מחילה על זכותו של אחר

נימוקי יוסף, כתובות פה ע"ב ; ב"ב עח ע"א (בדפי הרי"ף)

תוספות ב"מ סו ע"א (ד"ה מניומי), פב ע"א (ד"ה לא) ; ב"ב קמז ע"ב (ד"ה המוכר)

ריא"ה הרצוג, פסקים וכתבים, חלק ט, סי' קיב, עמ' תטז

מושכל ראשון הוא שאדם אינו יכול למחול על זכות של אדם אחר, כמו שאינו יכול לתת אותה במתנה. עם זאת, יש מצבים שבכל זאת מועילה המחילה, כפי שמנראה להלן.

מי שגרם זכות לאדם אחר, ומחל עליה

יכולים להיות כמה מצבים, שנוצרת לראובן זכות על לוי (כלומר, שלוי חייב לראובן), בגלל שמעון; ומתעוררת שאלה האם יכול שמעון למחול ללוי על הזכות. בפשטות, שמעון אינו יכול למחול, כיון שלמעשה, כרגע הזכות שייכת לראובן [1].

סוג אחד של מצבים כאלו הוא זכות ששייכת לראובן בגין נזק שקרה לשמעון, ושמעון מחל: כאן מחילת שמעון אינה מועילה, כפי שמוכח מהדין של מפתה נערה, שאף שהיא מוחלת למפתה, המפתה חייב לשלם לאביה קנס, בושת ופגם, מפני שזו זכות של האב.

כמו כן, הרא"ש [2] פסק שראובן שהכה את שמעון, וחייבו אותו לשלם לו מאה זהובים כקנס ע"פ תקנה של העיר, ושמעון אומר שאינו רוצה את הכסף אלא יהיה לצדקה - שמעון כבר אינו יכול למחול על הקנס, כי כבר זכה בו ב"ד עבור העניים ("יד עניים אנן"). זאת אף שגם כאן, הזכות הגיעה לעניים בגלל נזק שקרה לשמעון.

סוג אחר של מצב כזה הוא בשעבודא דרבי נתן: אם לוי חייב לשמעון, ושמעון חייב לראובן, לוי חייב לראובן (בתנאים מסוימים) משום שדר"נ. שמעון אינו יכול למחול ללוי על חיובו שלפי ראובן, אף שזכותו של ראובן על לוי באה מכוחו של שמעון [3].

יש אומרים, שאם עוד לא הגיע זמן הפרעון של חובו של לוי לשמעון, מועילה מחילת שמעון ללוי, מפני שלוי עדיין אינו משועבד לראובן [4].

אם חיובו של לוי הוא חיוב דרבנן, יש אומרים ששמעון יכול למחול לו, אף שחל שדר"נ, מפני שבמצב כזה, שדר"נ הוא רק מדרבנן. הם כתבו כך לגבי חיוב מזונות אשה [5], לגבי חיוב כתובה [6], ולגבי חיוב בגרמי [7].

בדומה, אשה נשואה אינה יכולה למחול על חלקה בירושה, כי היא חבה לאחרים, לבעלה, שאמור לקבל פירות מהנכסים שהיא ירשה, שהם נכסי מלוג [8].

אבל בכור שאמר "איני נוטל חלק בכורה בירושת אבי ואיני נותן פי שניים לנושה של אבי", מועיל סילוקו מבכורתו [9], גם אם בכך יפסיד הנושה, כגון שאחיו הצעירים נמצאים בחו"ל ואי אפשר לגבות מחלקם בעזבון בהיעדרם [10], או שהם קטנים, שאי אפשר לגבות מחלקם בעזבון עד שיגדלו [11]. נראה שהסיבה להבדל בין מקרה זה למקרה של מהרי"ט הוא שכאן אין הפסד מוחלט לנושה, שהרי אם ימתין עד שיגדלו האחים ויחזרו מחו"ל, יוכל לגבות את כל חובו מהעזבון [12].

סוג אחר של מצבים כאלו הוא אם לוי התחייב לשמעון לשלם משהו לראובן (וזהו חוזה לטובת צד שלישי). גם כאן שמעון לא יכול למחול ללוי. כך כתב ר' משה גלאנטי [13]. בנידונו מסר שמעון בגדים ללוי למכרם בתנאי שלא יוכל למוכרם בלי רשות ראובן [14], ואם ימכרם לוי שלא ברשות ראובן יהיה חייב לוי לפרוע לראובן גרוש אחד על כל אמה. הוא פוסק ששמעון אינו יכול למחול על חיוב זה, אף שראובן לא התנה עם שמעון שום תנאי, מפני ששמעון זיכה לו זכות זו שלא בפניו, וזכין לאדם שלא בפניו, ותיכף זכה בה ראובן.

כמו כן, ראובן שנשבע, על פי בקשת שמעון, לתת כסף ללוי, שמעון אינו יכול לומר "הריני כאילו קיבלתי" ולפטור כך את ראובן משבועתו [15].

אבל ר' יוסף רוזין, הרוגאצ'ובי [16], קובע סייג עקרוני לכלל זה: הוא אומר, שאם זכותו של ראובן באה לו ע"י שמעון, שמעון יכול למחול עליה כל עוד לא התגבשה הזכות. הוא מסביר בכך את דברי הרא"ש [17] שכותב שקטנה או נערה שאביה אירס אותה, ויש לה כתובה מן האירוסין (לפי דעה אחת), כשהיא נישאת, היא מוחלת (מכללא) על שעבוד הכתובה שמן האירוסין ומקבלת כתובה משעת הנישואין, וזאת אע"פ שהכתובה שמן האירוסין שייכת לאביה משא"כ הכתובה מן הנישואין - הסיבה היא, שעל ידה מקבל האב את הכתובה, וחיוב הכתובה עוד לא התגבש (התגבשותו היא רק בגירושין או במיתת הבעל), ולכן מועילה מחילתה. עוד הסביר בזה את דברי הרמב"ם [18], שאשה שמחלה על כתובתה, בנותיה מפסידות את זכותן למזונות, וזאת בניגוד לפרעון הכתובה, שאינו מפקיע את זכותן למזונות - והטעם הוא כי זכותן למזונות באה ע"י האשה, לכן יכולה למחול. אבל הוא כותב שאם האשה מחלה על כתובתה רק אחרי מות הבעל, לא הפסידו הבנות את מזונותיהן, גם לדעת הרמב"ם, כי בשעת מחילתה כבר התגבש חיוב היתומים במזונות כלפי הבנות.

עוד הסביר בזה את הדין שאשה שנתגרשה פטורה מלהניק את בנה, אף שהיא משועבדת לתינוק להניקו [19] - מפני שכשהבעל מגרש אותה, הוא מוחל לה על חיובה להניק, ומחילתה תקפה, כי זכות התינוק לינוק באה על ידו [20]. כנראה, הוא סבור שכאן נחשב שעוד לא התגבשה הזכות, מפני שכל יום יש חיוב חדש של הנקה [21].

עוד הסביר בזה את דברי הר"ן [22], שאף שבעל חייב להביא את קרבנות אשתו, מכל מקום אם גירש אותה, כשהיא כותבת לו שובר-קבלה על הכתובה, היא מוחלת לו (מכללא) על כל חיוביו, כולל את חיוב הבאת הקרבנות, וזאת אף שחיוב הבעל להביא קרבן הוא חיוב כלפי ההקדש - כי זכות ההקדש באה מכח האשה, ולכן היא יכולה למחול [23].

מצבים נוספים של הגורם זכות לאחר ומוחל עליה, הם מוכר שטר חוב שמוחל עליו, או שמוחל אחרי שהמחהו במעמד שלשתן. אבל לא נדון בכך כאן מפני שאלו נושאים הראויים לדיון מצד עצמם, והשיקולים העיקריים בהם הם הגדרת חיוב.

דבר שהוא תועלת לשני אנשים ומחל אחד מהם

זכות שיש בה תועלת לשני אנשים ומחל עליה אחד מהם - די במחילתו של הנהנה העיקרי. לדוגמה, בשידוכין, די במחילת הבת על חיובי המשודך כלפיה, אף שגם אבי הבת נהנה מחיובי המשודך [24].

מצד שני נפסק, שראובן שחבל באשת שמעון, אינה יכולה למחול על דמי נזקה, כי חלק מהתשלום הולך לבעלה [25], וגם החלק שהולך לה הוא נכסי מלוג והפירות לבעל, ואינה יכולה למחול עליו [26]. כנראה, כאן חלקו של הבעל נחשב חשוב מכדי שהאשה תוכל למחול עליו.

זכות ששייכת עכשו לראובן ובעתיד תהיה של שמעון, וראובן מחל

תיתכן זכות ששייכת עכשו לראובן ובעתיד תהיה של שמעון: לפי הירושלמי [27], חיוב קנס אונס ומפתה הוא לבת, בעצם, אלא שהאב זוכה ממנה משום ש"כל שבח נעורים לאביה". לכאורה, הדין היה צריך להיות שמפתה פטור כיון שמחלה על זכותה בכך שהסכימה לביאה, ואיל יזכה האב בזכות שלא זכתה בה הבת? ר' יחזקאל בורשטיין [28] הסביר, שכיון שהתורה זיכתה לאב לקבל את הקנס מהבת, אין לבת בעלות על הקנס למחול אותו. אפשר ללמוד מכאן כלל, שאין מועילה מחילה על זכות שעתידה לעבור לאדם אחר מכוח דין תורה.

אבל במצב אחר מקביל לזה, הדין שונה, מחמת שיקול מיוחד: הרשב"ש [29] כותב שגם במקום שיש תקנה שאם תמות האשה בחיי בעלה, לא יירש את כל נכסיה (כמגיע לו בדין תורה) אלא יחזיר מקצת הכתובה (היינו נכסי צאן ברזל שהכניסה לו בכתובתה) ליורשיה, הרי אם האשה מחלה אותו מקצת לבעלה, המחילה תקפה, מפני שעלינו לעשות כל מאמץ אפשרי להעמיד את הנחלה במקומה, היינו שתישאר ברשות הבעל, שהיא שייכת לו מעיקר הדין. הרי שאע"פ שבעתיד היה הבעל אמור להיות חייב ליורשיה, בכל זאת יכולה האשה למחול, כיון שבעודה בחיים, חיוב הבעל הוא כלפיה. גם אם אינה מוחלת מעכשו על כתובתה, אלא מוחלת על הזכות שלאחר מיתה, המחילה מועילה [30].

במקרה ההפוך, ששמעון (שהזכות עתידה להיות שלו) מחל בשעה שהזכות עדיין היתה של ראובן, השאלה אינה האם הוא נחשב חב לאחרים, אלא האם זו נחשבת זכות עתידית, כיון שמצד אחד היא קיימת, אבל מצד שני עדיין אינה של המוחל. בשאלה זו ראה בפרק על מחילת זכות עתידית.

אב המוחל על זכות של בנו

אב או אם שמחלו על זכות של בנם או בתם, על חיוב של אדם שלישי כלפי בנם או בתם, המחילה אינה מועילה [31].

המחילה אינה מועילה גם אם הזכות הגיעה לבן עקב מעשי האב. לדוגמה, הנושא אשה ופסק עמה לזון את בתה משך תקופה מסוימת, והאשה מחלה לבעל, אין למחילה תוקף, מפני שאין חבין לקטן [32]. זאת, אף שהבעל התחייב לזון את הבת רק עקב בקשת האם [33].

כמו כן, אב ששידך חתן לבתו, אינו יכול למחול לחתן על התחייבויותיו במסגרת השידוך [34].

כמו כן, אב ששכר מלמד לבנו, אינו יכול למחול למלמד על חיובו ללמד, מפני שזו זכות ששייכת לבן [35]. זאת אף שהמלמד התחייב לבן רק מפני שהאב שכר אותו. גם אם מחל האב למלמד בכתב, המחילה אינה מועילה, מטעם זה [36].

גם אם הבן הרשה אותו הרשאה כללית על החיוב, מחילת האב על זכות הבן אינה מועילה, כי יכול הבן לומר "הרשיתי אותך לתבוע ולא למחול", אא"כ כתב בהרשאה שהוא מרשה אותו גם למחול [37].

חריגים: אם מישהו התחייב כלפי האב התחייבות כלשהי לטובת הבן, וקבעו שהחיוב יתחיל בזמן מסוים, יוכל האב למחול על ההתחייבות, מפני שעוד לא זכה הבן [38].

אם הבן ידע ושתק: אב שמחל על זכות של בנו, והבן יושב בבית אביו, ושתק, מסתמא הסכים למחילה, והיא תקפה [39].

אפוטרופוס שמחל על זכות של היתומים

אפוטרופוס יכול למחול על חוב שאחר חייב ליתומים, במסגרת פשרה, כדי למנוע מהיתומים מריבות [40].

אבל אם מחל זכות של היתום שלא לתועלת היתום, אין למחילתו תוקף [41].

שותף שמחל על זכות של השותפות

אחד שלוה משנים, ומחל לו אחד מהם על החוב, חלק חברו אינו מחול [42]. זאת גם אם שמות שני המלווים נכתבו בשטר [43].

באופן כללי, אין שותף יכול למחול על חוב שאחר חייב לשותפות, שלא מדעת שותפו [44].

יש שהמוחל עצמו ייהנה מן העובדה ששאר החוב לא נמחל: לדוגמה, ארבעה אחים, שמחל אחד מהם חוב שירשו מאביהם, כך שהמחילה הועילה רק לגבי חלקו, ואח"כ מת אחד מן האחים האחרים, המוחל יורש ממנו שליש מחלקו בחוב, דהיינו אחד חלקי 12 מהחוב, ויכול לגבות חלק זה, כי על חלק זה לא חלה המחילה [45]

ר' בנימין בן מתתיה [46] כותב שאם השותף עשה פשרה עם מי שהיה חייב כסף לשותפות, מועילה פשרתו לכל החיוב, מפני שלא היה יכול להתפשר על חלקו בלבד, שכן החייב היה טוען "איני מוכן לבהתפשר אתך, שמא יבוא שותפך ויתנגד ואצטרך לדון עמו לגבי חלקו" [47].

כלל הוא, ששותף שדן בבית דין בענייני השותפות, מול מישהו שהיה לו דין ודברים עם השותפות, מה שנפסק לגביו תקף ומחייב גם את השותף האחר, אם השותף האחר היה בעיר, מפני ששתיקת השותף האחר מראה שהוא מסכים למעשי שותפו, שכן אילו התנגד, היה צריך לבוא לבית דין ולומר זאת [48]. מכאן לומד הרדב"ז [49] שאם שותף מחל על חוב של אחר שהיה חייב לשותפות, והשותף האחר היה בעיר בשעת המחילה ושתק, הראה שהוא מסכים, והמחילה מועילה גם לגבי השותף האחר.

אבל מהרלב"ח [50] כותב שאם היו ראובן ולוי שותפים, ושמעון היה חייב להם, לא תועיל מחילת ראובן לשמעון על חלקו של לוי, אפילו היה לוי בעיר בשעת מחילת ראובן לשמעון, וידע ושתק, כי אנן סהדי שלא לכך עשאו שליח, לתת את שלו לאחרים, ודוקא לענין שותף שדן ונתחייב בדין, ושותפו היה בעיר, אין השותף האחר יכול לומר לו "אילו הייתי שם הייתי תובע טענות אחרות וזוכה", שהרי אומרים לו "למה לא באת לתבוע גם אתה", אבל כאן שראובן לא נתחייב בדין עם שמעון, אלא מחל לו, אין לומר שלוי היה צריך לבוא לדבר נגד המחילה, כי פשוט היה לו שלא יוכל שותפו למחול את שלו [51].

גם לדעת הרדב"ז, שמחילת שותף מועילה גם לגבי האחר אם האחר היה בעיר בשעת המחילה ושתק, היא לא מועילה לגבי שותף שהוא קטן, גם אם הקטן היה בעיר בשעת המחילה [52]. זאת על פי הדין המקביל לגבי שותף שעמד בדין בעניין השותפות ונתחייב בדין, שאם היה שותפו בעיר, אינו יכול לתובעו פעם אחרת, אבל אם השותף קטן או אשה, גם אם הוא בעיר, דינו כאילו אינו בעיר [53], כי קטן נחשב כשלא בפניו [54], ולכן גם כאן, יכול השותף הקטן לתבוע את חלקו.

אחד שלווה משניים, ואחד הנושים מחל לו על חלקו, רק חלקו מחול [55]. זאת גם אם שניהם כתובים בשטר אחד [56], אף שאז כל אחד יכול לגבות כל החוב לבדו בלי הרשאה כי הם כשותפים [57].

גם אם אמר שהוא מוחל לו על כל החוב, רק חלקו מחול, כי השותף האחר לא עשאו שליח למחול על חלקו [58].

מחילה על זכות של ציבור

טובי העיר יכולים למחול על זכות של בני העיר [59].

יש אומרים שלא יכולה להיות מחילה על זכות השייכת לכל העולם, כגון שימוש ברשות הרבים, כי אי אפשר להשיג את מחילתם של כל האנשים שבעולם [60].

לעומתם, אחרים אומרים שמועילה מחילה על זכות כזאת [61].

בתשובה לטענה שאי אפשר להשיג מחילה מכל האנשים בעולם, סוברת דעה זו ששבעה טובי העיר יכולים למחול על זכות שימוש ברשות הרבים בעירם [62]. כנראה, לדעתם, אף שגם אנשים מחוץ לעיר יכולים להשתמש ברשות הרבים שבעיר, בכל זאת יש סמכות לז' טובי העיר להחליט על רשות הרבים שבעיר.

המלך יכול למחול על זכותו ברשות הרבים, מפני שכל הדרכים שייכות לו [63].

שליח המוחל על זכותו של המשלח

יש אומרים שאם עשה נושה שליח למחול, המחילה מועילה מפני ששלוחו של אדם כמותו [64].

יש מי שאומר [65], שלפי השיטה שמחילה היא הקנאה, היא מועילה ע"י שליח, כמו שאפשר לתת מתנה ע"י שליח.

יש להעיר, שאם הנושה מחל על החוב שלא בנוכחות החייב, ושלח את השליח רק להודיע לחייב על כך, פשוט שמועילה המחילה, כיוון שהנושה עצמו מחל (ראה שער ב, פרק ה, על מחילה שלא בפני החייב). השאלה מתעוררת רק במקום שהנושה אינו רוצה למחול עכשו, אלא רוצה שהשליח ימחל בשבילו; או (מה שיותר סביר) שנותן לשליח שיקול דעת להחליט האם למחול.

לעומת זאת, יש אומרים שמחילת שליח אינה מועילה, כי "מילי לא מימסרן לשליח" [66].

יש מי שאומר [67] שלפי השיטה שמחילה היא סילוק, שהנושה מסלק את עצמו מחובו, א"כ היא כהפקר שלא מועיל ע"י שליח [68]. אבל הוא מעיר, שלפי ההסבר [69] שהטעם שא"א להפקיר ע"י שליח הוא כי הפקר כנדר, ולא מועיל נדר ע"י שליח, אפשר שמועילה מחילה ע"י שליח גם לשיטה שמחילה היא סילוק, כי מחילה אינה כנדר [70].

נראה שלשיטה שמחילה היא פרעון, מועילה מחילה ע"י שליח, מפני שגם בדרך זו מגלה הנושה את דעתו שהוא רוצה שייחשב כאילו נפרע החוב. אבל ייתכן שגם במחילה חל הכלל "מילי לא מימסרן לשליח", ואם כן, גם לשיטת הפרעון לא תועיל שליחות במחילה.

הרשאה כללית אינה כוללת הרשאה למחול: מורשה על חוב שמחל על החוב או חיוב החייב להישבע - אין תוקף למחילתו, מפני שהנושה מינה אותו שליח לתקן ולא לעוות [71].

שונות

זכות ששייכת לראובן באופן מהותי, ולשמעון רק באופן רשמי: הרשב"א [72] עוסק בשמעון שהיה חייב לראובן מנה, והתפשרו שיעשה שמעון שטר חוב ללוי על כ' דינרים, ואח"כ מחל ראובן לשמעון על כל תביעת ממון. הרשב"א פוסק שגם השטר הזה מחול, מפני שלוי לא הלוה לשמעון שום דבר, אלא עשרים הדינרים הם של ראובן אלא שעשה את שטר החוב בשם לוי מסיבה כלשהי, ואע"פ שכתב ראובן את השטר בשם לוי, לא הקנה את הכסף ללוי. מהריט"ץ [73] מסביר שבנדון הרשב"א, אף אחד מהם לא התכוון שהחוב יהיה ללוי, ועשו רק לשם קנוניה והערמה, כדי שלא להשביע את עצמו או טעם אחר, ולכן לא קנה לוי את החוב, ומחילת ראובן לשמעון חלה על חוב זה.

שטר חוב שכתוב בו ששמעון חייב ללוי, וראובן טוען שבאמת הוא זה שהילווה לשמעון אלא שכתב את השטר על שם לוי כי הוא היה שלוחו להלוות, ולוי מודה שהכסף היה של ראובן - לוי אינו יכול למחול על החוב, כי הוא באמת של ראובן, ואין צורך בהקנאה (ואינו כמו מוכר שטר שיכול למחול) [74].

המבי"ט [75] עוסק באדם שהתחייב בשטר לתת לאפוטרופוס סכום גדול בשביל היתום. הוא פוסק, שגם אם היתום מחל לאותו אדם על כל חוב או זכות שהיה לו אצלו, ההתחייבות הזאת אינה מחולה, כיון שאדם זה היה חייב למסור את הסכום ביד האפוטרופוס, והיתום בא מכוח האפוטרופוס, כמו שאם האפוטרופוס היה תובע אותו בעזרת השטר, לא היה מופטר בטענת "פרעתי ליתום"; והמחילה הכללית היתה רק על מה שהיה אותו אדם חייב ליתום, ושטר זה היה כתוב על שם האפוטרופוס, שיגבה ממנו את הכסף, והשטר היה ביד האפוטרופוס. כלומר, אע"פ שהמוטב האמיתי של החיוב הוא היתום, מ"מ לא מועילה מחילתו, כי באופן רשמי האפוטרופוס הוא נמען החיוב. כנראה, ההבדל בין מקרה זה למקרה של הרשב"א, הוא שכאן רק האפוטרופוס יכול לתבוע, כי באמת החיוב הוא לתת לו, אלא שהאפוטרופוס מחויב חיוב אחר לתת ליתום. לפי זה, אם האפוטרופוס ימחל, דינו יהיה תלוי בשאלה האם מועילה מחילה במקום שיש שעבודא דר"נ.

על מקרה דומה, פסקו ר' מיכאל בלייכר [76] ורז"נ גולדברג [77], שהמתחייב לתת סכום מסוים לאפוטרופוס שתפקידו יהיה להעבירו לאדם אחר, האפוטרופוס יכול למחול למתחייב או ליורשיו, אף שזה פוגע באותו אחר, גם אם התחייב לאפוטרופוס בנוסח "קנה על מנת להקנות". זאת מפני שיש לאפוטרופוס זכות שיהיה לו בסכום זה קנין ע"מ להקנות, ויכול למחול על זכות זו.

מהריט"ץ [78] עוסק בראובן שהשיא את חנוך בנו, והתחייב לתת לו אלף פרחים, וחמיו דאג שמא יעשו ראובן ובנו קנונייא, וימחל הבן לאביו, ולכן דרש שראובן יכתוב את השטר בשמו, שראובן חייב לו (לחותן) אלף פרחים; ועשו קנין על כך. אחרי מות ראובן, חשש פלוא בנו שמא יתבע ממנו חנוך אחיו את החוב שהיה אביו חייב לו אלף פרחים, ולכן פלוא ביקש מחנוך לכתוב לו שטר מחילה, וחנוך כתב לו שטר מחילה. הוא פוסק [79] שאין חנוך יכול למחול, כיון שמה שעשו את השטר בשם חמיו היה כדי שלא יוכל חנוך למחול לאביו, וההתחייבות חלה ע"י השטר והקנין אע"פ שבאמת אינו חייב לו שום דבר.

מחילה באישים שונים

מחילת קטן - לפני גיל "הפעוטות"

כללי

קטן שמחל - אין מחילתו מועילה [80], מפני שאינו בר דעת [81].

מחילתו על סכום נמוך

תוספות [83] כותבים שמועילה מחילת קטן על "דברים קטנים" גם לפני שהגיע לעונת הפעוטות. ולא הגדירו מה נחשב "דברים קטנים".

כמו כן, ר' מרדכי רבינוביץ [84] כותב שהדין שגוזל פחות משווה פרוטה, פטור כי מסתמא מחל הנגזל, הוא גם בקטן שנגזל (שהרי לא מצאנו בפוסקים שהגוזל מקטן פחות משווה פרוטה, חייב להחזיר), והטעם הוא שזו מחילה בעל כרחו, מחילה מעיקרא, שאינה מחילה מדעתו, לכן מועיל גם בקטן שאין בו דעת;ולדבריו הדין יהיה כך גם אם עוד לא הגיע לגיל הפעוטות [85].

אם הרווח עוד לא בא לידו

תוספות [86] כתבו שקטן יכול למחול (וכוונתם גם לפני עונת הפעוטות) אם אינו מפסיד והרווח לא בא לידו [87].

תקנת חכמים שמועילה מחילת אחים קטנים לגדולים

יש מי שאומר [88], שאם אחים גדולים וקטנים ירשו נכסים מאביהם, ועדיין לא חילקו בניניהם את הנכסים, והשביחו הגדולים את הנכסים, והודיעו שהם רוצים לזכות בשבח [89], הקטנים מוחלים להם, ותיקנו חכמים שתועיל מחילת הקטנים, כדי שלא תהיה ביניהם מחלוקת; וכך גם אם הגדולים הוציאו על מלבושים יותר מן הקטנים [90].

בית דין וטובי הקהל המוחלים על ממונם של קטנים

בית דין רשאי לעשות פשרה בתביעה של יתומים, הכוללת מחילה על חלק ממה שמגיע להם, כדי להשקיט את המחלוקת [91].

יש דין דומה לענין טובי הקהל: מעשה שטובי הקהל השכירו קרקע של הקהל, והתברר שמחיר השכירות היה נמוך מדי והיה בגדר אונאה. נפסק שהאונאה נמחלת, ואף שיש בקהל יתומים קטנים שאינם בני מחילה, טובי הקהל יכולים למחול גם על חלקם של היתומים, מפני כוחם של טובי הקהל [92].

הארכת זמן

יש מי שהסתפק האם קטן שהסכים לדחות את מועד הפרעון של החוב, שאינה מחילה גמורה, יש לכך תוקף [93].

מחילת קטנה על התחייבות של משודכה (ולבטל את השידוכין)

יש מי שאומר שבת קטנה שהשתדכה, יכולה לבטל את השידוך אף שיש בכך מחילה על התחייבויותיו של המשודך, כמו שקטנה שהשיאוה אמה או אחיה יכולה למאן ולבטל בכך את נישואיה [94]. אבל יש מי שדחה הוכחה זו, שמיאון מועיל כי קידושין ע"י אמה או אחיה הם רק מדרבנן, ויכולה לומר "אי אפשי בתקנת חכמים", והם תיקנו מראש שתוכל למאן, אבל כאן אחרי שנשבעו זה לזה בהסכם השידוכין, כבר זכתה מהתורה בזכויותיה, וקטן אינו יכול למחול [95].

פשרה

גם פשרה של קטן פחות מגיל הפעוטות לא מועילה [96].

במפתה

לפי רוב הפוסקים, מפתה יתומה קטנה חייב בקנס ובושת ופגם, מפני שאינה יכולה למחול [97].

אם הגיעה לעונת הפעוטות, יש אומרים שהמפתה פטור, מפני שמחילת פעוטות מועילה [98]. אבל אחרים אומרים שגם אז הוא חייב, מפני שפיתוי קטנה נחשב אונס לענין שאינה נאסרת לבעלה [99], וכן לענין זה [100].

לעומת זאת, הרמב"ם [101] פסק שהמפתה ממאנת פטור, אף שהיא קטנה שאינה בת מחילה. טעמו הוא שפטור מפתה יתומה אינו מדין מחילה אלא שמעיקרא אין חיוב כי אין כאן מעשה מזיק כיון שמסרה לו את גופה [102].

מחילת קטן שהגיע לגיל הפעוטות

כללי

קטן שהגיע לעונת הפעוטות, מועילה מחילתו מדרבנן, כמו שתיקנו חכמים שמועילה מתנתו [103].

יש אומרים שגם בגיל הפעוטות, דוקא מחילה מפורשת מועילה, אבל אם רק יש לשער שהוא מוחל (באופן שבגדול היינו מניחים שהוא מוחל), דהיינו מחילה מכללא, זה לא מועיל [104].

אבל מגיד משנה [105] כתב שבאונאה פחות משתות בקטן שהגיעה לגיל הפעוטות, האונאה מחולה, כמו שתיקנו חכמים שמתנתו מועילה, משמע שהוא סובר שגם מחילה מכללא, כמו באונאה, מועילה בפעוטות [106].

אם יש לו אפוטרופוס

הריטב"א [107] כתב שלא מועילה מחילה של פעוט שיש לו אפוטרופוס, כפי שנפסק [108] שמכירתו אינה מועילה. אבל רבנו חננאל סובר שמועילה מתנה של פעוט גם אם יש לו אפוטרופוס [109], מפני שדוקא מכר אין צורך שיתקנו לו, שהרי האפוטרופוס יכול למכור במקומו, אבל במתנה צריך שיתקנו שתועיל, שהרי אפוטרופוס אינו יכול לתת מתנה מנכסי היתומים, ולפיו גם מחילה תועיל, שהרי האפוטרופוס אינו יכול למחול על חוב של היתומים, ולכן יש צורך שיתקנו שיוכל היתום למחול [110].

מחילתו על זכות בקרקע

הרשב"א [111] כותב שיתומה שהשיאוה אביה או אמה, ופסקו לה "פרנסה" או מזונות פחות מהמגיע לה, לא הפסידה, מפני ש"פרנסה" נגבית רק מקרקע, וכמו שאין מועילה בפעוטות מכירה או מתנה בקרקע [112], כך אין מועילה מחילת פעוטות על זכות בקרקע.

אבל רבנו ברוך [113] כותב שאם תמחל הפעוטה בפירוש על זכות הפרנסה, היא מפסידה, אף שזו זכות בקרקע. טעמו הוא, שאין זה קרקע ממש אלא שעבוד קרקע, ואפשר לסלקה בתשלום כסף [114].

במחילה הכרוכה באיסור

יש שכתבו [115] שקטן בגיל הפעוטות שמחל על שטר חוב שאביו מכר, מחילתו מועילה.

אבל אחרים [116], כתבו שכיון שעשה איסור במחילת שטר חוב אחרי שמכרו, שכן הזיק בכך לקונה, בזה לא תיקנו חכמים שתועיל מחילת פעוטות, כמו שאם ביצע הפעוט מכר שלא כהוגן, אין לו תוקף [117]. לדעה זו תועיל מחילת חוב שנמכר רק אם הפעוט ירש את החוב, והוא מוחל לעצמו, כגון באשה שמכרה את כתובתה ונתגרשה ומתה, וקונה הכתובה תובע מבתה את מה שלקחה מאביה בעד כתובת אמה - כאן מותר לה למחול לאביה (ותשלם לקונה את נזקו), ולכן חלה תקנת חכמים שמחילת פעוטות מועילה [118].

אם אינו בעל שכל

קטן שאינו בעל שכל, אפילו הוא בגיל הפעוטות, כמו שאין מכר שלו מועיל [119], כך אין מועילה מחילתו [120].

במחילה מותנית

קטן בגיל הפעוטות שמחל מחילה מותנית, שאינה אמורה לחול מיד אלא אם יתקיים התנאי, הקטן יכול לחזור בו עד קיום התנאי, כמו שמכר של קטן קיים רק אם הקונה משך מיד (וכן במקום שהקטן רוצה לקנות - המכר חל רק כשמשך), אבל אם הקטן שילם כסף ולא משך, וחזר בו, אינו צריך לקבל "מי שפרע" [121], וכן אם עשו קנין סודר עם הקטן, אין זה מועיל [122] כי הנכס עדיין בידו [123];וכך כאן, אם חזר בו לפני קיום התנאי, אם נקיים עכשו את המחילה, זה הוצאה מהקטן, שהרי מה שמונעים ממנו את המגיע לו הוא כאילו לקיחה ממנו [124].

באונאה

הרמב"ם [125] כותב שקטן שהגיע לעונת הפעוטות, שהתאנה פחות משתות, יש מחילה. זאת בגלל התקנה שמחילת פעוטות מועילה [126].

אבל הראב"ד [127] חלק עליו, בטענה שבקטן אין מועילה מחילה. ר"י בסאן [128] מסביר שהראב"ד סובר שרק מחילה מפורשת של פעוטות מועילה, ולא מחילה מכללא, וכאן זו מחילה מכללא.

מחילת גוי

היא מועילה אף בלי קנין, כמו כל מחילה, מפני שהדבר הנמחל הוא ביד החייב, וחסרה רק אמירה, לכן נקנה הדבר לחייב בלי קנין [130].

גם אם גוי מחל על פחות משווה פרוטה, המחילה מועילה [131].

אלא שיש הבדל בין יהודי לגוי לעניין מחילה מכללא: בגזל מיהודי, אם הגזל פחות משווה פרוטה, מניחים שהנגזל מחל. אבל בגוי שנגזל, אין הנחה מכללא שהוא מוחל על פחות משווה פשוטה [132]. רש"י [133] נימק שגויים אינם מוחלים על פחות משוה פרוטה בגזל כי הם אכזרים.

אבל הראב"ד [134] כותב שעבד של גוי אינו משתחרר ע"י שהאדון מוחל לו, מפני שגוי אינו בן מחילה, כיון שכל קניינו בכסף. יש מן האחרונים [135] שמסבירים את דברי הראב"ד, שהראב"ד סובר שמחילה היא סוג של קניין (כשיטה שמחילה היא הקנאה - ראה שער א, פרק ג), ולכן מאחר שגוי קונה ומקנה רק בכסף, לא מועיל בו קנין מחילה שהיא בלי תמורה. אבל דבריהם קשים - וכי לראב"ד גוי לא יכול לתת מתנה, מכיון שאינו מקבל כסף בתמורה? אלא צריך לומר שכשגוי נותן מתנה, מועיל קנין משיכה, מפני שאין ברירה אחרת, כיון שלא שייך במתנה קנין כסף [136]; וכך נאמר גם במחילה, גם לדעה שהיא הקנאה, שתועיל ההקנאה בדרך אחרת?

יש להזכיר שהמשפט הרומאי לא הכיר במחילה גרידא אלא במקרים מסוימים [137]. על כן נראה שדברי הראב"ד מבוססים על הבדל רעיוני בין עולמו של היהודי, המעודד ותרנות ביחסים בין בני אדם, לבין עולמו של הגוי, שעומד על שלו ואינו מוותר. הגוים אמנם נותנים מתנות, אבל דוקא היהדות מסתייגת ממתנות, כאמור "שונא מתנות יחיה", מפני שיש בה מידה של יצירת מחויבות והחזקת טובה, המוסווית בחסד, מה שאינו קיים במחילה.

מחילת חרש ושוטה

מחילת חרש ושוטה אינה מועילה, מפני שאינם בני דעת [138].

אבל יש מי שחולק [139] ואומר שבמצב זה נחשב שיש נזק, אלא שפטור מטעם מזיק ברשות, ולשוטה וחרש אין רצון בכלל, ואינם יכולים לעשותו למזיק ברשות.

חרש ששומע כשמדברים אליו בקול רם, אינו בגדר חרש, ומחילתו מועילה [140].

מחילת הקדש

בחוב להקדש, היינו הקדש של בית המקדש, לא שייכת מחילה [141], שהרי אין מי שימחל, והגזבר לא יכול למחול כי "לתקוני שדרתיך ולא לעוותי" [142]. לכן, אם הקדש התאנה אף פחות מכדי אונאה, המאנה חייב לשלם את ההפרש [143].

הדין הוא כך גם ב"הקדש" שבזמננו, שהוא בעצם צדקה. כך נפסק, שחכמי ישיבה שמחלו למישדו על חובו לישיבה, החוב אינו מחול, מפני שאינם יכולים למחול מה ששייך ל"הקדש" של הישיבה [144].

כך נפסק גם במקרה אחר, בבני קהל שמחלו למישהו אדם על חיובו לשלם בעד הזכות להחזיק את ספר התורה - המחילה בטלה כי בני הקהל אינם יכולים למחול כסף ששייך ל"הקדש", וגם אם מחלו לו בקנין, חייב לשלם, כי הקדש מפקיע מהקנין [145].

מחילה לקטן

מחילה לקטן היא בעייתית, מפני שהנותן מתנה לקטן בגיל צעיר מאוד, הקטן אינו קונה את המתנה; ורק אם כבר הגיע לגיל שהוא יודע להבחין בין דברים בעלי ערך לדברים חסרי ערך ("צרור וזורקו, אגוז ונוטלו"), הוא יכול לזכות במתנה אם היא ניתנת לו ע"י אדם שהוא בר דעת ("דעת אחרת מקנה") [146]. השאלה היא האם תועיל מחילה לקטן כזה שעוד לא הגיע לגיל הזה. אף שהוא צעיר מאוד, ייתכן שיהיו עליו חיובים, כגון שאביו היה חייב ונפטר, כך שהחיוב מוטל על הבן (לפחות לשלם מנכסי העזבון, שהם עכשו שלו).

יש אומרים שמועילה מחילה לקטן, גם במצב שאין מועילה מתנה הניתנת לקטן [147].

האחרונים הסבירו דעה זו על פי השיטה (שהבאנו בשער א, פרק ב) שמחילה היא הפקעה ולא הקנאה, ולכן אין זה דומה למתנה לקטן שאינה תקפה [148]. יש להסביר, שמאחר שלשיטה זו מחילה היא פעולה חד צדדית של הנושה, אין זה משנה אם החייב הוא בר דעת או לא.

לא מצאנו מי שאומר בפירוש שמחילה לקטן אינה מועילה. אבל האחרונים כתבו שלפי התפיסה (שהבאנו בשער א, פרק ג) שמחילה היא הקנאה, לא מועילה מחילה לקטן שהוא פחות מ"צרור וזורקו", שהרי אין לו זכייה גם אם דעת אחרת מקנה לו [149]. ואילו אם החייב הוא קטן מעל גיל "צרור וזורקו", המחילה מועילה גם לשיטת ההקנאה, שהרי קטן כזה קונה אם דעת אחרת מקנה, וכאן מחילת הנושה, שהיא הקנאה, היא "דעת אחרת" [150].

אבל יש מי שאומר [151] שגם לדעה שמחילה היא הקנאה, מועילה מחילה לקטן, ואף שאי אפשר להקנות חפץ לקטן, זה משום שאין לו יד לזכות בחפץ, אבל במחילה נותן הנושה לחייב רק את שעבוד גופו, ויש לקטן כח לזכות בגופו. דבריו אינם עולים בקנה אחד עם מה שהסברנו, שלשיטת ההקנאה, אכן הנושה מקנה לחייב את ממון החוב, ולא דיברנו על הקנאת שעבוד גופו [152].

לשיטת הפרעון: ר' עמנואל קוסובסקי [153] כותב שלפי השיטה שמחילה היא כאילו פרע החייב, לא תועיל מחילה לקטן, שהרי אין לומר שרואים כאילו החייב הקטן פרע לנושה. נראה שכוונתו היא שמאחר שאינו בר דעת, אי אפשר לראותו כפורע חוב, וההסבר לכך הוא שלשיטה הפרעון (כמו לשיטת ההקנאה), המחילה אינה פעולה חד צדדית של הנושה אלא החייב משתתף ביצירתה, ולכן אם החייב אינו בר דעת, אין למחילה תוקף.

יש מי שפסק שאם מחל האב לבנו הסמוך על שלחנו על שכר עבודתו (שהאב זכאי לו), זכה הבן [154]. אבל מהרשד"ם [155] פוסק שאם מחל האב לבנו הסמוך על שלחנו על שכר עבודתו, לא זכה הבן (משמע - אפילו גדול), כי אין לו יד לזכות, וידו כיד אביו, ומעולם לא יצא הדבר מיד האב, כמו שאם נתן לו אביו מתנה לא קנה שהרי אין לו יד לזכות לעצמו [156]. השוואה זו בין מחילה למתנה מתאימה לשיטה שמחילה היא הקנאה.

מחילה לעבד

הריטב"א [157] כותב שמאחר שמחילה היא כמו מתנה, לכן אדון אינו יכול למחול לעבד כנעני שלו על מעשי ידיו, ולהוציאו בכך לחרות, מפני שאין לעבד "יד" לזכות לעצמו, כמו שאינו יכול לזכות במתנה שאדונו נותן לו. וכפי שראינו בשער א, פרק ג, 1, האחרונים הסבירו את דבריו בכך שהוא סובר שמחילה היא הקנאה.

נראה שגם לשיטה זו, אם העבד חייב חיוב כלשהו לאדם זר, מועילה מחילה עליו, בכך שהנושה מקנה את ממון החוב לעבד, ואמנם האדון זוכה ממנו מיד מפני שמה שקנה עבד קנה רבו, אבל סוף סוף יצא ממון החוב מרשות הנושה.

לשיטה שמחילה היא הפקעה, יכול האדון למחול לעבד על חיוב שהוא חייב לו, ויכול למחול אף על עצם חיובו של העבד לעבוד בשבילו. האדון יכול לסלק את עצמו מחיוב העבד כלפיו, ואז החיוב פוקע מעצמו (וקל וחומר שאדם זר יכול למחול לעבד, מאותה סיבה) [158].

לשיטת הפרעון: ר' עמנואל קוסובסקי [159] כותב שלשיטה שמחילה היא כאילו פרע החייב, תועיל מחילת אדון לעבד כנעני על חיוב שהוא חייב כלפיו, מפני שאפשר לומר שרואים כאילו שילם העבד לאדון את חיובו. זאת בניגוד לקטן, שאינו בר דעת, ולכן אין לראותו כפורע חיובים כחלק מפעולת המחילה, כפי שאמרנו לעיל [160].

מחילה למת

יש אומרים שמועילה מחילה למת, כלומר, אם הנושה מחל לחייב אחרי מותו, ממילא פוקע השעבוד המוטל על נכסי העזבון, גם בלי מחילה מפורשת ליורשים [161]. יש משמעות למחילה זו, מפני שגם במת יש שעבוד הגוף, וראיה ממה שמועילה מחילה במוכר שטר לחברו ומחל ליורשי הלווה, ואם אין שעבוד, מה ימחל, הרי את שעבוד הנכסים כבר מכר לקונה? [162].

אבל יש מי שאומר שלא מועילה מחילה למת עצמו, אלא מחילת החוב היא מחילת ליורשים, שעומדים במקום המת [163].

ר' בן ציון שטרנפלד [164] כותב ששאלה זו תלויה בהגדרת מחילה: לשיטה שמחילה היא הפקעה, מועילה מחילה למת על חובות שהיה חייב בחייו, אף אם הנושה לא מחל ליורשים, מפני שהנושה רק מסלק את עצמו מהשעבוד; ואילו לשיטה שהיא הקנאה, לא מועילה מחילה למת, שהרי אי אפשר להקנות למת [165].

מחילה לעובר

יש מקום לדבר על מחילה לעובר, לענין חוב שירש מאביו. הבעיה מתעוררת, שכן אי אפשר להקנות לעובר [166]. ובכך, לפי הדעה שעובר יכול לזכות בירושה כי היא באה מעצמה [167], מועילה גם מחילה לעובר, כי היא רק סילוק (כשיטה שהבאנו בשער א, פרק ב), והעובר זוכה ממילא. לעומת זאת, לפי הדעה שעובר אינו יכול אף לרשת ירושה הבאה מאליה, לא תועיל מחילה לעובר [168].

מחילה מותנית

היכולת למחול על תנאי

יכול אדם להתנות את מחילתו בתנאי מסויים, שהחוב מחול אם יעשה כך וכך או אם לא יעשה כך וכך, והמחילה תקפה אם יתקיים התנאי, ורק אם יתקיים התנאי [169]. התנאי יכול להיות מעשה שיעשה הנמחל [170] או מעשה שיעשה צד שלישי [171]. יכולה גם להיות מחילה המותנית בתנאי מפסיק, היינו שהמחילה תחול אם לא יעשה המוחל מעשה מסוים [172] או אם לא יעשה הנמחל מעשה מסוים [173].

דיניה של מחילה מותנית משקפים את הדינים הכלליים של תנאי, אבל יש גם הלכות המיוחדות למחילה מותנית, כפי שנראה.

סוגים מיוחדים של מחילה מותנית - שימוש בה למטרות מיוחדות

חכמי ספרד השתמשו במחילה מותנית כשרצו לתת תוקף להתחייבות מותנית שהיה מקום לפוסלה מטעם אסמכתא: ראובן, הרוצה להתחייב לשמעון התחייבות מותנית בתנאי מסוים, דהיינו אם יהיה כך וכך (שייתכן שהיא פסולה מטעם אסמכתא), מתחייב לו חיוב גמור בלי תנאי, ושמעון אומר לראובן שאם יהיה ההיפך מן התנאי הנ"ל, דהיינו שלא יהיה כך וכך, חיובו זה מחול מעכשו [174].

כשמלווה מקבל על עצמו את "נאמנות" הלווה, כלומר מבטיח להאמין ללווה במה שיטען הלוה בקשר לחוב [175], למעשה הוא מוחל על החוב, בתנאי שהלווה יטען שפרע. כמובן, המחילה נחוצה רק אם באמת הלווה לא פרע, ואם כן, למעשה יש כאן שני תנאים מצטברים: א) שהלווה לא פרע, ב) שהלווה יטען שפרע. יש בזה גם מחילה מוחלטת (בלתי מותנית) על זכות דיונית, שהיה זכאי לדרוש מן החייב להביא עדים או להישבע, ומחל על זכותו זו.

נושה שאמר לחייב "זרוק לי חובי והיפטר", וזרק לו כסף כסכום החוב, והכסף עבר את רוב המרחק שבינו לבין הנושה, ונשרף (או אבד בדרך אחרת) לפני שהגיע אליו - החייב פטור [176], משום שהנושה מחל לו מחילה מותנית: אם תזרוק, אמחל לך [177].

נושה שאמר לחייב "נדור לי לשלם את החוב לפלוני, ובזה תהיה פטור מחובך כלפי", ונדר כן החייב, הוא פטור מחובו כלפי הנושה הזה [178] - וזו מחילה שהיתה מותנית בכך שהחייב ינדור.

מלווה שאמר ללווה: "אם תלווה לי [סכום גדול], החוב [הקטן] שלך כלפיי מחול לך" - זו מחילה מותנית; אלא שהדבר אסור מטעם ריבית, שקיבל הלווה שהופך למלווה [179].

מועד חלות המחילה המותנית

המוחל יכול לומר שכשיתקיים התנאי תחול המחילה מעכשו, והוא יכול לומר שכשיתקיים התנאי תחול המחילה מרגע קיום התנאי [180].

אם לא קבע מתי תחול המחילה, הדבר תלוי בלשון התנאי: בתנאי המנוסח בלשון "אם...", המחילה חלה בזמן קיום התנאי; ואילו בתנאי המנוסח בלשון "על מנת", המחילה חלה למפרע משעת האמירה [181].

המוחל יכול לומר שהמחילה תחול לאחר זמן, ואין אומרים שבבוא הזמן כבר כלתה אמירתו, כמו שמועיל הפקר שיחול לאחר שלשים יום, ואין אומרים שאז כבר כלתה אמירתו, מפני שיש בדבריו גילוי דעת שבתום הזמן, הוא רוצה שיחול הפקר; ודווקא העושה קנין משיכה וקובע שהקנין יחול לאחר שלושים יום, ולאחר שלושים יום נמצא החפץ במקום זר, החפץ אינו קנוי, מפני שאז כבר כלתה המשיכה, אבל אם החפץ נמצא אז בחצרו של הקונה, קנה, מפני שהמוכר כאילו אמר לקונה "משוך עכשו, ולאחר שלושים יום תוכל לעשות בו מעשה קנין", והרי במחילה, ממון החוב תמיד נמצא ביד החייב, שלכן היא תקפה בלי קנין [182].

