משכון סעיף 2, 7, 11, 12

7. (א) המשכון משמש ערובה גם לריבית, להוצאות ולדמי-נזק שנתחייב בהם החייב בשל החיוב ולהוצאות של שמירת המשכון ומימושו, ודינם של כל אלה כדין החיוב; והוא באין קביעה אחרת בהסכם המישכון.

(ב) הוגדל היקפו של החיוב על פי הסכם בין החייב לבין הנושה, לא ישמש המשכון ערובה ליתרה שנוספה, זולת אם נוצר מישכון נוסף כערובה ליתרה.

מבוא

כללי

סעיף 1 לחוק קובע שהמשכון משמש כערובה לחיוב ומזכה את הנושה להיפרע ממנו במידה והחיוב אינו מקוים. סעיף 7 מרחיב הוראה זו וקובע שתוספות שהתחייב בהם החייב בשל החיוב או בשל המשכון דינן כדין החיוב, והמשכון משמש ערובה גם לפירעונן. מלשונו של סעיף 7 עולה שהסעיף אינו יוצר החיוב המוטל על החייב לפרוע את התוספות המנויות בו, אלא רק קובע שבמידה ועל החייב לשאת בהוצאות אלו מכוח הוראות חוק אחרות, הרי שהמשכון משמש כערובה לקיום חובתו [114].

במשפט העברי הכלל הוא שהמשכון משמש כערובה לכל החיובים הנלווים לחיוב העיקרי[115]. אכן פעמים שהקביעה שהמשכון משמש כערובה גם לחיוב שבגררא אינה מלווה בקביעה עקרונית שעל החייב לשאת בתוספת זו. בפעמים אלו יש לשאול האם לנושה זכות חפצית במשכון ללא שתהיה לו זכות תביעה אישית כנגד החייב, או שכוונת הפוסקים היא שעל החייב מוטל חיוב אישי לפרוע גם את התוספת והמשכון משמש כערובה לתוספת זו. בפרק שני נסקור את החיובים הנלווים עליהם חל המישכון, ובכל מצב נבדוק האם מדובר בזכות חפצית במשכון או בחיוב אישי של החייב.

סדר הקדימות בגביית החיוב והתוספות

החוק אינו קובע שהתוספות שבגררא קודמות לחיוב העיקרי כאשר באים להיפרע מן המשכון, אלא "דינם... כדין החיוב". כלל זה עשוי לעורר שאלה מהו החיוב הנגבה תחילה מן המשכון כאשר המשכון אינו מספיק לכסות הן את החיוב העיקרי והן את התוספת. לפי ויסמן[116], המחוקק לא ראה לנכון לקבוע את סדר הפירעון של התוספת שבגררא ושל החיוב העיקרי שכן לא ייתכנו הבדלים ביניהם ואין אפוא נפקות בשאלה מהו סדר הפירעון.

במשפט העברי מצאנו דיון בשאלת סדר הפירעון של החיוב העיקרי ושל התוספת ואף מצאנו נפקות חשובה בשאלה זו. בשו"ת אוריין תליתאי[117] דן במקרה בו נושה קיבל משכון מן החייב שערכו היה פחות מגובה החיוב, ובנוסף לכך החיוב גם נערב על ידי ערב, אלא שהערבות הייתה לחיוב העיקרי בלבד ולא לתוספות שיתווספו עליו. בכדי להביא לקיום החיוב הוציא הנושה הוצאות משפט רבות שעלו כדי שווי המשכון ואף הם נזקפו לחובת החייב. הנושה תבע את הערב על מלוא סכום הערבות בטענה שאת התוספות הוא מבקש לגבות דרך מימוש המשכון. לעומתו טען הערב שמן המשכון יש להיפרע תחילה את החיוב עצמו (וכך לפטור את הערב מערבותו עד גובה שווי המשכון), והתוספות נמצאות בעדיפות משנית כך שהנושה אינו יכול להיפרע אותם למעשה. "אוריין תליתאי" מכריע שבידי הנושה המממש את המשכון לקבוע את סדר הפירעון, ובידו להחליט שהכספים המתקבלים ממימוש המשכון שמשו לפירעון התוספת כך שהערב יצטרך לפרוע את החיוב עצמו.

החיובים הנלווים עליהם חל המישכון

כללי

סעיף 7 קובע רשימה סגורה של תוספות שבגררא שהמשכון ישמש ערובה גם לפירעונם. אכן, רשימה זו מקיפה כמעט את כל התוספות האפשריות לחיוב, אולם כפי שנראה להלן, קיימות תוספות אפשריות שהחוק אינו מדבר עליהם ושהמשכון אינו משמש ערובה לפירעונן.

במשפט העברי לא מצאנו רשימה סגורה של תוספות שהמשכון משמש ערובה לפירעונם, ונראה שהמשכון משמש כערובה לכל תוספת שנוצרת מן הצורך לגבות את החיוב או כתוצאה מקבלת המשכון, וכפי שנראה להלן.

ריבית - "לריבית"

במשפט העברי ריבית אסורה. אשר על כן אין לכאורה מקום לדבר על תחולת המישכון על זכותו של נושה לקבלת ריבית. אכן, גם במשפט העברי ישנם מצבים, שאמנם אינם שכיחים, בהם נושה המחזיק במשכון יכול לקבל ריבית. קיימים גם מצבים שכיחים בהם הנושה יכול להשתמש במשכון כדרך לעקוף את איסור הריבית, ובדיוננו על סעיף 13 נראה שבכל המצבים הללו המשכון משמש ערובה גם לריבית לה התחייב החייב.

הוצאות אחרות - "להוצאות ולדמי-נזק שנתחייב בהם החייב בשל החיוב"

כפי שכבר אמרנו לעיל, המשפט העברי מכיר בקשת רחבה של חיובים נלווים שנגרמו בשל החיוב או בשל המשכון עצמו שעליהם חל המישכון. בהתאם לכך מצאנו שהמישכון חל גם על הוצאות משפטיות והוצאות אחרות שהנושה הוציא במטרה לזכות בתביעתו נגד החייב[118].

הוצאות שמירת המשכון - "להוצאות של שמירת המשכון"

כאמור, סעיף 7 אינו קובע את הקביעה העקרונית שעל החייב לשאת בחיובים הנגרמים בשל החיוב, אלא הוא קובע הוא שבמידה ועל החייב לשאת גם בחיובים נלווים אלו הרי שהמשכון משמש כערובה גם לקיומם. כך הוא הדבר גם באשר להוצאות שמירת המשכון. זכותו של הנושה לגבות את הוצאות שמירת המשכון נקבעה בסעיף 8(א) לחוק השומרים, תשכ"ז-1967: "בעל הנכס חייב לשפות שומר חנם וכן את המחזיק משכון או בטוחה אחרת, על ההוצאות הסבירות שהוציאו ועל ההתחייבויות שהתחייבו בהן באופן סביר עקב השמירה". בסעיף 7 נקבע ש"המשכון משמש ערובה... להוצאות של שמירת המשכון ומימושו"[119].

מדבריו של "זרע יעקב"[120] ניתן להסיק שהחייב הוא הנושא בהוצאות שמירת המשכון, ונראה שעמדה זו אינה שנויה במחלוקת[121]. באופן דומה יש מי שכתב שכאשר מדובר במשכון מקרקעין החייב נושא בהוצאות רישום המשכון[122]. אמנם, לא מצאנו מי שיעסוק בשאלה האם המישכון חל גם על חיובים אלו, אך נראה שניתן להסיק כך בקל ומחומר מתחולת המישכון על הוצאות אחזקת המשכון, וכפי שנראה בפרק הבא.

הוצאות אחזקת המשכון

החוק אינו מדבר אלא על תוספת לחיוב הבאה בשל הוצאות שנגרמו עקב השמירה על המשכון. תוספת זו עשויה לחול רק במקרים של משכון מופקד, ונראה שהיא יכולה לנבוע דווקא מהוצאות הקשורות באופן ישיר לצורכי השמירה של הנכס הממושכן. נראה שלפי החוק המשכון לא ישמש כערובה להוצאות שנועדו לשמר את ערכו ולהחזיקו במצב תקין, ובוודאי שלא ישמש כערובה להוצאות אחזקה של הנכס הממושכן שנועדו לאפשר שימוש סביר בנכס.

במשפט העברי המצב שונה. הרא"ש[123] דן במקרה בו מושכן בית במצב רעוע, והוא פוסק שאם הנושה חושש שהבית יפול והוא יאבד את משכונו, הוא רשאי לשפץ את הבית גם ללא רשותו של החייב. הרא"ש קובע שהנושה זכאי לשיפוי, והמשכון ישמש כערובה לתוספת זו. הרא"ש מנמק את זכותו של הנושה לשיפוי בטענה שזכותו של הנושה להיפרע מן הנכס הממושכן עושה אותו כשותף בנכס, וכשותף הוא רשאי לשפץ את הנכס עבור השותפות ולקבל שיפוי בגין הוצאותיו. מנימוק זה עולה שלנושה זכות תביעה אישית כנגד החייב בעל הנכס (כשם שלשותף שהשקיע בשותפות זכות תביעה אישית נגד השותף השני), וזכויותיו אינן מתמצות בגבייה מן הנכס עצמו.

דרך אחרת של השקעה בנכס הממושכן היא תיקון הנכס במטרה לעשות בו שימוש. בדיוננו על סעיף 10 נעמוד בהרחבה על תופעה נרחבת במשפט העברי לפיה הסכמי מישכון רבים כוללים מתן זכות לנושה להשתמש במשכון, והשימוש שהנושה עושה במשכון הינו הדרך בה הוא נפרע את חובו. מצבים אלו עוררו לעיתים את השאלה מה דינן של הוצאות שהוציא הנושה לצורך תיקונו ותחזוקתו של הנכס הממושכן שאפשרו לו לעשות שימוש ראוי בנכס. שאלה זו עניינה העיקרי הוא דיני השכירות ולא דיני המשכון, שכן משכון העומד לשימוש של הנושה כמוהו כנכס המושכר לו[124], אלא שיש לתת את הדעת על השאלה האם כאשר על בעל הנכס לשאת בהוצאות שהוציא הנושה (שנחשב כמי ששוכר את הנכס[125])[126], המשכון משמש כערובה גם לחיובים אלו?

לדעת פוסקים רבים[127] המשכון משמש כערובה גם להוצאות אלו. וכלשונו של "משפט וצדקה ביעקב"[128]: "אם ירצה בעל המשכון לבנות - יבנה, ויתוסף לו על המשכונא". "הלכה למשה" דן במקרה בו הנושה עשה תיקונים במשכון בכדי שיוכל להשתמש בו שימוש סביר, ולאחר מכן החייב מכר את הנכס המשועבד לצד שלישי כפוף לזכות השעבוד של הנושה. "הלכה למשה" פוסק שהצד השלישי אינו יכול לפדות את הנכס הממושכן אלא בתוספת ההוצאות שהוציא הנושה בשיפוצו. "הלכה למשה"דוחה את טענתו של הרוכש לפיה זכותו של הנושה להחזר הוצאותיו הן אישיות כנגד החייב, אלא יש לו זכות גם בנכס עצמו, והמישכון חל גם על תוספת זו[129].

הוצאות מימוש המשכון - "ומימושו"

סעיף 7 קובע שהמשכון משמש ערובה גם להוצאות מימושו של המשכון [130]. כך הוא הדבר גם במשפט העברי הנוקט שהוצאות הליך המימוש נגבות מן הסכום המתקבל ממימוש המשכון[131].

בדיוננו על סעיף 17 נראה שמימוש המשכון נעשה על דרך הכלל על ידי הנושה עצמו ובפיקוח בית הדין. במצב זה עולה השאלה האם הנושה זכאי לגבות מן הסכום שקיבל גם שכר טרחה עבור המאמץ שהשקיע במימוש המשכון? לדעת הפרישה[132] הנושה אינו מקבל שכר טרחה עבור עמלו במימוש המשכון. נראה שלדעתו הנושה נחשב כמי שעמל לטובת עצמו (בכדי שיהיה לו מהיכן להיפרע את חובו) ולכן אינו יכול לבקש שהחייב ישא בשכר טרחתו.

הרא"ש [133] נשאל על נושה שהוציא הוצאות יתירות מן הרגיל במימוש המשכון ובכך הגדיל את הסכום שהתקבל ממכירתו: "אם אמר לו המלוה אין נותנין בו אלא כ' זהובים ואמר לו [החייב] תנהו בכך, ונזדמן לו דרך למדי והוליכו עמו ומכרו שם בשלשים זהובים... אם יש לגבות שכר טרחו או לא הואיל והלך בלא זה?". והוא עונה: "אם הוציא יציאות לשכור חמור להוליכו למקום היוקר, יפרע הלוה כמו שומר חנם שקדם ברועים ובמקלות שנוטל דמי ההוצאה מן הבעלים. אבל שכר טרחו אינו משלם לו, כיון דבלאו הכי אית ליה אורחא להתם". הרא"ש קובע אפוא שהנושה יוכל לגבות את הוצאותיו מן התמורה המתקבלת ממכירת המשכון, אך לא יקבל שכר טרחה עבור הנסיעה שערך, שכן בכל מקרה היה עורך נסיעה זו לצורך עסקיו שלו[134]. מדברי הרא"ש הסיקו פוסקים רבים[135] שכאשר פעולות הנושה נעשות אך ורק במטרה לממש את המשכון במחיר גבוה יותר, ואין בהם כוונה לפעול לצורך עסקיו שלו, זכאי הנושה להיפרע מן המשכון גם את שכר טרחתו בגין הפעולות שעשה בנוסף על הוצאות המימוש הישירות. מצב זה שונה מן האמור לעיל בו הנושה לא פעל מעבר לנדרש ממנו, שכן כאן פעולות הנושה מכוונות לטובת החייב, ועל כן אין למנוע ממנו שכר עבור טרחתו במימוש המשכון[136].

מהרשד"ם[137] נדרש למצב כעין זה שדן בו הרא"ש, אלא שבאותו המקרה ההוצאות שהוציא הנושה והטרחה שטרח לא הביאו לכך שיושג סכום גבוה יותר ממימוש המשכון. מהרשד"ם קובע שהדבר אינו גורע מזכותו של הנושה לדרוש את שכר טרחתו ושיפוי בגין הוצאותיו, ולגבות אותם מן המשכון, שכן "אין שום שליח משועבד למשלח אלא לעשות השתדלות ביושר ואמונה ואם לא בא מידו להרויח כפי רצון המשלח לא מפני זה הפסיד טרחו". במקרה של מהרשד"ם החייב נתן את רשותו לפעולות הנושה והיה מקום לומר שרק משום כך הנושה זכאי לשיפוי הגם שפעולותיו לא הניבו פרי, אך מהרשד"ם מוסיף: "ואפילו לא נתן לו רשות, אלא כיון שהגיע זמן הפרעון כפי הזמן שקבעו ביניהם היה יכול למכור כדי להפרע ממנו חובו [ולכן זכאי לגבות את הוצאותיו]".

הגדלת היקף החיוב - הוגדל היקפו של החיוב (ס"ק (ב))

בהצעת החוק החדשה נמחק ס"ק זה בטענה שהוא מיותר שהרי זוהי יצירת מישכון חדשה.

(1) אין הבעלים המשותפים רשאים לחלק את הנכס אלא בהסכמת הנושה או ברשות בית-המשפט;

(2) תהא זכותו של החייב לתבוע חלוקת הנכס נתונה גם לנושה, משעה שהוא רשאי לתבוע מימוש המשכון.

(ב) חולק הנכס בהתאם להוראות סעיף זה, יחול המישכון על מה שנפל בחלקו של החייב.

יצירת מישכון בחלק בלתי מסוים בנכס - "מושכן חלק בלתי מסויים של נכס"

מישכון

בסעיף 11 מצויות הוראות שונות המסדירות מצב בו מושכן חלק בלתי מסוים בנכס. סעיף 11 אינו קובע שניתן למשכן חלק בלתי מסוים בנכס, אלא קובע מה יהיו התוצאות של מצב זה אם אפשר לעשות כן מכח הוראת חוק כלשהי. אמנם, הסעיף מעיד על כך שהנחתו של המחוקק היא שאפשרות זו קיימת, שאם לא כן לא היה נזקק להתייחס למצב זה, ואכן קיימות הוראות חוק שונות המאפשרות ביצוע פעולות משפטיות, ובכללן המישכון, בחלקים של נכסים[138].

מישכון חלק בלתי מסוים בנכס אפשרי הן כשבעליו היחידי של נכס ממשכן חלק של הנכס בלבד, והן כשהנכס נמצא בבעלות שותפים אחדים ואחד מהם ממשכן את חלקו בשלמות. אכן, מצב בו בעלים יחיד ממשכן חלק מנכס אינו שכיח כל עיקר שכן הנושה מעדיף תמיד לקבל מישכון על הנכס בשלמותו[139]. גם כששותף ממשכן את חלקו, על דרך הרוב אין מדובר במשכון מופקד שכן השותף אינו יכול לפגוע בזכויותיהם של שאר השותפים להשתמש בנכס, ואינו יכול להפקיד את המשכון בידי הנושה אלא בהסכמתם. מישכון חלק בלתי מסוים בנכס יהיה מצוי אפוא דווקא ברישום וכשמדובר במקרקעין וזכויות המצויים בבעלותם של שותפים אחדים[140].

הכלל במשפט העברי הוא שניתן למשכן חלק בלתי מסוים בנכס, בין כשמדובר באדם הממשכן חלק מנכס השייך לו[141] ובין כשמדובר בשותף הממשכן את חלקו. וכדברי הרשב"א[142]: "ודאי שניהם יכולין למכור ולמשכן כל אחד חלקו כלו או מקצתו עד שלא חלקו"[143].

אכן, אפשר שזכותו העקרונית של שותף בנכס למשכן את חלקו תוגבל על ידי דיני השותפות, המונעים במצבים מסוימים משותף לבצע פעולות משפטיות בחלקו ללא הסכמת יתר השותפים[144]. כך למשל, על פי המשפט העברי, אדם המעוניין למכור נכס מקרקעין השייך לו צריך להציעו תחילה לבן המצר, היינו אדם שבבעלותו מקרקעין סמוכים, ורק אם בן המצר אינו מעוניין לרכוש את הנכס הבעלים יכול למוכרו לאחרים. גם שותף המעוניין למכור את חלקו בנכס מקרקעין צריך להציעו תחילה לשותפיו, וכדברי הרמב"ם[145]: "אחד מן האחין או מן השותפין שמכר חלקו לאחר מסלקין את הלוקח ונותנין לו שאר האחין או שאר השותפין דמים שנתן והולך כדי שלא יכנס זר ביניהן". האם יכול שותף במקרקעין למנוע משותף אחר למשכן את חלקו לצד שלישי בטענה שהוא רוצה לזכות בזכויות המישכון באותם התנאים שהצד השלישי מציע לשותפו[146]? לדעת פוסקים אחדים[147] יש לבן המצר, וקל וחומר לשותף, זכות ראשונים לקבלת המשכון. רוב הפוסקים[148] סבורים שלבן המצר אין זכות ראשונים לקבלת המשכון, ובעל הנכס רשאי למשכנו לאדם זר. וכך נפסק להלכה בשולחן ערוך[149]: "אם בתחלת המשכונא בא המצרן לערער לעכב לומר אני אלוה לך כי שמא כוונתך להערים למכור למלוה, אינו יכול לעכב בידו כי יאמר בעל השדה זה נוח לי ואתה קשה ממנו. אמנם אם יראה לדיין שיש בו ערמה דוחין את המלוה"[150]. דברים אלו אמורים באשר לבן המצר, וכאן יש לשאול האם גם שותף אינו יכול למנוע משותפו למשכן את חלקו? לדעת "הלכה למשה"[151] שותף עדיף ממצרן ולמרות שמצרן אינו יכול למנוע את המישכון שותף יכול לעשות כן אם יציע לשותפו הצעה מקבילה להצעה שהציע הצד השלישי[152].

שעבוד

שעבוד חלק מנכס, אפשרי כמו מישכון. כאשר יש לממשכן חלק בנכס בשותפות עם אחרים חלק הנכס השייך לו ישועבד לנושה, וניתן גם ליצור שעבוד על חלק בלתי מסוים בנכס השייך כולו לחייב, על ידי הסכמה שהשעבוד הכללי המוטל על כל נכסי החייב לא יחול על חלק ספציפי בנכס.

