חוק לישראל

חידושי הריטב"א, קידושין ח ע"ב, ד"ה איתיביה; יט ע"א, ד"ה וכי תימא

מרדכי, בבא מציעא, סימן רסא, שיד, שלח; בבא בתרא, סימן תקנד

טור, יורה דעה, סימן קעב; חו"מ, סימן עב; סימן רכו

ספר התרומות, שער ד, חלק ד, סימן ב; שער מו, חלק ג, סעיף כ; שער מט, חלק טו

שולחן ערוך, חו"מ, סימן עב, סעיף א; סימן קיד, סעיף ג; סימן רכה, סעיף א

רמ"א, יורה דעה, סימן קסח-קסט, סעיפים ט, יא; חו"מ, סימן עב, סעיף א

אמרי בינה, דיני דיינים, סימן כ, ס"ק יג; דיני הלוואה, סימן עה

בית יוסף, יורה דעה, סימן קסח-קסט, סעיף ט; חו"מ, סימן עב

בן איש חי הלכות, שנה ראשונה, פרשת כי תבא, סעיף יד

רמב"ם, הלכות מכירה, פרק יט, הלכה ג; הלכות מלוה ולוה, פרק ג, הלכה ח; פרק ו, הלכה ב; פרק ז, הלכה א; פרק יח, הלכה ח

הגהות מיימוניות, הלכות זכיה ומתנה, פרק ב, אות י; הלכות מלוה ולוה, פרק ז, אות א

שו"ת הרא"ש, כלל צ, סימן ט; כלל קח, סימן ב, וסימן כג

10. (א) הופקד המשכון בידי הנושה או בידי שומר מטעם הנושה שאיננו החייב (לשניהם יקרא להלן - המחזיק), לא יהיה המחזיק רשאי להשתמש במשכון או לזכות בפירותיו, אלא אם הרשה זאת החייב בהסכם המישכון או לאחר מכן.

(ב) הרשה החייב את השימוש במשכון או הזכיה בפירותיו, ישלם לו המחזיק, באין הסכם אחר, את התמורה הראוייה.

(ג) היה המשכון נושא פירות שמטבעם אינם משתמרים, חזקה על החייב שהרשה למחזיק לזכות בהם.

מבוא

בדיוננו על סעיף 4 עמדנו על שלושת הדרכים לעסקת המישכון: משכון בהסכם גרידא; משכון רשום; ומשכון מופקד. בשני המצבים הראשונים המשכון גם שייך לחייב וגם נמצא ברשותו, והנושה אינו יכול, ואף אינו רשאי, לעשות במשכון שימוש ללא רשות החייב. שאלת זכותו של הנושה להשתמש במשכון ולזכות בפירותיו מתעוררת כאשר המשכון נמצא ברשותו. הנושה אומנם אינו בעלים של המשכון, ולכאורה אין לו רשות להשתמש בו, אלא שבמצב זה קיימים גורמים אחדים העשויים להביא את הנושה לבקש את השימוש: ראשית, משכון המופקד בידי הנושה ונותר ללא שימוש הוא משאב מבוזבז (ולכך יש להוסיף את עלות החזקתו של המשכון). ניצול יעיל של המשכון מחייב אפוא את השימוש בו, והנושה יכול לראות בשימוש במשכון כהמשך טבעי לחזקה בו; שנית, כשהנושה הוא מלווה, פעמים רבות הוא מבקש להפיק רווחים מן ההלוואה שנתן, ושימוש במשכון יכול להוות כלי מתאים למטרה זו. על כך יש להוסיף שהנושה אמנם אינו בעלים של המשכון אך בהיותו מחזיק במשכון אפשר שהוא רואה את עצמו כבעל זכות במשכון שמכוחה הוא רשאי להשתמש בו.

לאור כל זאת, יש להסדיר את הדרכים לשימושו של הנושה במשכון, הן כשהחייב אישר את השימוש והן כשלא התקבל אישורו, ולקבוע מתי וכיצד מותר השימוש. בנושא זה עוסק סעיף 10 וקובע שנושה אינו רשאי להשתמש במשכון שהופקד בידו ולא לזכות בפירותיו, אלא ברשות החייב, ועליו לשלם לחייב תמורה ראויה בעד שימוש זה באין הסכם אחר ביניהם.

