חוק לישראל

יוצא לאור בסיוע משרד התרבות והספורט - מינהל התרבות

נימוקי הגרי"ב, על הרמב"ם, הלכות מכירה, פרק טו, הלכה ג

שולחן ערוך, חו"מ, סימן קפב, סעיף ח; סימן ריח, סעיף טז

תשובות הרשב"א, ח"א, סימן אלף קפו; המיוחסות לרמב"ן, סימן קכו

(1) רק חלק מהממכר או כמות גדולה או קטנה מן המוסכם;

(2) נכס שונה או נכס מסוג או תיאור שונה מן המוסכם;

(3) נכס שאין בו האיכות או התכונות הדרושות לשימושו הרגיל או המסחרי או למטרה מיוחדת המשתמעת מן ההסכם;

(4) נכס שמבחינת סוגו, תיאורו, איכותו או תכונותיו אינו מתאים לדגם או לדוגמה שהוצגו לקונה, זולת אם הוצגו ללא קבלת אחריות להתאמה;

(5) נכס שאינו מתאים מבחינה אחרת למה שהוסכם בין הצדדים.

מבוא

סעיף 11 לחוק המכר דן בחיובי המוכר, ובפרט בקיום חיוביו במקרי אי התאמה שונים. התרופות המוקנות לקונה במקרה של אי התאמה מנויות בסעיף 28 לחוק המכר, ונדון בהם במקומו. בפרקים הבאים נדון רק בשאלת קיום חיובי המוכר כלפי הקונה במקרים של אי התאמה.

הפרק הראשון יקדים בקצרה את ההבדל הבסיסי בין המנגנון הכללי של חוק המכר, הבנוי על חוזה שנכרת בין הצדדים, לבין המנגנון של דיני מכר של המשפט העברי, הבנוי על 'מעשה קניין' שנעשה בין הצדדים. בפרק השני נדון בעמדת המשפט העברי בנוגע לאי התאמה בנכס בין מה שביקש הקונה לרכוש, לבין מה שהמוכר סיפק.

פרק ראשון: מודל החוזה מול מודל 'מעשה קניין'

בניגוד לחוק, הבנוי על מודל חוזי של דיני מכר, דיני המכר של המשפט העברי בנויים על מודל של "מעשה קניין". כלומר, במקום שהחוק מאפשר שמכירה תתבצע על-ידי דברים שבין המכור לבין הקונה, המשפט העברי אינו מכיר בחוזה הנכרת בדברים בלבד, בלי שיצורף אליו מעשה קניין.

עיקרון זה מבואר בדברי הטור[1]:"אין המקח נגמר בדברים, שהאומר לחבירו 'היאך אתה נותן לי חפץ זה', ואמר לו 'בכך וכך', ונתרצו שניהם, ופסקו הדמים, יכולין לחזור שניהם. אפילו אם היה הדבר בפני עדים, ואמר לעדים הוו עלינו עדים שפלוני מכר ושפלוני לקח, אינו כלום עד שיגמור המקח, כל דבר ודבר כראוי לו: קרקע לפי קניינו, ובעלי חיים כגון בהמה לפי קניינה, ושאר כל המטלטלין לפי קניינם" [2].

'דברים', לפי המשפט העברי - כלומר, דיבורים בלבד - אין בכוחם לכרות חוזה מחייב בין הצדדים, ולשם כך יש צורך ב'מעשה קניין', המוציא לפועל את ההסכם (הן בעל-פה והן בכתב) שנערך בין הצדדים, ונותן לו תוקף מחייב [3]. בעסקת מקרקעין, נחשב חוזה בכתב ל'מעשה קניין' על הקרקע. עמדה זו מקבילה לעמדת החוק, הדורש אף הוא חוזה בכתב כדי לתת תוקף לעסקת מקרקעין [4]. אך בנוגע לעסקת מיטלטלין, דרוש 'מעשה קניין' חיצוני לחוזה, כגון 'קניין סודר' [5], 'קניין משיכה' [6], וכך הלאה [7].

לצורך השוואה בין סעיף החוק לבין הדין לפי המשפט העברי, יש אפוא להניח שצורף קניין מחייב לדברים שבין הצדדים, כך שאין הצדדים רשאים לחזור בהם מהחוזה. במצב זה, יש לדון בשאלת חובת המוכר, וקיום חיובו במצבים של אי התאמת הנכס לכפי שהוסכם.

פרק שני: חובת המוכר לדייק בעניין מסירת הנכס

התורה הקפידה קפידה יתירה על שום מעשה תרמית מצד המוכר, וקבעה בכך איסור חמור [8]:"לא תעשו עול במשפט במדה במשקל ובמשורה; מאזני צדק אבני צדק איפת צדק והין צדק יהיה לכם". בשביל לתת תוקף משנה להוראות אלו, מסיים הכתוב ואומר: "אני ה' אלהיכם אשר הוצאתי אתכם מארץ מצרים" [9].

הגמרא [10] מדגימה אופנים שונים בהם היו מוכרים מטעים את לקוחותיהם בכמות הממכר. דוגמא אחת לכך היא מי ש"טומן משקלותיו במלח" (בשביל שהמשקל יהיה קל מהמידה הרשומה עליו, והמוכר ירוויח מטעות הקונה [11]);אחרת מדבר על מי שמודד באותו חבל בימות החמה ובימות הגשמים [12], למרות ההפרשים במידה הנובעים משינויי מזג האוויר. מלבד איסור 'גזל' עליו עובר המוכר בעשיית תחבולות אלו [13], נקבע בתלמוד שכבר ביצירת משקלות מזויף על-מנת לרמות קונים עובר המוכר על איסור תורה של "לא תעשו עול במשפט במדה במשקל ובמשורה" [14].

האיסור על שימוש במשקלות כוזבות מגדיר את חיובו של המוכר כלפי הקונה. אסור למוכר, בין ביודעין ובין שלא ביודעין, לספק לקונה סחורה שאינה מתאימה לאותה שביקש הלה לרכוש. מידת ההקפדה על כך ניכרת מתוך הדוגמא הדוגמה הנ"ל של מי שמודד בחבל אחד בימות החמה ובימות הגשמים. ההפרש בין מידת החבל בימות החמה לבין מידתו בימות הגשמים עשוי להיות קטן ביותר, ועם זאת, חובה על המוכר להקפיד על כך קפידה מלאה.

חובה זו נאמרה הן בנוגע למידה ומשקל, כלשון המקרא, והן בנוגע לטיב הממכר. בנוגע למום, נפסק בשולחן ערוך [15]:"אסור לרמות בני אדם במקח וממכר או לגנוב דעתם, כגון אם יש מום במקחו צריך להודיעו ללוקח". וכך נאמר שם לעניין איכות הסחורה: "אין מערבין מעט פירות רעים בהרבה פירות יפים כדי למכרם בחזקת יפים, אפילו חדשים בחדשים". הכלל העולה מתוך הדברים הוא שמוטל על המוכר חובה של דיוק מרבי, ועליו לקיים את הסכמו עם הקונה במלוא המובן, ולספק את הנכס הנקנה בלי שיהיה שום סטייה מבקשת הקונה.

יש להדגיש שאי-קיום חובה על-ידי המוכר אינו בהכרח עילה לתרופה. כאמור, חייב המוכר להקפיד על המידה (וכך על איכות ושאר תכונות הנכס) קפידה מלאה ומדויקת. בהתייחסו לדיוק במידת הנכס, פסק הרמב"ם, בעקבות הגמרא [16], שאסור למוכר משקאות 'להרתיח' את המשקה, שכן הבועות העולות יוצרות קצף העשוי להטעות את הקונה. וסיים הרמב"ם [17]:"שהרי התורה הקפידה על המידות בכל שהוא, שנאמר ובמשורה, והוא מידה אחת קטנה משלשים ושלשה בלוג". בהתאם נפסק בשולחן ערוך [18]:"אפילו היא קטנה מאד שאין ברתיחה שווה פרוטה".

מבואר בפסק הלכה זו שחובתו של המוכר לדייק אפילו בפחות משווה פרוטה - ואילו בנוגע לתרופות, הקונה אינו רשאי לבקש תרופה על אי התאמה שערכה פחות משווה תרופה. על כך נרחיב להלן (סעיף 28), בדיון על דיני התרופות. החוק, שאף הוא מפריד את הקביעה בעניין חובת המוכר, והקביעה בעניין תרופות הקונה, מאמץ בכך את דרכו של המפשט העברי.

לאור ההקפדה הנ"ל, אין ספק שעמדת המשפט העברי תואמת את לקביעת החוק בסעיף 11, על כל סעיפיו הקטנים, לפיה לא קיים המוכר את חיובו אם סיפק לקונה נכס שאינו מתאים לנכס שעליו הוסכם בין הצדדים.

אולם, המשפט העברי לא יסכים לנקודה אחת בחוק, הקובע (11(א)) כי המוכר לא קיים את חיוביו אם מסר כמות גדולה מן המוסכם. אם הוסכם על עשרה פריטים, והמוכר סיפק לקונה אחד עשר פריטים, אין סיבה לומר שהמוכר לא קיים את חיוביו. רק אם לא ניתן להפריד את החלק העודף, באופן שלא קיבל הקונה את מה שביקש, ניתן לומר שלא קיים המוכר את חיוביו.

החוק אף הוא מדגיש שבמקום שקיבל הקונה כמות עודפת, הניתן להפרדה בקלות משאר הנכס, אין הקונה זכאי לבטל את המכר עקב אי ההתאמה [19]. לפי המשפט העברי, לא רק שאין הקונה זכאי לתרופות, אלא המוכר גם קיים את חיובו כלפיו.

אין הקונה זכאי להסתמך על אי-התאמת הממכר כאמור בסעיף 11 אם ידע עליה בעת גמירת החוזה. הלכה זו תחול אף במקום שלא היה הקונה מודע לאי-ההתאמה, אך היה יכול לבדוק בקל ולגלותה, וכבר שילם את דמי המכר.

לאחר שמנה החוק, בסעיף 11, את האופנים בהם אין המוכר מקיים את חיוביו כלפי הקונה, ממשיך החוק בסעיף 12 וקובע חריג: אם הקונה היה מודע לאי-ההתאמה, כאמור בסעיף 11, בשעת כריתת החוזה, אזי לא יהיה זכאי להסתמך על אי-ההתאמה לצורך בקשת התרופות, כפי שנמנו בסעיף 28 לחוק.

החוק אינו מבחין, בקביעות חריג זה, בין סוגי אי-ההתאמה. בכל מקרה של אי-התאמה, הן אם נפלה אי-ההתאמה בכמות או איכות הממכר, והן בזהות הממכר, לא יהיה הקונה זכאי להסתמך עליו אם היה מודע לה בשעת הכריתה. עלינו לבחון אם כך הם פני הדברים גם לפי המשפט העברי:האם מודעות הקונה לאי-ההתאמה תמיד שוללת את זכויות לתביעת תרופה, או שמא יש להצביע על חילוקים בין סוגי אי-התאמה השונים? נדון בשאלה זו בפרק השני.

נקודה נוספת נוגעת לסוג הידיעה הנצרכת בשביל לשלול מהקונה את זכות התביעה. החוק אינו קובע איזו ידיעה נדרשת לצורך תחולת הסעיף. אולם, הפרשנות הפשוטה קובעת שנדרשת ידיעה ממשית וסובייקטיבית מצדו של הקונה, ולא די בידיעה אובייקטיבית והיפותטית. אכן, כך קבעה הפסיקה [20]. כפי שהבהיר זמיר, "הסעיף מדבר על מה שהקונה ידע, ולא על מה שהיה עליו לדעת, או שצריך היה לדעת". משמעות הדברים היא שבניגוד לשיטת משפט אחרות [21], המשפט הישראלי אינו מטיל על הקונה חובה או נטל לבדוק את הממכר לפני כריתת החוזה, תוך שלילת ההשקפה של "יזהר הקונה".

לפי החוק, זכאי הקונה להסתמך באופן בלעדי על תיאור הממכר שמקבל מפי המוכר. אין הדין משתנה, גם אם הייתה לקונה הזדמנות סבירה לבדוק את הממכר והוא לא ניצל אותה, או שניצל אותה אך עקב רשלנותו לא גילה את הפגם בממכר. אפילו אם הציע המוכר לקונה לבדוק את הממכר, והלה דחה את ההצעה, או שהתרשל ולא גילה את אי-ההתאמה, אין הקונה מאבד את זכותו כחוק. העובדה שהקונה היה חייב לדעת על אי-ההתאמה, אינה משנה את הדין; רק אם הקונה חשד בקיום אי-ההתאמה, ובחר "לעצום את עיניו" אליה, אזי יחול סעיף 12 [22].

שאלה זו, הנוגעת מאד לשאלת השקפת החוק על דיני המכר (עד כמה קובע החוק שעל הקונה להיזהר, ועד כמה מטילים אחריות בלעדית על המוכר [23]), זוכה להתייחסות מרחיבה במשפט העברי, כפי שנבאר בפרק השלישי.

פרק שני: ידיעת הקונה קודם גמר המכר

המשנה דנה בדיני אי-התאמה במוצרים בלי להזכיר את עניין ידיעת הקונה [24]: "ארבע מדות במוכרין. מכר לו חטים יפות ונמצאו רעות, הלוקח יכול לחזור בו... עצים של זית ונמצאו של שקמה, של שקמה ונמצאו של זית, יין ונמצא חמץ, חמץ ונמצא יין, שניהם יכולין לחזור בהן". המשנה קובעת תרופות שונות לסוגים שונים של אי-התאמה, כפי שיתבאר להלן בדיני התרופות [25], בלי להתייחס במישרין לידיעתו של הקונה.

אולם, סוגיה נוספת דנה בפירוש בדין מי שסיכם לרכוש מוצר אחד, וקיבל מוצר שאינו מתאים לבקשתו, כשהקונה הבחין באי-ההתאמה קודם שנגמרה הרכישה. הגמרא מתארת את העובדה הבאה [26]:"רב פפא זבן ארעא [= קנה קרקע] מההוא גברא. אמר ליה: הויא עשרין גריוי משחיה [= המוכר אמר לו שמידתה עשרים] ולא הואי אלא חמיסרא [= ומידתה האמיתית הייתה חמש עשרה]. אתא לקמיה דאביי, אמר ליה: סברת וקבילת!"

כלומר, מבואר בדברי הגמרא שמי שביקש לקנות קרקע במידה מסוימת, וקיבל קרקע במידה קטנה יותר מכפי שביקש, אינו יכול לבוא בתלונות מול המוכר. בהמשך הגמרא, מבואר שהסיבה לכך היא משום שהכיר הקונה את הקרקע עוד לפני גמר הרכישה, ולכן קבע אביי שהקונה "סבר וקיבל" את הקרקע כמות שהיא, והמכר קיים.

כדברי הגמרא נפסק בדברי הרמב"ם [27]:"המוכר לחבירו שדה, שהלוקח יודע אותה ואת מצריה, וכבר הורגל בה, אפילו אמר לו:יש במשיחתה מאתים, ונמצאת בה מאה וחמשים, הגיעתו - שהרי ידעה וקבל עליו" [28].

האם יש הגבלה לתחולת הלכה זו, או שמא יש להחילה בכל מקרה של אי-התאמה - הן אי-התאמה במידה, הן אי-התאמה באיכות המוצר, והן אי-התאמה בזהות המוצר? בהלכה הנ"ל, המתייחסת לאי-התאמה במידת הקרקע, ניתן להציע הגבלה מובנית, העולה מתוך דברי הגמרא עצמם.

בהמשך לפסיקת אביי, שקבע את קיום המכר חרף אי-ההתאמה במידת הקרקע, שואל רב פפא, הקונה, שהרי דברי המוכר, שקבע בהסכם שמידת הקרקע היא עשרים גוירי, לא תאמו את המציאות:"והא עשרין אמר לי". משמעות הדברים היא שרב פפא מעלה קושי בעיקר קיום המכר: איך ייתכן שהמכר יתקיים, כשדברי המוכר, שמהווים את חוזה ההסכם בין הצדדים, התגלו כשקריים? הגמרא מביאה את תשובת אביי: "אמר ליה: דעדיפא כעשרין". כלומר, ניתן ליישב את דברי המוכר באופן שדבריו אינם דברי שקר, בפרשנות יצירתית. המוכר לא התכוון לומר שמידת הקרקע היא עשרים מידות, אלא התכוון לומר שהקרקע היא כה משובחת, שהיא שווה כקרקע במידת עשרים.

פרשנות מחודשת זו נקבעה גם בדברי הרמב"ם: "וזה שהזכיר לו החשיבות, כלומר שהוא יפה כמו שדה אחרת שיש במשיחתה מאתים" [29]. מכאן נראה לשער כי ההלכה אכן מוגבלת, ותחולתה תלויה באפשרות לפרש את דברי החוזר (שמהווים הסכם המכר) לאור המציאות. אם ניתן לפרש את דברי המוכר, גם בדוחק, בהתאם למציאות, אזי ראיית והכרת המוצר על-ידי הקונה תכשיר את המכר. אך אם אין אפשרות לפרש את דברי המוכר, אפילו בפירוש דחוק, לאור המציאות, אזי אי-ההתאמה תגרום לביטול המכר, ולא תועיל הכרת הקונה לקיימו.

ניתן לאשש ההשערה זו מדברי הפרשן הגדול לדברי הרמב"ם, מגיד משנה. בהתייחסו להלכת הרמב"ם, כותב המגיד את המילים הבאות: "והשיעור שכתב, ממאתים למאה וחמשים, שהוא הרביע, כן הוא בגמרא באותו מעשה, מעשרים לט"ו. וכבר כתבו ז"ל דאפילו אם אינה אלא מחצית, הגיעו". מדבריו נראה שאכן יש גבול לקיום המכר, והוא עד לטעות בחצי מידת הקרקע. מגיד משנה אינו מפרש את הסיבה להגבלה זו, אך ניתן להציע את הסיבה לכך לאור דבירנו הנ"ל. כשהטעות היא עד לחצי מידת הקרקע, אפשר לפרש את דברי המוכר כפי שפירשם הרמב"ם - הוא אמר מידת מאתיים במקום מאה וחמישים בשביל לשבח את המקח. אבל, בטעות שעולה על חצי מידת הקרקע, פירוש זה נהיה כה אי-סביר עד שיוצא מגדר האפשרי. מאחר ואין אפשרות לתת פירוש אלטרנטיבי לדברי המוכר, אין מנוס אלא לקבוע את דבריו כשקר - וכיון שדברי המוכר, והמהווים את חוזה המכר של הקרקע, התגלו כבדויים, דין המכר להתבטל.

מדברי ריטב"א, שמתייחס בפירוש לשאלת תיקון לשון המוכר, ניתן לראות התלבטות מסוימת בשאלה הנ"ל. הריטב"א עומד על שאלת רב פפא, שהגיב לפסק-הדין של אביי בתמיהה על לשון המוכר, שאמר לו שמידת הקרקע היא עשרים מידות. על תגובה זו מקשה הריטב"א, שהרי מה בכך שאמר לו המוכר מידה מוטעית, הרי ידע רב פפא שאין בשדה עשרים מידות, והוא "סבר וקיבל" את הקרקע כמות שהיא, ומה הייתה כוונתו בשאלה לאביי? על כך משיב הריטב"א [30]:"ויש לומר, דמשום דיכול רב פפא למימר, סבור הייתי דאיהו קים ליה טפי מינאי, או שאמר לי שמוכר לחשבון גריווי. ולהכי אהדר ליה דאדרבא, אימו אמר ליה דעדיפא כעשרים אמר ליה". כלומר, רב פפא סבר שיש לפרש את דברי המוכר באופן שיזכה אותו באפשרות לבטל את המכר [31], או לשלם עליו מחיר מוזל [32]. על כך השיב אביי שהפרשנות היותר מתאימה לדברי המוכר היא שהתכוון לשבח את המקח. ביודעו שהקונה מודע למידת הקרקע, המוכר אמר מידה מוגזמת בשביל להדגיש את איכותה הגבוה של הקרקע.

ריטב"א ממשיך להביא דוגמה נוספת, המשליכה על תחולת ההלכה במקרים אחרים: "הא כל שמוכר לחבירו כעין כוס של עץ, ואמר לו כוס של זהב, איכא למימר דאדרבה, אמר לי הא חזית דכוס של עץ הוא, ושמא בעלמא... [33] בדבר שאי אפשר לתקנו לענין הלשון שהזכיר, אין לו אלא מה שהראה לו, ויכיל נמי למימר ליה דעדיף כשל כסף אמרי לך". ריטב"א מגלה התלבטות קלה בשאלת דברי המוכר. בראשונה, הוא כותב שכיון שאין אפשרות 'לתקן את הלשון' ולתת לו מובן סביר, הרי ש"אין לקונה אלא מה שהראה לו". כלומר, הקונה אינו יכול להסתמך על לשונו המטעה של המוכר, וכיון שראה את המוצר טרם גמר הקנייה, עליו לקבל את המוצר כמות שהוא. אולם, ממשיך ריטב"א וכותב שבנוסף לכך, אפשר לפרש את לשון המוכר שכוונתו לשבח את הממכר, ולכן בודאי שעל הקונה לקבל את המוצר שנמסר, ואין לו זכות לבטל את המכר.

דברי ריטב"א מלמדים על מגמתו לקיים מכר כשהקונה ידע מראש על אי-התאמה המוצר לדברי המוכר. הוא פותח ואומר שיש לקיים את המכר עקב ידיעת הקונה, בלי להזדקק ללשונו המטעה של המוכר. והוא ממשיך וקובע שגם אם נרצה להזדקק ללשון, ניתן לפרש את דברי המוכר בכוונה לשבח את הממכר - וזאת אפילו בשינוי משמעותי ביותר של כוס עץ לכוס זהב, שהוא בודאי יותר מכפול מבחינת מחיר המוצר. בניגוד לדעת המגיד משנה הנ"ל, שהגביל את תחולת ההלכה המקיימת את המכר, נראה מדברי ריטב"א שבכל מקרה שלא ניתן לתקן את לשון המוכר לטובת הקונה [34], יש לקיים את המכר.

דברי ריטב"א הובאו בנימוקי יוסף [35], ונפסקו ברמ"א [36]:"מכר לו כלי של עץ, ואמר לו שהוא של זהב, הואיל והלוקח חזי ליה, מצי א"ל דטוב כשל זהב".

עד כאן ראינו שידיעת הקונה עשויה לקיים מכר שיש בו אי-התאמה במידת המוצר, או בתכונותיו, כגון טעות במידת הקרקע, או בתכונות הכוס. האם ניתן לקיים את המכר אפילו כשמתגלה אי-התאמה בעיקר זהות המוצר? בתשובות הרשב"א נראה שעונה על שאלה זו בחיוב.

רשב"א מתייחס לשאלה בה קידש ראובן את לאה בכלי, כגון כוס או בגד, ואמר לה: "הרי את מקודשת לי בטבעת זו, כדת משה וישראל". צדדי השאלה, כפי שביארם השואל, הם אם יש לבטל את הקידושין עקב אי-ההתאמה בזהות החפץ: הוא קידש אותה בכוס, אך אמר שמקדש אותה בטבעת, או שמא מאחר וכוונת הצדדים ברורה לשם קידושין, והאישה רואה את החפץ שנמסר לה, יש לקיים את הקידושין חרף אי-ההתאמה עם דברי המוכר?

לשאלה זו משיב רשב"א [37]:"ולעיקר הדין ששאלת: במי שקדש בכוס, ואמר: הרי את מקודשת לי בטבעת זו; יש לדון בדבר, להקל ולהחמיר. כיצד? אם היא לא ידעה בו, כגון שפשטה ידה, ופניה מכוסות, וא"ל: הרי את מקודשת לי בטבעת זו; שורת הדין: שקדושי טעות הן, ואינה מקודשת, ואפי' הטעה לשבח. ואין אומרין בכיוצא בזה: לא ידעה, ולא הבינה, דמכל מקום, הרי הטעה אותה... אבל אם ראתה היא במה מקדשה, אע"פ שאמר: בטבעת זו, מסתברא לי שהיא מקודשת. לפי שהרי ידעה היא, שאין זה אלא כוס, ואפ"ה פשטה ידה, וסברה, וקבלה לשם קדושין". לדעת תשובות הרשב"א, מבואר שאפילו באי-התאמה של עיקר זהות החפץ, כגון במי שאמר לאישה שנותן לה מטבע, ונתן לה כוס, אין לבטל את הקידושין מחמת אי-ההתאמה, כיון שהאישה ראתה את הכוס, וקיבלה אותו.

תשובות הרשב"א מנסה להביא ראיה לדבריו, ומוצא שתי ראיות 'קרובות' לעניינו. ראיה אחת היא מדין מי שביקש לקדש את האישה בסך מטבעות, ולאחר שמסר לה את הכסף, מצאה אותו חסר, או שמצאה שאחת המטבעות עשויה נחושת, כשהוא אמר שמקדש אותה במטבעות כסף. הגמרא קובעת שבמקרים אלו אין האישה מקודשת, ושוב מקשה על קביעה זו [38]:"האי דינר של נחושת, היכי דמי? אי דידעה ביה, סברה וקבלה. לא צריכא, דיהביה לה בליליא. אי נמי, דאשתכח לה ביני זוזי". כלומר, מבואר בגמרא שאם האישה ראתה שהמטבע שנתן לה האישה היא של נחושת, אזי האישה מקודשת, למרות דבריו האישה שמקדש אותה במטבע של כסף. בנוסף לראיה זו, מציין רשב"א את דברי הסוגיה הנ"ל, במוכר שמכר קרקע בת עשרים מידות, ולא הייתה בה אלא חמש עשרה מידות, שכפי שנתבאר לעיל, המכר קיים.

רשב"א אינו מוצא ראיות מפורשות לנידון שלו, משום שהמקרה שהוא נשאל עליו מתייחס לשינוי בעיקר זהות הדבר שניתן לאישה, ואילו בראיות שמצא מדובר על שינוי מידה ותכונה, ולא בשינוי בעיקר הזהות. אי-לכך, ממליץ רשב"א שלא לסמוך על דבריו, ולערוך קידושין חוזרים: "מכל מקום, נכון הוא לחזור ולקדש כדי לצאת מכל ספק, שמא תפשוט ידה ותקבל קידושין מאחר, ויבא ב"ד אחר ויקלקלנה, אחר שאין אתנו ראיה מוכרחת, שהיא מקודשת ודאית". עם זאת, דעתו ברורה שהקידושין אכן תקפים, "דכל אדם רואה, אינו מקפיד".

ניתן להציע מקור נוסף לדינו של תשובות הרשב"א, בהתמקדות על דיוק שדייק רשב"א מדברי הגמרא בקידושין. המשנה [39] מביאה את דעת חכמים שמי שקידש בכוס של יין, "ונמצא של דבש", אינה מקודשת. מכאן מדייק תשובות הרשב"א שרק במקרה שהאישה לא ידעה מלכתחילה, אלא "מצאה" לאחר קבלת הקידושין שהיא קיבלה דבש במקום יין, הקידושין בטלים. אילו היא הייתה מודעת מלכתחילה שהיא מקבלת דבש במקום יין, הקידושין היו קיימים, למרות הדיבור הכוזב של המקדש [40].

למדנו מדברי תשובות הרשב"א שהמילה "ונמצא" מלמדת על מציאת אי-התאמה בדיעבד, ואי-ידיעתו של הקונה מלכתחילה על אי-ההתאמה [41]. לאור דיוק זה, יש לחזור לדברי המשנה שהובאו לעיל [42]:"ארבע מדות במוכרין. מכר לו חטים יפות ונמצאו רעות, הלוקח יכול לחזור בו... עצים של זית ונמצאו של שקמה, של שקמה ונמצאו של זית, יין ונמצא חמץ, חמץ ונמצא יין, שניהם יכולין לחזור בהן". גם משנה זו משתמשת בלשון "נמצא", ולפי דברי הרשב"א, יש לדייק שכוונת המשנה להדגיש שהמכר בטל רק במקרה שהקונה לא ידע מראש מאי-ההתאמה, ואילו במקום שידע הקונה מראש על אי-ההתאמה, דין המכר להתקיים [43]. אם נדייק כך את דברי המשנה, הרי שיעלה לנו להלכה שבכל מצב של אי-התאמה, אפילו באי-התאמה בזהות המוצר (שהוא אחד הציורים במשנה, "יין ונמצא חומץ"), מודעות הקונה לאי-ההתאמה מראש תקיים את המכר.

בלי להזכיר את הדיוק מלשון "ונמצא", כך פירש ביד רמה את דברי המשנה [44]:"הא מתניתין לא משכחת לה, אלא בשלא ראה המוטעה את המקח, אבל אם ראה המוטעה את המקח, ונתרצה בו, בין עד שלא לקח, בין משלקח, אינו יכול לחזור בו". מדברי יד רמה, משמע שבכל דיני המשנה, כולל דין אי-התאמה בעיקר זהות המוצר, מדובר בקונה שלא ראה את המוצר, ואילו ראה את המוצר לפני העסקה, המכר קיים [45].

פרק שלישי: ידיעה קונסטרוקטיבית במשפט העברי

כאמור במבוא, החוק דורש ידיעה קונקרטית וממשית מצדו של הקונה, בשביל שיחול סעיף 12, ויאבד הקונה את זכותו להסתמך על אי-ההתאמה הקבועה בסעיף 11. גישה זו מחמירה עם המוכר, כשהיא פוטרת את הקונה משום אחריות בנוגע לידיעת אי-ההתאמה שנפלה במוצר. גם במקום שהקונה התרשל באי-בירור עובדת אי-ההתאמה, אינו מאבד את זכותו להסתמך על אי-ההתאמה, ולשם כך דרושה ידיעה כפשטות משמעותה.

הראשון במסורת המשפט העברי שמתעסק במישרין בשאלה, והמקור שצוטט לכך בדברי פוסקי הדורות, הוא מגיד משנה. בהתייחסו להלכת הרמב"ם [46], לפיה שימוש בממכר על-ידי הקונה, לאחר גילוי אי-ההתאמה הגלומה בו, מהווה מחילה על זכויותיו להסתמך עליה, כותב מגיד משנה [47]:"ויש מי שכתב, שאם היה הדבר שהלוקח יכול להבחינו לאלתר, כגון שיכולין לנסותו ולטועמו, ולא הקפיד לעשות כן, והמוכר מכר לו סתם אינו חוזר".

לדברי מגיד משנה, די ב'ידיעה קונסטרוקטיבית' בשביל לשלול את זכות הקונה להסתמך על אי-ההתאמה שגלומה בממכר. הקונה אמנם לא היה מודע לאי-ההתאמה, אך כיון שהוא היה אמור להיות מודע אליה, משום שהיה יכול לבדוק את המוצר בקלות ולוודות שאין בו אי-התאמה, רואים אנו את הדבר כאילו הוא היה מודע אליה ידיעה ממשית, ושוב אינו זכאי לתבוע את ביטול המכר עקב אי-ההתאמה.

לדעת משנה למלך [48], דעת מגיד משנה הנ"ל היא דעת יחיד, ומנוגדת לדעת שאר ראשונים. לפי הבנתו, אין הכוונה בדברי מגיד משנה למי התרשל ולא בדק את המוצר קודם המכר, אלא אפילו למי שהתרשל בבדיקת המוצר לאחר גמר המכר. כלומר, גם במצב שלא היה שום התרשלות מצד הקונה קודם גמר המכר, ורק לאחר גמר המכר לא הזדרז הקונה לבדוק את המוצר, ולכן לא מצא מיד את אי-ההתאמה הגלומה בו, מאבד הקונה את זכותו לבטל את המכר [49]. כפי שמראה משנה למלך, דין זה מנוגד לדעת שאר ראשונים, הסוברים שכיון שהייתה אי-התאמה בממכר, אין שום הגבלת זמן לתביעת הקונה, ואין נפקותא במה שהשהה את בדיקת המוצר עד לאחר זמן [50].

אולם, הרב יעקב ריישר העיר על דבריו שהן מדברי האחרונים שהביאו את דברי מגיד משנה, והן מדברי מגיד משנה עצמו, משמע שלא בא לחלוק על דעת שאר ראשונים, אלא לכתוב דין שיכול להיות מוסכם על כל הדעות. לדברי ר' ריישר, כוונת מגיד משנה היא לאי-בדיקת הממכר על-ידי הקונה טרם גמר המכר, כפי שכתב [51]:"ולעניות דעתי אין לחלק את השווין, דאין כאן מחלוקת כלל... והחילוק, דאם קודם גמר המקח היה יכול להבחינו, וזה הפירוש 'לאלתר' שכתב המגיד משנה, ולא הבחין, שמע מינה דמחל אף אם יהיה בו מום זה. אבל אם כבר נגמר המקח, ונתגלה בו מום, אף אם אחר כך שתק זמן מה, יכול לחזור בו" [52].

נראה שהלכה זו, הקובעת שאין צורך במודעות ממשית לאי-ההתאמה בשביל שלפסיד הקונה את זכותו, שנויה במחלוקת הראשונים. הגמרא מביאה מימרא של עולא ובן בג בג, הקובעת שאין דין של ביטול מכר מחמת מום במכירת עבדים. הסיבה לכך היא שאין הקונה רשאי להסתמך על מומים גלויים, שהרי ראה אותם כבר בשעת המכר, ועל מומים שבסתר אינו יכול להסתמך, כי מומים נסתרים אינם מפריעים לעבד מלעשות את מלאכתו. המימרא מסיימת: "מאי אמרת -לסטים מזויין או נכתב למלכות? הנהו קלא אית להו". כלומר, אין הקונה רשאי לבטל את המכר עקב היות העבד לסטים מזוין (שודד) או נכתב למלכות (מבוקש על-ידי הרשויות), משום שלמומים אלו יש קול ("קלא אית להו").

בביאור סיבה זו נחלקו רש"י ורבנו תם. לדעת רש"י [53], כמו שהתבאר בתוספות, הסיבה לכך היא שמקום שיש שמועה המכריזה על המום, התרשלות הקונה באי-בדיקה אחר המום מתפרשת כמחילה על המום, ושוב אינו יכול לתבוע את ביטול המכר. תוספות מתנה זאת בתנאי שהקונה כבר שילם עבור המכר [54]:"דהיכא דקיבל המוכר מעות, אמרינן מדלא בדק הלוקח קודם נתינת המעות הני מומין דאית להו קלא, אם כן סבר וקבל".

לדעת רש"י, אפוא, מבואר שניתן להסתפק בידיעה קונסטרוקטיבית: כיון שהיה לקונה להיות מודע למום, הרי זה כאילו הוא ידע, ואומדים אנו את דעתו שמחל על המום. דעת רבנו תם, כפי שהובאה בתוספות [55], אינה כדעת רש"י, אלא פירש רבנו תם את דברי הגמרא במובן אחר, באופן שאם מתגלה מום של 'לסטים מזוין' או 'מוכתב למלכות', זכאי הקונה לבטל את המכר [56].

להלכה, הביא הסמ"ע את דברי מגיד משנה [57]:"והוא הדין אם היה דבר שהלוקח יכול להבחינו לאלתר, כגון שיכולין לנסות ולטעמו, ולא הקפיד לעשות כן, והמוכר מכר לו סתם, אינו חוזר". וכן הורו כמה פוסקים [58]. אבל לדעת כמה פוסקים אין לנקוט כדברי מגיד משנה להלכה [59], וגם במקום שהיה הקונה יכול לבדוק ולגלות את המום, והתרשל ולא עשה כן, לא הפסיד את זכותו להסתמך על אי-ההתאמה, ולבטל את המכר. בנוסף לכך, לאור דברי התוספות הנ"ל [60], תחולת דינו של מגיד משנה מוגבלת למקום שכבר שילם הקונה את מחיר הממכר אל המוכר, אבל במקום שלא שילם עדיין את דמי הממכר, אינו מפסיד את זכות תביעתו במה שהתרשל בבדיקת המוצר [61].

כיון שחידושו של מגיד משנה (בשם "יש מי שאומר") מוטל בספק, יוכל ה'מוחזק' להשתמש בו לטובתו, אך מי שאינו מוחזק לא יוכל להשתמש בו בעל-כורחו של הצד השני. כלומר, אם המוכר מוחזק בדמי המכר, לא יוכל הקונה לתבוע את ביטול המכר, משום שיכול המוכר לטעון שהיה לקונה לבדוק, וכיון שהתרשל, ולא בדק, איבד את זכותו להסתמך על אי-ההתאמה [62]. אבל אם הקונה לא שילם את דמי המכר, אזי יוכל הקונה לחזור בו מן המכר, גם במקום שלא בדק את הממכר, ויכול לסמוך על דברי הפוסקים שלא הסכימו להלכה לדברי מגיד משנה.

פרק רביעי: מסקנה

התבאר לעיל, פרק שני, שלדעת כמה ראשונים, מודעות הקונה לאי-ההתאמה (קודם גמר המכר) מכשירה את המכר, אפילו כשנפלה אי-התאמה בזהות המוצר. גם בדברי שאר ראשונים, לא נמצא ראיה ברורה נגד דין זה. אי-לכך, בנוגע להלכה במקום שהייתה לקונה ידיעה קונקרטית בנוגע לאי-ההתאמה, אין צורך לשנות לשון הסעיף בכדי להתאימו לכללי משפט העברי.

אולם, בפרק שלישי התבאר שלפי דעת כמה פוסקים ניתן להסתפק בידיעה קונסטרוקטיבית בשביל לשלול מן הקונה את זכותו להסתמך על אי-ההתאמה. לדעת פוסקים אלו, מקום שהיה הקונה יכול לבדוק בקלות ולגלות את אי-ההתאמה, ולא עשה כן, נשלל מן הקונה הזכות להסתמך על אי-ההתאמה. לפי עמדה זו, במקום שהחוק שולל לגמרי את הגישה לפיה "על הקונה להיזהר", המשפט העברי מאשר גישה זו, במקום שקל לקונה לבדוק, וניתן לראות את העדר הבדיקה כהתרשלות מצדו. כאמור בסוף פרק שלישי, יש להותיר דין זה כ'ספקא דדינא', ולפי הכלל התלמודי, המוחזק יגבר.