תנאי מפסיק שהתקיים מחמת אונס

אם ראובן מחל לשמעון על חובו בתנאי שלא יעשה מעשה פלוני, ולא עשה את המעשה מחמת אונס, המחילה בטלה, אף שנתקיים התנאי המפסיק [183].

תנאי מתלה שלא התקיים מחמת אונס

נושה שמחל מחילה מותנית בתנאי חיובי, ולא היה אפשר לקיים את התנאי עקב אונס שקרה, המחילה בטלה, מפני שלא התקיים התנאי, והחייב חייב לשלם [184].

תנאי שלא התקיים מחמת סרבנות המוחל

מי שמחל מחילה מותנית, והתנאי היה עשיית מעשה שזקוק להסכמת המוחל, וסירב המוחל לעשיית המעשה - נחלקו הפוסקים בדבר המחילה. המחלוקת התעוררה בעניינה של אשה שמחלה על כתובתה בתנאי שהבעל יגרשנה; ואח"כ סירבה לקבל את הגט (ועקב חרם דרבנו גרשום, אי אפשר לגרש אשה בלי הסכמתה).

ר' אליעזר גולדשמידט [185] פסק שיש אומדנא דמוכח שמחלה רק בגלל הגירושין למעשה, ואם אחד מבני הזוג חוזר בו מהגירושין, בטלה המחילה. אבל ר"ש ישראלי [186] פסק שסרבנות המוחל יכולה לבטל את המחילה רק אם המצב הוא שיכול לחזור בו מהמחילה, היינו רק אם המחילה נעשתה כך שלא תחול "מעכשו", אלא לאחר קיום התנאי [187].

תנאי בדבר שלא בא לעולם

המוחל חוב לחברו בתנאי שיתחייב בדבר שלא בא לעולם, התנאי תקף, כמו שבתחומים אחרים מועיל תנאי בדבר שלא בא לעולם [188].

אם התקיים רק חלק מהתנאי

אם המוחל התנה את המחילה בכך שהחייב יפרע לו סכום מסוים, ופרע לו רק את חלקו, המחילה קיימת באופן חלקי, יחסית לסכום שנפרע [189]. אבל אם הנושה והחייב התפשרו שיוותר לו מקצת מחובו, על תנאי שיפרע את יתרת החוב בשלשה או ארבעה זמנים ידועים, והושם השטר בידי שליש, שאם לא יפרע בכל זמן וזמן מה שהתנה עמו, שיחזיר השליש את השטר למלוה ויגבה אותו כולו ולא ינכה לו מחובו מה שויתר כבר, ובאחד מן הזמנים לא פרע החייב את הסך שהיה חייב לפרוע - יחזיר השליש את השטר למלוה ויגבהו כולו [190], כי המלוה עשה את סכום המחילה תורת קנס ללווה, שאם לא יפרע בזמנים שנקבעו, ייקנס בכך שיחזור השטר למלוה ויגבה ממנו את הסך שמחל לו; וכיון שהתנאי הזה נעשה בתורת קנס, ואין לקנס ערך ושומא ידועה, שלפעמים עושים קנס מאה דינרים בעבור סך מאה דינרים, ולפעמים קנס מאה דינרים בעבור סך אלף דינרים, י"ל שמראש הטיל את הקנס כולו אפילו אם יקיים את הפרעון בשלשה זמנים ורק בזמן הרביעי בלבד לא יפרע; ועוד, שמאחר שאמר במפורש, שאם לא יפרע בכל זמן וזמן, יחזיר השליש את השטר למלוה, לכן אף אם חיסר זמן אחד בלבד, חוזר השטר למלוה [191].

פרשנות התנאי

כאן נביא מדברי הפוסקים שפירשו תנאים במחילה במקומות שלא היתה ברורה משמעותם.

נושה שמחל לחייב את חובו, בתנאי שיתן לאשה מסויימת סכום מסוים לצרכי נישואיה עד זמן מסוים, ולא נתן בזמן שנקבע, המחילה בטלה גם אם נתן אח"כ, כי בקביעת זמן יש הקפדה [192].

אשה שהתקוטטה עם בעלה, ומחלה לו על כתובתה בקנין בתנאי שיגרשנה, ואח"כ עשו שלום, ואחרי כמה חדשים ביקש לגרשה בלי כתובה על סמך המחילה - המחילה בטלה כי אנן סהדי שהיא מחלה על תנאי שיגרשנה סמוך למחילה [193].

מעשה בשמעון שפטר את ראובן מחובו בתנאי שיתקבל הכסף ביד לוי "לחשבון שמעון", והכסף הגיע ללוי בפרסום גדול, בנוכחות נציגי השלטון, שהיה חשש שיטלו חלק מהכסף, ולכן לוי כתב לשמעון שהכסף התקבל אבל כתב שהוא מוכן לשלוח לו את הכסף רק אם שמעון יקבל ע"ע אחריות שאם פקידי השלטון יקחו מלוי, יצטרך שמעון להחזיר לו, ויקבל ע"ע אחריות לכל נזק שיינזק לוי מצד הכסף הזה שגבה. נפסק שהמחילה בטלה, כי עד"ז לא מחל שמעון לראובן, שהרי בזה ששמעון צריך לקבל ע"ע אחריות כדי לקבל את הכסף, זה לא נקרא "לחשבון שמעון", גם אם לוי כתב לו באופן מילולי שזה התקבל לחשבונו; וגם אם לוי לא היה דורש משמעון התחייבות כזאת, מ"מ שכיח הנזק מזה שקיבל את הפרעון בפומבי בפני שרי השלטון, ושמעון לא מחל עד"ז; ואין לומר ששמעון היה צריך להתנות שפרעון כזה לא ייחשב קיום התנאי, כי לא היה צריך להעלות על דעתו שיפרע בפומבי, שלא כרגיל, ושלוי יסכים לקבל פרעון כזה;וגם אם זה דבר שכיח, מ"מ יש אומדנא דמוכח מאוד שעד"ז לא מחל, כיון שפרעון כזה מזיק נזק שכיח, ואנן סהדי שעד"ז לא מחל, ושכח לפרש את דבריו יותר [194].

מעשה בנושה שאמר לחייב: "חוב זה מחול לך על מנת שתלבש גלימה זו בשוק", והגלימה היתה בזויה, שבושה גדולה ללבשה בפני בני אדם, ובכ"ז כדי לקיים המחילה לבש אותה החייב יום אחד בשוק. נפסק שהמחילה קיימת, כמו שנפסק לענין גט [195] שאם התנה הבעל את הגט בכך שהאשה תעשה דבר מסוים, די שתעשה זאת יום אחד, הואיל ולא פירש כמה זמן תעשה, וזאת משום שמן הסתם התכוון לצערה בתנאי זה, והרי ציערה יום אחד או שעה אחת [196], וכן בנידוננו, אין שום הנאה לנושה מקיום התנאי הזה, וברור שהתכוון לצער את החייב או כדי לדעת אם יסכים לבזות את עצמו בשביל הכסף, ולכן די ביום אחד או שעה אחת [197].

ככלל, אם יש ספק בפרשנות התנאי, מספק המחילה בטלה, כי החיוב הוא ודאי, ויש ספק האם היתה מחילה, והנתבע חייב כמו האומר "איני יודע אם פרעתיך";ואמנם אם יש ספק בדין האם הפרעון נחשב פרעון, פטור [198], אבל כאן הספק הוא במציאות, בפרשנות תנאי המחילה, והחייב צריך להוכיח שהחוב נמחל, ודווקא בספק במחלוקת פוסקים, הוא פטור, כי לא מוטל על הלווה לדעת את האמת בהלכה, משא"כ כאן שזה מוטל עליו, שהוא חייב, ורוצה להיפטר בגלל מחילה; ואע"פ שגם הנושה מסופק מה פירוש התנאי, וב"איני יודע אם פרעתיך" אם המלוה אומר "איני יודע אם פרעתני", הלווה נשבע שאינו יודע ונפטר, מ"מ כיון שעל החייב מוטל לברר את ענין המחילה, זה נחשב "איני יודע אם פרעתיך" [199].

אבי החתן שמחל לאבי הכלה על חיוביו במסגרת שידוכין, בתנאי שיבוא הזיווג לגמר ולא יבוא עיכוב מצד הכלה או מצד אבי הכלה", והתחיל אבי הכלה בעיכוב, ואח"כ החתן פנה עורף - המחילה בטלה, כי תחילת הסירוב היה מצד הכלה [200].

תנאי הקשור לחיוב עצמו

לא מועיל תנאי כמו "הריני מוחל על החוב ע"מ שתפרע לי אותו עד זמן פלוני", כי זה תנאי ומעשה בדבר אחד, וכלל הוא שאין מועיל תנאי כזה [201].

הצורך בקנין

כללי

לדעת רוב הפוסקים, מחילה מותנית צריכה קנין [202]. הכוונה היא שאם לא עשה קנין, יכול לחזור בו עד קיום התנאי, ואם עשה קנין, אינו יכול לחזור בו [203].

אבל פוסקים אחרים אמרו שמחילה מותנית תקפה גם בלי עשיית קנין [204].

הטעם שצריך קנין

הקניין נחוץ, מפני שיש כאן חשש לחוסר גמירת דעת מצד המוחל, שמא מחל מתוך בטחון שהתנאי לא יתקיים, ואילו ידע שהתנאי יתקיים, לא היה מוחל; ודבר דומה אמרו ראשונים [205] לענין מחילה ע"י פשרה, שהיא צריכה קנין כי המוחל אינו יודע כמה יפסקו המפשרים, ויתכן שהסכים לקבל את דבריהם רק משום שחשב שיפסקו לטובתו, וזאת אף שהוא אומר שגם אם יאמרו לו המפשרים שהוא מפסיד את כל תביעתו, הוא מוכן למחול - מ"מ כיון שעכשו אינו בטוח שזה יקרה, ייתכן שהסכים רק משום שחשב שלא יפסיד, ולכן צריך קנין; וכך גם במחילה מותנית, שבשעת המחילה לא ידע אם התנאי יתקיים [206].

רק אם המוחל עושה קניין, מתבטל החשש לחוסר גמירת דעת, שכן הקניין יוצר גמירת דעת, ולכן המחילה תקפה [207].

הסבר אחר הוא על פי הכלל שהעושה פעולה משפטית על תנאי יכול לחזור בו עד שיתקיים התנאי, אבל אם אמר שהפעולה תחול "מעכשו", אינו יכול לחזור בו מרגע אמירתו [208] - ועשיית קנין היא כאמירת "מעכשו" [209].

באומר "מעכשו"

יש מי שאומר שמחילה מותנית צריכה קנין גם אם אומר המוחל שהוא מוחל "מעכשו" [210].

אבל אחרים אמרו שבמקרה זה המחילה מועילה גם בלי קנין, ואינו יכול לחזור בו [211].

נראה שהמחלוקת תלויה בהסברים הנ"ל, לטעם בצורך בקניין במחילה מותנית:אם הוא כדי שתהיה גמירת דעת, הוא נחוץ גם אם אמר "מעכשו", ואילו אם הוא בא רק כדי ליצור מצב של "מעכשו", אינו נחוץ אם אמר בפירוש "מעכשו".

בתנאי התלוי ברצון אחרים המוכנים לקיימו

גם אם התנאי תלוי ברצון אחרים (כגון הנמחל), והאחרים מוכנים לקיימו, צריך קנין, ואם לא עשה קנין, יכול המוחל לחזור בו [212].

חריג - מחילה בשעת יצירת החיוב

מחילה מותנית שנעשית בשעת יצירת החיוב, מועילה בלי קניין, מפני שעל דעת כן התחייב המתחייב.

לדוגמה, אם מפקיד אומר לשומר בשעת ההפקדה שיהיה פטור אם יקרה כך וכך, אע"פ שזו מחילה מותנית, היא תקפה בלי קנין, כי מראש לא קיבל השומר על עצמו חיוב למקרה זה, כמו שנאמר בב"מ צד ע"א "מעיקרא לא שעביד נפשיה" [213].

דוגמה נוספת היא פועל המוחל על שכרו מחילה מותנית (כגון אם בעל מפעל משלם לפועלים בשטר בכתב ידו, והוא מתנה בפירוש בעת שכירות הפועל, שאם הפועל מאבד את השטר, המעביד לא משלם) - המחילה המותנית תקפה אף בלי קנין, כי עד"ז נשכר לו הפועל [214].

חריג - אם התנאי הוא עשיית מלאכה עבור הנושה

נושה האומר "אם תעבוד בשבילי היום, חובך מחול לך" [215], אף שזו מחילה מותנית, היא מועילה בלי קנין, מפני שהיא כמו שכירות פועל, שהמעביד חייב לשלם לו גם אם לא עשה קנין [216], וכאן המחילה היא כמו שכר על המלאכה; ודווקא אם התנאי הוא בעשיית מעשה על עניין אחר, צריך קנין, משא"כ אם התנאי הוא לעשות מעשה של פועל כדי למחול על חוב זה [217].

חריג - במחילה הדדית

גם אם נאמר שמחילה מותנית צריכה קנין, הרי אם זה מחילה מותנית הדדית, מועילה בלי קנין, כמו שנפסק [218] שבהתחייבות הדדית אין אסמכתא פוסלת, כי אגב שרצה לקנות, מקנה, ואמנם יש חולקים שם, אבל הם יסכימו במחילה [219].

אם יש מחלוקת עובדתית האם חזר בו

אם התובע אומר שחזר בו מהמחילה, אבל לא היו על כך עדים, הנתבע פטור, מפני שהוא בחזקת שעמד בדיבורו ולא חזר בו [220]. אף שהתובע טוען ברי שחזר בו, והנתבע לא יודע והוא כטוען "איני יודע אם פרעתיך", והכלל הוא שהטוען "איני יודע אם פרעתיך" חייב, בכל זאת הנתבע פטור, מפני שהטוען "איני יודע אם פרעתיך" חייב רק מפני שהתרשל בזה שאינו יודע שפרע, אבל כאן הנתבע לא היה צריך לדעת האם התובע חזר בו ממחילתו [221].

אם לא הודיע לנמחל שחזר בו

גם אם לא הודיע התובע לנתבע על כך שחזר בו ממחילתו, המחילה בטלה [222].

אם לא עשה קנין אבל נתקיים התנאי

בפשטות, גם לפי דעה זו, שצריך קניין, הרי אם המחילה הותנתה בתנאי מסוים, ולא עשו קנין, וקיים הנמחל את התנאי בהסכמת המוחל, המחילה תקפה [223].

אבל יש דעה שאם לא עשו קנין, יכול המוחל לחזור בו גם אחרי קיום התנאי [224].

נראה שאם הקנין הוא בשביל גמירת דעת [225], בלי קנין אין למחילה תוקף בכלל, ויוכל המוחל לחזור בו גם אחרי קיום התנאי; ואילו אם הקנין הוא כדי שיהיה כאומר "מעכשו" [226], גם בלי קנין לא יוכל לחזור בו אחרי קיום התנאי, כמו בכל תנאי של "אם" [227]

דעה שיכול לחזור בו עד קיום התנאי גם אם עשה קנין

יש דעה קיצונית לכיוון השני - שגם אם עשה קנין, יכול לחזור בו עד קיום התנאי, אלא אם כן אמר "מעכשו" [228].

כנראה, טעמה של שיטה זו הוא שעשיית קנין אינה נחשבת כאמירת "מעכשו" [229], והעושה תנאי שאינו "מעכשו" יכול לחזור בו עד קיום התנאי [230].

האם צריך "משפטי התנאים"

יש אומרים, שבמחילה שנעשתה על תנאי, התנאי תקף גם אם לא נעשה לפי "משפטי התנאים" (תנאי כפול, תנאי קודם למעשה, הן קודם ללאו וכו'), ודי אם גילה את דעתו בשעת המחילה שהוא מוחל על דעת כן, וזאת על פי העקרון הכללי [231] שתנאי תקף במצב כזה גם בלי משפטי התנאים [232].

אבל ר' עובדיה יוסף [233] פסק שתנאי שאינו על פי משפטי התנאים חסר תוקף, והמחילה היא מוחלטת.

אם המוחל מחל על התנאי

כבכל פעולה משפטית מותנית, מי שעשה את התנאי יכול למחול עליו, ואז הפעולה הופכת לפעולה משפטית מוחלטת. כך גם במחילה מותנית: המוחל יכול למחול על התנאי, ולהפוך את המחילה למוחלטת, כלומר שהחיוב יהיה מחול גם אם לא יתקיים התנאי. לדוגמה, אם התנאי היה שהנתבע ישלם סכום מסוים לפני מועד מסוים, והתובע האריך את הזמן, מחל בכך על התנאי, והמחילה תקפה גם אם לא שילם במועד את מה שהיה צריך לשלם לפי התנאי [234].

אם יש ספק האם התקיים התנאי

במקום שיש ספק האם התקיים התנאי שבמחילה, המחילה תקפה, עד שיוכיח הנושה שהתנאי לא התקיים [235].

תנאי מכללא

עד כאן עסקנו במחילה שהמוחל הטיל בה תנאי מפורש, שרק אם יתקיים, תתקיים המחילה. סוג אחר של מחילה מותנית היא כשברור לנו שהמוחל לא התכוון למחילה מוחלטת, אלא התכוון שהמחילה תתקיים רק אם יתקיים תנאי מסוים - תנאי מכללא [236].

אפשר לראות את דין תנאי מכללא כחלק מדיני מחילה בטעות, כיון שאנו מעריכים שאילו ידע שלא יתקיים התנאי, לא היה מוחל (וזוהי טעות לגבי המצב בעתיד). ואכן הבאתי כמה מקורות בענין תנאי מכללא, בפרק על מחילה בטעות.

הקביעה האם מפרשים במקרה נתון שהמוחל התכוון לתנאי מכללא, תלויה בנסיבות של כל מקרה. עם זאת, אמנה כאן מקרים שנקבע לגביהם שהמחילה היתה מכללא, כדי להקיש אליהם מקרים דומים.

קבוצה אחת של מקרים היא באשה שמחלה על כתובתה, באופן שיש להניח שהתכוונה שהמחילה תותנה בכך שבעלה יגרשנה.

כך, הרדב"ז [237] כותב שאם אמרה אשה "בעלי מאוס עלי ואיני רוצה בו ובכתובתו, רק שיגרשני", יש להניח שמחלה על כתובתה רק ע"מ שיגרשנה, ואם אינו מגרשה, אין כאן מחילה.

כמו כן, ר' אבנר ישראל הצרפתי [238] פסק שמי שהתפשר עם אשתו לגרשה בזמן פלוני, ומחלה לו על כתובתה בשטר ובקנין, ומת הבעל, המחילה בטלה. נראה שטעמו הוא שיש להניח שמחלה לו על דעת שיגרש אותה, ולא גירש אותה [239].

כמו כן, בפני בית הדין הרבני בא הסכם גירושין שנאמר בו: "הצדדים באו לידי הסכם לגרושין לפי התנאים דלקמן... אין בין הצדדים תביעות אחרות כל שהן... שני הצדדים מבקשים מכבוד ביה"ד על פי הפשרה הנ"ל להחליט על גט פטורין...". מתוך הדברים הסיק בית הדין שמחילת האשה על הכתובה היתה בתנאי שהבעל יתן לה גט, ואם אינו מגרשה, אין כאן מחילה [240].

בתחומים נוספים נקבע שהמחילה היתה מותנית בתנאי מכללא. בעלי דין שעשו פשרה בעצמם (ולא באמצעות מפשר) בלי קנין, אף שמחילת התובע תקפה מצד עצמה בלי קנין [241], מכל מקום יש להניח שהתובע מחל רק על תנאי שהנתבע יחויב לשלם, ולכן המחילה בטלה אם לא התקיים התנאי, היינו אם הנתבע אינו משלם מפני שאי אפשר לכופו לשלם כיון שלא עשו קנין על התחייבותו [242].

קל וחומר שאם התובע הציע פשרה, שימחל על חלק מהחוב, יש להניח שהמחילה מותנית בכך שהנתבע יסכים לפשרה, אבל אם הנתבע אינו מסכים, אלא דורש שהתובע ימחל עוד, התובע יכול לחזור בו [243].

מעשה בראובן שמכר סחורה לשמעון, ונתן לו חלק מהמחיר, ואח"כ חשב ראובן שיוכל לקבל מחיר גבוה יותר, ושלח הודעה לשמעון, שאם לא יוסיף לו כך וכך לא ימכור לו, ושמעון לא השיב, ואחרי כמה ימים הוזלה הסחורה מאד, ולכן ראובן מעוניין בקיום המכר, והוא תבע משמעון את יתרת התשלום לפי המחיר שהוסכם מראש. נפסק, שאף שמה ששלח לו ראובן "אם לא תוסיף" וכו' הוא מחילה על יתר הכסף, המחילה היתה רק בתנאי שיסכים הקונה לבטל את המקח, והמחילה חלה רק ברגע שהקונה מודיע שהוא מבטל את המקח; וכיון שהקונה לא הסכים לבטל את המקח, לא חלה מחילת המוכר [244].

מעשה בראובן ושמעון שעשו הסכם שיקנו יחד סחורה מסוימת, ועשו תקיעת כף בשבועה שלא ילך אחד מהם לקנות את הסחורה לבדו, אלא שניהם יחד. אח"כ ראובן החליט ללכת לחו"ל, ואמר לשמעון שהוא מוחל לו על התחייבותו בתקיעת כף שלא ילך לקנות את הסחורה לבדו, מפני שהוא יוצא לחו"ל; אבל למחרת חזר בו ראובן מרצונו ללכת לחו"ל. נפסק, שמאחר שאמר בפירוש שהוא מוחל על השבועה כי הוא רוצה ללכת לחו"ל, הוא כאילו התנה שהמחילה היא על תנאי שהוא יוצא לחו"ל, ולכן אם לא יצא לחו"ל, המחילה בטלה, והשבועה קיימת [245]. במקרה דומה נפסק להיפך: ראובן ושמעון עשו שותפות למשך זמן מסוים, והתנו שאם אחרי זמן השותפות ירצה אחד מהם לחדש את השותפות, לא יוכל חברו לעכב, ונשבעו על כך, ותוך הזמן החליטו לחלק את השותפות, אבל לפני שסיימו לחלוק, חזר בו ראובן. הרדב"ז פסק שכיון שמחילה אינה צריכה קנין, ברגע שמחל ראובן על זכותו להמשך השותפות, נמחל שעבוד השותפות, וגם השבועה בטלה כי התכוונו שאם בהגעת זמן השותפות לא ירצו לחדשה, יהיו פטורים מהשבועה, וכשראובן אמר שהוא רוצה לחלוק, הוא כאילו נשלם הזמן [246]. הרי שהרדב"ז סובר שראובן אינו יכול לומר שמחל על המשך השותפות רק על תנאי שלא יהיה לו רווח מהמשך השותפות, אף שזו הסיבה שחזר בו ראובן ממחילתו - שראה שיהיה לו רווח מהמשך השותפות. הטעם להבדל בין המקרים הוא, שבמקרה של הרדב"ז לא אמר ראובן בפירוש שהוא מוחל כי חשב שלא ירוויח, אלא זה היה בלבו, ודברים שבלב אינם דברים [247].

לפי חלק מהראשונים, לא מועילה מכירת קרקע בעד מחילת חוב, דהיינו תמורת מה שהקונה מחל למוכר על חוב כלפיו [248]. מאחר שהמכר לא חל, יכול הקונה לחזור בו ממחילתו, אף שמחילה אינה צריכה קנין, כי יש להניח שמחל רק בתנאי (מכללא) שהקרקע תיקנה לו [249].

מלווה שאמר ללווה "אני קובע שההלוואה שנתתי לך תהפוך לעיסקא למחצית שכר [שבו הלווה חייב באחריות לאונס רק על חצי הסכום]", הלווה עדיין חייב באחריות לאונס על כל הסכום, כדין הלוואה, מפני ש"אין המעשה משתנה בחילוף הדברים [=בדיבור בלבד]" [250]. לכאורה, הדין היה צריך להיות שהלווה יהיה פטור מאחריות על חציו, שהרי המלווה מחל לו, ומחילה אינה צריכה קנין. הסיבה שאין אומרים כך היא, שהלווה יכול לחזור בו מההחלפה כל זמן שלא קנה סחורה לצורך העיסקא המשותפת, ולומר "לעצמי אני קונה", שהרי הכסף היה של הלווה ("מילווה להוצאה ניתנה"), וממילא גם המלוה יכול לחזור בו, כי יש להניח שהוא מחל רק בתנאי (מכללא) שהלווה לא יוכל לחזור בו; ואכן, אם כבר קנה הלווה דברים לצורך העיסקא המשותפת, שאז הלווה אינו יכול לחזור בו, גם המלווה אינו יכול לחזור בו, מפני שהתקיים התנאי שמכללא שבמחילה [251].

ר' יעקב קאשטרו [252] כותב, שראובן שביקש משמעון לעסוק במכירת סחורתו, ושמעון הבטיח לו שיעסוק בכך בלי לדרוש שכר טירחה, ומת בעל הסחורה (הנמחל), והמשיך המתעסק לעבוד עבור היורשים, הוא יכול לדרוש מהם שכר (גם אם לא חזר בו בפירוש עם מיתת האב), בטענה: "לאביכם מחלתי מפני שהיתה לי נחת רוח ממנו, ולא מחלתי לכם", מפני שהיורשים הם אנשים אחרים, ומן הסתם לגביהם הוא סומך על מנהג המדינה שאדם טורח רק תמורת שכר, ואין אומרים שהתכוון להמשיך כמו קודם. בעצם, טעמו הוא שמחל רק על דעת שראובן יישאר בחיים כל זמן שהוא עוסק בסחורה - תנאי מכללא [253].

לעומת זאת, יש שהפוסקים דחו את טענת המוחל שהמחילה היתה תלויה בתנאי מכללא. מעשה באלמנה שנתחייבה להישבע ליתומים, ומחלו לה מפני כבודה, וטענו שמחלו כי חשבו שתעשה אתם פשרה, ולא עשתה את הפשרה אלא הכעיסה אותם. הרשב"א [254] דוחה את מה שטענו שלא מחלו עד"ז, מפני שאלו דברים שבלב, כיון שלא הזכירו זאת בשעה שמחלו.

מחילה הדדית

מקרה מיוחד שבו מניחים שהמוחל התכוון למחול מחילה מותנית, הוא במחילה הדדית.

מהרי"ט פסק שמשכיר שאמר לשוכר "צא מהבית ותיפטר מהשכירות", אין להניח שהתכוון למחול לשוכר לגמרי, שהרי אם כן נמצא יד שוכר על העליונה - אם ירצה יצא מהבית, ואם ירצה יחזיק בבית, אלא מסתמא כוונתו היא למחילה מותנית:"לכשתריק את הבית ואקבלנו ממך, תיפטר מדמי השכירות, אבל כל זמן שבידך להחזיק בו כשלך, גם אני מחזיק בשלי" [255].

אבל ברגע שיצא השוכר מהבית, חלה מחילת דמי השכירות גם אם לא עשו קנין [256], ואף שהמשכיר עדיין לא זכה בדירה בכך שהשוכר יצא, כי אי אפשר למחול על זכות שכירות בלי קנין [257], מ"מ כיון שהשוכר עשה כבקשת המשכיר ומחל בדיבור על זכות השכירות, דיבורו מועיל כקיום התנאי, אף שדיבור זה לא מועיל מבחינה משפטית למחול על זכות השכירות, וחלה המחילה למפרע [258].

מחילה שיש בה אסמכתא

המחלוקת היסודית

בעיה מיוחדת במחילת תנאי מתעוררת במצב שהתנאי הוא מסוג שיש בו פגם של אסמכתא. יש אומרים שמחילה זו בטלה, ככל פעולה משפטית שיש בה אסמכתא [259].

אבל פוסקים רבים אומרים שהיא תקפה למרות האסמכתא, כי מחילה באה רק להעמיד ממון אצל המוחזק [260].

טעם דעה זו הוא שמבחינה פסיכולוגית קל יותר לאדם להקנות ממון שכבר נמצא אצל אדם אחר, ודוקא בהקנאה, שקשה בעיני האדם לעשות, האסמכתא יוצרת אצלו חוסר גמירת דעת, ולא במחילה [261].

לפי השיטה שמחילה היא רק הסתלקות, אפשר להסביר שכדי להסתלק די ברמה פחותה של דעת, כגון הדעת הפגומה שבאסמכתא [262].

אם כנגדה יש גם התחייבות עם אסמכתא

יש מי שאומר, שגם לדעה זו, אם כנגד המחילה הפגומה באסמכתא, יש התחייבות של הצד השני הפגומה באסמכתא, שתיהן פסולות. לדוגמה, קונה שנתן תשלום חלקי כערבון, ואמר "אם אני חוזר בי, ערבוני מחול", וגם המוכר אמר "אם אחזור בי אכפול ערבוני", מתוך שלא מועיל לגבי המוכר, כי זו התחייבות עם אסמכתא, לא מועיל לגבי הקונה, מפני שיש להניח שהקונה הסכים לקנוס את עצמו רק אם יתקיים הקנס של המוכר שכנגדו [263].

האם מחילה שיש בה אסמכתא צריכה קנין

יש אומרים שגם לדעה שבמחילה לא פוסלת אסמכתא, צריך קנין (אבל שלא כבחיוב רגיל שיש בו אסמכתא, מועיל קנין רגיל ולא צריך קנין בב"ד חשוב), כי זה קצת כמו מחילה בטעות, שאילו ידע שהתנאי יתקיים, לא היה מוחל, כמו שהסבירו הראשונים [264] שלכן פשרה צריכה קנין [265].

אבל יש אומרים שהמחילה תקפה בלי קנין אף שיש בה אסמכתא [266].

אם המוחל נהנה אינו אסמכתא

יש מי שאומר, שגם לפי הדעה שמחילה שיש בה אסמכתא פסולה, הרי אם המוחל מקבל איזו שהיא הנאה תמורת המחילה, כגון בשמעון שפטר את ראובן מחובו בתנאי שיגיע הכסף ללוי, כלומר שמעון רצה להיפרע מראובן, ולהנאת עצמו היה משתדל להיפרע ע"י לוי - זה לא אסמכתא [267].

בשותל המוחל על השבח

גם לדעה שמחילה עם אסמכתא קיימת, אריס השותל אילנות בשדה של אחר תמורת חלק מהשבח, ומתנה עמו: "אם אגרום הפסד, אני מוחל על חלקי בשבח", מחילתו בטלה מטעם אסמכתא [268], מפני ששותל רגיל נחשב מוחזק חלקו בשבח [269], ולכן מה שמבטיח השותל כאן אינו מחילה אלא נתינה [270].

[1] ראה להלן, שאפילו אב אינו יכול למחול על זכותו של בנו, גם אם בנו קיבל את הזכות עקב מעשה של האב; ומכאן קל וחומר לאדם זר.

[2] שו"ת הרא"ש, כלל יג, סי' ד.

[3] שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן, סי' פא; שו"ע, חו"מ, פו, ה. הדין מוזכר בב"ח, חו"מ, ס, יז, ובשו"ת תורת חיים, ח"ג, סי' סג (דף צז ע"א במהדורה הראשונה, עמ' רט במהדורה החדשה), בשם שו"ת הרא"ש, כלל סח, סי' א, ובדברי חיים (אוירבך), דיני דיינים, סי' ב (שזו דעת רוב הפוסקים).

תומים, לז, ס"ק יח, מזכיר בדרך אגב את הדין הכללי שאין מועילה מחילה אם חב לאחרים.

אלא שיש ראשונים שפסקו שמועילה מחילת שמעון - ראה בירור הלכה, כתובות יט ע"א, אחרי ציון ד. אור הלבנה, ח"ד, עמ' קכא-קכג, עוסק בדעת הרמב"ן שמועילה מחילה כאן. יריעות שלמה (אולמאן), ח"א, עמ' רד (במהד' תשס"ה), כותב שלדעת הרשב"א, מועילה המחילה.

לא אכנס להרחבה לנושא מחילה כשיש שדר"נ, ורק אציין כמה מקורות שעסקו בכך.

אם יש לשמעון נכסים: בית שמואל, ע, ס"ק כד, כותב שאם יש לשמעון במה לפרוע לראובן, כך שאין שדר"נ (לפי דעה אחת), מועילה מחילת שמעון, גם אם אח"כ לא היה לו במה לשלם, כך שראובן הפסיד מהמחילה. אבל ש"ח, חו"מ, סי' פו, כותב שהמחילה בטלה. שו"ת מהר"ש ענגל, ח"ד, סי' ז, אות ה, מסביר שטעמו הוא כי מעיקר הדין חל שדר"נ גם אם יש לשמעון נכסים, ורק מפני תקנה אין שדר"נ. על מצב שיש לשמעון נכסים, עי' שומרי משפט (צ'כנוב), ח"ג, עמ' רפג-רפו.

אם מחל ברגע יצירת החיוב: חזון איש, ב"ב, סי' ה, ס"ק טו, כותב שאם שמעון מחל ללוי באותו רגע שנוצר חובו (של שמעון) לראובן, מועילה מחילת שמעון, מפני שלא נוצר שדר"נ, גם אם אותו מעשה יצר גם את המחילה וגם את חיובו. בנידונו, גובה מס, שלוי היה חייב לו מס, גבה במקומו מראובן (באופן שלפי דין המלכות לא היה רשאי לעשות כן), כך שבאותו רגע נוצר חיוב של הגבאי לראובן (בגין גזל) ומחל ללוי (מכללא, בכך שלא תבע אותו).

אבל קצוה"ח סו ס"ק לד (הובא בטיב גיטין, גיטין לב ע"א, ד"ה בתוספות ד"ה מבוטלת - ראה בשמו בסעיף 3), כתב שלא מועילה מחילה בשדר"נ לחוב לאחרים גם אם החבות והזכות באות בבת אחת. הוא מתייחס למוכר שטר חוב ומחל עליו ללווה אחרי שמכר, ואומר שלא מועיל שהמוכר ימחל ללווה אם אין ללווה נכסים (כפי שהוא מביא בשם ב"י, חו"מ, סי' סו, מחודש כח, בדעת שו"ת הרא"ש, כלל סח, סי' ג), כי ברגע שימחל יתחייב לשלם לקונה על הנזק, וממילא הלווה יחויב לשלם לקונה מדין שדר"נ, ולכן לא מועילה המחילה, כי חיוב הלווה לקונה והמחילה באים כאחת.

במחילת חיוב החזרת ריבית: עטרת צבי, תשובות בסוף הספר, לסי' ט (הובא בבית לחם יהודה, יו"ד, קס, ה), שו"ת פנים מאירות, ח"ב, סי' עד (הובא בפתחי תשובה, חו"מ, ט, ס"ק ב), ושו"ת שאילת יעבץ, ח"א, סי' קמז (הובא בפתחי תשובה, יו"ד, קסא, ס"ק ה), למדו מכאן שלווה המוחל למלווה א על חובתו להחזיר לו ריבית קצוצה ששילם לו, בשעה שהוא - הלווה - חייב למלוה ב, מחילתו אינה מועילה.

אבל שאילת יעבץ שם אומר שהנושה נאמן (גם אחרי שהתחייב לאחר) לומר שמחל לחייב בלבו לפני שהוא עצמו התחייב לנושים אחרים, גם אם אין ראיה לדבר, וזאת במיגו שהיה מוחל לו בגלוי [מיגו למפרע?];ובמקום שיש חשש לקנוניה, יכול להטיל חרם סתם.

יש חולקים לגבי מחילת ריבית: קצות החושן, ט, ס"ק א, כותב שאם מחל הלווה למלוה על חיוב החזרת הריבית לפני שתבע ממנו, המחילה מועילה גם אם אותו לווה חייב לנושה אחר, מפני שאין שדר"נ, כיון שחיוב החזרת הריבית חל רק כשהלווה תובע אותה (לפי הט"ז, חו"מ, סי' ט; אבל קצוה"ח חולק וסובר שיש חיוב גם בלי תביעה). ישועת דוד, חו"מ סי' ט, סעיף א (יא ע"ג, במהד' תרצ"ג), מקשה עליו, הרי קצות החושן שם הסביר שהמחילה מועילה אף שחיוב החזרת הריבית חל רק כשהלווה תובע אותה ואינו נחשב דבר שלא בא לעולם, כיון שהיה בידו לתבוע, ודבר שבידו נחשב שבא לעולם (ראה בשמו בענין מחילת זכות עתידית); והרי כשאומרים שמועילה הקנאה בדבר שלא בא לעולם במקרים מסוימים, הכוונה היא שההקנאה חלה כשיבוא לעולם, וכך כאן, שזו מחילת חוב שלא בא לעולם, ומועילה רק כי הוא בידו, המחילה תחול כשיתבע אותו; וא"כ קשה הרי באותו שעה יש שדר"נ? ואין לומר שכוונת קצוה"ח היא שמוחל לו על זכות תביעתו, הזכות שיוכל לתבוע, וא"כ המחילה חלה עכשו (בדף יב ע"א הסביר שכך הבין נתיה"מ את המחילה), שהרי א"כ לא היה צריך לנמק מצד שזה בידו? קצות החושן כותב עוד שגם אם תבע הלווה, ואח"כ מחל, המחילה מועילה, מפני שאין כאן שדר"נ, כי חיוב המלוה להחזיר את הריבית הוא מפני "וחי אחיך עמך" ולכן דומה לחיוב צדקה, שאין חל עליו שדר"נ (עי' בירור הלכה, קידושין טו ע"א).

בית יהודה (לנדא), חו"מ, סי' ט, כותב שלמרות שדר"נ, מועילה המחילה, מפני הסברה שכתב הט"ז, חו"מ, סי' ט, שהטעם שמלווה חייב להחזיר ריבית הוא "וחי אחיך [הלווה] עמך", וטעם זה אינו שייך כאן, שהרי הכסף לא יגיע ללווה אלא לנושה אחר שלו. גם תפארת יעקב, חו"מ, סי' ט, אות א, כותב שמועילה מחילת הלווה, למרות שדר"נ, מפני שמטרת תשלום המלווה היא לטובת הלווה, כאמור, וכאן שהלווה עצמו אומר שאינו רוצה בטובה זו, אין שדר"נ (אלא שהוא מפקפק בסברה זו, מפני שמהתלמוד משמע שרק בתקנת חכמים אדם יכול לומר "אי אפשי בתקנת חכמים"; וראה בפרק על מחילת זכות עתידית, בענין מחילה מזכות דאורייתא).

דברי חיים, דיני דיינים, סי' ב, כותב כך מטעם אחר: ממון הריבית עצמו קנוי לו, אלא שיש עליו מצוה להחזיר, וא"כ אין שדר"נ, והמחילה תועיל.

ברכי יוסף, חו"מ, ט, אות א, מעלה ספק לגבי מקרה שהלווה טוען שמחל - האם הוא נאמן, אף שבכך הוא גורם הפסד למלוה האחר (ומעלה אותו ספק לגבי מי שנתן שוחד ואומר שמחל לדיין על חיובו להחזירו - ראה בסמוך); משמע שאם אכן מחל, מחילתו מועילה.

במחילת חיוב החזרת שוחד: מקרה דומה הוא במי שנתן לדיין שוחד, ומחל לו על חיובו להחזיר לו: בית יהודה (לנדא), חו"מ, סי' ט, כותב שנותן השוחד לא יכול למחול לדיין אם יש לו נושה, מפני שהדיין משועבד לאותו נושה משדר"נ, ואי אפשר למחול שדר"נ, ורק אם עוד לא התברר בב"ד שנותן השוחד חייב לאותו נושה, כך שאין שדר"נ, יכול למחול לדיין. וכן דברי חיים, דיני דיינים, סי' ב, כתב שאם נותן השוחד חייב לאחר, ואח"כ נתן את השוחד או שילם ריבית, אינו יכול למחול, כי יש שדר"נ.

אבל קצות החושן, ט, ס"ק א, כותב שאם מחל נותן השוחד לדיין על חיוב החזרת השוחד לפני שתבע ממנו, המחילה מועילה גם אם אותו נותן חייב לנושה אחר, מפני שאין שדר"נ, כיון שחיוב החזרת השוחד חל רק כשהנותן תובע אותה. אבל הוא כותב שאם תבע, ואח"כ מחל, המחילה אינה מועילה, מפני שחל שדר"נ.

אם חיוב לוי קדם: שו"ת בית שמואל אחרון, סי' סב (ד"ה אך תירוץ) מציין שלפי הדעה שאין שדר"נ אם לוי התחייב לשמעון ורק אח"כ נתחייב שמעון לראובן - לפי זה במקרה זה יכול שמעון למחול ללוי. ר' אלכסנדר זיסל חינסקי, מוריה גל' צט, עמ' נד-נה, כותב שה"יש מפרשים" המובאים בתוספות, כתובות יט עא (ד"ה וכגון), סוברים שיש שדר"נ גם במקרה כזה, ובכל זאת שמעון יוכל למחול ללוי במקרה כזה, כי רק אם חיובו של שמעון קדם, לוי משתעבד גם לראובן בשעבוד הגוף ובשעבוד נכסים, כאילו הילווה ראובן ללוי, אבל אם חיובו של לוי קדם, יש לראובן רק שעבוד נכסים על לוי, בגלל שדר"נ, אבל לא שעבוד הגוף, ולכן שמעון יכול למחול ללוי.

שונות: חוק לישראל, ערבות, עמ' 100-101, עוסק בערב הנושא ונותן ביד, שמחל ללווה, במצב שהלווה חייב כלפי המלווה מדין שדר"נ.

ישועת דוד, חו"מ, סי' לח, עוסק בדברי הש"ך והתומים, סי' פו, ס"ק י, לגבי אשה שחבלה באחר ומכרה את כתובתה לנחבל ומחלה את הכתובה לבעלה;וכן במי שהתנה שישתעבד רק לנושה שלו ולא לאחר.

ט"ז סי' פו (כמובא בנחל יצחק, סי' ט, ענף ב) כותב שמועילה מחילה בשדר"נ לפני שהתברר בב"ד שהלה חייב לו, וש"ך ס"ק יא (כמובא שם) חולק. על מחילה לפני שהתברר בב"ד שהוא חייב, עי' הגהות והערות לטור השלם, חו"מ, סי' שסא, אות יב; דורשי משפט (צ'כנוב), ח"ג, עמ' רפב-רפו; בית אהרן וישראל, גל' נו, עמ' נא.

על מצב שיש שדר"נ בגלל חיוב כתובה, עי' תומים, פו, ס"ק י; בית אהרן וישראל, גל' נו, עמ' מט ועמ' נח.

על הדין באופן כללי עי' שומרי משפט (צ'כנוב) ח"ג עמ' קכז-קכח.

נושא אחר הוא האם הנושה הראשון יכול למחול לחייב השני לפני שהתגבש שעבודא דר' נתן - ראה בענין מחילה על זכות עתידית, בחוב כלפי אדם אחר.

[4] ר"ן על הרי"ף, כתובות ו ע"א (בדפי הרי"ף); סמ"ע, מז, ס"ק א. אבל ש"ך, פו, ס"ק יא, כותב שהר"ן לא התכוון לומר כך - עיי"ש להסברו (והובא בשו"ת דברי משה, זקס, סי' יב, ענף יב).

מכאן למדו הר"ן שם (הובא בשו"ת מים חיים, רפפורט, סי' יב, דף נד ע"ד), וחידושי הריטב"א, כתובות יט ע"א, קל וחומר, שאשת איש שחבלה באחר, שאין לה מה לשלם, מפני שמה שקנתה אשה קנה בעלה, ומכרה את כתובתה לבעלה, יכולה למחול לבעל (כאמור בב"ק פט ע"א), אע"פ שאם תתגרש יצטרך הבעל לשלם לנחבל (לולא מחילתה), מפני שחיוב הבעל לשלם את הכתובה אינו ודאי, ועדיין לא חל. ר' חיים יהודה ליב איטינגא, בשו"ת מים חיים (רפפורט), חו"מ סי' יא (נד ע"א), ור' ליב סגל, בשו"ת ר' חיים כהן, חו"מ, סי' ו, מקשים על הר"ן מב"מ כ - עיי"ש.

אבל ש"ך, חו"מ, פו, ס"ק יא, כותב שגם במקרה זה לא מועילה מחילת שמעון, ומה שנאמר בב"ק פט ע"א שמועילה מחילת האשה, הוא מפני שמכרה לנחבל את כתובתה בטובת הנאה, והחזירה לו את הכסף כתשלום על החבלה, ובמחילתה הוא מפסיד רק את ההפרש בין הכתובה למחיר הנמוך ששילם בעדו, ועל הפרש זה אין שדר"נ. קצות החושן, פו, ס"ק ו, הסכים לש"ך. על דברי הש"ך עי' שו"ת בית שמואל אחרון, סי' סב (ד"ה באופן).

על מחילה לפני מועד הפרעון עי' אור הלבנה, ח"ד, עמ' קכג-קכד.

[5] ט"ז, אהע"ז, ע, ס"ק י; ר' צבי אשכנזי, בהגהתו בט"ז שם - לדעה שהוא דרבנן.

[6] שו"ת מצות כהונה, סי' לז - לדעה שחיוב הכתובה הוא דרבנן.

[7] שו"ת מהר"ש ענגל, ח"ד, סי' ז, אות ג. אבל הוא הוא הביא גם את דעת חלקת מחוקק, ע, ס"ק כז, שגם בחיוב דרבנן אין מועילה מחילה.

בעניין זה עי' בית אהרן וישראל, גל' נו, עמ' מו.

[8] שו"ת מהרי"ט, חלק א, סי' קב (ד"ה ועוד אני).

שו"ת מלך שלם, חו"מ, סי' כו (לז ע"ג), כתב שמהרי"ט שם עוסקת במקרה שהמוחלת לא נישאה עדיין, ומ"מ לא מועילה המחילה כי נחשב חב לבעל שעתיד לשאתה. ואכן בתשובה שם לא נזכר שהיא נשואה. אבל קשה לומר שבמצב כזה מחילה לא תועיל, שהרי אם כן שום מחילה לא תועיל, שמה המוחל יתחייב לאדם אחר והמחילה תגרום הפסד לאותו אדם. מהרי"ט מדבר על מקרה מיוחד - שהיה חשש שהיא מחלה מתוך טעות, ויש מקום לומר שאם תאמר אח"כ "גם אילו ידעתי את האמת הייתי מוחלת", המחילה תקפה למפרע (ראה בשמו בענין מחילה בטעות, שגם אז המחילה בטלה), וייתכן שהיתה נשואה בזמן שאמרה את זה, ולכן אמר שהמחילה אינה מקבלת תוקף ע"י אמירה זו, כי בשעה שאמרה זאת היתה נשואה, והיה בכך נזק לבעל.

[9] ב"ב קכד ע"א. על סילוק מבכורה, ראה בפרק על מחילת זכות עתידית.

[10] רשב"ם, ב"ב שם, ד"ה בכור.

[11] תוספות, ב"ב שם, ד"ה ואם.

[12] עוד ייתכן שיש הבדל בין סילוק למחילה לענין זה, שסילוק מועיל גם אם חב לאחרים - ראה בשער ג בשם גידולי שמואל.

קצות החושן, סי' רעח, ס"ק יב (הובא בדברי חיים, דיני דיינים, סי' ב), הסביר, שאע"פ שתוספות, ב"ב קכו ע"ב (ד"ה והלכתא), כתבו שהבכור יכול לחזור בו מסילוקו ולתבוע את חלקו ואז יתחייב לשלם פי שניים לנושה של האב, אין מחייבים אותו לחזור בו מסילוקו כדי לפרוע, בגלל מצוות פריעת בעל חוב - מפני שאין חיוב עצמי על הבכור לפרוע, שהרי זה נושה של אביו, ולא שלו, אלא שאם הוא יורש, הוא חייב לפרוע, ואם אינו רוצה חלק בכורה, אין כופים אותו להיות יורש ולהיות חייב לפרוע.