השעבוד במשפט העברי שונה מן המישכון בכך שכל שעבוד הוא למעשה שעבוד המוטל על חלק בנכס. בדיוננו על סעיף 1 כשעמדנו על מהותו של שעבוד הנכסים במשפט העברי ראינו שנושה אינו יכול לגבות נכס משועבד שצד שלישי קנה מן החייב, כל זמן שבידי החייב נותרו מספיק נכסים שאפשר להיפרע מהם, שכן "אין נפרעים מנכסים משועבדין במקום שיש נכסים בני חורין"[153]. עוד ראינו שגם אם לאחר מכן ימכור החייב את שאר נכסיו לרוכש אחר באופן שלא יישארו ברשותו נכסים כנגד החוב, לא יוכל הנושה לטרוף מן הקונה הראשון שכן הלה יוכל לטעון כלפיו: "הנחתי לך מקום לגבות ממנו", כלומר השארתי ברשות החייב נכסים שניתן להיפרע מהם, ועליך לטרוף מהם תחילה[154] (ורק אם אבדו אלה רשאי אתה לטרוף ממני[155], אבל זהו למעשה מקרה נדיר ביותר[156]). עולה אפוא שלמרות ששעבוד הנכסים הכללי במשפט העברי משעבד את כלל נכסי המקרקעין של החייב, אם החייב מוכר את נכסיו השעבוד חל למעשה על אותו חלק בנכסיו ששוויו כגובה החיוב הנשאר בידיו לאחרונה.

חלוקת הנכס ללא הסכמת הנושה - "לחלק את הנכס"

עסקנו עד כה בקביעה המקדמית הנובעת מן האמור ברישא של הסעיף ולפיה ניתן ליצור מישכון על חלק בלתי מסוים בנכס. נעבור כעת לדון בהוראות המעשיות המצויות בסעיף 11 וקובעות מהו הדין במצב בו מושכן חלק בלתי מסוים בנכס.

סעיף קטן (א)(1) לחוק קובע שהבעלים המשותפים אינם רשאים לחלק את הנכס אלא בהסכמת הנושה או ברשות בית-המשפט. הוראה זו נועדה להגן על הנושה מפני קנוניה אפשרית של השותפים שיחלקו ביניהם את הנכס באופן שיפגע בנושה. ויסמן[157] מבקר עמדה זו, שכן היא מציבה את הנושה, שיכול לדרוש את פירוק השיתוף, בעמדה עדיפה על פני השותפים שאינם זכאים לתבוע פירוק בלא הסכמה של הנושה או בית המשפט[158]. על דבריו של ויסמן ניתן להוסיף שהוראה זו יכולה להביא לכך ששותף בנכס שמעוניין למנוע מהשותפים לפרק את השותפות על פי זכות שמוקנית להם בדין[159], יוכל למנוע את הפירוק על ידי מישכון חלקו בנכס לאדם שיתנגד לחלוקת הנכס.

פירוק שותפות אפשרי במשפט העברי באחת משתי דרכים. כאשר ניתן לחלק את הנכס באופן בו כל אחד מן השותפים יקבל חלק ראוי והנכס אינו מאבד מערכו כתוצאה מהחלוקה, יכול כל שותף לדרוש חלוקה פיזית של הנכס[160]. כאשר חלוקה פיזית של הנכס אינה אפשרית יכול כל צד לפרק את השותפות בדרך הקרויה במשפט העברי "גוד או אגוד" בה אחד השותפים רוכש את חלקו של השותף בהתמחרות, כשהצד המציע את המחיר הגבוה ביותר זוכה בחלקו של השותף האחר[161].

לפי המשפט העברי נושה שלזכותו עומד מישכון על חלקו של שותף בנכס אינו יכול למנוע מן השותפים לחלק ביניהם את הנכס המשותף, ובלבד שהחלוקה נעשית כתקנה והשותף שחלקו ממושכן קיבל חלק ראוי[162]. נושה הסבור שהשותף שחלקו ממושכן הסכים לקבל חלק שאינו ראוי, רשאי לדרוש שהנכס יחולק בידי בית הדין באופן בו מחולק נכס משותף שעה שאין הסכמה בין הצדדים כיצד לחלקו[163]. לאחר החלוקה יחול המישכון על הנכסים שנפלו בחלקו של הממשכן [164]. גם כאשר השותפות אינה מתפרקת בדרך של חלוקת הנכס אלא בדרך של גוד או אגוד בה השותף האחר רוכש את חלקו של השותף הממשכן, הנושה אינו יכול להתנגד לפעולה. פעולה זו אינה משנה את מצבו הפיזי של הנכס אלא מביאה לשינוי הבעלות בלבד. לכאורה מסתבר היה לומר שהשותף השני רוכש את חלקו של החייב כפוף למישכון הרובץ עליו, ומשכך אין בפעולה זו כדי להשפיע על זכויותיו של הנושה. אמנם, לא זוהי דעתו של רבי משה מרוטנבורק [165] הסבור שחלקו של החייב עובר לידי השותף שרכש אותו נקי מכל שעבוד. לדעתו, זכותו של שותף לרכוש את חלקו של שותף אחר בנכס המשותף בדרך של גוד או אגוד כוללת בחובה זכות לרכוש את החלק נקי משעבוד, וזכות זו גוברת על זכות המישכון בה זכה הנושה. רבי משה מרוטנבורק מטעים שדעתו אמורה לאו דווקא במצב בו הנכס היה שייך לשני שותפים שעה שאחד מהם מישכן את חלקו, אלא אפילו במצב בו הנכס היה שייך לאדם אחד שמישכן את חלקו, ולאחר מכן מכר את החלק הנותר לאדם אחר [166]. אכן, קשה להלום דברים אלו. זכותו של שותף לתבוע פירוק שיתוף בדרך של גוד או אגוד אינה נובעת מזכויות שיש לו בחלק של השותף אלא מכך שאין מאלצים אדם להיות בשותפות שאינו חפץ בה, וגוד או אגוד היא הדרך הטובה ביותר לפירוק השותפות[167]. לפיכך לא ברור איזו זכות עומדת לשותף השני איתה יוכל להפקיע את המישכון ללא שהנושה יקבל תמורה על כך. וודאי שאין לקבל את דעתו של רבי משה מרוטנבורק בכל האמור לנכס שמושכן עוד בהיותו בבעלות אדם אחד. לפי דבריו, אין למעשה משמעות למישכון חלקי, שכן הממשכן יכול למכור את החלק שאינו ממושכן לצד שלישי והלה יהיה זכאי לרכוש את החלק הממושכן נקי משעבוד[168].

זכות הנושה לדרוש את חלוקת הנכס הממושכן - "לתבוע חלוקת הנכס"

חלוקת הנכס הממושכן לפני שהגיע מועד המימוש

ס"ק (2) לחוק קובע שמשעה שהנושה רשאי לתבוע מימוש המשכון תהא נתונה לו זכותו של החייב לתבוע את חלוקת הנכס. לפני שהנושה רשאי לדרוש את מימוש המשכון אין באפשרותו לתבוע את חלוקת הנכס. בזמן זה זכויותיו של הנושה במשכון אינן בנות מימוש, שכן המשכון אינו אלא בטוחה שניתן להשתמש בה רק כשהגיע המועד לקיום החיוב והחיוב לא קוים, ומשכך אין לנושה אינטרס שיצדיק דרישה מצידו לחלק את הנכס[169].

גם במשפט העברי הנושה אינו זכאי לדרוש את חלוקת הנכס לפני שהגיע המועד לקיום החיוב, וגם לפי המשפט העברי הסיבה לכך היא שזכויות המישכון אינן מקנות לנושה מעמד באשר לשימוש במשכון לפני שהגיע המועד לקיום החיוב[170].

כשהנושה הוא אחד השותפים וכגון ששותף אחר מישכן לו את חלקו כערובה להלוואה שנתן לו, אפשר שזכותו של הנושה לדרוש את פירוק השיתוף כבעלים של החלקים האחרים בנכס תיפגע בעקבות המישכון. כך הוא הדבר כשמושכן נכס שהנושה עושה בו שימוש[171]. שותף זכאי לדרוש את פירוק השיתוף בטענה ששימוש משותף בנכס אינו אפשרי מבחינתו. אשר על כן, שותף משתמש לבדו בנכס משום שחלקו של שותפו מצוי בידיו כמשכון, אינו יכול לדרוש את פירוק השיתוף[172]. אכן פסקה זו לא שייכת כל כך לדיני המשכון. ראשית מה שנפגע זו זכותו של הנושה כבעלים. שנית הדבר נגרם כתוצאה מן השימוש שעושה במשכון וזו בעצם השלכה של דיני השכירות כמו שכתוב כבר בתשובות המובאות כמקור.

חלוקת הנכס הממושכן לאחר שהגיע מועד המימוש

סעיף קטן (א)(2) קובע שמשעה שהנושה יכול לדרוש את מימוש המשכון תהא זכותו של החייב לתבוע חלוקת הנכס נתונה גם לו. הוראה זו נועדה להקל על האפשרות לממש את המשכון, ולאפשר לנושה להשיג מחיר גבוה ככל האפשר בתמורה למימוש. מכירת נכס המצוי בבעלותו של יחיד עשויה להיות קלה יותר ויכולה להשיג מחיר גבוה יותר מאשר מכירת חלק בלתי מסוים בנכס המצוי בבעלות שותפים. אשר על כן ראה המחוקק להקדים את זכותו של מי שיקנה את המשכון בהליך המימוש לתבוע חלוקה, ולהקנותה כבר לנושה.

במשפט העברי הנושה יכול לדרוש את חלוקת הנכס הממושכן לפני מימושו. הדבר אינו נובע מהוראה מפורשת המאפשרת לנושה לעשות כן כמו בחוק אלא הוא נובע מפרוצדורה שונה הקבועה במשפט העברי למימוש נכסים ממושכנים. שיטת המשפט הישראלית מפרידה בין הפרוצדורה של מימוש המשכון לבין הפרוצדורה בה מבקש שותף את חלוקת הנכס, ואינה מאפשרת לנקוט את שתיהן במקביל. לפי המשפט הישראלי רוכש פוטנציאלי של המשכון אינו יכול לבקש את חלוקת הנכס כתנאי לרכישתו, אלא עליו לרכוש את הנכס הממושכן ורק אחר כך לבקש את חלוקתו. על דרך הכלל, המשפט העברי גמיש יותר בענייני פרוצדורה, וכלל זה נותן אותותיו אף בנידון דידן. אדם המבקש לרכוש את הנכס הממושכן יכול לבקש מבית הדין לחלק את הנכס כתנאי לרכישה, ובית הדין יבצע את שתי הפרוצדורות בד בבד[173]. במצב זה, אין צורך בהוראה המאפשרת לנושה לבקש את חלוקת הנכס הממושכן עוד לפני מימוש המשכון.

ראשית, בניגוד לקבוע בחוק, במשפט העברי אפשר שנכס ממושכן לא יימכר לצד שלישי כחלק מהליך המימוש אלא הנושה יקבל אותו בחובו[174]. במצב זה אין משמעות רבה לשאלה מתי יכול הנושה לתבוע את פירוק השיתוף, והאם הוא יכול לתבוע חלוקה לפני שהוא מקבל את הנכס או לאחר מכן.

חלוקת המישכון

עמדנו עד כה על מצב בו נושה מבקש לממש את זכותו של החייב לחלק את הנכס הממושכן, וראינו שהנושה אינו זכאי לדרוש את חלוקת הנכס כל זמן שאינו יכול לממשו. מצב נוסף בו דנו הפוסקים בו הנושה מבקש חלוקה לפני שהוא יכול לממש את הנכס הממושכן, הוא כשהזכיות בחיוב ובמשכון המשמש לו כערובה שייכות לשני נושים בעלי זכויות שוות (כגון יורשים שירשו יחדיו זכויות בחיוב). במצב זה נושה אחד דורש מן הנושה השני לחלק את הזכויות בחיוב ובמשכון המשמש לו כערובה, ונשאלת השאלה האם זכאי כל אחד מן הנושים לדרוש מיתר הנושים את חלוקת הזכויות? הרשב"א [175] קובע שנושה אינו יכול לדרוש את חלוקת החוב גם כשיש משכון המשמש כערובה לקיומו "שאין גופה של משכונא שלהם אלא לשיעבוד בעלמא ועומדת היא ליפדות, הרי המעות ראויים ליחלק וכשבא זמנה ויגבו יחלקו"[176]. אכן, בדיוננו על סעיף 10 עמדנו בהרחבה על מצב בו הנושה משתמש במשכון. לדעת הרמ"א[177] אין דברי הרשב"א אמורים אלא כשהנושים אינם משתמשים במשכון, אולם כשהנושים משתמשים במשכון הם נחשבים כמי ששכרו את הנכס, וכשם ששוכרים משותפים זכאים לחייב אחד את השני לחלוק ביניהם את הנכס[178] כך זכאים לעשות גם נושים בעלי זכות שימוש במשכון[179]. פוסקים אחרים[180] חולקים על הרמ"א ולדעתם אין להבחין משכון שהנושים עושים בו שימוש למשכון אחר. בכל המצבים מטרתו העיקרית של המשכון היא לשמש כערובה לקיומו של החיוב, ומשכך אין לדבר על חלוקה של המשכון שעה שזכויותיהם העיקריות של הנושים אינם אלא בחיוב עצמו ולא במשכון הטפל לו.

תחולת המישכון לאחר חלוקת הנכס הממושכן

כבר ראינו לעיל[181] שלאחר חלוקת הנכס הממושכן יחול המישכון על הנכסים שנפלו בחלקו של החייב. ראינו[182] גם את דעתו התמוהה של רבי משה מרוטנבורק לפיה בפירוק שיתוף בדרך של גוד או אגוד בה אחד השותפים רוכש את חלקו של השותף האחר, המישכון מתבטל במצב בו השותף האחר רכש את חלקו של החייב. עמדנו על כך שדעה זו לא תיתכן, ואמרנו שמסתבר שהשותף השני רוכש את חלקו של החייב כפוף לזכויות השעבוד של הנושה.

12. מושכן נכס של אדם כערובה לחיובו של אדם אחר, יהא דינו של בעל הנכס כדין מי שערב אותו חיוב, אך אין להיפרע מבעל הנכס אלא במימוש המשכון כאמור בחוק זה.

נכסים שמושכנו כערובה לחיובו של אדם אחר

כללי

על דרך הכלל שניים הם הצדדים להסכם המישכון, הנושה והחייב. אמנם אפשר שהחייב אינו יכול למשכן את נכסיו או שאינו מעוניין בכך והוא משיג את הסכמתו של אדם אחר למשכן את נכסיו שלו כערובה לחיוביו של החייב. במצב זה יש לדון בשאלה מקדמית והיא האם ניתן ליצור משכון המשמש כערובה לחיובים שאינם חיוביו של בעל המשכון? במידה והתשובה לשאלה זו חיובית, יש לדון בזכויותיהם וחובותיהם של שלושת הצדדים להסכם: הנושה, החייב ובעליו של הנכס הממושכן.

מסתבר שהקביעה האמורה ברישא של סעיף 12 לפיה יהא דינו של בעל הנכס הממושכן כדין מי שערב אותו חיוב, נועדה לתת ביסוס תיאורטי לזכותו של אדם למשכן נכס כערובה לחיוביו של אדם אחר. לכאורה, ניתן היה לטעון שללא חיוב בו אישי שלו אין האדם יכול למשכן את נכסיו, שהרי המישכון הוא שעבוד נכס כערובה לחיוב. אשר על כן קובע סעיף 12 שיש לראות בממשכן כמי שהתחייב אישית כלפי הנושה כדין ערב, ומשכך יכול הוא למשכן את נכסיו כערובה לאותו החיוב[183].

היחסים בין הנושה לחייב מוסדרים ברוב סעיפי חוק המשכון, ואילו סעיף 12 נועד להסדיר את היחסים בין הממשכן לנושה ובין הממשכן לחייב. סעיף 12 קובע שאם מושכן נכס של אדם כערובה לחיובו של אדם אחר, יהא דינו של בעל הנכס כדין מי שערב אותו חיוב. לקביעה זו השלכות אחדות, חלקן קשורות ליחסים שבין בעל הנכס הממושכן ובין הנושה וחלקן קשורות ליחסים שבינו לבין החייב. אשר ליחסים בין הנושה לבעל הנכס, הגדרתו של בעל הנכס הממושכן כמי שערב את החיוב מזכה אותו להעלות טענות הגנה שיש לחייב כלפי הנושה כשם שטענה שיש לחייב כלפי הנושה עומדת גם לערב[184]; היא מונעת מן הנושה לממש את המשכון במצבים בהם ערב פטור מערבותו [185]; והיא מחייבת את הנושה לדרוש מן החייב לקיים את החיוב בטרם יוכל לממש את המשכון [186]. אשר ליחסים בין בעל הנכס לחייב מאפשרת הוראה זו לבעל הנכס לחזור על החייב ולהיפרע ממנו מה שהפסיד עקב מימוש המשכון[187].

דיני המשכון ודיני הערבות

כבר עמדנו על כך שהמשפט העברי קושר בין דיני הערבות לבין דיני השעבודים באופן כללי, ולא רק בהקשר של מי ששעבד נכס שלו כערובה לחיובו של אחר. ראינו שהתלמוד[188] קובע את הקביעה העקרונית ש"נכסי דבר איניש - אינון ערבין ביה" [=נכסי האדם הם הערבים בעדו], ומתוך קביעה זו הוא מעתיק הלכות אחדות מדיני הערבות לדיני השעבודים[189]. ראינו עוד שכלל זה לא נאמר אלא באשר לנכסים משועבדים ולא באשר לנכסים ממושכנים לגביהם יש לנושה זכויות רבות יותר. אכן, אף באשר לנכסים משועבדים כלל זה אינו כלל מוחלט וכבר היו מן הפוסקים שהבחינו בין חובותיו של הערב לקיום החיוב לבין החובות המוטלות על נכסים משועבדים שאינם שייכים לבעל הנכס אלא לצד שלישי [190]. להלן נעמוד על עמדת המשפט העברי הן באשר ליחסים בין בעל הנכס לנושה והן באשר ליחסים בין בעל הנכס לחייב, ונראה שלמרות ההשוואה העקרונית מוסד המשכון למוסד הערבות, אין חפיפה מוחלטת בין הדינים של שני מוסדות אלו.

הבסיס המשפטי לתחולת המישכון

מישכון

כבר עמדנו על כך שהכלל במשפט העברי הוא שהמישכון טפל לחיוב וללא קיומו של חיוב אישי אין לדבר על מישכון, וכדברי התלמוד[191]: "מנה אין כאן - משכון אין כאן". אמנם, אין לשלול את האפשרות למשכן נכסים כערובה לחיוביו של אדם אחר מתוקף כלל זה, שכן הנכסים ממושכנים כערובה לחיוב קיים, אף אם אינו חיובו של בעל הנכס הממושכן. ואכן, פוסקים רבים התייחסו לאפשרות למשכן נכסים כערובה לחיובו של אדם אחר כדבר המובן מאליו ללא שראו צורך להעיר על כך[192], ויש אשר קבעו כך במפורש[193]. נראה שהעובדה שהמישכון מבוסס על הסכמת הצדדים לשעבד את הנכס כערובה לחיוב[194], מאפשרת גם לצד שלישי שאינו החייב למשכן את נכסיו במידה והצדדים הנוגעים בדבר מסכימים על כך[195].

שעבוד

בדיוננו על סעיף 3 עמדנו על כך שלפי דעות אחדות אין שעבוד נכסים במשפט העברי אלא מכח הדין. לפי דעות אלו נראה שאין לדבר על שעבוד נכסים כערובה לחיוביו של אחר שכן במצב זה לא הדין הוא היוצר את השעבוד אלא הצד השלישי המסכים לשעבד את נכסיו. אכן לפי דעות הפוסקים הסבורים שניתן ליצור שעבוד בהסכם, נראה שאין כל מניעה שאדם ישעבד את נכסיו כערובה לחיובו של אחר, וכעין מה שראינו לעיל לגבי מישכון. אמנם שאלה שיש לשאול בהקשר זה היא מהו המנגנון על פיו נוצר שעבוד זה. ברגיל, נעשה השעבוד באופן אוטומטי עם ההתחייבות עצמה[196]. בנידון דידן הדבר אינו אפשרי שכן בעל הנכסים אינו חייב דבר באופן אישי ומשכך יש צורך ליצור את השעבוד בדרך אחרת.

