, פסקו שמי שעזב את
העיר לא איבד את חזקת היישוב. שאלה דומה היא לעניין זכותה של אשה לגור במקום מסוים,
שבעלה אינו רשאי להוציאה משם. שו"ת מהריט"ץ, סי' רז, עסק באשה שנכתב
בכתובתה שידורו בא"י, ועברו לגור בדמשק, בהסכמת האשה, ואח"כ הבעל עזב
אותה, והיא חזרה לא"י כדי להתפרנס. הוא פוסק, שביציאתה לדמשק אין מחילה על
זכותה לדור בא"י, כי מצוה לדור בא"י (ולפי זה, גם מחילה מפורשת לא מועילה),
ועוד, שכיון שהיא חזרה לא"י בהיתר, כדי להתפרנס, כבר בטלה מחילתה. הטעם השני
שייך גם בחו"ל. [101] שו"ת מהר"ם פדואה, סי' לט. [102] רמ"א, חו"מ, שכא, א, כמוסבר
בסמ"ע, שכא, ס"ק ו. [103] שו"ת חסד לאברהם (תאומים),
מהדו"ת, חו"מ, סי' מב. הוא נוקט שזו מחילה בטעות (ראה על דבריו בענין מחילה
בטעות), אבל נראה שכוונתו היא שאין מחילה בכלל. הוא כותב שמהר"ם פדואה מודה גם במקרה של חוכר שדה
ואכלה חגב (שו"ע, חו"מ, שכב, א), ובמקרה שהחוכר אמר "שדה שלחין אני
חוכר ממך" ויבש המעיין, שזה שהחוכר המשיך לעבד את השדה לא מראה שמחל. נראה
שכוונתו היא שגם כאן שייך הטעם האמור, שמאחר שהרווח קצוב, המשכיר לא היה יכול לבטל
את השכירות, ולכן החוכר לא היה צריך להודיע לו. הוא כותב לגבי הריחיים, שאם המשכיר התחייב להביא אבנים,
ולא הביא, ובכל זאת השוכר נתן את השכר ואמר שהוא על העבר, זו מחילה, שהרי ידע
שהמשכיר לא קיים את תנאו ובכל זאת שילם את כל דמי השכירות; אבל אם נתן את דמי
השכירות בסתם, אין הוכחה שמחל ממה שלא ניכה לו מהשכר על כך שלא העמיד אבנים, כי
דרך הסוחרים שאין מנכים סכום החשבון עד סיום כל החשבונות שביניהם. מתוך התנהגות - שו"ת משפטים ישרים (בירדוגו),
ח"א סי' שכט: מי שהתחייב שלא להוציא את אשתו לארץ אחרת, גם אם היא באה עמו
לעיר אחרת, זה לא מראה שמחלה על התחייבותו, אלא יכולה לומר שעשתה כך רק דרך מקרה
ועל דעת לחזור. מחילה מכללא - מתוך מחילה מפורשת בעבר - שו"ת
הריב"ש, סי' תעו: אם החזן [והקהל] התנו בשעת שכירותו, שמלבד התנאי [המשכורת]
שנותנים לו, יפטרוהו מן המס, גם אם התנאי היה על פה, ולא נכתב בשטר השכירות,
מ"מ כיון שהיה התנאי בשעת קיום השכירות, חייבים הקהל להשלים תנאם. גם הברורים
האחרים ששכרוהו אחר כך, על דעת התנאי הראשון שכרוהו, אא"כ פירשו אחרת, מפני
שהברורים הראשונים והאחרונים, שלוחי הקהל הם, והקהל הם השוכרים. ועוד, שכשהברורים
הראשונים עשו שכירות החזן, ופטרוהו מן המס, הודיעו זאת לקהל או לאנשי המעמד,
וא"כ [אילו הקהל לא רצו להמשיך בכך] היה לקהל לומר לברורים האחרים שיתנו
בפירוש שלא יהיה פטור מן המס מכאן ואילך. וגם אם הברורים הראשונים לא הודיעו זאת
לקהל, היה להם להודיע לברורים השניים, או הברורים השניים היה להם לשאול את הברורים
הראשונים. והחזן חשב שהיה ידוע לקהל, וכל שכן לברורים, ולכן לא היה צריך להתנות. מחילה מכללא - שו"ת פני משה, ח"ב, סי' לט [זו
דוגמה למחילה מכללא מתוך מעשה - פרעון חוב אחר בלי תביעת החוב הנוכחי; אלא שלמעשה
פוסק שלא מועילה המחילה מצד שזה ריבית; יש להשוות למקרה של מהר"ם גאויזון]:
מתעסק שבסוף שותפותו עם נותן העיסקא, חלקו באופן שהמתעסק התחייב בשטר לשלם סכום
מסוים כערך הסחורה שנשארה ברשותו, ואח"כ התברר שנותן העיסקא לא שילם לו שכר
טירחה. בזה שהמתעסק התחייב לשלם סך מסוים, מחל על השכר. בנידוננו יש ענין של
ריבית, אם אינו נותן שכר טרחה, ורמב"ם, הל' מלוה, ד, יג, מביא שהגאונים
סוברים שלא מועילה מחילה על ריבית. וגם לרמב"ם שמועילה מחילה על ריבית אם
הלווה כבר נתן והמלוה רוצה להחזירו, הרי כאן זה לא המצב [כאן הריבית היא במה שנותן
העיסקא לקח חצי מהרווח בלי לשלם שכר טרחה, וכאן המתעסק עוד לא נתן לו, רק התחייב
לתת לו]. מחילה מכללא מכח מעשה - פד"ר, כרך ז, עמ' 353, דן
באשה שהתחייבה למי שעתיד לשאתה, שתקבל גט אחרי שתלד. ב"ד אומר בעמ' 359, על
פי שו"ת קול אריה (שווארץ), סי' פה, שהתחייבותה משמעה מחילה על חובותיו כלפיו
של שאר כסות ועונה. ובעמ' 361 מביא שקול אריה כתב שהתחייבות זו משמעותה מחילה על
חדר"ג לא לגרש אשה בע"כ. אבל ר"א ורהפטיג, ס' ההתחייבות, עמ'
198-199, מקשה עליו, שאם ההתחייבות אינה תקפה (כי היא קניין דברים), קשה לראות בה
מחילה על חיוביו כלפיה. מחילה מכללא - מתוך שקיבל פרעון על חוב אחר ולא על חוב
זה - משנת אברהם על ס' חסידים סי' שיא (עמ' קסג): רש"י קידושין נב כותב
שהמקדש אשה בגזל שלה, מניחים שמחלה לו [ראה בשמו בענין מחילה על בעלות, שכוונתו
שמניחים שנתנה לו במתנה]. אבל הר"ן על הרי"ף, קידושין כב ע"ב (בדפי
הרי"ף), הביא שהירושלמי, קידושין, ב, א, פירש "רוצה היא להיות מקודשת
ויהיה חייב לה סלע", משמע שהמחילה מועילה רק להאריך את זמן ההשבה, והיא מקבלת
את הכסף עכשו כקידושין ולא כהשבת הגזילה, והוא עדיין חייב בהשבה לאחר זמן. אבל
בעצם המחילה אינו מקיים "והשיב". [הוא מבין שטעם הירושלמי הוא שאין
מועילה מחילה לגזלן לפטור ממצוות השבה (ציינתי במהות המחילה), אבל בפשטות הירושלמי
סובר שאם מחל בפירוש מועיל, אבל כאן אין מפרשים את שתיקת האשה כמחילה גמורה אלא
כהארכת זמן ההשבה. וכך משמע מפני יהושע קידושין יג, שהבאנו לענין מחילה מכללא].
[והוא מדייק מרמב"ם, הלכות אישות, ה, י, שמניחים שמחלה לגמרי]. [על הר"ן
הזה ראה בשם רביד הזהב בעבודה על דבר בעין]. [104] ראה על כך בעבודה על מחילת בעלות. [105] שו"ת פרי הארץ, ח"א, חו"מ,
סי' ח (סב ע"ד). [106] ב"ב קלב ע"א. כך פסקו:
רמב"ם, הל' זכיה ומתנה, ו, ט; שו"ת הרשב"א, ח"א, סי' תתקכט;ראב"י אב"ד, בתשובה שנדפסה בסיני שנה כא עמ' קסג; שו"ת מהר"ם
מרוטנבורג (דפוס פראג) סי' רמט; טור, אהע"ז, קו; שו"ע, אהע"ז, קו,
א. [107] רשב"ם, ב"ב שם (ד"ה ר'
יוסי); שו"ת הרשב"ש, סי' תסה; שו"ת מהרי"ט, ח"ב,
חו"מ, סי' מה וסי' קיב; שו"ת קול אליהו, ח"א, חו"מ, סי' ג. בב"ב שם, קלב ע"ב, יש ספק האם הדין כך גם אם
הבעל עשה זאת כשהיה בריא, או רק אם עשה זאת כשהיה שכיב מרע. שו"ע שם פוסק שגם
בבריא, מניחים שמחלה. ראה על כך בפרק על ספק מחילה. נחלקו הפוסקים (הובאו בבית שמואל, קו, ס"ק ד) האם
מניחים שמחלה גם אם כתב את הנכסים לבניו שלא בפני האשה, ושתקה כששמעה על כך. שו"ת מהר"ם אלשיך, סי' עב, כותב שמניחים שהיא
מוחלת משום שיש לה "הנאה מרובה" ממה שהבעל עשאה שותף בין הבנים. שו"ת מהר"ש ענגל, ח"ג, סי' טו, נימק שאף
שמחילה בלב אינה מועילה, כאן אלו דברים שבלבו ובלב כל אדם, ועוד, שחיוב כתובה בחיי
הבעל אינו חיוב ברור, ולכן מועילה בו מחילה בלב. חלקת מחוקק, קו, ס"ק ו, מקשה מדוע לא תוכל לומר
ששתקה לא מתוך מחילה אלא כי "נחת רוח עשיתי לבעלי"? בית שמואל ס"ק
ט, תירץ שבכתובה אין אומרים נרע"ל. הפלאה, קו"א, קו, ס"ק ו, הקשה,
הרי בית שמואל, קה, ס"ק יא, הסביר שהטעם שאינה יכולה לומר נרע"ל בכתובה
הוא כי לכל הנשים יש כתובה (א"כ לא היתה צריכה להתבייש מהבעל בכך שאינה מוחלת
על הכתובה, ואם אעפ"כ מחלה זה מראה שמחלה בלב שלם); ולפי זה כאן שאינה מוחלת
על הכתובה אלא על שעבוד נכסים אלו (ראה בסמוך), שלא שייכת סברה זו, יש מקום לומר
נרע"ל? ותירץ שכיון שבשכיב מרע לא שכיח שישיג נכסים חדשים אח"כ, זה בעצם
כאילו מחלה את כל הכתובה. חזקה רבה, אהע"ז, ח"א, הלכה מד (עמ' 140),
מקשה על ההפלאה, הרי הדין הזה אמור גם בבריא (לפי השו"ע הנ"ל), שלגביו
אכן שכיח שיהיו לו נכסים חדשים? והוא תירץ, שכיון שלולא המחילה היתה יכולה לטרוף
מנכסים אלו ודאי, ונכסים עתידיים הם בספק, ואין ספק מוציא מידי ודאי, ועל הנכסים
הנוכחיים היא מוחלת לגמרי, שיכולה לגבות מהם עכשו ומוחלת על כך, לכן זה באמת דומה
למחילת כתובה לגמרי. הוא מוסיף שאין לומר שבאמת אינה מוחלת אלא שלא איכפת לה לשתוק
כי היא סומכת על הנכסים העתידיים, כי נכסים אלו הם רק בספק (כך נראית כוונתו). בית שמואל, קו, ס"ק ז, כותב שהרמ"א סובר שאם
חילק את הנכסים בפניה, מחלה גם אם נתן לבניו רק חלק מנכסיו וגם אם לא נתן לה כלום,
ואם חילקם שלא בפניה, מניחים שמחלה רק אם נתן גם לה קצת קרקע עם הבנים. אבל המגיה
בט"ז ס"ק ג, מוכיח מהגמרא שאם לא קיבלה כלום, גם אם היה בפניה, אינה
מוחלת, כי יכולה לומר ששתקה משום "נחת רוח עשיתי לבעלי", ורק אם נתן לה
קצת, שכיבד אותה בכך, אינה יכולה לטעון "נחת רוח עשיתי לבעלי". שו"ת יכין ובועז, ח"ב, סי' לב, מביא דעה
שאיבדה את כתובתה רק אם קיבלה עליה; ומביא שהעיטור כתב שדין זה נהג רק בדורות
ראשונים, אבל בימינו אפשר ששתקה מתוך בושה. [108] רא"ש, ב"ב, פ"ח, סי' לד
(הובא בחלקת מחוקק, קו, ס"ק ב, ובבית שמואל, קו, ס"ק ב); תשב"ץ,
ח"ג, סי' קצו. אבל
רשב"ם, ב"ב קלג ע"א (ד"ה א"ל רב יימר), כתב שהדין כך גם
אם נתן לאחרים. [109] רשב"ם שם, ד"ה אבדה (הובא
בשערי תורה (לעוו), ח"א, כלל ג, פרט יב, אות כז); שו"ת הרא"ש, כלל
מ, סי' ב (הובא ע"י ר' יוסף חזן, מוריה גל' רכט עמ' כז); שו"ע,
אהע"ז, קו, א. [110] ב"ב שם; שו"ת הרא"ש, כלל
מ, סי' ב; שו"ת המבי"ט, ח"ב, סי' רכא; פרישה, חו"מ, צח, ב;ש"ך, חו"מ, פא, ס"ק ט; ס' התרומות, שער עט, ח"א, אות ב;שו"ת הרי"ם, אהע"ז סי' כ, עמ' רה; שו"ת מהרי"ט,
ח"א, סי' קו וסי' קנ; כנסת הגדולה, חו"מ, קסג, הגהב"י אות קכח. [111] רשב"ם, ב"ב קלב ע"ב
(ד"ה ומקולי); נימוקי יוסף, ב"ב ס ע"א (בדפי הרי"ף);מהרי"ט שם סי' מה (שלכן יש להניח שהיא מוחלת). [112] מרדכי, ב"ב סי' תקנט; שו"ת
הרא"ש, כלל מ, סי' ב (אם הלווה מוכר את הקרקע המשועבדת לו); חידושי
הר"ן, כתובות קלב ע"ב; נימוקי יוסף, ב"ב ס ע"א (בדפי
הרי"ף) (הובא בערך השלחן, חו"מ, סי' יב, ס"ק ח, וסי' קעו, ס"ק
ח, ובפד"ר יג, עמ' 42); ספר התרומות שער נט, ח"א, אות ב (גם אם כתב
למלווה קרקע כל שהוא) (הובא בב"י אה"ע ס"ס קו, ובשו"ת יביע
אומר, חלק ג, חו"מ, סי' ג, אות יב); טור, חו"מ, צח, ב; רמ"א,
חו"מ, צח, א; שו"ת המבי"ט, חלק ב, סי' רכא (אם מכר הלווה את שעבודו
בפניו); שו"ת מהרי"ט, חלק א, סי' קו (הובא בשערי תורה (לעוו), ח"א,
כלל ג, פרט יב, אות כד) וסי' קנ, וחלק ב, חו"מ, סי' מה (ד"ה ועדיין)
(משום שלא איכפת לו מה שהחייב עושה), וסי' קיב (ד"ה ויש לחקור את"ל);שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סי' שכא וסי' שכט (אפילו נתן מעט גם לנושה);ש"ך, חו"מ, פא, ס"ק ט (הובא בשו"ת מהר"ש ענגיל,
ח"ג, סי' טו, וח"ו, סי' פו, ובשו"ת מהרש"ם, ח"ה, סי' כב)
(שגם אין לפרש את שתיקתו כהודאה, כי
ברור שהנכסים משועבדים לנושה); שו"ת מהר"ם גאויזון, סי' נד; שו"ת
הרי"ם, אהע"ז סי' כ, עמ' רה; כנה"ג, חו"מ, קסג, הגהב"י,
אות קכח, ושו"ת בעי חיי, חו"מ, ח"א, סי' קה (קכג ע"ג);שו"ת מהרח"ש, אהע"ז סי' לז. ספר התרומות שם כותב שהחוב אינו מחול "אפילו
בכתיבה וקבלה". גידולי תרומה שם מקשה, אם קיבל על עצמו למחול על שעבודו, מדוע
אינו מחול? המהדיר בהערה 5 הסביר שס' התרומות מתכוון ל"קבלה" במובן
שפירש הר"ן, ב"ב שם, לגבי האשה, שזאת הסכמה להיות שותפה עם הבנים
בנכסים, ולא קבלה למחול. על כל פנים, זהו מעשה ולא שתיקה. שו"ת הרא"ש, כלל מא, סי' ב, וחידושי
הר"ן שם (הובא בב"י שם, בשו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סי' שכט,
ובשו"ת מהרח"ש שם) כותב שדין נדוניא כדין חוב רגיל לענין זה. ראה בענין מעשה המוכיח על מחילה, על מקרה שהנושה נתן
סודר לחייב להקנות בו את נכסיו לאחרים. שו"ת הרי"ם, אהע"ז סי' כ, עמ' רה, מסביר
שנושה שראה שהלווה מוכר לאחר את נכסיו ושתק, לא אומרים שמחל מכללא על שעבודו, כי
אולי הנושה שתק כי מכירת הנכסים לאחר לא סותרת
את שעבודם לנושה, כי הרי יש בכוח הלווה למוכרם כל עוד הנושה לא גובה מהם. אבל תשב"ץ, ח"ג, סי' פה, כותב שמי שחייב לאחר
חוב בשטר, ושיעבד לו מיטלטלין אגב קרקע, שהדין הוא שיכול לטרוף מכסף, וגם אם החייב
קידש אשה בכסף, הנושה יכול לטרוף מהאשה את הכסף - הרי אם הנושה היה בעיר בשעת
הקידושין, ושתק, הוא מחל על זכותו לטרוף מהכסף. [113] שו"ת הרא"ש, כלל מ, סי' ב.