[13] שו"ת מהר"ם גלאנטי סי' יא.

פסקי רי"ד, כתובות נג ע"א (נדפס בגליון תלמוד דפוס וילנא בשם "תוספות רי"ד"), כותב שראובן שאמר לשמעון "קנה ממני בסודר שאתן ללוי חפץ פלוני", ועשו קניין, ולא אמר לו "זכה ללוי" - שמעון יכול למחול על חובו של ראובן ללוי מצד שההסכם היה בינו לבין ראובן, ולא אומרים שאינו יכול כי זאת לא זכות שלו אלא של לוי. הוא מביא ראיה מהדין בכתובות נג ע"א, שאשה המוחלת על כתובתה, גם כתובת בנין דכרין בטלה, אף שזה זכות של בניה. אבל בתוספות רי"ד שם, ובהערה 427 בפסקי רי"ד שם, מובאת דעה ששמעון לא יכול למחול, ודוחה את הראיה ההיא, שהמקרה שם יוצא דופן, שכתובת בנין דכרין היא הכתובה עצמה, שעוברת לבנים אם אמם מתה, וכיון שיכולה למחול על כתובתה, ואין כתובה, ממילא בטלה כתובת בנין דכרין. עוד אפשר לדחות על פי גינת ורדים, האומר שכל זמן שלא חל החיוב, יכול מקבל ההתחייבות למחול, וחיוב כתובת בנין דכרין אינו חל בחיי האם (ראה בפרק על מחילת זכות עתידית, בענין כתובת בנין דכרין). ר"ש דיכובסקי, תחומין טו (תשנ"ה), עמ' 288, כותב שהלכה כדעה ששמעון אינו יכול למחול כי לוי נעשה בעל דין, וראיה מהדין שאדם ששכר מלמד ללמד את בנו, אינו יכול למחול למלמד על חיובו ללמד, אם הבן אינו מוחל, כי יש למלמד חיוב כלפי הבן; ועוד ראיה מהדין שהכותב לאשה שיזון את בתה, האשה לא יכולה למחול, כי זכין לאדם שלא בפניו, וזאת אע"פ שבשני המקרים הללו, ההתחייבות לא היתה כלפי הנער או הבת.

[14] כנראה, הסיבה לתנאי זה היתה שבגדים אלו ניתנו לשמעון כפרעון חוב של ראובן כלפיו. אבל מבחינה עניינית לא היתה לראובן זכות בבגדים, כיון שניתנו כפרעון.

[15] שו"ת מהרשד"ם, יו"ד, סי' קד.

אבל שו"ת דרכי נועם יו"ד סי' ה (ד"ה ומהני טעמי), כותב ששבועה שהחתן נשבע לשותף של אבי הכלה, מועילה מחילת השותף עליה, אף על פי שהוא זכות לחמיו ולכלה, מפני שהדבר תלוי רק בנשבעים עצמם. כוונתו היא שחיוב שבועה תלוי בכוונת הנשבע, וכאן הוא נשבע על דעת השותף, ולכן השותף יכול למחול על שבועתו. ייתכן שהוא יסכים שבחיוב ממוני אינו יכול למחול.

שו"ת מהרי"ט, ח"א, סי' לח, כותב שאם ראובן כתב לשמעון:"הריני חייב לך מנה, ואם לא אתננו לך, אני מחויב מעכשו ליתנו ללוי", יכול שמעון למחול.

אור זרוע, ב"ק, סי' רצו (הובא בהגהות אשרי, ב"ק פ"ז, סי' ה), ושו"ת מהר"ם, שערי תשובות, עמ' 232, סי' רכז (הובא בס' השליחות וההרשאה במשפט העברי, עמ' 388), כותבים שנושה שנתן הרשאה למישהו לגבות את חובו, עדיין יכול הנושה למחול על החוב, מפני שאין למורשה זכות בחוב.

יש לציין גם את הדין שמוכר שטר חוב, יכול למחול עליו.

שו"ת מהר"ם מינץ, סי' ו, כותב שפרנס שמחל על זכותו לעלות לתורה, והסכים שה"סגן" יעלה אנשים לתורה לפי החלטתו, ופרנסים אחרים חלקם מחלו וחלקם לא מחלו, אלה שלא מחלו לא איבדו את זכותם בגלל מחילת הפרנסים האחרים, כי אינם יכולים למחול זכות של אחר.

[16] צפנת פענח, הל' אישות, יט, יב. כדרכו, הוא כותב את דבריו בקיצור נמץ וברמזים, ואני מפרש את דבריו בהרחבה כמיטב הבנתי.

יש קושי במה שהוא אומר שמועילה המחילה לפני התגבשות החיוב, שהלא אין מועילה מחילה לפני יצירת החיוב? כנראה, הוא סובר שבמקרים אלו החיוב נחשב שכבר נוצר, כיון שהעילה לחיוב כבר נוצר, אלא שלא התגבש לחיוב בפועל.

השווה דברי הר"ן, בענין מחילת שעבודא דר' נתן, שמועילה מחילת שמעון ללוי לפני זמן הפרעון של חובו של לוי, מפני שאז עדיין אינו משועבד לראובן.

[17] רא"ש, כתובות פ"ד, סי' ד. אבל הרא"ש עצמו נימק טעם אחר - שזכות האב בכתובתה היא רק תקנת חכמים, ולא תיקנו אם מחלה.

[18] רמב"ם, הל' אישות, יט, יב.

[19] תוספות, כתובות נט ע"ב (ד"ה כגון).

[20] נראה שיש בדבריו טעות הדפוס, ובמקום "על ידה" צ"ל "על ידו".

[21] אבל דבריו קשים, שהרי הוא עצמו הסביר את הדין (שראינו לעיל) שהמתחייב לזון את בת אשתו, אשתו לא יכולה למחול, אף שהזכות הגיע לבת מכח האשה, ששם הטעם הוא כי כבר התחייב לה, ולכן לא מועילה מחילה. והרי גם חיוב מזונות מתחדש כל יום. אבל ראה בענין מחילת זכות עתידית, שיש אומרים שנחשב שחיוב המזונות של כל משך הנישואין נחשב שחל בתחילת הנישואין.

[22] ר"ן, נדרים לה ע"ב.

[23] אבל הוא מקשה (ברמז) מיבמות עט ע"ב, ששם נאמר שרצו חכמים להתיר נתינים, ואמר רבי שאי אפשר להתירם, כי אנחנו יכולים יכולים להתיר רק את חלקנו, היינו את מה שהנתינים משועבדים לנו, אבל איננו יכולים להתיר את חלק המזבח, היינו מה שהם חייבים לעבוד במקדש - ולכאורה כיון שזכות המזבח בעבודת הנתינים באה מכח גזירת ישראל, ישראל יכולים למחול על זכות זו.

והוא מביא ראיה מתוספות ב"ב קמג ע"ב, שכתבו שמועילה מחילת קטן על זכות שעוד לא באה לידו (ראה בפרק על מחילת קטן). אלא שההשוואה אינה מדוייקת, שהרי שם מדובר בזכות של הקטן עצמו, ובהכרח שם יש סיבה אחרת שמועילה המחילה לפני הגעת הזכות לידו, כפי שראינו שם.

[24] חקרי לב, יו"ד, ח"ב, סי' נז (עמ' תלו). הוא מביא ראיה ממה שכתב הר"ן נדרים כד ע"א, שבן שאינו סמוך על שלחן אביו יכול לומר "הריני כאילו התקבלתי" ולא האב, אף שהאב נהנה מהרווחת בנו, הרי שהולך רק לפי מי שנהנה בעיקר. אבל הוא כותב שלענין מחילת חיוב המחוזק בשבועה, בגלל חומרת שבועה, יש להצריך גם רשות האב.

ראה בשם דרכי נועם בענין מחילת שבועה, כשהשבועה מביאה תועלת לאדם אחר מלבד המשביע, האם די במחילת המשביע.

[25] כתובות סה ע"א.

[26] שו"ת הרא"ש, כלל מ, סי' א (הובא בשו"ת הראנ"ח, ח"א, סי' קיא).

שו"ת הראנ"ח, ח"א, סי' קיא, מוכיח מהרא"ש ששליח ב"ד או שליח הקהל שביזו אותו ומחל על העונש המגיע למבזה - לא מועילה מחילתו, מפני שבזיון שליח הקהל הוא בזיון הקהל עצמו, ובזיון שליח בית דין הוא כבזיון הבית דין עצמו, ואין בכוחו של השליח למחול.

אמרי בינה, דיני הלוואה, סי' נ, בסופו, מסתפק לגבי אב שפסק מזונות לבנו וכלתו, ומחל בנו (שהוא העיקר) על החיוב, האם נפקע החיוב גם מהכלה? הוא מעלה אפשרות שיש אומדנא שהתחייב רק לשניהם יחד, שמטעם זה אומרים שאם מת אחד, פטור מלשלם מזונות לשני (ראה בשמו בסעיף 5), שהרי מהריק"ש מנמק לענין מת אחד, שלא ייתכן לומר שהטפל יהפוך לעיקר, וגם כאן כיון שהעיקר מחל על חיובו, י"ל שנפקע גם החיוב הטפל. אך הוא מעלה אפשרות שכיון שהעיקר בחיים, אלא שמוחל, לא נפקע חיובו של הטפל.

תיתכן זכות ששני אנשים הם בעלי תביעה לגביה, ואם אחד מהם מחל, השני יכול לתבוע: חידושי ר"ש שקאפ, כתובות, סי' מב, אות ב, וקהילות יעקב, כתובות, סי' לה, כותבים שחיוב אונס ומפתה הוא גם זכות של הבת וגם זכות של האב, ואם אחד מהם מחל, האחר יכול לתבוע. ר"ש שקאפ שם כותב שכך הוא גם במזיק קרקע שהיא אפותיקי לחוב: אם בעל הקרקע מחל למזיק, חיוב בנזק הוא כלפי המלוה וכלפי בעל הקרקע, ואם אחד מהם מחל, האחר יכול לתבוע (ע"פ שד"ך, חו"מ, שפו, ס"ק יב).

שו"ת מהרי"ט חלק ב חו"מ סי' פא (ד"ה ובמאי), עוסק בבן שהתחייב לאביו להוציאו ולפוטרו מנושיו (ולא התחייב כלפי הנושים בלשון ערבות) - ופוסק שאם מחל לו אביו, מחול, ואין הנושה יכול לגבות ממנו. הרי שמועילה המחילה אף שבכך יינזק הנושה; וטעם הדבר הוא שמעולם לא היה הבן חייב כלפי הנושה.

[27] ירושלמי, כתובות, ג, ג, לפי הבנת חידושי הרשב"א (מהד' הירשלר), כתובות לו ע"ב. עוד הגדירו כך את חיוב מפתה: חידושי ר' חיים הלוי, הלכות נערה, ב, יג; אמרי משה, סי' מה (ד"ה ובמ"ש); שו"ת אבני נזר, אהע"ז, סי' שא; שו"ת שואל ומשיב, מהדו"ד, ח"ג סי' ג; ומקורות נוספים המצוינים בבירור הלכה, כתובות מא ע"א, ציון ה, פרק ב.

[28] דברי יחזקאל, סי' כד, אות י.

חי' ר"ש שקאפ, כתובות, סי' מב, ס"ק א, מיישב, שגם לפי השיטה שעיקר התביעה לבת, והאב זוכה מכח זכות הבת משום שבח נעורים, אין לפטור מפתה כי הבת מוחלת, וזאת על פי ההסבר [האם הובא בענין דבר שלא בא לעולם - מחילת קנס?], שהסיבה שמועילה מחילה על הקנס ביתומה מפותה, היא כי הבת היא בעלת זכות תביעה על הקנס (להבדיל מזכות ממונית ממשית), ויכולה למחול על הזכות, ובזכות זו מותנית חיוב ב"ד לכוף את הבועל לשלם, ועכשו שמחלה אין כופים אותו לשלם - לפי זה יש לומר שכשיש אב, כיון שחל דין תורה של זכות תביעת הקנס, מיד זוכה האב בזכותו, ומחילתה שבאה ע"י מחשבתה, שצריכה לחול אחרי חלות הזכות (שהרי כל קנין של אדם, כיוון שזה ע"י מעשיו, צריך קצת שהות), מחילתה זו אינו יכולה לחול, כי כבר קדמה זכות האב - שזכות של התורה חלה מיד בלי שום שהות, שלא כמעשה של אדם (אבל הוא כותב שלפי הטעם של סילוק, שהיתומה מתרצה שלא יחול דין תביעת קנס, וסילוק זה חל בשעת הביאה, א"כ אם נאמר שבכל אונס ומפתה האב זוכה מכח זכות הבת, יש לפטור כל מפתה, כי מראש אין לה שום זכות תביעה, שהסתלקה, וא"כ האב לא יוכל לזכות ממנה).

המדות לחקר ההלכה, מדה ו, אות כ-כא, מבאר שעיקר חיוב הקנס הוא לבת, והאב זוכה ממנה, ובכל זאת אין אומרים שא"כ כל מפתה יהיה פטור, שאינה יכולה למחול לו כי זה חב לאחרים - האב, שהוא זוכה ממנה מיד, וכמו שבשעבודא דר' נתן אין הלווה יכול למחול למי שחייב לו, כי זה חב למלוה; והוא סובר שהסכמת הבת היא רק מחילה, היינו שהיתה סיבה לחיוב, ועכשו יש סיבה חדשה לפטור, שאילו הסכמתה היתה עוקרת את סיבת החיוב לגמרי, זה היה פוטר את המפתה אע"פ שזה חב לאב, שאז זה לא היה דומה לשעבודא דר"נ.

אבן ישראל על הרמב"ם, הלכות נערה, ב, טו, כותב שעיקר החיוב לבת, אלא שזכות התשלומין היא לאב, ובכל זאת אין פוטרים כל מפתה בנימוק שלא היה חיוב מראש כי עשה מרצונה (וכל מפתה יהיה פטור), כי הרמב"ם סובר שאינה יכולה לבטל את החיוב מעיקרו, ומה שמפתה יתומה פטור, הוא לא שאין חיוב, אלא יש חיוב, אלא שהסכימה לפוטרו מזה, כהסבר הראשון של הרמב"ן (שהבאנו בענין מחילת זכות עתידית, בקנס), שזה מועיל מצד שאדם יכול להתנות על ירושה הבאה לו שלא יירשנה, שפירושו שזה לא מחילה אלא תנאי.

קהילות יעקב, כתובות סי' לה (כמובא בבירור הלכה, כתובות מא ע"ב, ציון ה, פרק ב) מסביר שאף שלדעת הרמב"ם, עיקר החיוב הוא לבת, מחילתה אינה מועילה, מפני שהקנס לא נחשב בבעלותה, כיון שהתשלום מגיע לאבה. והוא כותב שלכן גם האב אינו יכול למחול, מפני שהבת היא התובעת העיקרית.

[29] שו"ת הרשב"ש, סי' עח (הובא בב"י אהע"ז סי' קיח (עמ' שעו), בשו"ת המבי"ט, חלק ג, סי' צב, בשו"ת מהרשד"ם, אהע"ז, סי' רכב, בשו"ת גינת ורדים אהע"ז כלל ד סי' ה (ד"ה תשובה), ובשו"ת מהר"ם גלנטי, סי' צו).

[30] שו"ת ר' בצלאל אשכנזי, סי' טז, עמ' קכז (=סי' י); שו"ת תורת חיים (מהרח"ש), ח"ג, סי' סה (עמ' רטז), בדעת ב"י שם (עמ' שעה). ר"ב אשכנזי מוכיח שזאת כוונת הרשב"ש, שאילו מחילה מעכשו פשוט שמועילה, ולא היה זקוק לנימוק שיש להתאמץ להעמיד נחלה על מקומה. ב"י שם הסביר שאף ששו"ת הרא"ש, כלל נה, סי' א, כותב שלפי תקנת טוליטולא אינה יכולה לתת מתנה בחייה לבעלה או לאחר כדי לעקוף את התקנה (שלפיה יורשיה יקבלה חלק מנכסיה אם תמות בחיי בעלה), הרי זה מתוך דיוק בלשון התקנה, ואין ללמוד מזה לתקנות אחרות.

שו"ת גינת ורדים, אהע"ז, כלל ד, סימן ה (ד"ה עוד הביא), כותב מטעם אחר שמועילה מחילת האשה במקום שהיה נהוג שכתבו בכתובה שאם האשה תמות בלי בנים, הנדוניה שהביאה לבעל תחזור ליורשיה; כלומר, זו התחייבות של הבעל כלפי האשה לתת את הנדוניה ליורשיה ("הישבון") - עדיין לא הגיע זמן זכות היורשים בהישבון, ולכן יכולה האשה להפקיע את זכות היורשים ע"י מחילה לבעל.

אבל שו"ת תורת חיים (מהרח"ש) ח"ג סי' סה (עמ' רטז), כותב שמחילה לאחר מיתה לא מועילה לדעת הרשב"ש, גם בתקנה שונה מזו של טוליטולה, שהרי בכל תקנה שייך הטעם של הרא"ש (שם) שהתקנה אינה נותנת לה שליטה על הנכסים בחייה, ואילו יכלה למחול לו, הבעל תמיד היה מפציר בה למחול לו; אלא, הרשב"ש עוסק רק במוחלת מעכשו, והרא"ש עצמו כתב (שם, סי' ג, והובא בשו"ע, אהע"ז, קיח, ח) שאם מחלה לו מעכשו מחילה גמורה על כתובתה אפילו הבעל ימות קודם, מועיל. והוא כותב שכך הבין שו"ת מהרשד"ם אהע"ז סי' רכב, את דברי הרשב"ש. יש להוסיף ראיה לכך, שלא שייכת לשון מחילה על זכות עתידית (ראה בפרק על מחילת זכות עתידית), מה שעוד שהזכות לא תהיה שלה אז. מהרח"ש מוסיף (בעמ' ריח) שאם מחלה על מה שכתוב בכתובה שסילק את עצמו מירושתה ויחזיר ליורשיה - לא מועילה המחילה, כי הבעל התחייב כחוב ליורשיה, והיא לא יכולה למחול חוב שהוא חייב לאחרים. כנראה, כאן לא מועיל שתמחל על כתובתה, כי מדובר שהתחייב לתת ליורשיה מן הנכסים שלה שאינם כלולים בכתובתה, כגון קרן של נכסי מלוג.

רמ"א, אהע"ז, קיח, ח, כותב שאם לפי לשון התקנה אינה יכולה למחול, אכן אינה יכולה. בית שמואל שם, ס"ק ח, כותב שלפי תקנת שו"ם, שהנדוניה חוזרת ליורשיה אחרי מותה, או אם כתבו בתנאים "אם תמות תחזור הנדוניה ליורשים", ועשו על כך קנין, אינה יכולה למחול.

[31] ערך השלחן, חו"מ, סי' יב, אות י; שו"ת מהריט"ץ סי' רח.

חבלים בנעימים, ח"א, סוגיא לג, חלק ב, אות ב, מביא ראיה לכך ממה שנאמר בב"מ צג ע"א שאדם לא "קוצץ" על בניו הקטנים, כלומר, אם הם עובדים בשדה של אחר, וזכאים לאכול תוך כדי מלאכה, אינו יכול לקחת כסף מבעל השדה על מנת שלא יאכלו בניו, והתלמוד שם צב ע"ב מנמק, שאינם מוחלים ואינו יכול למחול על זכותם.

דוגמה נוספת אפשר למצוא בב"ק פד ע"א (הובא בצפנת פענח, הל' אישות, יט, יב), ששם הובא מעשה בחמור שהזיק לתינוק, שדינו לשלם ע"פ שומה כעבד, והאב אמר שאינו רוצה שישומו אותו כי זה בזיון לילד, ואף שהילד מפסיד את דמי הנזק, האב יפייס את הילד כשיגדל; הרי שלא מועילה מחילת האב על מה שמגיע לילד.

שו"ת מהר"ם (דפוס קרימונה), סי' ריז, כותב שאשה שהשיאה את בתה, ועשתה "פשרה" עם החתן, שהבת תלך לגור עמו בעירו, פשרתה אינה יכולה לחוב לבתה. אבל למעשה שם זאת לא היתה מחילה אלא הטלת חיוב על הבת ללכת למקומו של הבעל.

מהריט"ץ שם עוסק באבי הכלה שמחל על מה שנתחייב אבי הבעל לבתו, בערבות על הכתובה, ומנמק, כי כבר זכתה בערבות.

מנחת חינוך מצוה מו, אות ד (הובא בבני בנימין, עמ' קצט, הערה 16), כתב שאב המקדש את בתו הקטנה אינו יכול למחול על זכויות בתו בשאר כסות ועונה, מפני שהן שייכות לבת ולא לו. והוא מפרש את מה שמשמע מירושלמי, קידושין, א, ב, שמועיל תנאי שיעשה האב עם המקדש "על מנת שאין לה עליך שאר וכסות ועונה", שהוא משום שמפרשים שהתנאי הוא "על מנת שהבת תמחל לך", והרי מועילה מחילת קטנה שהגיעה לגיל הפעוטות (ראה להלן). אבל אבי עזרי, הלכות אישות, ו, י, פירש שכוונת הירושלמי, היא שלא מועיל תנאי שהאב עושה לגבי בתו הקטנה, מפני שזו זכותה ולא זכות האב, וגם אם תסכים, הסכמת קטנה חסרת תוקף. גם הפלאה אהע"ז סי' סט ס"ק ו, מפרש שהירושלמי בא לומר שלא מועילה מחילת האב על זכות בתו הקטנה לייעוד, מפני שצער גופה אינו קנוי לו. יש להעיר שמדובר בזכות שאינה שייכת לבת, בעצם, כי מעשה ידיה וכו' לאב, ובכל זאת אם יש לבת צער הגוף, האב אינו יכול למחול. אבל חבלים בנעימים, ח"א, סוגיא לג, חלק ב, אות ב, כותב (במסקנתו) שהאב יכול למחול במקומה על זכות הייעוד, כיון שאין בכך צער, כמו שיכול למוסרה למוכה שחין.

פסקי דין רבניים חלק ט עמ' 101, כותב שאמא שפטרה את האב מחיובו במזונות בנו במסגרת הסכם גירושין, אין לכך תוקף, כי החיוב לזונו ולפרנסו חל על האב ואין האם יכולה לפטור את האב מזה ולחוב לבן. אבל המהדיר לשו"ת הרשב"ש, סי' רמג, הערה 15, מדייק מדברי רשב"ש שם, על מחילת אשה לבעלה על מזונות עבור ילד שהיא תלד, שאילו היה זה חיוב שבא לעולם, היינו אילו הוולד כבר נולד, היתה מועילה המחילה, ומכאן שלדעתו חיוב המזונות לולד נחשב חיוב כלפי האשה ולא כלפי הוולד, שאילו כן, לא היתה מועילה מחילתה.

[32] תוספתא, כתובות, י, ג, הובא ברא"ש, כתובות פרק יב, סי' א, בשו"ת הרשב"א, ח"א, סי' תתעג, בשו"ת מהר"ם, דפוס פראג, סי' עז, דפוס לבוב, סי' רה, ודפוס קרימונה, סי' קכה, במרדכי ב"מ סי' שמו, ובצפנת פענח, הלכות אישות, יט, יב;טור, אהע"ז, סי' קיד (שלא כל הימנה להפסיד לבתה); שו"ע, אהע"ז, קיד, ג; שו"ת הרדב"ז, סי' אלף שכה (רנד).

ראב"ד, הלכות אישות, יט, יב (הובא ברמ"א, אהע"ז, קיב, א) כותב שאשה שמחלה על כתובתה, עדיין יש לבנותיו מזונות, אף שמזונות הבנות הם מתנאי הכתובה. בית שמואל, קיב, ס"ק ג, מסביר, שטעמו הוא, שאינו יכול למחול מה ששייך לבנות; ואילו הרמב"ם שם סובר שגם מזונות הבנות נמחלו, מפני שמזונות נגררות אחר הכתובה. חלקת מחוקק, קה, ס"ק יא, הסביר את דעת הרמב"ם, שדוקא את מזונות בתה אין האשה יכולה למחול (כאמור בתוספתא) כי כבר זכתה בהם הבת, שהרי היא בעולם, משא"כ בבנותיו, שלא היו בעולם כשהתחייב בכתובה לזון אותן, ולכן לא זכו, שכן זו התחייבות בדבר שלא בא לעולם לבר שלא בא לעולם, ולכן מועילה מחילה. וראה להלן, איך צפנת פענח מסביר את דעת הרמב"ם.

[33] חקרי לב, יו"ד, ח"ב, סי' נז (עמ' תלה).

[34] שו"ת מהר"ם מינץ, סי' צח; שו"ת פני משה ח"א, סי' עז (קפו ע"ד); פרישה, אהע"ז, קיד, ס"ק ו; ט"ז, אהע"ז, קיד, ס"ק ה (גם במקום שנוהגים לעשות לה שידוך בלי ידיעתה); שו"ת נחלה ליהושע, סי' כד; שו"ת מהריב"ל, ח"ג, סי' עח. פוסקים נוספים שכתבו כך יובאו בענין החריגים.

שו"ת מהר"י בן לב חלק ג סי' עח, מביא ראיה לכך ממה שכתב הר"ן נדרים כד, לגבי הדין שהאומר לחברו "קונם שאתה נהנה לי אם אין אתה נותן לבני כור חטים", יכול להתיר את נדרו באמירת "הריני כאילו קיבלתי" - שרק אם הבנים סמוכים על שולחנו, מועיל שהאב יאמר "הריני כאילו קיבלתי" כי התכוון להרווחתו, אבל אם אין הבנים סמוכים על שלחנו, לא מועילה מחילת האב על זכותם.

[35] שו"ת הרשב"א ח"א, סי' תתעג; שו"ת מהר"ם, דפוס פראג, סי' עז, דפוס קרימונה, סי' רה, ודפוס לבוב, סי' קכה (הובא בשו"ת הרדב"ז, סי' שלג); רמ"א חו"מ, שלג, ח (הובא בשו"ת ידיו של משה, יו"ד, סי' ח); מרדכי ב"מ סי' שמו (הובא בשו"ת מהר"ם מינץ, סי' צח, ובחקרי לב שם, עמ' תלה); מישרים, נתיב כט, ח"ג, בשם מהר"ם; אגודה, ב"מ, סי' קיח (כמובא בש"ך, חו"מ, שלג, ס"ק מז, ובשו"ת בנימין זאב, סי' רכה).

מהר"ם בדפוס קרימונה הסביר שהבן זכה בחיוב המלמד מדין עבד כנעני אף שלא נחסר כלום.

שו"ת שפת הים (מיו) יו"ד סי' כב (כה ע"ב), לומד מדברי הרשב"א ומהר"ם, שגם אם אח"כ המלמד מחל לאב, כי לא מועילה מחילתם למחול על שעבוד הבן, כי ע"י התחייבות האב למלמד, זכה הבן, ולכן המלמד לא יכול למחול לאב, כי בזה הוא מפקיע את זכות הבן.

[36] נתיבות המשפט, שלג, ס"ק יח.

דעה חולקת: אבל שו"ת דרכי נועם יו"ד סי' ה (ד"ה ומה שטוען), כותב שגם אם הכלה בוגרת, מועילה מחילת אביה על שבועת החתן, מפני שהחתן נשבע רק לחמיו, ולא לכלה, ועד"ז נשבעו שניהם שיוכלו לפטור כל אחד את חבירו. הוא מביא ראיה משו"ת מהרי"ט ח"ב, חו"מ סי' ק, שכתב שמחילת אבי הכלה מועילה, אף שזה מחילה על זכות של בתו, מפני שהחתן התחייב רק על ידי התנאי שהתנה עם אביה, ולכן מועילה מחילה האב. וראה להלן, הסברים שונים לדברי מהרי"ט, ולפיהם אין ללמוד מדבריו שמועילה מחילת האב על זכות בתו.

ר' מיכאל בלייכר, "צוואה - עריכתה וניסוחה", שורת הדין ח"ב, עמ' שנ, אומר דבר דומה לגבי שטר חצי זכר, שבו האב מודה שהוא חייב לבת מיליון דולר (לדוגמה), וגם יורשיו חייבים חוב זה אחרי מותו, והוא כותב בשטר שאם יתנו היורשים לבת כשיעור חצי זכר בנכסיו, "יסולק בזה החוב [של מיליון הדולר]" - הרי שמועילה מחילת האב על חוב יורשיו לבתו, אף שזו זכות של הבת, מפני שהפה שאסר הוא הפה שהתיר, כלומר כיון שהחוב היא רק מכוח הודאתו, הוא יכול לבטלו ע"י שיאמר שהבת מוחלת. הוא נותן הסבר אחר לכך על פי הנוסח של שטר חצי זכר בנחלת שבעה סי' כא, שלפיו אם יתנו לה היורשים כשיעור חצי זכר, ההפרש בין זה למיליון דולר יהיה מתנה בידי היורשים, "כי ע"מ כן נמסרו המעות לידי מעיקרא", כלומר הבת הלוותה לו את מיליון הדולר (לפי הודאתו הפיקטיווית) על מנת שאם יתנו לה כחצי זכר, היא תתן להם את ההפרש במתנה. הוא מעלה אפשרות שהאב הוא כאומר "זרוק חובי לפלוני והיפטר", כלומר, האב מודה שהחוב (הפיקטיווי) היה כך, שהבת-"המלווה"אמרה לו "שלם לי כחצי זכר ותיפטר מחוב מיליון הדולר".

מחילת זכות של אחר - שו"ת גבעת פנחס (הורוביץ), סי' עה, כותב שמלמד אינו יכול למחול למעביד על זכותו לעבוד, כי אינו יכול למחול על זכותו של הנער, שהרי הוא משועבד ללמד את הנער; אבל זאת רק אם המעביד לא יכול למצוא מלמד אחר באותו שכר שפסק לראשון.

[37] שו"ת ר"י מיגאש סי' קלה, שהבאנו כאומר כך בפרק על שליח, מדבר על אב שמחל על זכות בתו, שכתבה לו הרשאה.

[38] שו"ת גינת ורדים, אהע"ז, כלל ד, סימן ה (ד"ה עוד הביא), כותב שהנושא אשה ופוסק עמה שיזון את בתה חמש שנים, עד הנישואין האשה יכולה למחול לו, כיון שעדיין לא חל החיוב על הבעל, ונמצא שלא זכתה הבת בהתחייבותו, אבל אחרי הנישואין, שכבר זכתה הבת במזונות, אין לאמה כוח לפטור אותו מלזונה, כי אינה יכולה להפקיע את זכות בתה; ואם חיוב חמש השנים עוד לא הגיע, כגון שהתנו כן בפירוש (כלומר, שהתנו שחמש השנים יתחילו מתאריך פלוני), יכולה האשה למחול על החיוב לבעל גם אחרי הנישואין, כיון שעדיין לא חל החיוב. לכאורה, זוהי מחילת זכות עתידית, שאינה מועילה; ואולי הוא סובר שהמחילה מועילה מפני שכבר יש על הבעל עילת חיוב, אלא שהבת עוד לא זכתה בה כיון שזמן החיוב עוד לא הגיע. ובלאו הכי צריך לומר כך, שהרי אם עוד לא חל החיוב בכלל, מדוע צריך את מחילת האשה, מדוע לא יוכל הבעל לחזור בו מעצמו. וצריך לומר שזה נחשב מצב ביניים, שמוטב ההתחייבות לא זכה, אבל ההתחייבות חלה על המתחייב.

בבת קטנה: יש אומרים שבשידוכין של בת קטנה, יכול האב למחול למשודך על התחייבותו, כיון שהיא ברשות אביהט"ז, אהע"ז, קיד, ס"ק ה (הובא בית שמואל, קיד ס"ק ו) (כל זמן שהוא יכול לקדשה לאחר - אף נערה); כנסת הגדולה יו"ד רלט הגה"ט אות צג (במסקנתו); חקרי לב, יו"ד, ח"ב, סי' נז (עמ' תלז, במסקנתו).

חקרי לב שם (עמ' תלו) מדייק משו"ת המבי"ט ח"ג סי' קיט, שבקטנה מועילה מחילת האב, ואע"פ שבנידונו לא היה שייך הטעם שיכול לקדשה נגד רצונה לאדם אחר, שהרי הוא עוסק במי שכבר נתקדשה ונשבע להכניסה לחופה, והרי בזה כבר אינו יכול לקדשה לאדם אחר, בכל זאת הרי קטנה מתגרשת ע"י אביה, ואחרי שנתגרשה היא נשארת ברשות האב, הרי שגם בנישואי קטנה, זיכתה התורה לאב, וא"כ גם בשבועה על נישואין, תלוי רק באב.

שו"ת פני משה, ח"א, סי' עז, דף קפו ע"ד, עוסק בבת שנשתדכה כשהיא קטנה, ומחל האב לחתן אחרי שגדלה, וכותב שלא מועילה מחילת האב. צריך עיון האם הט"ז יסכים שמחילה אחרי שגדלה לא מועילה.

שו"ת נחלה ליהושע סי' כד, כותב שאם הבת אינה בת דעת אלא "משועממת", ולא מרגישה בהרווחה, יכולה אמה למחול למשודך, כיון שהתחייבות המשודך היא לטובת האם. אבל שו"ת מהר"י בן לב חלק ג סי' עח, כותב שגם אם אינה בת דעת, ואמה היא אפוטרופסית עליה, לא מועיל שתאמר אמה "הריני כאילו קיבלתי", מצד הפה שאסר הוא הפה שהתיר, שהרי זכות הוא לבת במה שתינשא במועד, משום מזונות ומשום "טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו", ואין חבין לאדם אלא בפניו, ולכן אמה לא יכולה לחוב לה ולסלק את זכותה. חקרי לב, יו"ד, ח"ב, סי' נז (עמ' תלו), מסכים למהריב"ל, שהרי "טב למיתב טן דו", וזה זכות לה, וזכין לאדם שלא בפניו גם אם אינו יודע את הזכות כמו שזכין לקטן בן יומו אף שאינו מבין.

שו"ת הריב"ש, סימן קב, כותב שאם אבי הבת התנה עם המשודך בקנין ובשבועה שה"צדאק" (חיוב ממוני של בעל לאשתו שהיה נהוג בארצות האיסלם) לא יבוקש בחייו - התנאי תקף אם היא היתה קטנה, כיון שהאב זכאי בבתו הקטנה, ובידו למוסרה למי שירצה, ועוד שהוא היה פורע את הנדוניא, ולכן היה בידו להתנות עם הבעל כל מה שירצה. אבל אין ללמוד מדבריו שיכול אב למחול על זכות של בתו הקטנה, שהרי כאן זה לא בדרך מחילה אלא תנאי מגביל בחיוב שנעשה כבר בשעת התחייבות הבעל כלפי בתו.

[39] שו"ת מצות כהונה (יצחקי), סי' ג. הוא תולה שאלה זו במחלוקת בשותף שמחל למי שחייב כסף לשותפות, והשותף האחר היה בעיר, האם מועילה מחילת השותף. הוא כותב על פי שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סי' עו, שגם אב המוחל על זכות של בתו האלמנה, שהיתה גרה בביתו, ושתקה, מחילת האב מועילה.

אבל ערך השלחן, חו"מ, יב, ס"ק י, תמה על מהרשד"ם שם, הרי גם אם נשווה זאת לשותף שמחל על חוב לשותפות ושותפו היה בעיר ולא מחה, שמועילה המחילה לדעת הרדב"ז, הרי אין זה נכוןאם הבת יושבת בירכתי הבית, שאין דרכה ללכת לב"ד לתבוע, ולכן גם אם ידעה ושתקה זה לא מראה שמחלה, שהרי כתב הריטב"א המובא בב"י שאשה שהיא שותפה נחשבת כאילו אינה בעיר, וכן שו"ת מהרשד"ם חו"מ, סי' שכא (הובא בכנסת הגדולה רצ הגהב"י אות קלב) כתב ששתיקת אשה אינה מחילה, כי דרך נשים לה.

מחילה מכללא בשידוכין ע"י שהאב עובר על התחייבותו - מועילה: שו"ת מהרי"ט, ח"ב, חו"מ, סי' ק, כתב שאם מחל אבי המשודכת למשודך על התחייבויותיו, פטור, אף שהמשודך התחייב לטובת הבת. חקרי לב, יו"ד, ח"ב, סי' נז (עמ' תלה), מסביר שמאחר ששניהם נשבעו זה לזה, ועבר האב על שבועתו ואמר שהוא מתחרט, ממילא הותר גם החתן, כי לא נשבע על דעת כן, והוא נשבע לשאת אותה רק על דעת שתהיה לה נדוניא; ועוד, שאם לא כן, לקתה מידת הדין, שאם החתן חוזר בו, נפטר אבי הבת, ואילו אם אבי הבת חוזר בו, לא יופטר החתן עד שגם הבת תתנגד (לפי דבריו, הבעיה קיימת משום שבנידונו לא היה אבי החתן בעניין; אבל שו"ת פני משה, ח"א, סי' עז, דף קפו ע"ד, כותב שהעובדה שאין כאן הדדיות אינה סיבה לפטרו מטעם "לקתה מידת הדין"), ועל דעת זה לא נשבע, כאילו התנה מראש שאם האב יחזור בו, הבת לא תזכה, שהרי הבת זוכה רק בגלל שבועתו; ואין ללמוד מכאן לביטול שידוך ע"י מחילה, שנחשב כקיום השבועה (ראה בשמו בענין מחילת שבועה), שכיון שהקיום בפועל הוא לתועלת הבת, גם המחילה צריכה לבוא מהבת.

בדומה הסביר פנים במשפט, יב, ס"ק כב, שמהרי"ט פטר את המשודך כי המשודך התחייב בתנאי שהאב יפייס את הבת, וכיון שחזר בו האב, ממילא פקע חיוב המשודך. יש להוסיף, שהדבר דומה להסכם בין שני אנשים, שתלו אותו בתנאי שתלוי ברצון אדם שלישי, שהאדם השלישי יכול לעשות דבר שיבטל את התנאי.

גם חסד ומשפט, יב, ב (כמובא בדיני ממונות ח"ג ש"ג פ"א הערה 16), מסביר שבמקרה של מהרי"ט, היה תנאי שהאשה תהיה מפוייסת, ואם האב מתנגד אינה מפויסת, ועוד ששם היה מדובר שבלי הסכמת האב לא היה יכול לכנוס את הבת, ולכן מחילת האב הועילה.

[40] תרומת הדשן, פסקים וכתבים, סי' קסב (הובא ברמ"א, חו"מ, קי, יא, ובשו"ת מהריב"ל ח"א סי' קכא וח"ב סי' כז). בנידונו, ב"ד עשה פשרה בין היתומים לבין עצמם, אבל הוא מביא ראיה מב"ק כא, שמישהו השתמש בקרקע של היתומים, ואמר לו רב נחמן "פייס אותם", כלומר, אני פוטר אותך מלשלם את כל חיובך ליתומים אם תוכל לשכנע אותם לקבל פחות; הרי שב"ד התפשר בשם היתומים. מהריב"ל, ח"ב, שם, לומד מדבריו לענין אפוטרופוס. שו"ת פני משה, ח"א, סי' סט, העיר על כך שלכאורה אפשר להבחין בין ב"ד לאפוטרופוס, אבל אעפ"כ הוא פוסק כמהריב"ל. וכן בני חיי, חו"מ, יב, הגהב"י אות א הראשון, מצטט את תרומת הדשן כאילו הוא אומר שאפוטרופוס יכול למחול על ממון היתומים. כמו כן, שו"ת לחם רב סי' קעו, כותב שאפוטרופוס יכול לעשות פשרה עבור היתום.

[41] שו"ת מהרש"ך, ח"ב, נוספות, סי' יב (הובא בחקרי לב, יו"ד, ח"ב, סי' נז, עמ' תלו), כותב שהאפוטרופוס נידון כטועה בדבר משנה, ומחילתו בטלה; וגם לדעה שאפוטרופוס שפשע חייב (ראה חוק לישראל, שומרים, עמ' 121-122), אין אומרים שמחילתו תקפה מצד שהיתומים יוכלו לגבות מהאפוטרופוס את הפסדם, שהרי כאן יש דרך יותר פשוטה לתקן את הנזק - לומר שהמחילה בטלה.

כמו כן, שו"ת לחם רב סי' קעו, כותב שכמו שאפוטרופוס שנתן מתנה מנכסי יתומים אין לה תוקף, כך אפוטרופוס שמחל משהו בשם היתום אין למחילתו תוקף.

תשב"ץ חלק ג סי' רכ, כותב שאפוטרופוס שמחל למישהו על חיובו להישבע ליתומים, בגלל חשש שנטל מנכסי היתומים, אין למחילתו תוקף, כי אין האפטרופוסים רשאין לחוב ליתומים, וגם אם הנמחל שילם לאפוטרופוס תמורת המחילה, יוכלו היתומים לומר לנמחל "נחזיר לך מה שנתת לאפוטרופוס תמורת המחילה, והישבע"; אבל אם לא היה עליו חיוב שבועה, אלא "חרם סתם", והאפוטרופוס רואה תועלת ליתומים אם יפטרנו מן החרם תמורת תשלום, הוא יכול. לא מובן מה ההבדל בין שבועה לחרם: הרי גם בשבועה היה אפשר לומר שאם האפוטרופוס רואה תועלת ליתומים אם ישלם הנתבע קצת וייפטר מהשבועה - יוכל לעשות כן?

שו"ת מהר"י בן לב חלק ג סי' עח, כותב שאין אפוטרופוס יכול להתיר לארוס את השבועה שנשבע להכניס את משודכתו היתומה לחופה בזמן קצוב, אבל יש כח ביד בית דין להתיר לו את השבועה ולומר "הרינו כאילו התקבלנו", שהרי בכמה דברים אין לאפטרופוס כח ויש לבית דין כח. אבל הוא מעלה אפשרות, שכיון שצריך לומר "הריני כאילו התקבלתי" כאילו הכניס אותה לחופה כדי שהשבועה תבוטל (ראה בענין מחילת שבועה, שכך הדין במחילת שבועה), ובנידונו היתומה לא היתה בת דעת, לא יוכלו בית דין לומר זאת בשמה. לא ברור מדוע העובדה שאינה בת דעת מחלישה את כח ב"ד.

[42] שו"ת הרשב"א, ח"א סי' אלף פז, וסי' אלף קלח (הובא בב"י, חו"מ, סי' עז, מחודש ב, וסי' קעו, מחודש לב, בשו"ע, חו"מ, עז, ז, בשו"ת שי למורא, סי'לד, דף לט ע"א, ובבן ידיד, הל' זכיה, ג, א, דף מט ע"ב-ע"ג).

[43] רמ"א, חו"מ, עז, ז; תומים, עז, ס"ק ט; שו"ת מכתם לדוד, חו"מ, סי' לא (רלד ע"א); חקרי לב, חו"מ, ח"א, סי' מח; נתיבות המשפט, עז, ס"ק ח.

אבל ש"ך, חו"מ, עז, ס"ק יט, כותב שהרשב"א דיבר רק במקרה שהשטר כתוב על שם אחד, והאחר קיבל הרשאה ממנו, ויכול לומר לו "לתקוני שדרתיך ולא לעוותי", אבל אם השטר כתוב על שם שניהם, דרך הוא שכל אחד יכול לעשות מה שירצה, כאילו התנו "בין לתקן בין לעוות", שאם לא כן, אף אחד לא ירצה לעשות עסק עם השותף, שמא חברו ימחה; ומה שכתב תשובות מיימוניות, ס' נזיקין, סי' יב, שאם שני שותפים מחלו לגוי בלי השלישי, חייבים לשלם לו, הוא באופן שבעבר היו שותפים ואח"כ נפרדו; או שההתנאה מכללא היא רק לתת תוקף לפעולת אחד כלפי אחרים, אבל עדיין ביניהם לבין עצמם, אם אחד גרם הפסד לשותפות, הוא חייב לשלם לחבריו. תומים שם משיב על טענתו, שכאן אינם שותפים במשא ומתן אלא רק בחוב זה שהלוו יחד, ולכן גם אם הרשהו לגבות, לא הרשהו למחול; וגם בשותפים גמורים, אינו יכול למחול בלי ידיעת השותף האחר, שעל זה לא "כרתו ברית".

מקרה אחר הוא שהשטר כתוב רק על שם אחד מהשותפים, והוא מחל. שו"ת דבר משה (מזרחי), חו"מ, סי' לו, כותב בשם שער שלמה, דף קלד ע"א, שמועילה המחילה (כך נראית כוונתו), אלא ששותף זה חייב לפצות את השותף האחר; והוא מוכיח זאת מסמ"ע, קח, ס"ק כט, שאומר דבר דומה לגבי מקרה שהשותף שהשטר כתוב בשמו, הודה שהחייב פרע - הודאתו מועילה. הוא משווה זאת לדברי בעי חיי על מקרה ששותף אחד עשה סרסרות עם אחר, שיכול למחול אף שיש לשותפו חלק ברווח.

[44] שו"ת מהר"ם אלשיך, סימן פ; שו"ת הראנ"ח, ח"א, סימן לח (על שני משכירים, שאחד מהם מחל לשוכר); תומים, עז, ס"ק ט; שו"ת הרדב"ז, ח"ד, סי' אלף שכב (רנא) (הובא בבן ידיד, הלכות זכייה ומתנה, ג, א, דף מט ע"ב-ע"ג).

כמו כן, נימוקי יוסף, ב"ב סט ע"א, בדפי הרי"ף (הובא בשו"ת צמח צדק, סי' צז), כותב על שני אחים יורשים, שאחד אינו יכול למחול על חלקו של האחר.

הרדב"ז שם עוסק במקרה שעקב מחילת השותף, החייב מסרב לשלם גם לשותף האחר, וכותב שאם מחל מתוך אונס, הוא פטור מלשלם לשותפו על הפסדו, וגם אם שותפו צווח על הראשון שלא ימחל, יכול הראשון לטעון "איני רוצה להסתכן בשביל כספך", ואינו נקרא מציל עצמו בממון חבירו. עולה מדבריו שאם לא היה אונס, חייב לשלם לשותפו על הנזק שגרם לו במחילתו.

דוגמה אחרת היא תשובת ר"מ, במישרים נתיב לא ח"ב (כמובא בשו"ת תורת אמת, סימן קמ, ד"ה ואין לאומר), בשטר חוב של ראובן, שמעון ולוי, ויש בו ערב, ולוי פטר את הערב בלא ידיעת חבריו - הוא אומר שאין הערב פטור, כיון שלא פטרוהו ראובן ושמעון; אלא שבנידונו הלווה היה גוי, והיה חשש שעקב המחילה לערב - אף שהיתה חסרת תוקף - ישתמט הלווה מלשלם, ולכן הוא מחייב את לוי לשלם על הנזק. שו"ת תורת אמת, סימן קמ (ד"ה א"כ בנ"ד), לומד משם לנידונו - שותפים שאחד מהם נרצח, ובן הנהרג השיג פיצויים מהרוצח ומחל לו על תשלום נוסף - שמאחר שבן הנהרג לבדו פטר את הגוי, השותף האחר יכול לחזור ולתבוע מהגוי;והוא דן האם בן הנהרג חייב על גרימת נזק כנ"ל.

[45] שו"ת שי למורא (יונה), סי' לד (מ ע"ד).

[46] שו"ת בנימין זאב סי' שצט (הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, עז, הגה"ט, אות כג, ובשו"ת מכתם לדוד, חו"מ, סי' לא).