יחסי ממשכן - חייב והזכות לשיפוי

ממשכן שהתבקש על ידי החייב למשכן את נכסיו לנושה, יהיה זכאי לחזור על החייב ולהיפרע ממנו את הנזק שנגרם לו עקב מימוש המשכון, זאת אף כשאין הסכם בעניין זה בין החייב לממשכן. לעומת זאת ממשכן שמישכן את נכסיו כערובה לחובו של החייב ללא שהתבקש לעשות זאת על ידי החייב אינו זכאי לחזור על החייב. כלל זה נלמד בהיקש מדיני עשיית עושר לפיהם מי שפרע את חובו של זולתו אינו זכאי להשבה אלא אם כן התבקש לעשות זאת על ידי החייב[197]. הבסיס המשפטי לזכותו הפורע חוב הזולת לחזור על החייב ולהיפרע ממנו נעוץ בתנאי מכללא לפיו החייב מתחייב לשפות את הפורע אם ימלא את בקשתו ויפרע את החוב. באופן דומה, גם אדם המבקש מזולתו למשכן נכס כערובה לחיוב שלו מתחייב מכללא לשפותו אם הנושה יממש את המשכון[198]. התחייבות כגון זו אינה קיימת כשהחוב נפרע שלא מדעת החייב[199] או במצב בו אדם מישכן נכס כערובה לחיובו של אחר ללא שהתבקש לעשות כן. אמנם, אם הממשכן יכול היה למסור לנושה כחלק מפירעון החוב נכס של החייב המצוי בידו, ותחת זאת הוא מישכן לנושה נכס משלו כערובה לקיום החיוב, הממשכן זכאי לחזור על החייב ולהיפרע ממנו את נזקיו[200].

כאשר שבעל הנכס מישכן את נכסיו כדי להציל את החייב מעיקול נכסיו, וכגון שהנושה ביקש לעקל את נכסי החייב המצויים בידי הממשכן והממשכן שיכול היה להעביר לנושה נכס של החייב.

מקרה בו הממשכן אינו זכאי להיפרע מן החייב מצאנו בדברי השולחן ערוך[201], בשם מהר"ם מרוטנבורג[202], הדן במצב בו חייב שמישכן נכס שלו כערובה לחיובו, הסכים שהמשכון ישמש כערובה גם לחיוב של אדם אחר. המשכון ניזוק באופן שהנושה פטור מלשלם בגין הנזק אולם בד בבד הוא מנוע מלתבוע את שני החובות גם יחד. מהר"ם קובע שבעל הנכס הממושכן אינו יכול לדרוש תשלום מן החייב השני בטענה שהמישכון הביא לכך שייפטר מחובו, משום אינו יכול להצביע על הפסד שנגרם לו כתוצאה מן המישכון שכן הוא היה מפסיד את המשכון גם אם לא היה ממשכן אותו כערובה לחובו של חברו. ובלשון השולחן ערוך: "ראובן שהיה לו משכון ביד עכו"ם [=נכרי] המלוה בריבית, ושמעון הוצרך למעות ובקש מראובן שירשהו ללות ממנו על אותו משכון ועשה כן ונשרף המשכון ביד העובדי כוכבים [=הנכרי]. פטור שמעון מלשלם לראובן דמי המשכון". התחייבותו של החייב לשפות את הממשכן אינה אמורה אפוא כשלממשכן לא נגרם נזק בגין המישכון, זאת אף אם החייב זכה ברווחים כתוצאה מן המישכון.

יחסי ממשכן - נושה

לפי ויסמן, הגדרתו של בעל הנכס הממושכן כמי שערב לקיום החיוב מחייבת את הנושה לדרוש תחילה מן החייב לקיים את חיובו לפני שיממש את המשכון, כשם שנושה צריך לעשות כן בטרם ידרוש מן הערב מילוי ערבותו[203]. בדיוננו על סעיף 16 ו17 נראה שלפי המשפט העברי כל נושה צריך לדרוש תחילה את קיום החיוב לפני בואו לממש את המשכון[204], והוא אף צריך להודיע לחייב על כוונתו לממש את המשכון[205], וברור שהמצב אינו שונה כשבעל המשכון אינו החייב אלא אדם אחר.

סוגיה נוספת בה יש לעסוק בהקשר של יחסי ממשכן - נושה היא שאלת זכותו של הממשכן לדרוש מן הנושה למצות את ההליכים נגד החייב בטרם יבוא להיפרע מן המשכון. חוק הערבות אינו מאפשר לערב עקרונית להתגונן בטענה דומה, ופרט למצבים חריגים[206] הוא מאפשר לנושה לתבוע ישירות את הערב[207]. עולה אפוא שלפי החוק בעל הנכס הממושכן אינו יכול לדרוש את מיצוי ההליכים כנגד החייב כתנאי למימוש המשכון.

לפי המשפט העברי נושה יכול לתבוע את הערב רק לאחר שמיצה את ההליכים כנגד החייב ולא הצליח לגבות ממנו את החוב[208]. כבר הזכרנו לעיל[209] שהמשפט העברי משווה עקרונית בין דיני השעבודים לדיני הערבות, ושהשוואה זו אמורה דווקא באשר לנכסים משועבדים ולא באשר לנכסים ממושכנים. כך הוא הדבר גם בשאלה זו. כשמדובר בנכסים ממושכנים, בעל הנכס אינו יכול למנוע את מימושם גם אם יש לחייב נכסים שניתן לגבות מהם וגם אם הנושה לא מיצה את ההליכים נגד החייב. הסיבה לכך היא ייעודו של המשכון. בדיוננו על סעיף 1 ראינו שאחת ממטרותיו של מוסד המשכון היא לקצר הליכי גבייה, ולהביא לקיום מהיר ויעיל של החיוב. צורך זה דורש שהנושה יוכל לממש את המשכון ללא צורך בנקיטת הליכים קודמים נגד החייב. לעומת מוסד המשכון מוסד השעבוד אינו מקצר הליכי גבייה אלא נועד למנוע הברחת נכסים והוא מאפשר לנושה לגבות את חובו גם לחייב לו נותרו נכסים. לפיכך, כשנכס של אדם שועבד כערובה לחיובו של אדם אחר, הדבר אינו מאפשר לנושה לדלג על החייב ולגבות את חובו ישירות מן הנכס, כשם שנושה אינו יכול לדלג על החייב ולתבוע ישירות את הערב.

נכסים שעברו לצד שלישי לאחר מישכונם

כללי

הפרדה בין זהותו של בעל הנכס הממושכן לזהותו של החייב יכולה להתקיים גם במקרה בו אדם ממשכן נכס שבבעלותו להבטחת חיוב הרובץ עליו, ולאחר מכן עוברת הבעלות על הנכס לאחר, למשל מכוח עסקה או מחמת מיתה. לדעת ויסמן[210], סעיף 12 אינו חל על מקרה שכזה, שכן הסעיף עוסק דווקא במצב בו נכס של אדם מושכן כערובה לחיובו של אדם אחר ולא כשהנכס מושכן כערובה לחיובו של החייב ולאחר מכן הועבר לבעלותו של אדם אחר. לקביעה זו תהיה נפקות בשני עניינים עיקריים: סעיף 12 אינו מקנה לרוכש זכות לחזור אל החייב ולדרוש ממנו שיפוי בגין הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מזכותו של הנושה לממש את המשכון[211]; והרוכש לא יוכל להעלות טענות הגנה אותן יכול ערב לטעון כנגד הנושה. בפרקים שלהלן נדון בעמדת המשפט העברי בשאלות אלו.

יחסי רוכש - חייב והזכות לשיפוי

העברת הבעלות על הנכס הממושכן אפשרית למשל בדרך של עסקה בה נמכר הנכס הממושכן לצד שלישי. ויסמן[212] מוסיף שלא זו בלבד שחייב שמכר את הנכס הממושכן אינו זקוק לשפות את הרוכש במקרה בו הנכס ממומש, אלא שאפשר שברכישת הנכס הרוכש מתחייב לשפות את המוכר אם הנושה יבחר להיפרע מן החייב שלא דרך המשכון. הצעתו זו של ויסמן תמוהה ביותר. לא זו בלבד שהרוכש מאבד את השקעתו בנכס הממושכן אלא שאף אומדים דעתו ששילם לנושה כדי לרכוש את חובותיו[213]?!

בדיוננו על סעיף 4 עמדנו על כך שלפי דין התלמוד נושה זכאי לגבות נכס משועבד שנמכר לצד שלישי וכן מקרקעין שמושכנו ב"אפותיקי מפורש" ונמכרו, אך אינו יכול לגבות נכס ממושכן שנמכר או מיטלטלין שמושכנו ב"אפותיקי מפורש"[214]. במצבים בהם יכול נושה לגבות מידי הרוכש את הנכס ולממשו כחלק מקיום החיוב, יש לשאול האם זכאי הרוכש לחזור על החייב ולדרוש ממנו שיפוי בגין הפסדיו?

לפי המשפט העברי, כאשר נושה גובה נכס משועבד ממי שרכש אותו מידי החייב הרוכש זכאי לחזור אל החייב ולהיפרע ממנו את הפסדיו[215]. הוראה זו אין יסודה בכך שהרוכש ניזוק באשמת החייב ואף לא בכך שקיים את חיוביו של החייב מנכסיו, שכן הרוכש ידע או שהיה עליו לדעת שהנכס משועבד והנושה עשוי לגבותו ומשלא חשש לדבר אין בכך משום עילה ליצירת זכות לשיפוי. הוראה זו מקורה בהנחה שעסקת מכר כוללת עימה אחריות בה המוכר מתחייב לשפות את הרוכש באם נושה שלו יגבה מן הרוכש את הנכס המשועבד[216]. אחריותו של המוכר לשיפוי הרוכש ודאי שהיא קיימת כשהוסכם על כך כנהוג בשטר המכירה, היא קיימת גם שעה שעסקת המכר נעשתה ללא שטר והצדדים לא העלו את עניין האחריות, והיא קיימת אפילו כשנעשה שטר מכר ולא הוזכרה בו אחריות[217]. התלמוד קובע שכל עוד לא נשלל הדבר במפורש[218] הכלל הוא ש"אחריות טעות סופר", והמוכר מקבל עליו לשפות את הנושה כחלק מעסקת המכר גם אם הדבר אינו נזכר בשטר המכירה[219]. וכפי שפסק הרמב"ם הלכה זו [220]: "כל המוכר קרקע או עבד או מטלטלין הרי זה חיב באחריותן. כיצד אם הוציא המקח מיד הלוקח מחמת המוכר, חוזר הלוקח ונוטל כל הדמים שנתן מן המוכר שהרי נלקח המקח מחמתו, כך הדין בכל ממכר אף על פי שלא פירש הלוקח דבר זה אלא קנה סתם, אפילו מכר הקרקע בשטר ולא הזכיר בו האחריות הרי זה חייב באחריותן, שאחריות שלא נזכר טעות סופר הוא"[221].

לפי ספר התרומות[222], והובאו דבריו להלכה בשולחן ערוך[223], אם השתנה שוויו של הנכס הממושכן מזמן רכישתו ועד למועד גבייתו, החייב זכאי לשיפוי בגין הסכום הגבוה מבין השניים. הרוכש יהיה זכאי לשיפוי בגין שוויו המלא של הנכס אף אם רכש אותו בפחות משוויו: "אם קנאה בת"ק [=חמש מאות] והוקרה, אם היתה שוה אלף כותבים לו טירפא [=שטר גביה] באלף. וכן אם היתה שוה אלף בשעה שלקחה ובשעת טירפא לא היתה שוה אלא ת"ק [224], או שהיתה שוה אלף ולקחה בת"ק, בכולם כותבין לו טירפא באלף".

אדם יכול לזכות בנכס משועבד גם כתוצאה מירושה. במצב זה מתעוררת שאלת השיפוי לאחר מימוש הנכס המשועבד כאשר מי שזכה בנכס אינו יורש יחיד, והנושה נפרע דווקא מן הנכסים שעלו בחלקו. אכן, שאלה זו אף שהיא עולה פעמים רבות במצב בו הנושה גבה נכס משועבד, אינה עניין לדיני המשכון אלא לדיני הירושה, שכן שאלה זו אפשר שתעלה גם כשהנושה גבה נכסים שאינם משועבדים[225]. נעיר רק זאת שהאמוראים נחלקו בשאלה האם היורש שבחלקו עלה הנכס שהנושה גבה זכאי לשיפוי משאר היורשים, או שעליו לשאת לבדו בהפסד. ההלכה נפסקה כדעת האמורא רב הסובר "בטלה מחלוקת", היינו שהיורש שקיבל את הנכס שנטל הנושה זכאי לחזור אל נכסי העיזבון ולדרוש שיפוי משאר היורשים, ולא זו בלבד אלא שזכותו זו מביאה לכך שחלוקת העיזבון מתבטלת מעיקרה ויש לחלק מחדש את נכסי העיזבון[226].

יחסי רוכש - נושה וטענות הגנה לזכות הרוכש

כאמור, לקביעה שדינו של בעל נכס שמושכן כערובה לחיובו של אדם אחר יהא כדין מי שערב אותו חיוב, נפקות נוספת ולפיה יעמדו לבעל הנכס טענות ההגנה אותן יכול ערב לטעון בנסיבות העניין. כבר אמרנו לעיל שלדעת ויסמן סעיף 12 אינו חל על מצב בו הבעלות על הנכס הממושכן עברה לצד שלישי לאחר שעת המישכון, ומשכך אין הבעלים החדש יכול להעלות טענות הגנה אותן יכול להעלות הערב. ומהי עמדתו של המשפט העברי בשאלה זו?

האבחנה שערכנו לעיל בין משכון לנכס משועבד, בעניין מי שמישכן נכס שלו כערובה לחיובו של אחר, תקפה גם בנידון זה. אשר לנכסים ממושכנים, בעל הנכס אינו יכול למנוע את מימוש המשכון גם אם יש לחייב נכסים שניתן לגבות מהם. אשר לנכסים משועבדים הכלל במשפט העברי הוא ש"אין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין" היינו שלא ניתן לממש נכסים משועבדים הנמצאים בידי צד שלישי כל זמן שלא מוצו הליכי הגבייה מן החייב עצמו[227]. דין זה דומה לכלל לפיו לא ניתן לתבוע ערב לחיוב אלא לאחר שמוצו כל ההליכים כנגד החייב [228].

[1] גישה זו שררה בבתי המשפט עד לפסק דין קולומבו (להלן, הערה 2 ) ראה למשל ע"א 323/78 - מקסל בע"מ בפירוק נ' בלק אנד דקר, פ"ד לג(2), 57. בגישה זו נוקטים גם כיום השופט אנגלהארד בע"א 2328/97, דן כוכבי, עו"ד נ' אוריאל ארנפלד ואח'; נ' זלצמן וע' גרוסקופף, "הסוואות משכון - הצעה לעיון חוזר בהלכת קולומבו", עיוני משפט כו(1), (תשס"ב-2002), עמ' 79.

[2] ע"א 455/89 קולומבו, מאכל ומשקה בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ, פ"ד מה(5) 490. כך נקטו עוד לפני שפורסם פס"ד זה:ויסמן, בעמ' 63; ש' לרנר, "על ההבחנה בין המחאה גמורה להמחאה בדרך של שעבוד", משפטים יב (תשמ"ב), 281.

[3] וראה גם ויסמן, בעמ' 63, שמוסיף: "סעיף 2(ב) מתייחס אמנם רק אל כינויה של העיסקה, ולא אל צורתה, אך מהקביעה החיובית שבסעיף זה, לפיה הגורם הקובע היא הכוונה ניתן להסיק כי יש להתעלם לא רק מהכינוי, אלא גם מהצורה, מהדפוס המשפטי שניתן לעיסקת השעבוד.

[4] רע"א 1690/00 מ. ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' ורד גוילי - מפרקת זמנית ומנהלת מיוחדת פ"ד נז(4), 385. וראה באופן דומה ש' לרנר, "עשור להלכת קולומבו: הלכה, מציאות, והרהורי "חזרה בתשובה"", ספר ויסמן ירושלים (תשס"ב), 407.

יש להעיר שלדעת השופט אור בע"א 196/87, רות שוייגר נ' אליהו רז לוי ואח', פ"ד מו (3) 2 יש לצמצם את תחולת סעיף 2(ב) לאותם המקרים שבהם כל כוונתה של העסקה הייתה שיעבוד נכס כערובה לחיוב ללא מטרה עסקית נוספת.

[5] ראה למשל דיוננו על סעיף 16(ב) בעניין תנאי לחילוט המשכון. אפשר שחריג אחד קיים בעניין פדיון המשכון. ראה דיוננו להלן סעיף 13 פרק א. קביעה זו עולה בקנה אחד עם העיקרון הכללי במשפט העברי לפיו הסבור כל דיני הממונות שבתורה הם כעיקרון דיספוזיטיביים ו"כל תנאי שבממון - תנאו קיים"- כדעת התנא רבי יהודה שההלכה נפסקה כמותו. ושמא יהיה הדבר ראוי שאף המשפט העברי יאמץ חוקי מגן שאין להתנות עליהם.

[6] יוצא דופן אחד יכול להיות אם מדובר במשכון מיטלטלין שהופקד אצל החייב, ורק אם יש קביעה שמשכון שכזה אינו מזכה את הנושה לגבות ממנו לפני שאר הנושים (אלא רק כשהוא אצל הנושה).

[7] אשר למישכון מקרקעין אין הבדל רב בין המשפט העברי לחוק הישראלי באשר לצורך למנוע עסקאות מוסוות. גם במשפט העברי וגם במשפט הישראלי דומות הן הדרכים לרישום משכון ולרישום בעלות. לפי המשפט הישראלי, גם עסקאות מכר וגם עסקאות מישכון יש לרשום בלשכת רישום מקרקעין, כך שמבחינתם של נושיו האחרים של החייב אין השפעה לכך שעסקת מישכון תוסווה כעסקת מכר (ואכן, מרבית המקרים שנידונו בבתי המשפט היו עסקאות מוסוות של מיטלטלין). כך הוא הדבר גם במשפט העברי שגם בו אין רישומים שונים לנכסים ממושכנים ולנכסים שנמכרו, ולשניהם ניתן פומבי בהסכם בין הצדדים שנערך בשטר. לשתי העסקאות ניתן פומבי בצורה שווה ולשאלת מהותה של העסקה אין השפעה רבה על נושיו האחרים של החייב.

[8] אמנם היו מקרים בהם גם המשפט העברי הכיר בכך שיש להתייחס לעסקאות מוסוות כעסקאות מישכון, ובמצבים אלו הגיע המשפט העברי לתוצאות הרצויות לא על ידי קביעה עקרונית שיש להכיר בעסקה כעסקת משכון אלא בהחלת מערכת חזקות שהביאה לאותה התוצאה. ראה למשל, להלן, הערה 73 .

[9] כגון היתר עסקא; מכר חוזר; מכר בהטבה; ועוד.

[10] ראה להלן, סעיף 10.

[11] כאלו הם למשל ההסכמים המכונים "משכנתא בנכייתא" ו"משכנתא דסורא".

[12] נעיר כאן שגם בשיטת המשפט הישראלי ייתכן שהצדדים יבקשו להסוות עסקה מטעמים שאינם קשורים לדיני המשכון. ויסמן, בעמ' 71, ובעקבותיו בתי המשפט (ראה למשל, פס"ד קולומבו), מונים מספר טעמים שכאלו וכגון: רצונם של חייבים להסתיר את עובדת קיום החוב, ולהסוות את השיעבוד שניתן להבטחתו, כך שחזותם החיצונית מבחינה כלכלית תהיה נאה יותר ממה שהיא למעשה; הצגת עסקת המשכון באופן שונה עשויה לעיתים להיטיב עם חייב לענין תשלומי מס; עקיפת הוראות חוק המגבילות את הריבית המרבית שניתן לגבות. בתי המשפט והמלומדים לא נדרשו להכריע בשאלה האם חוק המשכון חל גם על עסקאות שנועדו לעקוף הוראות שאינן בחוק המשכון. נראה שמן הראוי לקבוע שחוק המשכון אינו חל על עניינים אלו שאינם מעניינו של חוק המשכון, ואת התשובה לשאלה כיצד יש להתייחס לעסקאות אלו יש למצוא בהוראות חוק אחרות (אמנם, מדברי ויסמן ובתי המשפט אפשר שניתן להבין שלדעתם סעיף 2(ב) לחוק המשכון חל גם על עסקאות שמטרתן אחרת).