אין הקונה זכאי להסתמך על אי-התאמת הממכר כאמור בסעיף 11 אם ידע עליה בעת גמירת החוזה. הלכה זו תחול אף במקום שלא היה הקונה מודע בפועל לאי-ההתאמה, אך היה יכול לבדוק בקלות ולגלותה, ולא עשה כן, ובתנאי שכבר שילם הקונה את דמי המכר.

28. הפר המוכר חיוב כאמור בסעיף 11 ולא תיקן את הדבר תוך זמן סביר אחרי שהקונה נתן לו הודעה על כך, ואין הקונה רוצה לתבוע את ביצוע החוזה או לחזור בו ממנו, זכאי הוא לנכות מן המחיר את הסכום שבו פחת שווי הממכר עקב אי-ההתאמה לעומת שוויו לפי החוזה.

פרק ראשון: מבוא

סעיף 28 דן בתרופות המוצעות לקונה במקרי אי-התאמה בין מצב המקח במציאות לזה המוסכם בין הצדדים. הסעיף מוסב על סעיף 11, הקובע שבכל מקרה של אי-התאמה, כולל אי-התאמה בכמות הממכר, במהותו, באיכותו וטיבו, בסוגו, תיאורו, ותכונותיו, או בכל אי-התאמה אחרת, המוכר לא קיים את חיוביו. סעיף זה משלים את סעיף 11 בקביעת התרופות אותן רשאי הנפגע (הקונה) לבקש במקרים אלו.

סעיף 27 לחוק קובע כי"הוראות פרק זה ["תרופות"] באות להוסיף על כל דין אחר בענין התרופות בשל הפרת חוזה". החוק מפנה בכך לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) [63], וקובע שכל תרופה המוצעת לצד לחוזה בחוק התרופות, מוצעת גם לקונה הנפגע במסגרת של חוזה מכר. פרקטית, סעיף 28 מוסיף תרופה אחת על התרופות המוצעות בחוק התרופות, והיא תרופת הניכוי, לפיה רשאי הקונה לדרוש הפחתת מחיר הממכר בגין אי-ההתאמה שהתגלתה.

לשונו של הסעיף, המזכיר את "רצון" הקונה, אינה מדויקת, משום שהתרופה אינה תלויה ברצונו של הקונה, אלא באיזו תרופה הוא הצליח להשיג. גם אם הקונה רוצה באכיפת החוזה, הרי אם מסיבה כלשהי לא ייאכף החוזה, לא תישלל זכותו לניכוי מהמחיר [64]. ההלכה העולה מן הסעיף היא שאכיפה, ביטול וניכוי הן שלוש תרופות חלופיות המוציאות זו את זו.

יוער עוד שבמסגרת חיובי ההתאמה, אין החוק הישראלי מבחין לעניין הניכוי בין אי-התאמה באיכות לבין אי-התאמה בכמות, ומחיל דין שווה על כל החיובים המנויים בסעיף 11 [65].

בפרקים הבאים נבחן את עמדת המשפט העברי בשאלת התרופות למקרי אי-התאמה, תוך עיון הן בתרופות המוצעות לקונה הנפגע, והן לאפשרות של תרופות שונות המוצעות לסוגים שונים של אי-התאמה.

אחת השאלות המרכזיות בהן נעסוק היא עמדת המשפט העברי בנוגע לתרופת הניכוי - תרופה שאינה מופיע בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). תרופה זו מיוחדת בכך שאינה מבטלת את החוזה בין הקונה למוכר, ואף אינה אוכפת אותו, אלא יוצרת חוזה מכירה חדש בין הצדדים, באופן שהקונה קונה את הממכר שקיבל - שאינו מתאים לממכר עליו הסכימו בראשונה - ומפחית מהמחיר עליו הוסכם בין הצדדים. עלינו לבחון אם תרופה זו קיימת במשפט העברי.

יצוין שאין הוראה בחוק (הן בסעיף 28 והן בסעיף 11) המבהירה שמדובר באי-התאמה משמעותית. משמעות הדברים היא שגם אם מסר המוכר כמות הקטנה בשיעור זעיר מן המוסכם, רשאי הקונה לבטל את החוזה [66]. אולם, נקבע בחוק החוזים [67] שגם לגבי שימוש בזכויות הנובעות מחוזה יש לנהוג "בדרך המקובלת ובתום-לב", ומסתבר שעמידה על אי-התאמה בכמות זעירה תידונה כהפעלת זכות בחוסר תום-לב [68]. נעמוד על עמדת המשפט העברי בנוגע לשאלה זו כחלק מהמשך הדברים בפרקים הבאים.

פרק שני: אי-התאמה בכמות

חלופה (1) לסעיף 11 קובעת שהמוכר לא קיים את חיוביו אם מסר רק חלק מהממכר, או כמות גדולה או קטנה מכפי שהוסכם. צירוף חלופה זו עם סעיף 28 לחוק מניב את התוצאה שאם כמות הנכסים שמסר המוכר פחותה מהכמות המוסכמת, רשאי המוכר לתקן את הדבר תוך זמן סביר אחרי קבלת הודעה על כך מהקונה. אם לא תיקן המוכר את הדבר תוך זמן סביר, רשאי הקונה לתבוע את ביצוע החוזה (מסירת הכמות המלאה של הנכסים), או, לחילופין, לחזור בו מהחוזה. אם אינו מבקש את ביצוע החוזה, ואינו רוצה לחזור בו ממנו, זכאי הקונה לשלם את מחיר הנכסים שקיבל, דהיינו להפחית מתשלומו את שווי הנכסים שלא נמסרו על-ידי המוכר.

עמדת המשפט העברי בשאלת תרופת הקונה במקרה של אי-התאמה כמותית מתמקדת בדברי רבא, שהובאו בכמה מקומות בתלמוד בבלי [69]:"אמר רבא כל דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין, אפילו פחות מכדי אונאה חוזר". הביאור הפשוט במילה "חוזר", כפי שעולה מדברי הראשונים [70], הינו חזרת המקח, כלומר, ביטול החוזה שבין המוכר והקונה, והשבה הדדית של הכסף ששולם והממכר שסופק.

להבנה זו בדברי רבא מצאנו סתירה, לכאורה, מדברי המשנה האומרת [71]:"בית כור עפר אני מוכר לך, מדה בחבל (פי' רשב"ם: בצמצום... כמו שמודדין במדת החבל, לא פחות ולא יותר) - פיחת כל שהוא, ינכה; הותיר כל שהוא, יחזיר". מדברי המשנה מבואר שלמרות הטעות בהספקת הממכר (הקרקע), אין המקח שבין הצדדים מתבטל, אלא המקח קיים ויש לנכות את ההפרש. הרשב"ם [72] יישב סתירה זו באופן שדברי רבא נאמרו לעניין מיטלטלין בלבד, ואילו לעניין קרקעות מסכים רבא שאין המקח חוזר. והקשו עליו כל הראשונים [73] שהרי דברי רבא הובאו בפירוש בנוגע לקרקעות, ולא ניתן לומר שדבריו מוגבלים למיטלטלין ולא לקרקעות [74].

בשתי דרכים נוספות ביקשו הראשונים ליישב אותה סתירה שבין דברי רבא לבין דברי המשנה, ומתוכם עולים שני גישות יסודיות בביאור דברי רבא.

לפי הדרך האחת [75], כוונת רבא היא אכן לביטול המקח, כפשטות הלשון ש"כל דבר שבמידה ... חוזר", וכשיטת הרשב"ם הנ"ל. ומה שאמרה המשנה שאין המכר מתבטל עקב טעות במכירת "בית כור", הוא משום שההסכם בדבר "בית כור" לא התכוון למכירת קרקע בגודל מסוים של "בית כור", אלא לקביעת המחיר בלבד, כלומר, כך וכך לכל בית כור, כשגודל הקרקע הנמכרת לא נקבע. וכן כתב הרשב"א [76]:"אלא י"ל דההיא דפרק בית כור, לא טעו במדה כלל, ולא הזכיר לו 'בית כור' אלא לומר שהוא מוכר לו קרקע זה לפי בית כור בכך וכך דמים, אם יפחות ינכה לפי חשבון, ואם יותיר - יחזיר".

אולם לפי הדרך האחרת [77], מן המשנה אנו למדים שהביטוי "חוזר" שבדברי רבא אינו מתפרש כביטול המקח, כי אי-התאמה בשיעור הממכר אינה מבטלת את המקח, אלא המקח קיים ועל הצדדים לתקן את הטעות. שיטה זו מבוארת בדברי המאירי [78]:"כל דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין אין בו דין אונאה, לא לדין מחילה בפחות משתות, ולא לדין בטול מקח ביתר משתות, אלא משלם לו מדתו או משקלו או מנינו". המאירי [79] מוסיף ומבאר, שלפי זה שוב אין סתירה בין דברי המשנה לבין דברי רבא, מאחר שאין כוונת רבא לביטול המקח, אלא לדין השבה, על דרך חובת השבה במקרים של אונאה במחיר הממכר.

בהתאם לדעה זו, הביא הריטב"א גרסה אחרת בדברי רבא [80]:"לכך נראה לגרוס 'אפילו פחות מכדי אונאה יחזיר לו האונאה', והמקח קיים" [81].

הדרך הראשונה, לפיה אי-התאמה בשיעור הממכר גוררת ביטול המקח, מחמירה הרבה יותר מן החוק. בעוד שעל-פי החוק יש למוכר זכות עקרונית לתקן את הטעות תוך זמן סביר, ואין החוזה מתבטל מיד עם הספקת כמות מוטעית, הרי שלפי המשפט העברי אין זכות למוכר לתקן את הטעות, וזכאי הקונה לבטל את המכר.

בנוסף לכך, המשפט העברי נוקט בחלופה אחת מתוך החלופות שהוזכרו בהמשך בסעיף 28, במקרה שהמוכר לא תיקן את הטעות תוך זמן סביר. לפי החוק, הקונה יכול לתבוע את ביצוע החוזה (תיקון הטעות בשיעור הממכר), לתבוע את ביטול החוזה, או, לחילופין, לבקש לנכות מן המחיר את הסכום שבו פחת שווי הממכר עקב אי-ההתאמה לעומת שוויו לפי החוזה. מתוך מגוון תרופות אלו, המשפט העברי בוחר בגישה צרה של ביטול המכר: הקונה יכול לתבוע ביטול והשבה. אם מחליט הקונה שלא כדאי לו לקחת צעד קיצוני זה, עליו לוותר על הטעות מחוסר תרופה אלטרנטיבית.

לפי הדרך השנייה, יש דמיון קרוב יותר בין התרופות המוצעות לפי המשפט העברי לבין התרופות המוצעות בחוק. זכות המוכר על-פי החוק לתקן את הטעות תוך זמן סביר עולה בקנה אחד עם הקביעות הבסיסית במשפט העברי שהמכר קיים, ועל הצדדים לתקן את הטעות. עם זאת, יש הבדל בין החוק לבין המשפט העברי בנוגע להגדרת תיקון הטעות. לפי המשפט העברי, תיקון הטעות הינה זכות בסיסית שרשאי הקונה לתבוע. מאידך, לפי החוק הזכות לתיקון היא דווקא זכותו של המוכר, שרשאי לתקן את הטעות ובכך לשלול מן המוכר את העמידה על קבלת התרופות השונות [82].

נקודת דמיון נוספת היא קביעת ההלכה שאם לא תוקנה הטעות, רשאי הקונה לתבוע את ביצוע החוזה - דהיינו, תיקון הטעות בהשלמת שיעור הממכר החסר - או, אם התיקון אינו בר ביצוע או שהמוכר אינו מוכן לבצעו [83], לתבוע ניכוי המחיר. אולם, גישה זו איננה מכירה בתרופה של ביטול המקח, המוכרת לפי החוק [84], שהיא תרופה אפשרית שלישית העומדת לבחירת הקונה לפי החוק.

ישנה גם דרך ביניים, המאמצת את תרופת ביטול המכר במקרים שלא ניתן לתקן את הטעות, אך נוקטת בקיום המקח ותיקון הטעות במקרים בהם יש אפשרות לתקן את הטעות, על-ידי השלמת שיעור הממכר. כפי שנראה בפרק הבא, ישנם פוסקים רבים הנוקטים בדרך זו.

א. אי-התאמה הניתנת להשלמה

ר"י מיגאש [85], הסובר שאין אי-התאמה בכמות הממכר גוררת ביטול המקח, מבאר את העיקרון שבדברי רבא בכך שמבחין בין אי-התאמה בכמות הממכר שנמסר לקונה, לבין אי-התאמה במהות הממכר.

כשיש אי-התאמה בגוף הממכר, כגון בטיבו, באיכותו, וכדו', נמצא שנפגם רצון הקונה במהות העסקה: הוא ביקש לקנות נכס מסוים, וקיבל נכס שלא בהתאם לרצונו [86]. פגם דומה לכך הוא פגם במחיר הממכר, המוסדר במשפט העברי בדיני אונאה. אדם ביקש לקנות נכס ששווה סכום כסף מסוים - כפי שהתבקש לשלם - וקיבל נכס השווה פחות. שוב, רצונו נפגם ביחס לממכר בעצמו, כשהמחיר אף הוא נחשב לחלק מהותי מהממכר. בניגוד למקרים אלו, אי-התאמה בכמות הנמסרת אינה מהווה פגם ברצון הקונה בנוגע למהות הממכר. הקונה רצה לקנות ממכר מסוים, השווה מחיר מסוים - והוא אכן קנה את הממכר המבוקש, השווה את המחיר המבוקש, אלא שהמוכר אינו מוסר את הממכר בהתאם לחיובו. במקרה זה, בניגוד למקרים הנ"ל, המכר קיים ועל הצדדים לתקן את הטעות: אם נמסרה לקונה כמות קטנה מידי של נכסים, על המוכר להשלים את הכמות לסכום שסוכם בין הצדדים [87].

הלכת רבא, בהתאם לדרך בה הבינה ר"י מיגאש, נפסקה להלכה ברמב"ם [88]: "המוכר לחברו במידה במשקל או במניין וטעה בכל שהוא, חוזר לעולם, שאין הוניה אלא בדמים, אבל בחשבון חוזר. כיצד? מכר לו מאה אגוזים בדינר, ונמצאו מאה ואחד או תשעים ותשעה, נקנה המקח ומחזיר את הטעות, ואפילו לאחר כמה שנים" [89]. תרופת המשפט העברי במקרה של מסירה חסרה של הממכר היא, אפוא, תרופת ה"אכיפה" - הצד הנפגע רשאי לתבוע את אכיפת החוזה, דהיינו, מסירה מיידית של יתרת הנכס. המוכר, מצדו, חייב להשלים את מסירת הנכס, ובכך לקיים את החוזה.

כמבואר בדברי רבא ובפסק הרמב"ם, המכר "חוזר" ("מחזירים" את החסר והיתר) גם בשיעור פחות משתות (=ששית) [90]. בהלכות אונאה, כשסוכם בין הצדדים על מחיר גבוה יותר מהמחיר האמיתי של הממכר, נקבעה במשנה [91] ההלכה שאין תחולה לתרופה בטעות הפחותה מששית ערך הממכר. כפי שאמרנו, טעות של אונאה הינה טעות הנוגעת לעיקר המכר, כשהקונה ביקש לקנות נכס השווה סכום מסוים, וקיבל נכס בשווי אחר, וקבעו חכמי המשנה שאין הקונה מקפיד על טעות בשיעור פחות מששית מערך הממכר. בניגוד לכך, הטעות בחסר ויתר אינה טעות בעיקר המכר, כלומר, פגם ברצון הקונה בנוגע לממכר עצמו, אלא טעות בביצוע החוזה. אי-לכך, אין הצדדים מוחלים זה לזה אפילו בטעות של פחות מששית [92].

כאמור, אין החוק מכיר בזכות הקונה לתבוע את השלמת מסירת הממכר, אך מכיר בזכות המוכר להשלים את מסירת הממכר, ובכך לשלול מן הקונה את האפשרות לבקש תרופות אחרות. במקרה של אי-מסירה מלאה של הממכר, הקונה אמנם רשאי לתבוע את ביטול המכר, זכות המוקנית לו בסעיף 28 לחוק, אך יש לציין שבמידה ויכול המוכר להשלים את המסירה, והוא מבקש לעשות כן, תביעה כזו עשויה להיתפס כחוסר תום-לב מצד הקונה [93]. בנוסף לכך, תרופת האכיפה היא התרופה הבסיסית לפי חוק התרופות [94], ומגמת החוק לקיים חוזים נותנת עדיפות לאכיפת הקונה מול ביטולו של החוזה, כך שבמישור המעשי, תהיה רמת חפיפה גבוהה בין ההלכה לפי החוק לבין הלכת המשפט העברי [95]. עם זאת, חשוב להדגיש, כי לפי המשפט העברי, ושלא כפי העולה מסעיף 28 לחוק, התרופה היחידה, במקרה שהמוכר יכול ומוכן להשלים את מסירת הנכס, היא האכיפה.

ב. אי-התאמה שלא ניתנת להשלמה

בפרק הקודם ראינו שבאופן שניתן לתקן את הטעות בכמות הממכר, הלכת המשפט העברי קובעת שעל המוכר להשלים את החסר, ואין המכר בטל. בניגוד לעמדת החוק, אין הקונה רשאי לבטל את המכר, וכמו כן אינו זכאי לתבוע את החזקת מקצת הממכר, ולנכות את מחיר שאר הממכר מהתשלום. במקרה בהם ניתן להשלים את החסר בממכר, המשפט העברי מציע את השלמת החסר כתרופה היחידה לטעויות בכמות הממכר.

כעת נפנה למקרים בהם לא ניתן להשלים את החסר. למשל, מה הדין כשחלק מהממכר אינו שייך למוכר, ואין אפשרות להשלימו ממקום אחר? מה הדין כשהמוכר מכר בית בגודל מסוים, ולאחר המכירה התגלה שהבית קטן יותר מכפי שהצהיר המוכר? ומה הדין כשביצע המוכר מכר בשליחות, והשליח מכר יותר ממה שציווה המוכר? בנוסף לכך, עלינו להתייחס גם למקרים בהם אפשר להשלים את מסירת הממכר - וכפי שנתבאר לעיל, חייב להשלים את המסירה - אך מסרב לעשות כן [96].

מתוך דברי הר"י מיגאש, שביאר כי אין המקח מתבטל עקב חסר במסירת הממכר משום שאין פגם בעיקר המכירה ורק במסירת הממכר, יש מן ראשונים שהבינו שאפילו במקום שאין אפשרות להשלים את מסירת הממכר, הרי שהמכירה קיימת, ויש לנכות את דמי החסר מתשלום הקונה. וכך כתב הרשב"א [97]: "וכבר כתבתי בפרק הספינה, דרבא לא 'בטל' קאמר, אלא 'חוזר', כלומר, אונאה חוזרת. וכן כתב שם הרב ר' יהוסף הלוי ז"ל אבן מגש, ועיקר. ואין הפרש בין אפשר להשלים לשאי אפשר". וכן נראה שסברו עוד ראשונים [98].

אולם, יש להקשות על דברים אלה שהרי הקונה מקבל דבר שהוא לא ביקש, תמורת מחיר שהוא לא קבע:הוא רצה לקנות כמות מסוימת תמורת המחיר המוסכם, וכעת הוא נאלץ לקבל כמות אחרת ממה שביקש (או קרקע קטנה יותר ממידת הקרקע שביקש לקנות). ונמצא, לכאורה, שבמקרה שלא ניתן להשלים את כמות המלאה של הממכר, נפגמה דעתו של הקונה. באופן זה קשה להניח שהמקח יתקיים, שהרי מפגש הרצונות הוא הבסיס לכל מקח, וכיון שנפגמה רצונו של הקונה, איך נכוף על הקונה קניין שאליו לא התכוון?

וכבר מצאנו טיעון זה מועלה בדברי המגיד משנה [99], לעניין מי שמכר לחברו קרקע עם דקלים, וסיפק לקונה קרקע ללא דקלים, שיכול הקונה לחזור בו גם מקניין הקרקע. המגיד משנה הביא מי שהקשה, שהרי שתי מכירות הן, הקרקע והדקלים, ולמה תהיינה תלויות זו בזו. וכתב ליישב: "וכל שכן במה שאמר, דאע"פ שאין לו דקלים מכר השדה קיים, דמנא ליה דמי שמכר לחברו שני דברים בערך אחד, ולא פרט לו ערך לכל אחד, ואין לו אלא האחד, שיתחייב הלוקח לקנותו, והרי יכול לומר: לא הייתי קונה האחד בלא חברו". הקונה התכוון לקנות שני דברים בנידון שדיב רבו המגיד משנה, או, בנידון דידן התכוון לקנות כמות גדולה - ואיך נחייב אותו לקנות דבר אחד או כמות מופחתת?

עקב הפגם בדעת הקונה, כתבו כמה ראשונים שאם אין הטעות ניתנת לתיקון, המקח אכן בטל. בניגוד לדעת הרשב"א [100], לפיה המקח לעולם קיים (ומחזירים את הטעות או מנכים מהמחיר), כתב הרמב"ן [101] שלפעמים המקח קיים, אך לפעמים דינו להתבטל: "והוי יודע דההיא גופה דאמר רבה, 'אפי' פחות מכדי אונאה חוזר', אין אנו מודים שפירושה בטל מקח דוקא, אלא פעמים בטל, פעמים קנה ומשלים. אי אפשר להשלים, כגון... מכר לו בית ונמצא חסר מן המדה, בטל מקח, וכן בכלים ומטלטלין וכיוצא בהן. אפשר להשלים, כגון שמכר לו פירות הללו מסאה בסלע, ומדד לו ונמצאת מדה חסרה, משלים; נמצאת יתירה, מחזיר". הרמב"ן סיים שכך היא דעת ר"י מיגאש [102].

מתוך הדוגמאות שהביא הרמב"ם [103] ביישום של הלכת רבא של חיסרון במידה, משקל, ומניין, דייק הבית יוסף [104] שדעתו מסכימה לשיטת הרמב"ן המחלקת בין אופן שיש אפשרות של החזרת הטעות, לבין אופן שאין אפשרות של החזרת הטעות. בשולחן ערוך [105] העתיק את לשון הרמב"ם, ומכאן דייק הסמ"ע שהלכת קיום המקח במקום שנפלה אי-התאמה במסירת הממכר מוגבלת לאופנים בהם ניתן להשלים את הטעות: "פי' המקח קיים והאונאה שהטעהו בו חוזרת, ומשלים לו המנין או המדה והמשקל, בדברים שאפשר לו להשלים, וכדמסיק במכר לו אגוזים. אבל מכר לו קרקע, ואמר לו שהיא ארוכה כ' אמות, וחסרה חצי אמה, ואין לו להשלים מקרקע שבצדה, המקח בטל לגמרי".

כדעה זו, המחלקת בין טעות הניתנת לתיקון לבין טעות שאינה ניתנת לתיקון, נפסק להלכה בשולחן ערוך [106].

ג. תרופת הניכוי בשל אי-התאמה בכמות

(1) תרופת הניכוי: כללי

בפרק הקודם למדנו שאם אין אפשרות להשלים את מסירת הממכר לקונה, רשאי הקונה לבטל את המכר, כלומר, לתבוע תרופת ביטול והשבה הדדית. תרופה זו הינה אחת התרופות המוצעות לקונה לפי סעיף 28, ולפי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) [107].

אולם, חוק המכר מציע לקונה תרופה חילופית לתרופת הביטול, והיא תרופת הניכוי: "זכאי הוא לנכות מן המחיר את הסכום שבו פחת שווי הממכר עקב אי-ההתאמה לעומת שוויו לפי החוזה". האם מכיר המשפט העברי בתרופה זו? שאלה זו רלוונטית לא רק לחוק המכר, אלא אף לחוקים אחרים הכוללים תרופת ניכוי - ובפרט חוק השכירות והשאילה [108], וחוק הקבלנות [109]. בנוסף, הקודיפיקציה החדשה (הקודקס האזרחי) כוללת את תרופת הניכוי כתרופה עיקרית [110]. בפרק זה נתייחס לתרופת הניכוי בנוגע לאי-התאמה בכמות הסחורה או במידת הממכר.

תרופת הניכוי מופיעה במשנה [111]:"בית כור עפר אני מוכר לך, מדה בחבל, פחת כל שהוא, ינכה". מדובר במי שמכר לחבירו קרקע בשיעור "בית כור", אך כשקיבל הקונה את הקרקע לידו, מצא שאין בה שיעור של "בית כור", אלא שיעור קטן יותר. המשנה פוסקת שהמכר אינו מתבטל עקב הטעות בשיעור הקרקע, אלא המכר קיים, והצדדים ינכו מן המחיר את הערך היחסי של חלק הקרקע שלא נמכר.

כפי שכבר ראינו [112], הרשב"א הבין את דברי המשנה כפשוטם: למרות שאין אפשרות להשלים את החסר, המכר קיים, ועל הקונה לשלם את המחיר היחסי, כפי מה שקיבל בידו. אולם, הראשונים חלקו על הרשב"א, וסברו שבמקום שאין אפשרות להשלים את מסירת הנכס, דין המכר להתבטל [113]. לדעת ראשונים אלו, שכדעתם נפסק להלכה [114], יש להקשות מדברי המשנה: הרי מדובר בטעות כמותית שאינה ניתנת לתיקון, ולמרות זאת, מבואר במשנה שהמכר קיים, ויש לנכות מן המחיר. וכבר העיר הרשב"א על דעת הראשונים מדברי המשנה [115].

הראשונים התקשו בדברי המשנה, וכתבו ליישב את הקושיה זו בכמה דרכים. האחת דוחה את משמעות לשון המשנה, וקובעת שדברי המשנה הם "לאו דווקא", וכוונתם לביטול המכר [116]. דחייה אחרת קובעת שאין הקונה רשאי לתבוע את תרופת הניכוי המוזכרת במשנה אלא בהסכמת המוכר [117]. בלא הסכמת שני הצדדים לניכוי, דין המכר להתבטל.

רוב הראשונים לא קיבלו דחייה זו, ויישבו את דברי המשנה בשתי דרכים נוספות. יש מן הראשונים שדייקו את לשון המשנה, לפיה נעשה הסכם למכור בית כור עפר "מדה בחבל". אם כי צירוף המילים מלמד על רצון הצדדים לדייק בכמות הנכס ביחס למחיר [118], המילים כוללים אף משמעות של אפשרות של חריגה מהכמות המצוינת. כן ביארו התוספות [119]:"שיודע ומכיר בשדה שהוא מוכר לו, ויודע שיש שם או פחות או יותר, אלא לפי מה שיעלה לפי חשבון בית כור מצומצם יפחות וינכה". לפי דברי התוספות מבואר שבדרך כלל טעות בכמות הנכס (באופן שאין אפשרות להשלים את הטעות) גוררת את ביטול המכר, [120] והדין הנלמד במשנה שונה משום שההסכם שנעשה בין הצדדים כוללת אפשרות של חריגה מהכמות שננקבה. על דרך זו כתבו כמה ראשונים [121].

דרך אחרת המבוארת בראשונים קובעת שכיון שמדובר בטעות קטנה, אין על כך קפידה מצד הקונה, ולכן אין המכר בטל. וכך פירש בנימוקי יוסף [122]:"אבל מכר בית בן כ' ונמצאת כ"א, או איפכא, דלית בה אלא י"ט, ליכא קפידא כ"כ לבטל מקח, אלא חוזר האונאה... וה"ה הכא, כיון דבית כור שמיה, ובית כור זבין ליה, אין סברא לבטל המקח משום דבר מועט" [123].

למדנו מדברי הראשונים שבדרך כלל טעות בכמות הנכס, כשאין אפשרות להשלימה, גוררת ביטול המכר, כפי שביארנו בפרק הקודם. אולם, למדנו מדבריהם שלפעמים, בהתאם ללשון שבה נקבעה העסקה, ובהתאם לאומדן דעת הצדדים, ישנה אפשרות של תרופת הניכוי. בהמשך הדברים נתחם את גבולי תרופה זו במקרים של אי-התאמה בכמות ושיעור הנכס [124].

(2) בעיית תיקון חוזה שהופר

תרופת הניכוי מניחה הנחה בנוגע לאפשרות של ביטול המכר: התרופה מקנה זכות לקונה לקיים את המכר, ולנכות מהתשלום, ובכך מניחה שהמוכר אינו יכול לבטל את המכר - שאילו היה המוכר יכול לבטל את המכר, הרי שלא היה הקונה יכול לכוף עליו את תרופת הניכוי. החוק הישראלי אינו מקנה זכות ביטול למוכר, והסיבה לכך ברורה: החוק בא להציע תרופה לנפגע מאי-התאמה בממכר, וכיון שרק הקונה נפגע, ולא המוכר, הרי שרק הקונה רשאי להפעיל "תרופה" מול פגיעת המוכר.

מצאנו בשולחן ערוך פסיקה המזכה את הקונה לבדו בתרופת הביטול, כשאין זכות חזרה מוקנית למוכר. מדובר במקרה בו ראובן ייפה את כוחו של שמעון למכור לו דונם מתוך קרקעותיו. אולם, השליח הלך ומכר שני דונמים. בשולחן ערוך [125] פסק שהקונה קנה דונם אחד בלבד, אלא שאם הוא רוצה, הקונה רשאי לחזור בו, בטענה שרצונו היה לקנות שני דונמים, ולא דונם אחד. וביאר בנתיבות המשפט [126]:"שהמוכר ידע, והלוקח לא ידע, ועשה קנין שיחול על כל הכור, והמוכר ידע שאין מקנה לו רק לתך, לכך הלוקח יכול לומר 'במקח שלם אני רוצה' ולא המוכר" [127].

לפי זה, במקום שגם המוכר טעה, כגון שסבר שיש לו סמכות למכור כמות סחורה מסוימת או נכס בגודל מסוים, ולפי הדין אינו יכול למכור כמות או גודל אלו, או במקום שטעה בנוגע לגודל של הנכס, אזי גם המוכר יוכל לחזור ולבטל את המקח, כיון שנפגמה דעתו [128]. בהנחה שגם המוכר רשאי לבטל את המכר, ברור שתרופת הניכוי אינה אפקטיבית, כי המוכר רשאי לסרב לניכוי מהמחיר, ולבקש את ביטול המכר.

ברם, אף אם לא טעה המוכר, אלא הטעה את הקונה ביודעין, או, לחילופין, אינו מוכן להשלים את הכמות או את המידה החסרה (ואין אפשרות לאכוף אותו לעשות כן [129]), עדיין יש מקום לשאול, אם ניתן לכוף עליו חוזה שלא נכרת בין הצדדים לכתחילה. אמת, דעתו של המוכר לא נפגמה, והוא ידע מראש שאינו יכול לספק את כל הסחורה, או ממכר בגודל הרצוי. אבל כפי שכתבנו במבוא, תרופת הניכוי באה ליצור חוזה שעדיין לא נכרת בין הצדדים: הקונה מבקש לקנות כמות מופחתת של סחורה, או על ממכר בגודל קטן יותר, תמורת מחיר אחר מכפי שהוסכם מראש. לאור תרופת הניכוי המוצעת בסעיף 28, מכירה של מאה פריטים תמורת 100 שקלים יכולה להתהפך למכירת תשעים פריטים תמורת תשעים שקלים - וזאת משום הצורך לתת לקונה הגנה מול המוכר, חרף העדר גמירת דעת של הצדדים להסכם החדש. לפי עקרונות המשפט העברי, ששם דגש על הצורך הבסיסי בגמירת דעת הצדדים [130], יש שטענו שהסדר זה אינו אפשרי.

טיעון זה העלה ר' חיים סולובייצ'יק מבריסק, בחידושיו על הרמב"ם [131]:"והנראה לומר בזה, דעד כאן לא קאמר הרמב"ם דהמקח קיים, רק כשהיתה דעת שניהם שוה בפסיקת המדה, ורק דאח"כ חיסר לו מהמדה שפסק עמו, וכגון בגוונא שהזכיר הרמב"ם שמכר לו מאה אגוזים בדינר ונמצאו תשעים ותשעה, ובזה הוא דס"ל להרמב"ם דעצם המקח אינו מתבטל ע"י טעותו במנין, אלא שיחזיר לו מה שפסק עמו. משא"כ התם בב"ב דאיירינן לענין הוספה על המדות, דהטעות התם הוא בגוונא שהלוקח יהיה סבור על המדה הגדולה והמוכר תהיה דעתו על המדה הקטנה, ונמצא דהם מחולקין בעצם פסיקת המכר, א"כ הרי לא שייך הכא לומר שיחזיר לו טעותו ויתקיים המקח, דהרי אם יחזיר הטעות הרי יהדר אז הדין טעות אצל חברו שנתכוין על המדה האחרת, וממילא דהמקח בטל, כיון דעצם הפסיקה נעשה בטעות".

לדברי ר' חיים מבריסק, לא ניתן לחרוג מההסכם המקורי שנעשה בין שני צדדים. במקרה של טעות במסירת הממכר, כשנמסר כמות קטנה מאשר הוסכמה, אין שינוי בהסכם, ועל הצדדים לתקן את הטעות. אולם, אם מחמת הטעות חייב הקונה לקבל כמות אחרת ממה שביקש, הרי שנעשה בכך שינוי מן ההסכם המקורי, שהרי הקונה רצה לקנות כמות מסוימת, ולא פחות. במקרה זה לא ניתן להציע את תרופת הניכוי, כי הניכוי עצמו מהווה שינוי מההסכם המקורי, ואין מנוס מביטול המכר.

יש מגדולי הפוסקים שהתייחסו למקרה דומה: צדדים למכירה הסכימו למכור שתי שדות, אחת ליד חברתה, תמורת סכום מסוים, אלא שלאחר זמן התברר שאחת השדות גזולה היא. כעת רוצה הקונה לקנות את השדה האחת, תוך ניכוי המחיר של השדה הגזולה. מחד גיסא, ניתן לומר שדעת המוכר לא נפגמה, שהרי הוא ידע שאחת השדות גזולה, וכיון שעל-פי דין לא מכר אלא שדה אחת, יש לכוף עליו מכירת שדה זו. מאידך גיסא, ניתן לטעון שהמוכר הרי התכוון למכור שתי שדות תמורת המחיר המוצע, ולעולם לא הסכים למכור שדה אחת תמורת מחיר אחר, וכיון שלעולם לא הסכים לכך, הרי שאין לנו אפשרות לכוף על המוכר מכירת שדה אחת תמורת מחיר מוזל [132].

בתשובה לשאלה זו, כתב ר' יוסף בן לב שכיון שחלק מהמקח בטל, בודאי שאף החלק השני בטל, ואין הקונה יכול לבקש את קיום חלק מהמקח במחיר יחסי. וזה לשונו [133]: "דבשלמא אם היו מוכרים לראובן הגוף לבדו בסך ידוע, והפירות לבדם בסך ידוע, היתה מכירת הפירות קיימת, אף-על-פי שמכירת הגוף הייתה בטלה. אבל כיון שמכירות גוף הקרקע והפירות מעורבת, פשיטא ופשיטא יותר מביעתא בכותחא [=יותר מביצה בחלב] דכיון דמכירת הגוף היא בטלה, כמו שכתבנו, גם מכירות הפירות היא בטלה, דמאן פסקה ומהיכן נדע כמה היה שווה גוף הקרקע וכמה היו שוין הפירות". כפי שמדגיש מהר"י בן לב, אין אפשרות לכוף על המוכר חוזה שהוא לא כרת: אין בית הדין מוסמך לתקן את החוזה באופן שיקבע מכר של פירות תמורת מחיר מוזל, כשהחוזה המקורי כלל פירות וקרקע במחיר כולל.

ישנם פוסקים נוספים שהסכימו לדעת מהר"י בן לב [134]. לפי דעה זו, ובניגוד לחוק, לכאורה אין הקונה רשאי לכוף על המוכר את קיום המכר בתנאים חדשים (כמות קטנה יותר, וניכוי מהמחיר בשווי הכמות שלא נמסרה).

(3) אפשרות תיקון חוזה שהופר: סוגיית "קרקע ודקלים"

אולם, ישנם פוסקים שהזכירו בפירוש את תרופת הניכוי במקרים של אי-התאמה בכמות הממכר ובמידתו. בכדי לעמוד על דבריהם, נקדים את סוגיית הגמרא בעניין מי שמכר שני ממכרים נפרדים במסגרת של מכירה אחת, והיא סוגיית "ארעא ודקלי" (קרקע ודקלים) [135].

מדובר במי שמכר לחברו "קרקע ודקלים", ולאחר מכן התגלה שאמנם יש למוכר קרקע, אך אין לו דקלים. הגמרא פוסקת: "זבין ליה תרי דיקלי". כלומר, המוכר קונה עבור הלקוח שני דקלים. אפשר לפרש זאת בשני אופנים: פירוש אחד הוא שהמוכר חייב לקנות ללקוח דקלים, ואילו פירוש אחר הוא שהמוכר רשאי לקנות לו דקלים, ובזה לקיים את המכר. נחלקו הראשונים בזה: לדעת הרמב"ם המוכר רשאי לקנות שני דקלים עבור הלקוח [136]:"אם רצה לקנות לו שני דקלים, הרי נקנה המקח". מדבריו משתמע שאם אין המוכר קונה לקונה את הדקלים עליהם הוסכם, אזי המכר בטל לגמרי, אף לעניין מכירת הקרקע [137]. לעומתו, פירש הרשב"ם [138] שהמוכר חייב לקנות שני דקלים עבור הקונה, בשביל לעמוד בתנאיי המכר [139], ואם אינו יכול לקנות דקלים, מתקיימת המכירה לחצאין, וינכו את מחיר הדקלים מתשלום הקונה: "יקנה לצרכו של זה שני דקלים, שלא יהא מחוסר אמנה, שכך התנה לו אני מוכר לך אילנות שאקנה לצרכך, או יחזיר לו מן המעות כנגד דמי שני דקלים". לפי הבנת הרשב"ם, גם באופן שלא סיפק המוכר ללקוח את הדקלים, הרי שהמכר קיים כלפי הקרקע, ועל המוכר לנכות את דמי הדקלים מהסכום הכולל של המכר [140].