[47] אבל שו"ת משפט צדק ח"א סי' עב (דף רלג ע"ד), חלק עליו, בטענה שאם כן, גם בדינים אחרים יוכל השותף לטעון שלא היה יכול לדון בחלקו בלבד, ומדוע הגמרא אומרת שהשותף האחר יכול להתנגד לפסק הדין; ועוד, לדברי בנימין זאב יוצא שהשותף היה מציל את עצמו בממון השותף האחר. שו"ת בעי חיי, חו"מ, ח"א, סי' קנט (קפט ע"ד), כותב שהמוחזק יכול לומר קים לי.

שו"ת בעי חיי שם (דף קפט ע"ג) (הובא בשו"ת דברי משה, מזרחי, חו"מ, סי' לו), עוסק במקרה שרק אחד מהשותפים עשה סרסורות עם החייב, ומחל לו, וכותב שאף שיש לשותף השני חלק בסרסורות (היינו ברווח ממנו), מועילה מחילת הראשון, כי החייב מכיר רק אותו.

[48] כתובות צד ע"א;שו"ע, חו"מ, קכב, ט.

[49] שו"ת הרדב"ז, ח"ד, סי' אלף שכב (רנא) (הובא בשו"ת מכתם לדוד, חו"מ, סי' לא, דף רלד ע"ג, בערך השלחן, חו"מ, יב, אות י, ובבן ידיד, הלכות זכייה ומתנה, ג, א, דף מט ע"ב-ע"ג).

גם שו"ת שער אפרים, סי' קלג (פה ע"ג), כותב על פי הדין הכללי בשותפים, שאם יש שני אפוטרופסים, ואפוטרופוס אחד עשה פשרה עם אדם זר, והאפוטרופוס האחר היה בעיר, שתיקתו מראה שהסכים למעשיו.

גם מהרשד"ם מסכים לרדב"ז, כנראה, שהרי כפי שנביא בסמוך, הוא כותב שדוקא אם השותף האחר היה קטן, מחילת השותף אינה מועילה גם אם הקטן היה בעיר.

שו"ת מצות כהונה (יצחקי), סי' ג, כותב שאפשר לומר קי"ל כרדב"ז שמועילה המחילה.

דעה הפוכה: שו"ת בעי חיי, חו"מ, ח"א, סי' קנט (קפט ע"ג), כותב שלפי סמ"ג, עשה פב, המובא במרדכי, כתובות, סי' רלט, הסובר (הפוך מהשיטה שנפסקה בשו"ע) שאם השותף השני לא היה בעיר, מועיל מה שהשותף הראשון עמד בדין עבור השותפות, א"כ גם מחילת שותף תועיל. והוא כותב שהמוחזק יכול לומר קים לי, כמו שכתב שו"ת מהרשד"ם חו"מ סי' קסב (על תביעת שותף באופן כללי) שאפשר לומר קי"ל כדעה זו. אבל שער אפרים שם (בדף פה ע"ד) מעלה אפשרות שהסמ"ג דיבר רק בתביעה רגילה ואז מועיל אם אינו בעיר, אבל אם שותף אחד התפשר אין פשרתו מחייבת את השני אם לא היה בעיר.

[50] שו"ת מהרלב"ח, סימן קלז (ד"ה ועוד אני).

חקרי לב, חו"מ, ח"א, סי' מח, כתב שבמחלוקת מהרלב"ח והרדב"ז, יעשו פשרה.

[51] עוד כתב מהרלב"ח (בד"ה ועל דבר), שגם אם נאמר שחייב שמחל לו אחד מהשותפים, הוא פטור לגמרי, זהו דוקא במי שחייב לשותפות, ולא במי שחייב לראובן סכום מסוים וללוי סכום מסוים. נקודה זו הובאה בשמו בכנסת הגדולה, חו"מ, קעו, הגה"ט קעא, ובבן ידיד, הלכות זכייה ומתנה, ג, א (מט ע"ג).

[52] שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן שמח.

גם ערך השלחן, חו"מ, יב, ס"ק י, מביא לעניין זה את דברי הריטב"א, ומכאן שהוא סובר כמהרשד"ם.

[53] חידושי הריטב"א, כתובות צד ע"א, הובא בב"י, חו"מ, קעו, כט; רמ"א, חו"מ, קעו, כה.

[54] ב"ק קיב ע"ב, בענין אחר.

[55] שו"ת הרשב"א, ח"א, סי' אלף פז (הובא בב"י, חו"מ, עז, מחודש ב), וסי' אלף קלח; שו"ע, חו"מ, עז, ז.

לגבי חלקו של השותף שמחל, לכאורה יש בעיה, שכן חלקו אינו מבורר. שו"ת ברית עולם (ולר), סי' סא אות ב, כותב שגם לדעת הרמב"ם, הלכות זכיה, ג, ה, שאי אפשר להקנות דבר שאינו מבורר, אפשר למחול שעבוד של דבר שאינו מבורר, כי המוחל מסלק את עצמו מהשעבוד. הוא מסביר בכך את מה שנאמר בגיטין מא, ששותפים בעבד כנעני, יכול אחד מהם לשחרר את חלקו - מפני שבזה הוא מוחל על שעבודו והעבד זוכה בעצמו ממילא. דבריו קשים, שהרי שחרור עבד אינו מחילה, ולא מועילה מחילה על עבד כיון שגופו קנוי לאדון, כאמור בקידושין טז ע"א אף בעבד עברי. יכולה להיות נפקות יותר משמעותית לדבריו בנושים משותפים, ששדה אחת משועבדת להם, ואחד מהם מוחל על חלקו בשעבוד, שהמחילה מועילה אף שחלקו בשדה אינו מבורר. קל וחומר שמועילה מחילה על חלק מחיוב חוזי, שאין משמעות לכך שאינו מבורר, כי החיוב אינו מוחשי.

בעיה נוספת לגבי חלקו של השותף שמחל, היא מצד שזו מחילה שבטלה מקצתה, לגבי חלקו של האחר. ראה על כך בפרק על מחילה שבטלה מקצתה.

[56] רמ"א, חו"מ, עז, ז.

אבל ש"ך, חו"מ, עז, ס"ק יט, מעלה ספק לגבי מקרה זה, כי ייתכן ששותף שעשה משהו, יש למעשהו תוקף כלפי כל השותפות גם אם קילקל, שלא כמו שליח.

[57] סמ"ע, עז, ס"ק יט.

[58] שו"ת הרשב"א, שם ושם.

[59] שו"ת הרא"ש, כלל ו, סי' יט-כא (שמחילתם על מיסים מועילה בלי קנין); שו"ת הריב"ש סי' תעו (הובא בשו"ת מים עמוקים, ח"ב, סי' סג) (מחילת מיסים); שו"ת הראנ"ח, ח"א, סי' פד (על הקדש לעניים).

שו"ת נודע ביהודה, מהדורא קמא, יו"ד, סי' סז, מוכיח משו"ת הרשב"א, ח"ה, סי' רכ, שהובא בב"י יו"ד סי' רכח (עמ' תסח), שציבור שעשו חרם על דעת רבים להטיל מס על כל אדם בשוה, טובי העיר ("הברורים") אינם יכולים למחול על חיוב המס; והוא מעלה שני טעמים אפשריים: א) לא נתמנו הברורים על זה שיהיה להם כח למחול; ב) בנידונו מיעוט הברורים התנגד למחילה, ומה שהולכים אחר רוב הברורים הוא מצד המנהג, ולא סומכים על זה אלא לענין ממון ולא לענין איסור שבועה.

נתיבות המשפט, קמט, ס"ק טו, כותב לעניין העמדת שובך, שמועילה מחילת בעלי הגינות שבעיר, על הנזק שיעשו להם היונים, כי הם כיחידים.

[60] חידושי הרשב"א, ב"ב ס ע"א (לגבי הוצאת זיזים לרשות הרבים); תשובת הרשב"א, המובאת בב"י, חו"מ, קמט, לט (על חזקה בבית כנסת); רש"י, ב"מ קז ע"ב (ד"ה לכ"ע) (על ארבע אמות הקרקע שעל שפת הנהר); רשב"ם, ב"ב ס ע"א (ד"ה גזוזטראות) (על זיזים ברה"ר); נימוקי יוסף, ב"ב לב ע"ב (בדפי הרי"ף); שו"ת הראנ"ח, ח"א סי' פד, בדעת טור, חו"מ, סי' תיז.

לגבי תשובת הרשב"א שאי אפשר למחול על בית כנסת, הסביר נתיבות המשפט, קמט, ס"ק טו, שמדובר בבית כנסת של רבים, ששייכת לכל העולם. שו"ת תורת אמת סי' קפג (ד"ה הן אמת), מסביר שגם אם יש פרנסים של בית הכנסת, הם ממונים על רכוש בית הכנסת ולא על בית הכנסת עצמו. אח"כ הסביר (בד"ה והנה עתה) שהרשב"א מדבר במצב שיש זכות לעוברים ושבים לתבוע מפרנסי בית הכנסת לעשות בו כרצונם, נמצא שהוא שייך לכל העולם.

[61] רש"י, ב"ב כג ע"א (ד"ה לוקח) (על זיזים ברה"ר); שו"ת מהריב"ל, ח"ג, סי' לד, בדעת רמב"ם, הלכות נזקי ממון, יג, כה (כצ"ל, ולא הלכות גניבה) (על זיזים ברשות הרבים); קובץ שיעורים, ב"ב סי' רסה, בדעת מלחמות ה', ב"ב לז ע"א (בדפי הרי"ף).

גם שו"ת הרשב"א, ח"ב, סי' רצב (הובא בב"י, חו"מ, תיז, מחודש ג), מעלה אפשרות שבני העיר יכולים למחול על הוצאת זיזים לרשות הרבים, אלא ששתיקתם לא מתפרשת כמחילה. והוא מספר שבארצו נהגו לעשות בורות תחת רשות הרבים (על אף האיסור שבתלמוד), ומנמק, כי הכל מוחלים על כך (והובא ברמ"א, חו"מ, תיז, א). ייתכן שמחילה כזאת מועילה לכל הדעות, כי זו מחילה כללית על סמך אומדנא כללית (ולא מתוך שתיקה), ולא ספציפית לאדם מסוים, ואין צורך לקבל מחילה מפורשת מכל האנשים בעולם ולא מנציגיהם. משו"ת תורת אמת סי' קפג (ד"ה עוד טוענים), עולה שהבין שדוקא במקרה זה מועילה מחילת הרבים, כי הכל נוהגים כך.

[62] תוספות, ב"ב כג ע"א, ד"ה אחולי (הובא בביאור הגר"א, חו"מ, תיז, ס"ק א) (על זיזים ברשות הרבים); מהר"ם, במרדכי, ב"ב סי' תקנח (זיזים ברה"ר); שו"ת מהריב"ל ח"ג סי' לד, בדעת טור, חו"מ, סי' תיז. כנראה, זו גם כוונתם של רש"י, רמב"ם ורמב"ן הנ"ל.

[63] שו"ת מהריב"ל, ח"ג, סי' לד, ע"פ שו"ת הרשב"א, ח"ב, סי' רצב.

ראה עוד בפרק על מחילת זכות שאינה ממונית, שמדינה יכולה למחול על זכותה להעניש עבריין; וראה שם בעניין מחילת ב"ד על כבודו.

[64] משנה למלך, הלכות מלוה ולווה, טז, א (הובא בהגהה בשו"ת ידיו של משה, יו"ד, סי' ח). כמו כן, שו"ת תורת אמת, סי' קמה (הובא בס' הזכרון (טייב), מע'מ, אות ט), כותב כדבר פשוט שהמחילה מועילה.

שו"ת ר"י מיגאש, סי' קלה, כתב שאם בעל הזכות כתב הרשאה למישהו אחר, וכתב שיוכל גם למחול, מועילה ההרשאה. כמו כן, שו"ת הרא"ש, כלל סב, סי' ג (הובא בטור, חו"מ, קכג, י, ובשו"ע, חו"מ, קכג, ה), כתב שאם הנושה כתב בהרשאה "ומחילתו כמחילתי", והמורשה מחל, החוב מחול. גם מרדכי, ב"ק, סי' עח, כתב שאם כתוב בהרשאה שהרשהו גם לפטור את החייב, מועילה מחילתו. גם רמב"ם, הלכות שלוחין, ג, ט (הובא בס' התרומות, שער נ, ח"ג, אות ד, במאירי, ב"ק ע ע"א, ד"ה לא, בסמ"ג, עשה פב, דף קסז ע"א, במרדכי השלם, ב"ק עמ' צח, בשו"ע, חו"מ, קכג, ה, בשו"ת מהרשד"ם, חו"מ סי' קסב, ובשו"ת ר' יצחק אלגזי, סי' י), כותב שאם התנה עמו בין לתקן ובין לעוות, מועילה מחילתו. גם מרדכי, שבועות, סי' תשפה, כותב שאם כתוב בהרשאה שנתן לו רשות לפשר, יכול לפשר.

אך מערכות דברי אמת, ערך מחילה, אות ז, כותב שאין ראיה משם שמועילה מחילה ע"י שליח סתם, כי אולי זה אמור רק בהרשאה, שכיון שכותב לו הנושה "דון ואפיק וזכי", זה כהקנאה (כלומר, הקנה את חובו למורשה, ולכן הוא יכול למחול, כי זה חוב שלו), כמש"כ נ"י ב"ק כז ע"א (בדפי הרי"ף), שהרשאה יש בה שליחות והקנאה. דחייה זו רמוזה גם בידיו של משה שם, לגבי תשובת הרשב"א הנ"ל. אמרי בינה, דיני דיינים, סי' כ, אות טו, אף מדייק ("משמע קצת") מר"י מיגאש שם שדוקא הרשאה מועילה ולא שליחות רגילה.

מהר"ם בשו"ת הרשב"א ח"א, סי' אלף צז (הובא בשו"ע, קכג, ו) (=שו"ת מהר"ם, דפוס פראג, סי' תרצט (א), דפוס קרימונה סי' נב, דפוס לבוב סי' שעג, מרדכי ב"ק סי' צו, ותשובות מיימוניות ס' נזיקין סי' יב), כתב שאם שמעון הרשה את ראובן לטפל בחוב שגוי חייב לו, וראובן מחל לגוים על כל החוב, גם אם אמר לו שמעון "כשם שתעשה בשלך, תעשה בשלי", חייב ראובן לפרוע לשמעון מפני שהזיק לו. הוא נימק ע"פ הדין שהאומר לחברו "קרע כסותי", וקרע, חייב אלא אם כן אמר לו "והיפטר", ובמיוחד ששלח אותו כדי להציל את החוב, שדומה ל"אתא לידיה בתורת שמירה", ולכן גם אם אח"כ אמר לו למחול, חייב (אבל מרדכי שם כתב שאם אמר לו למחול, פטור אף שלא אמר "על מנת להיפטר", כי לא בא לידו בתורת שמירה, וכ"כ בשו"ת מהר"ם, דפוס קרימונה, סי' יג, בסופו [והובא ברמ"א, חו"מ, קעו, יא]; כנראה, כוונתו למקרה שכבר מראש אמר לו כך). עולה מדבריו שהחוב מחול (שאם לא כן, מה יש לדון אם ראובן חייב על שמחל?). אבל כפי שכותב שו"ת ידיו של משה, יו"ד, סי' ח, הגהה, אין ראיה משם שמחילה ע"י שליח מועילה, מפני ששם היה לווה גוי, וכיון שמחל לו השליח, כבר אינו פורע לו בפועל, אף שמן הדין ייתכן שהוא חייב לשלם. ואדרבה, אפשר להבין מדברי מהר"ם שיש להניח שהנושה לא התכוון ברצינות להרשותו למחול, שלכן אם מחל, חייב לשלם, ומאותה סיבה החוב אינו מחול. אבל אפשר לומר שאין זה שמניחים שלא התכוון ברצינות, אלא שאולי רצה שימחל, אבל רצה שהשליח ישלם לו על כך. וצ"ע ששו"ת שער אפרים, סי' קלג (פה ע"ד), כותב כאילו הרשב"א שם כותב שאם נתן שמעון לראובן רשות בפירוש למחול על החוב, יכול.

שו"ת שער אפרים, סי' קלג (פה ע"ד), עוסק באשה וחמיה שהיו אפוטרופסים, והאשה נתנה הרשאה לאפוטרופוס השני להתפשר ושכל מה שיעשה יהיה עשוי, וגם אם ימחל על חלק מהעזבון, יהיה כאילו היא מחלה. הוא פוסק שההרשאה מועילה. אבל הוא כותב (בדף פו ע"א) שלענין מחילת כל החוב יש מקום לפקפק, כלומר, ייתכן שהתכוון רק שיוכל למחול חלק מהחוב, לא על כולו.

שו"ת דרכי נועם יו"ד סי' ה (ד"ה ואמנם בנדון), עוסק בשידוכין, שאבי הכלה ביקש משליחו לפשר בינו לבין החתן, מפני שרצה לבטל את השידוך, ועפ"ז מחל השליח לחתן על השבועה שנשבע לו על התחייבותו במסגרת השידוכין, והשליח גם נשבע לסלק כל נזק שיבא לחתן מצד חמיו. הוא פוסק שהמחילה מועילה מפני שמעשי השליח מראים שידע שאבי הכלה אין רצונו עוד בחתן זה, ומחל לו בכל לבו. עוד נימק (בד"ה ומהני טעמי) שאומדנא דמוכח, חזקה שליח עושה שליחותו, ואילו לא שידע שאבי הכלה מוכן למחול, לא היה מוחל לו. כנראה, הוא הוצרך לנימוקים אלו מפני שלא אמר לו אבי הכלה למחול אלא לפשר, ובכל זאת המחילה מועילה מפני שיש הוכחות שאבי הכלה רצה שימחל.

משנה למלך, שם, כותב עוד, שאין לחייב את השליח על כך שהנושה הפסיד את חובו, כיון שהשליח פעל לפי בקשת הנושה; ואף שהאומר לחברו "קרע כסותי" וקרע, חייב (ב"ק צג ע"א) - שם הטעם הוא שמסתמא אין אדם מוחל על נזקיו, ומסתמא התכוון לומר "שבור ותהיה חייב לשלם לי", אבל כאן שאמר לו "מחול חובו של פלוני", הוא פטור, כי אולי החייב עשה איזו טובה לנושה, ולכן אמר לשליח שילך וימחל.

אור שמח, הלכות מלוה, טז, א, תמה על משנה למלך, מה מקום יש לחייבו? ממה נפשך: אם מחל בשליחות המלווה, הרי לא הוא "גרם את הנזק" של המחילה, אלא הנושה, שהרי שלוחו של אדם כמותו; ואם מחל שלא בשליחות הנושה, המחילה אינה חלה? והוא כותב שרק במקרה של מהר"ם, שמחל חוב של גוי, יש מקום לדון בחיוב השליח, כי הגוי לא יפרע גם אם המוחל לא פעל בשליחות הנושה.

[65] מערכות דברי אמת, ערך מחילה, אות ז; שו"ת ידיו של משה, יו"ד, סי' ח, בהגהה.

[66] אמרי בינה, דיני דיינים, סי' כ, אות טו, זכרנו לחיים ח"ב מע' מ, מחילה אות ב, כבוד יום טוב, הלכות מלוה, טז, א, ושו"ת ידיו של משה, יו"ד, סי' ח, בהגהה, כתבו שלמהרי"ט לא יועיל מחילה ע"י שליח, שהרי כתב בח"א סי' קכז, שלא מועיל הקדש ע"י שליח, כי מילי לא מימסרן לשליח. בשאלה האם מועיל הקדש ע"י שליח, עי' אנצי"ת ע' הקדש, ליד ציוני הערות 51-52; חוק לישראל, שליחות.

יצוין שאנציקלופדיה תלמודית, ע' הפקר, הערה 86, כותב בשם בית מאיר אהע"ז, קכ, ד, שהטעם שלא מועיל הפקר ע"י שליח הוא שהפקר הוא דיבור, ו"מילי לא מימסרן לשליח"; ואינו מפורש בדבריו, אבל הוא מפורש באמרי בינה, דיני דיינים, סי' כ, אות טו.

כמו כן, שו"ת מקור ישראל סי' סז, מעלה אפשרות שלא מועיל מינוי שליח למחול, כי מחילה היא דברים בעלמא, וששלוחו של אדם כמותו רק אם ממנה אותו שליח לעשות מעשה, כמו שיש סוברים שלא מועיל שליח בביטול חמץ, כי ביטול הוא מתורת הפקר, ואדם לא יכול למנות אחר שליח להפקיר את נכסיו.

[67] שו"ת ידיו של משה, יו"ד, סי' ח, הגהה.

[68] כמו שכתב ר"ן על הרי"ף, פסחים ג ע"ב (בדפי הרי"ף).

חזון יחזקאל, פסחים ד ע"ב (כמובא בס' ודרשת וחקרת ח"ד, פ' ויקהל, עמ' שא) נימק את דברי הר"ן, שהפקר הוא מעשה שלילי, שמסלק את עצמו מהחפץ, ויכולה להיות שליחות רק למעשה חיובי ולא למעשה שלילי; ולפי נימוקו מובנת ההשוואה למחילה. אבל ראה אנציקלופדיה תלמודית, ע' הפקר, עמ' נו, שגם לעניין הפקר יש מחלוקת האם הוא מחילה או הקנאה.

[69] ב"י או"ח סי' תלד.

[70] גם מקור ישראל שם נימק שלפי ב"י שם, מועילה שליחות במחילה כי זה כמו ביטול חמץ, ושונה מהפקר שהוא נדר.

[71] טור, חו"מ, קכג, י; שו"ת הר"י מיגאש, סי' קלה; נימוקי יוסף, ב"ק כז ע"ב (בדפי הרי"ף), בשם הגאונים; מרדכי, ב"ק סי' עח; רמב"ם, הלכות שלוחין, ג, ט (הובא בס' התרומות, שער נ, ח"ג, אות ד, במאירי, ב"ק ע ע"א, ד"ה לא, בסמ"ג, עשה פב, דף קסז ע"א, במרדכי השלם, ב"ק עמ' צח, בשו"ת מהרשד"ם, חו"מ סי' קסב, ובשו"ת ר' יצחק אלגזי, סי' י);מרדכי, שבועות, סי' תשפה; ש"ך, חו"מ, סי' עז, ס"ק יט; שו"ת מכתם לדוד, חו"מ, סי' לא, דף רלד ע"ב; בן ידיד, הלכות זכיה, ג, א, דף מט ע"ג. וראה בס' השליחות וההרשאה במשפט העברי, עמ' 389-390, מקורות לכך שסתם מורשה אינו יכול לעשות פשרה.

כמו כן, שו"ת מהרלב"ח, סימן קלז (ד"ה ועוד אני), כותב ששליח שמחל, המחילה אינה מועילה, אם לא כתב לו בעל הזכות בפירוש שיכול למחול.

שו"ת הרמב"ם (מהד' בלאו), סי' סג, בסופו, עוסק בהרשאה שלא כתוב בה "ולית לן למימר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי", ואומר שהמורשה יכול לעשות מה שמפורש בהרשאה שיוכל לעשות. משמע שאז לא יוכל למחול.

שו"ת צמח צדק (קרוכמל) סי' קכד (הובא בשער משפט, קכג, ס"ק ו, ובפתחי תשובה, חו"מ, קכג, ס"ק ג), כותב שרק אם כתב למורשה "מחילתו כמחילתי", הוא יכול למחול, אבל אם כתב בהרשאה רק "בין לזכות בין לחובה", אינו יכול למחול, מפני שמפרשים שהתכוון רק שמה שב"ד יפסוק לו, יהיה קיים גם אם הוא לחובתו, אבל לא שהמורשה יוכל למחול כרצונו. הוא מביא ראיה מתשובת הרשב"א, שרואים ממנה שמסתבר יותר לפרש את דברי המרשה, שלא התכוון שיוכל המורשה למחול, שהרי מטרת ההרשאה היתה כדי שיגבה את חובו. הוא מוסיף, שגם אם נתן לו הרשאה לפשר, התכוון רק לפשרה שב"ד עושה, שהוא קרוב לדין, ולא שיוכל לפשר מעצמו; וגם אם כתוב במפורש שיוכל לפשר מעצמו, אינו יכול למחול לגמרי, כי מחילה שונה מפשרה; וגם אם כתוב בהרשאה "לא אוכל לומר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי", אינו יכול למחול, כי המרשה כתב כך רק מפני שאל"כ יכול המרשה לטעון כך על כל מעשה שיעשה לרעתו; וגם אם כתוב "בין לתקן בין לעוות" אינו יכול למחול, כי אפשר לפרש שהכוונה היא רק לגבי מצב שיפסקו הדיינים לרעתו, ולא שהוא עצמו יוכל למחול; ומה שכתב הרמב"ם שאם כתוב בהרשאה "בין לתקן בין לעוות", הוא יכול למחול, הוא אם כתוב כך בהרשאה לפני המלים "זיל דון וזכי", ליד המלים "עשייתו כעשייתי", ושם זה מיותר, כי לא היה מקום לטענת "לתקוני שדרתיך ולא לעוותי", ולכן ברור שהתכוון שיוכל למחול.

[72] שו"ת הרשב"א סי' תתקכז (הובא בב"י, חו"מ, סי' ס, מחודש ה, וסי' רמא, מחודש ב, בדרכי משה, חו"מ, סו, ס"ק יז, ברמ"א, חו"מ, סו, כג, ובשו"ע, חו"מ, ס, י).

ביאור הגר"א, סו, ס"ק קא, מציין מקור לכך בב"ב לא - נכסי דבר סיסין. ובסי' ס, ס"ק נ, הביא מקור מב"ק קב.

סמ"ע, ס, ס"ק ל, כותב שאם הגיע השטר ללוי, אין ראובן יכול למחול, כי י"ל שראובן זיכה את הכסף ללוי ע"י כתיבת השטר על שמו. כנסת הגדולה, ס, הגהב"י אות צה, מציין שכך כתב גם שו"ת מעשה חייא, סי' כח. אבל ש"ך, ס, ס"ק לז, כותב שלא משנה ביד מי השטר, ורק אם הקנה את הכסף ללוי, ראובן אינו יכול למחול, אבל עצם זה שהשטר ביד לוי אינו אומר שזה חוב שלו, כי י"ל שכתבו את השטר על שמו מאיזו סיבה. נתיבות המשפט, ס, ס"ק כב, כותב שאין מחלוקת בין הסמ"ע לש"ך, אלא הסמ"ע מדבר על מקרה שמראש בא השטר ליד לוי, היינו שראובן אמר "כתבו שטר על שם לוי ותנו בידו את השטר", ואז זה נקנה ללוי, והש"ך מדבר על מקרה שאמר "כתבו שטר על שם לוי ותנו לי את השטר", שאז החוב שייך עדיין לראובן, כמבואר בטור, חו"מ, ס, ח (שנביא בסמוך).

ראש יוסף, חו"מ, סי' ס, אות לו, מסביר שמועילה מחילת ראובן גם אם השטר ביד לוי וגם אם לוי עשה את ראובן מורשה לגבות את החוב בשבילו, כי בכל זאת בשעת כתיבת השטר לא אמר בפירוש שהוא נותן את הכסף ללוי.

[73] שו"ת מהריט"ץ, סי' ט (ד"ה אמנם הא).

[74] ס' התרומות, שער נא, ח"ח, אות א; טור, חו"מ, ס, יז; שו"ע, חו"מ, ס, ח.

ביאור הגר"א, חו"מ, ס, ס"ק מג, מנמק שלוי אינו יכול למחול, כי יש הודאת בעל דין של לוי, שהיא כמאה עדים.

ראש יוסף, חו"מ, ס, אות לג, מעלה אפשרות שאם לוי מחל לפני שהודה שהחוב שייך לראובן, אינו נאמן לומר שראובן הוא המלווה, כיון שכבר מחל, ועכשו הודאתו חבה לשמעון, ועצם זה שמחל היא הוכחה נגד הודאתו, שהרי אדם אינו עשוי למחול חוב של אחר, וא"כ המחילה מועילה. מצד שני הוא מעלה אפשרות שאינו נחשב חב לשמעון, כי זה לא הפסד לשמעון, אלא הוא יצטרך לפרוע את החוב שהוא חייב, ואין זה הפסד מכיסו, אלא מניעת הרווח מהמחילה. הוא מדייק מלשון הטור שבמקרה זה מועילה מחילת לוי, אבל הוא מדייק משו"ע (וכך מדייק גם ביאור הר"א, ס, ס"ק מג) שגם אז לא מועילה מחילת לוי.

ס' התרומות שם מביא דעה שהודאת לוי אינה מועילה לענין שנכוף את שמעון לפרוע לראובן (ולא דיבר על מחילה). ש"ך, ס, ס"ק לב, פוסק כדעה זו, ומנמק, שמאחר שהחוב כתוב על שם לוי, הוא ממונו, גם אם היה שליח של ראובן באמת, כי מלוה להוצאה ניתנה, ושמעון נעשה חייב ללוי, ולוי נעשה חייב לראובן. קצות החושן, ס, ס"ק ט, משיב על סברת הש"ך, שכיון שראובן עשאו שליח להלוות, והאחריות היא על ראובן, זה ממון של ראובן, ולא יצא מידו (שנאמר "להוצאה ניתנה"). הוא כותב שגם אם באמת לוי הוא המלווה, הוא יכול להקנות את שטר החוב באודיתא, בזה שיודה שהיה שלוחו של ראובן להלוות, אף שזו הודאה פיקטיווית, אלא שבמקרה זה, כיון שאודיתא מועילה בתור קנין, אין כוחה יותר מקנין, ולכן לוי יכול למחול, כמו מוכר שטר חוב;ובנידוננו מדובר שזה היה באמת כסף של ראובן, ולכן לוי אינו יכול למחול. גם נתיבות המשפט, ס, ס"ק יז, חולק על הש"ך, מפני שהודאת לוי היא כמאה עדים, ולא יוכל לחזור בו, לפחות במקום שייתכן שזה אמת; וגם לענין שראובן יכול לתבוע את שמעון ע"פ הודאת לוי, אף שלא יועיל מטעם הודאת בעל דין כי הוא חב לשמעון, מ"מ לוי יהיה נאמן במיגו שהיה נותן את השטר לראובן במתנה, ואמנם אילו היה נותן במתנה לוי היה יכול למחול, מ"מ כיון שמאמינים לו שזה היה מראש של ראובן, אינו יכול למחול. הוא כותב שס' התרומות עוסק במקרה שידוע שבאמת לוי היה המלווה, וההודאה היא פיקטיווית, ואעפ"כ ס' התרומות סובר שאודיתא היא קנין גמור, ולכן לא יכול לוי למחול; ואילו החולקים עליו סוברים שאודיתא אינו קנין אלא מטעם הודאת בעל דין, והודאתו אינה יכולה לחוב לשמעון. אמרי בינה, דיני הלוואה, סי' טז, חולק על מה שכתב נתיבות המשפט שלוי אינו יכול למחול, שהרי לא ייתכן שע"י מיגו יקבל יותר כוח מאילו באמת נתן במתנה, שאז היה יכול למחול. הוא חולק גם על מה שכתב נתיבות המשפט שס' התרומות סובר שאודיתא היא קנין גמור, כי מלשונו משמע להיפך.

שו"ת אמרי דוד (הורביץ), סי' קי, כותב שראובן שלקח כסף של שמעון והילווה אותו ללוי, לא יוכל למחול ללוי, שהרי זה כסף של שמעון. אבל הוא כותב שאם ראובן נתן "ז'ירע" (ערבות) לשמעון, זה מראה שזה כסף שלו, שהרי ידוע שסרסור שלוקח כסף מאחד להלוות לאחר, אין המלוה חפץ בז'ירע של הסרסור. כלומר, אם ראובן לוקח כסף של שמעון בהלוואה, ואז הוא מלוה ללוי, יכול ראובן למחול ללוי, מפני שאז אינו פועל כשלוחו של שמעון אלא באופן עצמאי; ובמקרה הנידון לא היה ברור אם ראובן פעל כשלוח או באופן עצמאי, ואמרי דוד לומד מן העובדה ששמעון הסכים לקבל ערבות מראובן, מכאן שהוא ראה את ראובן כלווה שלו ולא רק כסרסור-שליח.

[75] שו"ת המבי"ט חלק א סי' מח.

[76] ר' מיכאל בלייכר, "צוואה - עריכתה וניסוחה", שורת הדין ח"ב, עמ' שמג.

[77] שם עמ' שנט.

[78] שו"ת מהריט"ץ, סי' ט.

[79] במסקנתו (ד"ה אמנם כד).

[80] רש"י, ב"ב ח ע"א, ד"ה לא (ביתום); תוספות שאנץ, כתובות לה ע"ב, ד"ה הממאנת (בקטנה); שו"ת מהר"ם (דפוס פראג), סי' תסא (ביתום); מאירי, ב"מ כב ע"ב (ביתום); תוספות, ב"מ צג ע"א (ד"ה דכוותיה), ושבועות לג ע"ב (ד"ה ושאנס); נימוקי יוסף, ב"ק ט ע"ב (בדפי הרי"ף) (הובא בבנין שלמה (רבינוביץ), סי' לא; מזל שעה, הלכות זכיה פרק ח (צד ע"א);שו"ת מהרי"ט, ח"ב, חו"מ, סי' צג (ד"ה ומה) (בקטנה);שו"ת מהרי"ט צהלון החדשות ח"א סי' סט (בקטנה); שו"ת מהרי"ק, שורש נא; שיטה מקובצת, כתובות סח ע"ב; חידושי הריטב"א, כתובות סח ע"ב; שיטה מקובצת, ב"מ צב ע"ב, בשם "שיטה";שו"ע, אהע"ז, קיג, ז; שמחת יו"ט, ביצה כט ע"א; אגודת אזוב (בורנשטיין), מע' יאוש שלא מדעת, אות ד; שו"ת מהר"ם מינץ, סי' עב (ביתום); תוספות ר"ע איגר, ב"מ, פ"ב, אות טז; שו"ת תורת חיים, ח"א, סי' נב; ב"ח אהע"ז סי' קעז (עמ' תקעב); שו"ת מקור ישראל, סי' נא (ד"ה כלל) וסי' נב (ד"ה תשובה); אורח משפט (אנליק), סי' יב, ח (כב ע"א); ר' רפאל יוסף חזן, בשו"ת סמיכה לחיים, יו"ד, סי' ד, דף כד ע"ג (על חוב שירש מאביו); חי' ר' שמעון יהודה הכהן (שקאפ), ב"מ סי' כ (עא ע"ג); ר' מיכאל בלייכר, "צוואה - עריכתה וניסוחה", שורת הדין ח"ב, עמ' שנ (בקטנה); ט"ז, חו"מ, רפו, א; תומים, קיצור תקפו כהן, סי' קל (נ ע"ב).

כבר בתלמוד, ב"מ כב ע"ב (ומשם נפסק ברמב"ם, הלכות גזלה ואבדה, טו, טז, ושו"ע, חו"מ, רס, ו), ופסחים נ ע"ב, נאמר "יתמי לאו בני מחילה נינהו". אולם שם מדובר ב"יתום" ולא בקטן. ובב"מ שם מדובר ביאוש או בהפקר, כמו שכתב רש"י שם. אבל מעין החכמה, ב"מ שם, ואגודת אזוב (בורנשטיין), מע' יאוש שלא מדעת, אות ד, כתבו שיאוש של קטן מועיל, ורק במקרה של הסוגיה שם, שידוע איפה התמרים ונפלו ברשות בעליהם, מדובר בהפקר או במחילה. האמת היא שזו מחילת בעלות, כפי שכתבתי בעבודתי על מחילת זכויות קנייניות, שער א. נתן פריו, ב"מ כב ע"ב (עמ' קיג), ותורת הקניינים, ח"ב, פרק טז, הערה קב, הגהה ג, כותבים ששם גם אם הגיעו לגיל הפעוטות אינו הפקר (כסתימת לשון השולחן ערוך), וחכמים לא תיקנו שם שיועיל, כי זו "מחילה לכל אדם", ולא שייך בזה "מסתמא עשו לו נחת רוח" (ראה להלן בשמם, שזה טעם תקנת מחילה בפעוטות). על יאוש של קטן עי' אנצי"ת ע' יאוש הערות 148-152.

שו"ת מצות כהונה, השמטה בסוף הספר, וחבלים בנעימים, ח"א, סוגיא לג, חלק ב, אות ב, מסבירים שזאת כוונת רש"י כתובות סח ע"א (ד"ה מדעתה), הכותב שיתומה שהשיאוה אמה ואחיה תמורת סכום נמוך והסכימה, כשתגדל יכולה לדרוש המגיע לה כי אין מחילתה מחילה.

שו"ת משנה הלכות, ח"ז, סי' רסח, מעלה ספק האם מועיל סילוק בקטן - האם מועיל הפקר שלו מדין סילוק.

אור זרוע, ב"ק, סי' קכה (הובא בהגהות אשרי, ב"ק, פ"ב, סי' ו), כותב ששתיקת קטן אינה מחילה (לעניין קטנה שלא מחתה במי שגר בדירתה).

שו"ת פני משדה, ח"א, סי' עז (קפו ע"ד), כותב שמי שנשבע לעשות דבר לטובת קטן מסוים, הקטן אינו יכול למחול לו על שבועתו.

[81] חי' ר' שמעון יהודה הכהן (שקאפ), שם.

[82] כך עולה מרוב המקורות לעיל. לדוגמה, כך עולה מסמיכה לחיים שם (שנקט שאינו יכול למחול), ומאורח משפט שם (שכתב שלא ייתכן מצב שקטן ימחל על שעבוד קרקעות). וכך עולה מהפוסקים שא מרו (להלן) שבפעוטות מועילה מחילה מפורשת - הרי שבפחות מגיל הפעוטות, אף מפורשת אינה מועילה.

משכנות הרועים, מע' מ, אות כט, מוכיח מהרשב"א המובא בשטמ"ק ב"מ צב ע"ב, שכתב לגבי פועל שקוצץ על בניו, שבקטנים גם אם הודיעם, לא מועיל, כי אינם בני מחילה - הרי שלדעתו גם מחילה מפורשת של קטן לא מועילה. אבל אפשר לדחות, ששם מדובר בפחות מגיל הפעוטות.

[83] תוספות, כתובות קז ע"א (ד"ה קטנה).

[84] דעת מרדכי, ח"ב, סי' ה (עמ' כו).

[85] ראה בשמו בענין אונאה.

נחל יצחק, סי' ו, כותב מטעם אחר שאם גזל מקטן פמש"פ פטור מהשבה, אף שאינו בר מחילה - כי פמש"פ אינו ממון ואין בו חיוב השבה, כמו שכתב מחנה אפרים, הל' גזילה, סי' א.

[86] תוספות, ב"ב קמג ע"ב (ד"ה ואם) (הובא בחבלים בנעימים, ח"א, סוגיא לג, חלק ב, אות ב, ובשו"ת מהרש"ם, ח"ב, סי' טו). כך כתבו גם אור זרוע, ב"ק, סי' נא, וב"ב סי' קסב.

נידונם הוא אחים גדולים וקטנים שעדיין לא חלקו את ירושת אביהם, והגדולים השביחו את הנכסים והודיעו שהם רוצים שכל השבח יהיה שלהם, והדין הוא שכל השבח מכל הנכסים שייך לגדולים, מפני שהקטנים מוחלים על חלקם, ומחילתם מועילה מפני שזה רק מניעת רווח ולא הפסד, והרווח לא הגיע לידם, שזה בעצם אותו הדבר במלים שונות - אילו היה הרווח בא לידם, והיינו מוציאים מהם, זה היה בגדר הפסד.

בעבודתי על מחילת זכויות קנייניות, שער א, פרק ב, 3 (ח), הערתי שבעצם זו מחילת בעלות, והסברתי שלשון "מחילה" לאו דוקא, והכוונה להקנאה.

צפנת פענח, הל' אישות, יט, יב, מביא את דברי התוספות כראיה לדבריו שהגורם זכות לאחר יכול למחול עליה לפני שהתגבשה הזכות - ראה בפרק על מחילת זכות של אחר.

[87] חידושי ר"ע איגר, ב"מ כא ע"ב (כפי שהוסבר באוצר מפרשי התלמוד שם, הערה 126), הסביר על פי דברי התוספות את דברי הסוגיה שם, שאחרי שהלכו ה"נמושות" מותר לכל אדם ליטול לקט, מפני שהעניים מתייאשים ממנו - והרי יש עניים קטנים שאינם יכולים למחול? התשובה היא שמאחר שהלקט לא בא לידם, מועילה מחילתם עליו.

צפנת פענח, על הרמב"ם, הלכות אישות, יט, יב, הסביר על פי דברי התוספות, גם את דברי ירושלמי, קידושין פ"א, שאיש המקדש קטנה יכול לעשות עמה תנאי "על מנת שאין לך עלי שאר וכסות", אף שזוהי מחילה - מפני שעוד לא זכתה בשאר וכסות. מכאן שהוא מבין שהתוספות מתייחסים גם לזכות אישית (וכך הבין גם עמק הלכה שבסמוך). אלא שבזכות אישית המשמעות של "לא בא לידו" היא שעוד לא נוצרה הזכות, והרי א"כ זו זכות עתידית, שאף גדול אינו יכול למחול עליה? דברי רבנו שפטיה, סי' יא, ענף א, אות ד, וסי' יב, אות א, מבאר בדרך אחרת את הירושלמי - שאף שמחילת קטן לא מועילה, בתנאי על מה שכתוב בתורה די ברצון של בעל הזכות להתנות שלא לקבל אותה, כפי שהסביר חידושי הרמב"ן, ב"ב גקכו, שתנאי על מה שכתוב בתורה מועיל כי התורה הטילה את החיוברק ברצונו של מקבל החיוב (בעל הזכות). עמק יהושע, סי' יב (דף סג ע"ב), הסביר את הירושלמי, שתנאי עמש"כ אינו מועיל מטעם מחילה, אלא מועיל גם אם אומר "לא יהיה עלי דין זה" (ראה על כך שער ג, פרק ו, שנחלקו בזה הפרשנים).

דברי רבנו שפטיה, סי' יא, ענף א, אות ה, הסביר את התוספות, שרק אם הדבר בא לידו, שצריך מחילה, אינו יכול למחול מפני שמחילה היא הקנאה (כשיטה שהבאנו בשער א, פרק ג), וקטן אינו יכול להקנות, אבל דבר שעוד לא בא לידו, די בכך שלא ירצה, וגם קטן יכול שלא לרצות (ראה בשמו בענין מפתה). נמצא שהוא סובר שרק מחילת דבר שבא לידו היא הקנאה, ואילו מחילת דבר שלא בא לידו היא פחות מהקנאה.

ברכת אברהם (ארלנגר), ב"ק סו ע"א (עמ' קעג), מסביר שתוספות שם סוברים שמחילת קטן מועילה, אלא שלמעשה אינו מוחל, ולכן הם אומרים שבדבר שלא הגיע לידו, המחילה מועילה, כי יש להניח שהם מוחלים. אבל הוא מעיר שזה ייתכן רק בקטן שמבין קצת, ולא ביונקי שדיים. עוד יש להעיר שלפי הסבר זה, תוספות יאמרו שאם הקטן מחל בפירוש, מחילתו מועילה. והוא מדייק מרש"י, ב"מ כב ע"ב, שמחילת קטן בכלל אינה מועילה; משמע, שרש"י יאמר שאינה מועילה גם אם הדבר לא הגיע לידו.

שו"ת עמק הלכה, חלק א, סי' כד, כותב שלפי התוספות, מועילה מחילת קטן על קנס, כי עוד לא בא לידו, שכן חיובו נוצר רק בהעמדה בדין. והוא מנמק את דברי התוספות על פי השיטה (ראה שער א, פרק ב) שמחילה היא סילוק, ולכן הוא מועיל בקטן, אבל אם כבר בא לידו, אינו מועיל, כפי שעולה מכתובות פג ע"א, שאין מועיל סילוק מדבר שכבר בא לידו. הוא רומז שבגדול מחילה יכולה להועיל מדין הקנאה (מה שקטן אינו יכול לעשות), ולכן אין להחיל את הכלל שאין מועיל סילוק מדבר שכבר בא לידו. אבל דבריו קשים, שהרי אם זו זכות קניינית שכבר באה לידו, גם מחילה (בתורת הקנאה) לא תועיל, שכן זו מחילת בעלות, ואם זו זכות אישית, הרי בזה לא נאמר הכלל שאין סילוק מועיל מדבר שכבר בא לידו.

דעות חולקות: אולם המשפט, רפו, א, ודרכי דוד, ב"ק כא ע"א, מוכיחים שהרמ"ה, המובא בנימוקי יוסף, ב"ק ט ע"ב (בדפי הרי"ף) (הובא בס' וגר זאב, עמ' קנה), חולק על התוספות, שהרי הוא אומר שאם הטעם שב"זה נהנה וזה לא חסר" פטור הוא משום מחילה, א"כ הדר בחצר (שאינה עומדת להשכרה) של יתומים יהיה חייב לשלם, כי היתומים לא יכולים למחול; וזאת אף ששכר הבית לא הגיע לידם; הרי שלדעתו גם בכיוצא בזה, כיון שיש לקטנים זכות מן הדין, אינם יכולים למחול.

אוצרות יהושע, ב"מ סי' ג (עמ' שמג), מדייק מרש"י ב"מ כב ע"ב, הכותב שבקטן "אין הפקרם הפקר", מכאן שחלקו על תוספות שם, וסובר שלא מועילה מחילת קטן בשום מצב, גם אם הדבר לא בא לידו. הוא כותב שאם נאמר (כצד אחד בקובץ שיעורים, ח"ב, סי' יז, ס"ק ג), שמתנות עניים נחשבות ממון העניים גם לפני שהעניים זכו בהן - א"כ לא תועיל מחילת הקטנים על הפאה גם לפי תוספות שם, שלא כרמוז בגליון הש"ס, ב"מ כא ע"ב.

תורת נתן, עמ' 10, מקשה על תוספות שם, הרי בקטן בן יומו לא שייכת מחילה. כלומר, פשוט לו שתוספות מסכימים שמחילת קטן כזה אינה מועילה גם על דבר שעוד לא הגיע לידו, והרי תוספות כתבו את דבריהם כדי להסביר מדוע במשנה על גדולים וקטנים, מועילה מחילת הקטנים על השבח - והרי המשנה סתמה, ומשמע שדיברה גם על תינוק בן יומו?

צמח ארז, פאה, פ"ה, מ"ה (עמ' סח), כותב שמפסחים נ ע"ב לא משמע כתוספות, שהרי שם נאמר "יתמי לאו בני מחילה" לגבי מי שעושה סחורה בנכסי יתומים. כנראה, הוא מפרש שהתלמוד מתכוון שהיתומים לא יכולים למחול על כך שהעוסק יקבל חצי מהרווח, וזאת אף שהרווח עוד לא בא לידם. אבל בפשטות כוונת התלמוד למקרה שיפסיד העוסק, ואז חצי ההפסד הוא על חשבון היתומים, והם אינם יכולים למחול הפסד זה, שכן מדובר בהפסד מתוך נכסים שכבר היו שלהם.

[88] אולם המשפט, רפו, א. כמו כן, צדק ומשפט, רפו, א, כותב שלב בית דין מתנה עליהם שתועיל מחילתם, כדי שיהיו חביבים בעיני הגדולים.

[89] המקרה הנידון בב"ב קמג ע"ב.

[90] המקרה בשו"ע, חו"מ, רפו, א. הוא כותב שזאת כוונת נימוקי יוסף, ב"ב סד ע"ב (בדפי הרי"ף), שכתב (על המקרה השני) שבסתם יש מחילה גם בקטנים, כי כך עדיף להם כדי שלא יבואו להתקוטט. אבל הוא כותב שתוספות, ב"ב קמג ע"ב (ד"ה ואם), חולקים וסוברים שאין בזה תקנת חכמים אלא מן הדין מועילה מחילת הקטנים במקרה הראשון, כפי שהם נימקו, מפני שהשבח עוד לא הגיע לידי הקטנים; ולפי זה, במקרה השני, שמדובר על הוצאות מנכסים שכבר יש להם, לא מועילה מחילתם.