נושא אחר הקרוב לסוגיית השימוש במשכון הוא שאלת זכותו של הנושה לבצע פעולות משפטיות אחרות במשכון, כמו העברת המשכון לצד שלישי עם המחאת הזכות כלפי החייב וכמו מישכונו של המשכון. נושאים אלו אינם מטופלים בחוק המשכון, אך גם עליהם יש לתת את הדעת.

איסור השימוש במשכון - "לא יהיה המחזיק רשאי להשתמש במשכון או לזכות בפירותיו"

הכלל: אין להשתמש במשכון ללא רשות החייב

עסקת המישכון כשלעצמה אינה מקנה לנושה זכות להשתמש במשכון, ואפילו יהא המשכון מוחזק בידיו. המשכון הוא בטוחה לפירעון החיוב, והאפשרות היחידה להשתמש במשכון ללא הסכמת החייב היא בדרך של מימוש המשכון לאחר שהגיע מועד הפירעון והחיוב לא נפרע. מעמדו של הנושה באשר לשימוש במשכון הוא אפוא כמעמדו של שומר המנוע מלהשתמש בנכס שנמסר לו לשמירה, ולכן אין לו להשתמש במשכון ללא הסכמת החייב[1].

אם הנושה אינו משלם תמורת השימוש במשכון, ישנו טעם נוסף לאיסור השימוש בו, והוא איסור ריבית [2]. בחוק הישראלי מותרת קבלת ריבית בתנאים מסוימים[3], ובהתאם לתנאים אלה לא ייחשב שימוש ללא תמורה במשכון שניתן כערובה להלוואה כריבית אסורה. כידוע, במשפט העברי הריבית אסורה, ושימוש במשכון ללא שהחייב יקבל תמורה ראויה בגין השימוש אסור אפוא גם בשל טעם זה. וכפי שסיכם זאת ערוך השולחן[4]: "המלוה לחבירו על המשכון צריך המלוה להיזהר שלא ישתמש בו בהמשכון, דהוא כמו ריבית, ו[גם] גזל הוא"[5]. איסור הריבית אינו מיוחד דווקא למצב בו משתמש הנושה במשכון ללא רשות החייב, אלא אדרבה, כשהחייב מרשה את השימוש במשכון נחשב השימוש לריבית חמורה יותר[6]. בדיוננו על ס"ק (ב) העוסק בתמורה לה זכאי חייב שהרשה את השימוש במשכון, נעמוד בהרחבה על השפעתו של איסור הריבית על האפשרות להשתמש במשכון ללא ניכוי דמי השימוש [7].

נושה שעבר על האיסור והשתמש במשכון נחשב כמי ששלח יד במשכון [8], ויחולו עליו הסנקציות החלות בנסיבות העניין על גזלן [9].

חריג: משכונו של עני

השכרת המשכון

התנא אבא שאול מסייג את האיסור להשתמש במשכון ללא רשות החייב וקובע[10]: "רשאי אדם להשכיר משכונו של עני להיות פוסק והולך עליו מפני שהוא כמשיב אבידה". התלמוד[11] פוסק דברים אלו להלכה ומוסיף ש"אף אבא שאול לא אמר אלא במרא ופסל וקרדום, הואיל ונפיש אגרייהו וזוטר פחתייהו" [=אין דברי אבא שאול אמורים אלא במעדר מעצד וקרדום ששכרם מרובה ופחתם מועט]. לפי דברים אלו, הנושה יכול להשכיר את המשכון ולגרוע מן החוב את השכר המתקבל, בתנאי שהחייב עני והשכרת הנכס נושאת רווחים יפים ואינה גורמת לירידה בערך הנכס[12]. במצב זה הנושה יכול להניח שהחייב חפץ בהשכרה, והוא יכול אפוא להשכיר את המשכון בשמו של החייב ולטובתו. כאשר החייב אינו עני [13] או כשההשכרה לא בהכרח משתלמת, אין ודאות שהחייב מעוניין בהשכרה, ואין להשכיר את המשכון או להשתמש בו [14].