[13] ולא זו בלבד אלא שהצורך להתיר טובות הנאה בעסקאות מימון הביא את הפוסקים להגדיר כעסקאות מכר גם עסקאות שצורתן הוגדרה כעסקת אשראי הכוללת משכון כערובה לקיומה. ראה למשל דבריו של חידושי הריטב"א (הישנים), בבא מציעא סו ע"א, ד"ה אמר רב הונא: ומשכנתא - למכירה דמיא, כדאמרינן מאי משכנתא דשכונא גביה, דמכירה לשנה היא זו או לזמן שפוסק עמו, והרי הוא כמו שמוכר שדהו ולחוזר ולוקחו ממנו לאחר זמן באותן הדמים עצמם.

[14] וראה בדרך דומה: דבר השמיטה (לוי), סימן א, אות ז;ש' שילה, "ההערמה בתלמוד", שנתון המשפט העברי ח (תשמ"א), 309, בעמ' 355, שלדעתם חכמים אינם מאפשרים להערים על הדין כשהדבר מביא לפגיע בזולת, אך הם מאפשרים לעשות כן בכדי לעקוף הלכות שעניינן מצוות שבין אדם למקום. והשווה שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן כג, הכותב שחמורה יותר היא ההערמה על דין התורה מאשר הערמה על הזולת, ואם מצאנו למשל שמבטלים עסקאות שנערכות בצורה שיש בה כדי להערים על דין "בר מצרא" (ראה על כך דיוננו על סעיף 11), קל וחומר שיש להתייחס למהות העסקה כשהיא נועדה להתיר את איסור הריבית: "במי שרוצה לעקש את הישרה לעבור על גזירת מלך בנשך ותרבית גמורה, הכהתל באנוש יהתלו בו?!". אכן להלן, פרק שני, נראה שמהרי"ט פוסל עסקאות מוסוות שנועדו לעקוף את דיני הריבית אלא שדבריו אינם מקובלים על מרבית הפוסקים. לסקירה על עסקאות שזו מגמתן, ראה חוק לישראל, פגמים בחוזה, סעיף 13, בנספח.

[15] לעיל, הערה 1 , ראינו שלדעת זלצמן וגרוסקופף חוק המשכון אינו חל על עסקת המכר חוזר, אך נראה שקשה לקבל עמדה זו. בסעיפים 13(א) ו16(ב) המחוקק מגן על זכויותיו של החייב הנמצא לרוב בעמדת חולשה, ואינו מאפשר את חילוט המשכון בתמורה למחיקת החיוב. אם חוק המשכון אינו חל על הסכמים שצורתם אינה שעבוד אלא מכר, יוכל הנושה לעקוף את ההגנה שמקנה חוק המשכון בדרך של ניסוח הסכם המישכון כמכר חוזר. דבריהם של זלצמן וגרוסקופף בעמ'..... לצטט.... שחוק המשכון אינו חל אלא על צדדים שבחרו להיכנס לתוך החוק הם תמוהים. החייב הנמצא בעמדה חלשה אינו בוחר את ניסוחו של הסכם ההלוואה, ועל כורחו עליו להסכים לנוסח שמציע המלווה.

[16] רע"א 1690/00 (לעיל, הערה 4 ). וראה גם את דבריו של השופט לוין, שם. וראה עוד ויסמן, בעמ' 62. והשווה, ז' צלטנר, חוק המכר תשכ"ח-1968, פירוש לחוק החוזים, (בעריכת ג. טדסקי), 2$(ו).

[17] נעיר כאן שהסדר בו המוכר מבקש לשמר את בעלותו על הנכס כדי לגבור על נושים אחרים נראה אומנם לגיטימי יותר מעסקת מכר חוזר שלמעשה היא עסקת משכון, אך מבחינת הצורך להגן על נושים אחרים הגיונית יותר דווקא אבחנה הפוכה בין המכר החוזר לבין תנאי לשימור בעלות. במכר חוזר הנכס אינו נמצא בידי החייב אלא בידי הקונה (הנושה), ולפיכך לא נוצר בפני הנושים האחרים מצג לפיו יש כביכול בידי החייב נכסים מהם יוכלו להיפרע. לעומת זאת, בתנאי של שימור בעלות הנכס נמצא בידי החייב והדבר יוצר מצג שווא כלפי נושים אחרים כאילו יש בידי החייב נכסים שניתן להיפרע מהם.

[18] בבא מציעא סה ע"ב.

[19] טור, יורה דעה, סימן קעד, סעיף א. מלשון הטור עולה שלא זו בלבד שלנושה אסור להשתמש בנכס משום שהדבר נחשב לריבית, אלא שמכירת הנכס כלל אינה תקיפה. וכך עולה גם מדברי הרמב"ם הלכות מלוה ולוה, פרק ו, הלכה ה. קביעה זו צריכה לכאורה להביא לכך שלנושה אין כל זכויות בנכס שכן הוא אינו בעליו (שהרי אין זה מכר אלא הלוואה) וגם לא נעשה הסכם מישכון כך שהנכס גם אינו ממושכן לו. לפי האמור, החייב יכול למכור את הנכס נקי משעבוד והנושה לא יוכל לגבות את חובו ממנו (השלכה דומה הייתה לקביעת בית המשפט בפס"ד קולומבו). אכן, מדברי הפוסקים עולה שהנכס ממושכן לנושה למרות שלא נעשה מישכון מפורש. ראה למשל שו"ת מכתם לדוד, חו"מ, סימן כו, ד"ה הננ"י בע"ט. בדיוננו על סעיף 1 כבר ראינו שבמשפט העברי משתעבדות קרקעות הלווה באופן אוטומטי עם עריכת שטר ההלוואה, ונראה שהקביעה שמדובר למעשה בהלוואה תביא לשעבוד נכסי הלווה, למרות שכוונת הצדדים לא הייתה לשטר הלוואה כי אם לשטר מכר (ולפי זה שונה עמדת המשפט העברי מן האמור בפס"ד קולומבו).

נעיר כאן גם שבהלכות מכירה, פרק יא, הלכה יא, הרמב"ם אינו כותב שבעסקת מכר חוזר הנכס אינו שייך כלל לקונה, אלא הוא כותב שאסור לו ליהנות ממנו משום איסור הריבית ומשמע שהנכס שייך לו: "מכר קרקע לחבירו והתנה המוכר ואמר ללוקח כשיהיו לי מעות תחזיר לי הקרקע זו הרי הפירות של מוכר", ופוסקים רבים נדרשו לסתירה לכאורה זו, והתקשו ביישובה.

[20] מן הסוגיה התלמודית ומדברי הטור נראה שהקביעה שזו עסקת הלוואה היא קביעה עקרונית הנעשית על פי התייחסות למהותה האמיתית של העסקה. אכן לפי מחנה אפרים, הלכות ריבית, סימן יג;חוות דעת, סימן קעד, ס"ק א (וחזר על דבריו בנתיבות המשפט, סימן רז, ס"ק ו);שו"ת נודע ביהודה, מהדורא תניינא, יורה דעה, סימן עה, הדבר נובע מניסוח התנאי המחייב את הנושה להחזיר את הנכס כמבטל את המכר מעיקרו, דבר הגורם לכך שהכספים שהנושה העביר לחייב נחשבים כהלוואה ולא כתמורה למכר כך שהשימוש שהוא עושה במשכון הוא ריבית. לפי פוסקים אלו, אם ינוסח תנאי ההשבה באופן שהמכר הראשון אינו מתבטל מעיקרו, מדובר במכירה תקיפה שאינה אסורה. אכן, להלן, הערה 31 , נראה שדברים אלו אינם מקובלים על מרבית הפוסקים האוסרים הסכם מכר חוזר גם בצורה שהציעו פוסקים אלו.

[21] שולחן ערוך, חו"מ, סימן רז, סעיף ו.

[22] וראה שו"ת מהריט"ץ, סימן קפז, ד"ה נמצא, שהוא הדין גם להיפך במצב בו הנושה מציב תנאי לפיו הוא רשאי לדרוש מן החייב לרכוש מחדש את הנכס, וגם במצב זה נחשבת העסקה כהלוואה נושאת ריבית.

הקביעה לפיה לנושה אסור להשתמש במשכון אפשר שהיא נובעת מדיני הריבית ואפשר שהיא נובעת מכך שלנושה אסור להשתמש במשכון המצוי בידו ללא הסכמת הנושה (ראה על כך בדיוננו על סעיף 10 בתחילתו). נפקות בשאלה זו יכולה להיות במקרה בו איסור הריבית אינו קיים למרות שהנכס מוגדר כממושכן ולא כמכור. על מקרה כזה ראה להלן, הערה 55 . מחד גיסא, מבחינה מהותית החייב מסכים שהנושה ישתמש בנכס ומשום כך עשה את עסקת המכר החוזר, אולם מאידך גיסא זכותו של הנושה להשתמש בנכס נבעה מהגדרת הנכס כקנוי לו, ומשנקבע שהנכס אינו שלו בטלה זכותו להשתמש בנכס (טיעון הדומה לטיעון בית המשפט בפרשת קולומבו לעיל ליד ציון הערה 2 ) וראה הערה 55 , שם נראה ששאלה זו שנויה במחלוקת הפוסקים.

[23] ראה בית יוסף, חו"מ, סימן רז, סעיף ט, וחזר על הדברים בכסף משנה, הלכות מכירה, פרק יא, הלכה א, בפירושו השני. כך כתבו גם: שו"ת מהריט"ץ, סימן קפז; ב"ח, חו"מ, סימן רז, סעיף יא; דרישה, חו"מ, סימן רז, סעיף יא; שו"ת יש מאין, סימן יב.

[24] ראה: רמב"ם, הלכות מכירה, פרק יא, הלכה יא; שם, הלכות מלוה ולוה, פרק ו, הלכה ה. וזו לשון הרמב"ם בהלכות מלוה ולוה: "המוכר בית או שדה ואמר המוכר ללוקח לכשיהיו לי מעות תחזיר לי קרקעי לא קנה וכל הפירות שאכל רבית קצוצה ומוציאין אותם בדיינין. אבל אם אמר לו הלוקח מדעתו כשיהיו לך מעות אני אחזיר לך קרקע זה מותר והלוקח אוכל פירות עד שיחזיר לו מעותיו". לדעתם של פוסקים אלו כוונת דברי הרמב"ם "אם אמר לו הלוקח מדעתו" היא שאמר לו את הדברים לאחר שהמכירה הושלמה וללא שהיה חייב לעשות כן מבחינה משפטית. אכן, נראה שהסבר זה דחוק בלשונו של הרמב"ם, שהרי פשט הדברים הוא שדברי הקונה נאמרו בשעת העסקה, וכפי שהעירו כבר מרכבת המשנה, הלכות שכירות, שם; אבן האזל, שם. הסבר דחוק זה נועד ליישב את קושייתו של הטור, חו"מ, סימן רז, על הרמב"ם: "ואיני מבין דבריו כיון שמחשיב אותו תנאי וצריך הלוקח לקיימו, אם כן היאך יאכל הפירות? אלא ודאי אין כאן תנאי כלל". אכן, גידולי תרומה, שער מו, חלק ד, אות יט, ד"ה ומה שנראה, מציע פירוש לדברי הרמב"ם המתיישב טוב יותר בלשונו ומיישב גם את קושייתו של הטור, ולפיו דעת הרמב"ם היא שהעסקה מותרת אם על פי מהותה אין זו עסקת הלוואה. לדעתו, הרמב"ם סבור שאם המוכר מציב את התנאי לפיו יוכל לחזור ולרכוש את הנכס מחדש, ניכרים הדברים שכוונת הצדדים היא להלוואה שמכירת הנכס נועדה להסוותה, אולם כאשר הקונה מעלה את האפשרות שהמוכר יוכל לרכוש את הנכס מחדש, הדבר מצביע על כך שאין זה אלא סעיף בעסקה מכר אמיתית, ולכן אין כאן ריבית. וראה באופן דומה: כסף משנה, הלכות מכירה, פרק יא, הלכה א, בפירושו הראשון; מרכבת המשנה, הלכות מלוה ולוה, שם; אבן האזל, הלכות מלוה ולוה, שם.

[25] לכאורה התחייבות זו לעשיית עסקה עתידית אינה תקפה במשפט העברי שכן היא נחשבת לקניין דברים. על כך ראה שו"ת לחם רב (די בוטון), סימן קמז.

[26] שו"ת מבי"ט, חלק ב, סימן קצה.

[27] וראה שיורי ברכה, יורה דעה, סימן קעד, אות א, הכותב שאין לעשות את ה"הטבה" היינו את ההתחייבות לחזור ולמכור חזרה את הנכס בסמוך מדיי למכירה הראשונה, שאם לא כן ניכר הדבר שמדובר בהסכם אחד. אבל השווה, שו"ת יש מאין, סימן יב, שחלק עליו, וכתב שהקונה יכול לעשות את ה"הטבה" מיד לאחר שמכר הראשון.

[28] ראה: רש"י, בבא מציעא סה ע"ב, ד"ה דאמר ליה; ספר התרומות, שער מו, חלק ד, אות יט; פסקי הרא"ש, בבא מציעא, פרק ה, סימן כו; חידושי הריטב"א, בבא מציעא סה ע"ב, ד"ה סיפא דא"ל מדעתיה; טור, חו"מ, סימן רז.

[29] נעיר כאן כי בארצות המזרח וצפון אפריקה נהוגה הייתה המכירה בהטבה ואילו באשכנז נהוג היה הסכם המכירה למראית עין.

[30] ראה למשל: קונטרס מהגאון הגדול מוהר"ר ולק כ"ץ ז"ל בעל הסמ"ע, דיני ריבית, הדרך הארוכה, אות יג; שו"ת פני יהושע, חלק א, יורה דעה, סימן ד, ד"ה ועל דבר; שו"ת עטרת חכמים (תאומים), יורה דעה, סימן יד. יש להעיר שחלק מן המקורות מדברים גם על "מכירה בהטבה".

[31] לעיל, הערה 20 , ראינו את דעת מחנה אפרים ופוסקים אחרים שניתן לעקוף את בעיית הריבית על ידי ניסוח הסכם המכירה באופן שהשבת הנכס לא תבטל את המכירה הראשונה מעיקרה. לפי עמדה זו ניתן להבטיח את השבתו של הנכס כבר בזמן המכירה, והעסקה לא תהיה בעייתית כמכירה בהטבה וכמכירה למראית עין. אמנם, מרבית הפוסקים לא סמכו לכתחילה על עמדה זו, ולא אפשרו ליטול ריבית אלא על סמך מכירה ללא תנאי שיצרה את הבעיות בהן אנו דנים. דברי מחנה אפרים נראים גם קשים במקצת שהרי התלמוד הציע את האפשרות הקשה של מכירה למראית עין כדרך לעקוף את איסור הריבית, ומדוע לא הציע את האפשרות הפשוטה של מכירה על תנאי שאינה מבטלת את המכר הראשון?!

[32] שו"ת צמח צדק (קרוכמל), סימן כ; שם, סימן כא, ד"ה ואם לחשך אדם. הובא גם בפתחי תשובה, יורה דעה, סימן קעד, ס"ק ג. הסכים עמו שו"ת שבות יעקב, חלק א, סימן קו. וראה גם פרי מגדים, משבצות זהב, אורח חיים, סימן רמו, ס"ק ה. וראה גם שו"ת אהל יצחק (חסיד), חו"מ, סימן פח, המעיד על כך שמנהג רווח בבתי הדין לדון כדברי צמח צדק (אלא שהוא מתנגד למנהג זה). וראה עוד שם, ד"ה ומה שנראה, שכותב שצמח צדק לא אמר את דבריו אלא כשלא נעשה מעשה קניין, ולא כשהנושה קנה את המשכון במעשה קניין. וראה גם לחם שלמה (בולה), קונטרס חזקת הבתים, סימן יג, סעיף ג, הסובר אף הוא כדעת צמח צדק אך אינו מביא את דבריו, וגם הוא מעיד שכך "דנים כל הבתי דינים".

[33] ראה: שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן כג; שו"ת דברי חיים (הלברשטם), חו"מ, חלק א, סימן טז. שו"ת מהריק"ש, סימן קכז; נתיבות המשפט, סימן רז, ס"ק ו (אבל הוא סותר את עצמו מיניה וביה תוך כדי דיבור ודבריו לא התבררו לי). מהרי"ט כותב שהעידו לו שכך סבור גם אביו המבי"ט ש"עשה מעשה בכיוצא כמה פעמים במכירה שרצה הקונה לעמוד במקחו והוציא בלעו מפיו והחזיר קרקע לבעליו". ומוסיף מהרי"ט:"ונראה לי ששורת הדין עשה אחר שהעידו העדים שלמשכן היה צריך, אלא שלהתר הדבר עשו דרך מכר אע"פ שלא פירש בשעת המכר, על דעת כן מכר". אך ראה להלן, ליד ציון הערה 40 , שאנו מצטטים דברים סותרים של המבי"ט. על סתירה זו עמד בשו"ת יש מאין, סימן יב, ד"ה ובזה יתיישב, והביא את דברי פני משה, חלק ב, סימן פח, הכותב שהמבי"ט חזר בו מדבריו בתשובותיו ובסוף ימיו נקט את שיטת המהרי"ט. באופן דומה ראה שו"ת אהלי יעקב (קאסטרו), סימן קכז, הפוסל עסקאות שכאלו מלכתחילה וקובע שאין זו אלא הלוואה.

[34] דברי חיים מפנה לדברי השולחן ערוך והרמ"א, יורה דעה, סימן קעד, סעיף א, הפוסקים: "מכר שדה לחבירו ואמר לו 'לכשיהיו לי מעות תחזיר לי קרקע', לא קנה, וכל הפירות שאכל, רבית קצוצה הוא ומוציאין אותם בדיינים". ומוסיף הרמ"א: "ואפילו לא התנה כך, אלא שהמנהג כן בעיר שכל מי שקונה צריך להחזיר כשיהיו למוכר מעות, דכל המוכר אדעתא דמנהגא מוכר ואסור ללוקח לאכול הפירות". וראה ביאור הגר"א, שם, ס"ק ב, המסביר: "דמסתמא משכיר עצמו אדעתא דמנהגא".

נציין כאן גם שדברי חיים סבור שגם החולקים על דעה זו (להלן, הערה 35 ) יודו שיש לאפשר לחייב לפדות את הנכס כאשר מנסיבות העניין ברור שמעולם לא התכוון למוכרו אלא למשכנו בלבד, אך אין דבריו נראים מלשון הפוסקים ואינם עולים בקנה אחד עם המקרים שנדונו בתשובותיהם (ראה למשל בשו"ת מהר"י בן לב).

[35] ראה: שו"ת מהר"י בן לב, חלק ב, סימן עד; שו"ת מהרשד"ם, חלק חו"מ, סימן רסד; שו"ת עטרת חכמים (תאומים), יורה דעה, סימן יד; שער דעה (בספר שער משפט), סימן קעד, ס"ק א; שו"ת אהל יצחק (חסיד), חו"מ, סימן פח; שו"ת חקרי לב, חלק ב, סימן יט (וראה גם שם, סימנים כא-כד); שו"ת מים חיים (רפופורט), יורה דעה, סימן לב. מים חיים מוסיף עם זאת שאם תתקבל העמדה שהחייב יכול לרכוש מחדש את המשכון הרי שעמדה זו היא שתצדיק את עצמה, שכן מעתה ידעו הצדדים מראש שהמכירה אינה תקיפה למעשה ועל דעת כן ערכו את ההסכם.

באופן דומה ראה שו"ת הרשב"ש, סימן יב, הדן במקרה בו נעשה מישכון כעין זה, שמטרתו הייתה הברחת נכסים ולא עקיפה של איסור הריבית. וראה עוד להלן ליד ציון הערה 56 .

[36] וראה גם: ט"ז, אורח חיים, סימן רמו, ס"ק ה; אליהו רבה, שם, ס"ק יב, שאף הם דחו את דברי צמח צדק, אלא שלא ביארו האם העסקה נחשבת כעסקת מכר שאין בה איסור ריבית ושאינה מזכה את החייב לפדות את הנכס, או שנחשבת כעסקת משכון שהצדדים עוברים על איסור ריבית, המזכה את החייב לפדות את הנכס.