[91] תרומת הדשן, פסקים וכתבים, סי' קסב; שו"ע, חו"מ, יב, ג. הבאנו את דברי תרומת הדשן בענין אפוטרופוס המוחל על חוב של היתומים.

[92] שו"ת פני משה ח"א סי' לב, בסופו. שו"ת תורת אמת סי' קפג, בסופו, מסופק האם אומרים כך לענין חזקה, כגון אם אדם אחד החזיק לפתוח חלון מול בית כנסת השייך לקהל. וראה בענין מחילה בהקדש, ששעות דרבנן אומר שבכלל אין לטובי הקהל סמכות למחול.

[93] מנחת צבי, ח"ב, סי' ב, יא (כמובא בס' פעולת השכיר, קונטרס יגיעת השכיר, סי' ד, אות ב).

פעולת השכיר שם כותב שאם מדובר שקטן שעבד כשכיר, כמו שלענין "בל תלין" הוא נחשב שכיר גמור, כך תועיל גם הסכמתו לדחות את מועד הפרעון. הוא כותב שמטעם זה מועילה אף הסכמתו להפחתה מהתשלום המקובל בשוק. אבל יש להעיר שמב"מ צב ע"ב מוכח שאין מועילה מחילת פועל קטן על זכותו לאכול בפירות שהוא עובד בהם. אפשר שהפחתה מהתשלום המקובל בשוק אינה בגדר מחילה.

[94] כנסת הגדולה, יו"ד, סי' רלט, הגהב"י, אות צג (כמובא בחקרי לב, יו"ד, ח"ב, סי' נז, עמ' תלו).

[95] חקרי לב, יו"ד, ח"ב, סי' נז (עמ' תלו). וראה בענין מחילת אב על זכויות בנו, בשאלה האם האב יכול לבטל את השידוך של בתו הקטנה.

[96] אורח משפט (אנליק), סי' יב, [לפני סעיף ז].

[97] תוספות כתובות מב ע"א (ד"ה לאביה); תוספות, שבועות לג ע"ב (ד"ה ושאנס); תוספות הרא"ש, כתובות לה ע"ב; פסקי הריא"ז, כתובות, פ"ג, הלכה ב, אות ח; חידושי הרמב"ן, כתובות מד ע"ב, ומלחמות ה' כתובות טז ע"ב (בדפי הרי"ף); חידושי הריטב"א, כתובות לו ע"א; שו"ת הרדב"ז, סי' סג (מפני שפיתוי קטנה הוא אונס); מהרש"א על תוספות כתובות לה ע"ב (ד"ה ולא פיתוי); ב"ח, אהע"ז, סי' קעז (עמ' תקעב); אביר יעקב, סי' מה (נה ע"א); מנחת חינוך, מצוה סא, אות ט, ואות י ס"ק ב.

תבואת שמש על הרמב"ם, הלכות נערה, ב, טו, כותב שהראב"ד סובר שהפסוק "מאן ימאן", שנדרש בכתובות מד ע"ב לרבות שיש קנס ביתומה, בא לחייב קנס ביתומה קטנה מפותה, לשיטתו שסובר (בהל' סוטה, ב, ג) שפיתוי קטנה אונס הוא, א"כ אינ ה מוחלת.

[98] חידושי הרשב"א (הירשלר), כתובות לה ע"ב; חידושי רבינו קרשקש, כתובות דף לה ע"ב ודף מד ע"ב.

[99] יבמות לג ע"ב.

[100] חידושי הריטב"א, כתובות לו ע"א (הובא בחידושי רבנו שפטיה, סי' יא, ענף א, אות ד).

כנגד זה הסבירו חידושי רבינו קרשקש, כתובות לה ע"ב, ושו"ת שואל ומשיב, מהדו"א, ח"ב סי' קג (מח ע"ב), שזה נאמר רק לעניין איסורה לבעלה, ולא לענין מחילת הממון. נחל איתן, הלכות נערה, ב, יא, מוסיף שכמו שמועילה פשרה באונס מפני שהאנוס מקבל דבר בתמורה (ראה בענין מחילה באונס), כך מועילה מחילת הפעוטה אף שהיא אנוסה (שהרי פיתוי קטנה הוא אונס), בגלל הנאתה מהביאה.

מנחת חינוך, מצוה סא, אות ט, נוקט לעניין זה שמחילת פעוטות מדרבנן, ובירור הלכה, כתובות מ ע"א, ציון ב, פסקה ב, מבין שהוא מתכוון לומר שכיון שהתקנה היתה משום כדי חייו, וכאן לא שייך נימוק זה, לא תועיל מחילתה.

נחל איתן, על הרמב"ם, הלכות נערה, ב, יא, נותן טעם אחר שלא תועיל מחילתה אף בעונת הפעוטות: שלא תיקנו חכמים מחילה לפעוטות במקום שיש איסור (ראה לעיל, בשם קצות החושן), וגם כאן, יש איסור קדשה בביאת פנויה.

[101] רמב"ם, הלכות נערה, ב, יא.

[102] אור שמח, הלכות נערה, ב, יא; דברי רבינו שפטיה, סי' יא, ענף א, אות ו; באר אלחנן, סי' יט, אות א. דבר דומה ראינו בענין מחילת זכות עתידית, שהרשאה להזיק מועילה אף שמחילה מראש אינה מועילה.

באר אלחנן מסביר בזה גם מדוע פסק הרמב"ם שם שהמפתה שוטה או חרשת פטור אף שאינן בנות מחילה, וכן מדוע רש"י כתובות לא ע"ב כותב שביתומה שוטה מפותה אין חיוב ממון. וכך כתב גם מעדני שמואל, סי' כח, אות ה, בדעת רש"י שם. אבל ראה להלן בענין שוטה, שדברי רבינו שפטיה חולק.

דברי רבינו שפטיה, סי' יא, ענף א, אות ה, מוסיף, שגם לפי ההסבר שמחילת יתומה על קנס מועילה כמו סילוק בעל מנכסי ארוסתו (ראה בענין מחילת זכות עתידית, בקנס), כאן מועילה מחילת הקטנה מפני שכדי להסתלק די שאינה רוצה (שזה פחות ממחילה), ולזה אינה צריכה דעת. באות ו כתב שהתוספות חולקים וסוברים שהמפתה חייב אף שהיא הסכימה, מפני שהם סוברים (תוספות, כתובות מ ע"ב, ד"ה הא) שפיתוי קטנה הוא אונס, לענין איסורה לבעלה, ולכן הרצון שלה אינו יכול להפוך את המפתה למזיק ברשות, ולכן המפתה חייב. והוא כותב (באות ז) שגם לדעת הרמב"ם, מפתה יתומה מתחת לגיל שש חייב (ובכך עוסקים דבריו שבהלכות מלכים - ראה בסמוך), מפני שהוא מודה שאז פיתוי קטנה הוא אונס (כמו שכתב מגדל עוז, הלכות איסורי ביאה, ג, ב), ואז הרצון שלה אינו יכול לעשות את המפתה למזיק ברשות.

מנחת חינוך מצוה סא, אות כא, הקשה הרי הרמב"ם עצמו, הלכות מלכים, י, ג, כותב על המפתה קטנה, שחייב (דברי רבינו שפטיה, סי' יא, ענף א, אות א, מתרץ שמדובר שאמרה "איני מוחלת", שאז גם מפתה יתומה חייב, כמו שכתבו תוספות, סנהדרין עג ע"ב, ד"ה במפותה; וראה לעיל תירוץ נוסף שלו). באר אלחנן שם מיישב, ששם דיבר על הקנס, וחיוב קנס אינה בגלל הנזק אלא בגלל עצם מעשה הפיתוי, ואז פטור רק מצד מחילה, וקטנה אינה בת מחילה; ואילו בהלכות נערה דיבר על בושת ופגם, שבהם החיוב הוא על הנזק, ואם זה ברצונה אין זה מעשה נזק, ואף בקטנה פטור.

לעומתם, נחל איתן, הלכות נערה, ב, יא, ודברי רבינו שפטיה, סי' יא, ענף א, אות ב, וסי' יב, ענף א, כתבו שמה שפטר הרמב"ם מפתה ממאנת הוא משום שהגיעה לעונת הפעוטות, שמחילתה מועילה. גם קהילות יעקב, כתובות, סי' לא [לבדוק], הסביר שהרמב"ם פוטר מטעם תקנת פעוטות, ויישב את סתירת הרמב"ם ע"י הבחנה בין קנס לבושת ופגם, כאמור, אבל מטעם אחר: מחילת בושת ופגם היא מחילה רגילה, שתיקנו חכמים שתועיל, אבל מחילת קנס מועילה רק מדין סילוק (ראה בענין מחילת זכות עתידית, בקנס), ובו לא תיקנו חכמים שיועיל בפעוטות. נחל איתן שם הסביר שמפתה חרשת ושוטה פטור מבושת ופגם (אף שבהן אין תקנת פעוטות), מפני שאין להן בושת וגם אין להן פגם, כי אין להן שווי להימכר בשוק.

שו"ת עמק הלכה, ח"א, סי' לד, הערה 2, מסביר שתוספות מחייבים מפתה יתומה קטנה, אף שהם סוברים שמחילה היא סילוק ומועילה מחילת קטן (ראה לעיל בשמו), מפני שכאן המחילה אינה על הממון, אלא היא מסרה עצמה לביאה מרצון, וקטנה אינה יכולה לעשות זאת (הפוך מאור שמח וסיעתו). עוד נימק על פי הגר"א (שהבאנו לעיל), שלא מועילה מחילה מכללא. אבל דבריו קשים, שהרי הבחנת הגר"א היא לגבי פעוטות, שתיקנו שתועיל מחילה, ותיקנו רק במחילה מפורשת, אבל אם אומרים שלדעה שמחילה היא סילוק, היא מועילה בקטן, אין סיבה שתועיל רק אם היא מפורשת.

[103] תוספות, כתובות קז ע"א (ד"ה קטנה); מנחת חינוך, מצוה מו, אות ד; ר' ברוך, במרדכי כתובות סי' קצ, ובהגהות אשרי, כתובות פ"ו סי' יב (הובא בבית שמואל, קיג, ס"ק יז); חידושי הרשב"א, כתובות נג ע"ב (ד"ה כי), ושו"ת הרשב"א המיוחסות, סי' ב (הובא בב"י, חו"מ, רלה, מחודש ד, ובסמ"ע, רלה, ס"ק יד); חידושי הריטב"א, כתובות דף לו ע"א ודף קז ע"א; הגהות מיימוניות, הלכות מכירה, כט, אות ב; שו"ת המבי"ט, ח"א, סי' א; שו"ת ר' יחיאל באסן, סי' מה (קל וחומר ממתנה, שהרי מחילה יותר קל שתהיה תקפה ממתנה, כי מחילה א"צ קנין); בני בנימין, עמ' קצט, הערה 16;שו"ת שואל ומשיב מהדו"א ח"ב סי' קג (מח ע"ב, מט ע"א);אורח משפט (אנליק), סי' יב, לפני סעיף ז (גם על פשרה), וסעיף ח; משפט שלום, חו"מ, רלה, א.

משו"ת הריב"ש, סי' כ, וסי' תסח, משמע שמחילה מכללא לא תועיל ביתום, לגבי זכות שירש מאביו, גם אם הוא מעל גיל הפעוטות; ומסי' כ שם משמע שכך הדין גם אם הוא מעל גיל י"ב. רש"י ב"מ סז ע"א, אומר שיתומים שלוו, והמלוה לקח משכנתא, ואכל פירות ביותר משווי החוב, הוא חייב להחזיר את העודף, כי ב"ד שבעיר אביהם של יתומים, והם שליטים לעשות משפט, והם לא מחלו על העודף, והוא כאילו סילק אותו מהקרקע הממושכנת ברגע שאכל פירות כשיעור החוב. וכתב איילת השחר, ב"מ סז ע"א (ד"ה וביתמי), שמדובר בפעוטות, ולכן לא נימק רש"י שיתומים אינם בני מחילה, כי י"ל שבא לחדש שגם אם הם פעוטות, ואין להם אפוטרופוס ושתקו, שמחילתם מחילה, מ"מ ב"ד אינו מוחל, ולא מועילה מחילת היתומים. אבל רב אשי שם פסק שאפילו ביתומים קטנים, לא יקבלו את העודף חזרה, וכן פסק רמב"ם, הלכות מלוה ולווה, ז, א. איילת השחר מנמק, ששם באמת א"צ מחילה בפועל, שהרי המלוה קיבל את המשכנתא ויש לו קנין לאכול פירות עד שיסלקו את החוב. עולה מדבריו שם, שקל וחומר שאם מחלו בפירוש, ב"ד אינו מבטל את המחילה.

יש דעה שגם בגיל הפעוטות לא מועילה המחילה: שיטה מקובצת, כתובות סח ע"א (ד"ה לכך פי'), כותב בפירושו הראשון, שרש"י שם (ד"ה מדעתה), סובר שמחילת פעוטות אינה מועילה.

בס' דברי רבינו שפטיה, סי' יא, ענף א, אות ב, כותב שתוספות, כתובות מב ע"א, שכתבו שמפתה יתומה חייב מפני שמחילתה אינה מועילה, משמע אף אם היא בגיל בפעוטות, סוברים שאין מועילה מחילה בפעוטות. והוא כותב שגם הראב"ד סובר שאין מועילה מחילה בפעוטות, ולכן כתב שאונאה בפעוטות אינה מחולה (ראה להלן). ובסי' יב, ענף א, הסביר שהראב"ד סובר שתיקנו חכמים רק במתנה, כדי ש"יעבדו מיליה", והיא כמכר, שכן מן הסתם המקבל עשה לנותן איזו נחת רוח (מגילה כז), מה שלא שייך במחילה. גם עמק יהושע, סי' יב (דף סג ע"ב במהד' תר"מ, עמ' סו במהד' תרפ"ה), מעלה אפשרות לפרש כך בדעת רש"י.

משכנות הרועים, מע' מ, אות כט, מביא ראיה לכך מהברייתא בב"מ צב, מחלקת בין גדול לקטן, לעניין מחילה על זכות פועל לאכול מהפירות שהוא עובד בהם, ולא חילקה בין קטן לפני עונת הפעוטות לאחרי כן. עוד הוא מוכיח משו"ת הריב"ש סי' כ, העוסק בקטן בן ח (בגיל הפעוטות) ומ"מ מביא את הדין שיתומים אינם בני מחילה. על כך יש להשיב שהריב"ש שם אומר שמחילה מפורשת של פעוטות מועילה.

שו"ע הרב, הלכות מציאה, סי' ז, כותב שמחילת קטן אינה מועילה (לענין תמרי דזיקא), אבל מתנתו מרצון מועילה מדרבנן - הרי שהוא עוסק בפעוטות ואעפ"כ אומר שמחילתו אינה מועילה. פתחי חושן, הלכות אבידה, פרק ב, הערה ו, הקשה עליו, שהרמב"ם והשו"ע פסקו שמחילת פעוטות מועילה, לענין אונאה; ותירץ ששו"ע הרב יאמר שרק באונאה מועילה המחילה, מפני שזה במסגרת מכר, ותיקנו שתועיל כדי שאנשים ישאו ויתנו עמו.

הדין שקטן יכול למחול בגיל הפעוטות מובא ע"י: חלקת מחוקק, קה, ס"ק יז; בית שמואל, קה, ס"ק טו; ר"ן על הרי"ף, כתובות מה ע"א (בדפי הרי"ף); חידושי הריטב"א, כתובות פו ע"א; נימוקי יוסף, כתובות פה ע"ב; חידושי הרא"ה, כתובות פה ע"ב; רמב"ן בשטמ"ק כתובות פה ע"ב; קצות החושן, סו, ס"ק כט; תוספות ב"ב קמז ע"ב (ד"ה המוכר).

[104] שו"ת ר"י בסאן, סי' מה, בדעת הראב"ד, הלכות מכירה, כט, ח; נחמד למראה, על ירושלמי, עירובין, פ"ז (ח"ב דף צו ע"א); מערכות דברי אמת, ערך מחילה, אות יב (כך נראית כוונתו).

תשובות הרמב"ן (שאוועל), סי' קט, שמקורו בשו"ת הריב"ש סי' כ (עמ' כז), סי' קח, וסי' תסח (עמ' תרפח), כתב שרק מחילה מפורשת של קטן מועילה, אבל מחילה מכללא, במצב שבגדול מפרשים אותה כמחילה, בקטן אין מפרשים כך. מריב"ש סי' כ וסי' קח עולה שהרמב"ן דיבר בפעוטות, אבל בפחות מגיל זה אין מועילה אף מחילה מפורשת, שהרי השווה זאת למתנה, שמועילה רק בפעוטות.

כמו כן, ר' ברוך, במרדכי כתובות סי' קצ, ובהגהות אשרי, כתובות פ"ו סי' יב (הובא בבית שמואל, קיג, ס"ק יז, ובנתיבות משפט, אלגזי, דף צח ע"ג), כותב לגבי יתומה שהשיאוה אמה או אחיה ופסקו לה "פרנסה" פחות מהמגיע לה, שלא הפסידה את זכותה, גם אם היתה בגיל הפעוטות, ודוקא אם היתה גדולה, הפסידה מטעם מחילה מכללא. מכאן שגם הוא סובר שמחילה מכללא אינה מועילה בפעוטות. גם ר"ן על הרי"ף, כתובות כ ע"א (בדפי הרי"ף), נימק שהמחילה אינה מועילה מפני שלא מחלה בפירוש.

גם שיטה מקובצת, כתובות סח ע"א (ד"ה ועוד י"ל) (הובא בשו"ת מצות כהונה, בהשמטה בסוף הספר), כותב (בפירושו השני) בדעת רש"י, שאין מועילה מחילה מכללא בפעוטות, מפני שזו רק תקנת חכמים.

ביאור הגר"א, חו"מ, רלה, ס"ק ט (הובא בשו"ת עמק הלכה, בוימל, ח"א, סי' כד), מביא את הבחנת הרמב"ן בין מחילה מפורשת למחילה מכללא. דעת מרדכי, ח"ב, סי' ה (עמ' כו), מקשה עליו, הרי באונאה מועילה המחילה אף שהיא מכללא? ותירץ שבאונאה א"צ את דעתו, כי גם אם המתאנה אמר "איני מוחל", בטלה דעתו (ראה בשמו בעניין אונאה), משא"כ בכגון תמרי דזיקא, שאם אמר שאינו מוחל, מועיל, וא"כ זה תלוי בדעתו, ולכן אינו מועיל בקטן, שאין לו דעת, אף בגיל הפעוטות. עוד הסביר שהגר"א התכוון להוציא רק כגון תמרי דזיקא, שהיא מחילה לכל אדם (ובעצם אינה מחילה אלא הפקר, כאמור לעיל), וכיון שאינה דומה למכר שהיא לאדם מסוים, אינה בכלל תקנת פעוטות, משא"כ באונאה, שהיא מחילה לאדם מסוים, ודומה למכר ולמתנה, מה עוד שהיא קורה במסגרת מכר, ולכן תיקנו שתועיל המחילה. תורת הקניינים, ח"ב, פרק טז, הערה קב, הגהה ג, מסביר שהגר"א סובר שבפעוטות לא תיקנו מחילה מכללא מפני שאין בכך משום כדי חייו. הוא מעלה אפשרות שגם לדעת מגיד משנה אין מועילה מחילה מכללא בפעוטות, ודוקא באונאה תיקנו מפני שהיא קורה במסגרת מכר, שיש בו משום כדי חייו. ובהערה קד כתב שהגר"א סובר שגם לרמב"ם, רק באונאה מועילה מחילת פעוטות מפני שהיא כמחילה בפירוש, ולא בשאר מחילה מכללא.

נחל איתן, על הרמב"ם, הלכות נערה, ב, יא, כותב שזו גם דעת הרמב"ם, ולכן בהלכות גזילה ואבדה, טו, טז, כתב שאסור לקחת תמרים שנפלו מעץ של יתומים, מפני שמחילתם אינה מועילה, ומשמע שמדובר גם בפעוטות; ומה שפטר מפתה יתומה קטנה בגיל הפעוטות, הוא מפני שזה נחשב מחילה מפורשת, כיון שהיא נהנית מהביאה. הוא יצטרך להסביר שהסיבה שהרמב"ם אומר שמחילת פעוטות על אונאה מועילה, היא שזה במסגרת מכר, שתיקנו שיועיל בפעוטות.

יש להסביר דעה זו, שאף שבדרך כלל מחילה מכללא מועילה יותר ממחילה מפורשת (ראה בענין מחילה בלב), זה רק לענין תוקפה מעיקר הדין, אבל כאן הדיון הוא בהיקף תקנת חכמים, ויש מקום לומר שבמחילה מפורשת יש יותר סיבה לתקן. עוד יש להבחין בין מחילה מכללא עקב אומדן כללי (כגון אונאה) שהיא יותר חזקה, לבין מחילה שרק מוכחת מתוך התנהגות - שלא תועיל בפעוטות.

[105] מגיד משנה, הלכות מכירה, כט, ח.

[106] כך כתבו בדעתו שו"ת ר' יחיאל באסן, סי' מה, ומשכנות הרועים, מע' מ, אות כט. אבל ראה לעיל, שתורת הקניינים מעלה אפשרות שמגיד משנה דיבר רק באונאה.

כמו כן, חידושי הרשב"א (הירשלר), כתובות נג ע"ב (ד"ה כי), כותב על המקרה הנ"ל של ר' ברוך, שהטעם שהמחילה אינה מועילה היא שהיא נוגעת לקרקע (ראה להלן), משמע שבמטלטלין מועילה מחילה מכללא בפעוטות.

מרכבת המשנה, מהדו"ב, הלכות מכירה, כט, ח, כותב בדעת הרמב"ם להיפך מהדעה הקודמת: שדוקא באונאה, כיון שאצל כל אדם יש מחילה, היא מועילה בעונת הפעוטות (ונימוק זה שייך בכל מחילה מכללא), משא"כ במחילה מפורשת, שתלויה באמירתו, שתגלה את דעתו במיוחד. אבל נחמד למראה, על ירושלמי, עירובין, פ"ז (ח"ב דף צו ע"ב), מעיר שזה הפוך מהבחנת הריב"ש, ועוד מקשה, שבב"מ כב ע"ב מדובר במחילה שקיימת אצל כל אדם, ובכל זאת אומר התלמוד שאינה מועילה ביתומים. מרכבת המשנה עצמו אח"כ מסכים למגיד משנה, שזו תקנה - כלומר הוא מבחין בין קטן שהגיע לעונת הפעוטות למי שלא הגיע.

בדומה כתב שו"ת שואל ומשיב, מהדו"ב, ח"ב, סי' קצב, דף מא ע"ב-ע"ד (הובא בשם משמעון, פירסט, ח"א עמ' שעג), שבאונאה, כיון שאילו היה גדול, היתה המחילה מועילה, היא מועילה גם בקטן, שאמנם אינו מוחל בלב שלם, אבל זה לא משום שאינו רוצה אלא מפני שאין לו דעת, וסוף סוף הלה אינו גוזל ממנו, וגזל קטן אסור רק מדרבנן, וכאן בא לידו בהיתר; באונאה אין צורך בדעתו למחול, אלא מסתמא הוא מוחל (כך הוא תופס כנראה מחילה מכללא - שהיא בלי דעתו, אלא מסתמא), ולכן מועילה גם בקטן; ומה שנאמר בב"מ כב ע"ב "יתמי לאו בני מחילה" הוא מפני שיאוש שלא מדעת אינו מועיל, ובקטן, אף אם הוא יודע על אבדן החפץ, הוא כאילו אינו יודע; ואמנם ברור שאילו היה גדול היה מוחל ומתייאש, אבל ביאוש צריך יאוש בפועל; וכן מה שנאמר בפסחים נ ע"ב "יתמי לאו בני מחילה"הוא במצב שאין מחילה מכללא. הוא לא הזכיר פעוטות, ומשמע שלדעתו תועיל מחילה מכללא גם בפחות מעונת הפעוטות.

[107] שו"ת הריטב"א, סי' קסח (הובא בב"י חו"מ סי' רלה, מחודש ה, ובשו"ת פני יהושע, חנדלי, סי' כב). כמו כן, שו"ע, חו"מ, רלה, ג, כשכתב שמועילה מחילת פעוטות על אונאה, נקט "שאין לו אפוטרופוס", מכאן שלדעתו אם יש לו, אינו יכול למחול.

[108] כתובות ע ע"א.

[109] עיין בירור הלכה, כתובות ע ע"א, ציון ג.

[110] ריטב"א שם בדעת הר"ח (ברמז).

[111] חידושי הרשב"א (הירשלר), כתובות נג ע"ב (ד"ה כי) (הובא בבית שמואל, קיג, ס"ק יז). הפלאה, כתובות סח ע"א, ונתיבות משפט (אלגזי), דף צח ע"ד, מדייקים מרש"י, כתובות סח ע"א, שהוא סובר כרשב"א.

שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן רלה, כותב שאין קטנים יכולים למחול על "חזקת קרקע" שירשו מאביהם עד שיהיו בני עשרים, כמו שאינם יכולים למכור קרקע שירשו מאביהם (כאמור בב"ב קנה ע"ב). אבל אח"כ כתב שבכלל לא שייכת מחילה ב"חזקה" כי היא כמו קרקע (ראה בעבודתי על מחילה על זכות קניינית). יש להוסיף שאם עשה קנין, שאז מחילה על קרקע מועילה, מטעם "מגופה של קרקע קנה מידו", יועיל בתור מתנה.

[112] שהרי בגיטין נט ע"א מודגש שתקנו לו מכר ומתנה במטלטלין.

[113] ר' ברוך, במרדכי כתובות סי' קצ, ובהגהות אשרי, כתובות פ"ו סי' יב. גם ר"ן על הרי"ף, כתובות כ ע"א, בדפי הרי"ף, מעלה אפשרות זו. תוספות ר"ע איגר, כתובות, פ"ו, אות סז, כותב שזו גם דעת תוספות, כתובות פו ע"א (ד"ה דתיזיל).

[114] בית מאיר, אהע"ז, קיג, ז; הפלאה, קונטרס אחרון, קיג, ס"ק יב.

אבני מילואים, קיג, ס"ק ה, מוסיף, שהרשב"א מסכים לסברה זו לענין בת י"ב, שאף שאינה יכולה למכור בנכסי אביה עד גיל עשרים, כאן תועיל מחילתה, מפני שזו רק זכות בקרקע. הפלאה שם הסביר מטעם אחר שהרשב"א יסכים בבת י"ב: כי מחילה היא כמתנה, ומועילה מתנת קרקע בבת י"ב אף לפני גיל עשרים, שלא כמכר (אבל אבני מילואים שם הסביר שזה כמכר ולא כמתנה, כי קיבלה קצת מהפרנסה).

בכרם חמר, ח"ב, סי' ס, מובאת תקנה משנת שס"ג, שיתומה שהסתלקה מנכסי מורישיה, בטלה, אפילו אומרת "התקבלתי כל הסך הראוי בירושתי", אלא אם כן יש אישור של ב"ד של שלושה, ויכתוב הסופר בשטר המחילה שהיו מצויים שם שלשת הדיינים בשמותם; ואם מחלה בהסכמת הארוס, היא קיימת גם בלי הסכמת ב"ד, מפני שוודאי לא היה מסכים הארוס למחילה אם לא היתה מחילה גמורה בלי טעות. וכתוב בשולי התקנה בשם ר' שאול סירירו, שאם היא יתומה בוגרת, מחילתה מועילה גם בלי הסכמת הארוס. שו"ת נופת צופים, אהע"ז, סי' ד, מסביר שתיקנו שמועיל הסילוק אפילו פחותה מבת עשרים, אף שאז לא מועילה מכירתה בקרקע שירשה, כדי שתוכל להינשא, וזה הטעם שתיקנו שמועיל סילוקה כשהיא קטנה עם הסכמת הארוס, כי הבעל עומד במקום אשתו. הוא מוצא הצדקה לתקנה זו מן הדין: תשב"ץ ח"ג סי' רעו, כתב שמי שירש נכסים, והוא פחות מבן עשרים, ועבר לגור במקום אחר, ומכר נכסיו כדי שלא יישארו נכסיו הפקר, המכר מועיל, כי זה למטרה חשובה. ואפשר ללמוד מדבריו שכ"ש שבת שמסתלקת מנכסי מורישה כדי להינשא, שזה צורך גדול, בזה לא תיקנו חכמים שהמכר לא יועיל. אבל יש להעיר שבכל זאת, התקנה נחוצה כי מעיקר הדין לא מועיל סילוק מבעלות, וגם אם מדובר בסילוק לפני מות המוריש, הרי לא מועיל סילוק מירושה דאורייתא אף בגדול - ראה שער ב, פרק א, 8.

שו"ת שופריה דיעקב (בירדוגו) חלק א (יו"ד, אה"ע) סי' י (ד"ה והגם שנאמר), מעלה אפשרות שמועילה רק הסכמת ארוס אחרי קידושין, אבל משודך בלא קידושין, אולי הסכמתו לא מועילה, שמא הוא מסכים כי הוא כאנוס להסכים מחשש פירוד.

[115] תוספות, כתובות פו ע"א (ד"ה תיזול) (הובא במערכות דברי אמת, ערך מחילה, אות יב); תוספות ב"ב קמז ע"ב, ד"ה המוכר (הובא בש"ך, חו"מ, סו, ס"ק פ); ר"ן על הרי"ף, כתובות מה ע"א (בדפי הרי"ף); רא"ש, ב"מ, פ"א, סי' מח; חידושי הריטב"א, כתובות פה ע"ב (ד"ה ליכא) ; חידושי הרמב"ן, כתובות פה ע"ב (ד"ה וליכא); חידושי הרא"ה, כתובות פה ע"ב.

[116] קצות החושן, סו, ס"ק כט (הובא בשו"ת הלכה למשה (אלבז), חו"מ, סי' קמג); נתיבות המשפט, סו, ס"ק לב.

ראה עוד בענין מפתה, השלכה אחרת מעיקרון זה.

[117] רמ"א, חו"מ, רלה, א.

[118] קצות החושן ונתיבות המשפט אומרים שרק על מקרה כזה כתבו הראשונים הנ"ל שמועילה מחילת מוכר השטר;שלא כש"ך שם, שהבין שהם עסקו בכל מחילת שטר.

עמק יהושע, סי' יב (דף סג ע"ב במהד' תר"מ, עמ' סו במהד' תרפ"ה), כותב שאין ללמוד מתוספות שם שמחילת פעוטות מועילה (בשום מקרה), כי אולי דווקא במצב זה, שהבת המוחלת נהנתה מהמחילה, תיקנו חכמים שתועיל.

[119] שו"ע, חו"מ, רלה, א.

[120] שו"ת הלכה למשה (אלבז), חו"מ, סי' קמג.

[121] שו"ע, חו"מ, רלה, ד.

[122] שו"ע, חו"מ, רלה, ה.

[123] סמ"ע, רלה, ס"ק כג.

[124] שו"ת הלכה למשה (אלבז), חו"מ, סי' קמג. בנידונו, קטנה בת י"א התחייבה לעלות לא"י עם בעלה, והתנו שאם תחזור בה, ל א תקבל את תוספת כתובתה, ומחלה מעכשו לבעלה על התוספת אם לא תעלה עמו.

[125] רמב"ם, הלכות מכירה, כט, ח. כך פסקו גם טור, חו"מ, רלה, א, ושו"ע, חו"מ, רלה, ג.

[126] מגיד משנה, על הרמב"ם שם; דברי משפט, רכז, ס"ק ד; נחמד למראה, על ירושלמי עירובין פ"ז (ח"ב דף צה ע"ד).

נימוק אחר, שאינו מטעם תקנת הפעוטות: דעת מרדכי ח"ב סי' ה (עמ' כו), מסביר שבאונאה אין צורך במחילה, אלא יש מחילה מכללא שכל העולם מוחלים, ואין מקפידים על זה בכלל, ואין זו אונאה בכלל, וזו נקראת "מחילה" רק ב"שיתוף השם", ומותר לכתחלה להונות פחות משתות, כצד השני ברא"ש ב"מ פ"ד סי' כ, ולכן לא משנה שלקטן אין דעת למחול (וכך הסביר גם טיב גיטין, הלר, גיטין נט ע"א); וכן לצד הראשון ברא"ש שם, שאסור לכתחילה להונות פחות משתות, אבל כל אדם מוחל מפני שזו מחילה הכרחית כי אי אפשר לצמצם, א"כ גם אם יאמר שאינו מוחל, בטלה דעתו, א"כ אין צורך בדעתו של הקטן, ולכן האונאה מחולה (צריך להוסיף, שלפי נימוק זה, הדין צריך להיות כך גם בפחות מגיל הפעוטות, אלא שאז אינו יכול למכור ולקנות). קונטרסי שיעורים, ב"מ שיעור כב, אות ג (דף פט ע"ג), מסביר שהרמב"ם סובר שבאונאה פחות משתות, כיון שאנשים מוחלים, נעשה המחיר כך, ואין צורך במחילה בכלל. מחנה אפרים, הלכות אונאה, סי' יז, מעלה אפשרות לנמק כך את הרמב"ם, אבל הוא דוחה ע"י שהוא מוכיח שבפחות משתות אין מחילה אוטומטית (עיי"ש להוכחתו), ומנמק במסקנתו כמו מגיד משנה.

[127] השגות הראב"ד (הובא בשו"ת הריב"ש, סי' כ וסי' תסח, בשו"ת פני יהושע (חנדלי), סי' כב (קכ ע"ב), ובשו"ת מצוות כהונה, השמטה בסוף הספר).

גם רש"י, גיטין נט ע"א (ד"ה עד), כותב שבקטן, באונאה פחות משתות, מחזירים לו את האונאה - כלומר שמחילתו אינה מועילה. אבל מגיד משנה שם כותב שיש טעות סופר ברש"י. עמק יהושע, סי' יב (דף סג ע"ב במהד' תר"מ, עמ' סו במהד' תרפ"ה), מעלה אפשרות שרש"י כתב כך רק להוה אמינא, לפי שהגיע התלמוד למסקנה שמתנה של פעוטות מועילה, אבל למסקנה, כמו שמועילה מתנתו, מועילה גם מחילתו. וראה לעיל, שיש אומרים שראב"ד ורש"י סוברים שמחילת פעוטות אינה מועילה בכלל.

גם אור זרוע, סנהדרין, סי' ס, כתב שבפחות משתות אין מחילה, מפני שמחילת קטן אינה מועילה - כלומר אף בגיל הפעוטות.

חי' הגרז"ס, מנחות עז ע"א (עמ' פט-צ), כותב שגם לראב"ד, אף שחייב להחזיר לקטן את הפרש האונאה, המקח קיים באונאה עד שתות, מפני שקיום המקח הוא דין באונאה ואינו נובע מהמחילה.

[128] שו"ת ר"י בסאן, סי' מה, שהובא לעיל.

בס' אמונה ומסחר, פרק ו, הערה 32 (עמ' רכב), הסביר שהראב"ד סובר שדוקא מחילה גמורה מועילה בפעוטות, משא"כ אונאה שאינה מחילה ממש אלא כך דרך משא ומתן, ובדרך כלל מוחלים, אבל קטן אינו יודע על כך ואינו נותן לשם מתנה.

[129] כך כתב בפירוש שו"ת מגן גבורים (אשטרושה), יו"ד, סי' ז (טו ע"ג). כך מוכח גם מרש"י, בסמוך, וכך כתבו שו"ת מהרש"ם, ח"ה, סי' טז, ושו"ת משנה הלכות, ח"ו, סי' שה, בדעת רש"י.

מגן גיבורים מביא ראיה מדברי הגמרא, סנהדרין נט ע"א, שגוי הגוזל מגוי פחות משוה פרוטה חייב כי אינם בני מחילה, משמע שאילו היו מוחלים היתה המחילה מועילה אף שלא עשו קנין על המחילה.

במומר: חוקות החיים, סי' סה, כותב שנימוקי יוסף יבמות פ"ו כתב בשם הריטב"א, שמחילת מומר מועילה כמחילת ישראל גמור. אולי כוונתו לנימוקי יוסף, יבמות טז ע"ב (בדפי הרי"ף) (וצ"ל: פ"ד), האומר שב"הקנאות וחיובין" דינו כישראל.

[130] מגן גיבורים שם (הובא ביפה ענף, מע' מחילה, אות ז, ובמטה שמעון, קצד, הגה"ט אות ד).

[131] כך מוכח מרש"י סנהדרין נט ע"א (ד"ה משום).

[132] סנהדרין נט ע"א. הדין מובא בשו"ת משנה הלכות, ח"ט, סי' שעד (בין בגזל ובין בגניבה), וסי' שעה (בשם קהילות יעקב, ליקוטים, ח"ב, סי' יז, שמטעם זה פחות משוה פרוטה נחשב ממון לגבי גוי גם לענין נזק ולענין שבית דין דנים בתביעה בסכום זה, שלא כבישראל), וסי' שעו, ובזכרון יהודה (לאש), סי' לג, דף לט ע"א.

אפר קדשים, סי' סד, כותב שגם עבד כנעני אינו מוחל מן הסתם על פחות משווה פרוטה.

מגן אברהם, תרלז, ס"ק ג, כותב שגוים מסתמא לא מוחלים על חלקם ברה"ר, כדי שיהיה מותר ליהודי לעשות סוכה שם. אבל שם באמת אין הכוונה למחילה אלא למתן רשות - השאלת מקום.

[133] רש"י, סנהדרין נט ע"א.

[134] פירוש הראב"ד על תורת כהנים, פרשת בהר, פרק ז/ח.

הראב"ד עוסק במחילה על פחות משווה פרוטה, היינו בגוי שקנה עבד עברי ונשאר משש השנים זמן ששקול לעבודה השווה פחות משווה פרוטה, ומחל לו על כך. אבל נראה שלדעתו שום מחילה אינה מועילה בגוי, שהרי נימוקו (שבסמוך) אינו מוגבל לפחות משווה פרוטה דווקא.

שו"ת משנה הלכות, ח"ו, סי' שה, כותב שיראים, סי' תכב, האומר שדבר שנגזל מגוי לא נחשב "שלכם", סובר שלא מועילה מחילת הנגזל הגוי, ולכן אינו נחשב "שלכם", והחולקים עליו סוברים שמועילה מחילת הגוי, ולכן הוא נחשב "שלכם".

אמירה נעימה קמא, מאמר לב, ענף ב, פרח ג (עמ' קמו), כותב בפשטות שגוי אינו יכול למחול, ומבין שזה הטעם שבגזל ממנו חייבים גם על פחות משווה פרוטה, אלא שהוא כותב שאם הגוי אמר למישהו "קרע כסותי", וקרע, הקורע פטור מפני שזה יותר ממחילה, אלא אינו נקרא מזיק כלל. השווה סברה זו לענין מחילה על זכות עתידית, ומחילה לקטן, בהרשאה להזיק.

[135] שו"ת משנה הלכות, ח"ו, סי' סט, וסי' שה, וח"ז סי' רנח וסי' רסב, ובספרו חידושי משנה, פסחים ב ע"א (עמ' ד); עין הרועים ע' מחילה (הובא בשו"ת יביע אומר ח"ג חו"מ סי' ב אות ה), ומשפט שלום, רט, ד (דף עה).

משנה הלכות, ח"ו, סי' שה, מוסיף שלפי השיטה שמחילה היא הפקעה, היא מועילה בגוי.

שו"ת מהרש"ם, ח"ה, סי' טז, מעיר שיש מחלוקת בבכורות יג, האם גוי קונה בכסף או במשיכה, ודברי הראב"ד תלויים במחלוקת זו.

[136] כמו שכתבו תוספות, ע"ז עא ע"א (ד"ה פרדשני), שגם לדעה שמשיכה מועילה במכר רק מדרבנן, ומן התורה רק כסף קונה, הרי במתנה מועילה משיכה מהתורה מפני שאין דרך אחרת, שהרי אין שם כסף שניתן בתמורה.

[137] ראה שער א, פרק ט.

[138] חידושי רבינו קרשקש, כתובות דף לה ע"ב ודף מד ע"ב (על שוטה); דרוש וחידוש, כתובות לו ע"א (על שוטה); באר אלחנן, סי' יט, אות א, ואות ג; מעדני שמואל סי' כח, אות ה; פד"ר כרך ח עמ' 71 (לענין מחילה מכללא של חרש על זכותו לכוף את אשתו לקבל גט מתוך אומדנא שסבר וקיבל).

נחלקו פוסקים לענין הרשאה להזיק: יש אומרים שאם נתנו רשות למישהו להזיק להם, הלה פטור, מפני שאין זה בגדר מעשה נזק בכללאור שמח, הלכות נערה, ב, יא (הובא במעדני שמואל, סי' כח, אות ג). הוא הסביר בכך מדוע מפתה שוטה פטור מקנס, שאף ששוטה לא יכולה למחול, מ"מ ביאה ברצון אינה חבלה בכלל (ראה בשמו בענין מחילת קטן ובענין מחילת דבר שלא בא לעולם, בהרשאה להזיק).

כמו כן, ר' מרדכי מן, הנאמן, גל' יג (כמובא בדברי רבנו שפטיה, סי' יב, אות א), מסביר שלרש"י, כתובות לב ע"א, מפתה שוטה פטור אף שאינה בת מחילה, כי פטור מפתה יתומה אינו משום מחילה, אלא משום שאין חיוב קנס אם הביאה היא מרצונה, וכאן היה מרצונה.

[139] דברי רבינו שפטיה, סי' יא, ענף א, אות ד, וסי' יב, ענף א. הוא עוסק במפתה יתומה, ומביא ראיה מהרמב"ן (שהבאנו לענין מחילת זכות עתידית, בקנס), המגדיר זאת כאומר "קרע שיראין שלי", הרי שהמפתה נחשב מזיק ברשות. ראה בשמו לענין קטנה, שלדעתו רצונה מועיל לעשותו מזיק ברשות, שלא כחרשת ושוטה.

גם מנחת חינוך, מצוה סא, אות י, ס"ק ד, כותב לענין מפתה, שחרשת ושוטה אינן בנות מחילה - כמו דברי רבינו שפטיה.

[140] שו"ת הרא"ש, כלל פה, סי' יג.

[141] תוספות הרא"ש, ב"מ נז ע"א; ר"מ גיפטר, מוריה גל' קפז, עמ' מה (לענין מעילה בפחות משוה פרוטה).

[142] נחל יצחק, סי' ו, וסי' עג, יט, ענף ד, הגהה.

[143] תוספות הרא"ש שם.

אבל אבן האזל, הלכות מכירה, יב, א (ד"ה ובדין), הבין שמה שנאמר במשנה שאין אונאה בהקדש, פירושו שאין חיוב להחזיר את ההפרש להקדש, מפני שאין איסור לאו על אונאתו, כי אין לפרש שאסור ובכל זאת פטור מלשלם מטעם מחילה, שהרי לא שייכת מחילה בהקדש. מתוך כך הוא מקשה על החינוך שהביא שהרמב"ן כתב שבקרקע יש לאו על אונאה אלא שאין חיוב תשלום כי מוחלים, הרי קרקע נשנה יחד עם הקדש במשנה. קושיה זו קשה גם על תוספות הרא"ש, שפירש את מה שאין אונאה בהקדש, שחייב לשלם אפילו באונאה כל שהוא - הרי בקרקע זה לא הפירוש.

נחל יצחק סי' עג שם, כותב שמטעם זה, בחוב להקדש, גם מיטלטלין משתעבדים, כיון שמדאורייתא גם מטלטלין משתעבדים למלוה, כדברי חידושי הרשב"א, קידושין טו ע"א, אלא שכיון שאין דעתו סומכת על מטלטלין, אנן סהדי כאילו מחל המלווה עליהם, כדברי תומים סי' לט, ס"ק ב - ולפי זה בהקדש, שלא שייכת בו מחילה, גם מטלטלין משתעבדים. ועיין נחל יצחק סי' עג שם, לענין יאוש של הקדש.

בענין מחילה ע"י הקדש ראה בפרק על מחילת פחות משווה פרוטה, בשם אורח משפט (אנליק), חו"מ, סי' ו ועוד.

[144] שו"ת שעות דרבנן, סי' ב (ו ע"ג).

לגבי מקרה שמחלו שבעה טובי העיר על ממון "הקדש", הוא כותב שלפי תוספות, ב"ב כג ע"א (ד"ה אחולי), שכתבו ששבעה טובי העיר יכולים למחול על זכות של בני העיר, מועילה מחילתם כאן, אבל לפי שו"ת הרשב"א, ח"ב, סי' רצב (הובא בב"י, חו"מ, סי' תיז, מחודש ג) אינם יכולים למחול (האמת היא שהרשב"א כתב כך רק בלשון "אפשר"), ולכן פסק שלא מועילה מחילתם.

[145] שו"ת פני אהרן, יו"ד סי' כה (נז ע"ג).

[146] שו"ע, חו"מ, רמג, טו.

[147] חידושי הריטב"א, קידושין יט ע"א, ושיטה קדמונית, קידושין יט ע"א (ד"ה וא"ת), כתבו שאמה מקודשת בקידושי יעוד לדעת ר' יוסי בר' יהודה, כי האדון מוחל לאמה את שו"פ שהיא חייבת לו לעבוד, ואע"פ שהיא קטנה היא יכולה לזכות במחילה, גם אם לא יכולה לזכות במתנה לעצמה.

כמו כן, תוספות, קידושין יט ע"א (ד"ה אומר), אומרים בקושייתם (לפני שאמרו שמהתורה קטן יכול לזכות לעצמו אם דעת אחרת מקנה, והיינו אחרי גיל "צרור וזורקו") שבקידושי ייעוד, הבת הקטנה זוכה בשיור (ערך העבודה שהיה נשאר לה לעשות בשביל האדון עד הבאת סימנים אילולא ייעד אותה, ובזה היא מתקדשת), גם אם קטן לא יכול לזכות, מפני שזה רק מחילת שעבוד שהאדון מוחל לה.

כך כתב גם מזל שעה, הלכות זכיה פרק ח (צד ע"א-ע"ב), על כל נושה שמוחל לקטן החייב, על פי תוספות והרא"ש שם.

שו"ת חיי אריה (ליפקין), חו"מ, סי' ח, אות ה, מוכיח שמועילה מחילה לקטן, מב"מ מ ע"א: "גדולים לגבי קטנים ידעי וקא מחלי", ומכתובות סח ע"ב: "הא גדולה ויתרה", לגבי זכותה של יתומה לקבל סכום מסוים להוצאות פרנסתה מעזבון אביה, ופירש רש"י: מחלה, ומשמע מסתימת הסוגיה שמדובר גם אם היתומים (שחייבים לתת לה פרנסה מן העזבון, ומחלה להם על כך) הם קטנים.

שו"ת ימי יוסף בתרא, חו"מ, סי' ז, עמ' תכה, כותב בשם העיטור, שמועילה מחילת אב לבנו הקטן.

כמו כן, חידושי הריטב"א (החדשים), ב"מ יב ע"ב, כותב לגבי פועל שבניו הקטנים לוקחים את הלקט שהוא משאיר אחריו, שהטעם להיתר זה הוא שהעניים האחרים מוחלים את זכותם בלקט, לבני הפועל הקטנים.

[148] מחנה אפרים, הלכות זכיה מהפקר, סי' יא (הובא בנעימות נצח, סנהדרין ו ע"א, עמ' נה); ביכורי יוסף (וינר), ח"א, סי' י, אות ה; שו"ת מהרש"ם, ח"ה, סי' כב; קהילות יעקב, סנהדרין, סי' ה; שו"ת שמחה לאיש (אבא שאול), חו"מ, סי' ה, אות לא.