זוהי מחילת בעלות; על מחילת בעלות מכללא, ראה בעבודתי על מחילת זכויות קנייניות. [114] כתובות צג ע"א. [115] מאירי, כתובות צג ע"א, עמ' 424. [116] שו"ת אביר יעקב (אבידור), סי' נג,
אות א. [117] רא"ש, ב"מ, פ"ה, סי' לב.
ראה על כך בפרק על מחילה בטעות, בשיטת רבנו תם. [118] שו"ת מהר"ם פדובה, סי' מ
(הובא בשו"ת בעי חיי, חו"מ, ח"א, סי' קסא). [119] הוא כותב שבנידונו היה עדיף משתיקה
בעלמא, כי הרב דיבר איתם אז על העתיד ולא על העבר. [120] תוס' הרא"ש, ב"מ צט ע"ב. אבל נימוקי יוסף, ב"ק ט ע"ב (בדפי
הרי"ף), מביא שהרמ"ה כתב שטעם הפטור אינו משום מחילה, ופטור גם במקום
שלא שייכת מחילה. [121] פסקי דין רבניים, חלק ג, עמוד 166. [122] שו"ת מהרי"ק, שורש קצא, עמ'
תיח. [123] מוריה, שנה ד, גל' י-יא, עמ' מז-מח. [124] רמב"ם, הלכות שכנים, יד, ב (הובא
בטור, חו"מ, קעה, מח); שו"ע חו"מ, קעה, ל (הובא בשו"ת מקור
ישראל, סי' מד (פז ע"א). בשו"ת מהרשד"ם, חו"מ סי' רעז, נשאל על
שוכר (שיש לו זכות כמצרן לקנות את הבית), שהודיע לו בעל הבית שבדעתו למוכרו, ורק
אחרי זמן מסוים אמרה אשת השוכר שהיא רוצה לקנות את הבית, והקונה טען שכיון שעבר
זמן שידעה האשה ולא באה, מחלה על זכות המצרנות. אבל מהרשד"ם בתשובתו לא
ממתייחס לטענת המחילה. [125] שו"ת גבעת פנחס, סי' עד (ד"ה וע"ד
מה). [126] שו"ת מהרי"ק שורש קכג (הובא
בשו"ת מקור ישראל, סי' מד, דף פה ע"ג). [127] שו"ת באר יצחק אהע"ז סי' טז
ענף א. בנידונו היו אלו בעל ואשה שהשלישו כסף לקראת הסכם גירושין, והבעל כתב מודעא
על הגט בטענה שהוא נותן גט רק כי הוא מפחד שהאשה תקח את הכסף מהשליש. והוא כותב
שמסירת מודעא אינה הוכחה שלא מחל, כי בכל זאת היה צריך לתבוע בב"ד. גם שו"ת זכרון יהודה סי' עג, כותב (על מחילת בעלות
מכללא) שאי-תביעה מוכיחה שמחל גם אם מסר מודעא, כי אולי מחל ובכל זאת מסר מודעא כי
חשב לתפוס את החבל בשני ראשים, כדי לקבל פעמיים. באר יצחק מוסיף לנמק, שבנידונו לא מסר מודעא על השליש
אלא על האשה, וכיון שלא גילה דעתו שהשליש הוא אנס, א"כ הוא כאילו לא מסר
מודעא כלל, ועוד שב"ד מזומן לסדר את הגט והיה יכול אז לעקל ע"פ ב"ד
את המעות ביד השליש. [128] שו"ת הרשב"א, ח"א, סי'
תתקכט (הובא בב"י, חו"מ, קד, מחודש ד. [129] ש"ך, חו"מ, פא, ס"ק ט. [130] שו"ע, חו"מ, רנג, ח. [131] רמב"ם, הלכות אישות, יח, יח;שו"ע, אהע"ז, צג, טז. [132] בית שמואל, צג, ס"ק כז. [133] פרישה, אהע"ז, צג, ס"ק ה
(ס"ק כו במהד' הטור השלם) (הובא בט"ז, אהע"ז, צג, ס"ק טו,
ובבית שמואל שם). [134] שו"ת דברי חיים, ח"א,
חו"מ, סי' כב (הובא בשו"ת פרי השדה, ח"א, סי' קיא). אבל שו"ת מהרי"ק, שורש קיח (ענף ב), עוסק
בראובן שהיה לו זכיון מן ה"אדון" להפעיל חנות להלוואה בריבית לגוים, ומת
האדון, ושמעון קנה את הזכיון מהאדון שלאחריו, ופסק שמאחר שראובן ידע על מיתת האדון
הראשון, ומן הסתם ידע ששמעון קנה את הזכיון מהאדון, ולא השתדל להוציא זכיון מהאדון
השני, גילה דעתו שהסיח דעתו מן המעמד ההוא, ואין לו זכות זו עוד. [135] שו"ת הרי בשמים, ח"ב, סי'
קטז. הוא מביא מקור לסברה זו מקידושין מה ע"ב, ששם נאמר שאב שראה שבתו מקבלת
קידושין ממישהו בעצמה ושתק, שתיקתו אינה מעידה על הסכמה, כי אולי "האי
דאישתיק - מירתח רתח". ראה לעיל/להלן על שתיקת האב מול קידושי הבת. [136] שו"ת מהר"י הכהן (רפפורט),
תנינא, סי' כד; שו"ת מערכי לב (צירלסון), סי' קט. [137] רמ"א, אהע"ז, לז, יא, מביא
דעה שמקודשת, ובית שמואל, לז, ס"ק כא, כתב ששאר הפוסקים סוברים שאינה מקודשת. [138] שו"ת מעיין גנים (עבאדי),
חו"מ, סי' ט (עמ' קט-קי). [139] ב"ק כז ע"א; שו"ע,
חו"מ, תיח, יח; שו"ת הרי בשמים, ח"ב, סי' קטז. [140] רש"י, ב"ק שם. חידושי ר"ש בן יהודה הכהן (שקאפ), ב"ק, סי'
כה, אות א, ושיעורי הלכה (בלאך), שיעור "קרע כסותי", עמ' צח, הסבירו
שאע"פ שאם בעל בגד אומר לאחר "קרע כסותי", והלה קרע, הקורע פטור
(ראה בפרק על לשון המחילה), שם זה לא מטעם מחילה אלא מטעם מזיק ברשות, כפי שהסביר
קצות החושן, רמו, ס"ק א, ולכן כאן חייב, כי אין מחילה, וגם אינו מזיק ברשות,
שהרי מניח הגחלת לא קיבל רשות. עוד הסביר ר"ש שקאפ שם, על פי האמור בב"ק צג
ע"א, שמפקיד שאמר לשומר "קרע כסותי" וקרע, חייב - נידוננו דומה
לשם, שבשניהם היתה סיבה מחייבת (חיוב שמירה, ומעשה הנחת הגחלת) ובשניהם רק אמירה
מפורשת פוטרת. א' שיינפלד, חוק לישראל, נזיקין, עמ' 183, מביא דין זה,
ודן בו מההיבט שאין מוטלת על הניזוק חובה למנוע את הנזק (חובה המוטלת לפי שיטות
משפט אחרות), ולא מן ההיבט ששתיקת הניזק נחשבת מחילה (חיוב המזיק כאן נובע משני
נימוקים מצטברים: א) אין מפרשים את שתיקת הניזק כמחילה, ב) אין מוטלת על הניזק
חובה למנוע את הנזק). הוא מביא מקורות נוספים לכך שאף שהניזק נכח בשעת מעשה הנזק,
ושתק ולא מנעו, המזיק חייב. מצד שני, בהערה 29, הביא מקורות שאם בהמה נפלה לבור
ומתה, והניזק לא דרש מהמזיק להעלות מהבור את בהמתו, המזיק פטור על פחת הנבילה משם
ואילך, כי שתיקת המזיק מראה שמחל. ובעמ' 182, הערה 20, הביא מקורות האומרים שאם
הגחלת נפלה בשוגג על הבגד, וראה בעל הבגד ושתק, המזיק פטור, מפני שלא היה צריך
לדאוג לבגד יותר מבעל הבגד. וראה שם, עמ' 366-367, בדברי רז"נ גולדברג על כך,
ובעמ' 388-390, בסיכום הדברים. ר' עידו רכניץ, משפטי ישראל - דיני נזיקין, עמ'
269-291, דן בענין זה מבחינת אחריות הניזק למנוע את הנזק ולא דן מההיבט ששתיקת
הניזק היא מחילה. עי' גם ר"א שיינפלד, תחומין יא, עמ' 361-368. סברה דומה אומר שו"ת ב"ח (הישנות), סי' לט,
לגבי הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, שבחצר דקיימא לאגרא אף בגברא שלא עביד למיגר צריך
לשלם, גם אם בעל החצר רואהו דר בה ולא אמר לו כלום, ולא אומרים שתיקה כהודאה (יותר
נכון לומר: כמחילה, או: כהסכמה), כיון שיש טעם לשתיקתו, שחושב "הלא כבר חיסר
אותי, ומה יועיל לי אם אומר לו עכשיו צא מן הבית, הרי כיון שהוא חיסר אותי הוא
צריך לשלם לי". מכאן קשה על שו"ת מהר"ם פדובה, סי' מ (הובא
בשו"ת בעי חיי, חו"מ, ח"א, סי' קסא), שכתב שהרואה שחבירו מזיק לו
ודאי מחל, כי דרך כל אדם לצווח כשרואה שורו טבוח לפניו, אם אינו מוחל. אין ליישב
שהוא מתכוון למקרה שהזיק בשוגג, שאז כאמור המזיק פטור עקב שתיקת הניזק, שהרי שם
טעם הפטור אינו משום מחילת הניזק, אלא משום שהניזק היה צריך למנוע את הנזק בעצמו.
על דברי מהר"ם פדואה עי' שערי תורה (לעוו), ח"א, כלל ג, אותיות יד-טז.