וראה גם תשובת מהרי"ט אלגאזי, המובאת בשו"ת חקרי לב, חלק ב, סימן כ, המביא את דעת צמח צדק ואת דעת החולקים עליו ואינו מכריע ביניהם, וכותב שמכיוון שהעניין שנוי במחלוקת לא ניתן להוציא את הנכס מידי הרוכש.

[37] ראה שו"ת מהר"י בן לב. וראה עוד להלן, ליד ציון הערה 43 , שמהר"י בן לב מטעים שיטה זו בטעם נוסף.

[38] וראה לעיל, ששיקול דומה הנחה את פרשני החוק המתנגדים להחיל את סעיף 2 על עסקאות שהצדדים הגדירו אותם כעסקאות מכר.

[39] שו"ת מבי"ט, חלק ב, סימן קצה.

[40] שו"ת מבי"ט, חלק ב, סימן ריח. והשווה לעיל, הערה 33 , שם אנו מביאים שמהרי"ט מביא דברים סותרים בשם אביו המבי"ט.

[41] נעיר כאן שעמדה זו, שכאמור פוסקים רבים מחזיקים בה, מביאה לתוצאות אבסורדיות במקצת, שכן במטרה לשמור על דיני הריבית שנועדו להגן על לווים מפני שרירות ליבם של מלווים, מונעים פוסקים אלו מהלווה לפדות את המשכון ולזכות בו לעצמו.

[42] ראה שו"ת יש מאין, סימן יב. וראה שם, בד"ה ובזה תמצא טוב טעם, כיצד הוא מנסה ליישב קביעה זו עם העובדה שהצדדים עוברים לכאורה על איסור הריבית.

[43] ראה: שו"ת מהר"י בן לב, חלק ב, סימן עד; שו"ת אהל יצחק (חסיד), חו"מ, סימן פח. כך עולה גם מתשובת הרב הורוויץ בעל השל"ה, המובאת בשו"ת חות יאיר, סימן קג, בסופה.

[44] ראה שו"ת חות יאיר, סימן צט. וראה גם שם, סימן צח, תשובה מאת הרב טעבלין. כך גם עולה מדבריו של ערוך השולחן, חו"מ, סימן עב, סעיף ה.

[45] נראה שאפשרות זו היא הנכונה שכן בשו"ת חות יאיר, סימנים צ-צא, דן הרב בכרך באפשרות לפדות משכון שנעשה על דרך המכר בהטבה, ואינו מתייחס לשיטתו של "צמח צדק" או מציע אותה כדרך המאפשרת לחייב לפדות את המשכון.

[46] פוסקים אלו לא התייחסו לשאלה ההפוכה בה דן "צמח צדק", ואין לדעת מה יסברו בנדון שלו. מחד גיסא, גם הם סבורים שמדובר למעשה בהסכם הלוואה, אולם מאידך גיסא הם מטעימים את דעתם בכך שההסכם נועד לשרת את הנושה, ולכן אפשר שבמקרה ההפוך בו נפגעות זכויות החייב, יחלקו פוסקים אלו על "צמח צדק".

[47] נפקויות נוספות ייתכנו גם בקשר להוראות אחרות.

[48] ראה עדות ביעקב, סימן נג, המובא בלחם שלמה (בולה), קונטרס חזקת הבתים, סימן יג, סעיף ג, ובשו"ת יש מאין, סימן יב.

[49] ראה: לחם שלמה (בולה), קונטרס חזקת הבתים, סימן יג, סעיף ג; שו"ת יש מאין, סימן יב. נעיר כאן שלחם שלמה, נוקט את שיטתו הדואלית של צמח צדק (ראה לעיל), ואילו "יש מאין" למרות שהוא דוחה כעיקרון שיטה זו, הוא מגיע מטעמים שונים לתוצאות מעשיות הדומות, ודבריו לא התבררו לנו כל צרכם.

[50] אכן אפשר שיש להטיל ספק בטיעוניהם של שני הצדדים גם יחד. ראשית, בדיוננו על סעיף 13 נראה שלדעת בית יוסף, חו"מ, סימן עב, נושה לא מובטח של החייב אינו יכול לפדות תחתיו את המשכון, ולכן גם אם הנכס נחשב לממושכן ולא למכור הדבר אינו מזכה את הנושים האחרים לפדות את המשכון. כמו כן, גם אם הנכס נחשב למכור ולא לממושכן, אפשר שזכותו של המוכר לקנות חזרה את הנכס עומדת לנושה שלו, והוא רשאי להשתמש בה כדי לרכוש את הנכס. וכך עולה גם משו"ת מבי"ט, חלק ב, סימן קצה. וראה גם באופן דומה, פתחי תשובה, חו"מ, סימן ט, ס"ק ב.

[51] ראה: שו"ת אחי וראש, סימן ח;שו"ת פני יצחק (אבולעפיה), חלק ב, יורה דעה, סימן ג.

[52] ראה על כך דיוננו על סעיף 10, בתחילתו.

[53] ראה: תשובת רבי חיים פלאג'י המובאת בשו"ת אחי וראש, יורה דעה, סימן ח; שו"ת ישמח לב (גאגין), יורה דעה, סימן טו; וידבר דוד (ועקנין), חו"מ, סימן ח.

[54] וראה ישמח לב, שם, המוסיף נימוק נוסף והוא שקיום חלקי של החיוב אינו אינדיקציה ברורה שמדובר בעסקת הלוואה שכן ניתן לומר שהחייב רכש מחדש חלק מהנכס (אלא שלפי זה הנושה לא יוכל להחזיק אלא את החלק שנותר. והשווה להלן, הערה 55 ).

[55] יש להעיר שפוסקים אלו סומכים דעתם גם על העובדה ש"משכון אינו נפדה לחצאין" (ראה על כך דיוננו להלן סעיף 13), כך שגם אם יש להתייחס לעסקה על פי מהותה ומדובר למעשה במשכון, הרי שהנושה יכול להמשיך ולהחזיק בנכס כולו עד לקיום החיוב במלואו וכך הוסיף גם שיורי ברכה, יורה דעה, סימן קעד, אות ב. אחי וראש דוחה דברים אלו בטענה שהאמור בסעיף 13 הוא מצב בו החייב הרשה את השימוש בנכס כמשכון, ואילו כאן יכול היה הנושה להשתמש בנכס עד לקיום החלקי של החיוב משום שהנכס נחשב לשלו, ולכן כשמתברר שהנכס ממושכן ולא נחשב עוד לקניינו של הנושה אין לנושה זכויות שימוש. וראה גם לעיל, הערה 22 . יש להעיר שאחי וראש חולק גם על הנחתם של פוסקים אלו לפיה משכון אינו נפדה לחצאין. על כך ראה דיוננו על סעיף 13.

[56] שו"ת הרשב"ש, סימן יב.

[57] ובלשון הרשב"ש: "שמעיקרא לא היתה מכירתה... אלא כמו משכונא, ונכתבה בלשון מכר לפי שחשש שמא [יוציאוה] מידו בעלי החובות בדיניהם".

[58] אכן אפשר שאין מדובר בעסקה של מכר חוזר בה המוכר חוזר ורוכש את הנכס מן הקונה, אל מדובר שעסקה של מכר עם תנאי המתלה את חלותו בכך שהמוכר לא יחזור ויפדה את הנכס. ראה על כך קהילות יעקב (קנייבסקי), כתובות, סימן ב, אות ג.

[59] ראה: ויקרא כה, כט-ל: "ואיש כי ימכר בית מושב עיר חומה והיתה גאלתו עד תם שנת ממכרו ימים תהיה גאלתו. ואם לא יגאל עד מלאת לו שנה תמימה וקם הבית אשר בעיר אשר לא לו חמה לצמיתת לקנה אתו לדרתיו לא יצא ביבל".

[60] רמב"ם, הלכות שמיטה ויובל, פרק יב, הלכה א.

[61] ראה: חידושי הרמב"ן, בבא מציעא סז ע"א, ד"ה ועוד גרסינן; נתיבות המשפט, סימן נה, ס"ק א.

[62] ראה ערכין לא ע"א.

[63] ראה: חידושי הרשב"א, גיטין עה ע"א, ד"ה תמיה; תוספות הרא"ש, בבא מציעא סד ע"ב, ד"ה המלוה את חברו; משובב נתיבות, סימן נה, ס"ק א.

[64] אשר לדבריו המפורשים של התלמוד "הרי זו רבית גמורה אלא שהתורה התירתו", פוסקים אלו מסבירים שריבית זו אינה אלא מדרבנן, אולם מדין התורה אין זו ריבית שכן מדובר, כאמור, בעסקת מכר.

[65] וגם הפוסקים שעסקו בשאלת הגדרתה של עסקת מכירת הבית לא עשו כן אלא אגב דיון בנושאים אחרים וכדי להסיק מסקנות מהלכות אחדות בסוגיית מכירת הבית לנדון שלהם. כך למשל, מדברי התלמוד בגיטין עד ע"ב ובערכין לא ע"א, עולה שמעיקר הדין הבית נחלט לקונה גם במצב בו המוכר לא הצליח לפדותו תוך שנה משום שהיה אנוס, או משום שהמוכר מנע ממנו לעשות כן. לדעת נתיבות המשפט, יש להסיק מעובדה זו שמכירת הבית היא מכירה גמורה ולא מישכון, שכן לא ייתכן שחייב יפסיד את משכונו אם הנושה הוא שמנע ממנו לפדותו (אך אם מדובר במכירה עם אפשרות לחזור ולרכוש מחדש את הנכס המוכר מאבד את זכותו בכל מצב בו לא הצליח לקיים את התנאי). וראה דיוננו להלן, סעיף 13, מה שניתן להסיק מדברי נתיבות המשפט אלו באשר לזכותו של החייב לפדות את המשכון שעה שהנושה מסרב לאפשר לו לעשות כן.

[66] על הנפקויות הנובעות מן ההבחנה מן מכר למישכון במשפט הישראלי ראה ש' לרנר, "על ההבחנה בין המחאה גמורה להמחאה בדרך של שעבוד", משפטים יב (תשמ"ב) 281. על הנפקויות במשפט העברי ראה להלן, וראה עוד בהרחבה דיוננו על סעיף 10.

[67] ראה ש' לרנר, "על ההבחנה בין המחאה גמורה להמחאה בדרך של שעבוד", משפטים יב (תשמ"ב) 281. לטעמנו, לרנר אינו צודק בניתוחו, שכן הצדדים רשאים להסכים ביניהם שמדובר בהמחאת זכות, כדרך משל, ולא בשעבודה, כשהדבר לא נועד לעקוף את הוראות חוק המשכון או לזכות ביתרון על פני צדדים שלישיים, וקשה להבין מדוע יתערב בעניין חוק המשכון. זאת ועוד, קביעה שמדובר בהמחאת זכות ולא בשעבודה יוצרת זכויות שונות אצל שני הצדדים, כך שהסכמת הצדדים מצדיקה הגדרה זו של העסקה גם מן הבחינה המהותית.

[68] יש להעיר שבאופן דומה לאמור לעיל בעניין המכר החוזר גם בנדון זה תיתכן נפקות הפוכה במצב בו לא ניתן לגבות את מלוא החיוב מן המשכון, וכאשר לחייב אין נכסים שניתן להיפרע מהם ומן הנושה הראשון ניתן להיפרע. במצב זה יעדיף הצד השלישי להגדיר את העסקה כעסקת מישכון כך שהנושה הראשון יהיה בעל דברו וניתן יהיה להיפרע ממנו. כאמור, מצב שכזה כמעט ואינו שכיח, שכן מעטים הם המקרים בהם הנושה מסכים לקבל משכון שערכו פחות מגובה החיוב, ואמנם לא מצאנו למי מבין הפוסקים שדן במקרה שכזה.

[69] ראה: שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס קרימונה), סימן עה; מרדכי, בבא בתרא, סימן תקנד; הגהות מיימוניות, הלכות זכיה ומתנה, פרק ב, אות י; שו"ת הרא"ש, כלל קח, סימן ב, ושם, סימן כג; שו"ת בנימין זאב, סימן תלג.

[70] הוכחה לכך שמבחינה מהותית הצדדים ראו בעסקה זו עסקת הלוואה, היא המנהג עליו מצביע הרמ"א , יורה דעה, סימן קסח-קסט, סעיף יח, לפיו פעמים רבות נשאר המשכון בידי הנושה הראשון ואינו עובר לידי הצד השלישי. הרמ"א כותב גם שיש שהוסיפו שהנושה הראשון מקבל על עצמו אחריות מוחלטת לאובדן המשכון למרות שפורמאלית הוא יצא מן התמונה והמשכון נמצא באחריותו הבלעדית של הצד השלישי.

[71] וכך פסקו: שולחן ערוך, חו"מ, סימן עב, סעיף מ; רמ"א, יורה דעה, סימן קסח-קסט, סעיף יח.

[72] וראה עוד סולובייצ'ק, בעמ' 73, ובמקורות שהביא, המרחיב בדברים על השפעת איסור הריבית על הגדרת העסקה כהמחאת זכות ולא כעסקת מישכון.

[73] אמנם ראה: רמ"א, יורה דעה, סימן קסח-קסט, סעיף יח; סמ"ע, חו"מ, סימן עב, ס"ק קיד, שהצדדים יכולים לעקוף בעיה זו על ידי שיתנו ביניהם שלמרות שהמשכון שייך לצד השלישי בלבד, מוסכם שהנושה הראשון יכול בכל זאת לפדותו. הרמ"א מוסיף שלא זו בלבד אלא שגם אם הצדדים לא קבעו כך במפורש, הנושה הראשון יכול לפדות את המשכון מכוח העובדה שעל דרך הכלל נהוג להסכים על כך ויש להניח שגם הסכם זה נעשה בהתאם למנהג: "דאפילו מסתמא הוי כאלו התנו בכך, הואיל והמנהג כך". עולה אפוא שלמרות שבמשפט העברי אין קביעה עקרונית לפיה יש להכיר בעסקאות מוסוות כעסקאות מימון הכרוכות במשכון, המשפט העברי מגיע למעשה לתוצאה דומה בעזרת החלת חזקות שונות שאמנם משאירות את הגדרתה הפורמאלית של העסקה כעסקת מכר אך מביאות לתוצאות משפטיות של עסקת משכון.

[74] שו"ת צמח צדק (קרוכמל), סימן כ.

[75] אלא שקשה להלום הסבר זה בלשון אותם הפוסקים. ודבריו של צמח צדק בעניין זה קצרים ולשונם קשה.

[76] ראה למשל: סמ"ע, סימן עב, ס"ק קיד; ב"ח, חו"מ, סימן עב, סעיף לח, ד"ה כתב המרדכי;ש"ך, שם, ס"ק קנט. ברור גם שהפוסקים החולקים על צמח צדק בעניין המכר החוזר (לעיל, הערה 35 ) ושלדעתם העסקה מוגדרת בהתאם לדרך הפורמאלית בה הגדירוה הצדדים, יחלקו עליו גם בנדון זה.

[77] סמ"ע, חו"מ, סימן עב, ס"ק קיד.

[78] ראה סעיף 2(א) לתקנות המשכון (סדרי רישום ועיון), התשנ"ד-1994.

[79] יש להעיר על פי רוב מדובר במצבים בהם הנושה יכול היה לרשום את המישכון בלשכת רישום המשכונות אלא שלא עשה זאת מטעמי נוחיות ומטעמים אחרים.

[80] המשפט העברי מצריך אומנם את הצדדים להוכיח שהנכס שייך לספק (הנושה) למרות שהוא נמצא בידי החייב, אולם אם תוכח הטענה שהנכס נשאר בבעלות המוכר לא יוכלו לגבותו נושיו האחרים של החייב. ראה רמב"ם, הלכות מלוה ולוה, פרק א, הלכה ד; שולחן ערוך, חו"מ, סימן צט, סעיף א.

[81] קצות החושן, סימן צט, ס"ק א. קצות החושן מפנה גם לשולחן ערוך, יורה דעה, סימן קעז, סעיף לא, שגם מדבריו עולה קביעה זו. והשווה ש"ך, חו"מ, סימן צט, ס"ק ב, שמדבריו עולה שלנושה אין יתרון על פני נושים אחרים בכל האמור לחצי המוגדר כהלוואה.

[82] ראה ביאור הגר"א, יורה דעה, סימן קעז, ס"ק סא.

[83] ראה, ש' לרנר, "עשור להלכת קולומבו: הלכה, מציאות, והרהורי 'חזרה בתשובה'", ספר ויסמן ירושלים (תשס"ב), 407.

[84] ראה: רע"א 1690/00 מ. ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' ורד גוילי - מפרקת זמנית ומנהלת מיוחדת פ"ד נז(4), 385; ש' לרנר, "עשור להלכת קולומבו: הלכה, מציאות, והרהורי 'חזרה בתשובה'", ספר ויסמן ירושלים (תשס"ב), 407.

[85] לעיל, ליד ציון הערה 56 .

[86] ראה סעיף 16(ב). וראה גם סעיף 13 (א) הקובע שהחייב רשאי לפדות את המשכון על ידי קיום החיוב לאחר המועד לקיומו אף אם יש קביעה אחרת בהסכם המישכון.

[87] להלן, בדיוננו על סעיף 13, נראה שהגדרת העסקה כעסקת מכר מונעת מיורשיו של החייב לפדות את המשכון (בעוד שבמשכון רגיל גם הם יכולים לפדות את המשכון). לפי פוסקים רבים התנאי המבטל את מכירת המשכון לנושה במידה והחיוב מקוים במועדו תקף דווקא כאשר החייב עצמו הוא שמקיים את החיוב, והוא אינו מאפשר לנושה אך יורשיו של החייב

[88] יש להעיר שכך ניסחו נימוק זה המרדכי; תוספות בשם ר"י; ופסקי הרא"ש (לעיל). למהר"ם מרוטנבורג;תוספות בשם רבנו תם; הרשב"א; ותשב"ץ קטן נימוק שונה במקצת, ולדעתם העובדה שהמשכון מוחזק בידי הנושה היא שמבטלת את בעיית ה"אסמכתא" ולא העובדה שהמשכון ניתן כנגד מתן המעות.

[89] נציין כאן לדעת הרמב"ם, הלכות מכירה, פרק יא, הלכות א-ב, ז, על פי הסבר המגיד משנה, שם, הלכה ב, והכסף משנה, שם, הלכה ב, בהסברו השני, הסבור אף הוא שיש צורך בתנאי מפורש - "קנה מעכשיו" - כדי לפתור את בעיית ה"אסמכתא" בהסכם לחילוט המשכון, אלא שלמסקנה זו הוא מגיע מטעמים הפוכים לטעמם של הפוסקים בהם דננו לעיל. דעת הרמב"ם היא שככלל, בהקנאה עתידית של נכס שאינו משכון בעיית ה"אסמכתא" נפתרת עם מסירתו של הנכס לצד שכנגד, וזאת אף כשהבעלות על הנכס תעבור רק בעתיד. דווקא כשמדובר במשכון יש להעביר את הבעלות על המשכון לנושה בשעת המסירה ("קנה מעכשיו") על מנת שהמשכון ייחלט לנושה. בדיוננו על סעיף 16 הצבענו על הסברם של מגיד משנה וכסף משנה לשיטת הרמב"ם, ושמא ניתן להציע כאן הסבר אחר ולפיו ההבדל בין משכון לנכס אחר נעוץ בתפיסה לפיה יש לבחון את עסקת המשכון לפי מהותה. כאשר מדובר במשכון הנחלט לנושה החייב מתייחס לנכס לפי מהותו - כנכס ממושכן שניתן לפדותו בכל עת, ולכן אינו גומר בדעתו להקנות לנושה את הנכס אם לא יקיים את החיוב במועדו, אלא כשנעשה תנאי "קנה מעכשיו".