קהילות יעקב ושמחה לאיש מדגישים שהדברים אמורים גם בקטן שהוא מתחת לגיל של "צרור וזורקו" (ראה על כך בסמוך).

[149] קהילות יעקב, סנהדרין, סי' ה; אורח משפט (אנליק), סי' יב, ח (כב ע"א); שו"ת שמחה לאיש (אבא שאול), חו"מ, סי' ה, אות לא.

[150] אורח משפט, שם;שו"ת יביע אומר, ח"ג, חו"מ, סי' ב, אות ה; שו"ת אור לציון, חו"מ, סי' א.

אלא שקהילות יעקב שם כותב שלדעה שמהתורה לא מועילה דעת אחרת מקנה לקטן, והוא קונה רק מדרבנן, המחילה לא תועיל מהתורה לשיטת ההקנאה גם בקטן כזה. כמו כן, מחנה אפרים שם, ביכורי יוסף שם ומהרש"ם שם כתבו שאילו סברו תוספות כשיטת ההקנאה, לא היו יכולים לומר (את מה שאמרו) שהאמה העבריה זוכה בשיור מטעם מחילה, כיון שהתוספות אמרו זאת לפני שאמרו שקטן קונה מהתורה אם דעת אחרת מקנה.

ערך השלחן, חו"מ, יב, ס"ק ה, כותב שלפי הדעה שמחילה היא הקנאה, א"א למחול לקטן, שלא כתוספות. כוונתו כנראה היא לפי הצד שאין קטן קונה מהתורה גם אם דעת אחרת מקנה.

[151] המגיה בשו"ת ידיו של משה, יו"ד, סי' ח.

קהילות יעקב, סנהדרין, סי' ה, כותב שהריטב"א סובר שמחילה היא קצת כהקנאה, לכן לא מועילה מחילה לעבד, כמו שכתב בחידושיו, קידושין טז ע"א, מפני שכל מה שקנה שייך לאדון, אבל מחילה לקטן תועיל, כמו דבר שנקנה לקטן מאליו, כגון ירושה. כמו כן, זכור לאברהם (וייס), מכתבי תורה עמ' יב, כותב על פי מסקנת מחנה אפרים, הלכות זכייה מהפקר, סי' יא, שגם אם מחילה היא הקנאה, היא מועילה נגד רצון החייב מפני שהיא הקנאה ממילא - לפי זה מועילה מחילה לקטן מפני שהיא הקנאה דממילא.

גם דרכי חושן, ח"א, עמ' קנג, כותב שלפי הצד במחנ"א שמחילה היא רק הקנאה דממילא, תועיל גם מחילה לקטן גם לשיטת ההקנאה, כי בקטן מועילה דעת אחרת. הוא מציין שפתחי חושן הלואה פרק יב הערה יד, מציין שדברי גאונים תלה דין קטן בחקירה זו.

[152] ואדרבה, כפי שראינו בהערה בפרק ג, 2, בשם אור לציון ואז נדברו, דוקא את שעבוד הגוף אי אפשר להקנות.

[153] "הערות ומקורות בגדרי מחילה", דובב שפתי ישנים, עמ' 142.

אבל תוספות חיים, סנהדרין, סי' ה, כותב שלריטב"א מחילה היא כאילו נתקבל החוב, ומ"מ כתב שמועילה מחילה לקטנה, מפני שאין צורך בנתינה.

[154] שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן שצו, בשם חכם אחד.

[155] שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן שצו.

[156] נימוקי יוסף, ב"מ ו ע"א (בדפי הרי"ף).

נימוקי יוסף כותב שהר"ן אומר שזה נכון רק בקטן, אבל בן גדול הסמוך על שולחן אביו, יש לו יד לזכות במתנה שאביו נותן לו.

אבל חידושי הריטב"א (הישנים), ב"מ יב ע"ב, כותב שאב שנתן מתנה לבנו הקטן הסמוך על שולחנו, אינה של האב.

[157] חי' הריטב"א, קידושין טז ע"א (ד"ה אלא שטר) (הובא בשו"ת זרע אברהם, יצחקי, חו"מ, סי' א, דף נד ע"א), בשם רבו. כך כתב גם חידושי רבנו קרשקש, גיטין לז ע"ב.

[158] כך עולה מן האחרונים, ובראשם מחנה אפרים, שהבאנו בפרק ג, 1, שדייקו ממה שהריטב"א אומר שלא מועילה מחילת אדון לעבד, שהוא סובר שמחילה היא הקנאה, משום שאילו סבר שהיא הפקעה, היתה מועילה.

יש להעיר, שאין מדובר כאן במקרה שמחל האדון לעבד על כל קניינו בו. מחילה כזאת אינה מועילה מפני שגוף העבד קנוי לאדון, ואי אפשר למחול על בעלות (כדברי הגמרא בקידושין טז ע"א, על עבד עברי). הריטב"א שם עומד על נקודה זו, ומדגיש שהוא מדבר במקרה שהאדון מחל לעבד רק על מעשה ידיו - על חיוב העבד לעבוד בשבילו.

מאירי, קידושין ו ע"ב (ד"ה כתב), כותב שלשון מחילה מועילה בשטר שחרור של עבד כנעני, מפני שאינו הקנאה אלא מחילה. שיעורי עיון התלמוד, ב"ב סי' ג, מסביר שהמאירי סובר שמחילה אינה כמתנה, שאילו מחילה היתה כמתנה לא היה לעבד יד לזכות בה; אלא המאירי צריך לסבור שמחילה היא הפקעה וסילוק, ולכן היא מועילה בשחרור עבד כמו שמועיל הפקר, וכיון שסילק האדון את רשותו מהעבד, העבד יכול לזכות בעצמו. דבריו קשים, שהרי מחילה בפני עצמה לא מועילה בעבד כנעני, שהרי גופו קנוי, וזו מחילה על דבר בעין, קל וחומר ממה שלא מועילה מחילה לעבד עברי מטעם זה (קידושין טז ע"א); אלא המאירי מדבר על הנוסח שכותבים בשטר השחרור, א"כ אינו צריך יד לזכות בה. מכל מקום מלשון המאירי מוכח שאינו סובר שמחילה היא הקנאה, שאילו סבר שמחילה היא הקנאה לא היה מתאים לכתוב לשון מחילה בשטר שחרור, כיון ששטר שחרור אינו הקנאה.

שו"ת שמחה לאיש (אבא שאול), חו"מ, סי' ה, אות לו, מקשה על הדעה שמחילה היא הפקעה, מדוע מחילה לעבד עברי לא מועילה והפקר מועיל, הרי גם הפקר הוא הפקעה (בפשטות, התשובה היא שכל מחילה על דבר בעין אינה מועילה אף שהפקר מועיל בו, כפי שהסביר בהמשך מדוע הדין כך גם לשיטת ההפקעה, ועבד עברי גופו קנוי, כאמור בקידושין טז ע"א, ולכן זו מחילה על דבר בעין)? הוא מסביר על פי דברי תוספות גיטין לח ע"א (ד"ה המפקיר), שדוקא הפקר מועיל מפני שבהפקר מסלק האדון את רשותו מעל העבד; בצירוף דברי רמב"ם, הלכות נדרים, ב, יד, שהפקר כנדר, כלומר כמו שנדר הוא מעשה קנין, שקונה בדיבור, כך גם בהפקר, לכן מועיל בעבד; ואילו מחילה היא רק הפקעה, לכן לא מועילה. הוא מציע הסבר נוסף: שתוספות סוברים שבהפקר, הבעלים מסתלק מהחפץ (אך הוא מציין שזה לא מתאים ללשונם "מסלק רשותו"), לכן מועיל בדיבור, ואילו במחילה גם לדעה שהיא הפקעה, היינו שמסלק את החפץ מרשותו לחייב, לכן לא מועיל בדיבור. אבל נראה דחוק לומר שלשיטת ההקנאה הנושה "מסלק" חפץ לחייב - שהרי אם כן, זו כמעט הקנאה.

[159] "הערות ומקורות בגדרי מחילה", דובב שפתי ישנים, עמ' 142.

[160] מחילה לגוי: ש"ך חו"מ קכו ס"ק צג, כותב (ומקורו בתשובות מיימוניות, ס' משפטים, סי' סח), שמחילה לגוי מועילה. כמו כן, הגהות אשרי, שצוין בענין מחילה שלא בפניו, עוסק במקרה של מחילה לגוי (אבל לפי הגירסה האחרת שהבאנו שם, לא מדובר על מחילה לגוי). כמו כן, בפסקי ר' אליהו מלונדריש, שנדפסו במוריה גל' קעא, עמ' יז, עוסק במי שאומר לחברו "מחול לגוי פלוני ואשלם לך", ומחל לו, ודן האם חייב לשלם לחברו - מכאן שפשוט לו שהמחילה מועילה. כמו כן, בדיוננו בענין שליח למחול, הבאנו פוסקים הדנים במחילת חובו של גוי. אבל יש לדחות את ההוכחה משם ומר' אליהו, שאולי החוב אינו מחול, אלא שאי אפשר לגבות ממנו, והדיון הוא בהשלכות של אי-יכולת זו.

טורי אבן, מגילה כח ע"א, כותב שמי שגוי חייב להישבע לו על תביעה ממונית שהוא תובע מהגוי, ומחל לו על השבועה, עובר ב"לא תחנם" - איסור לתת לגוי מתנת חינם. שו"ת מהר"י הכהן (רפפורט), ח"א, חו"מ, סי' ט, מביא ש"ר' שאול" כתב שלפי תוספות ב"ק קח ע"ב, האומרים שמחילת השבועה אין במשמעותה מחילת הממון נשוא התביעה, אין בכך איסור "לא תחנם", כי עדיין תועיל תפיסה (אבל ראה בפרק על מחילת שבועה, שיש אומרים שתפיסה לא מועילה אחרי מחילת השבועה). מהר"י הכהן עצמו דוחה את דבריו, שהרי חיוב שבועה של גוי הוא רק בדיני הגוים, ובדיני הגוים לא תועיל לו תפיסה.

[161] אבני מילואים סי' לח, ס"ק י; קבא דקשייתא, קושיה מו, בהשמטות (נדפס במהד' תשמ"ה בשולי הדף).

אבני מילואים מוצא נפקות נוספת מהמחילה, לענין שאלה שנשאל מהריב"ל, במי שגירש את אשתו על מנת שתמחל לו על כתובתה, ומת לפני שמחלה (והשאלה היא האם חל הגט, ופטורה מייבום) - היא יכולה למחול לו אחרי מותו, ובכך מתקיים התנאי, והגט קיים, שכן יש תוקף למחילה למת אף בלי למחול ליורשים, בעוד שמחילה ליורשים במישרין אולי לא היתה בגדר קיום התנאי.

[162] קסא דקשייתא שם. אבל קבא דניחותא (סוף ס' שערי זיו, חלק ב), קושיה מו, דוחה הוכחה זו, שהנושה שם מוחל ליורשים את המצוה שלהם לפרוע את חוב המת וממילא נפקע שעבוד הנכסים, כסברת רבנו תם.

[163] קבא דניחותא שם. הוא מבאר בכך את דברי הרא"ש, כתובות פ"ט סי' י, שמדבר על אשה שמכרה את כתובתה ונתגרשה ומתה, ומת גם האב, ואומר שיורש יכול למחול לאב (שמשם הוכיח אבני מילואים שמועילה מחילה למת), שכוונתו שהבת עומדת במקום אביה וזוכה במקומו, כפי שהרא"ש מדגיש "והיא זוכה במקום אביה".

[164] שערי ציון (שטרנפלד), ח"ב, סי' מד, אות ו.

[165] הוא כותב שמה שכתב רמ"א, חו"מ, רי, שאפשר לזכות למת, הוא רק ע"י זיכוי לאדם חי לצורך המת, וזה אינו אפשרי במחילה.

[166] ב"ב קמא ע"ב.

[167] על המחלוקת בשאלה זו עיין רא"ש, יבמות פ"ז, סי' ד.

[168] ישועות ישראל, סי' יב, עין משפט ס"ק ד, וחוקת משפט ס"ק ו.

[169] יש להעיר שבמקרים רבים בעצם זו מחילה בעבור תמורה, כאשר קיום התנאי אמור להסב הנאה למוחל.

[170] תוספות, כתובות נו ע"א, ד"ה הרי ("עשה עמי היום וחובך מחול"); גנזי חיים, מע' מ, אות מו (מחילה על חלק מהחוב, כפשרה, בתנאי שאת היתרה יפרע החייב תוך 31 יום);שו"ת שושנים לדוד (צבאח), ח"ב, אהע"ז סי' סט-ע (אשה שמחלה על כתובתה בתנאי שהבעל יגרשנה בתאריך מסוים).

[171] שו"ת הרשב"ש, סי' רכד וסי' רלג ("אם המלך ימחל לסוחרים"); שו"ת מהרש"ם, ח"ב סי' קלג (אם אבי הלווה יתן למלוה שטר).

לא מצאנו מחילה המותנית במעשה שיעשה המוחל. אבל אין זה אומר שאין לכך תוקף. הסיבה שלא מצאנו זאת היא שאין למוחל טעם להתנות כך, כיון שבידו לעשות את המעשה, והוא כאומר "חובך מחול אם ארצה" - והרי יותר פשוט שימחל כשירצה בכך.

[172] רמב"ם, הלכות סנהדרין, ז, י, ושו"ע, חו"מ, כא, א (תובע שדינו להישבע וליטול, ואמר "אם לא אבוא ביום פלוני להישבע, זכותי מחולה"); שו"ת מהר"ם (דפוס פראג), סי' תשיח ("אם לא אזמינך לדין עד יום פלוני - מחול לך");שו"ת דבר אמת (מונסונייגו), סי' קנז (אשה שמחלה על כתובתה אם לא תעלה עם בעלה לא"י).

[173] שו"ת ויאמר יצחק, ח"ב, סי' קמט (אם הנמחל לא יפרסם את העובדה שמצבו הכלכלי של המוחל לא טוב).

[174] רמב"ם, הלכות מכירה, יא, יח (הובא באורחות חים, ח"ב, סי' סא, בשו"ת מהרשד"ם, אהע"ז סי' עב, בשו"ת ברית אברהם, יו"ד, סי' סא, אות ג, ובשו"ת מהרי"ט, ח"א, סי' קלא); שו"ע, חו"מ, רז, טז. ראה להלן, מדוע האסמכתא אינה פוסלת את המחילה.

תשובות הרמב"ם (מהד' בלאו), סי' רפא, משתמש בתיקון חכמי ספרד כדי לתת תוקף להתחייבות בשידוכין: המשודך עשה קנין שהוא חייב עשרים דינרים לאליעזר, ואליעזר עשה קנין שהוא מוחל על החוב כאשר יקבל המשודך על עצמו מה שהתחייב לעשות. מלשונו עולה שזו מחילה מותנית ולא התחייבות למחול בעתיד. גם בסי' פח נקט בדרך זו בהתחייבות בשידוכין.

שו"ת הרא"ש, כלל עב, סי' יב (כפי שהוסבר בב"י, חו"מ, רז, טו, עמ' נא), רומז לדרך זו.

שו"ת מהרי"ל החדשות, סי' קצ, מציין שמורו נהג בשידוכין ע"פ תיקון חכמי ספרד.

שו"ת הרמ"א סי' כב, מביא שטר שכתבו בו התחייבות כזאת, ומסביר שהתכוונו לתיקון חכמי ספרד.

שו"ת הר"י מיגאש סי' צז, נוקט תיקון זה בדרך קצרה: שיקדים את הסכום ואחריו התנאי, ויאמר: "יש לפלוני אצלי כך וכך [זו התחייבות בלשון הודאה], ולא אפטר ממנו [התחייבותי לא תהיה מחולה] אלא בתנאי כך וכך".

חידושי העילוי ממייצ'יט, סי' פא (עמ' ריח), כותב שהרמב"ם עצמו לא סובר כתיקון חכמי ספרד. כנראה, כוונתו היא שאין צורך בכך, אלא די ב"מעכשו"כדי להסיר כל אסמכתא.

גם שו"ע, אהע"ז, נ, י, נוקט דרך זו בהתחייבות בשידוכין (ונקט פעם אחת "אם יקיים... הרי החוב מחול", ופעם שנייה "אם יכניס בתו... יהא החוב מחול לו").

[175] עיין על כך בשו"ע, חו"מ, עא, כא-כב.

[176] גיטין עח ע"ב.

[177] משנה למלך, הלכות מלוה ולווה, טז, א, מוכיח מתוספות, סנהדרין ו ע"א (ד"ה פשרה), שפטור הלווה הוא מטעם מחילה. ראה בענין מחילה על חוב בשטר, בשם אמרי בינה, גישות שונות לענין "זרוק חובי והיפטר", האם זו מחילה בתנאי שיזרוק, או שזה פטור בתמורה לזריקה, או מדין ערב וזאת לא מחילה; ואולי זאת מחילה בתמורה.

ר' שלום מרדכי סגל, קובץ בית אהרן וישראל גל' עג עמ' קמג, מדייק ממרדכי סנהדרין סי' תרפ, ורא"ש ב"מ פ"ט סי' מג (הובא באמרי בינה דיני גביית חוב סי' כז), ש"זרוק חובי והיפטר" הוא מחילה.

חידושי הרשב"א, נדרים מח ע"א, כותב שמלוה שאמר ללווה "הגבה מציאה זו ותן לי והיפטר [מחובך]", פטור. הוא מסביר שזאת גם כוונת רמב"ם, הל' נדרים, ה, ח, שאומר שמודר הנאה מאביו, ומת אביו, יכול לפרוע את חובו בנכסים שירש - שמגלה למלוה שאלו נכסים שאסר עליו אביו, ופטור מחובו. כלומר, רואים כאילו המלוה אמר לו "אם תראה לי את הנכסים שהניח אביך, אני מוחל לך על חובי".

[178] ש"ך, חו"מ, קכו, ס"ק צג (על סמך תשובות מיימוניות, ס' משפטים, סי' סח).

[179] חידושי ר"ע איגר, יו"ד, קס, ו. הוא מציין שכך כתב בית יוסף. טעם ריבית, קס, ס"ק יג, מסביר שכוונתו לשו"ת הרשב"א, ח"ג, סי' רמב, המובא בב"י, יו"ד, סי' קס (עמ' שסה-שסו), אלא שכפי שהוא מעיר, הדברים אינם מפורשים ברשב"א אלא שאפשר לדייק כך מדבריו.

חזון איש, אהע"ז, סי' עז, אות טז (הובא בשומרי משפט, צ'כנוב, ח"א, עמ' קצ), מוצא מחילה מותנית בבעל שכתב לאשתו "דין ודברים אין לי בנכסייך ובפירותיהן", לדעת ר' יהודה, שהפירות שייכים לאשה (בגלל הסתלקות הבעל) אבל פירי פירות שייכים לבעל (כתובות פג ע"א) - הוא מפרש שפירי הפירות שייכים לבעל מדין נכסי מלוג; לפי הראשונים שפירשו שהיא חייבת לקנות קרקע בפירות אלו, ופירות אותה קרקע יהיו לבעל, ההסבר הוא פשוט: באמירת "דין ודברים"וכו', הבעל מחל על בעלותו המוחלטת בפירות, אבל לא מחל על זכותו של קנין פירות באותם פירות, ולכן האשה חייבת לדאוג שיהיו לבעל פירות מאותם פירות; אבל לפי הראשונים שסוברים שהיא לא צריכה לקנות קרקע בפירות הנכסים, אי אפשר לפרש כך, שהרי אם שמר הבעל לעצמו זכות קנין פירות, אסור לאשה לכלות את הפירות; אלא יש לפרש שכשאמר הבעל "דין ודברים" וכו', הוא מחל מחילה מותנית: אם האשה תאכל את הפירות, הוא מוחל עליהם לגמרי, ואם היא תקנה קרקע בפירות, אינו מוחל על זכות נכסי המלוג בפירות מהקרקע הזאת - פירי הפירות.

[180] אמרי בינה, חו"מ, דיני דיינים, סי' כ, אות ח. לשון הרמב"ם והשולחן ערוך לענין תיקון חכמי ספרד הוא "מחול מעכשו". ולא דק פתחי חושן, קניינים, פכ"א הערה נא, כשציטט מהט"ז, חו"מ, רז, טז, לעניין תיקון חכמי ספרד, שהוא מתחייב למחול מעכשו אם יהיה כך וכך - שהרי התחייבות למחול אינה תקפה (ראה בפרק "התחייבות למחול").

שו"ת פני משה ח"ג סי' כח (מב [מסומן מג] ע"א), כותב על המחילה המותנית שבנידונו, שכשמתקיים התנאי, החוב מחול למפרע.

וראה להלן, בענין הצורך בקנין, נפקות בין מחילה שחלה מעכשו לבין מחילה שחלה בשעת קיום התנאי, גם לענין היכולת לחזור בו.

[181] רמב"ם, הלכות אישות, ו, טו-יז, כתב כך לענין תנאי בדיני ממונות בכלל. וראה להלן בענין הצורך בקנין במחילה כשאומר "מעכשו", שפד"ר אומר שמן הסתם המוחל ירצה שהמחילה תחול מיד, אם התנאי נועד לטובת המוחל.

[182] אמרי בינה שם (ברמז), על סמך דברי חיים, דיני הפקר, סי' ג.

[183] רמב"ם, הלכות סנהדרין, ז, י, ושו"ע, חו"מ, כא, א (על תובע שהיה דינו להישבע וליטול, ואמר "אם לא אבוא ביום פלוני להישבעי, זכותי מחולה", ולא בא משום שנאנס); רמב"ם, הלכות מכירה, יא, יד (על נושה שמסר את שטרו לב"ד ועשה קנין שאם לא יבוא ביום פלוני, יינתן השטר לנתבע).

כך כתב גם זכרנו לחיים, ח"ב, חו"מ, ע' מתנה, אות כז, בשם תפארת אדם דף קנה (אינו בתפארת אדם של חיים אברהם, ולא בשל אסטרייכר). אך הוא ציין שכיו"ב בזה במתנה המתנה קיימת [ראה בשמו בסעיף 4]; וזה שלא כרמב"ם שם, האומר אותו הדבר על התחייבות.

חידושי העילוי ממייצ'יט, סי' פא (עמ' רטז), מסביר את הרמב"ם, שמאחר שמה שלא בא היה מחמת אונס, לא נחשב שלא בא, כי מ"ולנערה לא תעשה דבר"נוכל ללמוד שבחיוב הבא ע"י אי-עשייה, החיוב לא חל אם אי-העשייה נבע מאונס;והכלל שאין אומרים "אונס כמאן דעביד" אמור על תנאי חיובי, כגון "הרי את מקודשת לי אם אכנוס ביום פלוני", ואז אם לא כנס בגלל אונס, החיוב לא יכול לחול, כי האונס לא יכול לעשות כאילו כנס. הוא כותב שבמקרה של הרמב"ם, אם כפל את התנאי ואמר "אם לא אבוא יהיה הנתבע נאמן, ואם אבוא לא יהיה נאמן", ונאנס ולא בא, הנתבע נאמן, כי הולכים אחרי סוף דבריו, שהיה תנאי חיובי, והרי לא בא (התנאי לא התקיים), ולגביו אין לומר שייחשב כאילו בא כיון שנאנס, שהרי לא אומרים אונס כמאן דעביד. אבל הוא מעלה אפשרות (בעמ' ריז) שבתנאי כפול, העיקר הוא ה"הן", שכולל במשמעותו את שני הצדדין, וה"לאו" הוא רק תוספת מגזירת הכתוב, א"כ במקרה הנ"ל העיקר הוא מה שאמר "אם לא אבוא יהיה הנתבע נאמן".

קיום התנאי אחרי הפסקת האונס: פרישה, חו"מ, כא, א, כותב על מי שמחל בתנאי "אם לא אבוא ביום פלוני" ונאנס באותו יום, שאמנם זה לא נחשב קיום התנאי, אבל אם הפסיק האונס למחרת ועדיין לא בא, המחילה קיימת. בסמ"ע, כא, ס"ק ה, הסתפק בזה. ש"ך, חו"מ, כא, ס"ק ד, כותב שגם אם לא בא למחרת, המחילה בטלה, מפני שהתנאי התייחס רק לאותו יום. ט"ז, חו"מ, סי' כא, כותב שהדין תלוי במחלוקת רשב"א ורא"ש המובאת בשו"ע, יו"ד, רכח, מא, במי שנשבע לעשות משהו ביום פלוני, ונאנס ולא עשאו אז, האם השבועה עדיין מוטלת עליו; וכאן הנמחל יכול לטעון קים לי שעדיין צריך המוחל לקיים את התנאי, ולכן אם לא בא למחרת כשלא היה אונס, החוב מחול.

[184] משנה למלך, הלכות מכירה, יא, יח, בהגהה, בשם ר"א רוזאניס, בשם ר' שמואל הלוי (הובא בנתיבות המשפט, רז, ס"ק יט, בשו"ת הרי בשמים, ח"ה, סי' מא, ובשו"ת ברית אברהם, יו"ד, סי' סא, אות ד); שו"ת מהר"ם אלשיך, סי' ל; חלקת מחוקק, נ, ס"ק טו (הובא בבית שמואל, נ, ס"ק טז). אבל חלקת מחוקק (הובא בהרי בשמים שם) מעלה אפשרות שבמקרה הנ"ל של תיקון חכמי ספרד, יש אומדנא דמוכח שהחייב התחייב רק על דעת שלא יהיה אונס, ולכן אם מחמת אונס לא היה יכול לקיים את התנאי, בכל זאת המחילה קיימת. אבל משנה למלך ומהר"ם אלשיך נקטו את דבריהם על תיקון חכמי ספרד, ונתיבות המשפט שם הסביר שמאחר שידוע שהתיקון נעשה כדי להתגבר על האסמכתא, חייב, ואע"פ שבדרך כלל אין אומרים "אונס רחמנא חייביה", כאן נחשב "אונס רחמנא פטריה", כלומר, ברור שבעצם החיוב הוא על תנאי שלא יעשה (את השידוך, לדוגמה), וא"כ אם נאנס מלעשותו, נחשב "רחמנא פטריה". בדברי חידושי העילוי ממייצ'יט הנ"ל יש הסבר להבדל בין תנאי חיובי לתנאי שלילי.

חידושי העילוי ממייצ'יט, סי' פא (עמ' ריח), כותב כמו משנה למלך לענין תיקון חכמי ספרד, שאם הנתבע רוצה להתחייב שאם לא יבוא, יהיה התובע נאמן, וכדי שלא תהיה אסמכתא, הנתבע מתחייב התחייבות מוחלטת, וכנגדו התובע מוחל מחילה הפוכה, "אם הנתבע יבוא, לא אהיה נאמן", ולא בא מחמת אונס, נאמר שאונס אינו כמאן דעביד, ולא נחשב כאילו בא, אלא המחילה בטלה והתובע נאמן.

כמו כן, שו"ת חוקי חיים (גאגין) סי' כח, עוסק בראובן שהיה חייב לשמעון 10000, חלקו בתורת עיסקא, על רווח של אלף לשנה, ומחל על רווח של 3 שנים, בתנאי שישלם את הקרן בשלושה מועדים קבועים, ואם לא יעמוד באחד מזמני הפרעון, תתבטל מחילת הרווח; וראובן מת לפני שהגיע זמן הפרעון הראשון. הוא פוסק שהמחילה בטלה, אף שמה שלא קיים ראובן את התנאי היה משום שמת, ומוכיח זאת ממה שנפסק בתחומים אחרים שאי-קיום תנאי מחמת מיתה נחשב שלא התקיים התנאי.

עצי ארזים, נ, ס"ק יח, מקשה על משנה למלך מהרמב"ם הנ"ל. כנראה, הוא סבר שאין להבדיל בין תנאי מפסיק (שלילי) לתנאי מתלה (חיובי).

ערך שי, חו"מ, רז, טז, כותב שהמבי"ט חולק על משנה למלך, שהרי שו"ת המבי"ט, ח"ב, סי' ריח, עוסק ב"הטבה", שהיו עושים כדי לצאת מאיסור ריבית, שאחד מוכר (הלווה) לאחר (המלווה) בית במכירה חלוטה, ומאמין לקונה, ואח"כ הקונה כותב לו מרצונו שהוא מתחייב למכור לו את הבית חזרה כשיתן לו המוכר כסף; והמבי"ט כתב שאף שהרשב"א (המובא בצרור הכסף) כותב שבהלוהו על שדהו, על תנאי "אם לא תפרע לי תוך שלש שנים, השדה שלי", ומת אחד מהם תוך הזמן, השדה נחלטת למלוה כי "לי" משמע לא ליורשי, ו"אתה"משמע ולא יורשיך, דוקא שם, שהמלוה עושה את התנאי, התנאי מתפרש לטובתו, אבל ב"הטבה", הסתמכות המוכר על הקונה היא מצד המוכר כי הוא המדבר, ולכן יש לפרש את הדברים לטובת המוכר, שגם יורשי הקונה חייבים למכור לו חזרה; וכך כאן, בתיקון חכמי ספרד, שעושים זאת כדי לסלק את האסמכתא, והמתחייב מאמין לשכנגדו שימחל לו, דינו כאילו התנה המתחייב, שלא התכוון להיות חייב אם יהיה אונס. הוא מוסיף, שבלאו הכי זה ספקא דדינא ואין להוציא מהמוחזק, כמו שכתב בית מאיר, אהע"ז, נ, ו.

[185] משפטי שאול סי' כח (=עדות ביהוסף [קאפח], סי' יב).

[186] שם.

[187] שו"ת שושנים לדוד (צבאח), ח"ב, אהע"ז סי' עו, עוסק באשה שהתקוטטה עם בעלה ומחלה על כתובתה, והתפשרו לגבי משמורת הבנים, והיה תנאי מכללא, שמחלה על תנאי שיגרש אותה. והוא כותב שכיון שהיא זו שסירבה להתגרש, יש לומר שמחילתה תחול אף שלא התגרשה. דבריו מתאימים לדעת ר"ש ישראלי. אבל לא די בכך כדי להסביר את דבריו, שהרי כאן לא אמרה "מעכשו", שכן לא היתה מחילה מפורשת אלא מכללא, וא"כ מדוע היא יכולה לחזור בה? כנראה, כאן הבעיה היא שהתנאי נעשה כדי לוודא שהבעל יסכים לגרשה, ולבסוף התהפך המצב, דבר שלא היה צפוי. מ"מ הוא פוסק בצירוף העובדה שכאן לא היה קנין, שהמחילה בטלה.

[188] משחא דרבותא (חי' ר' מסעוד), חו"מ, סי' ס, ו.

מחילה המותנית באי-עשיית מעשה שאינו חייב בו: שו"ת הלכה למשה (אלבז), חו"מ, סי' קמג, ור' חיים אליהו, ר' מתתיה זכרי, ר' רפאל משה אלבאז, בשו"ת דבר אמת (מונסונייגו), סי' קנז, עוסקים באשה שהתחייבה בקנין ללכת עם בעלה לא"י, ואם תסרב, מחלה לו "מעכשו" על כתובתה. הם כותבים שהתחייבותה לעלות בטלה, כי היא קנין דברים, כמו שכותב שו"ע, רג, א, שלא מועיל קנין בדבר שאין בו ממש כגון שעשה קנין שילך עם פלוני למקום פלוני, וכיון שעיקר החיוב בטל, גם המחילה שבאה מכוחו בטלה, כי משבטלה הסיבה, בטל המסובב. מדבריהם עולה עיקרון: שמחילה מותנית אין לה תוקף אם היא באה לחזק התחייבות חסרת תוקף. ואין עיקרון זה מוכרח, כי אולי החיוב העיקרי לא חל אבל חלה הסנקציה, כמו שא' ורהפטיג, ההתחייבות, עמ' 384-386, מתאר כמה אופנים לתת בכך תוקף להתחייבות, ואחד מהם הוא תיקון חכמי ספרד, שהמחילה באה לחזק התחייבות שיש בה אסמכתא - שהיא עצמה לא תקפה; אלא ששם התקנה היא לעשות את ההתחייבות בלי תנאי, כך שהיא תקפה. הפוסקים בשו"ת דבר אמת שם העלו אפשרות שמועילה התחייבות האשה כיון שהאשה עשתה קנין בלשון חיוב, כי זה מחייב את גוף האשה, כמו שכתב שו"ע חו"מ, ס, ו, לגבי התחייבות בדבר שלא בא לעולם.

[189] שו"ת רב פעלים, חלק ב, חו"מ, סימן יא (ד"ה ובהיותי), על פי ב"מ קד ע"ב.

[190] חזה התנופה, סי' ט.

[191] רב פעלים שם (ד"ה ונראה).

[192] שו"ת נחלה ליהושע סי' כא.

[193] שו"ת משפטים ישרים (בירדוגו), ח"ב סי' סד.

שו"ת שושנים לדוד (צבאח), ח"ב, אהע"ז סי' סט וסי' עו, מבין שמשפטים ישרים חולק על שו"ת ויאמר יצחק ח"א סי' קמח (שנביא לענין תנאי מכללא) שכתב שהמחילה תקפה גם אם מתה לפני שגירש אותה. אבל נראה שאין בהכרח מחלוקת ביניהם, שהרי במקרה של ויאמר יצחק לא היה תנאי מפורש, ולכן המחילה היא מוחלטת.

[194] שו"ת פני משה ח"ג סי' כח (מא ע"א-ע"ב).

[195] רמב"ם הלכות גירושין, ח, יט; שו"ע אהע"ז סי' קמג.

[196] מגיד משנה שם.

[197] שו"ת תורה לשמה סי' שלח. הוא מסביר שאף שהרשב"א (המובא במגיד משנה שם) העלה אפשרות שלענין ממון, צריך לקיים את התנאי כל ימי חייו, זה דוקא במקרה שאין מקום לסברה שהתכוון לצערו, אלא התנאי היה שיעשה לו הנאה לעצמו או לאחרים, משא"כ כאן.

[198] שו"ת הראנ"ח, ח"ב (מים עמוקים) סי' א.

[199] שו"ת פני משה ח"ג סי' כח (מא ע"ג).

פרשנות התנאי - תוספות ב"מ קיב ע"א (ד"ה חוזר), מעלים אפשרות שמחלוקת רבה ורב ששת, בב"מ קיב ע"א, במעביד שהמחה פועל אצל חנווני, האם הפועל יכול לחזור בו ולתבוע את המעביד - שמדובר שאמר הפועל "אני מוחל לך אם ישלם לי החנווני, ואם לא ישלם, אתבע ממך", והמחלוקת היא האם יכול הפועל לתבוע את המעביד אם עוד לא שילם לו החנווני, אבל גם לא חזר בו בפירוש.

[200] שו"ת מהרי"ט ח"א סי' קלא.

[201] שו"ת נודע ביהודה, מהדורא קמא, יו"ד, סימן סז. בנידונו המטרה היתה לפטור את הלווה משבועה שנשבע לפרוע עד זמן מוקדם יותר; אם אין שבועה כזאת, אין שום תועלת בהתנאה זו.

אבל אורח משפט (אנליק), סי' כו, ב (מז ע"ב), נוקא בפשטות שמועיל תנאי "אם תפרע בזמן פלוני, מחול". כנראה, שם הכוונה היא שיתרת החוב מחולה, ולכך מסכים נוב"י, שהרי התנאי הוא בחלק מהחוב והמעשה הוא בחלקו האחר.

ראה להלן, שבמחילה מותנית, מועיל תנאי גם בלי שנתקיימו "משפטי התנאים"; צריך לומר שהדרישה שלא יהיה תנאי ומעשה בדבר אחד היא דרישה חמורה יותר משאר משפטי התנאים, ונוהגת גם במחילה.

[202] פרישה, חו"מ, רז, כ; ט"ז, חו"מ, רז, טז (הובא בשו"ת שי למורא, הגר, סי' מז, בנתיבות המשפט, רז, ס"ק יט, בשו"ת ויאמר יצחק, חו"מ, סי' קכט, בשו"ת עמודי אש (אייזנשטיין), סי' כא, אות ה (קיא ע"א), ובנעימות נצח, סנהדרין ו ע"א, עמ' נה); ערך השלחן, חו"מ, יב, ס"ק ד, בדעת מגיד משנה, הלכות מכירה, יא, יח (שלכן הצריך קנין על המחילה בתיקון חכמי ספרד; בני יעקב, מאמר שני, קנין, דף קי ע"א; שו"ת ברית יעקב, סי' קא; אמרי בינה, דיני דיינים, סי' כ, אות טז, בדעת שו"ת דרכי נועם חו"מ סי' ג (שלכן הצריך קנין במשכיר שמחל לשוכר על דמי השכירות אם יצא מביתו); שו"ת שושנים לדוד (צבאח), ח"ב, אהע"ז סי' עו (על אשה שמחלה לבעלה על כתובתה אם יתן גט); שו"ת בית שמואל אחרון, חו"מ, סי' נה (מא ע"ג בדפוס פיעטרקוב) (הובא בספר שומרים, עמ' 767); שו"ת חוקי חיים (גאגין), סי' כח; נתיבות המשפט, רז, חידושים, ס"ק מח (הובא בשו"ת מפי אהרן, חו"מ, סי' יב, דף סב ע"ב).

פוסקים נוספים הסוברים כך יובאו בהמשך, בענין היכולת לחזור אם לא עשה קנין.

נודע ביהודה, שנביא להלן, כותב שמחילה מותנית בתנאי של אסמכתא צריכה קנין;ואמרי בינה, דיני דיינים, סי' כ, אות טז, מביא את דבריו כאילו דיבר על כל מחילה מותנית.

פרישה והט"ז נוקטים את הדוגמה של תקנת חכמי ספרד.

עזר מקודש, סי' קיט, כותב שזוג שהסכימו להתגרש, ועשו קנין סודר שאם האשה תחזור בה, תפסיד שאר, כסות ועונה - מחילתה מועילה. יתכן שנקט קנין סודר, כי זו מחילה מותנית, שצריכה קנין.

נראה שזה טעם המרדכי, סנהדרין, סי' תרפ, הפוסק לגבי תובע שהסכים להתדיין בפני דיינים פסולים, שאם אמר "מחול לך אם יפסוק הדיין שאתה פטור" יכול לחזור בו לפני גמר דין אם לא עשו קנין - הטעם הוא ששם המחילה מותנית בכך שהדיין יפסוק שהנתבע פטור, ולכן צריך קנין. נראה שזאת כוונת שו"ת שואל ומשיב, מהדו"ו, סי' ל (לד ע"ד), שהסביר שב"מחול לך" צריך קנין מפני שזאת לא מחילה גמורה אלא מחל רק מה שיאמר הדיין (הפסול) שקיבל על עצמו, וא"כ לא הסתלק לגמרי, ומחילה היא מדין סילוק (השיטה שהבאתי בשער א, פרק ב), וסילוק מועיל רק אם הוא מוחלט - כוונתו היא שהמחילה מותנית בכך שאביו יפטור אותו.

בני יעקב שם מביא ראיה מר"ן נדרים כז ע"ב (ד"ה ונמצא), שאומר לענין הודאה שאף שהודאה מועילה בלי קנין, מ"מ ב"ליבטלן זכוותא", שהוא מודה שהראיות אינן אמת, ההודאה מועילה רק בקנין כי הוא מתנה את הודאתו בכך שלא יבוא עד זמן פלוני. אמרי בינה, דיני דיינים, סי' כ, אות טז, דוחה את הראיה, ששם זאת לא מחילה אלא הודאה, ולא שייכת הודאה על תנאי (שהרי אין אמת על תנאי), אבל במחילה הטעם שא"צ קנין הוא כי מיד ע"י דיבורו זוכה הנמחל במה שבידו, וזה שייך גם במחילה מותנית.

שו"ת שער אשר, ח"א, אהע"ז, סי' לח (קד ע"א), כותב שהמוחל יכול לומר קי"ל כדעה שמחילה מותנית לא מועילה בלי קנין ויכול לחזור בו.

[203] שו"ת משפטי שמואל (קלעי), סי' סו (נא ע"ב) (הובא בבן ידיד, הלכות זכיה ומתנה, ג, א, דף מו ע"א, בפעמוני זהב, יב, ח, דף ז ע"ג, בשו"ת שושנים לדוד, צבאח, ח"ב, אהע"ז סי' עו, בשו"ת בני בנימין, חו"מ, סי' ב, דף ז ע"ג (תשובת ר' נסים מזרחי), וסי' ג, דף ט ע"א (תשובת ר' בנימין נבון), בשו"ת מפי אהרן, חו"מ, סי' יב, דף ס ע"ד, ובשו"ת יביע אומר, ח"ו, חו"מ, סי' ה, אות ב [=פד"ר ו עמ' 103]); שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חו"מ, סי' קיח (הובא בשו"ת כהונת עולם, סי' ז (ט ע"א), ובשו"ת בית שלמה, מסקאלא, חו"מ, סי' ו, הגהה א) (שמשכיר שמחל לשוכר על דמי השכירות אם יצא מהבית, כל שעדיין לא יצא מהבית, יכול המשכיר לחזור בו, וכן נושה האומר לחייב "זרוק לי חובי והפטר", כל שעדיין לא זרקו, יכול הנושה לחזור בו; וכן משאיל שאמר לשואל "שלח לי את החפץ והיפטר", יכול לחזור בו עד ששולח); שו"ת יביע אומר, חלק ה, חו"מ, סימן א, אות י (שאשה שמחלה על מזונות וכתובה בתנאי שהבעל ימציא לה שטרות על סכום מסוים, יכולה לחזור בה עד ביצוע התנאי, גם אם הבעל מוכן לקיים את התנאי, ורק האשה מעכבת);שו"ת בית שמואל אחרון, חו"מ, סי' ו, דף יא ע"ג (הובא בפתחי תשובה, חו"מ, יב, ס"ק יב, ובשו"ת מהרש"ם, ח"ז, סי' קיז) (על שליח שקיבל על עצמו אחריות מאונס, ונאנס, והמשלח מחל לו אם יישבע - כל זמן שלא נשבע השליח יכול המשלח לחזור בו); קצות החושן, סי' עא ס"ק ג, וסי' עג, ס"ק א (שמלוה שנותן ללווה "נאמנות", שיהיה נאמן לומר "פרעתי", יכול לחזור בו ממחילתו עד שיאמר הלווה "פרעתי"); שער משפט, סי' יז, ס"ק ו (על תובע שמחל מכללא על חלק מתביעתו, בתנאי שהנתבע יסכים לשלם את השאר), סי' כב ס"ק ה (על "דור לי בחיי ראשך" שבסמוך, ועל תובע שהביע נכונות למחול חלק מהחוב, אבל מחילתו מותנית בהסכמת הנתבע לשלם את השאר), וסי' שטו, ס"ק א (ששוכר שאמר למשכיר "אם תחזיר לי את כספי, אפסיק את השכירות", יכול לחזור בו ממחילתו עד שיקבל את דמי השכירות חזרה, אלא אם כן עשה קנין).

שו"ת בית שלמה (סקאלא) חו"מ סי' ו, כותב שתובע שהבטיח לנתבע, שהוא יאמין לו במה שהוא אומר ב"הן צדק" (כלומר, שהוא מוחל לו אם יאמר שהוא פטור), התובע יכול לחזור בו כל זמן שהנתבע לא אמר כלום (ונוקט שזה משום שהנתבע אמר זאת חוץ לב"ד, אבל לא ברור אם זה תנאי הכרחי); ולא הזכיר שהדין שונה אם עשה קנין; ולא השתמש בלשון מחילה (וראה בענין אסמכתא, שדברי מלכיאל אומר שבמקרה זה יש בעיה של אסמכתא). אבל הוא כותב שאם תקעו כף על הדבר, תקיעת הכף מחייבת את התובע כמו שבועה, ולכן צריך התרה. הוא מביא ראיות לדבר מהדין שהאומר "קרע כסותי והיפטר" יכול לחזור בו לפני שהלה קרע, ומתשובת הרשב"א המובאת בב"י חו"מ, סי' רמא, שהאומר "מה שתטול מנכסי מחול לך" יכול לחזור בו כל זמן שלא נטל (אלא ששם החוב עוד לא קיים - ראה בפרק על מחילת זכות עתידית, בהרשאה להזיק).

בית שמואל אחרון שם, שער משפט סי' כב שם, ובית שלמה שם הביאו ראיה משו"ע, חו"מ, כב, ג, האומר שאם הנתבע מחויב שבועה, ואמר לו התובע "דור לי בחיי ראשך ותיפטר", כלומר, מחל לו על חיובו להישבע אם ינדור, הוא יכול לחזור בו כל זמן שלא נדר, אם לא עשה קנין, כי המחילה היתה מותנית בכך שינדור. אבל אבני החושן, סי' יב, ס"ק ה, דוחה את הראיה, ששם המחילה היא בגוף הדבר, שהיקל עליו משבועה חמורה לקלה, לכן יכול לחזור, אבל כאן מחל לו על החוב, ונגמרה המחילה, אלא שאינו רוצה להאמין לו שנאנס (בלי שבועה) - בזה לא יוכל לחזור בו ודי שיישבע (והדחייה לא מובנת). והוא נשאר בצ"ע. משמרת שלום, רז, אות כט, דוחה ראיה זו, ששם אמר "והיפטר", כלומר המחילה תחול כשידור, ולכן צריך קנין, אבל אם מחל באופן שהמחילה תחול מעכשו, יועיל בלי קנין. עוד דחה, ששם זה רק מחילת חיוב להישבע, וקל יותר לחזור ממנה כי היא רק מחילה זמנית, שהרי גם אם נשבע, מועילה תפיסת התובע (שו"ע, חו"מ, פז, ל), בטענה שהלה נשבע לשקר (לכאורה זה סותר לדבריו במשפט שלום, שהבאנו לעיל, שמחילת חיוב להישבע מועילה בלי קנין יותר ממחילת ממון; נראה שדעתו היא שבדרך כלל קל יותר למחול חיוב שבועה אם מוחל לגמרי, ודוקא כאן, שמחילת השבועה מותנית בכך שיישבע שבועה קלה יותר, קל יותר לחזור מהמחילה, כי גם אם המחילה קיימת, מועילה תפיסתו בטענה ששיקר כשנשבע את השבועה הקלה). הוא יצטרך להסביר שמה שאמר "דור לי והיפטר", התכוון שייפטר מחיוב השבועה ולא מהממון, שהרי אם התכוון שייפטר מהממון, לא תועיל תפיסה, וזו מחילה מוחלטת ולא זמנית.

שו"ת כהונת עולם, סי' ז (ט ע"א), עוסק בנושה שאמר לחייבים:"החזירו לי את כספי ואפטור לכם" (לא ברור מהתשובה איזה חיוב נוסף היה עליהם מלבד החזרת הכסף), ופוסק שמאחר שעוד לא פרעו לו, "לא הועילה להם רמאותם", כלומר הוא יכול לחזור בו כל זמן שלא יחזירו לו את כספו.

שו"ת גבעת פנחס, סי' עד (ד"ה וע"ד מה), מביא ראיה מרי"ף ב"מ ו ע"ב (בדפי הרי"ף) (הובא ברא"ש ב"מ פ"א, סי' מט), שבשובר, המחילה חלה בשעת החתימה משום ש"עדיו בחתומיו זכין לו" אף שלא הגיע לידו של הנמחל - הרי שאף שהשובר כתוב וחתום, אילולא "עדיו בחתומיו זכין לו" לא היינו אומרים שהמחילה חלה מיד, והטעם הוא, כי תלה את הדבר בשובר, א"כ התכוון שלא תחול המחילה עד שיזכה הנמחל בשובר. הוא לומד משם לנידונו, כלה שאמרה לחתן "אקרע את שטר התנאים", ושתק, ששתיקתו מלמדת שמחל על דמי הבושת, אבל כיון שתלה זאת בקריעת שטר התנאים, א"כ כל זמן שלא נקרע השטר, אינו מחול. לאמיתו של דבר, זאת לא מחילה מותנית אלא מחילה על חיוב מותנה, שהרי חיוב הבושת מותנה בקריעת התנאים.