באות כד כתב ששו"ת מהרי"ט, ח"א, סי' קו, חולק בזה על מהר"ם
פדואה. שו"ת משפטי שמואל, סי' קיט (קמט ע"ג) (הובא
בכנה"ג יו"ד שלד הגה"ט אות קס, ובשו"ת חיים ביד, סי' נז, דף
עב ע"ד), כתב שחכם שביזוהו ושתק ולא ביקש לעשות דין במבזה, לא נחשב מחילה, כי
אולי שתק כי הוא שומר זאת בלבו, ועוד ששתיקה היא תגובה מכובדת לביזוי, כמו שנאמר
ש"יחסותא דבבלאי - שתיקותא". אבל שם זאת לא מחילה על זכות ממונית. [141] ראה בפרק על מחילת זכות עתידית, בהרשאה
להזיק, שלגבי הנזק העתידי בנזקי שכנים, אין זה מחילה רגילה אלא הרשאה להזיק. שו"ת מהר"ש הלוי, חו"מ סי' ל (נו
ע"ג): חי' הרמב"ן ב"ב פ"ב הביא דעה ש"אין חזקה
לנזקין" משמעו שגם אם יש עדים שמחל על הנזק [זו הרשאה להזיק בעתיד; לא מדובר
במחילה על תשלומין, שהרי זה גרמא ואין חיוב תשלום] ועשו קנין ושטר, לא מועיל, כי
יכול לטעון "חשבתי שאני יכול לקבל, ואיני יכול". דעה זו הובאה בטור סי'
קנה. ומועיל רק מכר או מתנה. ויש דעה שמועיל אם יש עדים שמחל. ונראה שהרמב"ן
נוטה לדעה זו. הטור סי' קנה מביא שכך דעת ר"י ורא"ש. הטור מצריך קנין
[על המחילה]. אבל תוס' (ד"ה אין חזקה לנזיקין) הביאו את דעת ר"י ולא
הזכירו קנין. וכן רא"ש ב"ב פ"ב בסוגיית רב יוסף הביא את דעת
הר"י ולא הזכיר קנין. מגיד משנה, שכנים, יא, ד, כותב שלר"י ורא"ש
צריך קנין. מרדכי ב"ב פ"ב מביא ריב"א, שמועילה מחילה בעדים בלי
קנין, ואילו ר"י אומר שצריך קנין. רמב"ם שכנים יא, ד, מצריך קנין על
המחילה. [142] ראה על כך באנציקלופדיה תלמודית, ע'
הרחקת נזיקין, פרק יג. [143] נתיבות המשפט, קנג, ס"ק ג. [144] שו"ת מהר"ם פדובה, סי' מ
(הובא בשו"ת בעי חיי, חו"מ, ח"א, סי' קסא, ובשם משמעון, שטערין, דף
נ ע"ד). מקרה דומה הוא בשומר שמסר את הפקדון לאחר בנוכחות בעל
הנכס, ובעל הנכס שתק. על כך אומר מרדכי, ב"מ, סי' רעג, שאין עליו חיוב רגיל
של שומר שמסר לשומר. אבל המרדכי ופוסקים אחרים שעסקו בדין זה (ראה חוק לישראל,
שומרים, עמ' 415-417, ועמ' 1177-1180) לא נקטו ששתיקתו היא מחילה, אלא שהיא הסכמה.
רק שו"ת משפטים ישרים (בירדוגו), ח"א, סי' רכט (הובא בחוק לישראל שם עמ'
458) נוקט שזו מחילה ומחיל עליה את הכלל שמחילה בטעות בטלה (אף שלענין זה לא משנה
אם זו מחילה או הסכמה, שהרי גם הסכמה בטעות בטלה). [145] פעמוני זהב, חו"מ, סי' שפ, בשם
משב"ר. משב"ר מביא ראיה מהפותח חלון לחצר חברו, והלה שתק, שזה מראה
שמחל. אבל פעמוני זהב דוחה ראיה זו, שהרי שם עשה את החלון ברשותו, משא"כ אשה
זו, שעשתה מעשה בבגדים של אשה אחרת; והוא כמו הרואה שחברו שובר את כליו, ושותק -
זה לא מראה שמחל. אבל במסקנתו שם הוא פוטר בנימוק שהמעשה היה רק גרמא, מה גם שבעלת
הבגדים יכלה לתקן את הנזק ע"י החזרת הבגדים למקומם. [146] שו"ע, חו"מ, רכז, יד. [147] שו"ת זקן אהרן (ואלקין), ח"ב,
סי' קמב. אבל שו"ת הרא"ש, כלל קב, סי' ד (הובא בטור,
חו"מ, רכז, יא, בשו"ע, חו"מ, רכז, ט, ומשם בנפש חיה, ב"מ עו
ע"ב), כותב שמי שמכר בזול בשיעור יותר מכדי שהדעת טועה, שניכר שמכר מתוך
דוחקו, כי לא ייתכן שטעה בהפרש כזה, מניחים שמחל. [148] רמב"ם, הלכות מכירה, יב, ז;שו"ע, חו"מ, רכז, ח. [149] שו"ת צמח צדק (חב"ד),
חו"מ, סי' מג (נא ע"ב). הוא משווה זאת לדין שאפוטרופוס שמכר וטעה יכול
לחזור בו גם בטעות שהיא פחות משתות (שו"ע, חו"מ, רכז, ל), ושם הטעם הוא
"לתקוני שדרתיך ולא לעוותי". אבל שם לא נאמר שהדין כך גם אם שתק כשנודע
לו. [150] שם נא ע"ג. עוד נימק (בדף נא
ע"ד) שבנידונו בעל הנכס היה קטן, ולא ידע למחות, ולכן גם כשגדל ונודע לו,
ושתק, שתיקתו אינה מוכיחה שמחל. [151] שו"ת מהרש"ם, חלק א, סי' ה,
בשם ר' יקותיאל שור. [152] שו"ת שבות יעקב ח"א סי' קס. [153] ראה גם בשם הרשב"א בענין הכרזה. [154] שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סי'
שצו. [155] שו"ת אגודות אזוב מדברי,
חו"מ, סי' יד. הוא כותב עוד, שכמו שקצות החושן מעלה אפשרות שאין מועילה מחילה
בלב (ראה בפרק על מחילה בלב), כך גם בשתיקה שהיא כהודאה. דבריו קשים, שהרי קצות
החושן עצמו כתב שכשיש אומדנא, מועילה מחילה בלב, ובשתיקה יש אומדנא. [156] חידושי הריטב"א, כתובות ק ע"א
(הובא בב"י, חו"מ, קט, יד). נידונו הוא ב"ד שמכרו נכסים של חייב
בהכרזה. לפי ההקשר בגמרא שם (שממנה לומד הריטב"א את דבריו), הזכות המדוברת
היא של נושה או של נגזל, שהרי הגמרא שם אומרת על כך שהקונה צריך אחריות כנגד
עוררים, ובדרך כלל בתלמוד "עוררים" הם נושה או נגזל. אך מצאנו שהרשב"א כתב להיפך, ששתיקה בשעת ההכרזה
מראה שמחל: שו"ת הרשב"א ח"ד, סי' קמב (הובא בב"י חו"מ,
קמו, מחודש ו, ובשו"ת חוק ומשפט, סי' קעח), כותב שמי ששמע את ההכרזה ושתק,
איבד את זכותו, כי שתיקתו מראה שמחל; ומוסיף לנמק מכוח התקנה. משמע מדבריו שגם בלי
התקנה, הפסיד מטעם מחילה. שו"ת ר' ברוך אנג'ל, סי' ד (ז ע"ג-ע"ד),
מביא מי שיישב בין הרשב"א לבין הריטב"א והרא"ש שבסמוך (שעולה
מדבריו שכשאין דינא דמלכותא, אינו מפסיד), שאם יש לו זכות ברורה על אותה קרקע,
כגון ע"י שטר, לא מאבד זכותו ע"י שתיקה (אא"כ יש תקנה), אבל מי
שאין לו זכות ברורה בקרקע, אלא יש לו ערעור על הקרקע, איבד את זכותו ע"י
שתיקתו. ר"ב אנג'ל דוחה הסבר זה, שהרי במקרה של הרשב"א היתה לו זכות
גדולה בקרקע שהרי היה מוחזק שהיא של אבותיו. ר"ב אנג'ל מציע שתי דרכים ליישב:
א) במקרה של הרשב"א, מדובר באשה שמכרה קרקע שהיה של בעלה, ובנו מערער על
המכר, והקרקע היתה בחזקתו כי היה מוחזק שהיא של אביו, ולכן כשאמו מוכרת את הקרקע
היא באה להוציא את הקרקע שלו מרשותו, ואף שהחזיקה בקרקע, אין לאשה חזקה בנכסי
בעלה, וחזקה שאין אדם רואה שמוציאים את קרקעו מחזקתו ושותק, ולכן השתיקה מוכיחה
שמחל; ואין לומר ששתק כי "השני נוח לי", שהרי היה די שיאמר דבר קל, שלא
נשבעה על כך שלא קיבלה את כתובתה כבר, ואז לא היתה יכולה למכור. לעומת זאת, במקרה
של הרא"ש והריטב"א, הקרקע היתה בחזקת המוכר, שהכל יודעים שהוא שלו:
במקרה של הריטב"א, ב"ד מכרו קרקע של יתומים, שהכל ידעו שהיא שלהם,
ובמקרה של הרא"ש היה לתובע רק שעבוד בקרקע, והיה צריך להביא ראיות כדי
שב"ד יגבו לו את זכותו, לכן לא איבד את זכותו בשתיקתו (לולא התקנה), כי אולי
שתק כי האחר הוא בעל קטטות והשני נוח לו, או כי לא היה יכול אז להוכיח את אמיתות
ערעורו. ב) במקרה של הרשב"א, שתק אחרי שהקונה אכל מהשדה שני חזקה, וחזקה אין
אדם רואה שאוכלים את הקרקע שלו שני חזקה ושותק, ולכן שתיקתו מראה שמחל; משא"כ
במקרה של הרא"ש והריטב"א, הקונה לא החזיק שני חזקה. הוא לא הזכיר את
דברי הרשב"א בח"ב (ראה בסמוך), ואכן שם יש סיבה מיוחדת שלא הפסיד - היתה
ראיה גלויה לכל, ורואים כאילו הוא מחה. [157] ריטב"א שם. על התקנה שהיתה נהוגה,
עי' שו"ת הר"ן סי' פ, ושו"ת הריב"ש סי' שפח וסי' שצ (הובא
בשו"ת בעי חיי, חו"מ, ח"א, סי' קסט). [158] שו"ת הרא"ש, כלל יח, סי' טז,
וכלל עט, סי' יג (הובא בטור, חו"מ, קד, ג, בשו"ע, חו"מ, קד, ב,
ובשו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סי' רפה). נידונו - זכות של נושה מוקדם
לגבות מקרקע. גם במצב כזה, הוא כותב שאם ההכרזה היתה רק "כל מי
שיש לו זכות יבוא ויערער" (בלי סנקציה), לא איבד את זכותו בזה שלא עירער, כי
שתיקתו אינה מחילה, ואולי לא היה נראה לו שיש לו מקום וזמן לתבוע באותו זמן.
שו"ת הרשב"ש, סי' תסה, מסביר (כך נראית כוונתו) שטעמו של הרא"ש הוא
שזו מחילה בטעות, כי לא ידע שיש לו זכות. אבל אפשר שהרא"ש מתכוון שגם אם ידע
שיש לו זכות, אין זו מחילה, כי אולי שתק כי חשב שכרגע לא יצליח להוכיח שיש לו
זכות. שו"ת מהר"ש הלוי, חו"מ, סי' לד (דף ע
ע"ב), כותב שהרא"ש מסכים לריטב"א, שבמקום שאין חוק של השלטון, לא
הפסיד את זכותו מפני ששתק. אבל שו"ת מנחת יצחק, ח"ג, סי' קלד, כותב שאם
חייב פשט את הרגל, וחוק המדינה הוא שאם נושה שותק ולא מוחה, הוא מחויב להסדר
הנושים ומקבל רק אחוזים בחלקו - אין תוקף לחוק זה אף מצד דינא דמלכותא דינא, כפי
שכתב שו"ת מהרי"ל, סי' עח (הובא בב"י חו"מ סי' קכח,
בש"ך, חו"מ, קכו, ס"ק ח, ובשו"ת מהרש"ם, ח"ג, סי'
סט וסי' צו), באופן כללי לגבי חוק השלטון שקובע שמי שלא בא למשפט, מפסיד. אלא
שלענין פשיטת רגל, שו"ת חמדת הנפש, סי' יח, כותב שהנושה מפסיד מטעם יאוש -
ראה בפרק על מחילה באונס. [159] שו"ת הרשב"א, ח"ב, סי'
שלט (הובא בב"י סי' קסב מחודש ד, ובשו"ת מהרש"ם, חלק א, סי' ה).
בנידונו היה לראובן פתח סתום בבית שער, ורצה לפותחו, ופסק שאף שלא הראה את זכותו
אחרי ההכרזה, לא איבד את זכותו בשתיקתו, מפני שהפתח לא היה סתום לגמרי, ופתחו
מכריז על זכותו. ראה לעיל על שתיקה כשיש לנושה ראיה ברורה לזכותו. [160] רמ"א, חו"מ, קד, ב; שו"ת
חוק ומשפט, סי' קעח. [161] שו"ת מהרח"ש, אהע"ז, סי'
לז. גם שו"ת מהר"ש הלוי, חו"מ, סי' יד, עוסק באותו מקרה, ופוסק
שאין כאן מחילה - עיי"ש [162] שו"ת בעי חיי חו"מ חלק א סי'
קה (קכג ע"ד), וכנה"ג, חו"מ, סי' קסג, הגהב"י אות קכח). [163] ר' יוסף חזן, מוריה גל' רכט, עמ' כז.