הט"ז [141] פירש שנחלקו הרמב"ם והרשב"ם בגישה ההלכתית בדבר מכירת קרקע עם דקלים:האם יש לראות בכך מכירה אחת שאינה מתחלקת לשני חלקים, או שמא יש לראות בכך שתי מכירות חלוקות שנזדמנו למכר אחד? דעת הרשב"ם, כפי שביארה בנימוקי יוסף, היא שרואים את מכירת הקרקע והדקלים כשתי מכירות חלוקות [142]:"ומכל מקום השדה מכור, ושתי מכירות הן, ולא תליא הא בהא". על-כן, גם כשחלק האחד בטל, יש לקיים את המכירה בנוגע לחלק השני. מאידך גיסא, לדעת הרמב"ם, רואים אנו את שני הממכרים כמכירה אחת. וכיון שמכירה אחת היא, הרי שמכירת כל אחד מהממכרים תלויה היא בממכר השני, ואם אין האחד מתקיים, גם השני בטל [143]. ניתן להסיק מתוך המחלוקת שתרופת הניכוי במקרה של טעות בשלמות הממכר שנויה במחלוקת בין הרמב"ם לבין הראשונים: לדעת הרמב"ם אין הקונה זכאי לתרופת הניכוי, ואילו לדעת הרשב"ם ועוד ראשונים הקונה זכאי לתרופה זו.

לאור דבריו בביאור שיטת הרמב"ם, פסק הט"ז הלכה למעשה שאין הקונה זכאי לתרופת ניכוי:"ומעשה בא לידינו באחד שמכר לחבירו שני מקומות בבית הכנסת באיזה סך, ונתברר אח"כ דלא היה לו מקום אחד, ואמרנו שדין זה הוא מחלוקת רמב"ם ורשב"ם שזכרנו, ואין לנו כח להוציא ממון נגד הרמב"ם, וכל המכירה בטילה" [144].

אולם, היד רמה, שפירש אף הוא את הסוגיה לפי דרכו של הרמב"ם [145], המשיך וכתב [146]:"ומסתברא, דאי מוכר לא ניחא ליה למזבן ליה דיקלי, ולוקח ניחא ליה לקיומי זביני דארעא, ולנכויי ליה מדמי דפסק בהדיה כשיעור דמי דתרי דיקלי, הדין עם הלוקח". כלומר, לדעת היד רמה המוכר אמנם אינו חייב לקנות דקלים עבור הלקוח (ושלא כדעת הרשב"ם), אבל אי-אספקת אינה מבטלת את מכירת הקרקע: הקונה רשאי לקיים את מכירת הקרקע לבדה, ולנכות מן המחיר כנגד הדקלים שלא סופקו.

היד רמה אינו רואה את מכירת הקרקע והדקלים כמכירה אחת, אלא כשתי מכירות, כשהאחת מותנית בשנייה [147]. אמת, כל שלא סיפק המוכר דקלים לקונה, רשאי הקונה לבטל את המכר, משום שמכירת הקרקע נעשית על תנאי של מכירת הדקלים. אולם, רשאי הקונה לבחור שלא לבטל את מכירת הקרקע, אלא לקיימה, ולנכות את מחיר הדקלים מהתשלום. גם הר"ן [148] כתב שמכירת הדקלים מהווה תנאי למכירת הקרקע, ומכאן שאם הקונה מוכן לוותר על התנאי (ולא לבטל את המכר), יהיה זכאי לקיים את מכירת הקרקע לבדה, ולנכות מן התשלום את דמי הדקלים [149].

כשיטות הללו, התומכות בתרופת הניכוי, כתב ר' שמואל די מדינה [150]:"וכן בנידון דידן, שהם שני דברים כמו שאמרתי, אף-על-פי שהיה הכל בסך אחד, והמוכר אומר הא' מהם איני יכול ורוצה ליתן לך, הלוקח היה יכול לבטל המקח ולומר זה בלא זה איני רוצה... מכל מקום עתה שהוא רוצה לקיים, אף-על-פי שנתאנה, דבריו קיימים... יכול הלוקח לומר החזיר לי שווי הדבר שאין אתה יכול לקיים מקחו". לדברי מהרשד"ם, יכול הקונה לכוף את המוכר להחזיר לו את שווי חלק המכר שאין המוכר יכול או מוכן למסור, ולקיים את החוזה, לחצאין, בשאר פריטי המכר [151].

(4) ניכוי כתרופה לחסרון במסירת פריטים: סוגיית "כור בשלושים"

כפי שראינו, נחלקו הפוסקים בתקפות תרופת הניכוי במשפט העברי (בנוגע לאי-התאמה בכמות הממכר) [152]. אולם, הטענה העיקרית השוללת מהקונה את תרופת הניכוי היא אי-יכולת בית הדין לקבוע חוזה מכירה חדש בין הצדדים, בתנאים חדשים שלא הוסכמו מתחילה. כדברי מהר"י בן לב [153], "מאן פסקה ומהיכן נדע [=מי יפסוק ומניין נדע] כמה היה שווה גוף הקרקע, וכמה היו שוין הפירות".

מכאן יש מקום להבחין בין מכר הכולל שני ממכרים שונים, כגון קרקע ודקלים, לבין מכר של ממכר מסוג אחד, הכולל כמה פריטים: במקרה האחרון, נראה שיסכים מהר"י בן לב שזכאי הקונה לתבוע תרופת הניכוי.

הסברא להבחנה זו, היא שבמקרה של שני ממכרים הכלולים במחיר כולל אחד, הרי שאי אפשר לעמוד על מחירו המסוים של כל אחד מהממכרים בלחוד. מאחר ולא נקצב מראש חלקו של כל אחד מהממכרים בסך הכולל, אין "פסיקת דמים" על כל ממכר בלחוד, ואין אפשרות לקיים מכירת ממכר אחד (או כמה ממכרים) ללא חברו [154]. בניגוד לכך, במקרה של ביטול חלקי של מכירה אחת הכוללת מספר פריטים (של אותו ממכר), הרי שניתן להעריך את מחיר כל פריט בנפרד מתוך חישוב יחסי לפי הסך הכולל, באופן שגם אם התבטלה המכירה כלפי חלק מכמות הסחורה, תתקיים המכירה בנוגע לשאר הסחורה [155].

הלכה למעשה, נוכל לבחון את נכונותה של הבחנה זו לאחר הקדמת סוגיית הגמרא בדין מכירת "כור בשלושים" [156].

הגמרא דנה בכוח הקניין של כליו של הקונה: מתי ובאיזו מידה יכולה נתינת הממכר לתוך כליו של הקונה לקנות עבורו? הגמרא מזכירה את השאלה בדבר מי שמוכר כמות מסוימת של משקה, ושופך את המשקה לתוך כמה כלים של הקונה, כך שהוא ממלא כלי אחד לאחר השני [157]. האם נאמר שהקונה קונה כל מידה ומידה כשהוא מקבלה לרשותו, או שמא נאמר שאינו קונה אף חלק מן הממכר (המשקה) עד שיקבל את כולו לרשותו? רב ושמואל הכריעו שניהם את השאלה: "'כור בשלשים אני מוכר לך', יכול לחזור בו אפילו בסאה אחרונה; 'כור בשלשים, סאה בסלע אני מוכר לך', ראשון ראשון קנה". כלומר, אם ההסכם שבין הצדדים הוא למכירת "כור [=מידה גדולה] בשלושים", אין הלקוח קונה שום חלק מהמשקה עד שיקבל את כולו. אולם, אם ההסכם המילולי בין הצדדים כולל לא רק "כור בסלע", אלא אף "סאה [=מידה קטנה, אחת חלקי שלושים מכור] בשלושים", אזי קונה הלקוח כל מידת סאה שנכנסת לרשותו, על אף שעדיין לא הושלמה מסירת מידת הכור כולה.

מתוך הכרעה זו מתברר, לכאורה, שהסכם על מידה או כמות גדולה של ממכר (כגון מידת "כור") אינה טומנת בחובה הסכמים רבים על מידות קטנות יותר (כגון "סאה") - ולכן אין אפשרות לקנות חלקים קטנים מתוך הממכר הכולל. אף שהוא כולל פריטים רבים או מידות רבות, המכר הינו אחד, ואינו מתחלק למספר חלקים קטנים. כדברים האלו מבואר בפירוש רש"י [158]:"ואף על פי שמשך, אינה משיכה, דכוליה חד מקח הוא [=שכולו מכר אחר הוא], ועד דמשך כוליה לא קני מידי [=ועד שמשך את כולו, לא קנה כלל]" [159]. ומכאן שכאשר מדובר במספר פריטים של ממכר אחד, או כמות מסוימת של ממכר, ואין המוכר יכול או מוכן לספק חלק מהכמות, שוב לא תהיה אפשרות לקיים את המכר בנוגע לחלק הנותר. כל אחד מהצדדים יוכל לעכב את ביצוע המכר, ולתבוע את ביטולו [160].

עמדה זו מגלה מידת נוקשות רבה. בניגוד למבואר בחוק הישראלי, לפיו רשאי הקונה לתבוע קיום המכר לחצאין וניכוי מהמחיר כנגד חלק הנכס שלא סופק, עולה שלפי המשפט העברי שאין אפשרות לקיים את המכר לחצאין, וביטול במקצת גורר בהכרח את ביטול המכר כולו. אולם, מתוך דברי כמה מפרשים למדנו על אי-נכונות לקבל עמדה נוקשה זו כפשוטה.

השלכה מעניינת לכלל שלמדנו ממכירת "כור בשלושים" (לפיו הסכם הכולל כמה פריטים של מין אחד אינו מתפרט למספר הסכמים על כל פריט ופריט) ישנה באדם שקידש מספר נשים בנתינה אחד של סלסלת תאנים [161]. במקרה שבקבוצת הנשים אותה ביקש האיש לקדש נכחו שתי אחיות, שאינן יכולות להתקדש בו-זמנית לאדם אחד, פסק הרמב"ם [162] שאין הקידושין חלים אף על אחת מהנשים. הר"ן ביאר את טעמו [163]:"אבל מקדש זה קונה הוא אותן נשים בכלכלה של תאנים, ולא ניתנה להם אלא כדי שיזכה בכולן, שכן דרך הלוקח ליקח רע ויפה כאחת משום יפה... וכשם שלוקח ממוכר אחד יכול לומר כל מקחי אני רוצה ולא חציו וחצי דמיו... ומשום הכי נמי אמרינן דכור בשלשים אני מוכר לך דיכול לחזור בו אפילו בסאה אחרונה, כך ראוי שיהא הדין בלוקח אחד משני מוכרין". כיון שה"הסכם" שערך המקדש היה עם כל קבוצת הנשים, והקבוצה כוללת נשים שאינן יכולות להיות מקודשות אליו, אזי כל ההסכם בטל, ואף אחת מהן אינה מקודשת [164].

אבל שלא כדעת הרמב"ם, סובר הרי"ף שאין קידושי האיש בטלים מחמת אי-תחולתם על כל הנשים שבקבוצה. על-אף שאין הקידושין תקפים בנוגע לאחיות שבקבוצת הנשים, סובר הרי"ף [165] שהקידושין תקפים כלפי הנשים הנותרות, והשאלה מתבקשת: איך חלים הקידושין על חלק מהנשים שבקבוצה? הרי כוונת המקדש הייתה לקדש את כל הנשים שבקבוצה, ונמצא שהקידושין שלא כ"הסכם" שאליו התכוון המקדש [166]? אולם, בהביאו את שיטת הרי"ף, אין הר"ן מתקשה כלל בדעתו, ואדרבה, על דעת הרמב"ם אומר הר"ן שהיא אינה מחוורת, ויש להחמיר שהקידושין אכן חלים כלפי מקצת הנשים שבקבוצה.

מכאן יש ללמוד על אפשרות של גמישות בפרשנות חוזית גם לפי דיני המכר של המשפט העברי. במקרה של אדם הקונה "כור [תבואה] בשלושים", יש לאמוד את דעת הקונה שאינו מתכוון לקנות פחות משלושים כור, ולכן כל זמן שלא קיבל את הכמות המלאה, יכול הוא עדיין לחזור בו מן המכר. בניגוד לכך, לדעת הרי"ף אומדים את דעתו של מי שמקדש את כל נשי הקבוצה שאין הכוונה על כל הנשים דווקא, אלא רצונו לקדש את כל הנשים מתוך הקבוצה שהוא יכול לקדש במעשה קידושין אחד, ואף אם ישנן נשים שאין הקידושין חלים עליהן, יחולו הקידושין על השאר. הסכם מכירה של "כור בשלושים" אינו כולל הסכמים רבים של "סאה בסלע", אבל הסכם קידושין של "כולכן מקודשות לי" טומן בחובו הסכמי קידושין פרטיים עם כל אישה ואישה לחוד.

לפרשנות זו ישנם דוגמאות קונקרטיות גם בתחום דיני מכירה. בדיונה על "קניין אגב", בו יכול אדם להקנות חפצים מיטלטלין לחברו "אגב" קניין של קרקע, מביאה הגמרא [167] את דברי רבא: "אמר רבא: לא שנו אלא שנתן דמי כולן, אבל לא נתן דמי כולן, לא קנה אלא כנגד מעותיו". כלומר, אם שילם הקונה את דמי כל שווי המיטלטלין שעליהם הוסכם בינו לבין המוכר, מועיל קניין הקרקע לקנות לו את כולם. אולם, אם לא שילם את דמי כולם, אלא רק את דמי קצתם, אזי אין הקונה קונה אלא כמות נכסים מיטלטלין כנגד הסכום ששילם. לפי דברי הגר"א [168], דברי הגמרא הם המקור לדעה שהובאה בשולחן ערוך [169], הסוברת שאם הסכים אדם עם חברו לקנות כמות של תבואה תמורת פרה וטלה, אך לבסוף משך המוכר את הפרה והניח את הטלה, אזי קנה הקונה שיעור תבואה כנגד ערך הפרה [170].

לכאורה, סותרת הלכה זו את העיקרון של נוקשות החוזה במשפט העברי. כפי שראינו, הסכם על "כור בשלושים" מגביל את העסקה שבין הצדדים לכור בלבד, ואינו מהווה הסכם לפחות תבואה תמורת פחות כסף. אם כן, כיצד יכול הקונה לקנות חצי הכמות המוסכמת בלבד? על שאלה זו עמד הרב יעקב ששון [171], וכתב שבמכירת כור לכמה חלקים נחשב הדבר כאילו הוצהר בפירוש שאין המכירה נגמרת אלא במסירת כור, מה שאין כן במכירת כמות של תבואה תמורת פרה וטלה, אין לראות בכך הצהרה מפורשת הקובעת שהמכירה לא תצא לפועל כי אם בסכום המלא של תבואה.

פירוש דבריו הוא כי יש להתחקות אחר דעת הצדדים. במקום שההסכם בין הצדדים נאמר במילים "כור בשלושים", הרי שהסכימו שאין המכירה יוצאת לפועל כי אם בסכום של כור (שהרי הצדדים היו יכולים לומר "סאה [אחת חלקי שלושים מכור] בסלע" [172]). אבל כשאין משמעות דברי הצדדים או נסיבות המכירה להגבלת המכירה לכמות מסוימת, יש להניח שרצון הצדדים הוא לקיים את המכירה גם בכמות קטנה יותר מזאת שנקבעה ביניהם [173].

מדברי הרשב"א [174] למדנו על פתרון אחר לשאלת הקניין במקצת. בהתייחסו לשאלה של איסור הנאה במכירת יין נסך, כתב הרשב"א לבאר שישנן מכירות של "כור בשלושים" בהן גם מסירת מקצת התבואה גומרת את המכר באופן שאין הצדדים יכולים לחזור בהם. לדעתו, כשהקדים הקונה לשלם מקצת תשלום על הממכר, שוב ניתן לקיים את המכר לחצאין, ולומר שעל אף שלא התקיים המכר כולו, החלק שעליו שולם תקף.

הבית יוסף, בהתייחסו להלכה בדבר קיום המכר במקצתו, כתב דברים דומים בשם כמה ראשונים [175], וסיים [176]:"ושמע מינה שאף על פי שהמקח הוא אחד, אם החזיק במקצתו ונתן דמיו, קנה אותו מקצת, ולא אמרינן כיון שהמקח אחד לא קנה לחצאין - והוא שיהא דבר הראוי ליחלק". המקור לדבריהם הוא בדברי הגמרא [177] במי שמכר לחברו עשר שדות, ועשה מעשה קניין שתקף לקנות את כל השדות, אבל לא שילם אלא מקצת התשלום. הגמרא מכריעה שמה שאדם יכול לקנות את כל העשר שדות במעשה קניין אחד, הוא רק באופן ששילם את דמי כל השדות, אבל באופן ששילם רק מקצת התשלום אינו קונה אלא כנגד מעותיו. ומכאן, שמי ששילם את מקצת התשלום יכול לקיים את המכירה לחצאין, וגם אם התבטל הקניין בנוגע לחלק מן המכירה שכנגדו לא ניתן מעות, המכירה קיימת בנוגע לאותו חלק ששולם.

מתוך הדברים למדנו על אופן נוסף בפרשנות החוזה, התלוי באומדן הדעת של הצדדים. במקום שהממכר אינו ראוי להיחלק, כגון בהמה (או מכונה) אחת, יש להניח שצדדים העורכים הסכם מכר אינם מתכוונים ליצור שותפות, ואם המכר בטל במקצת, הרי הוא בטל בכולו. אבל, בממכר הראוי לחלוקה, כגון בכמות של פריטים, יש להניח שתשלום מקצת המחיר מצביע על נכונות לקנות ולמכור כמות פריטים המקבילה לתשלום ששולם, ויש לקיים את המכירה בנוגע לאותו חלק גם במקרה שהמכר מתבטל בנוגע לשאר הפריטים.

לסיכום, חרף הדין הנוקשה, לכאורה, של מכירת "כור בשלושים", יש להצביע על הסכמה רחבה בין הפוסקים לקיים מכירה לחצאין. ונראה, כפי שהצענו לעיל, שגם לדעת מהר"י בן לב, הסובר שאין לקיים מכירת ממכר אחד כשנמכרו שני ממכרים תמורת מחיר כולל, ניתן להגביל את דבריו למכירת שני ממכרים חלוקים שאין אפשרות לאמוד את מחיר כל אחד לבד. בניגוד לכך, במקרה של מכירת כמה פריטים זהים, ייתכן ויסכים מהר"י בן לב שיכול הקונה לתבוע את קיום המכירה לחצאין, ולנכות בהתאם מהתשלום.

בכך חוזרים אנו לדברי הראשונים שהבאנו בחלק הראשון של פרק זה [178]. כפי שראינו, כתבו הראשונים שתי דרכים עיקריות להסביר את תרופת הניכוי המופיעה במשנה: דרך אחת ביקשה לדייק את לשון המשנה, "מדה בחבל", בשביל לפרש את אי קפידת הצדדים על שיעור מדויק של קרקע, ואילו דרך אחרת קבעה שבדבר מועט, יש להניח שאין הצדדים מקפידים. כלל הדברים הוא שיש להתחקות אחרי דעת הצדדים, ולבחון אם יש מקום לקיים את המכר תוך חריגה, לכאורה, מההסכם המקורי: אמנם נאמר בהסכם המקורי שמדובר במכירת "בית כור", אך יש לקיים את המכר גם אם התגלה שהקרקע קטנה מכך. מתוך עיון בדברי הראשונים והפוסקים, למדנו שהתחקות זו הינה רחבה למדי, ולוקחת בחשבון הן את לשון הסכם המקורי, הן את הנסיבות הסובבות את המכר, והן את אומדן דעת הצדדים במובן הכללי [179]. מכאן ניתן לקבוע אפשרות של תרופת הניכוי במקרים לא מועטים של טעות בכמות ובשיעור הנכס.

(5) לבטים בתרופת הניכוי

לסיום פרק זה, נביא שתי דוגמאות מדברי הפוסקים המדגימים את הקושי העשוי להתעורר בשאלה אם זכאי הקונה לבקש תרופת הניכוי בנוגע לכמות ושיעור הנכס.

ר' יעקב מאיר פאדווא תיעד את מה שהתלבט בשאלה שנשאל [180]:"הנה עובדא בא לידי, באחד שמכר עשרים שוורים, כל שור ושור במקח קצוב, ומשך קצת מהשוורים, ואחר כך רצה המוכר לחזור. ואמרתי דיכול המוכר לחזור, אף דקצב לו כל שור במקח קצוב, ודמיא להיכא דאמר לו 'כור בשלושים, סאה בסלע', דראשון ראשון קנה. יש לומר כיון דכל שור ושור אינם שווים, דיש שור טוב ויש שור גרוע, ומה שנתן מקח קצוב עבור כל שור היינו משום שחשב בדעתו סך הכולל, כי כך וכך שווים השוורים בכולל, א"כ כל השוורים ביחד הכל מכירה אחת. ונהי דאמר כל שור בסך קצוב, מכל מקום חשבינן הכל כמכירה אחת, כיון דאין אחד דומה לחבירו, ומה שנתן דבר קצוב עבור כל שור ושור, היינו בכולל חשבינן הכל מכירה אחת, ויכול המוכר לחזור. כך מסתברא, ועדיין צ"ע".

מדובר במקרה שנמכרו עשרים שוורים, ונקצב מחיר מפורט לכל שור לחוד. עם זאת, חושש ר' פאדווא לומר שיש לכלול את כל השוורים במכירה אחת, כך שעד שלא נמכרו כולם, יכולים הצדדים לבטל את המכר לגמרי. שוורים, כפי שמבאר ר' פאדווא, אינם דברים אחידים, ומחיר האחד אינו שווה למחיר חברו, ולכן יש לומר שהמוכר נקט במחיר אחיד לכל השוורים רק משום שחשבן מחיר כולל לכולם יחד, אבל אם נפריד את השוורים אחד מחברו, שוב לא נוכל לעמוד על מחירו הפרטי של כל שור ושור.

לאור ניתוח זה, אם לא יצליח המוכר לספק את כל השוורים, ייתכן ולא יהיה הקונה זכאי לתרופת הניכוי, מפאת הקושי שבשומת מחיר השוורים. החוזה בין הצדדים מתייחס רק לעשרים שוורים, ואין אפשרות לגזור ממנו חוזים פרטיים לשוורים בודדים.

ר' דוד בן זמרא מתייחס למקרה של מכירת בגדים, כשלאחר מסירת הסחורה לקונה התגלה מום בחלק מהבגדים. הרדב"ז מדגיש שאין הקונה זכאי לתרופת הניכוי, אלא כל המכר בטל [181]:"והוי יודע שאפילו היה הדין שחוזר בשביל המום, והשאר יהיה המקח קיים, כיון שהכל מקח אחד, ודילמא המוכר לא מכר את הכל בזה הסך אלא מפני המום אשר יש במקצתם, והלוקח יעשה בערמה, יראה המום וישתוק, ואח"כ יחזור עליו".

הרדב"ז ששולל את תרופת הניכוי מן הקונה מפני חשש שהמוכר נקט במחיר זול מתוך ידיעה שחלק מהבגדים פגומים. כעת, הקונה מבקש להחזיר את הבגדים הפגומים, ולשלם מחיר יחסי לכמות הבגדים שנותרו בידיו - ובכך יפסיד המוכר, שהרי שווי הבגדים שאינם פגומים גבוה משווי הבגדים הפגומים. מדברי הרדב"ז משמע שהיה מסכים לתרופת הניכוי אילו היה ברור שמחירו של כל פריט זהה, אבל מפני הקושי בעמידה על מחיר כל פריט הוא שולל את תרופת הניכוי מן הקונה.

גם במקרים הנ"ל, בהם אין מחיר אחיד לפריטים הכלולים במכר, לדעת רבים מן הפוסקים [182] זכאי הקונה לתרופת הניכוי, משום שניתן לשום את ערך הסחורה החסרה (או הפגומה), ולנכותו מן המחיר הכולל. אך במקום שהמוכר מוחזק בממכר, צריך עיון אם נוכל לסמוך על דעה זו בשביל להוציא את הנכס מידו [183].

ד. סיכום ביניים והצעת ניסוח

בנוגע למוכר שמסר רק חלק מהנכס עליו הוסכם בין הצדדים, או שמסר כמות קטנה מכמות הממכר עליה הסכימו הצדדים, ראינו בפרקים דלעיל תמונה מורכבת. ההלכה הבסיסית במקרים של אי-מסירת הממכר במלואו היא חובת המוכר להשלים את המסירה, ובמידה והמוכר אכן משלים את מסירת הממכר, אין הקונה רשאי לבטל את המכר. הקונה מוגבל לתרופת האכיפה.

כשאין אפשרות להשלים את מסירת הממכר, זכאי הקונה לבטל את המכר ולבקש השבה הדדית. לחילופין, לפי אומדן דעת הצדדים, יהיה הקונה רשאי לתבוע את תרופת הניכוי: לקיים את המכר לחצאין, ולנכות מהתשלום כנגד חלק הנכס שלא סופק. אפשרויות אלו אינן מוקנות לקונה דו-זמנית, ועל בית הדין להכריע איזו מהן מתאימה יותר למקרה הספציפי.

לדוגמא:ראובן חתם חוזה מכירה עם שמעון למכירת 10,000 טון של בטון, תמורת תשלום בסך. לבסוף התברר שהמוכר סיפק רק 9,999 טון, ואינו יכול לספק את היתרה. במקרה זה, חזקה על הצדדים שלא התכוונו להקפיד על טעות במידה זו, ותרופת הקונה תהיה קיום ומכר וניכוי מן המחיר כנגד הכמות שלא סופקה: הקונה יקבל 9,999 טון, תמורת תשלום של 9,999,000 שקלים. מאידך גיסא, אם הוסכם על מכירת חמש שמלות חתונה לחמש אחיות, אך לבסוף התברר שהמוכר יכול לספק רק ארבע שמלות, תרופת הקונה תהיה ביטול המכר, והשבה הדדית.

כשמדובר בפריטים זהים, שיעור הניכוי ייקבע ביחס למספר הפריטים שלא סופקו לקונה. כשמדובר בפריטים שונים, על בית הדין לשום את ערך הפריטים שלא סופקו, ולנכות את ערכם מתשלום הקונה.

לאור הנ"ל יש להציע את ניסוח סעיף החוק כדלהלן:

28(1):הפר המוכר חיוב כאמור בסעיף 11(1), זכאי הקונה לתבוע את השלמת מסירת הממכר, בהתאם להוראות חוזה. לא השלים המוכר את המסירה, זכאי הקונה לחזור בו מהחוזה, או, לחילופין, לקיים את המכר לחצאין, ולנכות מן המחיר את הסכום של שווי החלק שלא נמסר. על בית המשפט לקבוע איזו משתי האפשרויות מתאימה למקרה המסוים.

פרק שלישי: אי-התאמה בתכונה

בפרקים הקודמים, מיקדנו את הדיון בתרופה לטעויות בכמות הממכר, כגון מוכר שמסר לקונה כמות פחותה מזאת שעליה הוסכם, או מוכר שמסר ממכר הקטן מכפי שהוסכם. כעת נעבור לדיון בטעות באיכות או בתכונות הממכר. טעויות מהסוג הזה התבארו בחלופות (2) עד (5) לסעיף 11, והן כוללות: "נכס שונה או נכס מסוג או תיאור שונה מן המוסכם" (חלופה (2)); "נכס שאין בו האיכות או התכונות הדרושות לשימושו הרגיל או המסחרי, או למטרה מיוחדת המשתמעת מן ההסכם" (חלופה (3)); "נכס שמבחינת סוגו, תיאורו, איכותו או תכונותיו אינו מתאים לדגם או לדוגמה שהוצגו לקונה" (חלופה (4)); "נכס שאינו מתאים מבחינה אחרת למה שהוסכם בין הצדדים" (חלופה (5)).

כפי שראינו לעיל, כשנעשתה טעות בכמות הממכר, המשפט העברי מתייחס אל הטעות כמשגה בשלב מסירת הממכר, ולא כטעות בגוף הממכר [184]. אי-לכך, התרופה המוצעת לקונה, לפי המשפט העברי, היא תרופת האכיפה, כלומר, השלמת שיעור הממכר לזה שעליו הוסכם. בכך חופפים המשפט העברי והחוק, שכן אף לפי החוק התרופה הבכורה היא תרופה האכיפה, המחייבת את המוכר להשלים את מסירת הממכר [185].

בניגוד לכך, כשנעשתה טעות בגוף הממכר, בסוגו, איכותו, טיבו, וכדו', לא ניתן להשלים את מסירת הממכר במובן של הוספה על הממכר שכבר נמסר. לפי החוק הישראלי, אין בכך השלכה על התרופות המוצאות לקונה, אלא שצורת קיום תרופת האכיפה היא אחרת: במקום השלמת מסירת הממכר, תרופת האכיפה מתפרשת כאכיפת החוזה על-ידי מסירת ממכר חדש, המחליף את הממכר המקורי שנמסר לקונה. בנוסף, הקונה רשאי לתבוע את ביטול המכר, או ניכוי מן המחיר ששילם כנגד הפחת בערך הממכר שקיבל מול ערכו של הממכר שביקש.

התוצאה הקלאסית לפי המשפט העברי למקרי אי-התאמה בתכונות הממכר היא המכונה 'מקח טעות', כלומר, המקח מתבטל. דוגמה אחת לכך היא מקרה של אדם שקידש אשה, בהנחה שהיא בתולה, ולאחר הנישואין גילה שהיא אינה בתולה [186]:"כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה". בתנאי שהיא הייתה בעולה בשעת הקידושין, הרי שהקידושין הינן 'מקח טעות', ובטלים. במקום אחר מבואר דין "מקח טעות" בקניית שור [187]:"המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן רב אמר הרי זה מקח טעות". מקרה שלישי המוזכר בתלמוד מתייחס לשכירות דירה [188]:"המשכיר בית לחבירו בחזקת בדוק, ומצאו שאינו בדוק, מהו: מי הוי כמקח טעות או לא".

אולם, ישנה הבחנה בין סוגים שונים של אי-התאמה בתכונות הממכר, המקנים תרופות שונות לקונה. וכך שנינו במשנה [189]:"ארבע מדות במוכרין. מכר לו חטים יפות ונמצאו רעות, הלוקח יכול לחזור בו. רעות ונמצאו יפות, מוכר יכול לחזור בו. רעות ונמצאו רעות, יפות ונמצאו יפות, אין אחד מהם יכול לחזור בו. שחמתית ונמצאת לבנה, לבנה ונמצאת שחמתית, עצים של זית ונמצאו של שקמה, של שקמה ונמצאו של זית, יין ונמצא חמץ, חמץ ונמצא יין, שניהם יכולין לחזור בהן".

למדנו מדברי המשנה שישנם שלש קטגוריות של אי-התאמה בתכונות הממכר, והם:

3.אי התאמה שאינה מוכרת בדין - אף צד אינו חוזר בו.

בפרקים הבאים נבחן את שלשת סוגי אי-ההתאמה המבוארים במשנה, ואת התוצאות העולות מהם.

א. אי-התאמה בזהות בנכס

האופן ה'קיצוני' ביותר של 'מקח טעות' עולה כשהוסכם על מכר של נכס ממין אחד, ונמסר לקונה נכס ממין אחר. במקרה זה, כפי שהתבאר מדברי המשנה [190], אין בסיס לקיום המכר, שכן לא קיבל הקונה את הממכר שביקש לקנות.

וכך נפסק בשולחן ערוך [191]: "המוכר לחבירו מין ממיני פירות, ונתן לו מין אחר, אין כאן מכר, ושניהם יכולים לחזור בהם" [192]. לשון השולחן ערוך מדגיש שהמכר בטל לגמרי מעיקרו: אין כאן מכר. במרדכי ביאר את טעם הדבר: "כגון של זהב ונמצא עופרת בתוכה... [דאע"ג] דאיכא דניחא ליה בהא ואיכא דניחא ליה בהא, הוי מקח טעות, וחוזר לעולם, שהרי זה החפץ לא נתכוון לקנות" [193]. גם אם הנכס שקיבל הקונה עדיף על הנכס שביקש לקנות, הרי שהקונה קיבל נכס אחר ממה שביקש. היות ואין כאן מכר כלל, כל אחד מהצדדים רשאים לבטל את המכר, כמו שביאר הנימוקי יוסף [194]:"וכל אחד מהם יכול לחזור בו, שאם זה לא קנה דבר של זה, גם מכירתו של זה אינה מכירה".

למדנו, אפוא, שאי זהות בממכר גוררת תוצאה של ביטול המכר, כך שבין הקונה ובין המוכר רשאים לחזור מהמכר. בהשוואה לסעיף 28 לחוק, המשפט העברי נוקט באחת משלשת התרופות המוזכרות בסעיף: הקונה אינו רשאי לתבוע אכיפה, ואף אינו זכאי לנכות את ההפרש בין מן המחיר ששילם לבין מחיר הממכר שקיבל, וזכאי רק לתרופת הביטול.

יוער שהדין הנ"ל מתייחס למכירה של נכס ריאלי, כלומר, נכס מסוים שביקש הקונה לקנות מן המוכר, כשנפל טעות בזהות הנכס. טעות זו אפשרית רק במקום שלא ראה הקונה את הנכס קודם קבלתו, כגון שאמר המוכר שהוא מוכר לו מין אחד, וכשנתן לו נמצא שהוא מין אחר [195], או שקיבל הקונה את הנכס לרשותו בלי שראה אותו [196]. אם לא מדובר במכירת נכס מסוים, אלא בהתחייבות המוכר לספק נכס כלשהו ממין מסוים, לא תגרום מסירת נכס ממין אחר לתוצאה של ביטול [197].

יוער עוד שיתכנו מקרי גבול אשר מתעורר בהם ספק אם הם בכלל שנוי המין או שנוי בתכונה, שדינו שונה, כאמור להלן. וכך דנה הגמ' [198] ביחס ל"יין ונמצא חומץ" שנזכר במשנה, שכן בעניינים אחרים נחשבים הם למין אחד, ומסבירה הגמ' שלענין משא ומתן מחשיבים אותם העוסקים במסחר לשני מינים. כפי שהגמרא מבארת, הכלל שעל פיו יש להכריע שאלות אלו הוא הסתכלות אנשים על המינים [199].

ב. אי-התאמה באיכות הנכס

(1) - תרופת הביטול

נעבור כעת לדון במקרה של אי-התאמה המעלה שאלות מורכבות יותר מזאת של אי-התאמה בזהות בנכס:אי-התאמה באיכותו. דוגמאות לאי-התאמה זו הן: מוצר סוג א' לעומת סוג ב', חלק חדש לעומת משומש, מקורי לעומת חיקוי וכד'. הקונה קיבל אמנם את המוצר שביקש, אך לא באיכות שסוכם עליה. מהי תרופתו של הקונה במקרים אלו?

מקרה זה תואם את הקטגוריה הראשונה של המשנה המובאת במבוא לפרק זה [200]:"מכר לו חטים יפות, ונמצאו רעות, הלוקח יכול לחזור בו". בניגוד לאי-התאמה בזהות הנכס, שכאמור [201], גם המוכר יכול לחזור בו ולבטל את המכר, כשחלה אי-התאמה באיכות הנכס, ולא בזהותו, זוכה הקונה לזכות בלעדית לתרופת הביטול. אם יחליט הקונה שחרף אי-ההתאמה באיכות הנכס, רצונו לקיים את המכר, הזכות בידי, ואין המוכר יכול למנעו מכך [202].

הרציונל מאחורי שינוי זה נעוץ בעילה שמפעיל הקונה בתביעת תרופת הביטול. במקרה של אי-התאמה בזהות הנכס, אין הקונה צריך לתבוע את ביטול המכר עקב פגם ברצונו. כיון שקיבל נכס שונה מהנכס שעליו סוכם, הרי שאין כאן מכר כלל, והמכר מתבטל מאליו. בניגוד לכך, כשהנכס שסופק תואם את זהות הנכס עליו הוסכם, אלא שנפלה אי-התאמה באיכותו, אין אנו אומרים שאין כאן מכר כלל. כיון שסופק נכס מתאים, המכר קיים, אלא שחל פגם ברצונו של הקונה, שקיבל נכס באיכות פחותה מכפי שביקש לקנות [203]. כיון שרצונו של הקונה הוא שנפגם, ולא רצונו של המוכר, מתבקשת התוצאה שהקונה לבדו רשאי לבטל את המכר, ואילו למוכר לא ניתנת זכות הביטול [204].

בהתאם לדברי המשנה, נפסק בשולחן ערוך שרק הקונה רשאי לחזור בו [205]:"אבל אם מכר לו חטים יפות ונמצאו רעות, לוקח יכול לחזור בו, אפילו לא נתאנה בסכום". גם כשאין שוני בשיווי הנכס, רשאי הקונה לתבוע ביטול המכר, שכן הוא מקפיד על עצם אי-ההתאמה בלא שים לב למחיר [206] .

(2) - בין ביטול לניכוי

כפי שיבואר, לא בכל מקרה של אי-התאמה באיכות הנכס יוכל הקונה לבטל את המכר. בכדי להבהיר נושא זה, נקדים את סוגיית התלמוד במסכת ביצה, הדנה במקרה של אי-התאמה באיכות המוצר. בגמרא [207] מסופר על אדם שביקש לקנות ביצים היפות לדגירה [208], וקיבל ביצים הראויות לאכילה בלבד. משהתגלתה הטעות התעצמו המוכר והקונה לדין בפני רב אמי שפסק: "מקח טעות הוא, והדר [וחוזר]". כלומר, קבע רב אמי שדין המקח להתבטל מחמת אי ההתאמה, ויש לבצע השבה הדדית כסף תמורת הביצים.

על פסק הדין תמהה הגמרא פשיטא [209], והשיבה:"מהו דתימא: האי לאכילה קא בעי להו [הקונה ביקש לרכוש את הביצים למטרת אכילה], והאי דקאמר דפחיא [ביצים חיות], משום דצריבן [משום שהן בשלות ואיכותיות יותר מביצים רגילות], למאי נפקא מינה - למיתבה ליה ביני ביני [לתשלום ההפרש], קא משמע לן".