שער משפט, שטו, ס"ק א, מביא ראיה מהדין בב"ב סז ע"ב, שבמשכנתא במקום שנהוג שהלווה אינו יכול לסלק את המלווה בכסף, לא מועיל שהמלוה יאמר "אני אסתלק אם תשלם לי כסף" (ראה בעבודתי על מחילת בעלות, שער ב) - הטעם הוא כי לא סילק את עצמו מעכשו אלא אמר "אם תשלם לי, אסתלק", וא"כ זה מחילה מותנית, ויכול לחזור בו ממחילתו עד שיתקיים התנאי. גם מחנה אפרים, הל' שכירות, סי' ט (הובא באורח משפט (אנליק), סי' יב, ח (כא ע"ב), נימק כך את הדין הזה במשכנתא. יש להעיר ששם זה אף פחות ממחילה מותנית - זו התחייבות למחול.

קצות החושן שם מביא ראיה מדברי התלמוד סנהדרין כד, שתובע המקבל על עצמו דיין פסול ואומר "מחול לך אם יפסוק הדיין שאתה פטור", יכול לחזור בו לפני גמר דין אם לא עשו קנין.

יש להעיר שיביע אומר שם כתב שאפשר לומר קי"ל כדעה שא"צ קנין (ראה להלן), ומכל מקום כתב שהמוחל יכול לחזור בו.

משפטי שמואל כתב שהוא מסופק בדבר, אבל שו"ת חוקי חיים (גאגין) סי' כח, כתב שזה משום שבנידונו הנמחל היה מוכן לקיים את התנאי ואילו המוחל רצה לחזור בו, אבל במקרה אחר ודאי שיכול לחזור בו.

אבל שו"ת מהרש"ם, חלק ב, סי' קלג, משמרת שלום, רז, אות כט, ושו"ת בני בנימין, חו"מ, סי' ג (ט ע"א), כותבים שמשפטי שמואל עוסק רק במי שאמר "אם תעשה כך וכך אמחול לך", ואז אם לא עשה קנין, יוכל לחזור כל זמן שלא נתן לו, מפני שאמר בלשון עתיד "ואמחול לך", משא"כ אם מחל כבר אלא שהטיל תנאי במחילתו. כמו כן, דיני ממונות ח"ג ש"ג פ"א הערה 14, מביא הגהה כ"י על ערך השלחן, סי' יב, ד, שמה שמשפטי שמואל הצריך קנין אינו משום שזו מחילה מותנית אלא משום שזה סיפור דברים בעלמא, שמבטיח למחול ועדיין לא מחל.

[204] ישועות ישראל, סי' יב, חוקת המשפט, ס"ק ה (הובא בפסקי דין רבניים, כרך ג, עמ' 168); צבי גאון יעקב, סי' יג, עמ' 58; אורח משפט (אנליק), סי' יב, ח (כא ע"ג).

ערך השלחן, חו"מ, יב, ס"ק ד (הובא בשו"ת שער אשר, ח"א, אהע"ז, סי' לח, דף קד ע"א), ומשמרת שלום, רז, אות כט, אומרים שזו דעת תוספות ב"מ קיב ע"א (ד"ה חוזר), המדברים על פועל האומר למעביד "אני פוטרך מתשלום שכרי אם יתן לי החנווני את שכרי", ואומרים שאין צריך קנין על כך. וכך מדייק עמודי אש (שבסמוך) מרא"ש, ב"מ, פ"ט, סי' מג (הובא בש"ך, חו"מ, קכו, ס"ק טו), ותוספות הרא"ש, ב"מ קיב ע"א, שכתב כמו תוספות.

ערך השלחן שם, אמרי בינה, דיני דיינים, סי' כ, אות טז, ושו"ת יביע אומר, ח"ה, חו"מ, סימן א, אות ג, וח"ו, חו"מ, סי' ה, אות ב [=פד"ר ו עמ' 103], מדייקים משו"ת הרשב"ש סי' תקעב, העוסק במלוה שאמר ללווה "אם תתן לי כך וכך מהחוב הזה אמחול לך השאר", וכתב שזו אסמכתא, כי אמר "אם תעשה כך וכך אעשה כך וכך" - משמע שאילו אמר "מחול לך אם תעשה כך", היה מועיל בלי קנין. אבל שו"ת ויאמר יצחק, ח"ב, סי' קמט (קכא ע"ד), מבין שהרשב"ש מתכוון לומר שכל מחילה מותנית היא אסמכתא.

אמרי בינה שם, ערך השולחן שם, יביע אומר ח"ה וח"ו שם, ומשמרת שלום שם, אומרים שזו דעת שו"ת הרדב"ז סי' שז, שהרי הוא עסק במחילה מותנית, ובכל זאת כתב שאינה צריכה קנין. אבל יש להעיר שבנידונו התקיים התנאי, וכפי שראינו לעיל, בזה אולי גם לדעה הקודמת מועיל בלי קנין.

יביע אומר ח"ה, שם, אורח משפט (אנליק), סי' יב, ח (כא ע"ג), שו"ת עמודי אש (אייזנשטיין), סי' כא, אות ה (קיא ע"א), ומשפט שלום, רז, טז, אומרים שזו דעת לחם משנה, הלכות מכירה, יא, יח (הובא באורח משפט (אנליק), כו, ג, דף מז ע"ב), שנימק את מה שהרמב"ם שם הצריך קנין בתיקון חכמי ספרד, שהוא משום שנהגו להצריך קנין במחילה כדי להודיע שאינו אומר כמהתל (כדברי הרמב"ם, הלכות מכירה, ה, יג) [נעימות נצח, סנהדרין ו ע"א, עמ' נח, כותב שלפי ההסבר שעושים שם קנין רק כדי להראות גמ"ד, יש לעשות דוקא קנין סודר, שעניינו גילוי גמ"ד (כפי שהסביר שם, עיי"ש), ולא שטר]; ולא הסביר שהרמב"ם הצריך קנין כי זו מחילה מותנית, ומכאן שהלח"מ סובר שבמחילה מותנית א"צ קנין.

ערך שי, חו"מ, רז, טז, דוחה את הדיוק ממה שב"ח ולחם משנה לא תירצו שבתיקון חכמי ספרד הצריך הרמב"ם קנין כי זה מותנה - ייתכן שלא רצו לתרץ כך כי משתמשים בתיקון חכמי ספרד בשידוכין, אף ששם יש מחילה הדדית, ובמחילה הדדית לכל הדעות אין צריך קנין (ראה בשמו לעיל). עוד דוחה, שהם סוברים שבתיקון חכמי ספרד אין צריך קנין, שלא כבמחילה מותנית רגילה, כי זה תלוי בדעת המתחייב (שהתחייב התחייבות מוחלטת), מפני שסמך על נאמנותו של שכנגדו, שימחל, ולכן אין אסמכתא במחילתו, ולכן הוצרכו לתת הסבר אחר מדוע הזכיר הרמב"ם קנין.

כך מדייקים יביע אומר ח"ה שם, ומשפט שלום, רז, טז, גם מב"ח, חו"מ, רז, כ, שתירץ שהצריכו קנין בתיקון חכמי ספרד מפני שלפעמים המוחל מחזיק בשטר החוב, וחששו לדעה שאז צריך קנין; ולא תירץ שהצריכו קנין מפני שמחילה מותנית צריכה קנין, משמע שהוא סובר שמחילה מותנית א"צ קנין.

יביע אומר ח"ה שם כותב שהמוחזק יכול לומר קים לי כפוסקים שא"צ קנין. אבל עולה מדבריו שגם לדעה זו יכול לחזור בו עד קיום התנאי - ראה בשמו להלן.

צבי גאון יעקב, סי' יג, עמ' 58, מביא ראיה שבמחילה מותנית, אפילו לא עשה קנין, אינו יכול לחזור בו, מדין טענו חיטים והודה לו בשעורים, שפטור מהשעורים מפני שהנושה מחל לו מכללא, ולכאורה הנושה מחל על השעורים רק אם יתן לו הנתבע את החטים, ובכל זאת אומרים שהמחילה תקפה. דבריו קשים, שהרי שם בסופו של דבר הנתבע אינו נותן את החיטים, כי הוא כופר, ואם נאמר שמחילת השעורים מותנית בתשלום החיטים, הרי המחילה בטלה כי התנאי לא התקיים?

צבי גאון יעקב שם נימק, שמחילה א"צ דיני קנין, מפני שאינה מועילה בתור קנין (כלומר, כשיטה שהיא רק הפקעה), ומועילה בכל ענין.

נימוקי יוסף, סנהדרין ד ע"ב, בדפי הרי"ף (הובא בתוספות יום טוב, סנהדרין, ג, ב, ובשו"ת מהרש"ם, ח"ב סי' קלג), כותב בשם הרא"ה, שמה שנאמר לגבי קבלת דיינים פסולים, שתובע האומר "מחול לך אם יפסוק הדיין שאתה פטור", אינו יכול לחזור בו, לא מדובר שאמר לו "מחול לך"בפירוש, כי אז פשוט שמועיל כי מחילה א"צ קנין, אלא מדובר שהתובע אומר "עלי לעשות מתביעה זו מה שיאמרו אבא או אביך, לפטור או לחיוב", שאין בלשון זה לשון מחילה. יוצא מדבריו שאם אמר "מחול לך", מועיל בלי קנין אף שזו מחילה מותנית. שו"ת קרני ראם (אנקאווא), סי' סט, מוכיח משם שתוספות יום טוב ור"ע מברטנורא שם (שכתב כנימוקי יוסף) סוברים שמחילה מותנית אינה צריכה קנין. אבל יש להעיר ששם מדובר לאחר גמר דין, ואז אף ב"אתן לך" אינו יכול לחזור בו, אף אם לא עשה קנין.

משנת ר' אליעזר, ח"ב, מע' מ, אות ע (הובא ביביע אומר ח"ה וח"ו שם), כותב ששו"ת מהרש"ך ח"ג סי' ז, סובר שמחילה מותנית א"צ קנין. כנראה, הוכחתו היא ממה שמהרש"ך שם (יד ע"א) הקשה מדוע הרמב"ם הצריך קנין בתיקון חכמי ספרד, ולא הסביר שצריך קנין מפני שזו מחילה מותנית.

שו"ת מהרש"ם, חלק ה, סי' כב, ומשפט שלום, סי' רז, טז, מדייק משו"ת מהר"ם מרוטנברג (דפוס לבוב), סי' שלא, שמחילה מותנית א"צ קנין, שהרי כתב שמורשה לגבות חוב יכול למחול עליו, כי הנושה נחשב כאילו אמר למורשה "אם תרצה למחול, החוב מחול מעכשו", ומחילה אינה צריכה קנין; וזאת אף ששם זו מחילה מותנית. בשו"ת מהרש"ם שם ובמשמרת שלום, רז, אות כט, העיר שדבריו נראים סותרים למה שכתב בדפוס פראג, סי' תשיח, הנ"ל. אפשר לתרץ, שבסי' שלא נקט בכוונה "מעכשו", שרק אז מועיל בלי קנין גם לדעה הקודמת (לפי שיטה אחת, שראינו לעיל); והסיבה שמפרשים כך את כוונת הנושה (אף שהנושה לא מחל בפירוש בכלל) היא כי מן הסתם הוא רוצה שהמחילה תתבצע באופן שהיא תהיה תקפה, והרי רק אם תחול "מעכשו" היא תקפה בלי קנין.

ערך שי, חו"מ, רז, טז, דוחה את הראיה משו"ת מהר"ם סי' שלא, ששם זה יותר טוב מתנאי רגיל, כיון שידוע שרצונו למחול בתנאי זה, כמו שכתב קצות החושן, ס, ס"ק ב, שאסמכתא אינה פוסלת במקום שידוע שבלבו להקנות.

אורח משפט (אנליק), סי' יב, ח (כא ע"ג), מביא ראיה מב"י, חו"מ, קעו, טז, האומר ששותף ששינה מהניהול המוסכם של השותפות, ושותפו הסכים למעשיו, מועיל בלי קנין כי מחילה א"צ קנין, ופרישה, חו"מ, קעו, טז, מסביר שהחידוש הוא שאין אומרים שמחל רק על דעת שלא יפסידו. אבל יש להעיר ששם אין זו מחילה מותנית, אלא מחילה על חיוב שלא ידוע אם יהיה - מחילת זכות עתידית מסופקת.

שו"ת קרני ראם (אנקאווא), סי' סט, מביא ראיה ממה ששו"ע, חו"מ, רז, כא, פוסק שמחילה באסמכתא מועילה אע"פ שהיא מותנית, ומשמע שמועילה בלי קנין. אבל ראה להלן, שנודע ביהודה אומר שמחילה עם אסמכתא צריכה קנין.

יש להביא עוד ראיה שזו דעת השולחן ערוך: שו"ע, אהע"ז, נ, ו, מביא את תיקון חכמי ספרד, שיש בה מחילה מותנית, בלי להזכיר קנין.

שו"ת עמודי אש (אייזנשטיין), סי' כא, אות ה (קיא ע"א), כותב שזו דעת הגהות מחנה אפרים, הלכות מכירה, יא, יח, שכתב שמחילה מותנית אינה צריכה קנין. אבל כפי שראינו לעיל, הוא עוסק באומר "מעכשו". הוא מביא ראיה שזו דעת הרא"ש, ממה שהוכיח הרא"ש ב"מ פ"ט סי' מג, שמחילה א"צ קנין מ"זרוק חובי והיפטר", והרי שם זו מחילה מותנית, ואעפ"כ אמר שא"צ קנין. הוא כותב שזו דעת שו"ת ר"י מיגאש, סי' קו, שעוסק בנושה שאמר לחייב שאם יפסוק השופט הערבי [הערכי? = הערכאות] לטובתו, הכסף יהיה לו במתנה, כלומר שהוא מוחל על החוב, ופסק שא"צ קנין, וזאת אף שזו מחילה מותנית. אבל הוא דוחה הוכחה זו, מפני ששם מדובר שהמוחל חזר בו רק אחרי שהתקיים התנאי, ואולי רק אז מועיל בלי קנין.

משפט שלום, רז, טז, מוכיח מהראשונים שאבני קודש הוכיח שהם סוברים שמועילה מחילה באסמכתא בלי קנין (ראה להלן) - הרי שסוברים שמחילה מותנית אינה צריכה קנין. ויש להוסיף את כל הפוסקים שנביא להלן שסוברים שמחילה באסמכתא א"צ קנין.

משפט שלום שם נוטה במסקנתו לפסוק שאין צריך קנין, אבל הוא נשאר בספק. הוא כותב שאף שנודע ביהודה הצריך קנין במחילה עם אסמכתא (ראה להלן), הוא יסכים שבמחילה מותנית בלי אסמכתא אין צורך בקנין. ובמשמרת שלום, שם, העיר ששו"ת מהרי"ט, ח"א, סי' קכב, כתב שמי שכתב בשטר שבכל ספק שיפול בשטר, תהיה יד התובע על העליונה, ועשו קנין על כך, זה קנין בטעות, כי לא ידעו איזה ספק יהיה, ואולי אילו ידע צד אחד שהספק נוטה לטובתו, לא היה מסכים לקנין; ולפי זה גם כאן לא שייך קנין כיון שלא ידוע אם התנאי יתקיים. זו בעצם קושיה על הדעה שצריך קנין: אם צריך קנין, איך הקנין מועיל?

שו"ת דברי שלום (משאש), חו"מ, סי' נא, מביא את המחלוקת האם מחילה מותנית צריכה קנין.

[205] תוספות, סנהדרין ו ע"א (ד"ה פשרה), ועוד.

[206] שו"ת פני משה ח"ג סי' כח (מב [מסומן מג] ע"ב). הוא מוסיף, שאף שי"א שגם מחילה ע"י פשרה א"צ קנין, יכול המוחל מחילה מותנית לומר קי"ל כדעה שצריך קנין.

גם שו"ת מהר"ם מרוטנברג (דפוס פראג) סי' תשיח (=מרדכי סנהדרין סי' תרעז), והט"ז שם, משווים דין זה לדין שפשרה צריכה קנין. אמרי בינה, דיני דיינים, סי' כ, אות טז, מסביר את מה שמהר"ם משווה זאת לפשרה, שגם כאן זה מחילה בטעות כי המוחל התכוון לדאוג לכך שלא יתקיים התנאי.

שו"ת משפטי שמואל (קלעי), סי' סו (נא ע"ב) (הובא בשו"ת קרני ראם, סי' סט), מנמק שזה דומה קצת לאסמכתא, והדברים ניכרים שהמוחל לא סמך דעתו למחול, עד כדי שלא יוכל לחזור בו.

ערך שי, חו"מ, שלט, י, כותב שהטעם הוא משום אסמכתא, ועל פי זה הוא כותב שאם המחילה מותנית בתנאי שלילי (נידונו: פועל שהמחהו בעה"ב לחנווני, והסכים הפועל, שמחל בזה על "בל תלין", בתנאי שהחנווני לא יחזור בו, ולכן כתב שו"ע שיכול הפועל לחזור בו מההמחאה), מהתורה המחילה חלה בלי קנין כל זמן שהתנאי לא התבטל, כי אסמכתא קונה מהתורה (ב"ח, חו"מ, סי' רז).

[207] נעימות נצח, סנהדרין ו ע"א, עמ' נה ועמ' נח, מבאר שלשיטה שמחילה היא סילוק, הקנין אינו לעצם חלות המחילה אלא לגלות גמ"ד, וקניין סודר עניינו גילוי גמ"ד, ולשיטה שמחילה היא הקנאה, הקנין דרוש כאן כדי להקנות את ממון החוב לנמחל, כי יש מקנה וקונה, והנושה מקנה לחייב את זכותו בחוב (ודבריו קשים, שהרי אם כן, כל מחילה תצטרך קנין).

[208] שו"ע אהע"ז קמג, ב, לענין גירושין.

[209] שער משפט, שטו, ס"ק א. וראה להלן על "מעכשו".

[210] מערכות דברי אמת, ערך מחילה, אות ט, מדייק כך מפרישה, חו"מ, רז, כ, שכתב שהסיבה שרמב"ם, הלכות מכירה, יא, יח, נקט בענין תיקון חכמי ספרד, שמחל בקנין, היא כי אילו לא עשה קנין היה יכול לחזור בו כיון שזו מחילה מותנית; והרי הרמב"ם שם נוקט שמוחל "מעכשו", מכאן שגם האומר "מעכשו" יכול לחזור בו אם לא עשה קנין. וכך אפשר לדייק גם מהט"ז, חו"מ, רז, טז, ובני יעקב, דף קי ע"א, שהסבירו את הרמב"ם כמו הפרישה.

[211] חי' מחנ"א הלכות מכירה, יא, יח; שו"ת מהרש"ם, חלק ב, סי' קלג; עצי ארזים, אהע"ז, נ, ס"ק יח (ד"ה אך).

כמו כן, משו"ת יביע אומר, חלק ה, חו"מ, סימן א, אות י, עולה שאם אמר "מעכשו", אינו יכול לחזור בו אף לפני קיום התנאי.

פסקי דין רבניים, חלק ג, עמ' 169, נוקט שאם המחילה היא "מעכשיו"אינו יכול לחזור בו אם הנמחל רוצה לקיים את התנאי, אבל אם המחילה אינה "מעכשיו" אלא בשעת קיום התנאי, יכול לחזור בו לפני קיום התנאי; וכשיש ספק אם התכוון למחול מעכשיו או בשעת קיום התנאי, הרי ספק מחילה לא מועילה (עיי"ש, שהוא מביא מקורות על כך), ולכן יכולה לחזור בה. הוא עוסק במחילת אשה על כתובה בתנאי שהבעל יתן לה גט, וכותב שיש להניח שהתכוונה שעם קבלת הגט תחול המחילה, כי למה תמחול לו מעכשיו לפני מתן הגט? ויש להעיר שאומדנא זו קיימת בכל מחילה מותנית שבה התנאי הוא לטובת המוחל.

גם ר"ש ישראלי, במשפטי שאול סי' כח (=עדות ביהוסף [קאפח], סי' יב), כתב שאם המחילה היא "מעכשו", המוחל אינו יכול לחזור בו אף לפני קיום התנאי, כל עוד החייב מוכן לקיים את התנאי; אולם אם המחילה תחול רק לאחר שהתנאי יבוצע, יכול לחזור מהמחילה לפני שבוצע התנאי. הוא מסתמך על מחנה אפרים דיני אסמכתא סי' ו, שהסביר שרמב"ם הל' מכירה, יא, יח, נקט בתיקון חכמי ספרד "החוב מחול לו מעכשו", כדי שלא יוכל לחזור בו מהמחילה. אבל יש להעיר ששו"ת מהר"ם אלשיך, סי' ל, הסביר שהרמב"ם נקט "מעכשו" רק לשופרא דשטרא. הוא כותב שאם יש ספק למה התכוון המוחל, הוא יכול לחזור בו, שהרי פסק שו"ת הרדב"ז ח"א סי' שסד, שאם יש ספק במחילה, החוב קיים, כיון שהחוב מבורר, ורק לשון המחילה אינו מבורר.

כמו כן, שו"ת קרני ראם (אנקאווא), סי' סט, כותב שאם הנושה אמר "אם תתן לי כך וכך, השאר מחול לך", אין זה הטלת תנאי אלא דרך בני אדם (כלומר דרך פשרה), וגם לפי משפטי שמואל, יועיל בלי קנין.

שו"ת בני בנימין, חו"מ, סי' ג (ט ע"א), נוקט שאם אמר "מחול לך ותן לי כך וכך", אינו יכול לחזור בו, כי זה כמו "זרוק חובי והיפטר", שהשלים את הדבר ולא נשאר לו שום זכות בו. הוא לא התייחס למקרה הביניים (שבו עוסקים רוב הפוסקים) שאומר "מחול לך אם תעשה כך וכך".

ממהרש"ם ומפד"ר שם עולה שגם אם לא אמר "מעכשו", הרי אם התכוון לכך, מועילה המחילה בלי קנין.

חריג נוסף: שו"ת ויאמר יצחק, חו"מ, סי' קכט, כותב שגם לט"ז, אם המוחל מחילה מותנית נוקט לשון "חיוב", המחילה תקפה אף בלי קנין, כמו שלשון חיוב מועיל בפשרה במקום קנין, כמו שכתב סמ"ע, יב, ס"ק יח. אבל דבריו קשים, שהרי הסמ"ע כתב כך על מי שכותב "אני חייב כך וכך", אבל במחילה לא שייכת לשון כזאת.

[212] שו"ת יביע אומר, חלק ה, חו"מ, סימן א, אות ב, מוכיח שזאת דעת הט"ז והפרישה ובני יעקב, שהרי הם הצריכו קנין אף שהם דיברו על הרמב"ם והשו"ע בענין תיקון חכמי ספרד, והרמב"ם והשולחן ערוך עוסקים במצב כזה. לא ברור מנין לו שבמקרה של תיקון חכמי ספרד מדובר שהמתחייב רוצה לקיים את התנאי. נכון שהמתחייב רוצה שהחוב יימחל, אבל ייתכן שהמחיר של קיום התנאי גבוה מדי בשבילו.

[213] אורח משפט (אנליק), סי' יב, ח (כא ע"ג).

כמו כן, ברית יעקב, סי' קא, מסביר בכך מדוע שואל מתנה להיות כש"ח בלי קניין - שהמשאיל מוחל לו על חיוב שואל.

אורח משפט כותב שלא די בטעם של סמ"ע, שא, ס"ק ז, שכתב ששומר שמתנה שיהיה פטור משבועה, מועיל בלי קנין, כי מחילה א"צ קנין - שהרי זה כמו אסמכתא, כמו שאם שומר חינם מתנה שיהיה חייב כשואל, צריך קנין, כי זה כמו אסמכתא (ש"ך סי' שא ס"ק ז), וכך גם במחילה מותנית, שהיא דומה לאסמכתא.

הוא דיבר על מקרה שהמפקיד אמר "אם ייגנב". אבל זאת לא המחילה המותנית שאנו מדברים עליו, שבו יש חיוב ורק המחילה מותנית, אלא שם עצם החיוב מותנה (והרי שם לא שייך הטעם שכתב, שזה כמו אסמכתא, כי דווקא במקרה של הש"ך יש אסמכתא - אילו ידע שיהיה אונס ויצטרך לשלם לא היה מקבל על עצמו להיות כשואל, וכן במחילה מותנית רגילה, אילו ידע שיתקיים התנאי ויפסיד את חובו לא היה מוחל, אבל כאן זה לא שייך, לומר "היה בטוח שלא ייגנב", שהרי אם לא ייגנב לא היה צריך שומר). לכן תיארתי דוגמה קצת שונה, שהתנה תנאי אחר, וגם אז שייך הנימוק שלו.

אך יש להעיר שפרישה, ט"ז ובני יעקב כתבו שבתיקון חכמי ספרד, המחילה צריכה קנין מפני שהיא מותנית, וזאת אף ששם המחילה נעשתה בשעת ההתחייבות.

[214] שו"ת ברית יעקב, סי' קא.

עוד נימק, שבשכירת פועל, תחילת המלאכה היא קנין. נימוקו קשה, שהרי תחילת המלאכה היא קנין לחייב את המעביד לשלם את שכרו, ואיך אפשר לראותו כקנין לפוטרו?

[215] המקרה שנידון בתוספות, כתובות נו ע"א (ד"ה הרי.

[216] שו"ע, חו"מ, שטו, ד.

[217] אורח משפט (אנליק), כו, ג (מז ע"ב).

[218] שו"ע, חו"מ, רז, יג.

[219] ערך שי, חו"מ, רז, טז.

[220] שער משפט, כב, ס"ק ה, בסופו.

[221] שו"ת פני משה ח"ג סי' כח (מב [מסומן מג] ע"ב).

[222] שו"ת פני משה ח"ג סי' כח (מב [מסומן מג] ע"ב).

אבל יתכן מצב שהנמחל שינה את מצבו לרעה לשם קיום התנאי, כדי שהמחילה תתקיים, ואילו ידע שהמחילה בטלה לא היה עושה את מה שעשה; ואולי אז יש לחייב את התובע לפצותו על כך מדין ערב; ושמא הוא יהיה חייב בכך רק אם אמר את התנאי בסגנון "עשה כך וכך וחובך זה מחול" (ראה ערבות, עמ' 85, שיש אומרים שדין ערב קיים רק אם אדם ביקש מחברו להוציא את הכסף). מכל מקום, פני משה כותב על נידונו שלא משנה שלא הודיע לנתבע, כי האונס שקרה לכסף (ראה לעיל, שהתנאי היה שהכסף יגיע ללוי, והכסף הגיע ללוי באופן שלא השיג את מטרת הנושה) לא קשור לידיעת הנתבע על חזרת התובע; כלומר, גם אילו ידע הנתבע, לא היה מציל את הכסף. ודבריו קשים, הרי אילו ידע, היה פורע לנושה ולא היה שולח את הכסף ללוי בכלל.

[223] כך עולה מן הפוסקים הנ"ל, שנקטו שיכול לחזור בו עד קיום התנאי. וכך כתב בפירוש שו"ת קרני ראם (אנקאווא), סי' סט. אלא שבנידונו התנאי היה מתן כסף, והנמחל נתן את הכסף למוחל, והמוחל הסכים למחילה ומחל, ואולי כוונתו היא שמחל שוב בפירוש.

כמו כן, שו"ת שער אשר, ח"א, אהע"ז, סי' לח (קד ע"א), עוסק באשה שמחלה על כתובתה בתנאי שהוא יגרש אותה, ונתגרשה, ופוסק שמאחר שנתקיים התנאי שלה, לא יכולה לחזור בה ממחילתה גם אם לא עשתה קנין. אבל הוא כותב שכך מוכח ממהר"ם שם, ודבריו קשים, שהרי מהר"ם אומר להיפך - ראה בסמוך.

[224] שו"ת מהר"ם מרוטנברג (דפוס פראג) סי' תשיח (הובא במרדכי סנהדרין סי' תרעז, בט"ז, חו"מ, סי' כא, באמרי בינה, דיני דיינים, סי' כ, אות טז, בשו"ת שבסוף ספר דעת תורה, יו"ד ח"א, סי' יח - בהגהות לסי' רז, טז (עמ' רב), ובשו"ת מפי אהרן, חו"מ, סי' יב, דף ס ע"ד), עוסק בנושה שקבע זמן לדין תורה, ואמר לנתבע שאם לא יזמין אותו לדין עד אותו יום, לא יזמינו עוד, ועבר הזמן (דהיינו שהתנאי התקיים), ולא עשה קנין, ופוסק שהוא יכול לחזור בו מהמחילה.

ראה להלן, שגם מדברי יביע אומר מוכח שלדעה שצריך קנין, אם לא עשה קנין, יכול לחזור בו גם אחרי קיום התנאי, שהרי סבר שגם לדעה שאין צריך קנין, יכול לחזור בו עד קיום התנאי.

גם שו"ת ויאמר יצחק, ח"ב, סי' קמט (קכא ע"ג) (הובא בשו"ת שו"ת שושנים לדוד (צבאח), ח"ב, אהע"ז סי' עו), כותב (על פי מהר"ם ומשפטי שמואל שם), שבמחילה מותנית, גם אם קיים הנמחל את התנאי, המחילה בטלה, כי לא סמכה דעת המוחל למחול בהחלט, וצריך קנין. אלא שבנידונו היה תנאי בשב ואל תעשה, שהנמחל לא יעשה דבר מסוים, ויש בעיה מיוחדת בסוג תנאי שלילי, ש"אוגד" אותו לעולם, ואם כן בשום נקודת זמן אי אפשר לומר שהתנאי כבר התקיים בשלמות, ואולי רק בזה אמר שהמחילה בטלה.

כמו כן, שו"ת פני משה ח"ג סי' כח (מב [מסומן מג] ע"ג), כותב בתחילה שגם אם עשה קנין, יכול לחזור בו עד קיום התנאי (ראה להלן בשמו), ואח"כ הוסיף שיש עוד סיבה לבטל את המחילה בנידונו: שלא עשה קנין על המחילה, ומחילה מותנית צריכה קנין. ממהלך דבריו משמע שאם לא עשה קנין, יכול לחזור בו אחרי קיום התנאי - שאל"כ מה ההבדל בין שעשה קנין לשלא עשה קנין.

[225] כדברי פני משה.

[226] כדברי שער משפט.

[227] אמרי בינה, דיני דיינים, סי' כ, אות טז, כותב שאם המחילה מותנית בתנאי שביד הנמחל לקיימו, ונתקיים התנאי, יודה מהר"ם שהמחילה תקפה גם אם לא עשו קנין, שהרי בזה אין לומר שזו כמחילה בטעות, שהרי ידע שהנמחל ישתדל לקיים את התנאי, וא"כ ידע ומחל (בזה הוא חולק על ויאמר יצחק הנ"ל). נראה שגם לדעתו, בתנאי מסוג זה יוכל לחזור בו עד קיום התנאי אם לא עשה קנין. כך עולה מדבריו בהסבר דברי מהריט"ץ בענין שוכר ומשכיר שמחלו זה לזה (ראה להלן בענין תנאי מכללא), שאף ששם היה תנאי התלוי בנמחל, הדגיש שהמחילה מועילה מפני שהתקיים התנאי, משמע שאם לא התקיים התנאי, יכול לחזור בו. נראה שטעמו הוא שכאן לא שייך הטעם של חוסר גמירת דעת, ולכן לא יוכל לחזור בו אחרי קיום התנאי; אבל יש להעיר שעדיין שייך הטעם של שער משפט, שבתנאי שאינו "מעכשו", יכול לחזור בו עד קיום התנאי.

[228] מחנה אפרים, הלכות מכירה, דיני אסמכתא, סי' ו (הובא בשו"ת יביע אומר, חלק ה, חו"מ, סימן א, אות י, ובפסקי דין רבניים, חלק ג, עמ' 169), כתב על דברי הרמב"ם בהלכות מכירה, יא, יח, שחכמי ספרד התנו שכל זמן שיהיה כך או שיעשה כך הרי החוב זה מחול לו מעכשיו - שהוצרך לומר שיהא החוב מחול "מעכשיו", כדי שלא יוכל לחזור בו מהמחילה. הרי שגם במחילה בקנין (שבה עוסק הרמב"ם), אם היא מותנית, יכול לחזור בו אם לא מחל "מעכשו".

גם עצי ארזים, נ, ס"ק יח (ד"ה אך), כותב שבתיקון חכמי ספרד, הוצרך הרמב"ם לומר שמוחל "מעכשו", כי במצב אחר, יכול לחזור בו עד קיום התנאי; וזאת אף שהרמב"ם שם נוקט שעשה קנין. אלא שהוא כתב לגבי תיקון חכמי ספרד, שאם מסרו את שטר החוב לשליש, אינו יכול לחזור בו ממחילתו (גם בלי "מעכשו"), כי השליש לא ימסור את שטר החוב למוחל במצב שיחזור בו.

כמו כן, שו"ת פני משה ח"ג סי' כח (מא ע"ד), עוסק במי שכתב בשטר המחילה שאם יתקיים התנאי, "משם ואילך הריני כאילו התקבלתי ומחול לו", ולא כתב שמאז מחול למפרע "מעכשו"; והוא פוסק שיכול לחזור בו עד קיום התנאי, גם אם עשה קנין. הוא נוקט (בדף מב [מסומן מג] ע"א) שיכול לחזור בו עד קיום התנאי, גם אם עשה קנין סודר, כי זה קנין דברים, כי אינו מוחל מעכשו אלא עשה קנין שימחל בעתיד. אבל דבריו קשים, כי לפי התיאור בשאלה שם, לא היתה התחייבות למחול אלא מחילה על תנאי; ואם כוונתו לומר שכל מחילה על תנאי עתידי היא התחייבות למחול, מדוע לא יוכל לחזור בו אחרי קיום התנאי, הרי התחייבות למחול אין לה תוקף - ראה בפרק על התחייבות למחול.

[229] שלא כשער משפט, שהבאנו לעיל.

[230] לגבי פני משה שם, אפשר להסביר שבדרך כלל קנין נחשב כ"מעכשו", ורק בנידונו פסק שיכול לחזור בו אף שעשה קנין, כי המוחל אמר "משם ואילך" וכו' , שמשמע בפירוש שלא התכוון למחול "מעכשו".

[231] שו"ע, חו"מ, רז, ג.

כמו כן, נתיבות המשפט, רז, ס"ק א, כותב שנוהגים שמועיל תנאי במטלטלין בלי משפטי התנאים, והסביר רי"ש אלישיב (שיצוין בסמוך) שנהגו כך מפני תקנת השוק, שאם לא כן יתבטלו כל התנאים, שהרי אנשים אינם יודעים את משפטי התנאים.

[232] שו"ת ברית אברהם, חו"מ, סי' א, אות ב; רי"ש אלישיב, בפד"ר ו עמ' 100 (נדפס גם בשו"ת יביע אומר, ח"ו, חו"מ סי' ה).

ברית אברהם נותן כדוגמה לכך את נידונו: בוררים הכירו בכך שהנתבע חייב שלשים, והמחילה היתה במה שהסכים הנושה לפשרה, והיה גילוי דעת שמחל רק אם יקיים החייב את הדרישות שהבוררים הטילו עליו.

רי"ש אלישיב שם מוסיף, שאם התנאי הוא כזה שמהווה תמורה למוחל בעד המחילה, אם לא נתקיים התנאי, המחילה בטלה גם בלי משפטי התנאים, כי ברור שלא מחל על דעת כן; וזאת על סמך שו"ת עין יצחק, אהע"ז, סי' מ, האומר עיקרון זה במכר מותנה.

טעם נוסף מרומז בשו"ת מהר"ם אלשיך, סי' ל, הכותב שבמחילה מותנית, כגון שהמוחל גילה את דעתו שהוא מוחל רק על דעת שיתקיים התנאי (ולא עשה תנאי לפי משפטי התנאים), הרי אם לא נתקיים התנאי, המחילה בטלה, כמו שמוחל שמסר מודעא לפני המחילה שבו גילה דעתו שאינו מוחל ברצון, המחילה בטלה גם אם באמת לא היה אונס (ראה בפרק על מחילה באונס).

[233] שו"ת יביע אומר, ח"ו, חו"מ, סי' ה, אות ב [=פד"ר ו עמ' 103]. הוא מסתמך על ערוך השולחן, חו"מ, רז, ו, הכותב שגם במטלטלין צריך את משפטי התנאים.

[234] שו"ת ברית אברהם, חו"מ, סי' א, אות ג.

[235] שו"ת ר"ע איגר, ח"א, סי' קכט, ד"ה גם אף (הובא ע"י רי"ש אלישיב, פד"ר ו עמ' 101, נדפס גם בשו"ת יביע אומר, ח"ו, חו"מ, סי' ה). הוא מסתמך על שו"ת הראנ"ח, ח"א, סי' עז, הכותב שבמתנה מותנית, אם יש ספק בפרשנות התנאי, המתנה קיימת אם התקיים התנאי לפי הפרשנות המינימלית.

[236] שו"ת ברית אברהם, חו"מ, סי' א, אות ב, כותב שכמו שרמ"א, חו"מ, רז, ד, כותב שבמתנה מועילים דברים שבלב, ומפרשים על פיהם את כוונת הנותן, כך גם במחילה נפרש את כוונת המוחל גם על פי דברים שחשב בלבו, והמחילה כפופה לפרשנות זו.

צריך עיון מה יאמר ר"ע יוסף כאן, לאור מה שפסק (לעיל) שתנאי בלי משפטי התנאים חסר תוקף, ולכאורה קל וחומר הוא בתנאי שלא נתפרש בכלל. מצד שני, יש אומרים שגילוי דעת ואומדנא עדיפים על תנאי שחסר משפטי התנאים.

[237] שו"ת הרדב"ז, סי' שסד (הובא בפסקי דין רבניים, חלק ג, עמ' 163).

[238] הובא בס' ליצחק ריח חו"מ מע' נ, נחלות אות יד (הובא בשו"ת שושנים לדוד (צבאח), ח"ב, אהע"ז סי' עו).

[239] כמו כן, ברכת שלמה (טנא), אהע"ז, סי' ח, אות ט, כותב שאשה שכתבה בהסכם הגירושין שהיא מוחלת על כל תביעותיה, ואח"כ התחרטה מקבלת הגט, יש אומדנא שמחלה רק על דעת שיגרשנה, כי מטרת הסכם הממון היא לגמור את כל הבעיות שביניהם ע"י הגט, ואם הגט בטל, הכל בטל. הוא מביא ששו"ת נודע ביהודה, מהדורא תנינא, חו"מ, סי' לב, כותב שבנידונו, שנמצא הגט פסול, בטלה מחילת הכתובה מטעם מחילה בטעות, כי מחלה כדי שיגרשנה; וברכת שלמה כותב ששם מדובר שהבעל סירב לגרש, ולכן זו מחילה בטעות, אבל אם האשה סירבה, אין לראות זאת כמחילה בטעות, שהרי מחילה בטעות לא שייכת בטעות עתידית (ראה בפרק על מחילה בטעות) (משמע מדבריו שגם אם האשה מסרבת, המחילה בטלה מטעם תנאי מכללא, אף שלא שייך שם הטעם של מחילה בטעות; ודבריו קשים, כי א"כ בכל טעות עתידית, נאמר שבטל מטעם תנאי מכללא). באות י הוא מביא שפד"ר כרך ה, עמ' 208, עוסק באשה שמחלה על הכתובה ומזונות, תוך הסכמה להתגרש, והתחרטה מלהתגרש, ופוסק שגם אם נאמר שהמחילה מותנית בגירושין, כאן נחשב שהתנאי התקיים, כי הבעל מוכן לגרש, וזה כמו נתינה בעל כרחה, שנחשב שהתנאי התקיים. אבל ברכת שלמה (אות יא) דוחה, שזה שייך רק בתנאי מפורש, אבל אם הסכימו להתגרש ועשו הסכם עם ויתורים הדדיים, לא שייך דין נתינה בעל כרחה, אלא יש אומדנא שההסכם על הרכוש תלוי בגט, ואם אין גט, ההסכם בטל. באות יב, הוא מביא ששו"ת הרא"ש, כלל יא, סי' ו, עוסק ביבמה שנתנה סכום כסף ליבם, והוא מחל לה על כל תביעותיו מכח ממון אחיו, ע"מ שיחלוץ תוך זמן מסוים, והוא התחרט; ופסק שמחילת היבם תקפה, משמע גם אם לא יחלוץ. ברכת שלמה מסביר שזה שונה מגט, שבו יש חיובים הדדיים מכח הנישואין, וכל זמן שהם נשואים, החיובים קיימים, משא"כ ביבם, שאין ביניהם חיובים ממוניים הנובעים מדיני יבום, ולכן המחילה נחשבת דבר נפרד מהחליצה.

דעה חולקת: שו"ת ויאמר יצחק, ח"א, סי' קמח (הובא בשו"ת קרני ראם (אנקאווא), סי' סט), כותב שבעל ואשה שעשו הסכם לפירוד, והאשה מחלה בקנין על הכתובה, והבעל הבטיח בקנין לגרשה תוך זמן קצוב, ומתה תוך הזמן, או שעשו שלום, הכתובה מחולה. מכאן שהוא סובר שאין מניחים שהתכוונה להתנות את המחילה בגירושין.

שו"ת שופריה דיעקב (בירדוגו), אהע"ז, סי' מ, עוסק בבעל ואשה שהתפשרו על הכתובה, והתכוונה להתגרש, אבל הגט התעכב בגלל סכסוכים ביניהם, והאשה מתה לפני שנתגרשה; ופוסק שכיון שמחלה על הכתובה, אין ליורשיה זכות ע"פ תנאי כתובה. הרי שסובר שהמחילה אינה נחשבת מותנית בגירושין.

[240] פסקי דין רבניים, חלק ג, עמוד 168.

משפטי שאול סי' כח (=עדות ביהוסף [קאפח], סי' יב), עוסק בהסכם גירושין, שנאמר בו בין השאר שהאשה מוותרת על הכתובה. ר"א גולדשמידט פירש שהמחילה מותנית בגירושין. אבל ר"י קאפח פירש את המלים "מוחלת בזה" שבהסכם, שמוחלת בשעה זו בחתימת הסכם זה, ללא התליה בשום תנאי אחר.

[241] שו"ת מהר"ם לובלין, סי' מז (הובא בש"ך, חו"מ, יב, ס"ק יב, בשו"ת בית שמואל אחרון, חו"מ, סי' ו, דף יא ע"ג, בשו"ת מהר"ש ענגיל, ח"א, סי' פ, בשו"ת דברי חיים (צאנז) ח"א חו"מ סי' ג, בשו"ת מלך שלם, חו"מ, סי' ל (מו ע"ג), בשו"ת מחנה חיים, ח"ב, אהע"ז (כרך ד) סי' מ (עמ' קכב) [גם בשם שו"ת מהרי"ק, שורש י], בשו"ת מהרש"ם חלק ב, סי' קלג, וחלק ה, סי' כב, בשו"ת מקוה המים ח"א, חו"מ סי' סט, באורח משפט (אנליק), סי' יב, ז, בשו"ת חסד לאברהם, תאומים, מהדו"ת, חו"מ, סי' ג, ובשו"ת יביע אומר, חלק ה, חו"מ, סימן א, אות ד [גם בשם ר' מלאכי הכהן בתשובה בשו"ת בני יהודה סי' מב (דף רעב), ושו"ת מהר"ש ענגיל ח"ז סי' עט]).

[242] שער משפט, יב, ס"ק ב (הובא בשו"ת דברי מלכיאל, חלק ה, סי' רח, בשו"ת מנחת הקומץ, סי' קח, ובשו"ת מהר"ש ענגיל, ח"ח, סי' יט); ר' נתן אשכנזי, המובא בשו"ת יד יוסף (דייטש), סי' קטו.

[243] שער משפט, כב, ס"ק ה. שו"ת מהר"ם לובלין, סי' מז, כותב שלשם כך די בהסכמה עקרונית של הנתבע למחילה, גם אם הוא עדיין דורש הארכת זמן נוספת; אבל שער משפט חולק עליו ואומר שרק אם הסכים הנתבע הסכמה מלאה, המחילה תקפה. הם לא נימקו בפירוש שיש כאן תנאי, אבל כך נראה לפרש את דבריהם.

[244] שו"ת מהר"ש ענגיל, ח"ח, סי' יט. הוא כותב שכל זה אמור לפי הדעה שמתן כסף נחשב סיטומתא, והסחורה כבר קנויה לקונה, ומועילה מחילת המוכר לקונה על שאר הכסף, שזה מחילת חוב;אבל אם נאמר שכסף לא קונה מטעם סיטומתא, א"כ יש כאן רק שאלה של "מי שפרע", וי"ל שכיון שהמוכר גילה דעתו שהוא רוצה לחזור בו מהמקח אם לא יוסיף, פקע חיוב "מי שפרע" מהקונה, אע"פ שזה רק מחילה על תנאי.

[245] שו"ת שערי עזרה (טראב), חו"מ, סי' ב.

[246] שו"ת הרדב"ז סי' שכו.

[247] שערי עזרה שם. אבל יש להעיר שברית אברהם, שהובא לעיל, כתב שדברים שבלב הם כדברים לענין מחילה. וכן במקרים הנ"ל, נפסק שהמחילה היתה על תנאי מכללא, אף שלא אמר המוחל שם דבר.

[248] רא"ש, קידושין, פ"א, סי' ה (הובא בטור, חו"מ, רד, ז; ועוד.

[249] קצות החושן, שטז, ס"ק ג; ישועות ישראל, יב, עין משפט, ס"ק ה. ישועות ישראל מדייק כך מירושלמי, קידושין, פרק א.

כמו כן, ר' חיים רבינוביץ, "בדין ממון החוזר בקידושין", מוריה קצא עמ' לז, כותב שהמקדש בהנאת מחילת מלוה, כאילו קבע עם האשה שבעד הנאה זו תתקדש לו, ולכן אם יתבטלו הקידושין, תתבטל המחילה, שהרי מחל על תנאי שתתקדש לו.

[250] מרדכי, ב"ק, סי' ק. על דבריו ראה שומרים, עמ' 745 ועמ' 1368.

[251] ישועות ישראל, יב, עין משפט, ס"ק ה. לכאורה קשה, מדוע הוא מפרש שהתנאי מכללא היה שלא יוכל הלווה לחזור בו, ואומר שקיום התנאי הוא כשלא חזר בו הלווה בפועל? נראה שהסיבה היא לפי הדעה לעיל, שבמחילה מותנית בלי קנין יכול לחזור בו עד קיום התנאי, ובתנאי שלילי, מטבע הדברים יש יותר זמן עד קיום התנאי, ולכן המלווה יכול לחזור בו כל זמן שלא קנה הלווה סחורה, כי רק כשקנה בפועל, ניתן לומר בוודאות שנתקיים התנאי שהלווה לא יוכל לחזור בו.

[252] ערך לחם, חו"מ, רמא, ג.

[253] יש להעיר, שזו שאלה המתעוררת רק במחילה על זכות עתידית, כפי שהבאנוהו בפרק על מחילת זכות עתידית (ודווקא בחריגים שבהם מועילה מחילה כזאת), שהרי אם החוב היה קיים בחיי הנושה ומחל עליו אז, המחילה תקפה, והחוב אינו יכול לחזור לתחייה על היורשים.

רמ"ך בשטמ"ק ב"מ קיח ע"א, כותב שאם נפל כותל בית לגינתו של אחר, וכדי להיפטר מחיובו לפנות את האבנים, אמר בעל הכותל לבעל הגינה שהוא נותן לו אותן במתנה - בעל הכותל יכול לחזור בו מהמתנה כל זמן שלא פינה בעל הגינה את האבנים לעצמו, אבל בעל הגינה לא יכול לחזור בו מהסכמתו לקבל את האבנים, כי מחל בזה על חיוב בעל האבנים לפנותן (והוא מסיים בצ"ע). אמרי בינה, דיני דיינים, סי' כ, אות טז, מקשה עליו, הרי בעל הגינה מחל על הנזק רק בתנאי (מכללא) שיזכה באבנים, וכיון שבעל הכותל יכול לחזור בו, לא זכה בעל הגינה באבנים באופן מוחלט, ומדוע מחילתו תקפה?