בנידונו, אח"כ פרעו מס במקום שעברו אליו, והוא מוכיח מכך שמחלו - אילו לא
מחלו, היו צריכים לתבוע מהם מראש כדי שלא יצטרכו לפרוע במקום החדש, לפי הכלל שאדם
אינו צריך לשלם מס לשתי קהילות. [164] שו"ת מעיין גנים (עבאדי),
חו"מ, סי' ט (עמ' קיא), בדעת כסף משנה, הלכות שלוחין, ה, א. וראה חוק לישראל,
שליחות, סעיף 9. דבר דומה הוא בפועל שבטל ממלאכתו, והמעביד היה יכול
לסלקו בשל כך ולא סילקו - שו"ת רגמ"ה, סי' עב, כותב שכיון ששתק, מחל,
וחייב לשלם לו את שכרו. אבל בפשטות זאת לא מחילה שהרי שתיקתו גורמת זו התחייבות,
אלא זו שתיקה שהיא כהסכמה. [165] שו"ת זרע אברהם (יצחקי),
חו"מ, סי' יח, דף קלו ע"ג (הובא בשו"ת אשדות הפסגה, חו"מ, סי'
ח, דף עז ע"א). שו"ת חיים ביד, סי' נז (עב ע"ד), כתב לענין
פגיעה מילולית, שאם החוטא ביקש מחילה, והלה שתק, נחשב שמחל. [166] שו"ת קול אליהו, ח"א,
חו"מ, סי' ג. הוא מביא ראיה מראב"ן הפוסק שחייב שביקש מהנושה שימחל לו,
וענה לו "יהי כדבריך", הרי זה מחול (ראה בפרק על לשון המחילה) - משמע
שאילו שתק, לא היה מחול. [167] מהרשד"ם המובא בשו"ת
מהרש"ך ח"ב סי' פו; שו"ת מהרשד"ם חו"מ סי' שסח;שו"ת מהרי"ק שורש כד (הובא בשו"ת ר"ב אשכנזי, סי' מא);שו"ת מעיין גנים (עבאדי), חו"מ, סי' ט (עמ' קיא) בדעת כסף משנה, הלכות שלוחין,
ה, א; שו"ת מהר"ש ענגיל, ח"ו, סי' פו, בדעת משנה למלך, הלכות
שלוחין, ה, א; שו"ת זרע אברהם (יצחקי), חו"מ, סי' יח (קלו ע"ג);שו"ת מהריט"ץ, סי' קמא, ד"ה אמנם (ודחה אמתלא ששתק כדי לגלות איפה
נכסי השותפות, משום שגם אחרי שנודע לו, המשיך לשתוק). [168] שו"ת מעיין גנים (עבאדי),
חו"מ, סי' ט (עמ' קי). [169] סמ"ע, קעו, ס"ק
לד; שו"ת מהריב"ל, סי' מא (לז) (הובא בשו"ת משפט צדק, ח"ב,
סי' נו, דף קכ ע"ג, בשו"ת מקור ישראל, סי' מד, דף פז ע"ג,
ובשו"ת שתי הלחם, סי' לט); שו"ת בעי חי, חו"מ, ח"א, סי' קסא,
בדעת שו"ת דברי ריבות, סי' קד וסי' קלד. [170] סמ"ע שם (הובא בשו"ת פרח מטה אהרן,
ח"א, סי' פט, דף קס ע"ד); שו"ת בני אהרן, סי' קיב (קיז ע"ג). ערך השלחן, חו"מ, קעו, ס"ק ח, מדייק מפרישה,
חו"מ, צג, כו, שאם השותף שתק, מפרשים זאת כמחילה גם אם ידע רק אחר זמן. שו"ת עדות ביעקב סי' סא (קמח ע"ג), כותב שלפי
מהריב"ל וב"י, שתיקת השותף אינה כמחילה גם אם היה יכול לשנות, שלא
כסמ"ע, כי רק מחילה בדיבור מועילה. וכבר תמה עליו ערך השלחן, חו"מ, קעו,
ס"ק ח, מהפוסקים האומרים שמועילה מחילה בלב. [171] שו"ת בני אהרן, סי' מ (מד
ע"א); ר' יהוסף קונקי, בשו"ת זרע אברהם, חו"מ, סי' יח (קלז
ע"א); ר' יוסף נחמולי, בשו"ת אשדות הפסגה, חו"מ, סי' ח (עז
ע"ג); ר' רפאל אליעזר נחמיאש, בשו"ת אשדות הפסגה שם (עז ע"ד); ערך
השלחן, חו"מ, קעו ס"ק ח, בדעת השולחן ערוך; שו"ת מהריט"ץ, סי'
פד (ד"ה והיה אפשר), בדעת הרמב"ם; שו"ת פני יהושע (קראקא),
ח"ב סי' קא; שו"ת דובב מישרים, ח"ג סי' ג; שו"ת מעין גנים
(עבאדי), חו"מ, סי' ט, עמ' קיב. [172] שו"ת מקור ישראל, סי' מד (פה
ע"ד-פו ע"א). הוא מסביר שאף ששו"ת מהרשד"ם סי' ריט, אומר שגם
אם התנו מראש, שתיקה מראה שמחל, הרי בנידונו היה מעשה בנוסף לשתיקה, שמכר את
סחורתו לאחרים כאדם העושה בשלו, ומעשה הוא חזק יותר, שאילו לא היה מסכים, לא היה
עושה מעשה. הוא כותב עוד (בדף פו ע"ב) שאם מראש אמר ראובן
לשמעון איך לנהוג, ושמעון שינה, הוא חייב אפילו אמר ראובן דברים המראים שהסכים,
ומסביר שזה המקרה שעוסק בו שו"ת מהרי"ט חו"מ סי' קיב, ולכן פסק
שאפילו אמר דברים שמשמעם שהוא מסכים, לאחר מעשה, אינו מועיל. אבל הוא כותב שאפשר
לומר קי"ל כמהריב"ל וסיעתו ששתיקה אינה כמחילה. גם החכם אלמוני, שתשובתו מובאת בשו"ת מקור ישראל
שם (פז ע"ב), כותב (ע"פ שו"ת מהרשד"ם חו"מ, סי' ריט,
ושו"ת דברי ריבות סי' קלד), שאם התנו בפירוש לפני כן שלא יעשה כך וכך
ואח"כ עשה, השתיקה אינה הוכחה למחילה, ורק מעשה של הסכמה מתפרש כמחילה, אבל
אם מראש השתתפו סתם ולא הזהירו לא לעשות כך וכך, וכששמע שעשה כך, שתק, רואים כאילו
הסכים. גם שו"ת בני אהרן, סי' מ (מג ע"ב) וסי' קיב
(קטז ע"ד), עושה הבחנה זו, אבל הוא כותב שצריך לבדוק האם הבחנה זו תקפה בכל
מקום. [173] כתובות קד ע"א (אפילו שתק כ"ה
שנים); שו"ת הרמב"ם (בלאו), סי' צא וסי' צג; שו"ת הרשב"א,
ח"ב, סי' כו; ס' התרומות, שער נט, ח"א, אות א (גם אם אין לו שטר);תשב"ץ, ח"ג, סי' קפה; שו"ע, חו"מ, צח, א (הובא בשו"ת חתם
סופר חו"מ סי' קיט, בשאלה); שו"ת הרשב"ש, סי' קכד (אפילו הנושה עני
מאד, שאין סיבה שישתהה מלגבות אם אכן החוב קיים), וסי' תרז (על יורש של אשה שמתה
בחיי בעלה ולא תבע את המגיע לו ע"פ תקנות הקהילות); ר' ישראל איסרלין, במוריה
שנה ה' גל' יא עמ' יב (על אשה שלא תבעה זמן רב אשה אחרת שהוציאה עליה שם רע -
ונימק כי אדם עשוי לדחות תביעה עד שיגיע זמנה); שו"ת הריב"ש, סי' תד
(כמוסבר בשו"ת מהרש"ם, ח"ב, סי' טו); שו"ת המבי"ט
ח"ב סי' רכא (על חוב של דמי שכירות); שו"ת ר"ב אשכנזי, סי' לז;שו"ת מהר"ם אלשיך, סי' יז (בחוב או בגזל); שו"ת מקור ברוך (קלעי),
סי' מז, בסופו; שו"ת מהר"ם גאויזון, סי' כ (עמ' פג); שו"ת
מהרח"ש, אהע"ז, סי' לז (על מי שלא תבע זכות "הישבון" - חיוב
בעל שמתה אשתו בלי זרע, לתת חצי ירושתה ליורשיה ממשפחתה); שו"ת חתם סופר
חו"מ סי' עח (על חוב בגין הוצאות טיפול בנכסי חברו); שו"ת גליא מסכת,
חו"מ, סי' י (יד ע"א); שו"ת דבר שמואל (אבוהב), סי' מא (בענין שטר
מתנה, שהטענה שאי-תביעה במשך זמן מסוים מוכיחה שמחל, אין בה ממש); שו"ת
הליכות ישראל, סי' כז; שו"ת מהרי"ט צהלון החדשות ח"א סי' סט; ר'
אליהו ילוז, בשו"ת מפי אהרן, סי' טז, דף פז ע"א (על חיוב פועל לעבוד ועל
חיוב מעביד לשלם לו); שו"ת מנחת יצחק
ח"א סי' קיב אות ו; שו"ת אמרי יושר, ח"א, סי' קז; שו"ת מראה יחזקאל, ח"א, סי' לד;פד"ר יא, עמ' 137, ועמ' 143-144. שער משפט, צח, ס"ק א (הובא בדברי גאונים, כלל נז,
אות ה), כותב שנושה שלא תבע את חובו כמה שנים, המלוה אף אינו צריך להישבע שלא מחל,
כי זו טענת ספק, שאין נשבעים עליה היסת; ואע"פ שרמ"א, חו"מ, עה,
יז, כותב שנשבעים על טענת ספק אם יש רגלים לדבר, וכאן שתיקתו הארוכה היא רגלים לדבר שמחל, בכל זאת, כיון שהלכה היא
שמחילה בלב לא מועילה אם אין אומדנא דמוכח שמחל (ראה בפרק על מחילה בלב), א"כ
גם אם באמת מחל בלבו, אין לכך תוקף, כיון שאין אומדנא דמוכח שמחל (ולא די ברגלים
לדבר), ולכן הנושה גובה בלי שבועה
וא"צ אפילו חרם סתם. חושן אהרן, סי' תח, נימק נימוק אחר לכך שאינו נשבע: כאן
אין אף רגלים לדבר, כי אולי שתק כי סמך על שטרו. שו"ת עבודת הגרשוני, סי' ז, וקצוה"ח קד
ס"ק ב (הובא בשו"ת אמרי יושר, ח"א, סי' קז, ובשארית חיים,
יו"ד, קסא, ה, דף יז ע"א, ובנחל יצחק, סי' ט, ענף ב), כותבים שאם אין
המלוה תובעו, אין מצוה לשלם. כמו כן, להלן נביא שסמ"ע, עג, ס"ק יט, כותב
שאף מי שנשבע לפרוע בזמן פלוני, ולא תבעו הנושה בזמנו, אינו חייב לשלם עד שיתבענו.
אבל נתיה"מ קד ס"ק א, כותב שגם אם אין הנושה תובע, מצוה לפרוע. ייתכן
שהמחלוקת היא האם אי-התביעה מתפרשת כמתן הארכת זמן. שו"ת שואל ומשיב
מהדו"א ח"א, סי' נ (כב ע"ב), מסביר שקצות החושן ונתיה"מ
מסכימים שחייב אף שלא תבעו, אלא שנחלקו במצב שיש לו נושים אחרים, למי יפרע קודם. שואל ומשיב שם מוכיח מב"מ ד שאי-התביעה אינה
מוכיחה שמחל, והוא מנמק, שהלווה התחייב ודאי, ואין לבטל זאת ע"י דברים שבלב.
אבל יש להשיב על נימוק זה, שאם נניח שיש אומדנא דמוכח שמחל, אלו דברים שבלבו ובלב
כל אדם. שו"ת מהרש"ם, ח"ב, סי' טו, כותב שגם אם
מת החייב, אין טוענים ליורשיו ששתיקת הנושה לאורך זמן מוכיחה שמחל, אף שבדרך כלל
משתדלים לטעון טענות לטובת היתומים. שו"ת מהר"ם אלשיך, סי' יז, מביא ראיה ששתיקה
במשך כמה שנים אינה מוכיחה שמחל, ממה שלא מועילה חזקה בלי טענה שמכר (ב"ב מא
ע"א), הרי שאין אומרים ששתיקתו במשך כמה שנים היא מחילה. אבל יש להשיב על כך,
ששם זו מחילת בעלות, שאינה מועילה (ראה בעבודה על מחילת זכויות קנייניות, לענין
מחילת בעלות מכללא). שו"ת אהל שם (ברודנא), ח"א, סי' יג, אות ו,
כותב שהגהות מרדכי, ב"מ, סי' תלג, סובר שחייב לשלם גם אם לא תבעו, שהרי הוא
סובר לגבי המקרה בב"מ סג ע"ב, במי שקיבל פרעון יותר משהגיע לו
("טופיינא"), שפטור מלהחזיר, וגם אם תבעו אח"כ פטור; ומכאן
שהגמ"ר בוודאי סובר (שלא כריא"ז, שבסמוך) שאי תביעת הלוואה לא דומה
לטופיינא, שהרי אילו היה דומה, היה יוצא
שמי שמלווה לזמן ועבר הזמן ולא תבעו, נפטר (גם אם תבע אח"כ), והרי אף
בכתובה נמחל רק אם האלמנה שתקה כ"ה שנים, אבל בפחות מזה, חייב, ובשבועות מו
ע"ב נאמר שחזקה ששכיר לא משהא את שכרו, ובכל זאת נאמר בב"מ קיב ע"א
שאם לא תבעו לא עובר ב"בל תלין", הרי שלא נפקע החיוב; וא"כ
הגמ"ר חייב לומר שיש הבדל בין טופיינא לאי תביעה, שבטופיינא יותר מסתבר
שהנותן התכוון למתנה, ולכן פטור גם אם תבעו אח"כ, אבל באי תביעת הלואה לא
מוכח כל כך שהתכוון למחילה, לכן אם תבעו אח"כ, חייב, וא"כ אין ללמוד
מטופיינא לאי תביעה בכלל, וחייב לשלם גם אם לא תבעו. שו"ת אבקת רוכל סי' קמג, כותב שאי-תביעה אינה
מוכיחה שמחל, אבל יכולה לשמש ראיה שהחוב נפרע וכיו"ב (בנידונו התובע טען
שהסבא שלו שנהיה אפוטרופוס על נכסי התובע נהג כדין במה שעשה בנכסים), כדברי
שו"ת הרא"ש, כלל סד, סי' ד, כלל סח, סי' כ, כלל עז, סי' ד, וכלל עט, סי' יג, שאפשר לגבות בשטר ישן, אלא
שלעיתים העובדה שלא גבה במשך הרבה זמן מעורר חשד, וצריך דרישה וחקירה בדבר קיום
החוב. בשאלה מתי צריך דרישה וחקירה, עי' שו"ת באר מים חיים (מוצירי),
ח"ב, חו"מ, סי' ב. יש להעיר שבארבע התשובות הנ"ל לא הזכיר
הרא"ש מחילה. אבל יצוין שר' יוסף חזן, מוריה גל' רכט, עמ' כז, כותב שדוקא כאן
הרא"ש כותב שאפשר לגבות אחרי שתיקה ארוכה, כי יש לנושה שטר מקוים, ואין
פוסלים אותו משום אומדנא של מחילה. דעה חולקת: ריא"ז בקונטרס הראיות, ב"מ סג
ע"ב, ופסקי ריא"ז, ב"ק, פרק י, הלכה ח, אות ו (הובא בשלטי
הגיבורים, ב"ק מה ע"ב (בדפי הרי"ף), אות א, בש"ך, חו"מ,
רלב, ס"ק ב, בשו"ת מנחת שי, שור, ח"ב סי' צו, באמרי איש, דדש,
שו"ת סי' לט, ובעיונים במסכתות התלמוד (ויין) ח"א עמ' שיט), כותב שאם
המלוה לא תובע את הלואתו, הלווה אינו חייב לשלם לו מאליו, כי זה מראה שהמלוה רוצה
לתת לו מתנה (ראה סעיף 2). ש"ך נשאר בצ"ע על הריא"ז. שו"ת שואל ומשיב מהדו"א ח"א, סי' נ (כב
ע"ב), מעיר שריא"ז היה צריך לומר "רוצה למחול לו" במקום
"רוצה לתת לו מתנה". אבל שו"ת אהל שם (ברודנא), ח"א, סי' יג,
אות ה, מסביר שריא"ז מתכוון לומר שמראש המלווה התכוון לתת לו מתנה, ומעולם לא
היה חיוב על הלווה, ולא רצה לומר שהיתה הלואה ועכשו מחל לו, שהרי אין להפקיע חזקת
חיוב ע"י אומדנא. גם דרכי חושן, ח"א, עמ' קמז, מבין שריא"ז סובר
שהנושה התכוון לתת במתנה מראש. בני חיי, חו"מ, רלב, הגהב"י, אות ב, הקשה על
ריא"ז, שיוצא מדבריו, שאם מת המלוה, לא ישלם ליורשיו, כי הלווה יכול לטעון
שכיון שהמלוה לא תבעו בזמנו, הראה שנתן לו במתנה? גם שער משפט, צח, ס"ק א,
כותב שלפי ריא"ז, אם מת הנושה, יורשים אינם יכולים לגבות. אבל לחמי תודה (בסאן), סי' כג (צא ע"ד) (הובא
בשו"ת ברית אברהם (מפיעטרקוב), חו"מ, סי' ה, אות ב), כתב שריא"ז לא
התכוון לומר שהחוב מחול, אלא הוא אומר רק שהלווה אינו חייב לשלם למלוה מיוזמתו,
מפני שיש לתלות במתנה (ולא בשכחה), כי אדם עשוי לבדוק את חשבונותיו כל שעה, ובאמת
אם הנושה תובע, וטוען "שכחתי לתבוע בזמנו", חייב לשלם לו, ואם מת
המלווה, טוענים כך ליורשיו. משפט שלום, רלב, ב, הקשה על לחמי תודה, הרי ש"ך,
עב, ס"ק קמב, כותב שאין טוענים ליורש אלא להחזיק לו מה שבידו, ולא להוציא
משכנגדו (ודן בנקודה זו עוד). תשובה על כך יש בדברי אמרי בינה בסמוך. כמו כן, שו"ת יביע אומר, חלק ג, חו"מ, סי' ג,
אות יב, כותב שגם לדעת ריא"ז, אם
תבעו אח"כ, הוכיח סופו על תחלתו שלא מחל לו, וחייב. כך כנראה הבין אותו גם
שו"ת אמרי יושר, ח"א, סי' קז. כמו כן, נחל יצחק, ט, ענף ב, כותב
שריא"ז אינו מתכוון שיש כאן מחילה גמורה, אלא שרואים כאילו האריך לו את הזמן.