מבואר בגמרא שאילו הקונה היה מבקש לרכוש את הביצים למטרת אכילה, ובקשתו לקבל "ביצים חיות" היא משום איכותן המיוחדת, אזי לא היה הקונה זכאי לבטל את המכר, משום שסוף סוף קיבל ביצים לאכילה, אף שהן באיכות פחות טובה. תרופתו של הקונה במקרה כזה הינה תרופת הניכוי, כלומר, השבה של הפרשי הערך בין סוגי הביצים, תוך קיום המכר. הסיבה שפסק ר' אמי שזכאי הקונה לבטל את המכר היא משום שחזקה על מי שקונה ביצים חיות, אין מטרתו לצורה אכילה אלא לצורך דגירה. עקב חזקה זו, אין להסתפק בתרופת הניכוי, אלא המכר כולו בטל. עקב יעוד הביצים לצורך דגירה, ביצים שאינן חיות אינן בנות-שימוש למטרת הקונה [210], ולכן הוא רשאי לבטל את המכר.

למדנו, אפוא, שלא בכל מקרה של אי-התאמה באיכות הנכס, זכאי הקונה לתרופת הביטול. בהתעלם מהנסיבות המיוחדות של המקרה, מבואר בדברי הגמרא שקונה שרכש מוצר באיכות מסוימת, וקיבלו באיכות פחותה, אינו רשאי לבטל את המכר, ותרופתו היא תרופת הניכוי.

וכך פירש רש"י [211]:"להחזיר לו דמי מעלה [ההפרש] שבין ביעי דפחיא לביעי דשחוטה, ואי בעי להו לאכילה, אין המקח בטל, דהא בני אכילה נינהו, אלא שאלו יפים מהם, ויחזיר לו דמי מעליותן". אילו הייתה מטרתו לקנות ביצים לאכילה, לא היה זכאי הקונה לתרופת הביטול בגין הפחת באיכותן, כיון שהביצים הם אכילים. המכר קיים, ועליו לשלם לפי הערך של ביצים באותה איכות.

הרמב"ן, שאף הוא פירש את הסוגיה כדרכו של רש"י, מקשר בין סוגיה זו, הדנה בתרופת הקונה בשל אי-התאמה באיכות הנכס, לבין תרופת הקונה בשל אי-התאמה בכמות הנכס. כבר הזכרנו את דברי הרמב"ן [212], שכתב לחלק בין מקום שניתן להשלים את כמות הנכס החסרה, לבין מקום שלא ניתן להשלים את החסר. כראיה לדבריו, מביא הרמב"ן את המעשה הנ"ל במסכת ביצה: "ואחרים הכריעו כן [שהמקח אינו בטל במקום שניתן להשלים את מסירת הנכס] מההיא דאתמר בפרק קמא דביצה גבי ביעי דפחיא... והא ודאי כיון דאמר דפחיא, וחשיבו טפי משום דצריבן, לא גרעי מדבר שבמשקל, ואפילו הכי באהדורי דביני ביני סגי, משום דהוה ליה כפירות, שיכול להחזיר לו ביצה אחת להשלים מה שביניהם, וגם זו ראיה".

כלומר, לדעת הרמב"ן, כשם שאין הקונה זכאי לבטל את המכר במקרה של אי-התאמה באיכות, משום שניתן לתקנה ע"י תרופת הניכוי [213], הוא הדין, במקרה של אי התאמה במידה ובמשקל, שכל שניתן לתקן ולהשלים את העסקה, יש לעשות כן. ויש להעיר בדבריו, שלכאורה, כורך הרמב"ן יחד שתי תרופות החלוקות זו מזו בעיקר במהותן. במקרה אי-התאמה בכמות הנכס, מדובר בתרופת האכיפה:מחייבים את המוכר להשלים את מסירת הנכס, ובכך מקיימים את ההסכם המקורי שנערך בין הצדדים. בניגוד לכך, במקרה של אי-התאמה באיכות, מדובר בתרופת הניכוי: ההסכם המקורי, לכאורה, אינו מתקיים, שכן הקונה ביקש לרכוש ביצים באיכות גבוהה, וכעת נאלץ לקבל בעל כורחו ביצים באיכות פחותה, תוך ניכוי ההפרש הכספי שבין המוצרים.

וכך הקשה הר"ן על דברי הרמב"ן [214]: "שאע"פ שאמר שכל שיכול להשלים, משלים, הני מילי במדה שחסרה, שכיון שהשלים הרי יש לו ללוקח כל מה שנתכוון לקנות, אבל מי שנתכוון לקנות דבר חשוב מעט, שנאמר שיהא בידו של מוכר להשלים, משלים לו בהרבה מן הגרוע או בדמים, אינה תורה".

יתרה-מזו, יש לתמוה על עיקר מסקנת הגמרא לפי פירוש רש"י והרמב"ן הנ"ל, שהרי תרופת הניכוי במקרה אי-התאמה באיכות המוצר סותרת את דברי המשנה, הקובעת את תרופת הביטול למקרי אי-התאמה באיכות הנכס. וכן סיים הר"ן את קושייתו הנ"ל:"ומשנה שלימה שנינו, 'יפות ונמצאו רעות לוקח יכול לחזור בו'". על דרך זו הקשו רבים מן המפרשים [215]. ביתר תוקף, דחה הב"ח, דחה את מסקנת התלמוד לפירוש רש"י והרמב"ן, בהיותה מנוגדת לכל הגיון [216]:"שלא יעלה כלל על הדעת לומר במי שדעתו לקנות דבר חשוב, שיהא בידו של מוכר להשלים לו בהרבה מן הגרוע או בדמים, וכן עיקר הלכה למעשה".

מחמת קושיה זו, הכריעו רבים מן המפרשים כגרסה אחרת בדברי הגמרא, לפיה הקונה, שקיבל לרשותו את הביצים, הניח אותן תחת תרנגולת לדגירה, ובכך גרם לקלקולן. וכך גרס הרא"ש [217]: "ויהיב ליה ביצה דשחוטה, ואותבינהו [והושיבן] תחת תרנגולת, ולא נולד מהן אפרוח, הוי מקח טעות". לפי גרסה זו, הקונה קיבל ביצים שאינן יפות לדגירה, בניגוד לבקשתו, ולתומו הניח את הביצים לדגירה, וגרם להם נזק, כך שלא ניתן להשיב את הביצים למוכר. משום כך, טען המוכר שעל הקונה לשאת בנזק שנגרם, ופסק ר' אמי שאין על הקונה לשאת בנזק, אלא "מקח טעות הוא, והדר" - המכר בטל, ועל המוכר להחזיר את כל דמיו לקונה [218].

כאמור, מפרשים רבים הכריעו כגרסה זו עקב התמיה על מסקנת הגמרא לפי פירוש רש"י [219], וכן נקט הרא"ה [220]. ברם, הגרסה שלפנינו היא המצויה בכמעט כל כתבי-היד, והיא המובאת בפירוש רבינו חננאל. כבר העיר בכך הר"ן, שנתקשה במה שרוב הספרים אינם כוללים את התוספת המצויה בדברי הרא"ש, אך עם זאת, קבע שמגודל הקושיה יש לפרש כך את סיפור הדברים אפילו לפי הגרסה שלפנינו, והוסיף שיתכן שכל הגרסה הנ"ל אינה גרסה מקורית, אלא תוספת של ראשונים היא, "מפני שראו שאי אפשר לקיים אותה שקלא וטריא אלא בענין זה, ומן הטעם שכתבנו". אפשרות שהרא"ש הוסיף תוספת זו מעצמו, בדרך פירוש, הועלתה גם על-ידי ר' שלמה איגר [221].

כמובן, יש דוחק רב בשילוב פירוש זה תוך דברי הגמרא כפי הגרסה שלפנינו, שאינה מזכירה כלל את הנזק שנגרם על-ידי הקונה. גם אם נגרוס (או נפרש) בגמרא כפי שהוסיף הרא"ש, קושיית הגמרא "פשיטא" מעלה קושי רב בהבנת הסוגיה, שכן מאחר ומדובר בביצים שניזקו על-ידי הקונה, אין זה פשוט שעליו לזכות בכל כספו [222]. בנוסף לכך, מתוך דברי רש"י ורמב"ן, וסתימת דברי רבינו חננאל ותוספות [223], מבואר שלא ראו שום קושי בהבנת סוגית הגמרא כפשוטה. והרי לפי קושיית המפרשים הנ"ל מסקנת הגמרא סותרת משנה מפורשת, הקובעת שטעות באיכות גוררת את ביטול המכר, ואין המוכר יכול לכפות על הקונה פיצוי או ניכוי כספי, ואיך ניתן ליישב דעת ראשונים אלו?

רבים מן המפרשים [224] מבקשים ליישב את דברי הגמרא והראשונים בהבחנה בין שינוי משמעותי באיכות הנכס, לבין שינוי שאינו נחשב למשמעותי. לדבריהם, המשנה, הקובעת את זכות הקונה לבטל את המכר במקרי אי-התאמה באיכות, מתייחסת לאי-התאמה משמעותית: הקונה ביקש לקנות יפות, וקיבל רעות. בניגוד לכך, כשמדובר באי-התאמה שאינה משמעותית או זניחה, אין אי-ההתאמה מקנה זכות חזרה לקונה, אלא המכר קיים, ועל המוכר לנכות את הפחת מהמחיר, או לתת תוספת כנגד הפחת.

הריטב"א מציע הבחנה זו בקובעו שהפחת באיכות הביצים, ביחס לאכילה, מתאימה להגדרה האחרונה:"משום דצריבן - כלומר, שהן מבושלות יותר, ושוקלין יותר. אבל מכל מקום טובים ובריאים הן לגוף כאלו, דאי לא, אפילו בעי להו לאכילה, מקח טעות הוא". אילו היה שינוי משמעותי בביצים גם בתכונות הנוגעות לאכילה, בודאי שגם הקונה ביצים לצורך אכילה היה יכול לתבוע את ביטול המכר; מה שמבואר בגמרא שהקונה לאכילה אינו יכול לבטל את המכר, הסיבה לכך היא שאין שינוי משמעותי, בנוגע לאכילה, בשינוי הביצים. על דרך זו כתב הרש"ש [225]:"י"ל דצריבן פירש רש"י מבושלות כל צרכן, ויש לפרש דלכן ראויין לגמען חיים, אבל דשחוטה דלא צריבן, אינן ראויין לגמען חיים, עד שיבשלם מעט, ואז יהיו טובים כדפחיא, ואין ביניהם אלא דמי עצים וקצת טירחא לבד" [226].

לאור ההבחנה הנ"ל, יש ליישב את מה שהשווה הרמב"ן [227] מקרי אי-התאמה באיכות למקרי אי-התאמה בכמות, והקשינו שלכאורה שתי תרופות שונות הן, זו תרופת ניכוי, וזו תרופת אכיפה [228], כפי שהעיר הר"ן [229]. כעת יש לומר שכוונת הרמב"ן היא לתרופת האכיפה בלבד, ואין בדבריו הוראה על תרופת ניכוי, שמשמעותה שינוי מתנאי החוזה המקורי. גם באי-התאמה באיכות הנכס, נתינת ביצים נוספות על-ידי המוכר נחשבת לקיום ההסכם המקורי שבין הצדדים, משום ששינוי זניח בין ביצים חיות לבין ביצים שחוטות אינו משמעותי דיו בשביל לשנות את תוכן ההסכם, ורואים אנו את מתן ביצים שחוטות, בתוספת קטנה, כקיום מלא של ההסכם המקורי. כפיית המוכר להוסיף ביצים דינה, אפוא, כדין כהשלמת כמות חסרה, כלומר, תרופת אכיפה.

גם באי-התאמה בכמות הנכס, שמעיקר הדין זכאי הקונה לבטל את המכר [230], כתב הנימוקי יוסף שאין סברא שתתבטל המכירה משום אי-התאמה זניחה [231]:"אבל מכר בית בן כ' ונמצאת כ"א, או איפכא, דלית בה אלא י"ט, ליכא קפידא כ"כ לבטל מקח, אלא חוזר האונאה... וה"ה הכא, כיון דבית כור שמיה, ובית כור זבין ליה, אין סברא לבטל המקח משום דבר מועט". לדברי הנימוקי יוסף, אין לנו לבטל את המכר משום "דבר מועט", כלומר, בשביל אי-התאמה זניחה, שאין הקונה מפקיד עליה. אי-לכך, המכר מתקיים, ועל המוכר להשיב את הפרש המחיר. וכך נאמר גם באי-התאמה באיכות הנכס: כדברי הנימוקי יוסף, "אין סברא לבטל המקח משום דבר מועט", אלא המכר קיים, ועל הצדדים להתחשבן בהפרש המחיר.

חשוב להוסיף שהכוונה ב"דבר מועט" הוא לאי-התאמה קטנה לפי אמת מידה סובייקטיבית של הקונה. כיון שהשינוי (בכמות או באיכות) אינו משמעתי עבור הקונה, ניתן לקיים את המכר גם בהינתן אי-התאמה קלה [232]. משום כן, קביעת הדין תהיה תלויה, לעתים קרובות, במטרת הקונה בקניית הנכס, שכן המטרה עשוי להשפיע רבות על קפידת הקונה על איכות המוצר.

הסוגיה התלמודית המובאת לעיל [233] מדגימה היטב את חשיבות הייעוד בקביעת מתחם אי-ההתאמה המאפשרת את קיום המכר. מי שרוכש ביצים למטרת דגירה, מקפיד קפידה גמורה שהביצים יהיו ביצים חיות, ואם הביצים שיקבל הינן שחוטות, המקח בטל. אבל מי שקונה ביצים למטרת אכילה, שוב יש להניח שאין קפידה בין ביצים שחוטות לבין ביצים שחוטות, וגם אם סופקו ביצים שחוטות, המכר קיים, ועל המוכר להתחשבן בפחת המחיר עם הקונה.

(3) - פסיקת ההלכה

ההבחנה הנ"ל בין אי-התאמה משמעותית לבין אי-התאמה זניחה מקבלת ביטוי בדברי תרומת הדשן, שהתייחס לשאלה הבאה [234]:"ראובן אמר לשמעון, יש לך למכור בשר צאן מאיל מסורס, ואמר לו הן, ומכר לו הבשר, ונמצא מאיל שאינו מסורס, דריחו נודף ואינו טוב לאכול כמסורס, ורצה ראובן לגמרי לחזור במקח, כי אמר דמקח טעות הוא, ושמעון אומר לא תחזור לגמרי במקח אם אינו שוה הבשר כמסורס תן בו כשוויו, הדין עם מי?"

תרומת הדשן פסק לטובת שמעון המוכר, שאין המקח בטל, ותרופתו של ראובן בניכוי מהמחיר "שישלם כשוויו". כראייה לדינו מפנה בעל תרומת הדשן למעשה בתלמוד במסכת ביצה שהבאנו לעיל, כפי שנלמד ע"י רש"י ואחרים. כחריג לכך, מציין תרומת הדשן, שאם ידוע הקונה כאיסטניס שאינו אוכל כלל את בשר שניתן לו, יכול הקונה לטעון למקח טעות שכן "לא שווי ליה כלום לאכילה, ואע"ג דלרוב העולם שווה לאכילה, בתר דידיה אזלינן". המקרה של קונה רגיל מקביל, לדעת תרומת הדשן, לקונה ביצים לצורך אכילה, שאינו מקפיד על שינוי קטן באיכות, ואינו רשאי לבטל את המכר. המקרה של איסטניס מקביל לקונה ביצים לצורך דגירה, שמקפיד על שינוי איכותן, ורשאי לבטל את המכר.

פסקו של תרומת הדשן נפסק להלכה על-ידי הרמ"א בשולחן ערוך, שאף טבע כלל בענין [235]:"והוא הדין בכל כיוצא בזה. מכר לו כסף בחזקת כסף צרוף ונמצא כסף סיגים, המקח קיים ומחזיר לו האונאה [236], דהכל מין כסף".

ויש להדגיש את החידוש שיש בפסק זה. במכירת חיטים קובעת המשנה כי המוכר רעות ונמצא יפות, זכאי הקונה לחזור בו. כלומר, כשיש אי-התאמה משמעותית במוצר, עד שנשתנה שמו מ"יפות" ל"רעות" (או מסוג א' לסוג ב') [237], רשאי הקונה לבטל את המכר. משמעותי, ואילו המוכר רעות ונמצא רעות, או יפות ונמצא יפות, אין הקונה זכאי לחזור בו.

על פסק זה תמה הב"ח [238]:"ודבר תימה פסק, דאין לך מום גדול מזה, ותו דהאיך מאכילים לאדם בעל כרחו דבר שאינו מקובל על נפשו, ותו דהלא התנה עמו בפירוש שיהא מאיל מסורס וכשאינו מסורס אינו חפץ לקנותו ודמי לחטין יפות ונמצאו רעות דלוקח יכול לחזור בו דאין טעם היפות כטעם הרעות ואפילו היה טעמן שוה אין דעתו ניחא אלא ביפות".

דברי הב"ח אוגדים יחד כמה קושיות. ראשית, מקשה הב"ח ש"אין לך מום גדול מזה", כלומר, שלא מדובר באי-התאמה זניחה, אלא באי-התאמה משמעותית, ומשום כן בודאי יהיה הקונה רשאי לבטל את המכר. שנית, מקשה הב"ח שגם אם מדבר באי-התאמה קטנה, עדיין קשה, כי איך ניתן לכפות על הקונה דבר שלא ביקש לקנות, להאכילו "בעל כורחו דבר שאינו מקובל על נפשו". כלומר, אם הקונה מקפיד על בשר איל מסורס, אין לכפות עליו בשר באיכות פחותה, שאין רצונו לאוכלו [239]. ושלישית, הוסיף הב"ח להקשות שכיון שציין הקונה בפירוש שצורה בשר איל מסורס, הרי שהצהיר על קפידה בעניין זה, וגם אילו היה טעמם שווה, זכותו של הקונה לבטל את המקח, כיון שלא התקיים התנאי שהתנה.

הש"ך התמקד דווקא על הסיפא של דברי הרמ"א, העוסק במי במוכר שסיפק לקונה "כסף סיגים" במקום כסף צרוף, שאין המכר חוזר מפני ש"הכל מין כסף". פסק הרמ"א לקוח מדברי המרדכי [240], בשם אביאסף, שאבחן בין אי-התאמה של כסף צרוף וכסף סיגים, לבין אי-התאמה של כסף וזהב. על זה תמה הש"ך [241]:"צ"ע דמ"ש מיפות ונמצא רעות". הש"ך ביקש לפרש את דברי המרדכי באופן שרק המוכר אינו יכול לחזור בו, ואילו הקונה יכול לחזור בו, ושלא כמו שהבין הרמ"א. אך שוב הביא מתשובת רשד"ם [242] ש"סברת אביאסף סברת יחיד הוא, והקשה עליו מיפות ונמצאו רעות".

בכדי ליישב את דברי תרומת הדשן מקושיות אלו, העיר בשו"ת בית יהודה [243] כי מה שזכאי הקונה לבטל את המכר בקנה חיטים יפות ונמצאו רעות, הכוונה רק לאופן שיש "שינוי השם" בין המוצר שביקש לרכוש, לבין המוצר שקיבל [244]. כלומר, מדובר באי-התאמה משמעותית, כך שמוצר האחד נבדל מחברו בעיקר שמו, כגון חיטים יפות שנבדלים בשמם מחיטים רעות. לפי לדבריו אין "שינוי השם" בין איל מסורס לבין איל רגל, אלא שניהם נקראים בשר, ודומה להבדל בין ביצים חיות לבין ביצים שחוטות, ששניהם נקראים "ביצים" סתם, וכיון שאין ביניהם שינוי השם, אין לראות באי-התאמה זו עילה לביטול המכר [245].

לדברי שו"ת בית יהודה, הקריטריון לפיו נקבע אם אי-התאמה נכללת בקטגוריה של "יפות ונמצאו רעות" או בקטגוריה של "יפות ונמצאו יפות" (או "רעות ונמצאו רעות") הוא שינוי השם. במקום שמשתנה שם המוצר, אי-ההתאמה נחשבת משמעותית דיה להיקרא "יפות ונמצאו רעות", ובמקום שאין השם משתנה, אי-ההתאמה נחשבת לזניחה ("רעות ונמצאו רעות"), ואין הקונה זכאי לבטל את המכר.

בחידושי חתם סופר כתב ליישב את דברי תרומת הדשן בלי להזדקק לעניין "שינוי השם" [246]. לדעתו, ניתן לאמוד ישירות את מידת ההקפדה של הקונה, ובכך להכריע אם זכאי הוא לבטל את המכר: "שמכר לו בשר מאיל שאינו מסורס נמי יפות ונמצא יפות הוא, דלית ביה נפקותא אלא לקפדן, דהרי כשהיו ישראל שרוים על אדמתם לא עלה על שולחן מלכים אלא בשר שור ואיל שאינו מסורס, דכתיב ובארצכם לא תעשו לסרס, ובבהמ"ק לא הקריבו אלא אינו מסורס, והכהנים אוכלין למשחה לגדולה כדרך שהמלכים אוכלין, אע"כ דליכא קפידא, וה"ל יפות ונמצאו יפות, כמו ביעי דפחיא ודדכורא" [247]. לדבריו, מה שאין הקונה זכאי לבטל את המכר הוא משום שאין הבדל משמעותי בין איל לבין איל מסורס, כך שרוב בני אדם אינם מקפידים בכך. על אף שביקש הקונה לרכוש איל מסורס, ניתן להניח שהוא מרוצה באיל רגיל, ולכן אינו רשאי לבטל את המכר מחמת אי-ההתאמה [248].

לפי ביאור זה, יש להגביל את פסקם של תרומת הדשן והרמ"א למקומות שאין לקונה סיבה מיוחדת להקפיד על איכות מסוימת של המוצר המבוקש. במקום שהקונה מקפיד על איכות מסוימת, כגון שהוא איסטניס (אנין טעם) ורוצה רק בבשר איל מסורס, מסכים הרמ"א בפירוש שזכאי לתבוע את ביטול המכר, גם בשל אי-התאמה קלה של מסירת בשר איל במקום בשר איל מסורס. וכן פסק הרמ"א: "אלא אם כן ידוע שהלוקח אסטניס [249], שאינו אוכל כלל בשר איל שאינו מסורס" [250]. אולם, גם במקום שלא מדובר באיסטניס, אלא שאי-ההתאמה היא כזו שיש אפשרות סבירה של קפידה מצד הקונה, יסכים הרמ"א שזכאי הקונה לבטל את המכר.

דוגמא קיצונית לכך היא מקום שנמסר לקונה מוצר באיכות גבוהה יותר מכפי שביקש. ר' אפרים בן יעקב מווילנה (שו"ת שער אפרים) [251] התייחס לשאלה של קונה שביקש לקנות מספר עורות, כל אחד במשקל קצוב, וקיבל עורות כבדות מאלו שדרש. הקונה ביקש לבטל את המכר, ואילו המוכר טען שאין הקונה זכאי לתרופת הביטול, משום שסיפק לו סחורה יפה מזו שביקש לקבל, ובמקרה של "רעות ונמצא יפות" אין הקונה זכאי לבטל את המכר [252]. בתשובתו, השיב ר' אפרים מווילנה שהקונה זכאי לחזור בו. ועל זאת תמה ר' יהודה רוזאנים [253]:"ולי אין דבריו נראין כלל, דכל שהוא מין אחד אלא שהחילוק הוא מהרע אל היפה פשיטא שדוקא המתאנה חוזה בו, וזה פשוט". ותירץ את דבריו ר' יהודה נבון [254]:"ולעניות דעתי אין דבריו נכונים בזה, דעד כאן לא אמרו דבנמצאו יפות אין הלוקח יכול לחזור בו אלא כמו חטין יפות, דאם רוצה רעות מכל שכן דניחא ליה ביפות, אבל הכא, גבי עורות, אף שהעורות הכבדים הם יותר חשובים, אבל יש לו טענה ללוקח דלמלאכתו אינם ראויים, ואם הכבדים יקרים וחשובים הוא למלאכה אחרת, לא למלאכתו שהוא רוצה לעשות מנעלים פנים ואחור, ולפנים צריך דקים". כלומר, במקום שיש אפשרות סבירה של קפידה מצד המוכר, זכאי הקונה לבטל את המכר, אפילו במקום אי-התאמה לטובתו [255].

לאור הדברים הנ"ל, יש לצמצם את המחלוקת בין הרמ"א לבין החולקים עליו, שכן אף לדעת הרמ"א זכאי הקונה לבטל את המכר במקום אי-התאמה באיכות, בכל מקום שיש אפשרות סבירה של קפידה על האיכות הנדרשת. לפי הבנה זו בדברי הרמ"א, צריכים לומר שגם ההבדל בין כסף רגיל לבין "כסף סיגים" הוא הבדל זניח, שרוב בני אדם אינם מקפידים עליו. וכך ביאר המחנה אפרים, שאין הקונה רשאי לחזור בו בטענת קפידה על כסף צרוף [256]: "שיכול הלוקח להוליכם לצורף, ויצרפם, ויחזור להיות כסף צרוף". לדבריו, פסק הרמ"א מדבר במי שקונה מתכת כסף, ולא כלי כסף: "וכל זה אינו אלא במוכר שברי כסף, או כלים כדי לשוברם, אבל במוכר לו כלי כדי לאישתמושי ביה (=להשתמש בו), ונמצא כסף סיגים, נראה דדמי ליפות ונמצאו רעות, דלא היה רוצה זה לאישתמושי בכלי כזה, והוי מקח טעות". כלומר, דברי הרמ"א מדברים רק במי שקונה מתכת כסף בשביל לייצר כלי (או לצורך דומה), ולכן אין דרך הקונה להקפיד על כסף צרוף, כיון שיכול לצרף את הכסף תוך כדי מלאכתו [257], ויש להשוות את המקרה לדין ביצים שקונה אדם לצורך אכילה, שאין הדרך להקפיד על איכותן. הקונה ינכה את הפרש המחיר מתשלומו, והמכר קיים.

המחלוקת שבין הפוסקים מסתכמת, אפוא, במקרי אי-התאמה קלים, ואפילו זניחים, שאין הדרך להקפיד בהם, כשלדעת הרמ"א לא יוכל הקונה לבטל את המכר בגינם, ואילו לדעת החולקים עליו גם מקרים אלו נכללים ב"יפות ונמצאו יפות", ורשאי הקונה לבטל את המכר. מחלוקת זו היא אותה מחלוקת שנחלקו בה הראשונים בביאור סוגיית ביצים חיות ושחוטות, כפי שראינו לעיל, שלדעת רש"י והרמב"ן אי-התאמה זניחה אינה מקנה לקונה זכות חזרה מן המכר, ואילו לדעת הר"ן גם אי-התאמה מועטת מקנה לקונה זכות חזרה. להלכה, ישנם פוסקים שנקטו כדעת הרמ"א [258], כלומר, שאין הקונה זכאי לבטל את המכר במקום אי-התאמה זניחה, אלא המכר קיים וינכה את הפחת מן המחיר. אולם, יש שכתבו שהדין נשאר בספק [259].

גם במקרה של סטייה קלה, כאמור, יש לבחון את טיבה של הסטייה דרך משקפיו של הקונה הקונקרטי [260], בהתאם ל"מבחן האיסטניס" שיצר תרומת הדשן. מבחן זה הוא סובייקטיבי לגמרי, ותלוי באופיו והרגליו של הקונה, שדעתו אינה בטלה אצל מנהג העולם. אך תקפות טענת הקונה לביטול המכר לאור היותו אסטניס תלויה בידיעת המוכר על היותו אדם קפדן בטבעו [261]. בנתיבות המשפט [262] השאיר בצריך עיון את שאלה מהו "ידוע הקונה כאסטניס", כלומר: האם די בידיעה כללית על אופיו, או שמא נדרש שהמוכר ידע שהקונה הוא איסטניס? בדרך כלל, נראה שדי בבקשת הקונה לקנות מוצר באיכות מסוימת, בשביל לגלות את קפידתו על איכות ברמה זו, כך שבפועל יהיה רשאי לחזור מהמכר אם יקבל מוצר באיכות פחותה.

בנוסף לכך, חשוב לציין כי לדעת כל הפוסקים, נראה שיש לדיין שיקול דעת רחב להכריע כל מקרה לגופו, אם נחשבת אי-ההתאמה באיכות המוצר משמעותית דיה בשביל לזכות את הקונה בזכות ביטול המכר, או שהיא זניחה דיה בשביל לשלול ממנו זכות זו. כאמור, הכרעה זו תיקח בחשבון לא רק את אי-ההתאמה בראייה האובייקטיבית, אלא אף את הנסיבות הסובייקטיביות של הקנייה, את ייעוד המוצר בדעתו של הקונה, ואת אופיו וטיבעו של הקונה.

ג. נפילת מום בממכר

הדין במקרה נפילת מום בממכר מקביל, ברמת העיקרון, לדין של ממכר שאיכותו פחותה מכפי שהוסכם. מום, הן מום שתכונות הפנימיות של המוצר, והן מום במראה החיצוני, מפחית אף הוא את איכות הממכר, כך שיש הקבלה לדין המופיע במשנה של "יפות ונמצאו רעות". אולם, ישנם גם מאפיינים ייחודיים בדיני ממכר שנפל בו מום, ונייחד פרק בפני עצמו לדון בעניין.

המוכר ממכר, בין קרקע ובין מטלטלין, ונמצא בו מום (שאינו גלוי [263]), ולא ידע בו הקונה [264], זכאי הקונה לחזור בו, ולבטל את המכר. כך פסק בשולחן ערוך [265]:"המוכר לחבירו קרקע, או עבד, או בהמה, או שאר מטלטלים, ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח, מחזירו אפילו לאחר כמה שנים, שזה מקח טעות הוא". כפי שמבהיר השולחן ערוך בהמשך דבריו, חזקה היא על כל קונה שהוא מתכוון לקנות ממכר שלם, נקי מכל מום [266], כך שגם במקום שלא ציין זאת מלכתחילה, זכאי הקונה לבטל את המכר לאחר שמגלה את המום שבממכרו.

כמו בדין "יפות ונמצאו רעות", הקונה לבדו זכאי לחזור בו מן המכר, ואילו המוכר אינו זכאי לבטל את המכר [267]. כאמור לעיל, דין "יפות ונמצאו רעות" קובע שהמכר קיים מצד מהותו, כיון שהקונה קיבל את המוצר שביקש לרכוש, אלא שזכאי הקונה לבטל את המכר, משום שנפגמה דעתו בנוגע לאיכות המוצר [268]. כך, מקום שנפל מום בממכר, קיבל הקונה את המוצר שהוא ביקש לרכוש, אלא שקיבל אותו עם מום. בשל הפגם שבדעתו, זכאי הקונה לבטל את המכר.

עוד פסק השולחן ערוך שמקום שנפל מום במקח, אין הקונה זכאי לתרופת הניכוי [269]:"אין מחשבין פחת המום, אפילו מכר לו כלי שוה עשרה דינרים ונמצא בו מום המפחיתו מדמיו איסר [= כלשהו], מחזיר את הכלי ואינו יכול לומר לו: הילך איסר פחת המום, שהלוקח אומר: בחפץ שלם אני רוצה. וכן אם רוצה הלוקח ליקח פחת המום, הרשות ביד המוכר לומר:או קח אותו כמו שהוא או תקח מעותיך והחזיר לי מקחי". כמו שאין המוכר זכאי לשלם לקונה את הפחת, ולכפות עליו את קיום המכר, כך אין הקונה זכאי לתבוע מן המוכר את תשלום הפחת, ולכפות עליו את קיום המכר. הקונה חייב לבחור באחת משתי אופציות:לקיים את המכר כמו שהוא, חרף המום שהתגלה בו, או לבטל את המכר, ולתבוע את מעותיו מן המוכר.

לא בכל מום זכאי הקונה לבטל את המכר. הרמב"ם, ובעקבותיו השולחן ערוך [270], הדגיש שזכות הקונה לבטל את המכר תלוי במנהג המדינה [271]:"כל שהסכימו עליו בני המדינה שהוא מום שמחזיר בו מקח זה - מחזירין, וכל שהסכימו עליו שאינו מום - הרי זה אינו מחזיר בו, אלא אם פירש, שכל הנושא ונותן סתם על מנהג המדינה הוא סומך". לאור דברי הרמב"ם, נראה שיש רק שני סוגים של מום - האחד, שמזכה את הקונה בזכות לבטל את המכר, והשני, שאינו מזכה את הקונה בזכות זו, אלא המכר קיים, ואין הקונה זכאי לתביעת ניכוי מן המחיר.

אולם, כפי שראינו לעיל, ישנם מקרים בהם אישרו הפוסקים מכר חרף פגם באיכות המוצר, והורו על תרופת הניכוי, כמו שהארנו מדברי הגמרא במי שמכר לחברו ביצים משובחות ('חיות'), וסיפק לו ביצים באיכות פחותה ('שחוטות') [272]. הרמ"א [273], כפי שראינו, פסק בעקבות דברי הגמרא שמקום שהממכר נפחת באיכותו במידה פחותה, כך שניתן להניח שקונה רגיל אינו מקפיד בכך, יש לקיים את המכר, וינכה המוכר את פחת הערך מן המחיר. על דרך זו, יש לומר שגם במום קטן, שאין הדרך לבטל את המכר בשבילו, אין הקונה זכאי לבטל את המכר, אלא המכר קיים, ועל המוכר להחזיר את פחת הערך לקונה.

יש להצביע על מקור לגישה זו בדברי הרא"ש. הטור הביא בשם הרא"ש [274] כי שמעון שקנה נוד שמן טוב מראובן, ולכשפתחו מצאו שהוא עב ועכור, אם יוכיח שזה השמן שקבל, "יחזיר לו השמן, או ישומו כמה דמיו פחותים משמן טוב, ויחזיר לו הפחת". הרי שאין הכרח בביטול המקח, ואפשר גם לנכות מתשלומו את העודף על השווי שקבל. ותמה הב"י בבדק הבית [275] שהרי מדובר בשנוי תכונה, כמו יפות ונמצאו רעות, ומדוע אין המכר בטל עקב קפידת הקונה. הבית יוסף מתרץ שמדובר במקרה שהלוקח התרצה בתשלום זה [276], אך אילו היה מקפיד לבטל את המכר, לא היה המוכר רשאי לכפות עליו את קיום המכר וניכוי דמיו [277]. אולם, אפשר שאכן לדעת הרא"ש והטור יש למוכר זכות לשלם הפחת בעל כורחו של הלוקח, בשנוי כזה שאיננו כה גדול.

ניתן לפרש את דברי הרא"ש באופן אחר. בהתבסס על האפשרות של תרופת הניכוי בנסיבות מסוימות, כאמור, יש לומר שכוונת הרא"ש לפסוק את תרופת הניכוי במקרים שניתן בהם לתקן את המום. ואכן אף הבית יוסף בבדק הבית מביא תירוץ נוסף [278], כי מדובר "כשאותו השמן יכול ליעשות צלול ע"י שיניחו אותו, וירדו שמריו ועכירות שבו למטה" [279].

יש להביא סימוכין לדרך זו ממה שפסק בתשובות הרא"ש [280] על דבר ראובן שמכר לשמעון בתים בסכום מסוים, וגמרו המכר, ואחר כך התברר שקודם גמר המכר באו גויים וקלקלו את הבתים, עקרו הדלתות ועישנו הכתלים, ורוצה שמעון לחזור בו מן המכר, כיון שהתקלקלו הבתים קודם לגמר המכר, כדין מקח טעות, וראובן טוען שכיון שהקלקול מועט, ינכה מדמי המכר כנגד הפחת של קלקול הבתים. והשיב הרא"ש שהדין עם ראובן, כי בית מכר לו ועדיין נקרא בית, והקלקול שהוא מום עובר מנכה לו מהדמים, ובדמים אלה יחזיר הבית לקדמותו, ואין זה מקח טעות: "שכיון שהוא מום עובר ינכה לו מן הדמים כדי שיחזיר הבית לקדמותו". מדברי הרא"ש מבואר שיש מקום לתרופת הניכוי באופן שהפגם בממכר ניתן לתיקון, כך שהמוכר משלים את פחת המום בתשלום עלות תיקונו [281].

דברי הרא"ש הובאו בטור [282], ונפסקו להלכה בשולחן ערוך [283]. והמשיך הרמ"א לבאר את דברי הרא"ש (שפסק שאין המכר בטל, אלא ישלם המוכר את דמי התיקון) [284]:"שהרי בית מכר לו, ועדיין נקרא בית. וכן מום שאינו בגוף הבית, כגון שיש לאחר דרך עליו, או אמת המים עוברת שם, מסלק המים, והמקח קיים. אבל אם המום בגוף הבית, כגון שאמר לו שיש לו כותל שלם, ונמצא רעוע, אינו יכול לבנות לו כותל שלם; וכל כיוצא בזה". לדברי הרמ"א, רק במקרה של מום חיצוני למוצר, כגון מקום שהתברר שאמת המים עוברת על-יד הבית, או שיש לאחר זכות דריסת רגל בבית, זכאי המוכר לקיים את המכר בעל כורחו של הקונה, ולסלק את הפגם במוצר. אך במום שמתגלה בגוף הבית, כגון התברר שכותל הבית רעוע, אזי אין המוכר זכאי לקיים את המכר, וזכאי הקונה לתבוע את ביטולו.

לולי דברי הרמ"א, היה נראה שיש כאן שתי דעות חלוקות. ההבחנה בין כותל רעוע (שאין המוכר זכאי לקיים את המכר) לבין המקרה של דלתות עקורות וכתלים מעושנים שהביא השולחן ערוך על-פי דברי הרא"ש, איננה ברורה די צרכה. ואכן, מקור דברי הרמ"א הוא בשו"ת הר"י מיגאש [285], ויש לומר שפסק הרמב"ם כי קונה חפץ במקח שלם מכל מום, כך שזכאי הקונה לבטל את המכר גם בשל התגלות מום בר תיקון, נובעת מפסיקת הר"י מיגאש הנ"ל. לדעה זו, רק במום שהוא חיצוני לממכר, כך שהממכר עצמו נקי מכל מום, ניתן לקיים את המכר על-ידי סילוק המום החיצוני, ואילו כשמתגלה מום בגוף המוצר, זכאי הקונה לבטל את המכר, ואין המוכר יכול לקיימו בעל-כורחו על-ידי תשלום דמי התיקון. לדעת הרא"ש, מאידך, נראה שכל מום שניתן לתקנו (בהנחה שהתיקון הוא תיקון שלם שאין בו שום פגם לעומת מוצר חדש) אינו מהווה עילה צודקת לביטול המכר, ורשאי המוכר לקיים את המכר, ולשלם את הפחת של דמי התיקון.