מסתבר לומר שאין הדברים אמורים אלא כשהחייב אינו בנמצא ולא ניתן לשואלו האם הוא אכן מעוניין להשכיר את המשכון. כשניתן להשיג את החייב אין להשכיר את המשכון מבלי לשאול את דעתו [15].

שימוש במשכון

ראינו עד כה שהנושה יכול להשכיר משכונו של עני לאחרים. האם יכול הנושה להשתמש במשכון בעצמו, ולקזז מן החוב את דמי השימוש הראויים? לדעת ראשונים אחדים [16], והובאו דבריהם בשולחן ערוך[17] בשם 'יש מי שאומר', לנושה אסור להשתמש במשכון ללא רשות החייב. הטעם לכך הוא שהדבר עלול לעורר על הנושה את החשד שאינו מקזז את דמי השימוש מן החוב [18], או שהוא מקזז סכום נמוך מן הראוי [19].

חריג: מישכון לאחר יצירת החיוב ("משכנו שלא בשעת הלוואתו")

לדעת הש"ך[20], משכון שניתן שלא בשעת החיוב - "משכנו שלא בשעת הלוואתו", קנוי לנושה לגמרי והנושה רשאי להשתמש בו ללא רשות החייב וללא שישלם לו[21]. רוב הפוסקים[22] אינם מקבלים דעה זו ולדעתם אין להבחין בין משכון שניתן בשעת החיוב למשכון שניתן לאחר מכן ובכל מקרה אסור לנושה להשתמש במשכון. אבל ייתכן שדברים אלו אינם עניין לנידון דידן כי הם מדברים רק בנכס שעוקל ולא במשכון.

חריג: ספרי קודש ממושכנים

כאשר המשכון הוא ספר קודש שהשימוש בו נחשב למצווה, יש מי שסובר שמותר לנושה ללמוד בספר הממושכן גם אם לא קיבל את רשותו של החייב לכך, וכלשונו של הלבוש [23]: "יש מתירין ללמוד בהן משום דמצוה קעביד, וניחא ליה ללוה דליעביד מצוה בממוניה ובלבד שלא יפסיד"[24].

רוב הפוסקים [25] חולקים על כך ולדעתם אין להבחין בין ספרי קודש לנכסים אחרים, ובכולם אסור השימוש ללא רשות החייב. וכך סיכם ערוך השולחן דעה זו[26]: "ולא אמרינן כיון דלימוד תורה הוא המצוה היותר גדולה, רשאי ללמוד אף בספרים שהושכנו".

שימוש במשכון בהסכמת החייב - "אלא אם הרשה זאת החייב בהסכם המישכון או לאחר מכן"

כשהחייב מאשר לנושה להשתמש במשכון, אין לכאורה כל סיבה לאסור שימוש זה. כך אכן קובע החוק. עם זאת, שיטות משפט אחרות אוסרות שימוש במשכון גם כשהחייב הסכים לכך. לדברי ויסמן [27], "הטעם לגישה הזאת, בעמדת המיקוח החלשה שיש, בדרך כלל, לחייב ביחסו כלפי הנושה, דבר החושף אותו לסכנה שהנושה ינסה לסחוט ממנו בעיסקאות הלווי שישולבו עם עיסקת המשכון יתרונות שבנסיבות אחרות לא היה החייב מסכים להם". המחוקק כאמור אינו חושש לכך, ומתיר את השימוש במשכון בהסכמתו של החייב[28].