גם ערך שי, חו"מ, שלט, י, נוקט שלדעת ריא"ז, נתן לו במתנה רק כל זמן שלא
יתבענו, ומאריך לו את הזמן. גם אמרי בינה, דיני דיינים, סי' טז, כותב שריא"ז
מסכים שאם תבעו לאחר זמן, חייב לשלם לו, ונאמן לומר שלא מחל, וכן אם מת הנושה,
יורשיו גובים, וטוענים להם שלא מחל, ואף
שאין טוענים ליתומים להוציא ממון, כאן זה שונה, כי מחילה היא טענה גרועה. אבל הוא
כותב שאם ב"ד כפה עליו לתבוע (כדי שיוכל לשלם חוב שהוא חייב לאחר), מסתמא
מחל, שאל"כ היה תובע בעצמו. גם שו"ת אהל שם (ברודנא), ח"א, סי' יג, אות
ו, כותב במסקנתו שריא"ז מתכוון שפטור מלשלם רק אם לא תבעו הנושה, אבל חייב
לשלם אם תבעו, כי אולי התכוון לתת לו במתנה רק את הארכת הזמן, ולא את עצם ההלואה,
ולכן אם מת, חייב לשלם ליורשים; אך הוא
מעיר שדוחק לפרש כך את לשונו. הוא מביא ראיה שזה הפירוש, שהרי ריא"ז לא נקט
מקרה שקבע זמן לפרעון, משמע שמדובר שלא קבע זמן, וא"כ א"א לומר שהוא
סובר שזו מתנה גמורה, שהרי אין הוכחה ממה שלא תבעו, שהרי לא קבע זמן, ואולי תיכנן
לתבוע אח"כ; בשלמא אם קבע זמן ועבר זמנו ולא תבע, אפשר לומר שנוצר אומדנא
שהתכוון למתנה ופטור מלשלם אף ליורשים, משא"כ אם לא קבע זמן. והוא כותב שלפי
ריא"ז, גם אם הלווהו לזמן קבוע, ועבר הזמן ולא תבעו ואח"כ תבעו, חייב
לשלם, שהרי ריא"ז הביא ראיה מב"מ סג ע"ב, במי שקיבל פרעון יותר
משהגיע לו ("טופיינא"), שפטור מלהחזיר, ושם הדין הוא שאם תבעו אח"כ
חייב לשלם. הוא מביא ראיה לפירושו, ממה שתומים ונתיבות המשפט וקצות החושן בתחילת
סי' ט שדנו בשאלה האם חייב מלווה להחזיר ריבית בלי תביעה, לא הזכירו את
הריא"ז - ההסבר הוא, ששם ברור שעצם החוב לא היה מתנה (שזה טעמו של
הריא"ז - שהתכוון מראש למתנה) והשאלה שם היא רק האם מחל על הריבית]. גם לגבי
החידוש המצומצם של ריא"ז, שפטור מלשלם כל זמן שלא תבעו, מקשה עליו אהל שם,
אות ה, שאין ראיה מטופיינא, ששם לא אמר בכלל למה הוא נותן, ואילו כאן הרי אמר
בפירוש שהוא נותן כהלוואה; וכן במקרה בקידושין מו, במקדש אחותו, וב"ב עח,
במכר צמד בכדי שאין הדעת טועה, מדובר שנתן שלא ע"מ להחזיר, משא"כ בהלואה
שאמר שהוא רוצה שיחזיר. ר' מאיר יעקב
גינצבורג, בהגהותיו לביאור הגר"א, חו"מ, עג, ס"ק יד (נדפס במהד'
מורשה להנחיל, בקובץ חיבורים), הסביר על פי הריא"ז את סמ"ע, עג,
ס"ק יט, וש"ך, חו"מ, עג, ס"ק יט, הכותבים שהנשבע לפרוע לזמן
פלוני והגיע הזמן ולא תבעו, לא חייב לפרוע - שכיון שלא תבעו, מחל, ולכן לא עובר על
השבועה (אבל יש להעיר, שש"ך עצמו בסי' רלב שם נשאר ב"צריך עיון" על
הריא"ז, וא"כ קשה להסביר את הש"ך סי' עג על פי הריא"ז). הוא
מיישב בזה מדוע שו"ע, עג, ז, כותב
שהנשבע לפרוע ביום פלוני, וחל בשבת, חייב לפרוע קודם, ואם לא פרעו קודם חייב לתת
משכון בשבת, וזאת אף ששם בוודאי לא תבעו בשבת (ומשם הקשה ט"ז, חו"מ, עג,
ו, על הסמ"ע) - שם אין ראיה שהתכוון למחול לו כי אולי הסיבה שלא תבעו היא כי
שבת היום, ולא כי מחל. הוא מיישב בזה את קושיית קצות החושן, עג, ס"ק ו, על
הסמ"ע, משו"ע יו"ד, רכח, לט, האומר שאם לווה נשבע לפרוע לזמן
פלוני, המלוה לא יכול להאריך את הזמן ויישאר חייב, ולפי הסמ"ע קשה, מדוע זה
גרוע מאם לא תבעו? התירוץ הוא, ששם האריך את הזמן ולא מחל על החוב. אבל שו"ת
אהל שם (ברודנא), ח"א, סי' יג, אות ו, דוחה הסבר זה, על פי מה שכתב (כאמור)
שריא"ז לא מתכוון לומר שמחל לגמרי, וגם אם לפי ריא"ז מחל לגמרי,
מ"מ הוא לא דיבר על מקרה שנשבע לשלם בזמן, שהרי כוונת ריא"ז היא שמניחים
שמראש התכוון לתת למתנה, אבל אם נניח שמתחילה נתן לשם חוב אין להשתמש באומדנא לבטל
את החוב (ראה לעיל בשמו); וכאן שהשביעו לשלם,
א"א לומר שמראש נתן במתנה, וכיון שיש
חזקת חיוב, א"א להפקיעו באומדנא; ועוד, גם לריא"ז, אם חזר ותבעו, חייב
לשלם (ראה לעיל בשמו), הרי שזאת לא אומדנא ודאית שהתכוון למתנה, וכיון שזה ספק,
לענין שבועה יש להחמיר, שהרי יתכן שיתבענו אח"כ ויתברר שלא התכוון למתנה
ונמצא שעבר על שבועה למפרע. יש להוסיף, שסמ"ע נוקט "עדיין מוזהר בשבועתו
לפרוע לו כשיתבענו", הרי שאין כאן מחילה גמורה. אהל שם, אות ז, מסביר את
הסמ"ע והש"ך מטעם אחר, מצד פרשנות השבועה, ולא מצד מחילה - עיי"ש. שו"ת שואל ומשיב מהדו"א ח"א, סי' נ (כב
ע"ב), כותב שריא"ז מסכים שאם רק
למשך זמן קצר לא תבע, אין זה מוכיח שהתכוון למחול, שהרי המלוה אינו צריך לתבוע אלא
הלווה צריך לפרוע. והוא מעלה אפשרות שריא"ז עוסק במקרה ששתק הנושה כ"ה
שנים, כמו השיעור שנקבע באלמנה. כסא דהרסנא, על בשמים ראש, סי' מו, כותב על דברי
ריא"ז, שתלוי לפי ראות עיני ב"ד (כלומר, ב"ד יעריכו האם באמת
התכוון למחול), ואין לך אלא מקומו ושעתו. נתיה"מ, סא, ס"ק י (הובא בפתחי תשובה, סא,
ס"ק ה), כותב שהמנהג הוא שלא לגבות מיורשים בשטר ישן. שו"ת תרשיש שוהם,
סי' עא, מדייק מדבריו שאם עבר זמן ולא תבעו, זה אומדנא דמוכח שמחל. האמת היא
שנתיה"מ מנמק שזה ראיה שנפרע, ולא מצד מחילה. שו"ת יד יצחק (גליק), ח"א, סי' ח, אות ד,
עוסק בלווה שהעני, ועברו עשרים שנה, וזכה
בלוטו, והוא מעלה ספק, האם יש להניח
שהנושה התייאש כי היה עני, ומחל; ואח"כ הוא דן מצד השאלה האם מועיל
יאוש בחוב, ולא מצד מחילה. וראה בפרק על לשונות מחילה, האם מי שמתייאש מהחוב,
מפרשים זאת כמחילה. בחוב מכוח תקנת חכמים: שו"ת מהרש"ם,
ח"ב, סי' טו, מעלה אפשרות שבחיוב מכוח תקנת חכמים, שתיקה לאורך זמן מוכיחה
שמחל. הוא מסביר בזה את שאילת יעבץ, ח"ב, סי' לז, שאומר לגבי חיוב דמי תיווך,
ששתיקת המתווך לאורך זמן מוכיחה שמחל - שזה משום שחיוב דמי תיווך הוא רק תקנת
"הארצות". עוד הוא מסביר בכך מדוע שו"ת מהרשד"ם, חו"מ,
סי' שצו, העוסק באב שלא תבע מבנו שכר מלאכה שקיבל, לא כתב בצורה ודאית ששתיקתו
אינה מחילה - כי זכות האב במעשי ידי בנו
היא רק תקנת חכמים. אבל לא ברור האם מהרש"ם קובע כלל זה להלכה. זכור לאברהם חו"מ ח"ג ע' שכר (קי ע"ב,
במהד' תרנ"ה), מסתפק, במי שעשה פעולה או סרסרות עבור חברו, או ביקש ממנו את
סוסו להטעין עליו משא, ועבר הרבה זמן ולא ביקש ממנו שכר - האם שתיקתו הארוכה מראה
שמחל. ר"ע יוסף, פד"ר יג, עמ' 42, כותב על כך שכיון שבזמננו נהוג לשלם
דמי תיווך, שתיקת המתווך אינה מוכיחה שמחל. [174] כתובות קד ע"א; צרור החיים הקצר
דרך ה שער ז אות ח (עמ' קעח); תשב"ץ, ח"ג, סי' קפה; שו"ת
מהר"ם מרוטנבורג, דפוס פראג, סי' תב; שו"ת מהרי"ט, חלק ב,
חו"מ, סי' מה (ד"ה ועדיין); שו"ת מהריט"ץ החדשות, סי' סט. מכתובות קד ע"ב (ורש"י ד"ה לא כתובה),
משמע שמפסידה גם את מזונותיה מאותו טעם. המשנה בכתובות קד ע"א אומרת שגם אם מתה, ויורשיה
שתקו כ"ה שנה, הפסידו את בכתובתה. גושפנקא דמלכא, על הרמב"ם שם, מדייק
מלשון רש"י, כתובות קד ע"א (ד"ה מתה), שאצל האלמנה די בגילוי דעת
כדי שלא ייחשב ששתקה, ואילו יורשיה צריכים למחות. תשב"ץ, ח"א, סי' פד (עמ' קצג), כותב שגם אם
האשה תפסה, מוציאים מידה, כי סומכים על אומדנא אף להוציא ממון. למקורות נוספים שהביאו דין זה, ראה בפרק על מחילה בלב,
שכן מהרש"ל הוכיח מכאן שמועילה מחילה בלב; ובפרק על מחילת חוב שיש
עליו שטר. הפלאה, כתובות קד ע"א (ד"ה שם אמר), מקשה,
מדוע האלמנה מפסידה את כתובתה, הרי יכולה לטעון שתבעה במשך השנים הללו, ולכן גם אם
תודה שלא תבעה, נאמין לה כשאומרת שלא מחלה, במיגו שיכלה לומר שתבעה? ותירץ שהלא
מדובר שאין שטר כתובתה בידה (כלהלן), ולכן היתומים נאמנים לומר שפרעו לה,
ולכן נאמנים גם כשאומרים שלא תבעה, במיגו
שיכלו לומר שפרעו; ובאמת אם שטר כתובתה בידה, גובה את כתובתה (כלהלן), כי אז
היתומים לא יכולים לטעון שפרעו, ואין להם מיגו, ואילו לאלמנה יש מיגו; ועוד, שאם
שטר הכתובה בידה, זה הוכחה שלא מחלה, ממה שלא קרעה אותו. עוד תירץ, שאין לה מיגו
שיכלה לומר שתבעה, כי אינה נאמנת לומר שתבעה, כי היתה צריכה לתבוע בפני עדים. עוד
תירץ, שזה מיגו להוציא, שאינו מועיל; ורק אם שטר כתובתה בידה, נחשבת מוחזקת לענין
זה שאינו נחשב מיגו להוציא, ולכן נאמנת לומר שלא מחלה. וראה להלן בשאלה הכללית האם
מועיל מיגו נגד אומדנא שמחל. [175] רש"י, כתובות קד ע"א
(ד"ה אלמנה); שו"ת מהר"ם אלשיך, סי' יז. [176] רש"י שם; ס' התרומות, שער נט,
ח"א, אות א. [177] שו"ת מקור ברוך (קלעי), סי' מז,
בסופו. [178] כתובות קד ע"א; שו"ת יכין
ובועז חלק א סי' קלג (עמ' 358). [179] כתובות קד ע"ב. [180] שו"ת הרי"ף, סי' מג;שו"ת הרשב"ש, סי' קכד וסי' תרז; צרור החיים, שם; שו"ת הרא"ש,
כלל לו, סי' ב; שו"ע, אהע"ז, קא, א; שו"ת יכין ובועז חלק א סי' עח
וסי' קלג (עמ' 358); שו"ת מקור ברוך
(קלעי), סי' מז, בסופו. [181] רש"י, כתובות קד ע"א
(ד"ה גובה). לטעמים נוספים, ראה לעיל בשם הפלאה. עוד נימק הפלאה שם ע"פ
הדעה שאין מועילה מחילה אם השטר ביד הנושה
(ראה בפרק על כך). צרור החיים שם כותב שהדין כך גם אם אין שטר הכתובה בידה
אבל הגט בידה, במקום שלא נוהגים לכתוב כתובה. [182] שו"ת ר"י מיגאש, סי' רט. [183] כתובות שם (הובא בשו"ת
מהרשד"ם, חו"מ, סי' רמו); שו"ת ר"י מיגאש, סי' רט;רמב"ם, הלכות אישות, טז, כג; צרור החיים שם; שו"ת מקור ברוך (קלעי), סי'
מז, בסופו; שו"ת מקור ישראל, סי' מד (פז ע"א); שו"ת יכין ובועז חלק
א סי' עח וסי' קלג (עמ' 358). ראה בירור הלכה, כתובות שם, פרק ב, לגבי מקרה שהיא גרה
בבית בעלה אבל לא מקבלת מזונות. [184] רש"י, כתובות קד ע"א
(ד"ה וחכמים); רמב"ם שם. [185] כתובות קד ע"ב; רמב"ם, שם,
טז, כד; שו"ת יכין ובועז חלק א סי' עח וסי' קלג (עמ' 358). [186] כתובות קד ע"א, ורש"י שם
(ד"ה הא נמי). ראה בירור הלכה, כתובות קד ע"א, ציון ב, פרק א,
לגבי מצב שאין מביאים לה את המזונות עצמם אלא דמי מזונות. מעשה רקח על הרמב"ם שם כותב שאם היו שולחים לה את
המזונות ע"י שליח, שתיקתה מראה שמחלה, כי אין לה סיבה להתבייש. [187] רש"י, כתובות נה ע"א
(ד"ה כל זמן); מגיד משנה, הלכות אישות, טז, כג; שו"ת יכין ובועז חלק א
סי' קלג (עמ' 358); שו"ת הרדב"ז
סי' אלף תנו, בדעת הרמב"ם; ימי שלמה, על הרמב"ם שם, בדעת הרמב"ם.