ברם, הרמ"א לא הביא מחלוקת בעניין זה, אלא השווה את הדעות זו לזו, באופן שקיום המכר תלוי בכך שאין המום מהותי לגוף המוצר, ואין תיקונו מהווה "פנים חדשות" [286], כלומר, שתואר ומהות המוצר אינו משתנה עקב תיקון המום. כדברי הרמ"א, במקרה כתלים פגומים מושא דברי הרא"ש, הבית נקרא בית גם בזמן שכתליו מעושנים, ולכן תיקונו אינו מהווה "פנים חדשות", וזכאי המוכר לקיים את המכר, בתנאי שינכה מן המחיר כנגד הוצאות התיקון. כך גם הסכימו רוב האחרונים [287].

לסיכום, התרופה הכללית המוקנית לקונה במקרה של מציאת מום בממכר היא ביטול המכר. לכלל זה יש יוצא מן הכלל אחד מרכזי, והוא מום שניתן לתקנו. במקום שאפשר לתקן את המום, ותיקונו אינו מהווה חידוש המוצר באופן מהותי (כך שייחשב "פנים חדשות"), אין הקונה זכאי לבטל את המכר, ויכול המוכר לכפות עליו קיום המכר, תוך ניכוי דמי התיקון מהמחיר.

נראה שיש מקום לצרף את דיני מום במקח עם דיני פגם באיכות המוצר. בשני המקרים, הדין הבסיסי הינו ביטול המכר על-ידי הקונה. אך בשניהם, ישנו יוצא מן הכלל חשוב. היוצא מן הכלל לביטול המכר עקב מציאות מום, כאמור, הוא מום שניתן לתיקון (שאינו מהווה "פנים חדשות"). מאידך גיסא, היוצא מן הכלל לדין פגם באיכות המוצר, כפי שלמדנו מהמקרה של ביצים באיכות פחותה שניתנו במקום ביצים משובחות [288], וכפי שפסק הרמ"א [289] בעניין בשר איל רגיל שניתן במקום בשר איל מסורס, הוא פגם קל באיכות המוצר. המכנה המשותף לשניהם הוא אי-קפידה גמורה של הקונה. ניתן לחפות על הפגם בדעתו על-ידי ניכוי מן המחיר, כך שהקונה מפוצה על האיכות פחותה או על הצורך לתיקון [290].

צירוף שני המבחנים מוליד מבחן גמיש למדי, כשעיקר השאלה תהיה סיווג המקרה כמום במכר (כך שהמכר בטל גם במום קטן, אבל לפעמים אינו בטל אם המום הוא בר תיקון) או של פגם באיכות (שאינו בטל במקרים קלים, ועל המוכר לנכות מן המחיר) [291]. הכרעת שאלה זו תהיה תלויה במנהג המקום, ובחוק המדינה, שמשקף מנהג זה. נראה שבעידן שלנו, מורכבות המוצרים ועדינות הרכבתם מעלה את רף הקפידה הכללי של קונים, ומוביל למבחן יותר מחמיר מול המוכר, ומזכה את הקונה בדרך כלל בזכות חזרה מן המכר. נראה שהשאלות הקשות תהיינה בדרך כלל שאלות של מוצרים יד-שנייה, כגון מכירות בתים, רכבים, וכדו'.

ד. דין אי-התאמה כשלא חזר בו הקונה

כפי שלמדנו, התרופה המרכזית במקרים של אי-התאמה בתכונות הממכר היא תרופת הביטול: הקונה זכאי לבטל את המכר, ולתבוע את כספו בחזרה מהמוכר. קונה המבחין במום שבמוצר שקנה, או בפחת באיכות המוצר לעומת האיכות שביקש לרכוש, יצטרך להחליט אם רוצה לבטל את המכר עקב הפגם, או שעדיף לו למחול על תביעתו, ולקיים את המכר חרף אי-ההתאמה.

אולם, יש לדון בדין במקום שלא חזר בו הקונה מהמכר, אך גם לא מחל על זכותו לבטל את המכר, כגון במקרה שמת הקונה לפני שקיבל את הממכר, או לפני שהספיק לגלות את אי-ההתאמה. לפי החוק, נראה ברור שהיורש יכול לתבוע כל תרופה שמורישו היה זכאי לתבוע. במות הקונה, נכנס היורש לתוך נעלי המוריש, וכל זכות ממונית שהייתה קיימת ביד המוריש, עוברת היא ליורש [292]. כלל זה נכון, ברמה העקרונית, גם לפי דין המשפט העברי. אלא שבמקרה של אי-התאמה בממכר, יש לומר שביטול המכר אינו תלוי בהפעלת התרופה על-ידי הקונה, אלא שהמצב של אי-התאמה בתכונת הממכר מהווה סיבה מספקת בשביל לראות את המכר כבטל מאליו, גם בלי שיביע הקונה את קפידתו על אי-ההתאמה. לאחר מות הקונה, שוב אין בידי היורש "למחול" על אי-ההתאמה, שכן זכות זו ניתנת רק לקונה בעצמו, וכעת גם אם רצונו יורשו של הקונה לקיים את המכר, יהיה המוכר זכאי לבטלו בעל-כורחו של הקונה.

לשאלה הנ"ל ישנם השלכות גם בחיי הקונה, כגון במקרה של גביית חוב, כשרוצה בעל-חובו של המוכר לגבות את חובה מן הממכר שמכר לקונה. במקרים רבים, אין בעל-חובו יכול לגבות את חובו מנכס שכבר עבר לבעלותו של הקונה, אך במקרה של אי-התאמה, אם נחליט שהמכר בטל מעיקרו, אזי יוכל בעל-חובו של המוכר לגבות את חובו מן הנכס. על דרך זו, ישנה השלכה בנוגע לבעל חובו של הקונה, שבא לגבות את חובו מהכנס שעתה קנה הקונה. אם מתגלה אי-התאמה בתכונת הנכס, עולה ספק בתקפות של גביית בעל-חובו של הקונה - גם אם עדיין לא ביטל הקונה את המכר, שמא נאמר שעצם הווייתה של אי-התאמה מבטלת את המכר, ולכן הנכס עדיין לא יצא מרשותו של המכור, וגביית החוב הינה שלא כדין. וכך יש לחשוב על השלכות נוספות, כגון אם ניזק הנכס או נפסד, ושאלות נוספות על דרך זו.

יש להביא ראיה בעניין זה מדברי המשנה שכבר ציינו לעיל [293], שחילקה בין סוגים שונים של אי-התאמה בממכר. לדברי המשנה, אי-התאמה בעיקר זהותו של הממכר גוררת את ביטול המכר, באופן שהן הקונה והן המוכר יכולים לחזור בהם מן המכר. כלומר, במקרה של אי-התאמה בממכר, אין המכר שבין הצדדים קיים כלל ועיקר, ואי-לכך, שני הצדדים יכולים לחזור בהם. בניגוד לכך, במקרה של "יפות ונמצאו רעות", כלומר, אי-התאמה באיכות הממכר, פוסקת המשנה שרק הקונה יכול לחזור בו, ולא המוכר. מכאן ניתן להבין שבמקום שאין אי-התאמה בעיקר זהות הנכס, אלא אי-התאמה באיכות הנכס, ועל דרך זו אי-התאמה עקב מום שמתגלה בנכס (שמקבילה לפחת באיכותו, ואינה מקבילה לאי-התאמה בזהות), אין המכר בטל לגמרי, ולכן רק הקונה יכול לחזור בו, לפי רצונו, מן המכר.

וכך ביאר הרשב"א את פסק המשנה [294]:"והרי זה קצת כשינוי חפץ מחפץ, שאם רצה המתאונה לחזור בו ולבטל מקחו רשאי, אבל לא המוכר לפי שאינו שינוי חפץ לגמרי כשחמתית ונמצאת לבנה, שזה כשינוי חפץ לגמרי, ולפיכך שניהם יכולים לחזור בהם". כלומר, כיון שאין השינוי שינוי גמור, אלא "קצת כשינוי חפץ מחפץ", לכן אין המכר בטל לגמרי, ואין המוכר זכאי לחזור בו ממנו, אלא רק הקונה זכאי לבטל את המכר מפני אי-ההתאמה לדרישותיו.

אך בסוגיית הגמרא הביא התלמוד את דינו של רב חסדא, שפסק: "מכר לו שוה חמש בשש, והוקר, ועמד על שמנה, מי נתאנה? - לוקח - לוקח יכול לחזור בו, ולא מוכר, משום דאמר ליה: אילו לא אוניתן, לא הוה מצית הדרת בך, השתא דאוניתן, מצית הדרת בך?" כלומר, רב חסדא פוסק שאם נפלה טעות במחיר הממכר, כך שהקונה שילם מידי הרבה כסף תמורת הממכר, בשיעור שזכאי לבטל את המכר [295], אזי רק הקונה, שנתאנה במחיר הנכס, יכול לחזור בו מן המכר. גם אם כעת עלה שווי הממכר ועמד על שמונה, כך שהמוכר הוא זה ש'נתאנה' לפי המחירים החדשים, המוכר אינו זכאי לחזור בו, משום שיאמר לו הקונה שאין לו להרוויח את זכות החזרה ממה שאינה אותו. רב חסדא מביא ראיה לדבריו מדברי המשנה: כמו שבמכר יפות ונמצאו רעות רק הקונה יכול לחזור בו, ולא המוכר, כך גם באינה המוכר את הקונה במחיר הממכר, רק המתאנה זכאי לחזור בו, ולא המאנה. מכאן ניתן להבין שמה שרק הקונה זכאי לחזור בו, ולא המוכר, הוא תקנת חכמים בלבד, שמעיקר הדין זכאים שני הצדדים לחזור בהם ולבטל את המכר, אלא שתיקנו חכמים שרק הקונה יוכל לחזור בו ולא המוכר.

כדרך זו מבואר בפירוש הרמב"ן [296]:ובא עכשיו רב חסדא ללמד שהלוקח יכול לחזור בו, ולבטל המקח לגמרי על כורחו של מוכר, ולא המוכר כלל... ותנא תונא [= ומביא ראיה] לוקח יכול לחזור בו ולא מוכר, אלמא, אף על פי שהוא ביטול מקח ושניהם חוזרין, לא נתנו חכמים רשות למאנה לחזור, משום דאמר ליה אי לאו דאוניתן, כלומר שלא יהא חוטא נשכר. ומינה אף בשתות שהדין הוא שיתקיים המקח ביניהם, לא נתנו חכמים רשות למאנה לחזור" [297]. מדברי הרמב"ן עולה שמעיקר הדין שניהם יכולים לחזור, ולכאורה המכר בטל מאליו, אלא שמפני תקנת חכמים אין המוכר זכאי לחזור בו [298].

היבט נוסף בשאלה הנ"ל טמון בדין מחילת הקונה על מום שנפל במוצר שרכש. מתוך דברי הגמרא בדין מומים שבנשים, ניתן ללמוד שקונה שקיבל מוצר פגום, יכול למחול על הפגם שבנכס, ואין צורך לערוך הסכם חדש עם המוכר [299]. דין מחילת מום נפסק ברמב"ם [300] ובשולחן ערוך בנוגע למי שהשתמש בממכר פגום [301]:"המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלים, ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח, מחזירו אפי' לאחר כמה שנים... והוא שלא ישתמש במקח אחר שידע במום. אבל אם נשתמש בו אחר שראה המום, הרי זה מחל ואינו יכול להחזיר". כיון שאי-התאמה באיכות הממכר גוררת את ביטול המכר, יש מקום לעיין בדרך שניתן לקונה למחול על המום, ולקיים את המכר למרות המום שנפל במוצר.

גם בקונה שהתנה תנאי במכר, מועילה מחילת הקונה בשביל לקיים את המכר, חרף אי-קיומו של התנאי. הר"ן נדרש להסביר את העניין בנוגע לדין קידושי נשים [302]:"ואם תאמר, והיכי מצי מחיל לתנאיה? בשלמא במתנה, באומר על מנת שתתני לי מאה זהובים [מי שאומר, 'הרי את מקודשת לי על מנת שתתני לי מאה זהובים'], מצי מחיל, דהוה ליה כאילו אמר לה הריני כאילו התקבלתי, וכאילו נתקיים התנאי דמי. אבל הכא [במי שהתנה 'הרי את מקודשת לי על מנת שאין עליך נדרים'], כי מחיל מאי הוי, והרי אם היו עליה נדרים נתבטלו הקדושין מיד? יש לומר, דכיון שלהנאתו התנה, אין דעתו שיתבטלו הקידושין מיד, אלא הדבר תלוי עד שידע בנדרים, או שיראה במומין, וכל שלא הקפיד בהם מקודשת, כדאמר לקמן גבי מומין 'ראה ונפייס' הוא".

כלומר, סובר הר"ן שמה שיכול קונה, או, במקרה של הר"ן, מי שמקדש את האישה, למחול על תנאי שהתנה בשעת המכר (או בשעת מעשה הקידושין), הוא משום שמטרת כל מי שמטיל תנאי במכר הוא לטובת עצמו, כך שכוונתו לבטל את המכר (או הקידושין) רק אם יקפיד לאחר שהתאי יקוים. לכן, גם אם אדם קידש את האישה על מנת שאין עליה נדרים (שהיא לא נדרה לאסור על עצמה שום דבר), ולאחר שקידשה גילה שיש עליה נדרים, אין הקידושין בטלים מעצמם, אלא בטלות הקידושין תלויה בקפידת המקדש לאחר שימצא את הנדרים שעליהם התנה. וכך נאמר גם במכר שנעשה על תנאי, שכוונת הקונה אינו לבטל את המכר בצורה מיידית עם הימצאות נסיבות המבטלות את התנאי, אלא כוונתו לתת לעצמו את האופציה להפקיד על התאי, ולבטל את המכר בנסיבות אלו. כמה ראשונים הסכימו לדעת הר"ן [303], ונראה שכן יש לפסוק להלכה, אם כי הרשב"א אינו סובר כמותו, ולדעתו לא מועיל מחילת הבעל (או הקונה) בנוגע לקיום הקידושין למפרע [304].

נחלקו האחרונים בדין האישה כל זמן שלא הקפיד הבעל. לדעת הרב שמואל מפיורדא (בית שמואל) [305], מניחים אנו מן הסתם שהבעל מקפיד על מומים שבאשתו, ולכן כל זמן שלא גילה דעתו בדבר, אינה מקודשת, ורק אם יגלה דעתו שאינו מקפיד במומים, אזי תהיה מקודשת למפרע משעת הקידושין. וכן משמע קצת מלשון התוספות [306], שכתבו ש"בשעת קידושין היה דעתו לכך, שאם יכניסנה לבסוף יהא מחול התנאי". כלומר, דעתו מלכתחילה שיכול למחול על תנאו, אבל כל זמן שלא מחל על תנאו, אינה מקודשת. הרב אריה ליב הכהן (אבני מילואים) חולק על כך [307], וסובר שדעת הבעל שתהיה האישה מקודשת בכל מקרה, אלא שאם יקפיד כשימצא בה מומים, יוכל לבטל את הקידושין למפרע.

השלכה מרכזית של המחלוקת הנ"ל היא בנוגע לנידון שהזכרנו בנוגע למקח טעות (אי-התאמה), כשמת הקונה או הבעל (המקדש) לפני שגילה את המום. לדעת בית שמואל, כיון שמת הבעל, יש להניח את קפידתו על מומים, ואין קידושיו קידושין. במסגרת של דיני אישות, אם ימות הבעל בלי להשאיר אחריו ילדים, לא תיפול האישה ליבום. לעומת זאת, לדעת אבני מילואים, עד שלא גילה הבעל את המום והקפיד עליו, מניחים את קיום הקידושין, ואם מת קודם שגילה את המום, האישה מקודשת. במקום שלא הניח אחריו ילדים, האישה תיפול ליבום לפני אחיו של הבעל.

כעת יש לבחון את הדין במסגרת של אי-התאמה שלא הותנתה בפירוש. במקרה של אי-התאמה באיכות המוצר, כגון במקרה של 'יפות ונמצאו רעות' [308], כתבו כמה מפרשים שזכותו של הקונה לבטל את המכר בנויה על דין תנאי. כלומר, יש להניח 'תנאי מכללא' מצד הקונה על נקיות הממכר משום מום ופגם. עקב תנאי מכללא זה, אם ירצה הקונה, זכאי הוא לבטל את המכר, [309] אך כמו כן זכאי הוא למחול על התנאי, כפי שפירש הר"ן שתולה המתנה את ביטול העשייה בקפידתו שלאחר זמן [310]. כיון ביטול המכר במקרי אי-התאמה נסמכת על דיני תנאים, יש ליישם את המחלוקת הנ"ל גם במקרים של אי-התאמה שלא הותנה עליה מראש. כלומר, לדעת בית שמואל, כל זמן שלא גילה הקונה את אי-ההתאמה ומחל עליו, אין המכר קיים [311], ואילו לדעת אבני מילואים, כל זמן שלא גילה הקונה את המום והקפיד עליו, המכר קיים לגמרי.

כאומר, המחלוקת בין בית שמואל לבין אבני מילואים נאמרה בפירוש דברי הר"ן, הסובר שיכול הקונה למחול על התנאי, ולקיים את המכר למפרע. בניגוד לכך, לדעת הרשב"א החולק על הר"ן, וסובר שלא ניתן למחול על תנאי ולקיים את המכר או את הקידושין למפרע, בודאי שלא תהיה אפשרות לקיים למפרע מכר שיש בו אי-התאמה [312], וזאת בהנחה שהקונה היה מקפיד על אי-ההתאמה בשעת המכר [313]. [314]וכן יעלה להלכה גם לדעת הרב יוסף דוב סולובייצ'יק [315], שלדעתו מה שזכאי קונה המוצא מום בממכרו לבטל את המכר אינו מחמת תנאי מכללא, אלא מחמת שהייתה כוונתו לממכר אחר, וזכאי לבטל את המכר עקב הפגם בדעתו, ללא הזדקקות לדין תנאי [316]. לפי דבריו, לא ניתן ליישם את דברי הר"ן הנאמרים בעניין תנאי, במקרה של אי-התאמה שלא הותנה עליה מראש, וכיון שהתגלה מום בממכר, שוב לא יהיה אפשרות לקיים את המכר למפרע, ולא תועיל לשם כך מחילת הקונה [317]. לדעות הללו, אין בכוח מחילה לקיים את המכר אלא מכאן ולהבא, ולא למפרע, ואם כן בודאי נאמר שכל זמן שלא גילה הקונה את המום, ולא מחל עליו, אין המכר קיים.

וכדתנן יפות ונמצאו רעות לוקח יכול לחזור בו, ולא אמרינן כיון דבטל מקח המוכר נמי יכול לחזור בו, אלא כיון דאפשר דמקפיד הלוקח לבטל המקח כיון שהטעהו ואפשר דלא מקפיד כיון שאין שם אונאת שתות, אין המוכר יכול לחזור בו דלא חשבינן ליה מקח טעות, דסתמא לא למיהדר ביה קאי, הלכך לא תקון חזרה אצל המאנה משום דא"ל אי לאו דאוניתן.

ואהדר ליה דמשנתארסה שאני משום דאיכא למימ' חזקה אין אדם שותה ככוס אלא א"כ בודקו כלומ' וקודם כניסתה לחופה ודאי בדקה וראה וניפייס הוא וכיון דניפייס מקודשת גמורה היא וחלו הקדושין דהקרושין תלויין ועומדין הן שאלו יתרצה הוא אע"פ שנמצאו בה מומין הוו קדושיה קדושין ולא אמרי' דמכיון שנמצאו בה המומין נתבטלו הקדושין אלא א"כ מקדשה פעם אחרת רהכא לאו בבעל דוקא עסקי' אלא ה"ה אפילו כלא בעל ואפ"ה אמרי' דראה וניתפייס הוא קמקורשח גמורה היא וצריכה גט ויש לה כתובה לר"ג אין הבעל אינו מביא עדים שעד שלא תתארס היו בה מומין אלו וזו ראיה למה שפירשנו למעלה גבי קדשה על תנאי ובעל דהיכי דאחולי אחליה לתנאיה היא מקודשת אע"פ שלא בעל וכרכחי' לעיל.

שני צדדים אלו, שלפי האחד מועילה מחילה במקרה אי-התאמה בשביל לקיים את המכר למפרע, ולפי השני לא מועילה מחילה, עולים מתוך דברי הראשונים. לפי צד אחד שכותב רבנו יונה, מחילה אינה מועילה אלא מכאן ולהבא, לחדש קניין בשעת המחילה, אך אין בכוחה לאשר את קיום המכר למפרע: "ועוד בר מן דין, איכא למימר לאלתר שנתרצה זכתה לו חצרו ברצון המוכר, דמסתמא ניחא ליה בקיום המקח, דהא שביק ליה גביה, וכדתנן יפות ונמצאו רעות לוקח יכול לחזור בו, ולא אמרינן כיון דבטל מקח המוכר נמי יכול לחזור בו".

בספר מחנה אפרים [318] דן במקרה של מקח טעות, וחוקר אם הכסף שקיבל המוכר מהקונה הוא כסף גזול, כך שאילו יקדש בו את האישה אין הקידושין תקפים, או שמא אין הכסף שביד המוכר כסף גזול, כיון שעדיין לא חזר בו הקונה מן המכר, ובינתיים (עד שיחזור בו הקונה) המכר קיים.

כראיה לכך, הביא שם את מה שהביאה הגמרא [319] מחלוקת בין רב לבין שמואל בדין המוכר שור לחברו (לצורך מלאכה) ונמצא נגחן (שאינו ראוי למלאכה), שלדעת רב המקח הוא מקח טעות, ומבואר בגמרא שמדובר במקרה שמחיר הבשר יקר, והוא שווה למחיר שור חי המיועד לצורך מלאכה. על כך שואלת הגמרא: "ולימא ליה ממארי רשותך פארי אפרע". כלומר, גם לדעת רב, שהמקח מקח טעות, ויש לבטל את המכר, עדיין לא מוטל על המוכר להחזיר לקונה את התשלום שקיבל, כי יכול לטעון שעל הקונה לגבות את התשלום מהבשר שקיבל, שערכו כערך השור שעליו שילם. מכאן הוכיח המחנה אפרים שאין המעות שביד המוכר נחשבות למעות גזולות, כי אילו היה דינם כדין גזל, הרי דין הוא שאין הגזלן רשאי לומר לנגזל לפרוע את חובו מכל חפץ שירצה, אלא עליו להמציא לנגזל כסף מזומן. ממה שמוכר השור רשאי לכפות על הקונה (במקום שאין למוכר כסף מזומן) גביית מעותיו מבשר השור, יש להוכיח שאין המוכר נחשב לגזלן במה שמחזיק את מעות המכר בידו [320].

הרב מלכיאל טננבוים [321] מביא את דברי המחנה אפרים הנ"ל, ומוכיח מהם שבמקרה של אי-התאמה בתכונת הממכר, אין אנו אומרים שהמכר בטל מאליו, והממכר שייך עדיין למוכר, אלא המכר קיים עד שיכריז הקונה על בטלותו. כל זמן שלא הכריז הקונה על כך, הממכר שייך אליו, ואם ימות, הממכר עובר ליורשיו ככל רכושו.

אולם, המחנה אפרים גם מביא ראיה להיפך, שהמעות שביד המוכר נחשבות למעות גזולות, והיא מדברי הרא"ש [322] בדין מי שמכר לחברו דבר שיש בו איסור הנאה, ולכן אינו ראוי לשום שימוש בעולם, והקונה לא ידע מהאיסור שרובץ על הממכר, שהכסף שקיבל המוכר כתמורה על הממכר נחשב לגזל בידו. וכן פסק הטור בהלכות קידושין [323]:"ובמוכר איסורי דאורייתא ומקדש [משתמש בכסף לצורך קידושי אשה] ... אם אינו יודע לא חל המכר, והמעות גזל ביד המוכר". דברי המחנה אפרים נקטעו באמצעם, ואין אנו יודעים איך ביקש ליישב את שתי הראיות שהביא [324].

בנוסף לכך, יש להוכיח את בטלות המכר מאליו מדברי התוספות. התופסות דנו במי שקידש אשה, ולאחר זמן מצא שהיא איילונית, כלומר, אשה שאינה יכולה להוליד ילדים. על-פי דברי התוספתא, כותבים התוספות שאם ימות הבעל, אין אשתו נופלת ליבום, וזאת אפילו אם לא נודע לבעל שאשתו איילונית: "ולא נהירא, דבהדיא קתני בתוספתא (פ"א), נמצאו אילונית, בין בחיי הבעל, בין לאחר מיתה, צרותיהן מותרות" [325]. אדם שנישא לאישה בקידושין כדת, ולאחר הנישואין, מגלה שהיא איילונית, אינו צריך לבטל את קשר הנישואין, אלא הקשר פוקע מעצמו, כך שגם אם מת בלי לגלות שאשתו איילונית, אין האישה נופלת לאחיו לצורך יבום וחליצה. בהיקש לדיני מכירה, יש ללמוד מכאן שאם נפל מום בממכר, אין ביטול המכר תלוי במעשה ביטול אקטיבי של הקונה, אלא המכירה בטלה מאליה, ללא מעשה ביטול מצד הקונה.

המכר, אפוא, אינו בטל מאליו, אלא ביטול המכר תלוי בקפידת הקונה והחלטתו לבטלו [326]. השלכה חשובה מכך הוא שאם הקונה מת קודם שהספיק לגלות את המום, ולחזור בו מן המכר, אין אומרים שהמכר כבר התבטל מאליו, אלא המכר קיים, ושוב אין ליורשים זכות לבטל את המכר [327].

אולם, מקום שהמום גדול ומכריע ביותר, יהיה המכר בטל מאליו [328], ללא תלות במעשה ביטול של הקונה. מקרה זה [329] דומים במהותו לדין המשנה של "יין ונמצא חומץ" (מי שביקש לרכוש יין, וקיבל חומץ) [330], שכן גודל המום קובע שהמוצר הוא מוצר אחר ממה שהקונה ביקש לקנות [331], ולכן שני הצדדים יכולים לחזור בהם, ואין ביטול המכר תלוי במעשה ביטול אקטיבי מצד הקונה.

סעיף 11 לחוק המכר קובע, כאמור, שהמוכר לא קיים את חיוביו כלפי הקונה אם מסר "נכס שונה או נכס מסוג או תיאור שונה מן המוסכם" [332]. בנוסף, קובע החוק שלא קיים המוכר את חיוביו גם בשל פגם באיכות המוצר, כלשון החוק [333]:"נכס שאין בו האיכות או התכונה הדרושות לשימושו הרגיל או המסחרי או למטרה מיוחדת המשתמעת מן ההסכם". סעיף 28 לחוק קובע תרופות שוות לשני המקרים: ככל שלא תיקן המוכר את הפגם בזמן סביר, עומדות לקונה אחת משלוש האפשרויות: לבטל את המקח, לדרוש אכיפתו (אם המדובר במוצר בר חליפין), או לנכות מהמחיר.

בניגוד לתרופות המוצעות בחוק, המשפט העברי מזכה את הקונה בתרופה אחת בלבד, התלויה במידת אי-ההתאמה המתגלית במוצר. אם הממכר שמספק המוכר שונה בזהותו מהממכר עליו הוסכם, המכר בטל מאליו, עד שגם המוכר זכאי לחזור בו מהמכר. אם הממכר שסופק מתאים בעיקר זהותו לממכר עליו הוסכם בין הצדדים, אבל גרוע באיכותו ממה שהוסכם בין הצדדים, הקונה זכאי לחזור בו מהמכר, אך אינו זכאי לקיים את המכר ולבקש ניכוי כספי. אולם באופן שאי-ההתאמה היא זניחה, והנחת המוכר שאין לא יקפיד הקונה על כך נראית כמוצדקת, אין הקונה זכאי לחזור בו מהמכר, אך חייב המוכר לנכות ממחיר המוצר לפי ערך פחת המוצר מחמת הגרעון באיכותו.

ביחד לנקודה האחרונה, זמיר [334] סבור שכאשר מדובר באי התאמה זניחה וחסרת משמעות, מסכים החוק שאין להתחשב בה (למרות שעניין זה אינו מופיע בחוק), והקונה יהיה מנוע מלהסתמך על אי-התאמה כזו. אולם, יש שינוי משמעותי בין תוצאה זו, לבין הדין באי-התאמה זניחה לפי המשפט העברי. לדברי זמיר, הקונה אינו זכאי לתרופות במקרי אי-התאמה זניחה, ועליו לקבל את המוצר כפי שהמוכר מספק. לפי המשפט העברי, במקרה של אי-התאמה קלה המכר אמנם קיים, אך על המוכר לשלם את הפרשת המחיר בין המוצר המבוקש, לבין זה שסופק. בהתאם לכך, נראה שהמשפט העברי מוכן להכיל מתחם רחב, יחסית למשפט הישראלי, בגדר אי-התאמה זניחה - והראיה לכך, שהרעיון של אי-התאמה זניחה אינו מופיע בחוק, אך מופיע בפירוש בפסק הרמ"א.

28(2):הפר המוכר חיוב כאמור בסעיף 11(2), המכר בטל, ושני הצדדים אינם רשאים לקיימו בעל-כורחו של הצד השני.

28(3): הפר המוכר חיוב כאמור בסעיף 11(3), זכאי הקונה לתבוע את הביטול המכר, והשבה הדדית בין הצדדים. אולם, במקרה של אי-התאמה זניחה, אין הקונה זכאי לבטל את המכר, אלא המכר קיים, ועל המוכר לנכות מהמחיר כשווי של פחת הממכר עקב הפחתת איכותו ביחס לאיכות שעליה הוסכם.

[1] טור, חושן משפט, סימן קפט.

[2] כך נפסק בשולחן ערוך, חו"מ, סימן קפט, סעיף א; וכן פשוט בכל הפוסקים.

[3] אולם, אם כי הצדדים רשאים לחזור בהם מהסכם בעל-פה, חכמי התלמוד, בבא מציעא מח ע"א, גינו חזרה זו, וקבעו ש"אין רוח חכמים נוחה" ממי שאינו עומד בדיבורו. גינוי זה נפסק להלכה ברמ"א, חושן משפט, סימן רד, סעיף יא.

[4] חוק המקרקעין, סעיף 8.

[5] הכוונה להגבהת חפץ של הקונה, שאינו קשור לחוזה מכר, על-ידי המוכר;ראה שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קצה, וסימן רג.

[6] הכוונה למשיכת החפץ המיטלטל הנקנה על-ידי הקונה; ראה שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קצח.

[7] הבדל נוסף בין המודל שמוצג בחוק המכר, לבין מודל דיני המכירה של המשפט העברי, הוא שבמקום שהחוזה של חוק המכר מתייחס בעיקר להתחייבות למכור את הנכס, הקניין של המשפט העברי מעביר את הבעלות בנכס הנמכר לקונה. אולי, בהינתן 'מעשה קניין' כדין, אין מניעה, מצד עקרוני המשפט העברי, ליצור התחייבות למכור, דוגמת החוק. על כך ראה בכך ברב צבי יהודה בן יעקב, משפטיך ליעקב (מכון כתר-תורה רדומסק, בני ברק תשנ"ז), ח"ב, עמ' קלב והלכה; רב נפתלי נוסבוים, "גדרי הקניינים שב'שכירות'", קובץ הישר והטוב, קובץ ד, עמ' כד והלאה; רב יעקב אברהם כהן, עמק המשפט (הוצאת בית הוראה לממונות "מכון שפע חיים", נתניה), כרך א - דיני חוזים והסכמים, עמ' מו והלאה.

[8] ויקרא יט, לה-לו.

[9] לדרשת אזכור יציאת מצרים באיסור משקלות, ראה בבא מציעא סא ע"ב.

[10] בבלי, בבא מציעא סא ע"ב: בבא בתרא פט ע"ב.

[11] רבינו תם בתוס' ב"ב פט ע"ב פירש שהמלח "מיקל המשקלות ושואב", וראה ברשב"ם שם וברש"י ב"מ שם שכתבו פירוש אחר.

[12] שם.

[13] ראה רמב"ם, הלכות גניבה, פ"ז, הלכה יב; שולחן ערוך, חו"מ סימן רלא, סעי' יט; מדבריהם משמע שהמוכר עובר על איסור משקלות, שהוא הרחבה (והחמרה) על איסור גזל. ואילו בטור, חו"מ סימן רלא, משמע שעובר על שני איסורים, איסור גזל מחד, ואיסור משקלות מאידך. וראה בכסף הקדשים, חו"מ שם, סעיף א, שמבאר כי עוון זה חמור מטעות אחרת, שכן הקונה סומך על המוכר וכמעט מן הנמנע שיברר בעצמו אמיתות המידות ודיוקם.

[14] ויקרא יט, טו.

[15] שולחן ערוך, חו"מ סימן רכח, סעיף ו.

[16] בבא בתרא פט ע"ב.

[17] רמב"ם, הלכות גניבה, פרק ח, סלכה ז.

[18] שולחן ערוך, חו"מ סימן רלא, ס"ו.

[19] סעיף 29 לחוק המכר.

[20] ראה ע"א 531/75 מרקו נ' רוטפלד, פ"ד ל(2) 393, 396.

[21] לפי רוב השיטות הקונטיננטליות, ישנה חובה או נטל על הקונה לבדוק את המוצר, ואם הוא התרשל במילוי חובה או נטל זה, הוא אינו זכאי לתרופות המוצעות בחוק. השווה, למשל, לסעיף 1642 לקוד סיביל הצרפתי; סעיף 200 לקודקס החיובים השוויצרי; סעיף 47 לחוקי המכר הסקנדינביים.

[22] ע"א 531/75, לעיל הערה 1, בעמ' 396.

[23] בעניין זה ראה J. J. Gow, A comment on the Warranty in Sale Against Latent Defects, 10 McGill L. J. 1964 243; J. W. Durnford, Apparent Defects in Sale revisited, 10 McGill L. J. 1964 341; J. J. Gow, A further comment on Warranty of Sale, 11 McGill 65.

[24] בבא בתרא פרק ה, משנה ו.

[25] סעיף 28 לחוק המכר.

[26] בבא בתרא קו ע"ב.

[27] רמב"ם, הלכות מכירה, פרק כח, הלכה יג.

[28] וכן נפסק ברי"ף, בבא בתרא, דף נ ע"ב, ד"ה בסימניו;רא"ש, בבא בתרא, פרק ז, סוף סימן א; שולחן ערוך, חו"מ, סימן ריח, סעיף טז; וראה ברשב"ם, בבא בתרא קו ע"ב, ד"ה הני מילי, שקבע אף הוא שכך ההלכה.

[29] וכן הוזכרה בפוסקים שהובאו לעיל, הערה 5.

[30] ריטב"א, חידושים לבבא בתרא קו ע"א, ד"ה רב פפא זבן ארעא.

[31] לפרשנות המוצעת הראשונה, טען רב פפא שהוא האמין למוכר, שעשוי להכיר את הקרקע טוב יותר מהקונה, שאכן יש בקרקע עשרים מידות, למרות היות קביעה זו מוכחשת מהחוש. לפי פרשנות זו, רב פפא קנה את הקרקע בחושבו שיש בו עשרים מידות, וכיון שאין בה אלא חמש עשרה מידות, זכאי הוא לבטל את המכר.

[32] לפי הפרשנות המוצעת השנייה, טען רב פפא שדברי המוכר מתפרשים כקביעת מחיר למידת קרקע. משום מה, בחר המוכר לקבוע את המחיר לפי שיעור קרקע של עשרים מידות, ולכן, עבור קרקע בת חמש עשרה מידות עליו לשלם שלשת רבעי המחיר המוצע.

[33] ריטב"א הוסיף כאן קושיה מדין מכירת קרקע, כשאמר המוכר לקונה שהוא מוכר לו 'פרדס', והתגלה שדבריו בדויים: "ואף על פי שאמרו גבי פרדס דבעינן דמתקרי פרדס, שאני התם, דמצי למימר לוקח, סבור הייתי כי אמר לי פרדס, בעי למימר שיעשה לי שם פרדס". במקרה זו, מבאר ריטב"א שלמרות שידע שקונה שאין שם פרדס, רשאי היה הקונה להסתמך על לשונו על המוכר, ולהבין מדבריו שכוונתו להקים פרדס על הקרקע עבור הקונה. אי-לכך, כל שמוסר המוכר את הקרקע בלי פרדס, רשאי הקונה לבטל את המכר. ריטב"א מתייחס למכירה שאמר המוכר שהוא מוכר "כוס זהב", והכוס הייתה עשויה מעץ, כך שאין אפשרות לתקן את הלשון בצורה כזו (לא ניתן להניח שכוונת המוכר להפוך עץ לזהב), ולכן נדרש ריטב"א לפסיקת ההלכה לאור סוגיה דנן.

[34] ראה לעיל, הערה 10.

[35] נימוקי יוסף, בבא בתרא דף נ ע"ב; ישנם כמה שיבושים בהעתק דברי ריטב"א בנימוקי יוסף, ויש לתקן לפי דברי ריטב"א הנ"ל.

[36] רמ"א, חו"מ, סימן רלב, סעיף ז; וראה שם בביאור הגר"א, ס"ק טו, שציין כמקור דבריו את דברי הגמרא הנ"ל, ב"ב דף קו ע"ב.

[37] תשובות הרשב"א המיוחסות לרמב"ן, סימן קכו; וראה גם תשובות הרשב"א, ח"א, סימן אלף קפו.

[38] קידושין ח ע"א.

[39] משנה, קידושין פרק ב, משנה ב; דף מח ע"ב.

[40] רשב"א דוחה ראיה זו, משום שניתן לומר שהמשנה מדברת על מקרה של "מציאת" אי-ההתאמה לאחר קבלת הקידושין בשביל להדגיש שלדעת ר' שמעון, הסובר שהקידושין קיימים משום שדבש עדיף מיין, עומד בשיטתו אפילו כשהאיש הטעה את האישה.