גם במשפט העברי מותר השימוש במשכון בהסכמת החייב ובכפוף להגבלות הקשורות לנטילת ריבית, עליהם נעמוד להלן. וכפי שמעיר הרמ"א[29] על הלכת השולחן ערוך האוסר שימוש במשכון: "ודוקא שלא התנה עמו מתחלה, אבל אם התנה עם הלוה מתחלה, שרי [=מותר]"[30]. יחיד מבן הפוסקים המסתייג מקביעה זו הוא הש"ך [31]. לדעתו, כאשר מדובר במשכון מיטלטלין, גם כשהחייב מאשר את השימוש במשכון יש מקום לחשוש שיהיה מי שידע על עסקת המישכון ולא ידע על ההסכם המתיר את השימוש במשכון ויחשוד שהנושה גוזל את החייב[32].

גרמן וויסמן אומרים שהחוק מדבר רק על שימוש במשכון מופקד אבל שניהם טועים.

תשלום בגין השימוש במשכון ובגין הזכייה בפירותיו - "ישלם לו המחזיק, באין הסכם אחר, את התמורה הראוייה"

החייב הרשה את השימוש במשכון ואת הזכייה בפירותיו

כללי

בסעיף קטן (א) קבע המחוקק שהנושה אינו יכול להשתמש במשכון וקל וחומר שלא לזכות בפירותיו ללא רשות החייב. בס"ק (ב) עובר המחוקק לדון בתמורה לה זכאי החייב אם הרשה את השימוש במשכונו או את הזכיה בפירות. המקרה השכיח ביותר בו החייב מאשר לנושה להשתמש במשכון הוא בעסקת מישכון שהיא חלק מהלוואה. על דרך הכלל, יבקש המלווה להפיק רווחים מן השימוש במשכון, והוא יציע לחייב עבור השימוש במשכונו סכום הנמוך מן התמורה הראויה. מצב זה שכיח ביותר בשיטת המשפט העברי. המשפט העברי אוסר כידוע ריבית, ולעיתים הדרך האפשרית היחידה העומדת למלווה לעקוף את איסור הריבית ולהפיק רווחים מן ההלוואה היא שימוש במשכון ללא תמורה או תוך קיזוז סכום הנמוך מן התמורה הראויה. תופעה זו של שימוש במשכון במטרה לעקוף את איסור הריבית הייתה שכיחה ביותר, והתלמוד והפוסקים הרבו לעסוק בה. אפשר אף לומר שהשימוש במשכון היה פעמים רבות מטרתו הראשונה של המישכון, והמשכון יותר משהיה נכס ששימש כערובה לפירעון החיוב, היה מכשיר לעקיפת איסור הריבית[33].

להלן נעמוד על מצבים שונים בהם משתמש הנושה במשכונו של החייב. כאשר הצדדים מסכימים על התמורה לה זכאי החייב בגין השימוש במשכונו, נבחן את תוקף ההסכם לאור דיני הריבית, ואילו במצבים בהם לא סוכם מראש על גובה התמורה נראה מהי התמורה לה זכאי החייב. הלכות אלו ארוכות וסבוכות הן, ודעות רבות נאמרו בעניין. סוגיה זו, עיקרה דיני ריבית ולא דיני המשכון, ואין זהו המקום אפוא לדון בה לפרטיה, להלן נציג את עיקרי הדברים בלבד[34].

הצדדים סיכמו על גובה התמורה

כאמור, כאשר הנושה משתמש במשכון או זוכה בפירותיו בהסכמה והוא משלם לחייב בגין כך תמורה ראויה, לא המשפט העברי ולא המחוקק רואים לנכון להתערב בעסקה. כשהתמורה המתקבלת נמוכה משוויה האמיתי, אפשר שלאור דיני הריבית יתערב הדין בתוקף ההסכם[35]. עסקה בה משתמש הנושה במשכון ומקזז מן החוב דמי שימוש מוסכמים שאינם עולים כדי שוויו האמיתי של השימוש מכונה במשפט העברי "משכנתא בנכייתא". כעיקרון עסקה זו אפשרית הן במשכון מקרקעין והן במשכון מיטלטלין, אבל על דרך הכלל נעשית העסקה בנכס מקרקעין שההכנסה מן השימוש בו גבוהה ומצדיקה את העסקה. כשהנכס הוא שדה או פרדס יהיה המישכון על דרך של מסירת השדה לידי הנושה שיעבד אותו ויזכה בפירותיו, וכשהמשכון הוא דירה הנושה יהיה זכאי לדור בה או להשכירה לאחרים.