מחילה מותנית בתנאי מכללא - שו"ת יד יוסף, סי' קטו, כותב שאם מחילה היא הקנאה, המוחל יכול לחזור בו (גם אחרי כדי דיבור) אם המחילה נעשתה במסגרת עיסקה, והנמחל חזר בו מחלקו בהסכם. דבריו קשים, שהרי הדין צריך להיות כך גם לשיטה שמחילה היא הפקעה! אמנם מחילה היא מעשה חד צדדי של הנושה, לשיטה זו, אבל אם הוא עשה זאת במסגרת הסכם עם החייב, הפרת ההסכם מצד החייב צריכה לבטל את המחילה, כי יש תנאי מכללא, כי מחל על מנת שהחייב יקיים את חלקו בעיסקה.

[254] הרשב"א, בתשובה שנדפסה בס' זכרון ויטע אשל, עמ' מט. בנידונו, עשו קניין על המחילה.

[255] שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חו"מ, סי' קיח.

קצות החושן סי' שטז ס"ק ג, הוסיף לנמק, שאין זכות השכירות של השוכר נמחלת בדיבור בעלמא, לפי שו"ת הריב"ש סי' תקי (ראה בפרק על מחילת זכויות קנייניות, שער ב, על מחילת שכירות), וא"כ אפילו נתרצו השוכר והמשכיר שיריק את הבית ויופטר מדמי השכירות, עדיין לא נקנית זכות השכירות מהשוכר למשכיר; ואין לומר שמחילת המשכיר על דמי השכירות תיחשב כאילו שילם לשוכר ויקנה בכך חזרה את זכות השכירות, כיון שמחילת חוב לא קונה קרקע (שו"ע, חו"מ, רד, י), וכיון שלא זכה המשכיר בבית השכור, גם המשכיר יכול לחזור בו ממחילת דמי השכירות, אא"כ אומר לו "הריני פוטר אותך משכירות ובהנאת מחילת מלוה תריק לי הבית", שבזה קנה המשכיר את הבית השכור (שו"ע שם), וכיון שהתקיים התנאי שמכללא, גם מחילת המשכיר על דמי השכירות תקפה.

אבל משנה למלך, הלכות שכירות, ה, ה, כותב על מקרה זה, שלפי שו"ת הראנ"ח, ח"א, סי' לח, השוכר מופטר מדמי שכירות בדיבור בעלמא.

[256] שו"ת מהריט"ץ, סי' פט.

[257] ראה בפרק על מחילת בעלות, שער ב, בפרק על שכירות.

[258] כך הסביר אמרי בינה, דיני דיינים, סי' כ, אות טז, את מהריט"ץ.

ישועות ישראל, יב, עין משפט, ס"ק ה, מעלה אפשרות שטעם מהריט"ץ הוא שחוב דמי שכירות חלש יותר מחוב רגיל, כי "ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף", ואם נפל הבית פטור מדמי שכירות, ולכן מועילה גם מחילה כזאת, אף שלא התקיים התנאי.

שו"ת ראב"י אב"ד, סי' קיב (עמ' פט), כותב ששותפים שמראש פטרו זה את זה מהחיוב להישבע שבועת השותפים, יכול כל אחד מהם יכול לומר שפטר את חברו משבועה רק על דעת שהוא עצמו לא יצטרך להישבע.

שו"ת אגודות אזוב מדברי, חו"מ, סי' יב אות א, כותב שכששניים מתפשרים, וזה מוחל לזה וזה ימחל לזה, לא מועילה מחילתו של אחד עד שגם חברו ימחל לו, וכל שלא מחל חברו, יכול המוחל לחזור בו, כי יש תנאי מכללא, שמחל רק כשגם חברו יסתלק. יש להעיר שבפשרה אין מחילה הדדית, אלא התובע מוחל והנתבע מתחייב, ומחילה הדדית קיימת רק אם ראובן היה חייב לשמעון חוב אחד ושמעון היה חייב לראובן חוב אחר (במצב שאין קיזוז אוטומטי). ר' מאיר אוירבך (בעל אמרי בינה!), בתשובתו שם, סי' יג, מסכים שבמחילה הדדית, יכול לחזור בו אם חברו עוד לא מחל; אבל הוא כותב שבנידונו, אכן התקיים התנאי של מחילת ראובן, שהרי שמעון שתק ולא תבע את ראובן, ושתיקתו מלמדת שמחל, ולכן עכשו ראובן לא יכול לחזור בו ממחילתו.

[259] השגות הראב"ד, הלכות מכירה, יא, ד; חידושי הרשב"א, ב"מ מח ע"ב; נימוקי יוסף, נדרים ט ע"ב (בדפי הרי"ף); נימוקי יוסף, ב"מ כט ע"א (בדפי הרי"ף), בשם הרמב"ן; חידושי הריטב"א, נדרים ט ע"ב (בדפי הרי"ף), וב"ב קסח ע"א; ר"ן, נדרים כז ע"ב (ד"ה שאני); שו"ת הרשב"ש, סי' תקעב (בשם "יש אומרים", על נושה שאמר לחייב "אם תתן לי כך וכך אמחול לך את השאר"); תשובות הגאונים (הרכבי), סי' ריד, לפי הגהות ב' ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 57 (הובא בקיצור בעיטור, בירורין, ליד אות ס) (על האומר "תביעה זו מחלתי לך אם יאמרו לי פלוני ופלוני הפשרנים"); שו"ת הריב"ש, סי' שלה (עמ' תמה), בדעת שו"ת הרא"ש כלל קח, סי' כז, ורש"י ב"מ מח ע"ב (ד"ה דיו שיקנה); רמ"א, חו"מ, רז, יא; שו"ת מהרשד"ם חו"מ סי' קכח (ד"ה א"כ כ"ש), בדעת טור חו"מ סי' נד; שו"ת דרכי נועם, חו"מ, סי' כד (על מי שמחל לאפוטרופוס אם יהיה הפסד בנכסים בגלל פשיעתו);שו"ת ברית יעקב, סי' קא, בדעת הגהות אשרי, ב"מ פ"ו סי' יח;שו"ת מהרי"ט ח"א סי' קלא (הובא בשו"ת בני בנימין, חו"מ, סי' ג, דף ט ע"א).

לב ים, נדרים, סי' יז, אות ב, מבאר דעה זו על פי מה שכתב חתם סופר שטעם הרמב"ם הוא שאסמכתא רק לא יכולה להקנות, אבל מחילה אינה קנין אלא סילוק כוחו מהנתבע, שלא יוכל לתובעו - לפי זה החולקים על הרמב"ם סוברים כשיטה שמחילה היא הקנאה.

העיטור שם כותב שהמחילה מועילה אם עשה קנין בב"ד חשוב. תשב"ץ, חלק ב, סימן ב, מקשה, הרי מחילה אינה צריכה קנין? וראה בפרק על מחילת שטר, איך אמרי בינה הבין את קושיית התשב"ץ.

שו"ת מהר"ם מרוטנברג (דפוס פראג) סי' קל, ודפוס לבוב סי' שנו, מוכיח שבמשכון אסמכתא פסולה (כגון אם אמר המלוה "אם לא תשלם לי תוך זמן קצוב, משכונך קנוי לי"), מדין הנותן ערבון; הרי שהוא סובר שגם לענין "ערבוני מחול" אסמכתא פוסלת; אבל מהמשך דבריו משמע שזה רק משום שהבין שהתנאי הוא שאם יחזור בו, הוא נותן את הערבון בהקנאה, ולא במחילה.

ש"ך, חו"מ, כא, ס"ק ה, כותב שמהלבוש משמע שמחילה באסמכתא צריכה קנין בב"ד חשוב, כלומר שלדעתו מחילה היא ככל התחייבות, שכדי לבטל את האסמכתא צריך קנין בב"ד חשוב.

דרכי נועם שם מסביר שבמקרה של הרשב"א, בב"י, רמא, מחודש ב, באומר "מה שתטול מנכסי מחול לך", המחילה מועילה מפני שלא אמר "אם תטול מנכסי מחול לך" שבזה יש דין אסמכתא, וכיון שלא אמר "אם", הוא כאילו הפקיר לו את נכסיו ואין בזה אסמכתא.

שו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן סו, אות ב (ד"ה מיהו כל זה), כותב שגם לראב"ד, מחילה שיש בה אסמכתא אינה בטלה לגמרי, אלא הממון "יהא מונח". לדוגמה, קונה שנתן למוכר ערבון ואמר "אם אחזור בי, ערבוני מחול", אינו יכול לתבוע מהמוכר להחזיר לו את הערבון, אלא יהיה מונח ביד המוכר, אבל המוכר לא קנה את הכסף שיהיה שלו אע"פ שהקונה לא קיים את התנאי, וגם אינו צריך להחזירו לקונה, אלא יהיה מונח בידו עד שיתרצה הלוקח לקנות את מקחו.

ר' בנימין נבון, שו"ת בני בנימין, חו"מ, סי' ג (ט ע"א), כותב שגם לראב"ד, המחילה מועילה אם לא אמר "אם" אלא "מחול לך ותן לי את הקרן", כי אינו אסמכתא.

חידושי ר"א גוטמכר, פסחים לא ע"א (עמ' קד), כותב שגם לדעה שיש חסרון של אסמכתא במחילה, היא מועילה אם אמר "מעכשו", גם לדעה ש"מעכשו" לא מועיל בסתם התחייבות באסמכתא. והוא מסביר שלכן רמ"א, חו"מ, רז, טז, הסכים שמועיל תיקון חכמי ספרד, אף שהמחילה מותנית (והוא מבין שהתנאי שם הוא אסמכתא), וזאת כי בתיקון חכמי ספרד המחילה היא "מעכשו", וזאת אף שהוא סובר שיש חסרון של אסמכתא במחילה, וש"מעכשו" לא מועיל באסמכתא רגילה (רמ"א, חו"מ, רז, יד).

אסמכתא - אבני החושן, סי' יב, ס"ק ד, מסביר את מה שכותב שו"ע, חו"מ, כב, ג, שהאומר למי שחייב לו שבועה "דור לי בחיי ראשך", יכול לחזור בו ולהשביעו אם לא עשה קנין, אף שמחל על השבועה - שכמו שפשרה צריכה קנין כי היא כמו מחילה בטעות, כי לא יודע כמה יאמרו הפשרנים, כך שם אין כוונתו למחול לו על השבועה, שהרי אינו רוצה שיישבע (אלא שישלם), ואינו רוצה שידור לו, כי מה תועלת לו בזה, אלא הוא חושב שהנתבע בוודאי לא ינדור אלא ישלם, כי הוא יודע שהנתבע חייב לו, וא"כ לא מחל בכלל, אלא היה בטוח שלא ינדור, וא"כ זה אסמכתא, ולכן מועיל רק בקנין. אבל בס"ק ה הוא מעיר שבמקרה שהתובע מסופק כגון בשבועת השומרים, לא שייך לומר שהיה בטוח שלא יישבע.

שו"ת דברי מלכיאל, ח"ג, סי' קנה, כותב שגם לדעה זו, תובע שאמר לנתבע "דור לי בחיי ראשך, ואמחל לך", המחילה תקפה (סנהדרין כד ע"א), אף שזה אסמכתא, שהיה בטוח שהנתבע לא ידור כי הוא יודע שזה שקר, כפי שתוספות ב"מ עד ע"א (ד"ה הכא), הסבירו ששם יש להם תביעה זה על זה וקיבלו עליהם כך את הדין. והוא מפרש את דבריהם, שמאחר שיש להם תביעה הדדית, ויצא בדין שאחד מהם יישבע, ולא ברור שיישבע, לכן גומרים ומקנים אף שלא ידוע מה יקרה בסוף, משא"כ בשאר אסמכתא, המתחייב התחייב כי היה בטוח שיהיה לטובתו ולא יפסיד (עיי"ש, שהוא דוחה הסברים של כנסת הגדולה כב, אות כה, לדין "דור לי"). הוא לומד מנימוק זה, שהדין כך רק לגבי מחילת הטענה שנשבע עליה, אבל אם תובע אמר לנתבע "אם תגיד בהן צדק על טענה זו, אני מוחל לך הכל", שתלה בזה תביעות אחרות, זה אסמכתא ובטלה, מפני שלא שייכת בזה הסברה שקיבל ע"ע את הדין, אלא הוא אמר כך כי היה בטוח שהתובע לא יגיד בהן צדק כי זה שקר.

[260] רמב"ם, הלכות מכירה, יא, ד (הובא בשו"ת מהר"ם אלשיך, סי' ל, במחנה אפרים, הלכות מכירה, דיני אסמכתא, סי' ו, ובערך השלחן, חו"מ, סי' יב, ס"ק ז); פירוש הרא"ש, נדרים כז ע"ב (ד"ה דאמר); אור זרוע, סנהדרין סי' לב, גם בשם ר' יצחק הלבן (הובא בפסקי רקנטי, סי' שלו); נימוקי יוסף, ב"ב עח ע"א (בדפי הרי"ף); שו"ע, חו"מ, רז, יא (הובא בברית אבות (קורייאט), סי' יב, דף פה ע"ד, ובשו"ת אמרי אש, חו"מ, סי' כא); אמרי בינה, דיני דיינים, סי' כ, אות טז; שו"ת הרדב"ז, סי' שז (הובא בשו"ת מהרש"ם, ח"ג, סי' לא); שו"ת ויאמר יצחק, חו"מ, סי' קכט (הובא בשו"ת קרני ראם, סי' סט) (על מלוה שהתחייב בכתב ידו שאם ימסור את שטר החוב לגוי שיגבה אותו מהחייב, יאבד את חובו); שו"ת הרי בשמים, ח"ב, סי' רמח, בדעת רבנו תם; תומים, עב, ס"ק יא, בדעת תוספות ב"מ פב ע"א (ד"ה לא).

מגיד משנה הלכות מכירה, יא, יח, שו"ת מהר"ם אלשיך, סי' ל, וריא"ה הרצוג, פסקים וכתבים, חלק ט, סי' קיב, עמ' תטז, הסבירו שתקנת חכמי ספרד (הנ"ל) מבוססת על כך שבמחילה אין פסול של אסמכתא. אבל קרית מלך רב, על הרמב"ם, הלכות מכירה, יא, יח, כותב שכאן גם הראב"ד יסכים שאין פסול אסמכתא, כי כאן אינו מוחל כסף שהיה שלו אלא כסף שהתחייב לו שכנגדו, והגיע אליו בלי טירחה, ולכן די בקנין כדי לסלק את האסמכתא; ועוד, שכאן אין לומר שהיה בטוח שהלה לא יקיים את תנאו, ושהמחילה תתבטל, כי אדרבה, המוחל מעוניין שהלה יקיים את תנאו ושהמחילה תתקיים.

שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סי' רמז, שו"ת אהלי תם, סי' ר (= שו"ת זקן אהרן, הלוי, סי' סח), שו"ת פני משה, ח"א, סי' צו (רמו ע"ג) (הובא בשו"ת בני בנימין, חו"מ, סי' ג, דף ט ע"ג), שו"ת הרי בשמים, ח"ב, סי' רמח, שו"ת ברית יעקב, סי' קא, שו"ת נודע ביהודה, מהדורא קמא, חו"מ, סי' לא, משפט שלום, רז, יא, ור' יצחק גליקמן, נועם ג, עמ' קצב, כותבים שאפשר לומר קי"ל כרמב"ם. בנידונו של פני משה, ראובן התנה עם שמעון שאם יעלילו עליו, ינכה מהחוב שהוא חייב לו.

שו"ת ברית אברהם, יו"ד סי' סא, אות ד, כותב שאם נתקיים התנאי, אי אפשר להוציא מהנתבע, נגד דעת הרמב"ם והשולחן ערוך שהמחילה תקפה. בנידונו התנו שאם ישלם החייב סכום מסוים תוך זמן מסוים, תהיה יתרת החוב מחולה.

המחלוקת מובאת בשו"ת הריב"ש, סי' רסג, ובעצי ארזים, סי' נ, ס"ק יח-יט.

שו"ת ברית יעקב, סי' קא, כותב שזו גם דעת טור חו"מ, עב, ד, הכותב שאם התנה מלווה בפירוש שיפסיד את כל חובו אם יאבד המשכון, "אבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי" - טעמו הוא שאיו פסול של אסמכתא במחילה, וכאן המלוה מוחל על החוב על תנאי זה. בנידונו, בעל מפעל היה משלם לפועלים בשטר בכתב ידו, ומתנה בפירוש בעת שכירות הפועל, שאם הפועל מאבד את השטר, המעביד לא משלם - הפועל מוחל על שכרו בתנאי של אסמכתא, שהוא קונס את עצמו אם יאבד את השטר.

נימוקי יוסף, ב"מ כט ע"א (בדפי הרי"ף), מקשה על דעה זו, הרי במקרה של ר' יוסי, בב"ב קסח ע"א, במי שפרע מקצת חובו, ומסרו את שטר החוב לשליש, והתנו שאם לא יפרע את יתרת החוב עד מועד מסוים, יחזיר למלווה את שטרו ויוכל לגבות ממנו את כל החוב - מדוע אומר ר' יהודה שם שאינו מועיל מטעם אסמכתא (וכך פסק שו"ע, חו"מ, נה, א), הרי שם זוהי מחילה, שהרי הלווה הסכים שאם לא יפרע הכל בזמן פלוני, הכסף שנתן בפרעון חלקי יהיה מחול, והמלווה יגבה את כל החוב? ואין לפרש ששם זו התחייבות לשלם, שמה שפרע ייחשב פרעון החוב, והוא מתחייב לשלם את יתרת החוב ועוד תוספת על החוב (והתחייבות באסמכתא פסולה) - שהרי אי אפשר להשתמש בשטר זה לתוספת תשלום, שהרי נמחל שעבודו (כפי שכתב פירוש הרא"ש, נדרים כז ע"ב).

חידושי הרשב"א, נדרים כז ע"ב (הובא בחידושי מהר"ם שיק, ב"מ סו ע"א, עמ' קסה), תירץ שאכן במשליש שטרו, התנאי היה שאם לא יפרע במועד, יצטרך לשלם תוספת על פי השטר, ויש חסרון אסמכתא לגבי התנאי הזה שיתן את השטר, ובנתינה יש חסרון של אסמכתא, ולשאחה הרי נמחל שעבוד השטר, הוא מתרץ, שכשיחזיר את השטר, הכסף שפרע מקודם יהפוך למתנה, ומכל מקום אין זו מחילה שאינה נפסלת באסמכתא, שהרי המחילה תלויה בנתינת השטר.

בית יחזקאל (סרנה), ב"מ סי' כד, אות ג, מבאר ע"פ לשון הרמב"ם, הלכות מכירה, יא, ה, שנקט שהתנאי הוא "יתן לו שטרו", ולא נקט שהכסף שפרע יהיה מתנה, מכאן שמפרש שהתנאי הוא שהוא מתחייב לשלם עוד, וזה לא מחילה, ובזה יש חסרון של אסמכתא; והכוונה היא שמקבל על עצמו התחייבות חדשה, שיהיה לשטר תוקף אף שנמחל שעבודו (עיי"ש שמבאר איך יש תוקף להתחייבות זו).

בני יעקב, מאמר שני, קניין (קח ע"ג), תירץ, שאע"פ שמוחל מה שנתן לו, נקרא להוציא, שהרי חוזר וגובה שטרו פעם אחרת, ויכול להוציא בשטר זה את כל הכסף בגלל הקנס שנתחייב, ורק בכגון שמוחל לו על הכל אם לא יבוא בזמן פלוני ואינו גובה עוד - זה נחשב מחילה. גידולי תרומה, שער סג, אות א, תירץ קושיה זו בדרך אחרת - עיי"ש. ברית אברהם, יו"ד, סי' סא, אות ב, הסביר ששם נפסק שפסול מטעם אסמכתא, מפני שהתנו שהעודף יהיה מתנה (ומציין שכך כתב ש"ך, חו"מ, סי' מח, ס"ק ב, וסי' רז, ס"ק טז), שמאחר שפרע לו חלק מהחוב, נמחל שעבוד השטר, והוא קיבל על עצמו לתת מתנה, והתחייבות זו פסולה מטעם אסמכתא.

דברות משה, ב"מ סי' סב, ענף ג, עמ' שכג, מסביר שכאן יש בעיית אסמכתא אף שהכוונה היא שהלווה מתנה שאם לא ישלם את יתרת החוב עד יום פלוני יהיה מה שפרע כבר מתנה למלוה (=מחילה), כי עדיין צריך את רצון הלווה, כי הוא נתן כפרעון, וא"א להפוך את זה למתנה בלי רצון הלווה, ורצון מסופק לא מועיל לשם כך (ראה בשמו לעיל, בטעם השיטה שמחילה עם אסמכתא תקפה).

כמו כן, ט"ז חו"מ, רז, יא, כתב שאע"פ שב"ערבוני מחול" אין זה מחילה ממש, שהרי לא מועילה מחילת בעלות (ומוכיח שאין מדובר בפרעון - עיי"ש), בכל זאת אין פגם של אסמכתא לרמב"ם גם אם לא אמר לשון מחילה. שו"ת הרי בשמים, ח"ב, סי' רמח, מביא לכך ראיה מנדרים כז ע"ב, ששם אמר הנושה שאם יהיה כך וכך, "ליבטלן זכוותאי", שמשם מקור הרמב"ם, ולא נקט שם לשון מחילה. אבל פרישה, חו"מ, רז, טו, כותב שאכן ב"ערבוני מחול" זו מחילה ממש, ומועילה מחילה עליו שלא כבמחילה על משכון, מפני שנתן לו כדי שגופו יהיה קנוי לו.

שו"ת חתם סופר, חו"מ, סי' סו (ד"ה וחידש לן), תירץ ששם מדובר שנתן לו מעות צרורים ועדיין הם בעין, שאז לא מועילה מחילה (ראה בעבודתי על מחילה על בעלות), אלא ההסכם היה שאם לא יפרע הכל בזמן, הוא נותן לו במתנה את המעות הצרורים, ושייך בזה אסמכתא, אבל באמת אם נתן בפרעון החלקי מעות שיוכל המלווה להוציא מיד, אין פסול של אסמכתא. ראה בשמו לעיל/להלן על "ערבוני מחול"בחפץ.

מגיד משנה, הלכות מכירה, יא, ה (הובא בשו"ת ויאמר יצחק, חו"מ, סי' קכט), מסביר שדווקא אם השטר ביד שליש, ההסכם נחשב הוצאה ולא מחילה, אבל אם פרע מקצת חיובו והשאיר את השטר ביד המלוה ואמר "אם לא אפרע עד יום פלוני, גבה את כולו, ומה שפרעתי מחול לך", מועיל כי המלוה מוחזק וזו מחילה, שאינה נפסלת ע"י אסמכתא.

שו"ת שואל ומשיב מהדו"ג, ח"ג, סי' קל (ס ע"ב-ע"ג), מסביר שטעם הרמב"ם שאין אסמכתא במחילה הוא שכמו שבהקנאת דבר שלא בא לעולם מועילה תפיסה (ב"מ סו ע"ב), כך הוא גם באסמכתא, והרי בכל מחילה הנתבע תופס, אבל זאת רק במה שבא בתורת מכר, אבל במה שבא בתורת הלואה לא, מפני איסור ריבית, כמו שפירש רש"י ב"מ סו ע"ב (דבריו קשים, שהרי רש"י עושה הבחנה זו לענין מחילה בטעות), ולכן בדין מי שפרע מקצת חובו וכו', אסמכתא פוסלת, מפני ששם זה לא בתורת מכר.

שיעורי ר"ח הלוי, ב"ק-ב"ב, ב"מ מח ע"ב (עמ' לח) = חידושי הגר"י בסוגיות הש"ס, ב"מ סי' סא (משובש), מסביר את דעת הרמב"ם בענין "ערבוני מחול", שאע"פ שמדובר גם בקניית קרקע, הרי משמעות ההסכם שם היתה שאם לא יתקיימו התנאים (אלא אף אחד לא יחזור בו), יקנה הקונה קרקע כשיעור ערבונו, והתנאי הוא רק שאם יחזור בו לא יקנה את הקרקע והערבון יישאר ביד המוכר, וזה בגדר "מעכשו" - מה שלא יקנה, ולכן מועיל.

בדומה הסביר דברות משה, ב"מ סי' סב, ענף ג, עמ' שכג, שהרמב"ם דיבר במקרה שלא עשו קנין מוחלט על השדה, כך שהערבון לא נחשב פרעון, אלא הוא משמש כקנס למי שיחזור בו, כך שכשהקונה נתן את הערבון למוכר היה כבר קנין על הכסף הזה שיהיה שייך למוכר אם יחזור בו הקונה; אבל אם עשו קנין מוחלט על השדה, וא"כ נתחייב הקונה למוכר את כל שווי השדה כמו חוב, והתנו שאם לא יפרע את השאר יתבטל המכר והערבון יישאר למוכר במתנה, בזה אסמכתא פוסלת (וזה המקרה בתוספתא), מפני שלשם כך צריך רצון ברור של הקונה, להפוך את הכסף שניתן לפרעון, למתנה.

בני יעקב, שם (דף קח ע"ד), מקשה עוד, מדוע כתב הרמב"ם, הלכות מכירה, יא, יד, שאם התפיס שטרו ביד ב"ד ואמר שאם לא יבוא עד זמן פלוני יתננו לבעל דינו, מועיל רק אם עשו קנין בב"ד חשוב, והרי שם זה מחילה ומדוע צריך ב"ד חשוב? הוא מתרץ, שהרמב"ם מדבר במקרה שאמר שאם לא יבוא עד זמן פלוני, יתן את שוברו, שזו לא מחילה אלא נתינה. והוא כותב שהרמב"ן סובר שהמקרה של התפסת שטר אינו נחשב כמחילה, ומועיל רק אם עשה קנין בב"ד חשוב, מפני שמדובר שהודה ששטרותיו מזויפים, ולא מסרם ביד הלווה אלא ביד ב"ד, וזה כמו התחייבות לתת, שאסמכתא פוסלת בה.

לב ים, נדרים, סי' יז, אותיות ד-ה, מיישב שבענין מתפיס זכויותיו, כתב הרמב"ם שמועיל רק בקנין בב"ד חשוב, מפני שכפי שנקט מדובר שאמר שאם לא יבוא בזמן פלוני "יינתן השטר לבעל דינו", ודוקא במחילה בלבד אין חסרון של אסמכתא, שקיים רק כשצריך להקנות או לתת משהו לפלוני, ואילו מחילה היא רק סילוק כוחו, אבל כאן שהוא אומר שיינתן השטר לשכנגדו, וזה לא רק סילוק, יש חסרון של אסמכתא; כי מה שאין חסרון של אסמכתא במחילה הוא בסוג מחילה שהיא רק סילוק, אבל בחוב בשטר, כל זמן שהשטר ביד המלוה לא מועיל סילוק בלבד כי המלוה מוחזק לענין כמה נ"מ (כדעת ר' ישעיה שמחילה בחוב בשטר מועילה רק בקנין), ולכן יש בו חסרון אסמכתא, ואף שמחילתו מועילה ע"י קנין, זה כמו הקנאה, שאסמכתא פוסלת בה.

יש אומרים שהעיקרון שאין אסמכתא במחילה היא בעצם פרט של כלל גדול יותר, שאין פסול אסמכתא אם ה"מעשה" המותנה אמור להשאיר ביד המוחזק את מה שבידו. לדוגמה, שו"ת מהרשד"ם אהע"ז סי' עב, כותב על פי דברי הרמב"ם בענין "ערבוני מחול", שמשודך שעשה תנאי שאם לא ישא את המשודכת, כל המתנות שנתן לה במשך השידוכין יהיו לה במתנה מוחלטת מעכשו (אף שמן הדין היה זכאי לתובען חזרה) - תנאו מועיל למרות האסמכתא כי היא מוחזקת.

בית יחזקאל (סרנה), ב"מ סי' כד, אות א, כותב שהרמב"ם סובר באופן כללי, שבכל מצב שהמוכר או הנותן אינם צריכים לעשות כלום, אלא הדבר כבר ביד המקבל, ויכול לעשות כרצונו, אין חסרון של אסמכתא, כי זאת לא סתם הבטחה לעשות, אלא כבר נעשה המעשה, שמסר לו את הדבר. והוא מוכיח מהרמב"ם שגם בקרקע, אם המקבל החזיק לפני שהתנו, קונה, ואין חסרון של אסמכתא, כי לא חסר שום מעשה מצד המבטיח.

מגיד משנה, הלכות חמץ, ד, ג, מביא את המחלוקת אם יש אסמכתא במשכון.

משפט שלום, רז, יא, מדייק מבית יוסף וכסף משנה, ומט"ז, חו"מ, רט, ז, שגם אם לא אמר לשון מחילה, אין חסרון של אסמכתא, כל שאינו להוציא. הוא מדייק כך גם מהר"ן, שהקשה על הרמב"ם מ"הלוהו על שדהו" וכו' - הרי שהבין שמחילה לאו דוקא. ובמשמרת שלום, רז, אות כב, מדייק מט"ז, שגם בערבון שהוא חפץ, אין חסרון של אסמכתא לדעת הרמב"ם. אבל הוא מציין ששו"ת שארית יוסף, סי' סח, עוסק במצב שהכסף נשאר בידו, ובכל זאת אומר שפסול מטעם אסמכתא, ולא כתב שלרמב"ם אין חסרון אסמכתא - כנראה סובר שרק במחילה ממש, לרמב"ם אין חסרון של אסמכתא.

אבל שו"ת חתם סופר, חו"מ, סי' סו, אות ב (ד"ה מיהו כל זה), כותב שגם לדעת הרמב"ם, "אם אחזור בי, ערבוני מחול לך", מועיל רק אם נתן לו כסף בערבון באופן שהמוכר יכול להוציאו כשירצה, והוא חייב לקונה רק כחוב של הלוואה, ולכן מועילה מחילה על החוב, ובמחילה אין פוסלת אסמכתא; אבל אם נתן למוכר חפץ באופן האמור, המוכר חייב להחזיר לו, מפני שלא מועילה לשון מחילה בחפץ, וזאת אף שגם שם המוכר מוחזק. ואילו שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סי' רמז, מביא את הרמב"ם על מקרה שנתן לו חפץ כערבון.

לב ים, נדרים, סי' יז, אות ב, מיישב ע"פ חתם סופר את קושיית הראשונים מב"מ סו ע"ב, ששם נאמר שהמלוה על שדה, ואומר "אם לא תפרע לי תוך שלש שנים, השדה שלי", לדעה שאסמכתא לא קונה, מועיל רק אם אמר "מעכשו" - שם מסכים הרמב"ם שאסמכתא פוסלת כי שם צריך הקנאה גמורה להקנות את השדה למלוה, אף שהיא כבר בחזקת המלוה, שאוכל פירות, כאמור ברמב"ם, הלכות מלווה, פ"ו.

פרישה, חו"מ, רז, טו (הובא ע"י ר' נפתלי נוסבוים, דברי משפט ח"ד עמ' שלו), מסתפק בדעת הרמב"ם, אם הקונה אמר "אשלם" והמעות ביד המוכר, האם אין דין אסמכתא, או שדוקא בלשון מחילה אין אסמכתא.

[261] שיעורי ר' אהרן ליכטנשטיין, ב"ב, פ' חזקת הבתים, עמ' 218.

[262] שיעורי ר' אהרן ליכטנשטיין, שם.

שו"ת דברי חיים, ליקוטים והשמטות (במהד' וולף) סי' ו עמ' יג, נימק על פי מה שכתבו הראשונים, שמשיכה מועילה רק בקנין מוחלט, לכן לא מועילה משיכה באסמכתא כי עדיין אין קנין מוחלט. נראה שכוונתו היא, שבמחילה א"צ קנין ולכן לא משנה שהמשיכה לא קונה.

דברות משה, ב"מ סי' סב, ענף ג, עמ' שכג, מסביר על פי ההבנה שאסמכתא פסולת כי מעשה קנין צריך שיהיה ניכר לכל שהמקנה רוצה בו, ורצון לא ברור אינו יכול לעשות את המעשה למעשה קנין - וכאן שהדבר ברשות הקונה והוא משתמש בו כבעלים, זה מעשה קנין גם בלי רצון המקנה, כמו בקנין גזלן; אלא שלא ייתכן שיקנה דבר של אחר בלי רצון הבעלים, לכן צריך רצון הבעלים להקנות, ולכן במחילה אסמכתא קניא.

דרך ישרה, ח"א, סי' מ (עמ' קסח), נימק שהמתחייב על המחילה, כאילו כבר נתן את הכסף ביד הנמחל אם אח"כ יחזור בו, וכל הנעשה בקנין, אין פוסלת בו אסמכתא.

[263] חידושי הריטב"א החדשים, ב"מ מח ע"ב; שו"ת הרי בשמים, ח"ב, סי' רמח, בדעת רבנו תם בתוספות ב"מ סו ע"א (ד"ה מניומי); צמח ארז, נדרים כז ע"ב (עמ' שפט-שצ), בדעת רש"י.

אבל הרי בשמים מקשה על סברה זו, שהרי תוספות כתובות מז ע"ב (ד"ה שלא), כתבו שבדבר שתלוי בדעת שני צדדים, לא אומרים אומדנא, ואם כן אין לומר שיש אומדנא שהקונה לא התכוון למחול בכל מקרה, כיון שזה תלוי גם בדעת המוכר.

[264] תוספות, סנהדרין ו ע"א (ד"ה פשרה), ועוד.

[265] שו"ת נודע ביהודה, מהדורא קמא, חו"מ, סי' לא (הובא בפתחי תשובה, חו"מ, סי' נא, ס"ק ג, וסי' רז, ס"ק יד, בשו,ת דברי מלכיאל, ח"ג, סי' קנה, ובנעימות נצח, סנהדרין ו ע"א, עמ' נה); שו"ת ויאמר יצחק, חו"מ, סי' קכט (קה ע"ג), בשם ר' יהודה הלוי (כי בלי קניין לא סמכה דעת המוחל והנמחל).

הם מביאים ראיה משו"ע, חו"מ, סי' כא, כמוסבר בסמ"ע, כא, ס"ק ו, שכתב שהאומר "אם לא אבוא עד יום פלוני, אפטור אותך" צריך קנין (אבל מועיל גם קנין שלא בב"ד חשוב); ושם דיבר לדעת הרמב"ם שבמחילה אין בעיה של אסמכתא, ומ"מ הצריך קנין.

יש להוסיף, שהפוסקים שהבאנו לעיל, שסוברים שכל מחילה מותנית צריכה קנין, בוודאי יאמרו שמחילה באסמכתא (היינו שמותנית בתנאי שיש בה אסמכתא), צריכה קנין. שו"ת ברית אברהם, יו"ד, סי' סא, אות ג, רומז לכך.

דרך ישרה, ח"א, סי' מ (עמ' קעא), כותב שעל עצם מחילת הממון א"צ קנין כי אין בעיית אסמכתא במחילה, והקנין הוא רק להראות שאינו כמשחק בדבריו, וזה מה שנימק נוב"י, שזה כמו מחילה בטעות (כלומר שלכן יש חשש שהוא כמשחק).

ר"ב ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 332 הערה 251, כותב שטעם בה"ג, הלכות דיינין (עמ' תקסב במהד' מכון ירושלים), שמחילה בפשרה צריכה קנין, הוא כי היא מחילה מותנית - שהיא אסמכתא, לכן צריך קנין, כדי שההתחייבות תהיה מעכשו.

נודע ביהודה כותב שלעניין זה לא מועיל קנין סודר, כי זה קנין דברים כמו שכתב רמ"א, חו"מ, יב, ז, לענין פשרה, ומקורו במרדכי בסנהדרין, סי' תרפ, שצריך להקנות את החפץ עצמו (שעליו עושים את הפשרה); ושלא כסמ"ע, יב, ס"ק כ, והגהות הב"ח למרדכי שם, אות מו, שהבינו שהמרדכי אומר שבמחילה בפשרה מועיל קניין סודר. ולא ברור, לפי נודע ביהודה, על מה יש לעשות קנין - איזה חפץ יש כאן? אבל ר' נפתלי נוסבוים, דברי משפט ח"ד עמ' שלו, כותב שמועיל כאן קנין סודר כמו הדעה הראשונה שמביא רמ"א שם, שבמחילה ע"י פשרה מועיל קנין סודר (ולא ראה שנודע ביהודה כתב שלא מועיל קנין סודר). והוא כותב שלא יועיל שטר כקנין, כמו שפסקו תומים, יב, ס"ק ז, ונתיבות המשפט, יב, חידושים ס"ק יז, לגבי פשרה, כמו שבערב אחר מתן מעות צריך דוקא קנין סודר ולא מועיל שטר (שו"ע, חו"מ, קכט, ה). הוא מוסיף (בעמ' שלז) שחתימה על השטר אינה מועילה מדין סיטומתא, גם אם יש מנהג לשלם על קנס בחוזה חתום, כי מנהג זה אינו משום שרואים את הסיטומתא כקנין אלא כי לפי חוקי המדינה זה מחייב.

שו"ת ברית אברהם, יו"ד, סי' סא, אות ג, כותב שאם המחילה פגומה באסמכתא, והחוב הנמחל הוא חוב בשטר, לפי הדעה שלא מועילה מחילה אם השטר ביד התובע, בלי קנין, הקנין לא יכול גם להפקיע את האסמכתא, כנדרש לפי נודע ביהודה, וגם לעמוד מול השטר.

שו"ת אמרי יושר, ח"ב, סי' ט, אות יב, כותב שנוב"י הצריך קנין דוקא בנידונו, שהמוחל אמר "אם לא יבוא לזמן פלוני, יהיה החוב מחול", אבל במקרה של "ערבוני מחול", נתינת הערבון היא עצמה קנין, שנתן הקונה למוכר עד"ז שאם יחזור בו, יהיה שלו; והוא מביא ראיה לכך מסתימת שו"ע בענין "ערבוני מחול", שלא כתב שצריך קנין.

ר' יהודה הלוי שם הסביר ש"ערבוני מחול" מועיל בלי קנין כי הוא בא לקנותו באותה שעה בדבר ההוא, וכיון שמתכוון להקנותו אין בעיית אסמכתא. ואין דבריו מובנים.

[266] פרישה ודרישה, חו"מ, כא, ס"ק א; פני יהושע ב"מ סו ע"א, ד"ה ר"נ (הובא בשו"ת שבסוף ספר דעת תורה, יו"ד ח"א, סי' יח, בהגהות לסי' רז, טז, עמ' רב, ובמשמרת שלום, רז, אות כט), בדעת הרמב"ם ובדעת רבינו תם בתוספות שם (ד"ה ומיתמי).

כמו כן, שו"ת פני משה, ח"א, סי' צו (רמז ע"ג), כותב שאפשר לומר קי"ל כדעה שבמחילה בפשרה א"צ קנין, וא"כ גם מחילה באסמכתא אינה צריכה קנין, או שדוקא בפשרה צריכה קנין כי הוא מוחל ע"י המפשרים משא"כ כאן שמוחל מדעתו על תנאי.

אשר להוכחת נודע ביהודה משו"ע סי' כא, אפשר לדחות על פי הסברו של שו"ת ויאמר יצחק, חו"מ, סי' קכט, דף קה ע"א (ע"פ ט"ז, חו"מ, סי' כא), ששם מדובר שבכלל לא ברור שיש חוב, שהרי הנתבע מכחיש, והתובע צריך להישבע כדי לגבות, וכיון שאין לו שום דבר ודאי ביד חברו שתחול עליו המחילה, צריך קנין.

אבל ב"ח, חו"מ, סי' כא (ד"ה ואיכא), וט"ז, חו"מ, סי' כא, כותבים להיפך: שבמחילה שיש בה אסמכתא, אם לא ברור האם יש חיוב, די בקנין בלי ב"ד חשוב ובלי "מעכשו" - משמע שאם החיוב ברור, המחילה מועילה רק בקנין בב"ד חשוב בגלל האסמכתא. אבל ט"ז שם מדייק מהרמ"א שצריך קנין בב"ד חשוב גם אם לא ברור החיוב.

אבני קודש (דמשק), סי' לה, מביא הוכחה שראשונים חולקים על נודע ביהודה:בכתובות פז ע"א, הגמרא מקשה על המשנה שם בענין בעל הפוטר את אשתו מחיוב שבועה שתהיה חייבת להישבע אם תהיה אפוטרופסית - איך היא יודעת שהוא ימנה אותה לאפוטרופסית; ותוספות כתובות פז ע"א (ד"ה אלא), מקשים מדוע הגמרא שם לא אמרה שמדובר שכבר עשאה אפוטרופסית; ונימוקי יוסף, כתובות מו ע"ב (בדפי הרי"ף), הקשה מדוע נקטה המשנה "כתב לה", הרי מחילה א"צ קנין, ומועיל גם באמירה; ולפי נוב"י הכל מיושב - צריך קנין כי יש אסמכתא במחילה זו, כי לא ידע אם תתמנה אפוטרופסית, ואם תפגום מכתובתה; ולכן הגמרא לא יכלה להעמיד שכבר מינה אותה אפוטרופסית, כי א"כ לא היה אסמכתא ולא היה צריך קנין ולא היתה המשנה צריכה לנקוט שכתב לה. אבל הוא מציין שכל הראשונים כתבו שבמשנה שם כתיבה לאו דוקא (משפט שלום, רז, טז, מציין שכך כתב נימוקי יוסף, רא"ה וריטב"א; וכך כתבו בית שמואל, צח ס"ק א, חלקת מחוקק, צח, ס"ק א, וט"ז, אהע"ז, צח, ס"ק א), וצ"ל שטעמם הוא שמחילה אינה צריכה קנין, הרי שסוברים שגם באסמכתא א"צ קנין. אבל משפט שלום, רז, טז, דוחה ראיה זו, שאולי דוקא מחילת שבועה מועילה בלי קנין, אפילו היא מותנית, אבל מחילת ממון צריכה קנין אם היא מותנית, כמו שפני יהושע, כתובות פז ע"א, כתב שמועילה מחילת שבועה גם לפני שחל החיוב, שלא כמחילת ממון. עוד דחה, ששם זאת לא אסמכתא ולא מחילה מותנית, כי מחילה מותנית (או מחילה עם אסמכתא) היא כשיש חיוב ודאי אלא שיתכן שלא תחול המחילה, אבל כאן הספק הוא אם יהיה חוב בכלל, וזה בעצם מחילת זכות עתידית מסופקת, ובעצם כשהבעל אומר "לא תצטרכי להישבע", דבריו יהיו נכונים בכל מקרה - בין אם תהיה אפוטרופסית (והוא מוחל על חיובה להישבע) ובין אם לא תהיה (ואז בכלל לא תהיה חייבת להישבע), ואולי דוקא במצב כזה מועילה המחילה בלי קנין.

ערך שי, חו"מ, רז, טז, דוחה ראיה זו, ששבועת אפוטרופוס היא מרבנן, וגם פסול אסמכתא היא מדרבנן (לפי מרדכי, ב"ק, סי' מו), ולא עושים תקנה לתקנה (ב"מ ה ע"א).

עוד מקשה אבני קודש שם על נוב"י, שכסף משנה, הלכות מכירה, יא, ז, כתב שלרמב"ם כל קנין מסיר את הפגם של אסמכתא, ולאו דוקא קנין של ב"ד חשוב, וא"כ יוצא שלפי נוב"י אין הבדל בין מחילה באסמכתא להקנאה באסמכתא, ומדוע הרמב"ם הבדיל ביניהם?

[267] שו"ת פני משה ח"ג סי' כח (מא ע"א).

חריג נוסף: שו"ת מהריב"ל, ח"א, סי' (קה) [קו] (הובא בשו"ת ברית אברהם, יו"ד, סי' סג, אות יג), כותב שנושה שהאריך את זמן פרעון החוב, שיוכל לפרוע במשך חמש שנים, כל שנה חמישית מהחוב, ואם לא יפרע אחד מהפרעונות בזמנו, יצטרך לפרוע את כל החוב - אין זו אסמכתא, שהרי רצה להתחסד עמו ולהגן על עצמו אם יהתל בו הלווה. ולא ברור מדוע אין בכך אסמכתא.

[268] ב"מ קט ע"א;רמב"ם, הלכות שכירות, י, ו.

[269] שלכן כתב רמב"ם, הלכות שכירות, ט, ו, שאריס דינו כשותף.

[270] מחנה אפרים, דיני אסמכתא סי' ו, כמוסבר במעשה בצלאל, על פסקי רקנטי, סי' שלו.

שו"ת הרי בשמים, ח"ב, סי' רמח, הסביר בדומה למחנה אפרים, שבשותל, המחילה היא על שבח האילנות שהוא בעין, ובחפץ בעין לא שייכת מחילה (ראה בשמו בעבודתי על מחילת בעלות), אלא זו הקנאה, והרמב"ם מודה שאסמכתא פוסלת בה.

שו"ת ברית אברהם, יו"ד, סי' סא, אות ה-ו, מסביר בדומה למחנה אפרים, שהרמב"ם מפרש שבגמרא מדובר כפי שפירש סמ"ע, של, ס"ק ג, שהשביח קצת והפסיד קצת, ובסך הכל יש יותר שבח, והתנה שאם יפסיד מקצת, יחזיר לבעל השדה את השבח של המקצת האחר, וא"כ זאת לא מחילה אלא הקנאה, ולכן אסמכתא פוסלת בהבטחתו; ואילו רש"י, ב"מ קט ע"א (ד"ה אפסיד), פירש שאחרי שהשביח, התנה שאם יפסיד במה שלא בא עדיין לעולם, יזכה בעל הקרקע בשבח שבא לעולם, שזו מחילה על השבח שכבר יש לו, ובכל זאת המחילה בטלה מטעם אסמכתא, לשיטתו שיש פסול אסמכתא במחילה.

אבל מעשה בצלאל דוחה את דברי מחנה אפרים, ואומר שהבטחת השותל היא רק מחילה על שכרו כפועל, ולא על חלקו בשבח, שהרי מאחר שעשה תנאי שיסתלק בלי שבח בכלל אם יפסיד, א"כ פשוט שלא יקבל יותר משיקבל סתם אדם היורד לשדה חברו העשויה ליטע ונטעה שלא ברשות, שמקבל כמה שאדם היה רוצה לתת בשדה זו לנוטעה (ב"מ קא ע"א), ואף שעשה הסכם עם בעל השדה שישלם לו יותר מסתם אדם, ההסכם לא היה על אופן שיפסיד, כיון שהתנו שבאופן זה לא יקבל, ואמנם תנאי זה הוא אסמכתא, אבל אי אפשר לומר בגלל זה שיהיה כאילו התנו שיטול שכר יותר מן הרגיל גם אם יפסיד, כמו שאין אומרים "אונס רחמנא חייביה"; אלא הוא נחשב כיורד שלא ברשות, כאמור, והרי רש"י, ב"מ קא ע"א (ד"ה גלית), ביאר שיורד שלא ברשות נוטל כשאר שותלי העיר, ונימק בחידושי הריטב"א (החדשים), ב"מ קא ע"א, שמאחר שבעל השדה ראה ושתק, הוא כאילו ירד מדעתו; ולפי זה בנידוננו שהתנה שיסתלק בלי שבח כלל אם יפסיד, אמנם התנאי הוא אסמכתא ואינו מועיל, מ"מ לא שייכת סברת הריטב"א שייחשב כיורד מדעתו, שהרי לא שתק, ודי שיטול כפועל סתם; ונמצא שהתנאי שעשו שיפסיד הוא מחילה על שכר פעולתו, שהוא ככל חוב, ואין לו חלק בקרקע.