[90] ראה למשל: ע"א 196/87, רות שוייגר נ' אליהו רז לוי ואח', פ"ד מו(3) 2, שם הוגדרה עסקת מכר כעסקת משכון לצורך הכרה בעסקת מכר מאוחרת שעשה המוכר עם צד שלישי; ע"א 2328/97 - דן כוכבי, עו"ד נ' אוריאל ארנפלד ואח'. וראה עוד ת"א (תל-אביב-יפו) 17739/04, קרנית קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ' טויל יוסף ואח', שם נדון מקרה בו נעשה הסכם לשימור בעלות על רכב שנמכר, ובית המשפט נדרש לאחריותו של בעל הרכב לתאונה שאירעה ברכבו. בית המשפט ראה בהסכם שימור הבעלות הסכם מישכון וקבע שהמוכר אינו אחראי כבעלים למרות ששמר על בעלותו על הרכב. יש לשים לב לכך שבמקרה זה מי שהסכם שימור הבעלות נעשה לטובתו הוא שביקש שלא להכיר בהסכם וביטול ההסכם לא השפיע על אינטרסים המוגנים בחוק המשכון, ואף על פי כן קבע בית המשפט שאין לקבל את הסכם שימור הבעלות.

[91] לשונו של השופט בך, בפס"ד קולומבו.

[92] ראה למשל דבריהם של השופט אנגלהארד ושל זלצמן וגרוסקופף המובאים לעיל, הערה 1 . ביקורת זו היא שהביאה מלומדים אחדים לנקוט את גישתם שתוארה לעיל לפיה סעיף 2(ב) אינו חל אלא על עסקאות שנערכו בצורה של שעבוד נכס. אמנם, גם גישה זו אינה נקייה מקשיים (ולכן נדחתה על ידי רוב השופטים) שכן היא מאפשרת לעקוף את הוראות חוק המשכון על ידי יצירת עסקה בדרך של מכר ולא של שעבוד.

[93] כך למשל, החלת דיני המשכון על עסקת שימור בעלות, תחייב את המוכר לפנות להוצאה לפועל כדי לממש את בעלותו כדרך שמממשים זכות במשכון (ראה סעיף 17 לחוק המשכון); היא תאפשר לאחרים לפדות את הנכס (ראה סעיף 14 לחוק המשכון) בניגוד לרצון הצדדים; ותאסור על הרוכש לעשות שימוש בנכס (ראה סעיף 10 לחוק המשכון). באופן דומה יחולו ההגבלות האמורות גם בעסקאות של מכר חוזר, מכר מותנה וכדומה.

[94] אכן במצבים רבים עסקת המכר החוזר אינה פוגעת בנושים אחרים של החייב, שכן עסקה זו יוצרת מצג לפיו הנכס כלל אינו בבעלותו של החייב, והנושים האחרים אינם מסתמכים על הנכס שנמכר. הדרך שהצענו בפירוש דברי החוק מאפשרת מבחן גמיש בהחלת סעיף 2(ב) רק למצבים בהם נושיו האחרים של החייב נפגעים מעסקת המכר החוזר, ומונעת מצב בו נושים אחרים נתלים בסעיף זה כדי להשיג יתרון שלא כדין.

[95] כך למשל, במקרה שערך הנכס עולה על הסכום בו נמכר כך שהחייב אינו מסוגל לפדות את הנכס, לא יוכל לזכות בכולו שכן הדבר נוגד את הוראות סעיף 16 לחוק המשכון, אלא יוכל לממש את הנכס כמי שמממש משכון. עם זאת נראה שעם ערך הנכס אינו גבוה מן המחיר בו נמכר יוכל הבעלים להמשיך ולהחזיק בנכס אותו רכש.

[96] לאור האמור יחולו דיני המיסוי על העסקה כאילו נמכר הנכס לקונה וחזר ונרכש מחדש על ידי המוכר הראשון. לפי גישת בתי המשפט לעומת זאת, יוכלו הצדדים לעסקה להתחמק מתשלום מס מטענה שאין זו אלא עסקת משכון.

[97] לעיל, עמדנו על שיטתו הדואלית של "צמח צדק" המתייחס לצדדים שונים של העסקה באופנים שונים. לפי שיטה זו אפשר שלא יהיה צורך להחיל את דיני המכר על עסקאות מוסוות שייחשבו כעסקאות מכר רק לצורך עקיפת איסור הריבית. אכן אפשר ש"צמח צדק" אינו מתייחס לעסקה כעסקת משכון אלא מבחינת זכותו של החייב לפדות את המשכון, אבל בכדי להתיר את איסור הריבית גם הוא מודה שיש להתייחס לעסקה על פי צורתה הפורמאלית.

[98] "צמח צדק" אינו נוקט עמדה מפורשת בשאלה זו, ואפשר שלדעתו יש להתייחס לעסקה כעסקת משכון רק באשר לזכותו של החייב לפדות את המשכון, אבל בכדי להתיר את איסור הריבית גם הוא מודה שיש להתייחס לעסקה על פי צורתה הפורמאלית. אכן, לחם שלמה (בולה), קונטרס חזקת הבתים, סימן יג, סעיף ג, שגם הוא נוקט בשיטה דואלית בדומה ל"צמח צדק" כותב במפורש שכל דיני המשכון יחולו על העסקה.

[99] ראה דיוננו להלן על סעיף 15.

[100] ראה למשל מנחת חינוך, מצוה שמא, אות ז.

[101] ראה: שו"ת חינוך בית יהודה, סימן קג; שו"ת אחי וראש, סימן ח; שו"ת פני יצחק (אבולעפיה), חלק ב, יורה דעה, סימן ג. וראה גם שו"ת נאמן שמואל (מודליאנו), סימן קיב, ד"ה ובזה יצאנו מספקו, הפוסק כך כאשר מדובר ב"מכר בהטבה" וכשהרוכש (הנושה) אכן כתב את שטר ההטבה בו הוא מתחייב לאפשר את פדיון הנכס, אולם כאשר שטר שכזה לא נכתב והנושה מאפשר את פדיון הנכס ללא שיחויב לכך משפטית, הרי שזו רכישה חדשה ויש צורך במעשה קניין. והשווה ישמח לב (גאגין), יורה דעה, סימן טו שסבור שגם כשנעשה שטר הטבה הדבר תלוי במחלוקת הראשונים האם צריך קניין חדש בשומא הדר (ראה ש"ך, חו"מ, סימן קג, ס"ק ט).

[102] כך פוסק גם לחם שלמה (לעיל, הערה 98 ), אלא שכאמור הוא אוחז בשיטה דואלית המתייחסת להסכם כעסקת משכון.

[103] ראה: חקרי לב חו"מ חלק א סימן נה; שם, סימן קלח; שם, יורה דעה, חלק ב, סימן כד; תשובת רבי חיים פלאג'י המובאת בשו"ת אחי וראש, סימן ח; ישמח לב (גאגין), יורה דעה, סימן טו. וכתב עוד שכך סבור מהריט"ץ בסימן קסט על תשובת מוהרמ"ג. וראה גם דברי יוסף סימן לח.

[104] מצד אחד ראה: לחם שלמה (בולה), קונטרס חזקת הבתים, סימן יג, סעיף ג (אבל ראה מה שהערנו לעיל הערה 102 ); שו"ת יש מאין, סימן יב. וראה גם שו"ת נאמן שמואל (מודליאנו), סימן קיב, ד"ה ובזה יצאנו מספקו, הדן בעסקת מכר חוזר בה מת הנושה (הרוכש) ואת הנכס ירש קטין שאינו יכול להקנותו בחזרה. נאמן שמאל פוסק שאין צורך בקניין חדש אלא בפדיון משכון והחייב יכול לקבלו לידיו על ידי תשלום הכסף לידי הקטין. מצד שני גן יעקב, סימן נג, סבור שהנכס מצוי בבעלותו המוחלטת של הרוכש, והחייב (המוכר) אינו יכול לעשות בו עסקאות.

[105] ראה המקורות המצוינים לעיל הערה 104 .

[106] בדין הישראלי תהיה המוטיבציה להסוות עסקת מכר כעסקת משכון בעיקר מטעמי מיסוי. כך למשל, ייתכן שצדדים לחוזה מכר דירה יבקשו לדחות את מועד כריתת הסכם המכר מטעמי מיסוי, ובמצב זה יעשו הסכם לפיו הכספים שהעביר הקונה אינם אלא הלוואה והדירה אינה מכורה לקונה אלא ממושכנת לו.

[107] ראה: רמב"ם, הלכות שכנים, פרק יב, הלכה ה; שולחן ערוך, חו"מ, סימן קעה, סעיף ו.

[108] ראה: שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן קצ; פסקי הרא"ש שם בשם יש אומרים; מגיד משנה, שם, בשם הראב"ד והרמב"ן; שו"ת ר"א אבן טוואה (תשב"ץ, חלק ד, חוט המשולש, טור ג), סימן טו.

[109] שולחן ערוך, חו"מ, סימן קעה, סעיף נח.

[110] וראה באופן דומה גם רמ"א, שם, סעיף נז.

[111] וראה גם שו"ת אשר לשלמה (דנאן), סימן כה, מובא בהסכמה באורחות המשפטים (כ"ץ), אות כ, הדן במקרה בו נעשתה עסקת משכון אמיתית המזכה את הנושה לקבל את המקרקעין לפני בני המצר, אלא שהנושה המחה את זכויותיו לצד שלישי במטרה שבלב יוכל גם הוא לגבור על בני המצר. אשר לשלמה קובע שגם עסקה זו נחשבת להערמה ואינה מזכה את הנמחה לקבל את המקרקעין לפני בני המצר.

[112] ראה שו"ת תועפות ראם (טויבש), חו"מ, סימן לא.

[113] על מקור נוסף בו נבחנת עסקת מישכון מוסווה על פי מהותה הנוגע לדיני הטבלת כלים ראה ערוך השולחן, יורה דעה, סימן קכ, סעיף נ.

[114] ראה ויסמן, בעמ' 194. לדעת ויסמן קיימות הוראות חוק המסדירות את כל התוספות המנויות בסעיף פרט להוצאות מימוש המשכון שבמצבים מסוימים אין למצוא הוראת חוק המחייבת את החייב לשאת בהם. ויסמן סבור שלשם גביית הוצאות המימוש סעיף 7 יוצר חיוב חפצי על המשכון (ללא חיוב אישי של החייב) המזכה את הנושה להיפרע את הוצאות המימוש דרך המשכון. וראה עוד להלן, הערה 130 .

[115] כך יש להסיק מכל המקורות שיובאו להלן, בהם קביעה שעל החייב לשאת גם בתוספת הנלווית לחיוב גררה מאליה את הקביעה שהמשכון משמש כערובה לתוספת זו.

[116] ויסמן, בעמ' 193.

[117] שו"ת אוריין תליתאי (תאומים), סימן פד.

[118] ראה שו"ת אוריין תליתאי (תאומים), סימן פד. הוא מדבר שם על הוצאות ו"פרצאנט" ונראה שהכוונה להוצאות משפטיות ולאחוזים שיש לשלם לבית המשפט כחלק מן התביעה שמגישים.

[119] אכן אפשר שנוסחו של הסעיף הכותב באופן פשוט שהמשכון משמש ערובה להוצאות של שמירת המשכון ומימושו, תוך השמטת המילים "שנתחייב בהם החייב" בהם השתמש באשר לחיובים הנלווים של ריבית, הוצאות ודמי-נזק, מורה שסעיף 7 הוא שיוצר את זכותו של הנושה לשיפוי עבור הוצאות שהוציא לשם שמירת המשכון.

וראה ויסמן, בעמ' 198, העומד על שינויי הנוסח שבין חוק השומרים לחוק המשכון, ומעיר על הנפקויות היכולות לצמוח משינויים אלו.

[120] ראה: זרע יעקב (צבאן), יורה דעה, סימן קסב, ד"ה עוד נשאלתי.

[121] נעיר כאן שהפוסקים נחלקו בשאלה האם נושה המחזיק במשכון נחשב לשומר חינם או לשומר שכר. ראה שולחן ערוך ורמ"א, חו"מ, סימן עב, סעיף ב. שומר חינם ודאי שזכאי לשיפוי בגין ההוצאות שהוציא לצורך שמירת הנכס, ראה כהנא, שומרים, בעמ' 481, ולדעת הפוסקים שהנושה נחשב לשומר חינם זכאי הנושה לשיפוי על פי דיני השומרים. אכן, האם שומר שכר זכאי לשיפוי בגין ההוצאות שהוציא לשם שמירת הנכס המופקד בידו? כאשר מדובר בהוצאות לא צפויות השומר זכאי לשיפוי (ראה בבא מציעא צג ע"ב), אך כאשר מדובר בהוצאות צפויות אפשר שהשומר אינו זכאי לשיפוי (כך הסיק כהנא, שומרים, בעמ' 481, אך אין דבריו נראים אלא נראים דברי הרבנים החולקים שהוא מביא). לפי הפוסקים הסבורים שהנושה הוא שומר שכר, ואליבא דמסקנתו של כהנא, אפשר שהנושה אינו זכאי לשיפוי בגין ההוצאות ושהמשכון אינו משמש כערובה לפירעונן, ואפשר גם שלחייב אין חיוב אישי לפרוע את ההוצאות אך המשכון משועבד בשעבוד חפצי לפירעונן.

[122] ראה ברית יהודה - עיקרי דינים (בלויא), פרק ח, סעיף ב.

[123] שו"ת הרא"ש, כלל צא, סימן א.

[124] ראה סעיף 10. יש להעיר שכאשר מדובר במשכון הניתן כנגד הלוואה יש לבחון את העניין גם מבחינת דיני הריבית, ואפשר שחיובו של בעל הנכס (הלווה) לשאת בהוצאות התיקון יהיו שונות מחיוביו של משכיר רגיל ראה למשל שו"ת שמחת כהן (חויתא), חו"מ, סימן לט (ובמיוחד בד"ה ואם לא נפל הבית).

[125] חובתו החוקית של משכיר לשאת בהוצאות שהוציא שוכר לשם תיקון המושכר קובעה בסעיפים 7-9 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971. על עמדת המשפט העברי במקרים אלו ראה בהרחבה ויגודה, שכירות ושאילה.

[126] נקטנו כאן שעל החייב לשאת בהוצאות תיקון הנכס הממושכן כדין משכיר רגיל, וכפי שעולה משו"ת נפת צופים (בירדוגו), חו"מ, סימן תמו. אכן ראה שו"ת משפט וצדקה ביעקב (אבן צור), חלק א, סימן שנב, הקובע כללים באילו מקרים על החייב לשאת בהוצאות התיקון ובאילו מקרים על הנושה לשאת בהם, זאת מבלי להתייחס לדיני השכירות הרגילים, ונראה שלדעתו שונה דין השימוש במשכון מדין שכירות רגילה. וצריך עיון מדוע.

[127] ראה למשל: שו"ת נפת צופים (בירדוגו), חו"מ, סימן תמו; שו"ת משפט וצדקה ביעקב (אבן צור), חלק א, סימנים שנב-שנד;כרם חמר (אנקווא), חלק ב, ספר התקנות, תקנה קיד, עמ' כא; הלכה למשה (אלבז), סימן עח; שו"ת שאלו לברוך (טולידאנו) חו"מ, סימן נה, ד"ה תשובה (וראה עוד בהערות תוספת ברכה, שם אותיות א-ג).

[128] משפט וצדקה ביעקב, שם, סימן שנג.

[129] כאן המקום לשאול האם לנושה זכות תביעה אישית נגד החייב או שזכויותיו מצטמצמות לזכויות לגבות את הוצאותיו מן הנכס הממושכן? לכאורה, לא ייגרע דינו של הנושה מדינו של שוכר שביצע תיקונים במושכר ותובע את הוצאותיו מן המשכיר, אלא שגם במקרה זה אפשר שזכויותיו של השוכר מצטמצמות לקיזוז דמי השכירות ואפשר שאין לו זכות תביעה אישית נגד המשכיר. ראה לשונם של הפוסקים שהביא ויגודה שכירות ושאילה, עמ'...... אכן, בשו"ת משפט וצדקה ביעקב, חלק א, סימן שנב, ד"ה חלוקה שנית, כותב: "כל תיקון הכרחי... הרי אלו לאחריות המלוה לפי שעה ולאחריות הלוה לאחר זמן. דהיינו שלפי שעה המלוה יוציא הוצאות ויתקן משלו, אמנם לא יפסיד כלום אלא יזקפו לו בתורת תוספת על המשכון, ולעת הפדיון יגבה הכל בבת אחת מן הלוה, ונמצאו לשעתן לאחיות המלוה, ולאחר זמן לאחריות הלוה". מדבריו עולה לכאורה שלנושה אין זכות תביעה אישית כנגד החייב בגין ההוצאות שהוציא לתיקון הנכס הממושכן, אלא שהוא יכול להיפרע אותם דרך הנכס או להתנות את פדיון הנכס בקבלתם. וכך עולה גם מלשונם של נפת צופים, שם; כרם חמר שם, המדברים על זכות הניתנת לנושה לגבות את הוצאותיו דרך המשכון בלבד.

[130] וראה לעיל, ליד ציון הערה 114 , שם אנו מעירים שחוק המשכון אינו קובע את עצם החיוב אלא את העובדה שהמשכון משמש כערובה גם לפירעונו. אכן בעניין מימוש המשכון הדבר מעורר קושי שכן לעיתים לא ניתן להצביע על מקור אפשרי המטיל את הוצאות המימוש על החייב. ראה ויסמן, בעמ' 200. אכן ראה לעיל, הערה 119 , שם אנו מציעים לפרש את לשון החוק בדרך בה חוק המשכון מטיל את החיוב עצמו על החייב. וראה ויסמן, בעמ' 201, המנסה למצוא דרכים נוספות לביסוס חובתו של החייב.

[131] ראה למשל: שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן קיד.

[132] ראה פרישה, סימן עג, ס"ק ל. פרישה נסמך על דיוק בדברי הרא"ש (להלן, הערה 133 ), המדבר על שכר טרחה דווקא במצב בו הנושה פעל מעבר לנדרש ממנו, ומכאן שבמקרה רגיל הנושה אינו זכאי לשכר טרחה.

[133] שו"ת הרא"ש, כלל צ, סימן ו.

[134] וכך פסקו: טור, חו"מ, סימן עג, סעיף יח; שולחן ערוך, שם. לפי זה כתבו: פרישה, סימן עג, ס"ק ל; שו"ת דברי ריבות, סימן קיא; שער משפט (וואלף), סימן עג, ס"ק יז; פנים במשפט (פונטרימולי), סימן עג, אות לז, שהוא הדין גם באשר להוצאות הישירות לצורך מימוש המשכון שהנושה אינו זכאי לגבות אותן מן התמורה במצב בו היה מוציאן בכל מקרה, וכגון שהיה זקוק לשכור חמור לצרכיו והשתמש בו להובלת המשכון.

והשווה מקצוע בתורה (צונץ), שם, ס"ק כח, שלדעתו הנושה זכאי להשתתפות חלקית בשכר הטרחה, כדין מי שהוציא הוצאות במטרה להציל את נכסיו ונכסי הזולת, הזכאי לדרוש מן הזולת השתתפות חלקית בהוצאות שהוציא. ראה רמ"א, חו"מ, סימן רסד, סעיף ד. אכן, יש להעיר שגם שם אין מדובר על השתתפות בשכר טרחה אלא על השתתפות בהוצאות, ולכן לא ברורה ההשוואה שעורך מקצוע בתורה (אולם אפשר שהשגתו תקפה על דברי פרישה וסיעתו).

[135] ראה: שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן קיד; כנסת הגדולה, חו"מ, סימן עג, הגהות טור, אות לה; פנים במשפט (פונטרימולי), סימן עג, אות לח. באופן דומה ראה שער משפט (וואלף), סימן עג, ס"ק יז.

[136] ומה יהיה הדין כאשר ערך המשכון נמוך מגובה החיוב והנושה לא יוכל להיפרע את מלא החיוב אם לא ישקיע מאמצים רבים יותר בהשגת מחיר גבוה עבור המשכון? האם גם במצב זה ניתן לומר שהנושה פועל לטובת החייב כך שהוא זכאי לשכר טרחתו, או שהוא נחשב כמי שפעל לטובת עצמו ואינו זכאי לשכר טרחה? נראה שגם כאן יוכל הנושה לדרוש שכר עבור טרחתו שכן טרחתו זו הועילה לחייב שחובו נפרע במלואו ואינו חייב עוד כספים לנושה.

[137] שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן קיד.

[138] ראה למשל: חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, סעיף 34(א); חוק המיטלטלין, התשל"א-1971, סעיף 9. וראה גם ויסמן בעמ' 236.