גם כאשר משכנתא בנכייתא נחשבת לריבית והיא אסורה יש להבחין בין ריבית קצוצה האסורה מן התורה, לבין ריבית מדרבנן או אבק ריבית האסורים מדברי חכמים בלבד. ריבית קצוצה היא ריבית קבועה ומוסכמת מראש הניתנת בגין הלוואה, והיא "יוצאה בדיינים", היינו שגם לאחר שהנושה קיבל את הריבית הלווה יכול לדרוש את השבתה. כשהתנאים לקיומה שך ריבית קצוצה אינם מתקיימים וכגון שהריבית או גובהה אינם מוסכמים מראש או שהיא ניתנת בטובות הנאה ולא בכסף גמור, הרי שמדובר בריבית מדרבנן או באבק ריבית. "אבק ריבית אינו יוצא בדיינים", ולכן כל עוד לא זכה הנושה בריבית יכול הלווה לדרוש את ביטול התחייבותו לשלם ריבית[36], אך אם הנושה כבר זכה בריבית לא ניתן לדרוש את השבתה[37]. התלמוד[38] קובע שבמצבים בהם שימוש במשכון נחשב לאבק ריבית ולא לריבית קצוצה, אם הנושה עבר על איסור הריבית והשתמש במשכון אין לקזז את התמורה הראויה מן החוב, שכן הדבר ייחשב להוצאת הריבית מן המלווה[39]. לאור קביעה זו חשוב אפוא לברר לא רק מתי מותרת העסקה לכתחילה אלא גם מתי ייחשב שימוש במשכון לריבית קצוצה המאפשרת לחייב להפחית מן החוב את דמי השימוש כאשר הנושה השתמש במשכון בדיעבד, ומתי יהיה זה אבק ריבית בלבד שאינו מאפשר לו לעשות כך.

לדעת פוסקים אחדים[40] משכנתא בנכייתא מותרת. העובדה שהנושה משלם עבור השימוש במשכון די בה כדי לפתור את בעיית הריבית ואין בודקים האם התשלום אכן שווה להטבה בה זכה הנושה. לעומתם סבורים פוסקים אחרים[41] שמשכנתא בנכייתא אסורה ונחשבת לאבק ריבית. פוסקים אלו נחלקו בשאלה כיצד יעשה נושה החפץ להשתמש במשכון מבלי לשלם לחייב את מלוא התמורה. לדעת הראב"ד[42] השימוש במשכון אפשרי אם החייב מנוע מלפדות את המשכון. כאשר הסכם המישכון מגביל לתקופה מסוימת את יכולתו של החייב לפדות את המשכון דומה ההסדר המאפשר את השימוש להשכרת הנכס, ולכן אין כאן ריבית. הרי"ף[43] אוסר גם הסדר זה, ולדעתו אין היתר בדבר אלא כשנקבע שהנושה יוכל להשתמש במשכון עד לקיזוזו המלא של החוב.

רש"י[44] והרמב"ם[45] מבחינים בין שימוש במשכון לבין הזכייה בפירותיו. שימוש במשכון ללא קיזוז מלוא התמורה אסור, אבל הרשאה להפיק פירות מן המשכון ולזכות בהם מותרת. הסיבה לכך היא "שאין הממשכן את השדה דומה לממשכן בית שהרי אין בשדה פירות מצויין בעת ההלואה ואפשר שירויח ויהיו שם פירות ואפשר שיפסיד בזריעתה ועבודתה". לפי הרמב"ם, הסיכון אותו נוטל הנושה שתפוקת השדה תפחת מן התמורה שהתחייב להעביר לחייב, מאפשר לו לשלם תמורה חלקית בלבד עבור הזכות ליטול את פירות השדה[46]. בכל מקרה אחר עליו לשלם לחייב תמורה ראויה.

להלכה השולחן ערוך אוסר הסדר של משכנתא בנכייתא, ואילו הרמ"א מתיר [47].