[41] דיוק זה מתאים לשיטת ר' אסי, יבמות יב ע"א, שדייק את לשון המשנה, יבמות דף ב ע"א, "או נמצאו איילונית", שהכוונה בכך לבעל שקידש את האישה בלי שידע שהיא איילונית. ראה נימוקי יוסף, יבמות דף א ע"א.

[42] ראה לעיל, ליד הערה 1.

[43] במשנה זו, כל המקרים והדעות במשנה עוסקים בביטול המכר, ולכן אין מקום לדחות את הדיוק, כפי שדחה תשובות הרשב"א את ראייתו הנ"ל מדברי המשנה בקידושין.

[44] יד רמה, בבא בתרא פג ע"ב, אות י.

[45] יש להעיר שיד רמה מתייחס הן לידיעת הקונה לפני גמר המכר, והן לידיעתו לאחר גמר המכר. קביעה זו לכאורה מעוררת תמיהה, כי נניח שידיעת הקונה לפני המכר יכולה להכשירו, מאחר והקונה יודע את זהות המוצר, ומוכן לקנותו, אך איך ידיעת הקונה לאחר גמר המכר יכולה להכשיר את המכר, והרי כיון שקיבל הקונה מוצר אחר מזה שביקש לרכוש, אין כאן מכר כלל (כלשון שולחן ערוך, חו"מ סימן רלג, סעיף א), ומה תועיל ידיעתו ומחילתו בכדי להכשיר את המכר? אולם, נראה שדעת יד רמה בביאור המשנה היא כדעת חידושי הר"ן, בבא בתרא פג ע"ב, ד"ה מתניתין, שכתב לבאר שמה ששני הצדדים יכולים לחזור בהם במכר יין ונמצא חומץ אינו משום שאין כאן מכר כלל, אלא משום ששני הצדדים התאנו. כלומר, לדעתו גם המקרים הקיצוניים במשנה, שנראים כשינוי בעיקר זהות המוצר, אינם נחשבים לשינוי גמור בזהות, ומה שהמכר בטל הוא משום שיש בו אי-התאמה הן מצד הקונה והן מצד המוכר. לפי ניתוח זה, יש להטיל ספק אם יד רמה היה אוחז בשיטתו אפילו בשני מינים לגמרי שונים, כגון מי שמכר לחברו תפוחים, ומסר תפוזים, שיש בהם שינוי זהות גמור. וראה עוד בעניין זה להלן, סעיף 28, פרק שלישי.

[46] רמב"ם, הלכות מכירה, פרק טו, הלכה ג.

[47] מגיד משנה, הלכות מכירה, פרק טו, הלכה ג.

[48] משנה למלך, הלכות מכירה, פרק טו, הלכה ג.

[49] וכן הבין עבד המלך, הלכות מכירה, פרק טו, הלכה ג; נתיבות המשפט, ביאורים, סימן רלב, ס"ק א; גבול בנימין, סימן נח. וראה בנתיבות המשפט, שם, שלפי הבנתו דחה את המובן הפשוט בדברי מגיד משנה, וביאר שכוונתו שרק אם היה יכול להבחין במום, וגם השתמש בממכר לאחר שקיבלו, מחל את זכותו להסתמך על אי-ההתאמה. בעבד למלך, שם, אות יג, דחה את דברי נתיבות המשפט, וכתב שיש לקיים את דברי מגיד משנה כפשטות משמעותם.

[50] בעבד המלך, לעיל הערה 30, דחה את דברי משנה למלך, וכתב שאין הכרח שלא מסכים הרמב"ם ושאר ראשונים לדברי מגיד משנה.

[51] שבות יעקב, ח"ג, סימן ע.

[52] וכן הבינו בית שלמה, חו"מ סימן צד; נימוקי הגרי"ב, הובאו דבריו בספר הליקוטים על הרמב"ם, הלכות מכירה, פרק טו, הלכה ג; תרומת הכרי, סימן רלב;פתחי תשובה, סימן רלב, ס"ק א; וראה עוד באור שמח, הלכות מכירה, פרק טו, הלכה ג.

[53] רש"י, קידושין יא ע"א, ד"ה קלא אית להו; רש"י כותב: "וסבר וקיבל".

[54] תוספות, קידושין יא ע"ב, ד"ה הנהו קלא אית להו, בשם רבינו אליהו.

[55] תוספות, לעיל, ליד הערה 35.

[56] תוספות הוכיחו שיכול הקונה לבטל את המכר מדברי הגמרא, בבא בתרא דף צב ע"ב, שם מבואר שאם נמצא העבד לסטים מזוין או מוכתב למלכות, "אומר לו [הקונה] 'הרי שלך לפניך'". לדעת רש"י, תירץ רבינו אליהו שדברי הגמרא מתייחסים למקום שלא שילם הקונה את דמי העבד, אבל מקום ששילם את דמי עבד למוכר, ולא בדק אחר המום, שוב אינו יכול לתבוע את ביטול המכר.

[57] סמ"ע, סימן רלב, ס"ק י.

[58] ראה בית שלמה, לעיל הערה 33; שבות יעקב, לעיל ליד הערה 32; וכן פסק רדב"ז, ח"ד, סימן קלו (אלף רו).

[59] שו"ת מהריט"ץ סימן רכה; תשובות ראנ"ח, ח"א, סימן מ; וכן עולה מדברי משנה למלך, לעיל, ליד הערה 29.

[60] לעיל, ליד הערה 34.

[61] וכן נקט משנה למלך, לעיל ליד הערה 29, בשיטת מגיד משנה.

[62] במקום שנפלה אי-התאמה בעיקר זהות הממכר, כתב עבד המלך, הלכות מכירה, פרק טו, הלכה ג, אות יד, שמודה מגיד משנה שלא איבד הקונה את זכותו במה שלא בדק. לאור הניתוח דלעיל, פרק שני, בדין קונה שראה את המכר (שנתבאר כי ראיית הקונה את הממכר גוררת איבוד זכותו אפילו באי-התאמה בזהות המכר), יש להניח חידוש זה בצריך עיון.

[63] חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970. במסגרת זו, לא נדון בהוראות חוק התרופות, אלא ניצמד להוראות המפורשות בחוק המכר. על הוראות חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), ראה מחקר חוק לישראל באתר האינטרנט http://www.mishpativri.org.il/researches/hafara1.htm#_Toc184458500.

[64] איל זמיר, חוק המכר, תשכ"ח-1968, תשמ"ז - 1987 (להלן: זמיר, חוק המכר), עמ' 566.

[65] זמיר, חוק המכר, עמ' 562.

[66] זאת בניגוד, למשל, לחוק הבריטי (Sale of Goods Act 1979), שם נכלל סעיף מפורש המבהיר שאין הקונה רשאי לבטל את החוזה אם הכמות שנמסרה היא קטנה בשיעור זעיר מהמוסכם (A2(30§)).

[67] סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973.

[68] ראה זמיר, חוק המכר, עמ' 241, הסובר שאין להתחשב באי-התאמה זניחה וחסרת משמעות, והקונה יהיה מנוע מלהסתמך על אי התאמה כזו. בהקשר זה ראה עוד ע"א 524/83 קן-תור נ' אלון פ"ד מ(2) 533; ע"א 795/86 לודאית נ' השקעות שירליב פ"ד מא(3) 645;בר"ע 1233/91 ג'רבי נ' בן דוד, פ"ד מה(5), 661.

[69] קידושין מב ע"ב; בבא מציעא נו ע"ב; בבא בתרא צ ע"א;מנחות סט ע"א.

[70] כך מבואר בדברי רש"י בבא מציעא (שם, ד"ה חוזר) ומנחות (שם, ד"ה כל דבר שבמדה), כלשונו (ב"מ, שם): "דמקח טעות הוא, דהא בהדיא פירש בחזקת כן, ואינו כן, וכיון שהמקח טעות הוא, אפילו בטיל להו אגב ארעא חוזר, דנהי דאימעיט קרקעות מדין אונאה, מדין מקח טעות לא אימעיט, שהרי אין זה מכר, דאדעתא דהכי לא זבן". וכן כתב במנחות (שם): "כיון דקפיד לא מחיל, ואפילו בפחות משתות, ולא שייכא בה דין אונאה שיהא מקח קיים ויחזיר אונאה, אלא כל המקח בטל וחוזר". וכך מבואר בעוד ראשונים: ברשב"ם (ב"ב, קג ע"ב, ד"ה פיחת כל שהוא); תוס' (מנחות סט ע"א, ד"ה והאמר רבא); ריטב"א (קידושין מב ע"ב, ד"ה הא דאמרת); ועוד. גם הראשונים שפירשו תיבת "חוזר" באופן אחר, כפי שיבואר להלן, כתבו תחילה שפירושו הפשוט הוא שהמקח חוזר לגמרי; ראה רשב"א (קידושין מב ע"ב, ד"ה ואי קשיא; ב"ב קג ע"ב, מתני' בית כור).

[71] משנה בבא בתרא, פרק ז, משנה א (דף קג ע"ב).

[72] רשב"ם, ב"ב קג ע"ב, ד"ה פיחת כל שהוא.

[73] התוס', שם, קד ע"א, ד"ה פחות כל שהו; מנחות סט ע"א, ד"ה והאמר רבא; וכך שאר ראשונים שהוזכרו לעיל, הערה 70 .

[74] ראה פני יהושע, ב"מ נו ע"א, ד"ה במשנה אלו דברים, מה שכתב ליישב את הדעת הרשב"ם מקושיית הראשונים.

[75] תוספות קידושין מב ע"ב, ד"ה ה"ג, ב"ב קד ע"א, ד"ה פחות כל שהוא, ו-מנחות סט ע"א, ד"ה והאמר רבא;ריטב"א, קידושין מב ע"ב, ד"ה הא אמרת; סמ"ג סימן מד;בה"ג מצוה מח.

[76] רשב"א, קידושין מב ע"ב, ד"ה ואי קשיא.

[77] ר"י מיגאש, ב"ב צ ע"א, ד"ה כל דבר; רמב"ן, ב"ב קג ע"ב, ד"ה והוי יודע; יד רמה, ב"ב צ ע"א, אות קמה;רשב"א, קידושין מב ע"ב, ד"ה ואי קשיא ו-ב"ב קג ע"ב, ד"ה מתני' בית כור; ריטב"א (הישנים), ב"מ נו ע"א; ר"ן, חידושים לב"ב קג ע"ב ופי' על הרי"ף, קידושין יז ע"ב (בדפי הרי"ף), ד"ה ודאמרי'; נימוקי יוסף, ב"ב נ ע"א (בדפי הרי"ף), ד"ה גמ' הגיעו; ור' להלן בדעת הרמב"ם והשולחן ערוך. אולם נחלקו ראשונים אלו בהבנת תיבת "חוזר": יש שהבינו שהפירוש המילולי הוא ביטול המקח, אלא שבמקרים שאפשר להשלים הדין הוא שישלים ואין המקח בטל, ואחרים הבינו שפירוש המילה הוא שהצדדים מחזירים זה לזה את הטעות.

[78] מאירי, בבא בתרא צ ע"א, ד"ה כל דבר.

[79] מאירי, בבא בתרא קג ע"ב, ד"ה אמר המאירי.

[80] הריטב"א (הישנים), ב"מ נו ע"א, ד"ה שם.

[81] אולם, בראשונים אחרים לא מצאנו שהביאו גרסה זו.

[82] על הבחנה זו, לפיה אין החוק מקנה זכות תביעה לקונה, אלא אדרבה, מצמצם את זכותו של הקונה בקובעו שרשאי המוכר לתקן את הטעות, עמד זמיר, חוק המכר, עמ' 564-565: "אין ללמוד מסעיף 28 על קיום זכות מיוחדת של הקונה לתיקון הממכר, שאיננה מסויגת בסייגים לתרופת האכיפה על-פי סעיף 3 לחוק התרופות. הרישא של סעיף 28 אינו מוסיף על תרופות הקונה אלא מגביל אותן. הוא מתנה את הזכות לנכות מהמחיר בכך שתינתן תחילה למוכר הזדמנות לתקן את ההפרה". זמיר ממשיך להצביע על הקושי של הצבת גבולות הסעיף, דהיינו, עד היכן מגעת זכותו של המוכר לתקן את ההפרה, ובכך לשלול מהקונה את העמידה על קבלת התרופות השונות.

[83] החוק מעמיד אופציות אלו כאלטרנטיבות העומדות לבחירת הקונה. לפי גישת הרשב"א, התרופות אינן אלטרנטיבות שהקונה רשאי לבחור ביניהן, אלא התרופה הבסיסית הינה תיקון הטעות על-ידי השלמת החסר, ורק אם אין אפשרות לתקן את הטעות, יש לנכות מהמחיר שעל הקונה לשלם.

[84] יד רמה, ב"ב, צ ע"א, אות קמו, ד"ה והני מילי; היד רמה הסכים בעיקרון לגישה לפיה המקח קיים וחייב המוכר להשלים את הטעות, אך סייג את הדין. לדבריו, המקח קיים והטעות חוזרת רק במקרים בהם יש לקונה רווח משמעותי מהסדר זה. אולם, במקרים בהם הקונה יצא ללא רווח משמעותי מההסדר, הרשות בידו לבטל את המכר לגמרי. לדוגמה, בבשר ופירות, בהם יש לקונה הנאה בחלק מהבשר והפירות שביקש לקנות, או בקרקע, בה רוצה הקונה גם שיעור קטן יותר ממה שביקש לקבל, אין המקח בטל, אלא המקח קיים וישלם לפי החשבון. מאידך גיסא, בבית העומד לדירה או כלים העומדים לשימוש אישי, מסתבר שהקונה מקפיד על הגודל של הבית והכלים, ואין אנו מחשיבים את הטעות כטעות בכמות או מידה, אלא כטעות בטיב ואיכות הממכר, ורשאי הקונה לבטל את המקח. הבחנה זו נוגעת להגדרת הטעות, אם כטעות בכמות או בטעות במהות הממכר. וראה עוד להלן, ליד הערה 116. כפי שציין היד רמה, סייג זה יחול גם על טעויות בשיעור הממכר באופן שהקונה הבהיר את קפידתו על המידה הרצויה (או שקפידה זו ברורה מתוך הנסיבות).

[85] חידושי הר"י מיגאש לבבא בתרא, דף צ ע"א, ד"ה כל דבר.

[86] בסעיף 11 לחוק, טעויות מהסוג הזה נמנו בחלופות (2)-(5).

[87] וזה לשון ר"י מיגאש: "וטעמא דמילתא, דכי אמרינן יותר משתות בטל מקח, הני מילי היכי דאיגלאי מילתא דאיכא טעות בדמים, דהוה ליה טעותא בעיקר זביני והוה ליה מקח טעות, אבל היכא דליכא טעות בדמים, כיון דעיקר זביני לית בהו טעותא אלא לבתר דזביני וגמרי זביני, קא טעי במדה, ליכא הכא ביטול מקח. אלא שקול ליה לההיא טעותא ואזיל". ר"י מיגאש מבחין בין טעות ב"עיקר זביני", דהיינו, בגוף המכר (בטיבו או במחירו), לבין טעות במידה, דהיינו טעות במסירה.

[88] רמב"ם, הלכות מכירה פרק טו, הלכה א ו-ב; שולחן ערוך, חו"מ, סימן רלב, סעיף א.

[89] מלשון הרמב"ם עולה שאין הגבלת זמן, בו רשאי הקונה לתבוע את תרופתו:"נקנה המקח ומחזיר את הטעות, ואפילו לאחר כמה שנים". על-כך, ועל ההבדל בין עמדה זו לבין עמדת החוק, עמדנו לעיל, סעיף 15.

[90] לעיל ראינו שהתורה הקפידה על תרמית במשקלות אפילו בשיעור מועט. כאן מבואר שלא רק שהמוכר עובר על איסור מקלות בשיעור מועט, אלא שאף בנוגע לתרופות הקונה, רשאי הוא לתבוע השלמת הממכר גם בשיעור קטן.

[91] בבא מציעא, פרק א, משנה ג.

[92] כך הסביר ר"י מיגאש: "ואפילו הוה ליה ההוא טעות פחות משתות נמי ליכא למימר דמחילה הוא, דכי אמרינן מחילה בטעות דמים, דאיתיה בעיקר זביני, אבל במדה כיון דלא בעיקר זביני הוא דטעה דהא מדה ידועה זבין מיניה, כי יהיב ליה בפחות או יותר בודאי טעותא הוא ולא מחילה, דהוה ליה כמאן דאית ליה גבי חבריה כור חטים, דכי יהיב ליה כור פחות כל שהוא או יתיר כל שהוא, ואפילו עוכלא שהיא אחד מחמשה בקב אית ליה מן דינא למשקל מיניה ההוא עוכלא דאישתייר ליה גביה או דאייתר ליה גביה". לדברי ר"י מיגאש, טעות בכמות מוגדרת כטעות במסירת הממכר. אי-לכך, כשם שמי שחייב לשלם חוב של אלף שקלים, ומשלם רק תשע מאות ותשעים ותשע, אין אומרים שהמלווה מחל על השקל הנותר, כך בטעות בכמות אין אומרים שהקונה מחל על הכמות החסרה.

[93] סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשלג-1973, קובע כי "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה". מכאן שגם בתביעת תרופות במקרה של הפרת חוזה, חובה על הצד הנפגע לפעול בתום-לב.

[94] כך מתבאר מלשון חוק החוזים (חלק התרופות), סעיפים 3-2. ר' גבריאלה שלו, "דיני חוזים", עמ' 523; ישראל מוסנזון, "דיני חוזים" (פרק 14 מ"ניהול נדל"ן", בעריכת מאיר דלברי), עמ' 588-589.

[95] עם זאת, תרופת האכיפה בחוק תלויה בכמה סייגים, כפי שמפורט בסעיף 3 לחוק התרופות. על עמדת המשפט העברי ביחס לתרופת האכיפה, ראה נחום רקובר, חוק לישראל, חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), ב-http://www.mishpativri.org.il/researches/hafara3.htm.

[96] בנוגע לזכויות הקונה, נראה שאין הבדל בין אם אין אפשרות להשלים את מסירת הממכר, לבין אם המוכר מסרב לעשות כן ומסיבה כלשהי אין לקונה יכולת לכוף אותו לעשות כן. העיקר הוא התוצאה המעשית שאין הקונה יכול לקבל את הממכר השלם כפי שביקש לקנות.

[97] רשב"א, ב"ב דף קג ע"ב, ד"ה וכבר כתבתי.

[98] כן מבואר בדברי המאירי, ב"ב צ ע"א, ד"ה כל דבר שבמדה, שכתב שהמקח קיים, משום ש"אין זה אלא כפורע לחברו מנה שהוא חייב לו... ונמצא חסר דינר או חסר חצי מנה, שיש לו להשלימו". המאירי מבאר עוד (שם, קג ע"ב, ד"ה אמר המאירי) שגם באופן שאין אפשרות להשלים את שיעור הממכר, כגון בקרקע שנמצאת חסרה, המקח קיים ויש לנכות מן המחיר. בנוסף לכך, נראה שכך דעת כמה ראשונים בדין "עייל ונפיק אזוזי", כשחלק מהמכר מתבטל, וחלקו נשאר קיים. נדון עוד בסוגיא זו בקצרה להלן, הערה 108.

[99] מגיד משנה, הלכות מכירה, פרק כד, הלכה יג.

[100] ליישוב אפשרי בשיטת הרשב"א, הסבור שהמקח קיים (גם כשאין אפשרות להשלים את כמות הממכר), יש לומר שאינו חולק על יסוד הדברים, אלא סובר שטעות בכמות לא מהווה חריגה מההסכם המקורי, וזאת משום שכשנקטו הצדדים בכמות מסוימת, אין הכוונה להקפדה על הכמות, אלא לקביעת מחיר כללי, באופן שההסכם המקורי יכול לסבול שינויים בכמות ובמחיר. בסברא זו נרחיב את הדיבור להלן, ליד הערה 93, ובהמשך הדברים שם. וראה גם דברי הרשב"א, חידושים לב"ב, דף קג ע"ב, ד"ה וכבר כתבתי, שרמז ליישוב זה: "אלא דכל לוקח ומוכר אפילו במקח אחד לאו בדוקא הן מעמידין דבריהם, אלא לפי מדה או בלפי משקל ולפי מנין". ובמחנה אפרים (הלכות זכייה ומתנה, סוף סימן א) התייחס לקושי שבדברי הרשב"א, והביא ראיה שהרשב"א מודה ליסוד הדברים, שאין לחייב את הקונה לקנות חצי ממה שביקש לקנות.

[101] חידושי הרמב"ן, ב"ב קג ע"ב, ד"ה והוי יודע.

[102] זאת בניגוד לדעת הרשב"א בהבנת שיטת ר"י מיגאש. כדברי הרמב"ן כתב גם הר"ן, חידושים לב"ב (שם), ובפירוש הר"ן על הרי"ף, קידושין יז ע"ב בדפי הרי"ף, ד"ה ודאמרינן:"ומיהו, נהי דאמרינן דכל דבר שבמדה וכו', דוקא כגון שאי אפשר להשלים, הא איפשר להשלים משלים, ואינו בטל. כיצד: מכר לו סאה פירות ונמצאת חסירה, משלים. אבל בשאי אפשר להשלים, כגון בקרקעות, בטל מקח לגמרי". לפי דבריו הוסיף הר"ן וביאר:"ולפי זה, המוכר שדה לחבירו, ונמצא שגזל מוכר מקצתו, והרי אותו מקצת יוצא מתחת ידו, מכיון שבטל מקצתו בטל כולו". דין זה הוא בניגוד לדעת הרשב"א, שאף היא הובאה בסוף דברי הר"ן, לפיה גם כשנמצא חלק מהשדה גזול אצל המוכר, אין המקח בטל, אלא ינכה הקונה מהמחיר כפי שיעור החסר.

[103] הלכות מכירה, פרק טו, הלכה ב.

[104] בית יוסף, חושן משפט, סימן רלב.

[105] שולחן ערוך, חו"מ, סימן רלב, סעיף א.

[106] שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קפב, סעיף ח: "האומר לשלוחו: מכור משדי בית סאה, והלך ומכר בית סאתים, הרי זה מוסיף על דבריו וקנה הלוקח בית סאה בלבד. ומיהו הלוקח יכול לחזור ולומר: איני רוצה לקנות אלא סאתים ביחד". הרי שהקונה יכול לחזור מהמכר משום שרצונו במלוא הכמות שקבע עם השליח. וראה בשו"ת הרדב"ז, חלק ג, סימן תיז, ובחלק א, סימן קלז; נתיבות המשפט, שם, ס"ק ח;מחנה אפרים, אונאה, סימן כג; משפט שלום, סימן קפב.

[107] חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), סעיפים 7-6.

[108] חוק השכירות והשאילה, התשל"א - 1971, סעיף 9(2): "לא תיקן המשכיר את הפגם תוך זמן סביר לאחר שקיבל על כך דרישה מאת השוכר, רשאי השוכר... (2) להפחית את דמי השכירות, כל עוד לא תוקן הפגם, לפי היחס שבו פחת שווי השכירות עקב הפגם לעומת שוויה לפי החוזה". לדיון בתרופה זו לפי המשפט העברי במסגרת חוזה שכירות, ראה מ' ויגודה, שכירות ושאלה, ירושלים תשנ"ח.

[109] חוק חוזה הקבלנות, סעיף 4: "לא תיקן הקבלן את הפגם תוך זמן סביר... רשאי המזמין... לנכות מן השכר, כל עוד לא תוקן הפגם, את הסכום שבו פחת שווי המלאכה או השירות עקב הפגם לעומת השכר לפי המוסכם".

[110] תזכיר חוק דיני ממונות, סעיף 498.

[111] משנה, בבא בתרא, פרק ז, משנה ב.

[112] ראה לעיל, ליד הערה 97 .

[113] ראה לעיל, ליד הערה 101 .

[114] ראה לעיל, ליד הערה 103 .

[115] חידושי הרשב"א, בבא בתרא קג ע"ב, ד"ה הר"ם בן ז"ל.

[116] ריטב"א, קידושין מב ע"ב, ד"ה והא אמרת: "ומורי נר"ו מפרש דינכה דאמרינן התם, לאו דוקא הוא, ובטול מקח הוא".

[117] דחייה זו הוזכרה ברמב"ן, ב"ב קג ע"ב, ד"ה מתני, בשם יש מפרשים, וברשב"א, ב"ב קג ע"ב, ד"ה והר"ם בן ז"ל; הרשב"א ציין שתירוץ זה דחוק.

[118] כשאומר המוכר "הן חסר הן יתר", כמבואר בהמשך המשנה, כוונת המוכר להביע אי-קפידה בכמות ביחס למחיר, ואילו כשאומר "מדה בחבל" כוונתו להקפיד על כמות מסוימת ביחס למחיר. ראה רשב"ם, ב"ב שם, ד"ה בית כור; ר"י מיגאש קו ע"א, ד"ה מתני'; רבינו גרשום קג ע"ב, ד"ה פיסקא; נימוקי יוסף, ב"ב סט ע"ב, ד"ה מתני'.

[119] תוספות, מנחות סט ע"ב, ד"ה והאמר רבא; וכן כתבו התוס', ב"מ נו ע"א, ד"ה כל דבר שבמדה.

[120] כלשון התוס', ב"מ שם: "וי"ל דהתם אינו אומר המוכר מדדתי שיש בה בית כור, דאז ודאי היה חוזר כדרבא, אלא סתמא אומר כך, וסבור היה המוכר שיש כך, ולכך המקח קיים".

[121] רמב"ן, ב"ב קג ע"ב, ד"ה מתני'; ר"ן על הרי"ף, קידושין יז ע"ב, ד"ה ודאמרינן; ריטב"א, קידושין מב ע"ב, ד"ה הא דאמרת; נימוקי יוסף, ב"ב מט ע"ב, ד"ה גמ';מאירי, ב"ב קג ע"ב, ד"ה אמר המאירי בית כור.

[122] נימוקי יוסף, ב"ב מט ע"ב, ד"ה מתני'; ממה שכתב נימוקי יוסף את שתי הסברות, כלומר, דיוק לשון "מדה בחבל" ואף סברת אי-הקפדה על טעות קטנה, יש ללמוד שלא באו שני התירוצים לחלוק זה על זה, אלא להציג שתי אפשרויות בהן ניתן ליישב את דברי המשנה.

[123] על דרך זו כתב ביד רמה, ב"ב קג ע"ב, אות ב; ראה להלן, ליד הערה 116.

[124] ראה להלן, ליד הערה 116, מה שכתבנו עוד בעניין דברי הראשונים הנ"ל.

[125] שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קפב, סעיף ח.

[126] נתיבות המשפט, סימן קפב, ס"ק ח.

[127] הנתיבות המשפט ציטט דברים אלו בשם המשנה למלך, הלכות שכירות, פרק יב, הלכה יג. שניהם כתבו את דבריהם בפירוש דברי הנימוקי יוסף (בבא בתרא סב ע"ב בדפי הרי"ף, ד"ה אמר המחבר), בדין מי שכתב את נכסיו לבנו בקניין של "מהיום ולאחר מיתה", באופן שגוף השדה נקנה מהיום, ואילו הפירות נקנים רק לאחר מיתת הנותן. אם לאחר שהקנה האב את הנכס לבנו (בקניין "מהיום ולאחר מיתה") מכר האב את הקרקע לצד שלישי, ללא הבהרה שאת גוף הקרקע כבר הקנה לבנו, כתב הנימוקי יוסף, שרשאי הקונה לבטל את המכר, אך המוכר (האב) אינו יכול לבטלו. הסיבה לכך, לפי סברת הנתיבות המשפט והמשנה למלך, היא שהמוכר ידע שאינו יכול למכור את גוף הקרקע (שכן כבר נתן את גוף הקרקע לבנו), ואילו הקונה חשב שהוא קונה את גוף הקרקע עם הפירות. וכיון שדעת הקונה בלבד היא שנפגמה, רק הוא יכול לחזור בו.

עם זאת, יש מי שכתב שגם המוכר יכול לחזור בו, וזאת בתנאי שעדיין לא הודיע הקונה כי רצונו לקיים את הכר. דעה זו מבוססת על קביעת יחס של שוויון בין הקונה לבין המוכר, כמבואר בדיני אונאה (דעת הרא"ש, הובאה בטור, חו"מ, סימן רכז, וברמ"א שם, סעיף ד) שכל זמן שהקונה יכול לחזור בו, מטעם שהתאנה בידי המוכר, גם המוכר יכול לחזור בו. כך פירש שו"ת מהר"י בן לב, ח"א, סימן יא, בדעת הנימוקי יוסף, כפי שהובאו דבריו במחנה אפרים, הלכות אונאה, סימן כג. אולם המגיה במחנה אפרים (שם) דחה את דבריו בדעת הנמוקי יוסף, ובמשפט שלום, סימן קפב, ח, כתב שהעיקר הוא שאין המוכר רשאי לחזור בו.

[128] כך ביאר הנימוקי יוסף (בבא בתרא, דף כז ע"א בדפי הרי"ף, ד"ה ג' שדות), בדין בעל שאוכל פירות משדות שהכניסה אשתו, אבל אין לו זכות בגוף השדה: "אבל כתבו המפרשים ז"ל, שאם מכר גוף ופירות, אפילו אמר הלוקח ניחא לי לאכול הפירות כל ימי הבעל, אין שומעין לו, דכי היכי דבטל המקח בגוף הקרקע, הוא הדין שבטל לענין פירות". מדבריו מבואר שלא רק שיכול הקונה לחזור בו מהמקח, אלא שגם המוכר יכול לחזור בו, ואין הקונה יכול לתבוע את קיום המקח לעניין הפירות בלבד. וביאר המגיה במחנה אפרים (הלכות אונאה, סימן כג) את טעם הדבר, משום שכאן המוכר עצמו טעה, שסבר שיכול למכור את גוף הקרקע ואת פירותיו (כשלפי הדין אינו יכול למכור אלא את הפירות בלבד), וכיון שנפגמה דעתו יכול המוכר לחזור בו. ובמשפט שלום (סימן קפב, ס"ח) הסכים לדבריו. וראה גם מה שיבואר להלן, בזכות המוכר לבטל את המכר כשנפל פגם בטיב ותכונת הממכר.

[129] במקום שאפשר לכוף את המוכר להשלים את החסר, הרי שחובה עליו לעשות כן, כפי שביארנו לעיל, ליד הערה 88 .

[130] ראה שולחן ערוך, חושן משפט, סימן ר, סעיף ז: "אין הרשות קונה, ולא הכלי, ולא משיכה, ולא הגבהה, אא"כ פסק תחלה המידה בכך וכך; אבל כל זמן שלא פסק, אין לו שום צד שיקנה בו, דכל זמן שלא פסק לא סמכה דעת שניהם, שמא לא יסכימו על הסכום".

[131] חידושי הרב חיים סולובייצ'יק, הלכות מכירה, פרק טו, ה"א.

[132] יש לשים לב שדוגמה זו, של מוכר שתי שדות כשהאחת גזולה, אינה שווה למה שהבאנו לעיל מדברי השולחן ערוך חו"מ סימן קפב, סעיף ח, במי שציווה לשליח למכור מידת קרקע, והלך השליח ומכר מידת יתרה. באותו עניין נפסק, שאם הקונה רוצה לקיים את המקח במידה הקטנה, זכותו לנכות מן המחיר ולקיים את המקח, ואין המוכר רשאי לבטל את המקח. אך הסיבה לכך היא שהמוכר כבר ציווה לשלוחו למכור את מידת הקרקע הקטנה תמורת מחיר מסוים, ורק השליח שינה את דבריו והציע מכירת מידת קרקע גדולה יותר תמורת מחיר יקר. אי-לכך, אין פגיעה בדעתו של המוכר, שכן לכתחילה הסכים המוכר למכור מידת קרקע מסוימת תמורת מחיר מסוים. בניגוד לכך, במקרה דנן, לעולם לא הסכים המוכר למכור שדה אחת, וכעת באים לכפות עליו מכר שהוא לעולם לא הסכים אליו. אולם, ניתן לטעון שהמקרים זהים במהותם, כי אמירת המוכר לשלוחו למכור שדה אחת אינה מהווה חוזה מכירה מול הקונה, ולמרות שאין פגיעה בדעתו של המוכר, הרי שלעולם לא נעשה הסכם בין הצדדים למכירת שדה אחת. לפי טיעון זה, הרי שיכולת הקונה לקנות שדה אחת מוכיחה את קיום תרופת הניכוי במשפט העברי. וראה בעניין זה להלן, ליד הערה 113.

[133] שו"ת מהר"י בן לב, ח"א, כלל יא, סוף סימן סב.

[134] כדברי מהר"י בן לב כתב גם בפני יהושע גיטין כב ע"א (ד"ה תוס' בד"ה עציץ) בדין מי שמכר עציץ וזרעים: "אם לא פסק דמים לכל אחד בפני עצמו, אלא שפסק דמים לשניהם ביחד, אם כן מילתא דפשיטא היא... דכיון שהוא חוזר מקניית הזרעים אם כן אין כאן פסיקת דמים כלל על העציץ, ולא מהני משיכה, דהא קיימא לן לא פסק, לא סמכה דעתיה". וכך כתב גם בס' בני אהרן (גיטין, שם). ובשו"ת דברי ריבות, סימן רפח, כתב שבמקום שרוצה הקונה לקיים את המכירה לחצאין, אין המוכר יכול למחות בידו, אבל הדגיש שהטעם לכך הוא משום שמחיר כל חלק מהמכירה היה קצוב מראש, ולכן אפשר לחלק את המכירה לשני חלקים, ולקיים חלק אחד גם ללא החלק השני. אבל במקום שנקבע סך אחד לשני חלקי המכירה יחד, ולא הוברר מחיר כל חלק לבדו, נראה מדבריו שיהיה תלוי במה שנחלקו הרמב"ם והראב"ד בדין מכירת קרקע עם דקלים, וכמו שיבואר למטה. וראה עוד להלן בסמוך, ובס' בני יעקב, מאמר ב קנין, עמ' צו ע"א-צז ע"א.

[135] בבא בתרא סט ע"ב.

[136] הלכות מכירה, פרק כד, הלכה יג.

[137] כך גם דעת הר"ן, חידושים לב"ב, שם, ד"ה ואי לית ליה;הריטב"א, שם; יד רמה, שם, אות ע; מאירי, שם (לפי צד אחד), ד"ה מי שאמר;וכך עולה מדברי הרי"ף, ב"ב דף לו, ב, לפי הגרסה שלפנינו, וכפי שהביאו הראשונים.

[138] ב"ב שם, ד"ה קפסיק וד"ה קזבין ליה.

[139] כיון שמדובר ב"דבר שלא בא לעולם" (בשעת המכר לא היו למוכר דקלים) אין זה חיוב גמור, אלא חיוב כלל שחייב האדם לעמוד בדיבורו. בשאלת חובת המוכר לפי גישת הרשב"ם לקנות דקלים האריכו ראשונים ואחרונים, ואכ"מ.

[140] כן נראה בדעת כמה ראשונים: הרא"ש, ב"ב פרק ד, סימן יב;הרשב"א, חידושים לב"ב, שם, ד"ה הא דאמרינן; מאירי, שם (לפי צד אחד); וכך השיג הראב"ד על הרמב"ם (שם), בשם הרי"ף: "הרב חייב לקנות שני דקלים, ועיקר".

[141] ט"ז, חו"מ, סימן רטז, סעיף ה.

[142] נימוקי יוסף, ב"ב, דף לז ע"א בדפי הרי"ף, ד"ה ארעא ודיקלא. דבריו בנויים על דברי הרשב"ם עצמו (ד"ה קפסיק), שהקדים וכתב ששתי מכירות הן, הקרקע והדקלים.

[143] ראה גם סמ"ע, סימן רטז, ס"ק יד.

[144] דברי הט"ז מקבילים לדברי מהר"י בן לב, כפי שהובא לעיל, ליד הערה 85. וכך הרב יעקב ברייש, שבות יעקב, ח"ג, סימן רסט, הובאו דבריו בפתחי תשובה, חו"מ, סימן רלב, ס"ק ב, שבמקום שנמצא פגם בפריטים אחדים, ומבקש הקונה לקבל פיצוי, אזי "המוכר הרשות בידו לומר החזר לי הכל, כיון שבמקח אחד קנו כולם".

[145] היד רמה תלה את ביאור הסוגיה בגרסות שונות בדברי הרי"ף.

[146] יד רמה, ב"ב, סט ע"ב, אות ע.

[147] היד רמה פירש שמה שאין המוכר חייב לספק לקונה דקלים, ורק רשאי לעשות כן, הוא משום שאין הדקלים מהווים חלק עיקר של המכירה, אלא רק תנאי למכירת הקרקע:"והוו להו דיקלי תנאה לזביני דארעא".

[148] ר"ן, חידושים על הש"ס, ד"ה ואי לית ליה; וכן כתב נימוקי יוסף, ב"ב לו ע"ב (בדפי הרי"ף), ד"ה ארעא ודיקלא.

[149] גם בשער משפט, סימן רטז, ס"ק ב, ביאר את המכירה המשולבת של קרקע ודקלים בדרך של מכירת הקרקע על תנאי, ומתוך תפיסתו השיג על דברי הט"ז;וכך מבואר בשו"ת רבי עקיבא איגר, קמא, סימן קלד.

[150] שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן רס.

[151] בנוגע להערת מהר"י בן לב, שכיון שהמכר כלל כמה פריטים במחיר אחד, איך ניתן לקבוע את מחירו של כל חלק בנפרד, כתב מהרשד"ם: "דאף-על-פי שהאמת היא כמו שכתב כבוד תורתו, שבכל דבר שלא יש פסיקת דמים לא סמכא דעת המוכר, ולא דעת הקונה, ואין המקח מקח, מכל מקום עתה שנתפרש סכום שני הדברים יחד, היינו ארעא ודקלי, נקל הוא שיראו שווי הדקלים, ויחזור דמיהם, וכמו שכתב רשב"ם. כן בנדון דידן, [ש]היה לו ליתן קרקע וחזקה במנה, יחזיר לו דמי קרקע, וישאר לו החזקה בעד השאר". לדעתו, די בקביעת מחיר של סך הכולל כמה פריטים, בשביל לגזור מכך "פסיקת דמים" על כל חלק של המכר בנפרד. ועל דרך זו צריך לומר לדעת היד רמה, ולשאר פוסקים המאשרים את תרופת הניכוי במקרה שלא נקבע מראש מחירו של כל חלקי המכר בנפרד.