[139] אכן, מצאנו פסקי דין אחדים בהם נדונו מקרים מעין אלו. ראה: הפ (חי') 243/06 עטאללה סאלח קשקוש נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ; תא (נצ') 5008/99 מוראד ג'ורג' נ' טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ; תפ (ת"א) 200364/03 דיאמנט דוד נ' המגן חב' לביטוח בע"מ; תא (ת"א) 49873/07 שלמה ובר, עו"ד נ' יוסף סייג.

[140] וראה גם ויסמן, בעמ' 239.

[141] על מקרה בו נעשה מישכון זה ראה למשל שו"ת הרשב"ש, סימן קכח.

[142] שו"ת הרשב"א החדשות (מכתב יד), סימן שיח. וראה גם שו"ת הרשב"ש, סימן יב, ד"ה ראיתי.

[143] וראה שו"ת שאלו לברוך (טולדאנו), חו"מ, סימן נה, אות ו, שנראה מדבריו שמי שמשכן את חלקו כשהיה סבור שברשותו חלק קטן, ולאחר מכן התברר כי חלקו גדול יותר, יחול המישכון על כל חלקו בנכס.

[144] אשר להגבלות אפשריות בשיטת המשפט הישראלי ראה ויסמן, בעמ' 236, ואילך.

[145] רמב"ם, הלכות שכנים, פרק יב, הלכה ד. וראה גם שולחן ערוך, חו"מ, סימן קעה, סעיף ד.

[146] ספק זה יסודו בהנחה שאם החיוב לא יקוים יוכל הנושה לזכות בנכס הממושכן כחלק מהליך המימוש. ראה על כך בהרחבה דיוננו להלן, סעיף 16.

[147] ראה: פסקי הרא"ש, בבא מציעא, פרק ה, סימן לו, בשם יש אומרים; מגיד משנה, הלכות שכנים, פרק יב, הלכה ט, בשם יש מי שאומר.

[148] ראה: שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן קצ; פסקי הרא"ש שם בשם יש אומרים; מגיד משנה, שם, בשם הראב"ד והרמב"ן; תשב"ץ, חלק ד, טור ג (חוט המשולש), סימן טו.

[149] שולחן ערוך, חו"מ, סימן קעה, סעיף נח.

[150] וראה שו"ת משפטים ישרים (ברדוגו), חלק ב, סימן יז, שהוא הדין שמי שלזכותו מישכון בחלק אחר בנכס אינו יכול לדרוש לזכות במישכון על החלק הנוסף.

[151] ראה הלכה למשה (אלבאז), סימן קיג, וכתב כן בשם מוהריב"ע בפסקיו, והובאו הדברים גם בשאלו לברוך (טולידאנו), חו"מ, חלק ב, אסופת דינים, שותפות, אות טו.

[152] והשווה מ' עמאר, תקנות חכמי מכנאס, ירושלים (התשנ"ו), בעמ' 43, שחכמי מכנאס התייחסו לשותף כמו לבן המצר ולא אפשרו לו למנוע את המישכון אם לא שגילו הערמה בדבר, וכדברי השולחן ערוך (לעיל, הערה 109 ).

[153] ראה למשל: גיטין מח ע"ב; רמב"ם, הלכות מלוה ולוה, פרק יח, הלכה א; שם, פרק יט, הלכה ב.

[154] וכפי שמפורש בהלכת הרמב"ם, פרק יט, הלכה ה: "מכרן [החייב את קרקעותיו לקונים אחדים] לזה אחר זה, כולן [כלומר, כל הנושים] טורפין מן האחרון, לא הספיק, טורפין משלפניו, לא הספיק, טורפין משלפני פניו… שהרי הלוקח הקודם אומר לטורף 'הנחתי לך מקום לגבות ממנו'". וכך נפסק גם בשולחן ערוך, חו"מ, סימן קיט, סעיף ד.

[155] ראה כתובות צה ע"א-ע"ב. וכך פסקו:רמב"ם, הלכות מלוה ולוה, פרק יט, הלכה ב; שולחן ערוך, חו"מ, סימן קיא, סעיף יב.

[156] מה עוד שפסק הרשב"א, חלק א, סימן אלף לט, שאם הקרקע נפל בידי גנב או אנס, אין זה נחשב שאבד הקרקע ויצטרך הנושה להמתין משום "שמצויין הן בעלי זרוע ליפול וסוף שיגבה חובו" (מובא במגיד משנה, הלכות מלוה ולוה, פרק יט, הלכה ב).

[157] ויסמן, בעמ' 243.

[158] לאור זאת ויסמן מציין שבתי המשפט צריכים על דרך הכלל להיעתר לבקשה לפירוק שיתוף, ויידרשו נסיבות יוצאות דופן כדי שבית המשפט ימצא לנכון לסרב לבקשתו של שותף לחלק את הנכס.

[159] ראה למשל סעיף 37(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969: "כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף".

[160] ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן קעא, סעיף א: "ביקש אחד מהשותפין לחלוק וליטול חלקו לבדו, אם יש באותו קרקע דין חלוקה כופה את שאר השותפין וחולקין עמו. ואם אין בו דין חלוקה, אין אחד מהם יכול לכוף את חבירו לחלוק. וכן הדין במטלטלין".

[161] ראה בבא בתרא יג ע"א. וראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן קעא, סעיף ו: "אחד מהשותפין שאמר לחבירו במקום שאין בו דין חלוקה או בדבר שאי אפשר שיחלוקו כגון שפחה או כלי מכור לי חלקך בכך וכך או קנה ממני חלקי כשער הזה, הדין עמו וכופין את הנתבע למכור לחבירו או לקנות ממנו

[162] ראה נפת צופים (בירדוגו), חו"מ, סימן רכד. נפת צופים מסייג את דבריו וקובע שכאשר בהסכם המישכון הוזכר חלקו של הממשכן בנכסים מסוימים, הממשכן לא יוכל לקבל נכסים אחרים בהליך הפירוק כך שהמישכון יפקע מן הנכסים שהוכרו בהסכם. אמנם, ניתן היה לחשוב על היגיון הפוך ולפיו לכל שותף בנכס זכות לדרוש את קבלתו של כל אחד מנכסי השותפות בפירוק השיתוף, ושותף הממשכן את חלקו בשותפות אינו יכול למשכנו אלא בכפוף לזכות זו של השותף השני, ולכן המישכון אינו יכול לחול למעשה על חלק מסוים. וראה עוד להלן, שרבי משה מרוטנבורק מקבל עיקרון זה שהצענו ואף מרחיב אותו ביותר.

[163] ראה על כך שולחן ערוך, חו"מ, סימן קעד, סעיף א.

[164] ראה נפת צופים, שם.

[165] ראה שו"ת רבי משה מרוטנבורק, חו"מ, סימן יט. ציין למקור זה פתחי תשובה, חו"מ, סימן קיא, ס"ק ו.

[166] רבי משה מרוטנבורק, שם, ד"ה גם אין לפקפק, מטעים את דעתו על פי קביעה מקדמית לפיה אדם שמישכן לנושהו חצי נכס והשאיר בבעלותו את החצי השני נקי משעבוד, יכול להפקיע את המישכון על ידי רכישת החצי הממושכן מן הנושה בדרך של גוד או אגוד. מתוך הנחה זו הוא מסיק שהוא הדין ששותף יכול להפקיע את המישכון על ידי רכישת חציו הממושכן של שותפו. גם הנחתו של רבי משה מרוטנבורק תמוהה ביותר. הפקעת השעבוד מן החצי הממושכן יכולה להיעשות בדרך של פדיון המשכון, וכפי שנראה בסעיף 13, ולא ברור מהי הדרך בה קונה הבעלים את חלקו של הנושה בנכס הממושכן.

[167] ראה למשל: שו"ת הרשב"ש, סימן פא; תשובת רבי שלמה צרור המובאת בתשב"ץ, חלק ד (חוט המשולש), טור ב, סימן ט. רבי משה מרוטנבורק, שם ד"ה אך נראה, עצמו כותב שזו הסיבה לזכותו של שותף לפרק את השותפות: "ולא מתדר ליה עמו בשותפות".

[168] אמנם דעה זו תיתכן אם תיתוסף לה קביעה שהכסף שיתקבל מרכישת החלק הממושכן יועבר לנושה לצורך קיום החיוב או שיוחזק בידו כמשכון חליפי לנכס שנמכר. על פי קביעה זו, הכסף שמקבל החייב בפירוק שיתוף בדרך של גוד או אגוד כמוהו כחלק הנופל בחלקו בחלוקה פיזית של הנכס, שהמישכון חל עליו (וראה גם ויסמן בעמ'.... המפרש באופן דומה את דברי החוק בסעיף קטן (ב) "חולק הנכס בהתאם להוראות סעיף זה, יחול המישכון על מה שנפל בחלקו של החייב"). אמנם, רבי משה מרוטנבורק דוחה במפורש הצעה זו: "אין יכולים לקבל המעות ואף לא לעקל, שאין שעבודם אלים כל כך". אכן, נראה שיש לדחות את דברי רבי משה מרוטנבורק אפילו אם היה מקבל את התיקון שהצענו. התוצאה העולה מן האמור בדברינו היא ששותף רשאי לפדות את המשכון מידי הנושה והחייב או הנושה אינם יכולים להתנגד לכך, ואילו בסעיף 13... אנו מוכיחים שאין לשותף זכות זו.

[169] וראה גם ויסמן, בעמ' 241.

[170] ראה שו"ת רבי משה מרוטנבורק, חו"מ, סימן יט.

[171] על כך ראה בהרחבה דיוננו לעיל, סעיף 10.

[172] ראהשו"ת רבי שלמה צרור (תשב"ץ, חלק ד (חוט המשולש), טור ב), סימן ט. אבל ראה שו"ת ויאסוף שלמה (מדובדו), חו"מ, סימן כ, ד"ה אחרי מופלג, שאם אינטרס אחר של השותף נפגע, וכגון שהוא רוצה למכור את חלקו בנכס והמחיר שיושג בעבור נכס המצוי בשותפות יהיה נמוך מן המחיר אותו ניתן יהיה להשיג לו יחולק הנכס, יכול השותף לכפות חלוקה של הנכס. והשווה המצב הנדון לעיל, הערה 166 , בדברי רבי משה מרוטנבורק שנראה משם שהוא חולק על קביעתו של רבי שלמה צרור.

[173] אמנם בסעיף 17, נראה שלפי העמדה המרכזית במשפט העברי, החייב אינו צריך לפנות לבית דין כדי לממש את המשכון והוא יכול לממשו בפני בית דין של שמאים שאינם מוסמכים להורות על חלוקת הנכס. אכן, התופעה של מישכון חלק בלתי מסוים בנכס שכיחה דווקא כשמדובר בנכסים מקרקעין, ונכסים אלו ניתנים למימוש דווקא בפני בית הדין.

[174] ראה בהרחבה דיוננו על סעיף 17.

[175] ראה: שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן, סימן מג, מובא בהסכמה ברבינו ירוחם, מישרים, נתיב כז, חלק ב. כך פסק הרמ"א, חו"מ, סימן קעא, סעיף יד. והשווה שו"ת רש"י, סימן עא, הדן בשני שותפים שברשותם משכון המשמש כערובה לחיוב העומד לזכותם, ואחד מן השותפים מתנגד לחלוקתו. על כך כותב רש"י: "ואם מפני שהוא משכון כלי שלם ואין להפסידו אית דינא דגוד או אגוד, או יתנהו ביד נאמן עד שיפדה", ומשמע מדבריו שכל נושה יכול לחייב את הנושים האחרים לחלק את המשכון בדרך של גוד או אגוד.

[176] מן האמור עולה שקל וחומר שבמצב בו החיוב אינו מובטח במשכון נושה אחד אינו יכול לחייב את הנושים האחרים לחלק את הזכויות בחיוב. וכפי שהעיר כבר רבנו ירוחם עצמו. נציין כאן שלאור האמור תמהו הפוסקים על דברי הרמ"א שפסק כשיטת הרשב"א ואילו בחו"מ, סימן סו, סעיף מא, לא העיר דבר על דברי השולחן ערוך הפוסק: "ואם הוא שטר חוב אחר יכול כל אחד לומר גוד או אגוד". ראה סמ"ע, שם, ס"ק צא; ש"ך, שם, ס"ק קלא; ט"ז, חו"מ, סימן קעא, סעיף יד; שו"ת חק ומשפט, סימן קטז.

[177] ראה דרכי משה, חו"מ, סימן קעא, אות יג; רמ"א, שם, סעיף יד. כך פסק גם לבוש, שם, סעיף יד.

[178] כדעת השולחן ערוך, חו"מ, סימן קעא, סעיף ט. הרמ"א עצמו מביא בהלכה זו דעה ולפיה שוכרים אינם יכולים לחייב זה את זה לחלק ביניהם את הנכס. נעיר כאן שלפי האמור גם כאשר מושכן חלק מנכס כך שהנושה יכול להשתמש בו, ואילו הבעלים ממשיך להשתמש בחלק שאינו ממושכן, יכול כל אחד מן הצדדים לפרק את השותפות, כשם ששוכר חצי נכס יכול לכפות על הבעלים את פירוק השותפות. ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן קעא, סעיף ט.

[179] וראה גם בית יוסף, בדק הבית, שם, סעיף ט, שאף הוא משווה בין נכס מושכר לנכס ממושכן (אלא שלא פירש האם מדובר דווקא בנכס שהנושים עושים בו שימוש או אף בנכס שאינו בשימוש הנושים), ומתוך השוואה זו הוא עומד על סתירה בדברי רבנו ירוחם. לעיל, הערה 175 , ראינו שרבנו ירוחם מסכים עם הרשב"א שנושים אינם יכולים לכוף זה את זה לחלק את המשכון, ועם זאת דעת רבנו ירוחם, שם, היא ששוכרים משותפים יכולים לכוף זה את זה לחלק את הנכס. מסקנתו של בית יוסף היא שנושים משותפים יכולים לכוף זה את זה לחלק את הנכס בדומה לשוכרים משותפים. כאמור, מלשונו של בית יוסף לא ברור האם כוונת הדברים היא לנושים המשתמשים בנכס, ואם כן תהיה דעתו כדעת הרמ"א, או שכוונת הדברים היא גם לנושים שאינם משתמשים בנכס ואם כן לדעתו נושים שותפים שלזכותם משכון יכולים לכוף זה את זה לפרק את השותפות. ראה גם ב"ח, שם, אות לו, ד"ה כתב בית יוסף, שגם הוא מסכים עקרונית עם דבריו של בית יוסף, אלא שהוא כותב שדברי הרשב"א ורבנו ירוחם לפיהם אף אחד מן הנושים אינו יכול לכוף את הנושה השני לחלק את המשכון אינם עוסקים במצב בו מציע אחד השותפים לפרק את השותפות בדרך של גוד או אגוד אלא הם עוסקים במצב בו אחד הנושים מעוניין להעביר את חלקו לנושה אחר, ובמצב זה יכול הנושה השני להתנגד בטענה שאינו מסוגל לעבוד בשיתוף פעולה עם אדם אחר.

[180] ראה: סמ"ע, חו"מ, סימן קעא, ס"ק מ; ש"ך, שם, ס"ק יד.

[181] לעיל, ליד ציון הערה 164 .

[182] לעיל, ליד ציון הערה 165 .

[183] אמנם אפשר שאין כל צורך בקביעה זו שכן ההוראה שבסעיף 1 המייסדת את מוסד המישכון כשעבוד נכס כערובה לחיוב, מאפשרת שעבוד נכסים גם כערובה לחיובים של אחרים. ואכן הן ויסמן והן דויטש אינם מדברים על נושא זה בהקשר לסעיף 12.

[184] על פי חוק הערבות, התשכ"ז-1967, סעיף 7.

[185] ראה סעיפים 6; 23; 27 לחוק הערבות.

[186] ראה סעיף 8 לחוק הערבות. יש לציין כי הגנות אחדות המוקנות לערב על פי חוק הערבות נוספו בתיקונים מאוחרים לאחר חקיקת חוק המשכון (בניגוד לעיקר החוק שנחקק בדבבד עם חוק המשכון). וראה: דויטש, בעמ' 69;ע"א 6899/97 פייבושביץ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נז(1) 364,בעמ' 372, שם נידונה השאלה האם הקביעה שדינו של בעל הנכס יהא כדין מי שערב את החיוב תקפה אף לגבי הגנות אלו. וראה עוד ויסמן, בעמ' 249, המציע נפקויות נוספות לקביעה זו.

[187] ראה סעיף 9 לחוק הערבות.

[188] ראה: בבא בתרא קעד ע"א; בכורות מח ע"א.

[189] ראה למשל שולחן ערוך חו"מ, סימן מט, סעיף י: "שני יוסף בן שמעון שלוה אחד מהם מאחר ונמצא לאחד מהם שדה שקנה מיוסף בן שמעון השני, או שהיו שותפים בו, אין המלוה יכול לטרוף השדה ולומר:אם לך הלויתי מוטב, ואם לחברך הלויתי, כיון שאין לחבירך בני חורין הרי לקחת שעבודי. וכן כשהם שותפים לא יוכל לגבות החצי ממה נפשך, לפי שאין נכסי בעל חוב משועבדים אלא מטעם ערב, והערב אינו משתעבד אלא במקום שיוכל לתבוע מהלוה עצמו, וכיון שאינו יכול לתבוע מהלוה עצמו אינו יכול לגבות מנכסיו".

[190] ראה למשל להלן הערה 228 . וראה עוד אצל כהנא, ערבות, עמ' 373, ובמילואים להערה 191, שם. והשווה: הגהות מיימוניות, הלכות מלוה ולוה, פרק כב, הלכה א; מרדכי, גיטין, פרק גט פשוט, סימן תרנב, הכותבים: "דכל מילי יהבינן לנכסים דין ערב", ומתוך כלל זה הם לומדים הלכות אחדות מדיני השעבודים לדיני הערבות. וראה עוד שו"ת הרמ"א, סימן לג, ד"ה והנה נראה. אפשר אפוא שלדעת פוסקים אלו כל טענות ההגנה העומדות לערב יעמדו למי ששעבד את נכסיו כערובה לחיובו של אחר (על טענות אלו ראה אצל כהנא, ערבות, סעיף 7) ועדיין צריך עיון.

[191] קידושין ח ע"ב.

[192] ראה למשל: שולחן ערוך, חו"מ, סימן עב, סעיף מד;רמ"א, חו"מ, סימן קכח, סעיף א; תשב"ץ, חלק ג, סימן עב; שו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן יג; מטה שמעון, סימן עב, הגהות טור, אות ג; פסקי דין ירושלים - דיני ממונות ובירורי יהדות, כרך ב, בעמ' כא. וראה גם שו"ת מהריט"ץ החדשות, סימן קלז. אמנם, במקור זה מדובר על ערב שמישכן נכס משלו, ואפשר שאין המדבור במשכון שישמש כערובה לקיום חיובו של החייב אלא כערובה לקיום חיוביו של הערב, ואם כך אין התשובה עניין לנידון דידן.

[193] ראה כנסת הגדולה, חו"מ, סימן קצ, הגהות בית יוסף, ס"ק כד, בשם מהרח"ש: "הא דמנה אין כאן וכו', היינו דוקא בדבר שאין עליו חיוב מקודם אלא שרוצה לקנות הדבר ונתן משכון עליו, דכל שלא עשה שום דבר שיחול הקניה, קניה אין כאן משכון אין כאן. אבל אם כבר היה חייב ראובן לשמעון ונתחייב לוי לתת משכון בעדו כדי שיפרע החוב, ודאי דחל החיוב והשעבוד עליו".

[194] ראה דיוננו על סעיף 3.

[195] כאן המקום לשאול האם גם החייב נחשב כצד להסכם המישכון והוא יכול להתנגד למישכון הנכס על ידי הצד השלישי, או שמא העובדה שאינו נפגע ממתן המשכון מונעת ממנו מלהתנגד לכך? היקש מדיני הערבות, לפיהם יש תוקף לערבות גם כשהחייב מתנגד לקיומה (ראה רבינו ירוחם, מישרים, נתיב ה, חלק א, הובא בבית יוסף, חו"מ, סימן קל, סעיף ב. וראה גם כהנא, ערבות, בעמ' 114), מעלה כי אדם יכול למשכן נכס שלו כערובה לחיובו של אחר למרות התנגדות החייב. על ההשוואה בין דיני הערבות לדיני המשכון בנידון שלנו ראה לעיל פרק שני. אמנם, במצב זה לא יוכל הממשכן לחזור על החייב ולהיפרע ממנו את הנזק שנגרם לו בגין מימוש המשכון. ראה להלן פרק שני.