לגבי התוספת, ראה שו"ת הרשב"א, ח"ב, סי' כו, ובירור הלכה שם, פרק
ג. [188] רא"ש, כתובות, פרק יב, סי' ז (הובא
בשו"ת יכין ובועז חלק א סי' קלג (עמ'
359), ובשו"ת מהרח"ש, אהע"ז סי' לז); מגיד משנה, הלכות אישות, טז,
כג; תשב"ץ, ח"ג, סי' שא (מד ע"ד); שו"ת הרשב"ש, סי' קכד
וסי' תרז; צרור החיים שם; השגות הרמ"ך, על הרמב"ם, הלכות אישות, טז, כג
(בשם ירושלמי, כתובות, יב, ה); שו"ע, אהע"ז, קא, ג; שו"ת מקור ברוך
(קלעי), סי' מז, בסופו; שו"ת ר"ב אשכנזי, סי' לז; שו"ת מהר"ם
אלשיך, סי' יז; פד"ר, כרך י, עמ' 367, וכרך יא, עמ' 137. לגבי הנדוניה, ראה
בירור הלכה שם, פרק ד. [189] כתובות קד ע"א; שו"ת
הרשב"ש, סי' תרז; מגיד משנה, הלכות אישות, טז, כג; שו"ת ר"ב
אשכנזי, סי' לז; שו"ת מהר"ם אלשיך, סי' יז; פד"ר כרך יא, עמ' 137. [190] כתובות צו ע"א; שו"ת
הרשב"א, ח"ב, סי' קסו; שו"ת הריטב"א, סי' קנ. [191] רש"י שם (ד"ה עשירה); פסקי
רי"ד שם. ראה בפרק על מיגו, בשם בית שמואל ובית מאיר, שאינה
נאמנת לומר שלא מחלה, במיגו שתאמר שתבעה בתוך הזמן וכדומה. אבל שו"ת שמן ראש
(אשכנזי), חו"מ, סי' ט, כותב שאם תפסה משכון אחרי שלש שנים בלי עדים, ואומרת
שתבעה תוך שלש שנים, נאמנת במיגו שיכלה לומר "לא תפסתי", שאז היתה יכולה
לקחת את המשכון לעצמה, לצורך מזונותיה. הוא מסייג עוד את דברי בית שמואל, שבאלמנה
עניה ופרוצה, שדי בשנתיים למחילה, מועילה תפיסת משכון שלא בעדים אחרי שנתיים (בשנה
השלישית) שתהיה נאמנת לומר שלא מחלה, במיגו, כי מה שבית שמואל אומר שלא מועיל מיגו
אחרי שלש שנים הוא כי רוב אלמנות מוחלות בשיעור זה, וזה חזקה הבאה מכח רוב (ואין
מועיל מיגו נגד חזקה), אבל בתוך שלש שנים אין רוב, ואמנם באשה זאת כיון שהיא עניה
ופרוצה יש הוכחה שמחלה, מ"מ יועיל לה מיגו. הוא מסביר בכך מדוע הרמב"ם,
הל' אישות, יח, כו, השמיט את ההבדל בין צנועה לפרוצה - כי יכולה לומר "קים לי
בעצמי שאני צנועה", ונאמנת בזה שלא תפסיד מזונותיה. [192] רמב"ם, הלכות אישות, יח, כו;שו"ע, אהע"ז, צג, יד; צרור החיים דרך ה שער ז אות ז, הקצר (עמ' קעח)
והארוך (עמ' תיא). [193] רש"י שם (ד"ה עשירה). מעשה רקח, על הרמב"ם שם (הובא בשו"ת שבט
הלוי, ח"ו, סי' רכד), כותב שגדר ענייה ועשירה לעניין זה נקבע לפי המקום
והזמן. הסוגיה שם אומרת עוד, שאם היא אלמנה צנועה, השיעור הוא
שלש שנים, ואם היא פרוצה, השיעור הוא שנתיים, משום שייתכן שהסיבה שהצנועה לא תבעה
תוך שנתיים היא כי לא רצתה לבוא לב"ד לתבוע מתוך צניעותה, ולא משום שמחלה.
בדבר פסיקת ההלכה בדין צנועה או פרוצה, ראה שו"ת הרשב"ש, סי' שיד, בירור
הלכה שם, ציון י, פרק א, ובית אהרן וישראל, גל' לה, עמ' צא-צב. ט"ז, אהע"ז, צג, ס"ק יג (הובא
בב"ש, צג, ס"ק כב), כותב שהשיעור של שנתיים או שלוש הוא שיעור מדויק,
מפני שרק אז ניתן להעריך שמחלה, ואם זו שנה מעוברת, גם חודש העיבור בכלל, כי ייתכן
שהאשה תיכננה לתבוע רק בסוף השנה, ולא משנה אורך השנה. גם משנה הלכות, על הלכות
גדולות, הלכות כתובות, דף נז ע"א, כותב שהרגע הקובע הוא שקיעת החמה של סוף
שנה שלישית. [194] ירושלמי, כתובות, יא, ב; צרור החיים שם;שו"ת יפה נוף, חו"מ סי' נו; שו"ע שם. חזקה רבה, אהע"ז, ח"ג, הלכה קפ, עמ' 17,
נימק, שיכולה לומר שהסיבה ששתקה היא כי סמכה שתוכל לגבות מהמשכון. עי' שו"ת הרשב"ש, סי' שיד, פרשת המלך, על
הרמב"ם שם, ומשנה הלכות שם, ובירור הלכה, שם, ציון י, פרק ב, לפוסקים נוספים
שפסקו כך, ובשאלה האם הרמב"ם פוסק כך. [195] שו"ת מהרש"ך, ח"א, סי'
ד, בסופו. צריך עיון מדוע זה שונה מהמקרים האחרים שמועילה בהם אמתלא. [196] שו"ת שמן ראש (אשכנזי), חו"מ,
סי' ט; חזקה רבה שם (כי גם זה הוא גילוי דעת). שמן ראש מוכיח זאת מבית שמואל, פ, ס"ק כז -
עיי"ש להוכחתו. בית מאיר שם הוכיח להיפך, מירושלמי כתובות יא, ב, האומר
"לוותה או שיש בידה משכון לא ויתרה", משמע שלולא זה, ויתרה, אע"פ
שבמשכון לא די אלא אם תבעוה היורשים ולא רצתה להחזיר, ואי-הרצון להחזיר הוא בעצם
תביעת המזונות חוץ לב"ד, ובכל זאת הירושלמי אומר שרק בגלל המשכון אין מחילה,
אבל עצם מה שתבעה אינו שולל מחילה, וצריך לומר שהסיבה היא שזו תביעה מחוץ
לב"ד. שמן ראש דוחה הוכחה זו, שאם יש לה משכון, היורשים לא יכולים להכחישה,
שהרי הם תובעים עכשו את המשכון ממנה, אבל אם רק תבעה, יכולים לטעון שלא תבעה,
ונאמנים, כי אחרי שלש שנים היורשים הם המוחזקים (ראה שמו בענין מחילת חוב עם
משכון, שכתב שתיקנו חכמים שרק בשלוש שנים ראשונות היא נחשבת מוחזקת בנכסי הבעל);ואמנם גם במשכון יכולים לטעון שתפסה רק אחרי שלש שנים, שלא מועיל, י"ל שמדובר
שתפסה תוך שלש שנים שלא בעדים ויש לה מיגו. [197] בית מאיר, אהע"ז, צג, יד. [198] שמן ראש שם. [199] כתובות סח ע"ב. [200] שו"ת הרמ"ה, סי' שד; חידושי
הריטב"א, כתובות שם. אבל עי' הפלאה שם (על תוס' ד"ה בין נשאו), שלמסקנה
הטעם אינו משום מחילה. הסוגיה שם אומרת שכל זמן שהיא ניזונית מן האחים, לא
הפסידה עישור נכסים בגלל שתיקתה, ורק אם הפסיקה יום אחד בגללה או בגללם, שתיקתה
מוכיחה שמחלה על עישור נכסים. כנראה, הטעם הוא שיכולה לתרץ את שתיקתה בכך שלא מחלה
אלא שהתביישה לתבוע מהם עישור נכסים בשעה שהם נוהגים בה כהוגן ונותנים לה מזונות. [201] ב"מ מט ע"ב; רמב"ם
מכירה, יב, ה; שו"ע, חו"מ, רכז, ז. [202] רש"י, ב"מ שם (ד"ה עד);שו"ת רגמ"ה, סי' עב; רא"ש
ב"מ פ"ד סי' טו (הובא בשו"ת רביד הזהב, סי' לו, אות ו);תשב"ץ, ח"א, סי' פד (עמ' קצג); שו"ת מהרי"ט, חלק ב,
חו"מ, סי' מה (ד"ה ועדיין); שו"ת מהר"ש ענגיל, ח"ו, סי'
צט; קצות החושן, רכז, ס"ק ג; החכם האלמוני המובא בשו"ת מהרשד"ם,
חו"מ, סי' שפה. אבל דרכי חושן, ח"א (עמ' קנא), כותב שהטעם אינו
מדין מחילה, שהרי לא מועילה מחילה על חפץ
בעין (יש להשיב על כך, שזו מחילה על חיוב המוכר להחזיר לו את העודף), ואין לו
כוונה לקנות ולא עשה מעשה קנין; ולא הסביר מה הטעם. שו"ת גליא מסכת, חו"מ, סי' י (יד ע"א),
כותב שאם היתה טעות בכמות המימכר, גם
אם עבר זמן רב וגם אם נודע לו, אין להניח שמחל, כי דוקא באונאה שאינה תביעה ברורה,
ועוד שדרך למחול עליה כי חן המקח עליו, מניחים שמחל (ראה בשמו בענין מום במקח,
כשנודע לקונה), משא"כ כאן שזו תביעה ברורה, ואין דרך למחול, כי הוא תובע
מהמוכר להשלים לו את הכמות. בית מאיר, אהע"ז, צג, יד, שער משפט, רכז, ס"ק
א (הובא בשו"ת ברכת חיים, ירוחם, סי' נו, אות ח, ובפתחי תשובה, חו"מ,
רכז, ס"ק ב), ושו"ת משכנות יעקב, חו"מ, סי' נט (במהד' תש"ך),
כותבים שאם הקונה מחזיק בכסף, האונאה חוזרת (כלומר, די שישלם למוכר את המחיר האמיתי),
כי יכול לומר: "מה ששתקתי לא היה מתוך מחילה אלא כי לא היה איכפת לי לתבוע את
החזר האונאה כי כספי היה בידי" (סברא דומה יש בטענו חטים והודה לו בשעורים,
ותפס דמי שעורים - ראה לעיל). ראה להלן,
בפרק על מיגו, בשאלה האם העובדה שיש לו "מיגו" כאן כיון שהוא מוחזק,
גוברת על האומדנא שמחל. משכנות יעקב נימק עוד, שאם ממונו בידו לא מועילה מחילה, כי
מחילה היא רק על חוב, וכאן זו מחילה על חפץ בעין, דהיינו הוא כאומר למוכר
"אני מוחל לך על מה שתגזול ממני", ואמירה זאת באדם רגיל (כלומר, שלא
במסגרת מכר) אינה מועילה להתיר לו לעבור על איסור גזל. עוד נימק, שבשהייה כדי
להראות לתגר, אין הוכחה גמורה שמחל, אלא הדין מבוסס על כך שאין להוציא ממון מן
המוכר מספק, ולכן אם הקונה מוחזק, אין
מוציאים ממנו את הסכום העודף מספק. אבל תשב"ץ, ח"א, סי' פד (עמ' קצג), כותב שגם
אם המתאנה תפס, מוציאים ממנו, כי אפשר להוציא ממון ע"פ האומדנא שמחל.