[152] יש לציין שרוב הפוסקים, ובעיקר, רוב הראשונים, מקנים לקונה את זכות תרופת הניכוי: רשב"ם; רא"ש; רשב"א; יד רמה; ר"ן;מהרשד"ם; שער משפט; ר' עקיבא איגר, כפי שהובאו לעיל, ליד הערה 97-102. מנגד, לא מצאנו מי מן הראשונים שיכתוב שאין הקונה זכאי לתרופת הניכוי. אולם, מהר"י בן לב וט"ז שללו את תרופת הניכוי, וראה עוד בהמשך הדברים בסמוך.

[153] מהר"י בן לב, לעיל, הערה 85.

[154] ראה שו"ת דברי ריבות, סימן רפח, שהסכים לקיים את המכירה לחצאין רק במקרה שהיו דמי חלק המכירה המתקיימת קצובים בין הקונה לבין המוכר, כך שניתן להפריד את המכירה לשתי מכירות נפרדות. מדבריו משתמע, שבמקום שאין אפשרות לאמוד את ערכו של כל חלק בפני עצמו, לא יהיה הקונה זכאי לתרופת הניכוי, וקיום מכירת אחד הממכרים ללא חברו.

[155] סברא זו כתב המחנה אפרים, הלכות מכירה, סימן א: "דנהי דגבי נתן מקצת דמים מוכח בפרק הזהב דקנה מקצתו, התם שאני משום דהוי מין אחד וידוע ערך מקצתו, והלכך קנה מקצתו... אבל בנותן דמים על ב' דברים כגון חמור וטלה, שלא פסק לו ערך לכל אחת ואחת בפני עצמו, איכא למימר דלא קנה במקצת דמים אחת מהם, כיון שאין ידוע ערך לכל אחת ואחת בפני עצמו, וכל אחד מצי לומר לא הייתי קונה האחד בלא חברו". וכן הציע בקהילות יעקב (סטייפלר), ב"ב, סימן לג. חילוק זה מתברר גם מתוך דברי המגיד משנה, שכתב מחד גיסא (מגיד משנה, הלכות מכירה, פרק כד) שכיון שנקצב מחיר אחד לשני ממכרים שוב אין אפשרות לחלקם זה מזה, ומאידך גיסא כתב (מגיד משנה, הלכות מכירה, פרק כח, הלכה ה) שבמקרה של ביטול חלקי של מכירה יש לקיים את המכר בשאר הממכר, והסכים בכך לדברי הרשב"א. ליישב סתירה זו, צריכים לחלק בין מכירת שני ממכרים שונים, שאין בה אפשרות לחלק את מכירת הממכרים למכירות נפרדות, לבין מכירת ממכר אחד, שניתן לחלקו ולקיים את המכירה לחצאין. וראה גם בספר בני אהרן (ר' אהרן לאפאפא), חידושים למסכת גיטין, דף כב ע"א, שאף הוא עמד על הסברא לחלק בין שני המקרים (אלא שלדבריו שם אין הבדל הלכתי ביניהם, ע"ש).

[156] בבא בתרא פו ע"ב.

[157] לדברי הרשב"ם, שם, ד"ה כור בשלושים, מדובר בכליו של קונה העומדים ברשות הקונה, וכן דעת הרא"ש, כמו שהובאו להלכה ברמ"א, חו"מ סימן ר, סעיף ז. על אותה דרך מבואר גם בדעת רש"י, בבא מציעא קב ע"ב.

[158] רש"י, בבא מציעא דף קב ע"א, ד"ה יכול לחזור בו.

[159] לדעת הרי"ף, ב"ב מ"ג ע"ב בדפי הרי"ף, והרמב"ם, הלכות מכירה, פרק ד, הלכה ז (וכן העתיק השולחן ערוך, חו"מ, סימן ר, סעיף ז), אין הגמרא מדברת במי שמודד לתוך כליו של קונה העומדים ברשות הקונה, אלא במי שמודד לתוך כליו של המוכר עצמו, העומדים ברשותו של קונה, אבל בכליו של קונה וברשותו של קונה, קונה הלקוח כל מידה בלחוד, למרות שעדיין לא קיבל את כל הכמות המוסכמת. אולם, גם לפי דעת ראשונים אלו, אין הכוונה שבהסכם על מכירת "כור" כלולים שלושים הסכמים על מכירת "סאה". אולם, אף-על-פי שהסכם של "כור בשלושים" אינו טומן בחובו הסכמים נוספים של "סאה בסלע", ניתן לגזור הסכם חדש (של "סאה בסלע") מתוך שפיכת המשקה לתוך כליו של קונה, העומדים ברשותו של הקונה, היות ומעשה זה מורה בעליל על העברת בעלות אל הקונה. ראה סמ"ע, סימן ר, ס"ק טו.

[160] על דרך זו הסיק בספר בית אהרן, חידושים לגיטין כב ע"א, מתוך הדין של "כור בשלושים".

[161] קידושין דף נא ע"א-ע"ב.

[162] רמב"ם, הלכות אישות, פרק ט, הלכה ב.

[163] ר"ן, חידושים על הרי"ף, קידושין כב ע"א בדפי הרי"ף, ד"ה אבל.

[164] הר"ן אף השווה את הדין לדין חלוקת ירושה על-ידי שני אחים, כשלאחר מכן הגיע אח שלישי, עליו לא ידעו האחים בשעת החלוקה. כמו שהחלוקה הראשונה מתבטלת לגמרי, כי לא כיוונו האחים לחלוק לשלשה חלקים אלא לשנים (וממילא "הסכם החלוקה" מתבטל, כך במקרה של קידושי הנשים לעולם לא נערך חוזה קידושין עם שלש נשים, אלא עם חמש, וכיון ששתים מהן אינן מקודשות, הרי שקידושי כולן בטלים.

[165] כפי שביאר הר"ן (שם) את שיטתו.

[166] במעשה קידושין נחשב הבעל ל"קונה", והאשה נחשבת ל"מוכר". במקרה דנן, הבעל כרת "חוזה קידושין" לקדש חמש נשים, ולמעשה הוא קידש רק שלש מהן.

[167] קידושין כז ע"א.

[168] ביאור הגר"א לשולחן ערוך, חו"מ סימן רג, ס"ק יג.

[169] חושן משפט, סימן רג, סעיף ב. השולחן ערוך מחלק בין קניית חמור, שאינו ניתן לחלק לחצי, לבין קניית תבואה, שניתן לחלק את כמות התבואה לחצי.

[170] דין נוסף המדגים את האפשרות לקיים חוזה לחצאין הוא דין "עייל ונפיק אזוזי", המבואר בגמרא בבא בתרא, דף עז ע"ב. מדובר במי שמכר נכס, אך למרות דרישות חוזרות ונשנות, לא הצליח לגבות את מלוא תשלום המחיר מהקונה. אם ביקר המוכר אצל הקונה מספר פעמים ביום התשלום, דבר המוכיח שלא מכר את הנכס אלא מחמת דוחקו למעות, נפסק בגמרא שהמכר מתבטל. לפי דעת כמה ראשונים, ביניהם הרמב"ן (שם, ד"ה האי מאן), הרשב"א (שם, ד"ה אלא נראה), והר"ן (שם, ד"ה לא קשיא), אין המכר מתבטל לגמרי, אלא רק כנגד אותו סכום כסף שלא שילם הקונה - ואילו נגד הסכום שכבר שילם הקונה, המכר קיים. שוב, מתברר שישנה אפשרות לקיים מכר לחצאין: המכירה בטלה ביחס לסכום כסף שעדיין לא שולם, אך קיימת בנוגע לסכום כסף שכבר שולם.

ויש להעיר, שדברי הר"ן בסוגיה הנ"ל, המקיימים את המכר גם במקום שהתבטל לחצאין, סותרים לכאורה את דבריו בקידושין (פירוש על הרי"ף, דף יז ע"ב, ד"ה ודאמרי'), שכתב שהמוכר שדה לחבירו ונמצא מקצתו גזול, "מכיון שבטל מקצתו בטל כולו" - וזאת בניגוד לדעת הרשב"א שהמכר קיים וינכו את דמי החלק הגזול מהתשלום. לכאורה, הפתרון לסתירה זו טמון בהבחנה בדעת הצדדים: במקרה של מכירת שדה שחלקה נמצאת גזולה, לא עלה על דעת הקונה לקנות שדה קטנה מזאת עליה נערך החוזה, וכיון שחלק מהשדה נמצאה גזולה, שוב אין אפשרות לכוף את הצדדים לקיים את המכר בנוגע לשאר השדה. בניגוד לכך, במקרה של "עייל ונפיק אזוזי" מדובר בקונה ששילם את מקצת דמי הממכר, אלא שלא השלים את תשלום כולו. במה ששולמו מקצת דמי הממכר, ניתן להניח שהצדדים מוכנים לקיים את המכר בנוגע לאותו מקצת שכבר שולם, גם במקרה שהמכר יתבטל בנוגע לשאר הממכר.

על דרך זו צריך לומר ביישוב סתירה נוספת בדברי הר"ן, מדבריו בסוגיית "ארעא ודקלי" (חידושי הר"ן, ב"מ סט ע"ב, ד"ה ואי לית ליה), שכתב שייתכן שבשני ממכרים שאינם קשורים זה לזה, ניתן לקיים את מכירת כל אחד מהממכרים לחוד, כך שאפילו הקונה אינו יכול לחזור בו עקב ביטול מכירת אחד הממכרים. גם דבריו אלו סותרים את מה שכתב בדין ביטול המכר כולו עקב ביטול קצתו, ויש ליישב כדרך הנ"ל, שהכל תלוי באומדן דעת הצדדים.

[171] ספר בני יעקב, מאמר ב, קנין, עמ' צז.

[172] כך דקדק הסמ"ע, סימן ר, ס"ק טו, ובמחנה אפרים, הלכות מכירה, סימן א.

[173] וכך כתב בנתיבות המשפט, סימן קפב, ס"ק ח; וכבר עמד הבחנה זו המחנה אפרים, לעיל ליד הערה 93, וכן מוכח מדברי המגיד משנה, הלכות מכירה, פרק כח, הלכה ה.

[174] תורת הבית הארוך, ש"ב, מט ע"ד - נ ע"א; דברי הרשב"א הובאו בבית יוסף, יו"ד, סימן קלב.

[175] חידושי הר"ן, ב"מ מז ע"א, ד"ה ומשכה; נימוקי יוסף, שם כח ע"א בדפי הרי"ף, ד"ה דלא, בשם הרשב"א; מגיד משנה, הלכות מכירה, פרק ה, הלכה ב; רבינו ירוחם, נתיב י, חלק ב, דף לג ע"ג. החילוק בין מי שהקדים לשלם מקצת התשלום לבין מי שלא שילם מקצת התשלום, אינו מבורר בדברי הראשונים כמו בדברי הרשב"א הנ"ל, אבל הוא משתמע מתוך דבריהם. וראה בנתיבות המשפט, סימן קפב, ס"ק ח, שהסכים להלכה לדברי הרשב"א.

[176] חושן משפט, סימן רג.

[177] קידושין כז ע"א: "במה דברים אמורים: שנתן לו דמי כולן, אבל לא נתן לו דמי כולן, לא קנה אלא כנגד מעותיו". ראה רמב"ם, הלכות מכירה, פרק א, הלכה יט; טור, חו"מ, סימן קצב; שולחן ערוך, חו"מ, סימן קצב, סעיף יב.

[178] לעיל, ליד הערות 56-61.

[179] דוגמה טובה לכך היא דברי יד רמה, שהובאו לעיל, הערה 22, הסובר שיש לאמוד את דעת הקונה על-פי התאמת הנכס החלקי לצרכיו האישיים. אם יש לקונה שימוש וצורך בנכס החלקי, אזי יש לקיים את המכר, ולנכות את ההפרש היחסי מן המחיר. אך אם אין לקונה עניין ושימוש בנכס חלקי, אזי יש להורות על בטלות המכירה.

[180] כתונת פסים, עמ' נה ע"ב, ד"ה בא"ד.

[181] שו"ת הרדב"ז, חלק ג, סימן תיז.

[182] ראה לעיל, ליד הערות 83-88.

[183] ראה ט"ז, חו"מ, סימן רטז, סעיף ה.

[184] ראה לעיל, ליד הערה 87 .

[185] ראה לעיל, ליד הערה 94 .

[186] כתובות יא ע"ב.

[187] ב"ק מו ע"ב.

[188] פסחים ד ע"ב.

[189] בבא בתרא פרק ה, משנה ו.

[190] ראה לעיל, ע"י הערה 24 .

[191] שולחן ערוך, סימן רלג, סעיף א.

[192] השולחן ערוך מביא כמה דוגמאות לכך: "כיצד, מכר לו חטים לבנות ונמצאו אדומות, או איפכא, או יין ונמצא חומץ, או איפכא, או עצים של זיתים ונמצאו של שקמה, או איפכא". הנימוקי יוסף, בבא בתרא, מא ע"ב בדפי הרי"ף, ד"ה ד' מידות, מסביר למה חיטים אדומות ולבנות נחשבים לשני מינים: "ואם שאל לו שחמתית, שהם חטין אדומים, מפני שעושים קמח מרובה, ונותן לו חטים לבנה, או שאל לו לבנה, משום שעושה הפת יותר נאה ויפה, הרי אלו כשני מינין, והוי כמקח טעות".

[193] מרדכי, בבא מציעא, סימן רצא.

[194] בבא בתרא, מא ע"ב בדפי הרי"ף, ד"ה ד' מידות. בלבוש, סימן רלג, סעיף א, כתב לבאר את חזרת המוכר בדרך אחרת, שיכול לטעון שלא חפץ למכור מין זה, כי הוא צריך אותו לעצמו, וטעה בנתינה.

[195] כנסת הגדולה, סימן רלג, הגהות הטור, אות א; וכן משמע בדברי הרמב"ם, הלכות מכירה, פרק יז, הלכה ב: "אבל המוכר חטים שחמתית ונמצאת לבנה לבנה ונמצא שחמתית... כל אחד מהן יכול לחזור בו, שאין זה המין שאמר שימכור לו".

[196] יד רמה, בבא בתרא פד ע"ב: "הא מתניתין לא משכחת לה אלא בשלא ראה המוטעה את המקח, אבל אם ראה המוטעה את המקח ונתרצה בו, בין עד שלא לקח בין משלקח, אינו יכול לחזור בו".

[197] מאחר ולא מדובר במכירת נכס מסוים, אלא בהתחייבות על המוכר לספק נכס, המוכר אינו מקיים את חיובו במסירת נכס ממין אחר, וההתחייבות לספק את הנכס הדרוש עדיין רובצת עליו. במקרה זה, תרופת הקונה תהיה אכיפת חוזה ההתחייבות על המוכר. לפי שיטת פוסקים רבים, התחייבות זו חלה אף בדרך מכירה (כשלא הוסכם בין הצדדים על חפץ מסוים), ואין צורך בהתחייבות מפורשת מצד המוכר. ראה שו"ע, סימן רט, סעיף ו;סמ"ע, שם, ס"ק כג; רשב"א, ח"ג, סימן סה' תשב"ץ, חוט המשולש, טור ב, סימן יג; שולחן ערוך, חו"מ, סימן רט, סעיף ו; דברי ריבות סימן עד; פנים מאירות, ח"ב, סימן ח; משכנות יעקב סימן מד; קצות החושן סימן רט, ס"ק ג; חוות דעת סימן קסט, ס"ק לח; בית שלמה סימן פד, פה, ו-פח. ויש חולקים, הסוברים שאין התחייבות חלה אלא בהתחייבות מפורשת מצד המוכר. לדעה החולקת, ראה ש"ך, סימן רט, ס"ק יג.

[198] בבא בתרא פד ע"ב.

[199] ראה בלשון הגמרא, בבא בתרא, שם: "איכא דניחא ליה בחמרא, ולא ניחא ליה בחלא, ואיכא דניחא ליה בחלא, ולא ניחא ליה בחמרא". ממה שיש שרוצים ביין ולא בחומץ, ויש שרוצים בחומץ ולא ביין, הסיקה הגמרא שהם שני מינים, ולא מין אחד.

[200] בבא בתרא פרק ה, משנה ד; ראה לעיל, הערה 24 .

[201] ראה לעיל, ליד הערה 191 .

[202] בנוגע לתרופת הניכוי, כלומר, אם רשאי הקונה לקיים את המכר, ולתבוע ניכוי מהמחיר כנגד פחת הנכס עקב איכותו בפחותה, ראה להלן, ??.

[203] כלשון הרשב"ם, בבא בתרא פג ע"ב, ד"ה מכר לו חטים יפות: "שהרי הטעהו, ולא היה דעתו ליקח רעות"; וכן העתיק בתוספות יו"ט על דברי המשנה, ב"ב שם. וכן נראה להבין בדברי המגיד משנה, הלכות מכירה, פרק יז, הלכה א: "הלוקח יכול לחזור בו מפני שהטעהו, ויש ביניהם שינוי השם, וה"ז קצת כשינוי חפץ מחפץ שאם רצה המתאנה לחזור בו ולבטל מקחו רשאי אבל לא המוכר לפי שאינו שנוי חפץ לגמרי". אין כוונת הרשב"ם שהמוכר הטעה את הקונה בכוונה, שכן מדובר בכל מקרה של אי-התאמה, ולאו דווקא במקרה של הטעייה. אלא, כוונתו שנפגם רצונו של הקונה, ומשום כך רשאי לחזור בו ולבטל את המכר. ושוב ממשיך הרשב"ם ומסביר שאילו היה מדובר בשינוי חפץ לגמרי (אי-התאמה בזהות הנכס), גם המוכר היה רשאי לחזור בו. אך כיון שמדובר ב"קצת כשינוי חפץ מחפץ", אין המוכר רשאי לבטל את המכר, ורק הקונה רשאי לחזור בו עקב הפגם ברצונו.

[204] ראה ערוך השולחן, חושן משפט, סימן רלב, סעיף ו, שביאר בדין מום שנמצא בממכר, שאין המוכר רשאי לחזור בו משום שמן הסתם ידע המוכר מקיום המום. וראה גם ר"ן על הרי"ף, קידושין יז ע"ב בדפי הרי"ף, שהוסיף שהמוכר אינו רשאי לכפות על הקונה קיום המכר, גם בהצעה של תנאים חדשים: "אפילו רצה מוכר ליתן לו כפלים מן הרעות, לא כל הימנו". וכן הדגיש גם בערוך השולחן, שם.

[205] שולחן ערוך, סימן רלג, סעיף א.

[206] ראה מגיד משנה על הרמב"ם, הלכות מכירה, פרק יז, הלכה א; וכן ביאר הסמ"ע, סימן רלג, ס"ק א: "כיון דיש קפידא בשם יפות ורעות, דכמה בני אדם מדקדקים לקנות דוקא יפות, אפילו ביוקר, ולא רעות, אפילו בזול".

[207] ביצה ו ע"ב - ז ע"א.

[208] כלומר, ביצים שנולדו מתרנגולת חיה. ביצים שנמצאו במעי תרנגולת שחוטה אינן ראויות לדגירה, כי אם לאכילה בלבד.

[209] לדעת רשב"א, ביצה שם, ד"ה פשיטא, התמיהה מכוון אל המוכר, שלא היה צריך לבוא לדין עבור שאלה כה פשוטה, והעיר שפירוש זה דחוק הוא מפאת המשך דברי הגמרא. בשיטה מקובצת, שם, ד"ה פשיטא, הביא את דברי הרשב"א, והוסיף להביא בשם מורו (הרדב"ז) פירוש אחר, שהשאלה מוסבת כלפי רב אמי, הדיין, מדוע נדרש לנמק את פסק דינו כשהעובדות והדין כה ברורים. ואילו בשם הריטב"א כתב שם שהקושיה מוסבת על בעל הגמרא, שלא היה לו להביא מקרה כה פשוט. יש לציין כי כת"י וותיקן Ebr.134 לא גרס את המילה פשיטא.

[210] כך ביאר רש"י, ביצה שם, ד"ה קא משמע לן: "רבי אמי דסתם מאן דבעי ביעא דפחיא לאפרוחים בעי להו, ואין אלו שוין לו כלום".

[211] ביצה, שם, ד"ה למיתבה ליה ביני וביני.

[212] חידושי הרמב"ן, ב"ב קג ע"ב, ד"ה והוי יודע; ראה לעיל, ליד הערה 101 .

[213] לפי דברי הרמב"ן, במקרה של מסירת ביצים מתרנגולת שחוטה במקום ביצים חיות, יש למוכר לפצות את הקונה על-ידי הוספת ביצה. נראה שאין כוונת הרמב"ן שהקונה חייב לקבל הסדר זה, וכמו כן, רשאי הקונה לנכות את פחת המחיר מתשלומו.

[214] ר"ן על הרי"ף, קידושין יז ע"ב (בדפי הרי"ף), ד"ה ודאמרי'; חידושי הר"ן, ב"ב קג ע"ב, ד"ה מתני'.

[215] ראה חידושי המהר"ם, ביצה, דף ז ע"א; חידושי מהר"ם שיף, שם; ים של שלמה, ביצה פרק א, סימן כ; ועוד. וראה לשון החכמת שלמה, שם:"ותימה בעיני, הא משנה שלימה היא, יפות ונמצאו רעות כו' שחוזר". בקרבן נתנאל, ביצה פרק א, סימן ט, אות א, ביקש ליישב את רש"י מתמיה זו, שכן "חלילה לעשות רש"י טועה בדבר משנה", אלא שדבריו שם דחוקים בביאור דעת רש"י.

[216] ב"ח, חושן משפט, סימן רלג.

[217] רא"ש, ביצה, פרק א, סימן ט.

[218] מדברי הרא"ש נראה שלא גרס את כל המשך דברי הגמרא, "פשיטא, מהו דתימא... קמ"ל", כמו שהעיר החתם סופר, חידושים על הש"ס, ביצה, שם. אבל ראה רשב"א, הובאו דבריו בשיטה מקובצת, ביצה ז ע"א, ד"ה ולפירוש הרשב"א, שביאר את המשך דברי הגמרא לפי גרסה זו.

[219] כך כתבו המפרשים הנ"ל, הערה 215 .

[220] הובאו דבריו בר"ן, לעיל, הערה 214 .

[221] גליון מהרש"א, ביצה, שם.

[222] ראה במגיה למחנה אפרים, אונאה סימן ו, שהעיר בכך.

[223] ביצה, שם, שלא העירו על שום קושי בדברי הגמרא.

[224] חתם סופר, חידושים על הש"ס, ביצה ז ע"א, ד"ה למיתבה לי' ביני ביני; רש"ש, הגהות לביצה, ז ע"א; וכך עולה מדברי המחנה אפרים, אונאה, סימן ו; וראה להלן בשם הריטב"א.

[225] לעיל, הערה 224 .

[226] החתם סופר, חידושים למסכת ביצה, שם, הלך אף הוא בדרך זו, והוסיף להוכיח שאדם רגיל הקונה ביצים למטרת אכילה אינו מקפיד על שינוי בין ביצים חיות לביצים מתרגולת שחוטה. שהרי ידוע הכלל התלמודי ש"אין הולכים בממון אחר הרוב" (בבא קמא כז ע"א), ולפי כלל זה, יש למוכר לטעון שהקונה התכוון לקנות למטרת אכילה, ולא למטרת דגירה, ושוב לא יוכל הקונה לחזור בו מהמכר. מכאן מוכיח החתם סופר שאין שכל מי מבקש לרכוש ביצים לצורך אכילה אינו מקפיד על ביצים חיות, חוץ מ'קפדן משונה'. מאחר שהכריז הקונה על רצונו לרכוש ביצים חיות, יש להניח שמטרתו לצורך דגירה ולא לצורך אכילה, כי מי שקונה למטרת אכילה אינו מקפיד בכך, ואין המוכר זכאי לטעון שמטרת הקונה הייתה לצורך אכילה. וסיים החתם סופר:"וצדק גירסת רש"י ופירושו". וראה גם במגיה למחנה אפרים, אונאה, סימן ו.

[227] בחידושיו לב"ב, לעיל, הערה 212 .

[228] כלומר, השלמת הכמות החסרה במקרה של אי-התאמה בכמות הנכס מהווה תרופת אכיפה, לפיה מתקיים רצון הקונה במלואו, ואילו נתינת תוספת או ניכוי מהמחיר במקרה של אי-התאמה באיכות מהווים תרופת ניכוי, לפיה רצון הקונה המקורי אינו מתקיים במלואו, אלא מתפשר הקונה לקבל איכות פחותה, יחד עם פיצוי כספי.

[229] לעיל, הערה 214 .

[230] ראה לעיל, ליד הערות 38-44; גם הפעלת תרופת הניכוי במקרים של אי-התאמה בכמות תלויה באומדן דעת הצדדים, כפי שהתבאר לעיל בארוכה, כך שניתן לראות בה דין "אכיפה לחצאין". עיקרון זה מבואר היטב בדברי יד רמה, ב"ב קג ע"ב, אות ב: "כי אמרינן בכהאי גוונא [אי-התאמה בכמות הנכס] מקח טעות, במידי דלא מתהני ליה לאיניש ממקצתו ככולו לפי חשבון, אבל מידי דמתהני ליה לאיניש ממקצתו ככולו לפי חשבון, כגון קרקע העומד[ת] לזריעה לאיניש, או לנטיעה וכיוצא בה, כיון דלפירי קימא ועבדא פירי לפי חשבון, לא קפיד אשיעורא... [ו]מינח ניחא ליה למיקנא ההוא שיעורא דשכיח גביה לפי חשבון". לדעת יד רמה, הפעלת תרופת הניכוי תלויה באי-קפידה מראש מצד הקונה על קבלה חלקית של הנכס; מקום שאין אפשרות לכפות על המוכר את קיום המכר במלואו, כופים עליו קיום המכר לחצאין, בתנאי שקיום המכר כאמור נכלל בחוזה המקורי. כך בנוגע לאי-התאמה באיכות, לדעת רש"י והרמב"ן יש לקיים את המכר גם תוך חריגה מההסכם המקורי, בתנאי שהחריגה אינה עוברת את גבולות ההקפדה של הקונה. כמובן, תחום ההקפדה באי-התאמה בכמות רחבה בהרבה מגבולי ההקפדה של אי-התאמה באיכות - מי שמזמין אלף יחידות של מוצר, עשוי (אך שלא בהכרח) למצוא עניין מלא בשמונה מאות יחידות, בניגוד למי שמזמין מוצר סוג א', שעשוי להקפיד קפידה מלאה על האיכות המבוקשת.

[231] נימוקי יוסף, ב"ב מט ע"ב, ד"ה מתני'; ראה לעיל, הערה

[232] ראייה סובייקטיבית זו מודגשת בדברי יד רמה, ב"ב צ ע"א אות קמו, קג ע"ב, אות ב; ראה לעיל, הערה 230 .

[233] ביצה ז ע"א; ראה לעיל, ליד הערה 145 והלאה.

[234] תרומת הדשן, סימן שכב.

[235] רמ"א, חושן משפט, סימן רלג, סעיף א. השולחן ערוך לא הביא דין זה, על אף שבבית יוסף הביא את פסקו של תרומת הדשן.

[236] בשו"ת דברי משה (ר' משה עזרא מזרחי), חו"מ, סימן קיא, דייק מלשון הרמ"א שאינו מחזיר את ההפרש אלא באופן שיש בהפרש שיעור אונאה, כלומר, פחת של שישית מהמחיר ששילם הקונה. וכן הביא שם מדברי בית יהודה, סימן סז, דף קו ע"א, שתמה על הרמ"א, שהרי יש להחזיר את הפחת אפילו בפחות מכדי אונאה, כמבואר מדברי הגמרא ביצה הנ"ל. אולם בדברי תרומת הדשן, שהוא מקור דברי הרמ"א, מבואר שלא מדובר דווקא בפחת בשיעור אונאה, אלא יש למוכר לפצות את הקונה על הפחת אפילו בשיעור פחות מכדי אונאה. וכן מבואר בספר בית דינו של שלמה (ר' רפאל שלמה לאניאדו), חו"מ, סימן יא, ד"ה לכן, שכוונת הרמ"א אף להחזרת פחת בשיעור פחות מכדי אונאה, וכך כתב בשו"ת ושב הכהן, סימן סד, וכן נראה מסתימת הפוסקים שלא עוררו על דבריו.

[237] הראשונים נקטו שביטול המקח תלוי ב"שינוי השם" בין המוצר המבוקש לבין זה שסופק. ראה חידושי הרשב"א, ב"ב פג ע"ב, ד"ה מכר לו חיטים; שיטה מקובצת, ב"ב פג ע"ב, ד"ה גמ' אמר ר' חסדא, בשם ראב"ד; מגיד משנה, הלכות מכירה, פרק יז, הלכה א; בית יוסף, חו"מ, סימן רלג; וראה גם להלן, ליד הערה 181 והלאה.

[238] ב"ח, חו"מ, סימן רלג, וראה שם שכתב שראייתו של תרומת הדשן ממסכת ביצה אינה ראיה, כמבואר לעיל מדברי הר"ן, ליד הערה 152.

[239] ונראה שעל כך הביא הב"ח את דברי הגמרא בנוגע ל"יפות ונמצאו רעות", שרשאי הקונה לחזור בו עקב אי-התאמה באיכות החיטים.

[240] מרדכי, ב"ב, סימן תקסד.

[241] ש"ך, חו"מ סימן רלג, ס"ק א.

[242] שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן שפה.

[243] שו"ת בית יהודה, סימן סז.

[244] ראה לעיל, ליד הערה 175.

[245] ראה פסקי דין - ירושלים, דיני ממונות ובירורי יוחסין, כרך י, עמוד רצז והלאה, שדנו הדיינים באי-התאמה בין פאת "קאסטם" לבין פיאת "סמי-קאסטם" (ועוד שמות לוואי), אם שינוי זה מהווה "שינוי השם" לצורך ביטול המכר, או שלא.

[246] חתם סופר, חידושים לביצה, ז ע"א.

[247] למעט הראשונים שהוזכרו לעיל, הערה 175, לא הזכירו ראשונים לא עניין "שינוי השם" בביאור דברי המשנה. יתרה-מזו, הריטב"א, ב"ב, פג ע"ב, כתב שבמקום "שינוי השם" יהיה המכר בטל לגמרי, כדין יין ונמצא חומץ המבואר במשנה.

[248] ויש להוסיף שגם המדד הנ"ל של "שינוי השם" אינו אלא אינדיקציה של מידת קפידת הקונה, כלומר, במקום ששמו של המוצר משתנה מחמת אי-ההתאמה, ניתן להניח את קפידת הקונה, ואילו במקום שאין השם משתנה, ניתן להניח את אי-קפידתו.

[249] מדברי הרמ"א משמע שאין האיסטניס רשאי לבטל את המכר אלא במי שידוע כאיסטניס, אבל מי שאינו ידוע כמקפיד על איכות המוצר, ואין הדרך להקפיד באי-התאמה זניחה, אינו יכול לבטול בשל אי-התאמה זו את המכר. וראה בכך להלן, ליד הערה 199, ובהערה 200.

[250] רמ"א, חו"מ סימן רלג, סעיף א; תרומת הדשן, סימן שכב.

[251] שו"ת שער אפרים, סימן קכא.

[252] כמו שמבואר במשנה, ב"ב פרק ה, משנה ו; ראה לעיל, ליד הערה 127.

[253] משנה למלך, הלכות מכירה, פרק יז, הלכה א; וכן הקשה בשו"ת שואל ומשיב, תנינא, ח"ד, סימן קי.

[254] מחנה אפרים, הלכות אונאה, פרק ו; המחנה אפרים משווה דין זה לדין מוכר שמכר לקונה כמות פחותה מכפי שסוכם, שעליו להשלים את מסירת הנכס, ולקיים את המכר, וכך כאן, יש לקיים את המכר על-ידי ניכוי מהמחיר, כיון שהפרש הוא קטן. וראה לעיל, ליד הערה 167. וכן הביא בקרית מלך רב, הלכות מכירה, פרק יז, הלכה א, והשיג על הש"ך ושאר אחרונים שהקשו וחלקו על הרמ"א. וכך כתב גם ר' צבי הירש קארא, נטע שעשועים, חו"מ סימן מט, והאריך שם בביאור הלכה זו. וכן ביאר בשו"ת ושב הכהן, סימן סד: "לכן נראה לפי עניות דעתי דהיינו טעמא דהמרדכי, שכתב שאין יכולין לחזור, משום שיכולים לעשות הכסף סיגים כסף צרוף על-ידי שיתיך הכסף ויעשה צרוף, ולכן לא הוה כמין אחר, ולא כיפות ונמצא רעות, שאי אפשר לעשות מן הרעות יפות, מה שאין כן בכסף צרוף שיכול לעשות מהן כפי שהתנה עמו ליתן לו כסף צרוף, רק שיופחת מן המשקל ומנכה לו מה שיופחת מהמשקל כשיעשה מהן כסף צרוף". וראה שם שכתב שכן יש להורות להלכה בנוגע למי שקונה מתכת כסף, ולא בנוגע למי שקונה כלי כסף וקיבל כסף סיגים.

[255] ראה גם ר' יעקב ששון, בני יעקב, מאמר ב, קנין, עמ' קיא ע"ד, שכתב על דרך זו, והוסיף להוכיח כדברי שער אפרים ממה שמבואר בגמרא בבא מציעא, מה ע"ב, במוכר שביקש לקבל תשלום מ"ארנקי חדשה" (מטבעות חדשות), שאין הקונה רשאי לשלם לו ב"ארנקי ישנה" (מטבעות ישנות), למרות שמטבעות ישנות הם מעולות יותר ממטבעות חדשות, מפני החשש שהמוכר מקפיד על מטבעות חדשות מפני רצון ליישנן. וכן מבואר בספר גאון יעקב, חו"מ, סימן ט, שבכל מקום שיש לקונה איזו סיבה שהוא צריך דווקא למוצר באיכות מסוימת, יכול לטעון כן, וזכאי לבטל את המכר בטענה זו. והביא ראיה לדבר מדברי המשנה, ב"מ פרק ד, משנה יא: "אין מערבין פירות בפירות, אפילו חדשים בחדשים, ואין צריך לומר חדשים בישנים". למרות שעירובם של פירות ישנים משביח את החדשים, אין לעשות כן, מחמת האפשרות שרוצה הקונה פירות חדשים בשביל ליישנם. רק ביין, שאין שום צד קפידה בעירוב יין קשה (משובח) ביין רך (פחות משובח), התירה המשנה עירוב קשה ברך, "משפני שהוא משביחו". וראה בחסדי דוד, פירוש על התוספתא, ב"מ פרק ג, הלכה טו, שאף הוא תמך את דברי שער אפרים מדברי המשנה (והתוספתא), וביאר שדברי שער אפרים מוסבים על מקרה של שינוי מין העורות, כך שיש קפידה בין סוג עור אחד לסוג עור אחר, גם במקום שאיכות האחרון היא יותר גבוהה. וראה עוד בשו"ת גור אריה יהודה, חו"מ, סימן ט, מה שהאריך אף הוא בדברי שער אפרים, והסיק שהדין עמו, אבל הביא לכך ראיות אחרות.

[256] מחנה אפרים, הלכות אונאה, סימן ו.

[257] בספר יהושע (ר' יהושע השל באב"ד), פסקים וכתבים, סימן תפח, כתב לבאר את דעת הש"ך, שהקשה על הרמ"א, שסובר שכיון שיש צורך במלאכה גדולה בשביל לתקן כסף סיגים ולהפכו לכסף צרוף, שוב יש להחשיב את הדבר כמום גמור, ולכן רשאי הקונה לחזור בו מן המכר.

[258] כך מבואר בלבוש, חו"מ, סימן רלג; מחנה אפרים, הלכות אונאה, סימן ו (ראה לעיל, הערה 192); קרית מלך רב, הלכות מכירה, פרק יז, הלכה א; באר היטב, חו"מ, סימן רלג; הגהות אמרי ברוך, חו"מ, סימן רלג; שו"ת ושב הכהן, סימן סד; וכן נראה מדברי חידושי רבי עקיבא איגר, סימן רלג, שציין לדברי המחנה אפרים.

[259] הש"ך, חו"מ, סימן רלג, ס"ק א, חולק על הרמ"א, וגם הגר"א, שם, ס"ק ד, הניח את דברי הרמ"א בצריך עיון. וראה עוד בערוך השולחן, סימן רלג, סעיף ד, שכתב שיש להורות כדעת הש"ך ושלא כדעת הרמ"א. הש"ך ציין גם לדברי הראב"ן ומהרשד"ם, אך ראה בבאר היטב הנ"ל, הערה 196, ובנטע שעשועים, לעיל הערה 192, שדנו בדבריהם. בנטע שעשועים סיים שהדין מוטל בספק, וכן משמע במשפט שלום, סימן רלג, סעיף א, וכן כתב בנתיבות המשפט, ביאורים, סימן רלג, ס"ק ו.

[260] מבחן זה יחול גם על אי-התאמה הנוגעת לתכונה חיצונית של המוצר, כדוגמת צבע שונה, גימור אסתטי, וכדומה, אף שבאיכות ובמחיר אין כל הבדל.

[261] כמבואר בדברי הרמ"א, שמדובר דווקא באופן ש"ידוע שהלוקח איסטניס שאינו אוכל כלל בשר איל שאינו מסורס".