[196] ראה בהרחבה דיוננו על סעיף 4.

[197] ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן קכח, סעיף א.

[198] ובדומה לכך גם חייב המבקש מאדם לשמש כערב לחובו, מתחייב מכללא לשפות את הערב במידה ויידרש לקיים תחתיו את החיוב. ראה כהנא, ערבות, עמ' 255-256.

[199] נעיר כאן שהעובדה שהמזכה הסיר מעל החייב את תביעת הנושה אינה מזכה אותו בשיפוי, שכן החייב יכול לטעון שאפשר שהיה מצליח להגיע להסדר עם הנושה ונמנע מלשלם את חובו, ולכן הפורע לא זיכהו במאום. ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן קכח, סעיף א. וראה ביתר הרחבה בדיוננו להלן סעיף 14.

[200] ראה רמ"א, חו"מ, סימן קכח, סעיף א, על פי הגהות מרדכי,בבא בתרא, פרק א, סימן תרס. כך פסק גם לבוש, שם. והשווה ש"ך ,שם, ס"ק ט, הכותב שלא ניתן להסיק את הלכת הרמ"א מדברי הגהות מרדכי שכן אין דברי הגהות מרדכי אמורים אלא כשהמישכון נעשה במטרה להציל את החייב מהפסד וכגון שהנושה יכול היה לעקל את נכסי החייב ללא עזרת הממשכן, אולם אם הנושה היה זקוק לממשכן בכדי שימסור לידיו את נכסי החייב, לא יוכל הממשכן לחזור אל החייב אם בחר לתת משכון מנכסיו ולא להעביר לנושה את נכסי החייב. וראה ביאור הגר"א, שם, ס"ק ה, שאמנם צודק הש"ך בכך ש"הגהות מרדכי" עוסק במקרה השני, אך למעשה אין להבחין בין שני המקרים, ובשניהם יכול הממשכן לחזור על החייב. נציין כאן שגם הרמ"א וגם הש"ך מפנים לדברי הגהות מרדכי בפרק שלישי של מסכת בבא בתרא, ואנו לא מצאנו דברים בעניין זה אלא בפרק ראשון, וכפי שצייננו לעיל, והם אינם תואמים לא לדברי הרמ"א ולא לדברי הש"ך. ושמא נוסחה אחרת בדברי הגהות מרדכי עמדה לפני פוסקים אלו.

[201] שולחן ערוך, חו"מ, סימן עב, סעיף מד.

[202] מובא במרדכי, בבא מציעא, פרק השואל, סימן שעא. וראה בעניין זה גם: שו"ת בית שלמה (דרימר), חלק א, חו"מ, סימן קכב; שער משפט, סימן עב, ס"ק לט; נ' רקובר, בעמ' 29; י' בלס, עשיית עושר, בעמ' 67.

[203] ראה סעיף 8 לחוק הערבות.

[204] ראה להלן סעיף 16.

[205] ראה להלן סעיף 17.

[206] ראה סעיף 27 לחוק הערבות. וראה לעיל, הערה 186 , שם אנו דנים בתחולת סייג זה על חוק המשכון.

[207] ראה סעיף 8 לחוק הערבות.

[208] ראה רמב"ם, הלכות מלוה ולוה, פרק כה, הלכה ג; שולחן ערוך, חו"מ, סימן קכט, סעיף ח.

[209] לעיל, פרק שני.

[210] ויסמן, בעמ' 246.

[211] אמנם סעיף 14 קובע שאם נפדה המשכון על ידי מי שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו, זכאי הפודה לחזור אל החייב ולהיפרע ממנו כדין ערב שמילא את ערבותו. לכאורה רוכש של הנכס הממושכן מוגדר גם הוא כאדם שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו, ומשכך הוא רשאי לפדות את המשכון ולחזור אל החייב מכוח הוראות סעיף 14. וראה עוד להלן דיוננו על סעיף 14.

[212] ויסמן, בעמ' 248.

[213] הצעתו של ויסמן לא תיתכן אלא במקרה בו הרוכש שילם תשלום נמוך עבור נכס יקר שערכו עולה על גובה החיוב. במצב זה אפשר שאומדן דעת הצדדים מורה שהתכוונו לכך שגובה החיוב יקוזז מסכום העסקה ושהרוכש ישא בחבותו של החייב. וראה ויסמן, שם, שציין בעצמו שבארצות הברית נמתחה ביקורת על גישה זו.

נעיר כאן גם כי העובדה שהרוכש אינו זכאי לשיפוי יוצרת מצב שאינו עולה בקנה אחד עם זכויותיו של הרוכש במצב בו הוא פודה את המשכון שם הוא זכאי לחזור אל החייב ואינו מפסיד את השקעתו. ראה דיוננו להלן, סעיף 14.

[214] ראה דיוננו לעיל, סעיף 4. לפי דין התלמוד דין אחד למקרקעין משועבדים ולמיטלטלין ששועבדו אגב המקרקעין, ובשני המצבים יכול נושה לגבות את הנכס מן הרוכש. אכן כבר ראינו בסעיף 4 שהפוסקים ביטלו את האפשרות לגבות נכסים מיטלטלין ששועבדו אגב המקרקעין משום תקנת השוק.

[215] ראה: בבא מציעא טו ע"ב; רמב"ם, הלכות מכירה, פרק יט, הלכה ג; פסקי הרא"ש, בבא מציעא, פרק ראשון, סימן לז; שולחן ערוך, חו"מ, סימן רכה, סעיף א. נעיר כאן שלדעת האמוראים שמואל (בבא מציעא יד ע"א) ורב אשי (בבא בתרא קסט ע"ב) המוכר אינו זקוק לשפות את הרוכש בגין נכס ממושכן שנגבה ממנו כל עוד לא סוכם על כך במפורש, אולם הלכה נפסקה כדברי האמורא רבא הסובר שהרוכש זכאי לחזור אל המוכר ולהיפרע ממנו את שהפסיד. והשווה הגהות אשרי, בבא בתרא, פרק עשירי, סימן כו, הכותב שרשב"ם ורבינו ברוך מארץ יון, פוסקים כדעת רב אשי.

[216] אבל ראה גידולי תרומה, שער מז, חלק א, אות ב, ד"ה נראה, הכותב שחובתו של החייב לשפות את הרוכש נובעת מן הנזק שנגרם לרוכש שפרע ברכושו את חובו של החייב, ולדעתו, עיקרון זה נובע מן הכלל "שעבודא דאורייתא". וראה תומים, סימן קטז, ס"ק ד, שדחה את דבריו והסביר שהכלל "שעבודא דאורייתא" אינו קובע אלא שכאשר כבר קיים חיוב הוא גורר עימו שעבוד נכסים אך כלל זה אינו יוצר את עצם החיוב. וראה גם מה שהעיר על גידולי תרומה הש"ך, חו"מ, סימן קטז, ס"ק ה.

[217] החידוש שבמקרה האחרון הוא שלמרות שמקובל להוסיף את עניין האחריות בשטרי מכר, אין אומרים שהעובדה שהדבר לא נזכר בשטר המכירה מעידה שנושא זה הושמט במכוון, אלא אומרים "אחריות טעות סופר"ומניחים שהמוכר אכן התכוון לתת אחריות זו לקונה. ראה: ב"ח, חו"מ, סימן רכה, סעיף א; סמ"ע, חו"מ, סימן רכה, ס"ק ג; ש"ך, שם, ס"ק א. וראה גם פסקי הרא"ש, בבא בתרא, פרק ג, סימן לח, בשם רבנו יונה. והשווה להלן, הערה 220 , בשם ספר התרומות שמצב בו נעשתה עסקה ללא שטר גרוע ממצב בו נעשתה עסקה בשטר שלא הוזכרה בו אחריות.

[218] כאמור, כשאחריותו של המוכר נשללת במפורש הרוכש אינו זכאי לחזור אל המוכר (החייב) ולהיפרע ממנו. ראה: בבא בתרא מד ע"ב; רמב"ם, הלכות מכירה, פרק יט, הלכה ח; שולחן ערוך, חו"מ, סימן רכה, סעיף ה.

[219] נעיר כאן שלדעת: שו"ת צמח צדק (קרוכמל), סימן ד; שו"ת עבודת הגרשוני, סימן קז, בעסקת מכר שנעשתה על דרך החליפין כשהצדדים החליפו ביניהם נכסים, אין הצדדים אחראים לשפות זה את זה בגין גבייה של נכסים משועבדים. אכן פוסקים רבים חלקו עליהם ודחו את דבריהם. ראה: קצות החושן, סימן קטז, ס"ק ג; נתיבות המשפט, סימן קטז, ס"ק ב; שו"ת שבות יעקב, חלק א, סימן קנג. וראה גם פתחי תשובה, חו"מ, סימן רכה, ס"ק א.

נעיר גם זאת שאם החייב נתן את הנכס אותו גבה הנושה במתנה, בכגון זאת אין אומרים אחריות טעות סופר, "שאין כותבין אחריות על המתנה" (לשון רש"י, בבא מציעא קח ע"ב, ד"ה ואי כתב), והחייב אינו צריך לשפות את בעל הנכס.

[220] רמב"ם, הלכות מכירה, פרק יט, הלכה ג. וראה גם: חידושי הר"ן, בבא מציעא טו ע"ב, ד"ה ואחריות; נימוקי יוסף, בבא מציעא פרק ראשון (ח ע"ב בדפי הרי"ף) ד"ה איתמר. כל עולה גם מלשונו של הרמב"ן המובא בספר התרומות, שער מח, חלק א, אות א, וכפי שדייק גידולי תרומה, שער מז, חלק א, אות ב, ד"ה עוד. כך פסקו: שולחן ערוך, חו"מ, סימן רכה, סעיף א; ב"ח, חו"מ, סימן רכה, סעיף א.

והשווה ספר התרומות, שער מז, חלק א, אות ב; חידושי הרשב"א, קידושין כז ע"א, בשם הראב"ד, המבינים שהכלל "אחריות טעות סופר הוא" משמעו כפשוטו, והוא תקף דווקא כשניתן לתלות טעות בסופר שערך את שטר המכירה. לדעתם, יש להניח שהמוכר קיבל עליו אחריות דווקא כשנעשה שטר מכירה ונושא האחריות לא הוזכר. במצב זה ניתן לטעון שאי הזכרת נושא האחריות נובע מטעותו של עורך השטר ולא בכוונת הצדדים שהעסקה לא תכלול אחריות. כאשר נעשתה עסקה בעל פה ועניין האחריות לא הוזכר, סבורים פוסקים אלו שהעסקה אינה כוללת אחריות. וראה ש"ך, חו"מ, סימן קטז, ס"ק ה, הכותב שכך עולה גם מרשב"ם, בבא בתרא מב ע"א, ד"ה מאן דזבין, אך דיוקו בדברי רשב"ם אינו מוכרח, וכמו שהעיר תומים, סימן קטז, ס"ק ד. אמנם ראה ב"ח, חו"מ, סימן רכה, סעיף א, הכותב שמסתבר שגם ספר התרומות מסכים שהרוכש זוכה לאחריות, וכוונת ספר התרומות היא שאחריות זו אינה מלווה בשעבוד נכסי המוכר ככל אחריות אחרת.

[221] עסקנו עד כה במקרקעין משועבדים שנמכרו. כאמור, לפי דין התלמוד ניתן לשעבד נכסים מיטלטלין אגב מקרקעין ובמצב זה יכול נושה לגבות את הנכס מן הרוכש. כאן ברצוננו לשאול האם זכאי רוכש של מיטלטלין אלו לדרוש שיפוי אם הנושה גבה אותם מידיו? מדבריו של לחם משנה, הלכות עדות, פרק טז, הלכה ד, מדייק אבן האזל, הלכות עדות, פרק טז, הלכה ד, ד"ה אכן, שהכלל המחייב את המוכר לשפות את הרוכש תקף בין לגבי מקרקעין ובין לגבי מיטלטלין שנמכרו ונמסרו לידי הרוכש. אבן האזל עצמו חולק על כך ולדעתו המוכר אינו אחראי לשפות את הרוכש אלא בעסקת מקרקעין, ולא כשהנכס המשועבד היה נכס מיטלטלין. אבן האזל מסביר שהכלל "אחריות טעות סופר"אינו תקף אלא באשר לעסקה במקרקעין שפעמים רבות נמכרים בעודם משועבדים ויש להניח שהרוכש היה מודע לכך שייתכן והנכסים משועבדים ואפשר שיילקחו ממנו, ומסתבר שהתנה את העסקה בהתחייבות המוכר לשפות אותו. לעומת זאת עסקה במיטלטלין ממושכנים אינה שכיחה ולכן אין להניח שהרוכש העלה על דעתו שייתכן והנכס ממושכן והוא עשוי להילקח ממנו, ומשכך אין להניח שהתנה את העסקה בהתחייבות מטעם המוכר לשפות אותו במידה וכך יקרה.

לעיל, ליד ציון הערה 214 , אמרנו שמכירת משכון מיטלטלין לצד שלישי מפקיעה את זכותו של הנושה לגבות את המשכון. אכן מצב אפשרי אחד בו הנושה אינו מאבד את זכותו למרות מכירת המשכון הוא כאשר הנכס הממושכן נשאר בידיו ונמכר ללא שיעבור לידי הרוכש. ומהו הדין במצב זה? האם זכאי הרוכש לשיפוי לאחר שהנושה מימש את המשכון? מדברי ביאור הגר"א, חו"מ, סימן רכה, ס"ק א, עולה שמי שרכש משכון שעודו בידי הנושה אינו זכאי לחזור אל החייב ולדרוש שיפוי בגין מימוש המשכון. הגר"א נדרש לקביעה עליה עמדנו בדיוננו על סעיף 4 לפיה אין תוקף למישכון מיטלטלין שעה שהמשכון אינו מוחזק בידי הנושה. משכך מטעים הגר"א שדברי הרמב"ם "כל המוכר קרקע או עבד או מטלטלין הרי זה חיב באחריותן", אינם עוסקים במיטלטלין שנגבו כתוצאה מהיותם ממושכנים אלא כתוצאה מהיותם רכוש גנוב. מכך עולה שלדעתו מי שרכש משכון מיטלטלין בהיותו בידי הנושה אינו זכאי לשיפוי, שאם לא כן היו יכול להסביר את דברי הרמב"ם כעוסקים במצב זה. ושמא לא נקט הגר"א הסבר זה משום שהוא עוסק במצב שאינו שכיח על עיקר.

[222] ספר התרומות, שער ג, חלק ו, סימן יג, ד"ה וצריכין, בשם הראב"ד.כך פסק גם הטור, חו"מ, סימן קטז.

[223] שולחן ערוך, חו"מ, סימן קטז, סעיף א. וראה קצות החושן, שם, ס"ק ב, הכותב שכך עולה גם מדברי התוספות, בבא קמא ט ע"א, ד"ה משהחזיק, והוא מכריע כגישה זו. וראה גם שער משפט, שם, ס"ק א, הדוחה את דיוקו של קצות החושן מדברי התוספות אלא שלדעתו כך עולה מחידושי הרמב"ן, כתובות צב ע"ב, ד"ה ולא אמרן.

[224] לשון השולחן ערוך. והשווה ש"ך, שם, ס"ק ג, שלדעתו ספר התרומות אינו מדבר על מצב בו ערך הנכס ירד (כמו שהבינו הטור והשולחן ערוך), אלא על מצב בו רוכש הנכס הממושכן שילם עבורו מלכתחילה מחיר הגבוה משוויו האמיתי. במצב זה יכול הרוכש לטעון שלגבי דידו שווה הנכס את המחיר ששולם עבורו ולכן על החייב לשפותו במחיר זה. כשערך נכס ירד ובשעת הגבייה אינו שווה את המחיר ששולם עבורו, אין כל סיבה שהרוכש יפוצה בסכום הגבוה משוויו. הש"ך גם מפנה לדברי המגיד משנה, הלכות מלוה ולוה, פרק כה, הלכה ז, שבתוך דבריו בעניין אחר כותב כך במפורש (והשווה ב"ח, חו"מ, סימן רכה, סעיף יב, הכותב שהמגיד משנה אינו חולק על הטור אלא שלא דייק בדבריו, ופלט הקולמוס דברים אלו דרך מרוצתו). וראה גם הגהות אמרי ברוך לשולחן ערוך, חו"מ, סימן קטז, ד"ה ש"ך סק"ג, המפנה לנימוקי יוסף, בבא מציעא, פרק ראשון (ח ע"ב בדפי הרי"ף), ד"ה איתמר, ולמקורות נוספים מהם עולה תפיסתו של הש"ך. וכך עולה גם מחידושי הר"ן, בבא מציעא טו ע"א, ד"ה נקטי'. וראה עוד: שו"ת בית אפרים ((מרגליות), דפוס לעמבערג), חו"מ, סימן יח; נחל יצחק (ספקטור), חלק א, חו"מ, סימן עג, אות ו, ענף ג, ד"ה הגה"ה ולפי שיטת.

[225] ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן קז, סעיף ז; שם, סימן רכה, סעיף א; נתיבות המשפט, סימן רכה, ס"ק א. באופן דומה ראה סעיף 134(ב) לחוק הירושה, התשכ"ה-1965: "יורש שסילק לנושה יותר מכפי שמוטל עליו בינו לבין היורשים האחרים, רשאי לדרוש מן האחרים החזרת היתרה במידה שסילקו פחות מכפי שמוטל עליהם".

[226] ראה בבא קמא ט ע"א. וראה עוד, שם, דיון במצב בו אחד היורשים קבל מיטלטלין והשני מקרקעין.

[227] ראה גיטין נ ע"ב; רמב"ם, הלכות מלוה ולוה, פרק יט, הלכה ב; שולחן ערוך, חו"מ, סימן קיא, סעיף ח. על פי מסקנת דברי התלמוד נקבע שכלל זה חל גם כשהצד השלישי קיבל את הנכס במתנה ולא כשרכש אותו דווקא, ואין אומרים שהעובדה שהצד השלישי לא השקיע את כספו לשם השגת הנכס המשועבד תמנע ממנו להתנגד למימושו.

[228] נעיר כאן שהתלמוד אינו קושר בין הכלל "נכסי דבר איניש אינון ערבין ביה" לבין הדין ש"אין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין", ומדבריו עולה שדין זה נובע מתקנת חכמים מיוחדת ולא מזכויות הנתונות לרוכש להעלות טענות הגנה העומדות לערב. ואכן ראה: חידושי הרשב"א גיטין נ ע"ב, ד"ה וגרסינן; פני יהושע, גיטין נ ע"ב, ד"ה גמרא, המתקשים בשאלה מדוע לא קשר התלמוד בין שני הדינים, ולדעתם הכלל לפיו נכסי החייב הרי הם כערבים לקיום חובותיו אין משמעו כפשוטו, ולמעשה רובץ על הנכסים שעבוד חזק יותר משעבודו של ערב לקיום ערבותו. אמנם מדברי השגות הראב"ד, גיטין, פרק חמישי (כד ע"ב בדפי הרי"ף), ד"ה ונזקין, עולה שלדעתו הדין ש"אין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין"אכן נובע מן הכלל לפיו נכסי החייב הרי הם כערבים לקיום חובותיו. וראה גם לעיל, ליד ציון הערה 190 .

ומהי מטרת התקנה המונעת מן הנושה לממש את הנכס המשועבד לפני שמיצה את ההליכים נגד החייב? המשנה (גיטין מח ע"ב) קובעת שהדבר נעשה "מפני תיקון העולם", ובתלמוד מבואר שמטרת התקנה היא להגן על הקונים מפני הפסד כספם ("משום פסידא דלקוחות"). אמנם לפי רש"י, שם, ד"ה במקום שיש, מטרת התקנה היא למנוע סכסוכים אפשריים בין החייב לרוכש הנכס המשועבד שעשוי לטעון שמן הצדק לפנות תחילה אל החייב.

הסכם לחילוט המשכון - מכר עם תנאי מתלה

כללי

מישכון

שעבוד

יחסי ממשכן - חייב והזכות לשיפוי