שו"ת ברכת חיים (ירוחם), סי' נו, אות י, מוכיח שיש חזקה ודאית שמחל, שהרי אם
זה רק ספק, נמצא שגם אם באמת מחל, זו מחילה בלב שאינה מועילה, כדברי שו"ת
מהרי"ט, ח"ב, חו"מ, סי' מה; ועוד שקצות החושן, רנ, ס"ק ה, כתב
בדעת הרא"ש ב"ב פ"ט סי' כא וסי' כג, שספק אומדנא לא מועיל, כי גם
אם באמת התכוון לכך, זה דברים שבלב שלא מועילים (וחזר על דבריו באותיות יב-יג). פתחי תשובה, רכז, ס"ק ב, מעיר שלפי הנימוק שאין
הוכחה שמחל, א) הקונה אינו צריך להישבע שלא מחל; ב) גם אם אח"כ המוכר תפס
ממנו, מוציאים מהמוכר. [203] שו"ת צמח צדק (חב"ד),
חו"מ, סי' מג (נא ע"ב). [204] שו"ת מהרי"ט, ח"ב,
חו"מ, סי' יט; שו"ת משכנות יעקב, חו"מ, סי' נט (במהד' תש"ך). [205] שו"ת חוות יאיר, סי' קפז (הובא
בפתחי תשובה, חו"מ, רכז, ס"ק ב. [206] רמב"ם, הלכות מכירה, יב, ו;שו"ע, חו"מ, רכז, ח. [207] שו"ת חתם סופר, חו"מ, סי' נג.
לכאורה, זה סותר את הדין (ראה לעיל) שאלמנה ששתקה כמה שנים ולא תבעה מזונות,
מניחים שמחלה, אבל אם היה בידה משכון, אין הוכחה שמחלה, כי ייתכן שסמכה על המשכון
ולכן לא תבעה. כנראה, ההבדל הוא שכאן קיבל את הנכסים במטרה לטפל בהם לטובת יורשי החייב,
והיה צריך למחות, ולומר שהוא רוצה את הנכסים כדי לגבות מהם. [208] שו"ת מהר"ש ענגיל, ח"ו,
סי' פו. בנימוק זה הוא מבחין בין מקרה זה לבין מה שהסמ"ע כתב ששתיקה אינה
כמחילה בשותף ששינה (ראה לעיל) - כי שם אולי השותף האחר יפסיד בגלל השינוי,
משא"כ כאן. [209] שו"ת הרי"ף, סי' סג. [210] רמב"ם, הלכות אישות, כה, ו (הובא
בשו"ת גליא מסכת, חו"מ, סי' י, דף יג ע"ג); שו"ע, אהע"ז,
קיז, יח. בית שמואל, קיז, ס"ק יט, מביא דעת כסף משנה, שגם
אם לא שהה, מניחים שמחל מיד; ודעת שלטי הגיבורים, שאפילו שהה, אין מניחים שמחל, כי
סתם אדם אינו מוכן למחול על מום באשתו; ודעת הפרישה, שגם אם לא בא עליה, אם שהה,
מניחים שמחל. בית יעקב, קיז, י (הובא בפד"ר ו, עמ' 200), כותב
שלדעת הרמב"ם, גם אם לא ידע על המום, מניחים שמחל ברגע שבא עליה, כי אין אדם
עושה בעילתו בעילת זנות. אבל פד"ר ח, עמ' 183, מציין שאור גדול, סי' ה, אות
יד, תמה עליו. [211] שו"ת מהריט"ץ, סי' קה וסי'
רכה. הוא מסביר שהרמב"ם נקט שבא עליה רק משום שאז יש הוכחה שהבעל ידע על
המום. מהריט"ץ שם מתקשה, מדוע מוכר שהתאנה ועבר זמן ולא
תבע, אין אומרים שזה מוכיח שמחל (ראה בשמו לעיל), בשונה מבעל ואשה? נראה שההבדל
הוא שמעמד של נישואין הוא יותר משמעותי, ואדם שבדעתו לבטל את הנישואין, אינו עשוי
לשהות בכך, ולכן השהייה מוכיחה שמחל. [212] פד"ר ד, עמ' 223-224. [213] פד"ר א, עמ' 11 (על אשה שידעה
שהבעל עקר, ושתקה), וברכת שלמה (טנא), אהע"ז, סי' ח, אות ז = פד"ר יא
עמ' 22-23, שניהם בשם אור גדול, סי' ה, אות יב. האמת היא שאור גדול כותב במסקנתו
שגם אם זה מחילה מתוך אונס, היא מועילה, כי הוא מוחל תמורת האישות, וזה כמו מכירה,
ומכירה באונס מועילה; אלא שכיון שעשתה שלא כהוגן, מותר לו לגרשה על כרחה. אבל
דבריו קשים, הרי כיון שלא מחל בפירוש, אין הוכחה שמחל כיון שהיה אנוס - ראה בפרק
על מחילה באונס, לענין מחילה בכללא, בשם חקרי לב. ר"מ בן שמעון, פד"ר יא, עמ' 74-75, כותב שאם
לא היה לאשה מום גדול, אלא שהיתה הולכת ומתרפאת, וזה דבר שאפשר לסבול, שתיקתו
מוכיחה שמחל, גם בזה"ז; וכן אם הוא טוען שהיא מאוסה לו כי היתה חולה בעבר,
הרי שתיקתו מוכיחה שמחל, ודוקא אם היא חולה עכשו, יכול לטעון "שתקתי כי
קיויתי שתתרפא, ולא מתוך מחילה". מקרים אחרים של מחילה מכללא ביחסי בעל ואשה: שו"ת הר"י מיגאש,
סי' קנ, כותב שמי ששהה עם אשתו עשר שנים ולא ילדה, שדינו הוא שאינו חייב לגרשה
ולתת כתובה אלא אם כן האשה תובעת זאת מצד "בעינא חוטרא לידא", הרי אם
שתקה ומחלה, אינו חייב לגרשה ולתת כתובה.
לא ברור אם כוונתו היא לומר ששתיקתה מוכיחה שמחלה. בעל שלא מצא באשתו בתולים, אבל לא טען זאת בב"ד
בהזדמנות הראשונה: רמב"ם, הלכות אישות, יא, טו, כותב שמאחר ששהה, אינו יכול
לטעון טענת בתולים. ממגיד משנה, הלכות אישות, כה, ו, עולה שהטעם הוא שהשהייה
מוכיחה שמחל (היינו, מחל על זכותו לגרשה בלי לתת כתובה). אבל שו"ת תשורת שי,
סי' רפה, מדייק מרש"י, יבמות קיא ע"ב, שהטעם הוא שאינו נאמן, ולא משום
שמחל, ולכן אם האשה מודה שלא היתה בתולה, מפסידה כתובתה, ואין אומרים שמחל.
שו"ת הרא"ש, כלל לז, סי' ב, נוקט שכיון ששהה, אינו נאמן בטענתו, שכן
אילו היתה האמת כדבריו, היה טוען זאת מיד בב"ד; ואמנם יש מצב שמתקררת דעתו של
הבעל והוא מתפייס (כלומר מוחל לה), אבל אז הוא ישתוק לעולם, ומאד לא מצוי שיתפייס
ואח"כ יתחרט, ויותר מסתבר שהוא מעליל עליה עלילה כי התעוררה בלבו שנאה כלפיה.
יש לשאול, מדוע זה שונה מחוב רגיל שבו אין
אומרים שהשהייה מוכיחה שמחל או שאין אמת בתביעה? נראה שההבדל הוא שבחוב רגיל מדובר
שיש לתובע ראיה על קיום החוב, ואילו כאן אין לבעל הוכחה שהיתה בעולה, אלא שאם היה
מתלונן מיד היה נאמן כי חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסיד אותה (כתובות י
ע"א), כלומר שלא מסתבר שהיתה באמת
בתולה והוא תיכנן מראש לטעון שלא היתה בתולה כדי להיפטר מתשלום כתובתה, שהרי א"כ
לא היה טורח לשאת אותה ולהכין סעודה לכתחילה; ואילו כאן אין חזקה זו קיימת, שהרי
יתכן שהיתה בתולה והוא טרח בסעודה כי היה בדעתו לקיימה, ורק אחר זמן עלתה בלבו
שנאה כלפיה והחליט להעליל עלילה זו. מכל מקום, הטעם של הרא"ש אינו שמניחים
שמחל אלא שמניחים שהוא משקר. [214] שו"ת שתי הלחם, סי' לג. כך נראית
כוונתו. אבל שו"ת בני יהודה (בית יהודה חלק ב), סי' קצג
(קצז ע"א-ע"ב), כותב שאף שהרשב"א כותב שהאומר "מה שתטול מנכסי
מחול לך", ושתק בשעה שנטל, רואים כאילו מחל עכשו, מכל מקום אין ללמוד מזה
לנידונו, אשה שכתבה בצוואה שהיא "מניחה" את הנדוניה לבעלה, שזו לשון
גרועה (ראה בפרק על לשון המחילה), ושתקה אח"כ (שיש שתיקה בצירוף לשון גרועה),
שהרי הבעל אינו יכול ליהנות עד אחר מיתת הנותנת. כנראה כוונתו היא, שאין הבעל יכול
לקבל את הנדוניה עד לאחר מיתתה כלשון הצוואה, ואחרי מותה אינה יכולה למחול. [215] זו דעת ר' יהודה, בב"ק קיא
ע"א; וכן פסק רמב"ם, הלכות גזילה, ח, יב. ראה בירור הלכה, ב"ק שם,
ציון א, בשאלה מדוע פסק הרמב"ם כדעת יחיד, ושיש שפסקו שלא כר' יהודה [216] ב"ק שם. [217] משנה למלך, הלכות גזילה, ח, יב. [218] כנה"ג חו"מ קסג הגהב"י
אות קכח, ושו"ת בעי חיי, חו"מ, ח"א, סי' קה (קכג ע"ג);שו"ת מקור ישראל, סי' מד (פה ע"ג). מראה יחזקאל (הוכברג), הגהות לשו"ע חו"מ סי'
צח (צה ע"ג), מקשה מדין הגמרא על שו"ע (שהובא לעיל) האומר שנושה שלא תבע
את חובו במשך זמן רב, אין זה מוכיח שמחל. אבל כפי שראינו, במקרה זה יש מאפיינים
מיוחדים שמחמתם מפרשים את השתיקה כמחילה, ולכן אין מקום לקושייתו. והוא עצמו, בחלק
השו"ת, ח"א, סי' לד, הוכיח ממקום אחר באותה סוגיה שאין מניחים שמחלו, שכן הגמרא אומרת שם שבמקרה הנ"ל, אם עבר גם
השבוע של המשמרת השנייה, המשמרת הקבועה מקבלת את האשם ואת הכסף, ואין אומרים שאלו
מחלו לאלו ואלו מחלו לאלו, אלא חוזר הדין לדין המקורי שהמשמרת הקבועה מקבלת את
שניהם. [219] שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סי'
רמו. שו"ת פרח מטה אהרן, ח"א, סי' צב, מקשה
על מהרשד"ם, הרי בתקנות
ה"חזקות" נקבע שאם הניח את החצר פנויה עשר שנים, איבד את זכותו - ומדוע
איבד, הרי לא היה שום אדם שימחה בו, ואולי היתה לו סיבה שלא לדור שם? ותירץ שמתקני
התקנה ראו לנכון לקבוע שאם הניח אותה פנויה עשר שנים, איבד את חזקתו, אבל אם ישב
שם מישהו, אפילו גוי, שלא חלה תקנה זו, לא איבד את חזקתו, וגם מחילה אין כאן, מן
הטעם שהסביר מהרשד"ם. בנימוק דומה השתמש שו"ת לחם רב, סי' קצג, העוסק
במי שנתן מתנה בשטר, ועבר זמן רב והמקבל לא תבע את המתנה, והוא פוסק שאין הנותן
יכול לטעון "פרעתי", במיוחד אם הוא מסביר שהסיבה שלא תבע את המתנה היא
כי פחד מחתנו של הנותן (כן נראה שצריך לגרוס שם "חתנה של לאה" במקום
"מתנה של לאה"). אלא שהוא לא דיבר על האפשרות שמחל. כמו כן, באר יצחק הנ"ל כתב בתוך דבריו שהנושה יכול
לטעון שלא תבע כי חשב שהנתבע לא יציית לדין; אבל הוא כתב זאת לגבי ענין אחר, ולא
ברור מה ההשלכות מדבריו. ראה גם בענין חיוב מלווה להחזיר ריבית, טענת הלוה ששתק
כי חשב שאין לו זכות לתבוע. [220] שו"ת פרח מטה אהרן, שם. [221] שו"ת הרא"ש,
כלל פט, סי' ד (הובא בטור, חו"מ, קעז, ד, בשו"ת בני אהרן, סי' קו,
בשו"ת מהרש"ך, ח"א, סי' נט, בשו"ת משפט צדק, ח"ב, סי'
נו, דף קכ ע"ד, ובשו"ת מהר"ם אלשיך, סי' עב). בנידונו, השותף ראובן
נשבה, ושותפו שמעון פדאו, ומתו, ואלמנותיהם באו לחלוק, ואלמנת שמעון תובעת את מה
שהוציא לפדיונו של ראובן. שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סי' שכט, מסביר
ששמעון יכול לטעון שלא ראה צורך להודיע לראובן שראובן חייב לו, כי חשב שראובן ידע על כך, כיון שמעולם לא ביררו בכתב
את זכויותיהם של שני השותפים בהשמטת זכות זו. [222] שו"ת מהריט"ץ, סי' ריז; ר'
ישראל בנימין, בית אהרן וישראל, גל' כו, עמ' ט; חכם אנונימי בשו"ת מהר"ם
גאויזון, סי' נד. [223] ר' ישראל בנימין, שם. בעמ' יב הוא מוכיח שמגיע לשמעון שכר טירחה זה כל שנה,
אף שסיכמו על כך רק פעם אחת בתחילת השותפות. [224] מהריט"ץ שם. [225] שו"ת מהר"ם גאויזון שם. [226] שו"ת מהר"ם גאויזון שם. אבל
ר' ישראל בנימין שם דוחה נימוק זה בכך שדי בחתיכת הבגד שניתנה בתחילת השותפות כדי להפקיע איסור ריבית לכל משך השותפות. [227] תמים דעים, סי' נא (הובא בבירור הלכה,
ב"מ סח ע"ב, ציון ה). הוא מדבר על עיסקא באופן כללי. [228] ב"ח, חו"מ, ט, ב. ט"ז יו"ד סי' קסא, ס"ק ג, וחו"מ
סי' ט, א (הובא בשו"ת שמן ראש (אשכנזי), חו"מ, סי' ו, כותב שהמלוה אינו
חייב להשיב עד שיתבענו הלווה. תומים, ט, אורים ס"ק ב, ונתיה"מ, ט,
ס"ק ב, נימקו שהט"ז סובר שמן הסתם מחל לו. נתיבות המשפט הסיק מזה שאם
הלווה חייב לאדם אחר, אי אפשר לכופו לתבוע את הריבית מהמלוה כדי שיוכל לשלם לנושה
האחר, כיון שהחוב מחול. ישועת דוד, חו"מ סי' ט, סעיף א (יא ע"ד),
מקשה על הסבר זה, הרי הט"ז חולק על הסמ"ע, ט, ס"ק ג, בזה
שהסמ"ע אומר שחיוב החזרת שוחד הוא רק אם תובעו, ובריבית גם אם אינו תובעו,
ולט"ז גם בריבית דוקא אם תובעו, ויסוד המחלוקת הוא בעצם חיוב החזרת ריבית,
האם הוא קיים כשאין תביעה, ואם זה מצד מחילה, מדוע שיהיה הבדל בין ריבית לשוחד?