[262] נתיבות המשפט, חידושים, סימן רלג, ס"ק ה; בנתיבות המשפט ציין לפסק השולחן ערוך, חו"מ סימן רלב, סעיף כד, שם מבואר שקונה שקנה שור לצורך חרישה, ונמצא השור נגחן (ואינו ראוי לחרישה), רשאי לבטל את המכר רק בתנאי שהמוכר ידע שדרכו של הקונה לקנות שוורים לצורך חרישה. אולם נתיבות המשפט לא למד בדרך היקש מדין זה לנידון של פגם ואיכות, אלא הסתפק שמא בנידון של פגם באיכות די בידיעה כללית על אופיו של הקונה, ואין צורך בידיעה פרטית על קפידתו בנוגע לנכס הנמכר. נראה שהסיבה לכך היא משום שבדין מכירה שוורים ביאר הרשב"ם, ב"ב צב ע"א, שאם לא הודיע הקונה למוכר שרצונו לרכוש שור לחרישה, נחשב הדבר כאילו קונה "לזה ולזה", כלומר, רואים אנו את הקונה כקונה הן לצורך חרישה והן לצורך שחיטה. וראה גם בפלפולא חריפתא, ב"ק פ"ה, אות ב, ובמאירי ב"ק מו, ב, מה שהקשה לשיטה זו. לאור פירוש זה, קשה להשוות את הנידון לנידון דנן, כי כאן מדובר בקונה שהצהיר לכתחילה את רצונו לקנות מוצר באיכות מסוימת, ואין ספק שאכן כך הוא רצונו, אלא שאומרים אנו שחרף בקשתו המוצהרת, אין הקונה מקפיד על פחיתה קלה באיכות המוצר. במקרה של מכירת השוורים, יש צורך לבסס את רצון הקונה כגורם בחוזה שנערך בין הצדדים, ולשם כך יש צורך בידיעת המוכר. בנידון דנן, רצון הקונה מוצהר בדבריו המפורשים, אלא שיש צורך לברר שאכן מקפיד הקונה על קיום דבריו כפשטות משמעותן. לצורך כך, די בידיעת אופיו הכללי של הקונה, ואין צורך בידיעה פרטית על קפידתו. המשך דברינו בנוי על תובנה זו, הגוזרת שידו של המוכר תהיה על התחתונה במקרים שאינו מספק את הממכר לפי האיכות המבוקשת.

[263] ראה סעיף 13 לחוק, ומה שביארנו שם.

[264] ראה סעיף 12 לחוק, ומה שביארנו שם.

[265] שולחן ערוך, חו"מ, סימן רלב, סעיף ג; מקור הדברים הוא בדברי הרמב"ם, הלכות מכירה, פרק טו, הלכה ג.

[266] שולחן ערוך, שם, סעיף ז: "כל הלוקח סתם, אינו לוקח אלא הדבר שלם מכל מום". השולחן ערוך ממשיך ואומר שגם במקום שפירש המוכר והתנה "על מנת שאין אתה חוזר עלי במום", עדיין הקונה רשאי לבטל את המכר בטענת מום שמצא בממכר, כל עוד לא פירש המוכר מתחילה את המום הספציפי שיש בממכר, וימחול הקונה בפירוש על זכותו לחזור מן המכר. מקור דברי השו"ע מדברי הרמב"ם, הלכות מכירה, פרק טו, הלכה ו.

[267] ראה מאירי, ב"מ נא ע"א, ד"ה אונאות: "אבל אם היה שם מום בכל שהוא, חוזר ובטל מקח... הא אם רצה לוקח לקבל ולמחול במומו, ורצה המוכר לחזור אם הוקר, אינו יכול לחזור". כל דברי המאירי שם מבוססים על דברי הרמב"ם בהלכות מכירה, פרק טו, ונראה שגם אי-יכולת המוכר לחזור בו מהמכר בנויה על דברי הרמב"ם, שם, הלכה ד, כפי שיובא להלן, ליד הערה ??. כך מבואר גם בדברי תשובת רב האי גאון, תשובת הגאונים (שערי צדק), ח"ד, שער ו, סימן יט, הובאו דבריו באמרי בינה, דיני הלוואה, סימן סג, אות לז. ובשו"ת רשב"ש, סימן יז, השווה בפירוש בין דין מציאת מום בממכר לבין דין "יפות ונמצאו רעות", שהקונה לבדו זכאי לחזור בו, ולא המוכר. וכן נקטו פוסקים רבים: ראה סמ"ע, סימן רכז, ס"ק יב; פרישה, שם, ס"ק ד; מחנה אפרים, דיני אונאה, סימן יב; בית יעקב, כתובות עב ע"ב, על דברי תוספות ד"ה; קרית מלך רב, הלכות מכירה, פרק יב, דף קצח ע"א, ד"ה עוד ראיתי; דברי משפט, סימן רלב, מק"ג; וראה גם ב"ח, חו"מ סימן רלב, ד"ה וכן אם ירצה; ספר קנין פירות, מערכת אלף, דף יב ע"ב; אולם המשפט, סימן רלג, סעיף א.

[268] ראה לעיל, הערה 141.

[269] שולחן ערוך, שם, סעיף ד; מקורו מדברי הרמב"ם, שם, הלכה ד.

[270] שולחן ערוך, שם, סעיף ו.

[271] רמב"ם, הלכות מכירה, פרק טו, הלכה ה.

[272] ביצה ז ע"א; ראה לעיל, הערה 207 והלאה.

[273] רמ"א, סימן רלג, סעיף א; וראה לעיל, הערה 172 והלאה.

[274] טור, חו"מ סימן רלב, יד; ע"פ דברי תשובות הרא"ש, כלל קב, סימן ז.

[275] בית יוסף, חו"מ, שם.

[276] ומוסיף הסמ"ע, חו"מ, סימן רלב, ס"ק ללח, שאף המוכר התרצה, כי מאחר והמכר ניתן לביטול, אין הקונה יכול להכריח את המוכר להשלים. יישובו של הבית יוסף, לאור הוספת הסמ"ע, דחוק בכוונת הטור והרא"ש, שמתוך סתימת דבריהם לא משמע שמדובר בתרופה שניתנת לביצוע רק בהסכמת שני הצדדים.

[277] וכן פסק בשולחן ערוך, חו"מ, סימן רלב, סעיף יז.

[278] בית יוסף, שם; על דרך זו, ראה מחנה אפרים, אונאה, סימן ו, וראה לעיל, ליד הערה 256 .

[279] ראה עוד להלן, הערה 281 .

[280] תשובות הרא"ש, כלל צו.

[281] פסיקה זו תהלום את שיטת הרא"ש בדין שמן שנמצא עכור, שקיים את המכר למרות הפגם שנפל בו; בניגוע לרמב"ם, ניתן לראות בדברי הרא"ש מגמה לקיים את המכר, במידה והדבר אפשרי, למרות מומים שמתגלים בו. אולם, בדין הקונה ביצים טובות ונמצאו רעות, הבאנו לעיל, ליד הערה 217 , את גרסת הרא"ש, לפיה נראה שגם שינוי קטן באיכות גורר את ביטול המכר, שלא כדעת הראשונים המבקשים לקיים את המכר במקרה של שינוי קטן באיכות המוצר. מכאן נראה שהרא"ש אינו מחלק בין מום גדול לבין מום קטן וזניח, אלא מחלק בין מום שניתן לתיקון, לבין מום שלא ניתן לתיקון.

[282] טור, חו"מ, סימן רלב.

[283] שולחן ערוך, חו"מ, סימן רלב, סעיף ה.

[284] רמ"א, חו"מ, סימן רלב, סעיף ה; דבריו לקוחים מדברי מרדכי, כתובות, סימן רצב.

[285] שו"ת ר"י מיגאש, סימן נא.

[286] יש להעיר שהלכה זו אינה מתאימה, לכאורה, להמשך דברי הר"י מיגאש. בסוף דבריו מביא הר"י מיגאש מקרה של בית שנמכר, והתגלו בו בורות, ופסק שלמרות שאפשר לתקן את המום, ולמרות שאין כאן פנים חדשות, המכר בטל: "ואמנם מום שיהיה מחפירות שהיו בקרקע, וכיוצא בזה, כמו בורות שיחין ומערות, גם כי אין כאן דבר שיאמר כליו פנים חדשות באו לכאן, להיות הבנין והכתלים נשארים על הדרך שהיו עליו בעת החליפין, ולא נשתנה מהם דבר, עם כל זה להיות המום בעצם הבתים, אפילו שעשה בקרקע רצפת אבני שיש וכל בעל תבונה יאמר שנתקן הקרקע בזה תיקון שלם, הואיל והיו הבתים בלתי שלמים בעת החליפין החליפין בטלים מעיקרם, ואפילו שיתקן אותם עתה".

דברי הר"י מיגאש הובאו בספר מישרים לרבנו ירוחם, סוף נתיב יא, והוזכרו בבית יוסף, סימן רלב, ובהגהות מרדכי הנ"ל, סימן רצב. אלא שבמקורות אלו לא הובא הסיפא של דברי הר"י מיגאש המתייחס לבית עם בורות, ורק את הרישא של דבריו, המתייחס למומים חיצוניים. ונראה שהרמ"א ראה רק את המקורות שהביאו את דברי הר"י מיגאש, ולכן פירש את דברי הרא"ש שזכות המוכר לקיים את המכר תלוי במה שאין התיקון המום משום "פנים חדשות באו לכאן", אך אילו היה רואה את סוף דברי הר"י מיגאש, לא היה יכול להתאים את דברי הרא"ש לדבריו. וכבר עמד על כך האור שמח, הלכות מכירה, פרק יז, הלכה ט, וכתב שהר"י מיגאש עצמו חולק על הרא"ש. וראה גם בכנסת הגדולה, הגהות בית יוסף, אות טז, והגהות הטור, אות לא, בשם מהר"י אדרבי, סימן ש.

ונראה שדעת הר"י מיגאש, וכך גם דעת הרמב"ם, היא שלעולם לא ניתן להקנות לקונה את תרופת הניכוי, וכל מקום שמתגלה פגם בגוף הממכר, הן באיכותו, הן בדרך מום, המכר בטל. הסיבה לכך, כפי שנתבאר לעיל בארוכה (ראה לעיל, ליד הערה 69) היא שלא ניתן לשנות את החוזה המקורי שנערך בין הצדדים. כיון שהוסכם בין הצדדים לקנות מוצר מסוים תמורת תשלום מסוים, שוב לא שייך לשנות את ההסכם לקניית מוצר אחר (פגום, או באיכות פחותה) תמורת מחיר אחר. וכך גם דעת הר"י מיגאש בנוגע לאי-התאמה בכמות הממכר, שלדעתו מה שמשלים המוכר את הכמות החסרה הוא רק מפני שהכמות במלואה נקנתה לקונה (ראה לעיל, ליד הערה 23, ומוטל על המוכר חוב לספק לו את הכמות שנקנית, אבל לעולם לא ניתן לחרוג מההסכם המקורי.

[287] ראה ב"ח על הטור, שם, ס"ק ד; נתיבות המשפט, שם, חידושים, ס"ק ז; משכנות הרועים, מערכת מ, אות קה; מנחת פיתים, שם.

[288] ביצה ז ע"א; ראה לעיל, הערה 145 והלאה.

[289] רמ"א, חו"מ, סימן רלג, סעיף א; ראה לעיל, הערה 172 והלאה.

[290] גם בנוגע לאי-התאמה בכמות הממכר, השיקול המכריע בנוגע לקום המכר היא קפידת הקונה, כפי שנתבאר לעיל, ליד הערה 73 והלאה.

[291] לצורך המחשת ההכרעה בכך, ניתן מספר דוגמאות: פלוני קנה מכונית ומצא כי ריפוד המושב הוא ממין גרוע: האם זכאי הקונה לטענת מום, ובכך לבטל את המכר, או שמא טענתו היא לאיכות פחותה, כך שהמכר עשוי להתקיים? בדומה לכך, איך נפסוק את הדין במי שקנה מיקסר רב-שמושי, ובאחד מהשימושים הוא עושה רעש גדול מהרגיל? ומה הדין במי שקנה מכונת כביסה מסוימת, והתברר לו שאין להשיג חלקי חלוף בארץ לאותה מכונה - המכונה תקינה, ואין בה מום, אך יש לדון איך לראות את העובדה שלא ניתן להשיג חלקי חילוף בישראל. ראה איתמר ורהפטיג, הגנת הצרכן לאור ההלכה, תחומין ג 334, שהעלה שאלות דומות, והמליץ על מבחן גמיש, שניתן להכריע לאור המנהג והחוק.

[292] ראה סעיף 147 לחוק הירושה, התשכה-1965, הקובע מספר זכויות קנייניות שאינן נופלות בהגדרת "עזבונו של אדם", כגון קופת גמל, חוזי ביטוח, ועוד. לפי סעיף 1 לחוק הירושה, כל שאר זכויות הקניין של אדם עוברים ליורשיו בשעת מותו, ובודאי (כפי שמשתמע גם מסעיף 147 הנ"ל) שזכויות חוזיות בכלל זה. וכך עולה ממספר רב של פסקי דין העוסקים בזכויות חוזיות שעברו ליורשים לאחר מות המוריש.

[293] משנה, בבא בתרא, פרק ה, משנה ו; ראה לעיל, ליד הערה 127.

[294] חידושי הרשב"א, ב"ב פג ע"ב, ד"ה מכר לו חיטים יפות ונמצאו רעות.

[295] אם האונאה יתרה משתות (ששית ערך המוצר), כגון במי שמכר שווה חמש בשש, זכאי המתאנה (הקונה) לחזור בו לגמרי ולבטל את המכר.

[296] חידושי הרמב"ן, ב"ב פג ע"ב, ד"ה אמר רב חסדא.

[297] בחידושי הרשב"א, שם, הביא את דברי הרמב"ן, וסיים "ע"כ דברי הרב ז"ל, אע"פ שלבי מגמגם בו קצת". הגמגום של הרשב"א הוא כנראה בכך שלפי דברי הרמב"ן, עולה שמעיקר הדין יכולים שני הצדדים לחזור בהם, ורק מתקנת חכמים אין המוכר זכאי לחבור בו, ואילו דעת הרשב"א היא שמעיקר הדין רק הקונה רשאי לחזור בו, ולא המוכר.

לפי דברי הרשב"א הנ"ל, יש לפרש את דברי הגמרא לאור דברי עליות דרבינו יונה, בבא בתרא פד ע"א, ד"ה ותנא תונא, שכתב לבאר: "וי"ל דביתר משתות אין שם תורת מקח כלל לגבי מי שנתאנה, כיון שהמקח רחוק ממכרה, וכיון דליתא למכר כל עיקר, אין כאן משיכה כלל, וממילא גם המאנה יכול לחזור בו, מה שאין כן ביפות ונמצאו רעות, בתורת מכר יש שם אפילו לגבי מי שנתאנה, אלא כיון שהטעהו יכול לחזור בו, וכן במכר לו שוה חמש בשש תורת מכר היה בשעת המכר לגבי מי שנתאנה, הלכך אע"פ שהוקרו ויש שם ביטול מקח לגבי מוכר, מצי א"ל אי לאו דאוניתן וכו'". מדבריו נראה שטענת "אי לאו דאוניתן" [= אילו לא היית מאנה אותי] אינה תקנת חכמים, אלא כך הוא הביאור לעיקר הדין, שהקונה לבדו יכול לחזור בו, ולא המוכר, והוא משום שעיקר המכר מתקיים, מאחר ואין אי-התאמה בזהות הנכס, כפי שביאר הרשב"א. המקרה של אי-זהות בנכס דומה לדין "יתר משתות" שהביא רבנו יונה, ששני הצדדים יכולים לחזור מן המכר, מפני ש"אין שם תורת מקח כלל... כיון שהמקח רחוק ממכרה". אין להשוות בין מקרה זה לבין מקרה של "יפות ונמצאו רעות", שמעיקר הדין המכר קיים, אלא שיכול הקונה לחזור בו. וראה מה שנביא להלן מדברי רבנו יונה.

לפירושים נוספים בדברי הגמרא, ראה רשב"ם, ב"ב פד ע"א, ד"ה ותנא תונא;השגות הראב"ד, ב"ב מב ע"א בדפי הרי"ף.

[298] לפירוש הרמב"ן, יש לעורר קושי מדין המשנה של אי-התאמה בזהות הנכס, שמבואר במשנה ששניהם יכולים לחזור בהם, ולמה לא תיקנו גם בזה שרק הקונה יוכל לחזור בו, ולא המוכר. ויש לפרש כי במקרה של אי-התאמה בעיקר זהות הממכר, אין כאן הגדרה של "מאנה" ו"מתאנה", כי לא קיבל הקונה מוצר פגום או גרוע ממה שביקש, אלא שקיבל מוצר אחר לגמרי, שאין לו שום קשר למוצר אותו ביקש לרכוש. במקרה זה, שאין "מאנה" ו"מתאנה", השאירו חכמים את עיקר הדין על מקומו, כך ששני הצדדים חוזרים בהם, ואין המכר מתקיים כלל.

[299] ראה כתובות עה ע"ב, שם הובאת ברייתא: "נכנסה לרשות הבעל הבעל, צריך להביא ראיה שעד שלא תתארס היו בה מומין אלו, והיה מקחו מקח טעות, עד שלא תתארס אין, משתתארס לא... משום דאיכא למימר חזקה, אין אדם שותה בכוס אלא אם כן בודקו, והאי ראה וניפייס הוא". כלומר, כיון שאדם נשא אשה, מניחים אנו שהוא ראה את המום, והתפייס. מכאן משמע שמועילה מחילת הבעל על מום באשה, וכך יהיה הדין גם בנוגע למכר. אולם, לדעת התוספות, כתובות עה ע"א, ד"ה אבל, מבואר שיש לפרש את דברי הגמרא בנוגע למי שהתנה בשעת הקידושין שמקדש על מנת שאין באשתו מומים (לדעת רב, וכן הלכה), ולפי זה, אין ראיה לעניין דין אי-התאמה שלא נעשית עליה תנאי מוקדם. בנוסף לכך, ניתן לפרש את דברי הגמרא שאין הכוונה למחילה על המום במובן הרגיל, אלא הכוונה שכיון שהבעל מקיים עם אשתו יחסי אישות, הוא מתכוון להחיל בכך קניין קידושין חדש, וזוהי הכוונה במה שהבעל "ראה ונתפייס". אבל בר"ן על הרי"ף, כתובות לג ע"ב, ד"ה וגרסינן, מבואר שהכוונה שמועילה מחילה על המום. וראה בכך בהמשך הדברים.

[300] רמב"ם, הלכות מכירה, פרק טו, הלכה ג.

[301] שולחן ערוך, חו"מ, סימן רלב, סעיף ג.

[302] ר"ן על הרי"ף, כתובות דף לג ע"ב בדפי הרי"ף, ד"ה באשה נדרנית.

[303] כך היא שיטת כמה ראשונים. ראה תוספות, כתובות עג ע"א, ד"ה לא; וראה גם תוספות ר"ש משאנץ, שם, ד"ה לא; רבנו קרשקש, כתובות עג ע"א;ריטב"א, כתובות עב ע"ב, ד"ה אתמר.

וראה רמב"ם, הלכות אישות, פרק ז, הלכה כג, שכתב: "המקדש על תנאי, וחזר אחר כמה ימים וביטל התנאי, אע"פ שבטלו בינו לבינה, שלא בפני עדים, בטל התנאי, והרי היא מקודשת סתם. וכן אם היה התנאי מן האשה, ובטלה אותו אחר כך בינה לבינו, בטל התנאי. לפיכך המקדש על תנאי וכנס סתם, או בעל סתם, הרי זו צריכה גט, אע"פ שלא נתקיים התנאי, שמא ביטל התנאי כשבעל או כשכנס". וכן נקט השולחן ערוך, אבן העזר, סימן לח, סעיף לה. דברי הרמב"ם והשולחן ערוך נוטים לדעת הר"ן, שמועילה מחילה על תנאי, וכן ביארו כמה מפרשים: שו"ת מהרלב"ח, סימן קלד, דף לד ע"א, ד"ה תדע; ביאור הגר"א, אבן העזר, סימן לח, ס"ק מד; חזון איש, אבן העזר, בימן נג, ס"ק ב.

וראה עוד בשו"ת הרא"ש, כלל לה, סעיף ט, שקובע שיכול אדם לבטל תנאי שעשה, אלא שהרא"ש כותב סיבה אחרת לכך, והיא שתנאי נחשב כדבר 'חיצוני' ביחס לעיקר העשייה, ולכן יכול אדם לסלק את הדבר החיצוני (התנאי), ולשמר את תקפות העשייה. וראה בכך חזון איש, אבן העזר, סימן נ, אות ז; חלקת יואב, אבן העזר, סימן כא; קובץ הערות, סימן עו, אות יב. וראה עוד בחזון איש, סימן נג, אות ה, שהעיר מדברי הרא"ש בכלל מה, סעיף כו, שם כתב כדרכו של הר"ן הנ"ל, ונמצאו דבריו סותרים אלו את אלו. אבל במחנה אפרים על הרמב"ם, הלכות גירושין, פרק ט, הלכה לג, כתב שאין לראות את דברי הרא"ש כמי שסותרים זה את זה, אלא כוונתו ששתי הדרכים אמיתיות.

[304] לדעה חולקת על הר"ן, ראה בחידושי הרשב"א, כתובות עג ע"א, ד"ה בא, שכתב: "זה הכלל: כל תנאי שנתקיים בשעת קידושין, אף על פי שבטל לאחר מכאן, מקודשת;וכל שאין מתקיים בשעת קידושין, אף על פי שנתקיים לאחר מכאן, אינה מקודשת. וזה גם כן [שהתנה על מנת שאין בה מומים], כיון שבשעת קידושין אין תנאו מתקיים, שהרי יש בה מומין או נדרים, אף על פי שמחלן, ורואה הוא כאלו אינן, עכשיו הוא שנסתלקו, אבל בשעת קדושין היו". כלומר, לדעת הרשב"א כל שהתנה על הקידושין, כגון תנאי של "על מנת שאין באישה מומים", שוב אינו יכול למחול את התנאי, אלא אם לא היו בה מומים בשעת הקידושין מקודשת, ואם היו בה מומים בשעת הקידושין, אינה מקודשת. ורק שאם מקיים עם האישה יחסי אישות, אומרים אנו שהקידושין תקפים מכאן ולהבא, כיון שכעת מוחל על המומים, ובועל לשם קידושין. אך כל שאינו מקיים עמה יחסי אישות, אין אפשרות למחול את התנאי, והקידושין בטלים חרף מחילת הבעל. וראה להלן בדין אי-התאמה שלא התנה עליו לכתחילה הקונה או המקדש.

[305] בית שמואל, אבן העזר, סימן לט, ס"ק ד.

[306] תוספות, כתובות עג ע"א, ד"ה לא, בסוף דבריהם.

[307] אבני מילואים, סימן לט, ס"ק ג.

[308] במקרה של יין ונמצא חומץ (אי-התאמה בזהות הממכר), נראה שאין צורך להגיע לדיני תנאים לביטול המכר, אלא שאין כאן מכר כלל, כיון שביקש הקונה לקנות מוצר מסוים, וקיבל מוצר אחר. כיון שאין צורך לדיני תנאים, המכר בטל מאליו, ובין הקונה ובין המוכר זכאים לבטלו.

[309] כן כתב בשו"ת רע"א, תניינא, סימן נא, ד"ה והנראה לענ"ד:"ואם כן, ממילא מוכח דכל מקח טעות דעלמא, היינו דאף בלא התנה, אנן סהדי [= אנחנו עדים] דקפיד, והוי כהתנה, ומהני מדין תנאי". וכן כתב שם, סימן קו, ד"ה והנלע"ד למה. וכן כתב רב יהונתן אייבשיץ בספר בני אהובה, אישות פרק ז, הלכה כג; וכן באור שמח, אישות, פרק י, הלכה ב; שו"ת אחיעזר, חלק א, סימן כז, אות א. וכך יש להוכיח מדברי רש"י, כתובות עג ע"ב, ד"ה דאמר אי אפשי: "ואף על גב דלא אתני, כמאן דאתני דמי [ואף על פי שלא התנה, נחשב כאילו התנה]". וכן כתב בר"ן על הרי"ף, לג ע"ב, ד"ה וגרסינן. וראה עוד בחידושי הרשב"א, בבא מציעא נז ע"א, ד"ה לעולם.

[310] ראה גידולי שמואל (ניימן), כתובות דף עג, עמ' קנד, שכתב שאין מחילת התנאי מועילה אלא בתנאי מפורש, ולא בתנאי שבא מכוח אומדן דעת. אך אין דבריו נראים, אלא יש להתאים את התנאי מכוח אומדן דעת לתנאי מפורש, באופן שדברי הר"ן יחולו גם בתנאי מכוח אומדנא.

[311] במקרה של קידושין, הקידושין יהיו קידושי ספק, כמבואר לפי צד אחד בגמרא, כתובות עג ע"ב, ולהלכה בשולחן ערוך, אבן העזר, סימן לט, סעיף ה. וראה בספר המקנה, אבן העזר, סימן לט, סעיף ו, שכתב לחלק בין מקום שהתנה בפירוש, למקום שלא התנה בפירוש אלא מכללא, שאז אינו מקפיד כל כך. אך בשו"ת הרשב"א מבואר שאין לחלק בכך, כי בחלק א, סימן אלף ריז, ביאר שגם באי-התאמה ללא תנאי מפורש, קיום הקידושין תלוי במצב האישה בשעת קידושין: "אף כשהלכה אצל רופא ורפאה קודם שנבעלה, מאי הוי, הא כולה מילתא בשעת קידושין תליא, ואי קידושין לא חלו בשעתן אינן קידושין לעולם". מה שכתב שם בדין אישה שהלכה אצל רופא, ונתרפאה ממומים שעליה, מקביל במדויק למה שכתב בחידושיו לכתובות, עג ע"א (ראה לעיל, הערה 242), ומכאן שאין לחלק במידת הקפידה בין תנאי מפורש לבין תנאי מכללא.

[312] ראה בית יעקב, כתובות לד ע"ב, ד"ה תוס' ד"ה צריכה, שהניח שבמקום אי-התאמה בממכר, בודאי שמועילה מחילת הקונה לקיים את המכר למפרע, וביאר שגם הרשב"א מסכים לכך. ראייתו לכך היא מדברי הגמרא, כתובת עה ע"ב, "חזקה, אין אדם שותה בכוס אלא אם כן בודקו, והאי ראה וניפייס הוא", המתייחסים למקרה של אי-התאמה שלא הותנה עליה מלכתחילה, ומראים, לכאורה, שמועילה מחילת הבעל בשביל לקיים את הקידושין למפרע. אולם, כבר הערנו, לעיל, הערה 237, שאין בכך ראיה חותכת, שכן ניתן לפרש את כוונת הגמרא באופן שחלים הקידושין על-ידי קיום יחסי אישות מכאן ולהבא, ואין ראיה מדברי הגמרא לאישור הקידושין למפרע משעת עשייתם המקורית.

[313] כלומר, במקום שהתנה בפירוש, אין ספק שהקונה או המקדש מקפיד על תנאו בשעת עשיית הקניין, ועל כן צריכים לדון אם מועילה מחילתו לאחר מכן. בניגוד לכך, במקום שלא התנה בפירוש, אלא מניחים אנו תנאי מכללא, חזקת קפידת המוכר על המום בממכר אינה חזקה חלוטה, והיא ניתנת לסתירה. למשל, אם מיד לאחר שקידש, מצא הבעל מום באישה, ולמרות זאת המשיך לחיות אתה כאיש ואישה, יש לראות במעשיו גילוי שמלכתחילה לא היה מקפיד על המום, והקידושין יהיו תקפים ללא צורך למעשה קידושין חדש על-ידי קיום יחסי אישות. אבל, אם יגלה הבעל את המום רק בעבור תקופה, אין להוכיח ממה שממשיך לחיות עם אשתו שלכתחילה לא הייתה קפידה על המום, כי ייתכן ולכתחילה בהחלט היה מקפיד בכך (ואילו היה יודע מהמום, לא היה מקדש אותה), ורק שמתוך היחס שנבנה עם הזמן, שוב אינו מקפיד עליו. במקרה זה, לדעת הרשב"א יחולו הקידושין מכאן ולהבא, אך לא יהיה להם תוקף למפרע. אולם מתוך דברי רבנו קרשקש, כתובות עה ע"ב, ד"ה איתיביה, מבואר שגם במי שקידש בסתם (ולא התנה על מומים), אין אפשרות לגלות למפרע על אי-קפידת הבעל. וראה עוד להלן.

[314] עליות דרבינו יונה, בבא בתרא.

[315] בית הלוי, חלק ג, סימן ג.

[316] וראה גם הרב משה פיינשטיין, אגרות משה, אבן העזר, חלק א, סימן עט, קילס את דברי בית הלוי, וכתב ש"דבריו נכונים מאד". וראה גם בסידור אישי ישראל, דיני קריאת שמע וברכותיה, בשם ר' ישראל מסלנט.

[317] וזאת בתנאי, כאמור, שאין לראות את מחילת הקונה כגילוי למפרע על מידת קפידתו בשעת הקניין עצמו; ראה לעיל, הערה 250.

[318] מחנה אפרים, הלכות גזילה, סימן כג.

[319] בבא קמא מו ע"א - ע"ב.

[320] ראה גם בתוספות, בבא קמא ט ע"א, ד"ה רב הונא, שאף הם הביאו את הדין של מקח טעות כדוגמה למקרה שרשאי המוכר, באופן שאין לו כסף מזומן, לומר לקונה שיגבה את חובו מנכס אחר. בודאי שדין זה אינו נכון בנוגע לגזלן, כלומר, שאין אדם רשאי לגזול את כספו של חברו, ולומר לו שיש לו לקבל את תשלום הגזילה מחפץ אחר, אלא חייב הגזלן להמציא לנגזל מעות, כפי שגנב ממנו.

[321] שו"ת דברי מלכיאל, ח"ב, סימן פה.

[322] רא"ש, קידושין, פרק ב, סימן לא; מקור דברי הרא"ש הוא מדברי הירושלמי, קידושין ל ע"ב.

[323] טור, אבן העזר, סימן כח, ד"ה ובמוכר; השולחן ערוך, שם, סעיף כד, פסק שאשה שנתקדשה בכסף זה היא ספק מקודשת, וזאת משום דעת הראשונים שכתבו שיש לראות את הכסף כהלוואה ביד המוכר, כמבואר בחידושי הרמב"ן, קידושין נו ע"ב, ובחידושי הרשב"א, קידושין נו ע"ב. בראשונים אלו משמע שאלמלא הסברא שיש לראות את הכסף כהלוואה, היינו רואים את הכסף כגזל תחת יד המוכר, כמו שפסק הטור.

[324] המגיה למחנה אפרים, שם, כתב ליישב שמה שמבואר בדברי הרא"ש שכסף הנשלם תמורת איסורי הנאה נחשב לגזל ביד המוכר, הוא משום שמדובר במוכר שידע שמה שמוכר אסור בהנאה, ורימה בכך את הקונה. כיון שעשה מעשה רמאות, הכסף שהוציא במרמה מן הקונה נקרא גזל בידו. מאידך גיסא, המקרה המתואר בגמרא של מי שמכר שור לצורך מלאכה, ונמצא השור נגחן (ואינו ראוי למלאכה), מתייחס למוכר תמים, שלא התכוון לרמות את חברו, אלא מכר לו שור נגחן בטעות, ולכן לא נחשב הכסף שקיבל תמורת השור לגזל תחת ידו. לעניות דעתי, תירוץ זה דחוק, וזאת משתי סיבות.

האחת, כי אין רמז בדברי הראשונים, שדנו במי שמכר לחברו איסורי הנאה, שמדובר במוכר רמאי ונוכל. אדרבה, סתימת דברי הטור, שכתב הלכה פסוקה ולא הבחין בין מוכר תמים לבין מוכר נוכל, מלמדת שבכל מקרה של מוכר איסורי הנאה, ולא ידע הקונה שהממכר אסור בהנאה, הכסף שניתן כתמורה על הממכר נחשב לגזל ביד המוכר. גם בדברי הגמרא בבבא קמא אין הכרח שמדובר במוכר תמים, שלא ביקש לרמות את הקונה, אלא בטעות מכר לו ממכר שלא עולה מתאימה לדרישותיו. אמנם מבואר בגמרא שמדובר בקונה שדרכו לקנות שוורים הן לצורך חרישה, והן לצורך טביחה (אכילה), אך לא מבואר שהמוכר היה תמים במעשה המכירה, ורק שלא ניתן להוכיח את מטרותיו של הקונה בקנייתו.

ושנית, גם אם נקבל את החילוק בין מוכר תמים לבין מוכר רמאי, עדיין אין הסתירה מיושבת די צרכה. כי עד כמה שהמכר אכן קיים, אם נניח שהכסף נחשב לגזל ביד המוכר, אזי נמצא שגם הממכר וגם הכסף נמצאים בבעלותו של הקונה (כי מחד המכר קיים, וקנה את הממכר, ומאידך הכסף נחשב לגזל, ולא יצא מבעלות הנגזל), ובעלות הקונה הן על הממכר והן על המעות הינה דבר הסותר את ההיגיון. וכמובן שאין לומר שהכסף נקרא "גזל", אך עם זאת יצא מבעלותו של הקונה, כי עד כמה שהכסף יצא מבעלות הקונה, נכנס הכסף לבעלותו של המוכר, ולמה לא יוכל לקדש בו את האישה.

במשנה למלך, הלכות אישות פרק ה, סוף הלכה ז, כתב אף הוא את החילוק הנ"ל בין מקום שרימה המוכר את הקונה, לבין מקום שטעה המוכר ומכר בתמימות נכס שאינו מתאים לדרישות הקונה. בנוסף, כתב לחלק בין איסורי הנאה, שבהם יש לומר שמעות גזולות ביד הקונה, לבין שאר מומים, שאין המעות גזולות, כיון שיש איזה שווי בממכר. גם בתירוץ זה יש דוחק לענ"ד.

[325] תוספות שם הביאו מתחילה את דעת רב אברהם מבורגויילה, שכתב לחלק בין מקום שגילה הבעל קודם מיתתו שאשתו איילונית, לבין מקום שמת הבעל טרם שהספיק לגלות עובדה זו. נמצאת איילונית בנמצאת. מקום שמת בלי לדעת שאשתו איילונית, יש לומר שאילו היה חי, שמא לא היה מקפיד, ולכן אין הקידושין בטלים מאליהם. על דברי רב אברהם מבורגויילה כתבו התוספות שאין הדברים נראים, אלא בין אם נודע לו קודם שמת, בין לא נודע לו, אין האישה נופלת ליבום, משום שהקידושין בטלים מאליהם. וכדעת התוספות נקטו גם שאר ראשונים, שם, יבמות ב ע"ב; ראה רמב"ן, יבמות ב ע"ב; רשב"א, שם, ד"ה או שנמצאו; ריטב"א, שם, ד"ה

"ולא נהירא, דבהדיא קתני בתוספתא [פ"א] נמצאו אילונית בין בחיי הבעל בין לאחר מיתה צרותיהן מותרות".

והראשונים בסוגיא שם נקטו כשיטת תוס' בשם התוספתא ור"ת דאע"פ שמת קודם שנודע שהיא אילונית, הוה קידושי טעות, עי' רמב"ן, רשב"א, ריטב"א, וכ"כ הרא"ש [סי' ג'] ובנמוק"י שם.

[326] כך הכריע בשו"ת דברי מלכיאל, ח"ב, סימן פה, והשווה דין מום במקח לבין יפות ונמצאו רעות הנ"ל; וכן יש לדיין מדברי המפרשים הנ"ל שרק הקונה זכאי לחזור בו, ולא המוכר, ואילו היה המכר בטל מאליו, בודאי שגם המוכר היה זכאי לחזור בו, כמבואר בדין מכר יין ונמצא חומץ (אי-התאמה בזהות הממכר) ששני הצדדים זכאים לחזור בהם.

[327] השלכה נוספת היא גביית חובות על-ידי בעלי חוב של המוכר. כיון שאין המכר מתבטל מאליו, הרי שבעלי החוב של המוכר אינם יכולים לגבות את חובותיהם מן המוכר; רק לאחר חזרת הקונה, יוכלו לגבות את חובותיהם בתפיסת הממכר.

[328] כך עולה מדברי התוספות, יבמות ב ע"ב, ד"ה או שנמצאו אילונית:"ולא נהירא, דבהדיא קתני בתוספתא (פ"א), נמצאו אילונית, בין בחיי הבעל, בין לאחר מיתה, צרותיהן מותרות". כלומר, אדם שנישא לאישה בקידושין כדת, ולאחר הנישואין, מגלה שהיא 'איילונית' (אישה שאינה יכולה להוליד ילדים), אינו צריך לבטל את קשר הנישואין, אלא הקשר פוקע מעצמו, כך שגם אם מת בלי לגלות שאשתו איילונית, אין האישה נופלת לאחיו לצורך יבום וחליצה. בהיקש לדיני מכירה, יש ללמוד שכאשר המום הוא גדול ומשמעותי, באופן שכל או רוב גדול של בני אדם מקפידים עליו, אין ביטול המכר תלוי במעשה ביטול של הקונה, אלא המכר בטל מאליו.

[329] מקרים אלו אינם שכיחים במודל המכר המסורתי, משום שככל שהמום רציני ומכריע יותר, כך הסיכוי שהקונה לא שם לב אליו בשעת המכר, נקלשים. אולם, בעידן החדש, חלק גדול יחסי של מכירות נעשה ללא נוכחות הקונה במקום הממכר, כגון מכירות בטלפון, מכירות באינטרנט, ומכירות בכמות גדולה כשלא נבדקים הפריטים קודם קבלתם על-ידי המוכר, כך שיש אפשרות יותר שכיחה שיתגלה מום גדול ומכריע.

[330] ראה לעיל, ליד הערה 198 .

[331] בדוגמא של דברי התוספות, לעיל הערה 208, האיש (הקונה) ביקש לקדש אישה רגילה, והתגלה שהוא קידש אישה שהיא איילונית. המום של האישה הוא כה גדול, שהמקרה דומה למי שביקש לקנות יין, וקיבל חומץ, שאין המכר קיים כלל. דוגמא מקבילה בתחום המכר היא מי שביקש לקנות עט, וקיבל עט שאינו כותב. עט שאינו כותב אינו ראוי להיקרא בשם "עט", ובמקרה זה, המכר יהיה בטל מאליו, ללא צורך למעשה ביטול מצדו של הקונה.

[332] סעיף 11(2) לחוק המכר.

[333] סעיף 11(3) לחוק המכר.

[334] עמ' 241.