לכן הוא מפרש שהט"ז סובר שלפני שהלווה תובע, אין חיוב בכלל, ולא
שיש חיוב אלא שהוא נמחל. הבנה אחרת בט"ז: נחל יצחק, ט, ענף ב, כותב שהט"ז
אינו מתכוון לומר ששתיקת הלווה מוכיחה
שמחל מחילה גמורה, אלא מוכיחה שהאריך לו את זמן הפרעון, מפני שמראש נתן לו
את הריבית ברצון, ולכן יש להניח שאינו דורש פרעון מיידי; ולכן אם אחרי ששתק הלווה,
תבע את המלווה, הט"ז מסכים שהלווה חייב לשלם. שו"ת אמרי יושר, ח"א, סי' קז, כותב שמאחר
שהטעם הוא שאי-התביעה מוכיחה שמחל, הדין שונה באבק ריבית, שאינו יוצא בדיינים,
שהרי הסיבה שלא תבע אותו היא כי ב"ד
לא היה מחייב את המלוה לשלם, ואין הוכחה שמחל, ולכן עדיין חייב לשלם בדיני שמים. טעם הב"ח: אמרי יושר שם מסביר מדוע אי-התביעה
מוכיחה כאן שמחל, אף שבדרך כלל אי תביעה, אף לאורך זמן, אינה מוכיחה שמחל - שכן
הלווה צריך להיות מעוניין לתבוע את הריבית חזרה, כי עי"ז מתקיימת מצות עשה של
החזרת הריבית, שמתקנת את הלאו של נתינת הריבית שהלווה עצמו עבר עליו, כי זה לאו
הניתק לעשה; ואם בכל זאת לא תבע, יש להניח שהוא מוחל, והמחילה היא כאמירת
"הריני כאילו התקבלתי" (כשיטה שמחילה היא פרעון), וכאילו פרע המלוה
ונתקיימה מצות העשה, והוא נפטר מהאיסור שעבר, שכן אילו לא מחל היה עדיין רובץ עליו
האיסור; אבל בגזל, אי-התביעה אינה מוכיחה
שמחל, אף שגם שם הגזילה היא לאו הניתק לעשה, שהרי הנגזל עצמו לא עבר איסור (ואין
לו עניין להציל את הגזלן מאיסור). אך הוא מסופק כמה זמן צריך לעבור כדי להוכיח
שהתכוון למחול. גם שארית חיים (ברודא), יו"ד, קסא, ה (טז
ע"ב-ע"ג), דן מצד תיקון הלאו ע"י המחילה, אבל הוא מגיע למסקנה
הפוכה: הוא כותב שרק אם הלווה תובע את הריבית, והמלוה מוכן להחזיר, והלווה מוחל,
הלאו נתקן כאילו פרע, כי במצב כזה אין הבדל בין אם יקבל ממנו לבין אם ימחל - שבזה
נותן לו מתנה (זה כדעה שמחילה היא הקנאה)
(והוא מסביר שבמחילה כזאת עוסק רמב"ם, הלכות מלוה, ד, יג, האומר שמועילה
מחילת ריבית); אבל אם מוחל סתם, לא נתקן האיסור, וא"כ אין לומר שאי תביעה
מוכיחה שמחל, שהרי מחילה כזאת אינה מתקנת את הלאו, והרי מוטל עליו לתקן את הלאו. ר' יוסף זכריה שטרן, בעטרת יצחק סי' כ וסי' כא, כותב
בדעת סמ"ע, ט, ס"ק ג, שגם אם לא תבעו, חייב להחזיר, כי גם אם נניח
ששתיקתו מוכיחה שמחל, המלווה חייב להחזיר
משום מצוות "וחי אחיך עמך",
שמשם לומדים שריבית קצוצה יוצאה בדיינים (וכך כתב גם המגיה שם, סי' כב, דף לב
ע"ג); ורק אם המלווה מוכן להחזיר והלווה מוחל לו בפירוש, פטור אף ממצוה זו. ר' שאול טוביה מטלז, עטרת יצחק, סי' כב (לב ע"ב),
כותב שאם לא תבעו הלווה, חייב להחזיר מצד מצוות "וחי אחיך עמך", אלא
שב"ד אינו יכול לכופו להחזיר, כי הוא יכול לטעון שיתכן שהלווה מחל; וכן אם מת
הלווה, בני הלווה אינם יכולים להוציא מהמלווה, כי הוא יכול לומר שהלווה מחל, כי
סתם לווה מוחל על הריבית, שלא כבחוב רגיל. בית מאיר, יו"ד, קסא, ה, כותב שאי-תביעה מוכיחה
שמחל, לדעת הרמב"ם והשו"ע שמועילה מחילת ריבית; אבל אם תבעו, הוא מגלה
דעתו שלא מחל. משמע קצת מלשונו שגם אם עבר זמן לפני שתבע, התביעה מוכיחה שלא מחל. שער משפט, ט, ס"ק א, כותב שהמלוה אינו חייב להחזיר
את הריבית אם לא תבעו הלווה כי שתיקת הלווה מוכיחה שמחל, כיון שמראש נתן לו ברצון,
ובכל זאת אם תבעו אח"כ, וטען שלא מחל, נאמן, מפני שהוא טוען ברי, והמלוה אינו
יודע אם הלווה מחל לו, ומאחר שהכסף הגיע ליד המלווה שלא כדין, אומרים ברי עדיף;ועוד שהלווה יכול לומר שמה שלא תבע עד
עכשו היה מתוך טעות, שחשב שאין לו זכות לתבוע, וזו מחילה בטעות, שאינה מועילה.
אוצרות יהושע, ב"מ סי' כז אות א (עמ' תד), מקשה עליו, אולי הלווה משקר, ובאמת
לא טעה, ובכל זאת מחל, ואיך נוציא ממון מספק? [229] ברכי יוסף, חו"מ, ט, אות א;שו"ת שבות יעקב, ח"א, סי' קלה (גם בגזל); אבני החושן, ט, ס"ק ב;עטרת צבי, תשובות שבסוף הספר, לסי' ט; אשל אברהם (ברודא) ב"מ פ"ה סי' ב
אות ז, דף קלב ע"א (הובא בשו"ת סמיכה לחיים, יו"ד, סי' ג, דף כא
ע"ד). שו"ת שאילת יעבץ, ח"א, סי' קמז (הובא בפתחי
תשובה, יו"ד, קס, ס"ק ו וסי' קסא ס"ק ה, בשו"ת תרשיש שוהם,
סי' עא, ובבית אהרן וישראל, גל' כז, עמ' מו), כותב שאם שתק הלווה זמן מסוים ולא
תבע, מסתמא מחל, אלא אם כן נתן אמתלא לשתיקתו, כגון שפחד לתבוע כי המלווה
אלים, ואם לא נתן אמתלא, וטוען שלא מחל,
משביעים אותו שלא מחל, וגובה. למעשה הוא סובר שהלווה עדיין יכול לתובעו (כדעה זו),
ומה שכתב שמסתמא מחל נ"מ למקרה שלא תבע אלא נושה אחר של הלווה מבקש לגבות
משעבודא דר' נתן, או שנושה של המלווה מבקש לגבות ממנו כסף זה. שו"ת סמיכה לחיים, יו"ד, סי' ג (כב
ע"א): שו"ת בעי חיי יו"ד סי' קפט, כתב שגם לדעה שמועילה מחילה
בריבית זה דוקא מחילה בפירוש, אבל אם לא מחל בפירוש אולי לא מועילה. ובכנה"ג
יו"ד קס הגה"ט אות כא כתב שלא מועילה. [230] אבני החושן שם. [231] דברי משפט, סי' ט, אות ב. [232] מגיד משנה, הלכות מכירה, טו, ג (הובא
בסמ"ע, רלב, ס"ק י) בשם "יש מי שכתב"; שו"ת הרדב"ז,
סי' אלף רו. [233] משנה למלך, הלכות מכירה, טו, ג; שו"ת פני משה, ח"ב, סי' נה (קא
ע"א). הם נימקו כך דעה זו, בלא שהסכימו לה להלכה. [234] מחנה אפרים, דיני אונאה, סי' ד (הובא
בשו"ת צמח צדק, חו"מ, סי' מג). שו"ת גליא מסכת, חו"מ, סי' י
(יד ע"א), הסביר שזה שונה מאונאה במחיר, ששם אם נודע לקונה ושתק, זה מראה
שמחל, וגם אם אין וודאות שהוא ידע אלא רק שהה כדי להודיע לתגר, מניחים שנודע לו
ומחל - כי באונאה במחיר, הוא מעונין במכר אלא שיש לו תביעת ממון - בזה מצוי שימחל,
כי חן המקח על לוקחו, ולפעמים הוא מוכן לשלם בעדו יותר, ועוד שזאת לא תביעה ברורה
כל כך, שהרי קשה לדעת מה היה המחיר האמיתי בשעה שקנה; משא"כ במקח שנמצא בו
מום, שאינו רוצה בקיום המכר כלל, וזו תביעה ברורה, וגם אין מצוי שימחל כיון שאינו
רוצה אותו, לכן שתיקתו לא מוכיחה שמחל. מחנה אפרים שם מדייק מרב האי גאון, המובא בשו"ת
הרדב"ז, סי' אלף רו (קלו), שבכך שלא הודיע למוכר, הראה שמחל. אבל אין הכרח
לדייק כך מרב האי, כיון שרב האי נוקט מקרה שעבר זמן רב, והקונה הראה את הסחורה
לקונים, והוא כותב שזה מבסס אומדנא שידע
על המום; כלומר, החידוש שלו הוא שכיון שעבר הרבה זמן, והקונה השתמש במימכר, גם אם
אין ודאות שידע על המום יש להניח שידע ומחל; ואין ללמוד מזה למקרה שידע ולא השתמש.
שו"ת מהריט"ץ, סי' קה, וסי' רכה, מדייק מרי"ף, ב"מ ל ע"ב
(בדפי הרי"ף), המובא במגיד משנה, הלכות מכירה, טו, ג, שאם נודע לו ושהה, שתיקתו מוכיחה שמחל (ולא דק
מ' ויגודה, שכירות ושאילה, עמ' 117, כאילו דיוקו של מהריט"ץ הוא משו"ת
הרי"ף, סי' קנג). [235] משנה למלך שם (הובא בשו"ת צמח צדק,
חו"מ, סי' מג, דף נא ע"ג, בשו"ת ישועות יעקב, חו"מ, סי' ח
וסי' ט, ובערוך השולחן, חו"מ, רלב, ה), בדעת הרי"ף והרמב"ם;שו"ת ישועות יעקב, חו"מ, סי' ח, בדעת תוס', בכורות יג ע"ב
(ד"ה כיון); שו"ת הראנ"ח, ח"א, סי' מא (הראשון, שנדפס לפני
סי' מ), בדעת הרי"ף, הרמב"ם והרא"ש; שו"ת מהריט"ץ, סי'
קה וסי' רכה, בדעת הרי"ף, הרמב"ם ורב האי; שו"ת דבר אליהו (לרמן),
סי' פד, בדעת הרמב"ם. פני משה שם כותב שגם אם עבר זמן שהיה יכול להודיע לתגר,
המקח חוזר. שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סי' שפה, כותב
ש"יש מי שכתב" הוא יחיד ואי אפשר לומר "קי"ל" כמותו. [236] פני משה שם. כמו כן, מהרשד"ם שם כותב שגם לפי "יש מי
שכתב", אם המוכר אמר לו שזה ממין מסוים, לא היה צריך לבדוק זאת (אם זו חבילה
סגורה וקשורה), ואם אח"כ התברר שזה מין אחר, אין אומרים שמחל. כמו כן, שו"ת הרדב"ז שם כותב שאם המוכר אמר
לו בפירוש שאין בו מום זה, אי-הבדיקה אינה מוכיחה שמחל, מפני שלא היה צריך לבדוק.
The Jewish Legal Heritage Society
עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל
בעריכת
נחום רקובר
מחילה מכללא
ברוך כהנא
©
מורשת המשפט בישראל
ספריית המשפט העברי
ירושלים
תשס"ח-2008
יוצא לאור בסיוע משרד התרבות והספורט - מינהל התרבות
הערות