כאן המקום לציין שביטול תנאי בעסקת המישכון המאפשר לנושה להשתמש במשכון, אפשר שיביא לביטול כל העסקה שהמשכון משמש לה כערובה. כך למשל, פוסקים אחדים[48] סבורים שהלוואה שאחד מתנאיה הוא שהנושה רשאי להשתמש במשכון ללא שיקזז מן החוב תמורה ראויה, ניתנת לביטול אם מתברר שהנושה מנוע מלהשתמש במשכון עקב איסור הריבית, והנושה יכול לדרוש את פירעון החוב באופן מיידי.

חייב שהסכים לשימוש במשכון ולזכייה בפירותיו ללא תמורה

לעיל דננו בשימוש במשכון תוך ניכוי תמורה חלקית משווי השימוש, וראינו שיש האוסרים זאת מטעם ריבית ויש המתירים. שימוש במשכון או זכייה בפירותיו ללא תשלום כלשהו נחשב לריבית לכולי עלמא, והוא אסור. הפוסקים נחלקו באשר לחומרת האיסור ובאשר לאפשרות לתבוע את הריבית לאחר שהנושה זכה בה.

לדעת פוסקים אחדים[49] שימוש במשכון ללא תמורה או זכייה בפירותיו נחשבים לאבק ריבית בלבד, ואם המלווה השתמש במשכון, החייב אינו יכול לדרוש תשלום עבור השימוש או לקזז את התמורה הראויה מחובו[50]. פוסקים אחרים[51] סבורים לעומתם, ששימוש במשכון ללא תמורה הוא ריבית קצוצה והחייב יהיה זכאי לדרוש את התמורה הראויה גם אם ויתר עליה בשעת מסירת המשכון. גם בעניין זה נוקט הרמב"ם[52] בגישה אמצעית ומבחין בין שימוש במשכון לבין זכייה בפירותיו. הרשאה להשתמש במשכון ללא תמורה היא ריבית קצוצה, אולם הרשאה להפיק פירות מן המשכון ולזכות בהם הינה אבק ריבית בלבד שכן בשעת ההרשאה אין הדבר ברור שהמשכון אכן יניב פירות ושפירות אלו יעלו בשווים על ההשקעה שבהפקתם[53].

וראה במחנה אפרים שאם המשכון מצוי ביד הנושה ולכן אינו עומד להשכרה אז זה אבק לדעת מהר"ם ולדעת רבנו גרשום מותר.

היתר מיוחד להשתמש במשכון ללא תמורה מצאנו במצב בו החייב היה מתיר לנושה להשתמש בנכס ללא תמורה גם ללא ההלוואה. לפי דעה אחת היתר זה תקף לגבי כל סוגי המשכונות, ולפי דעה שנייה[54], וכך פסק להלכה השולחן ערוך[55], אין ההיתר תקף אלא כשהשימוש במשכון נעשה בצנעה ולא בפרהסיא[56].

אין הסכם בדבר גובה התמורה

כאשר החייב הרשה את השימוש במשכון או את הזכייה בפירותיו מבלי שסוכמו שאר תנאי ההרשאה, יכולה הסכמתו להתפרש בשני אופנים: אפשר שהחייב משאיל לנושה את המשכון ומאפשר לו את הזכייה בפירותיו ללא תמורה; ואפשר שאין החייב מתיר את השימוש במשכון או את הזכייה בפירותיו אלא בתמורה וכוונתו היא להשכיר לנושה את המשכון. החוק קובע שבאין הסכם מפורש בדבר אופי העסקה נחשבת העסקה לעסקת שכירות המזכה את החייב בתשלום[57]. לאחר קביעה מקדמית זו יש לדון בשאלה מהו הסכום לו זכאי החייב בגין השימוש. החוק קובע שסכום זה יהיה התמורה הראויה בגין השימוש. הוראה זו תואמת לאמור בסעיף 13(ב) לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971, ולפיו אם לא הוסכם על שיעור דמי שכירות או על דרך קביעתם, ישולמו דמי שכירות שהיו ראויים להשתלם לפי הנסיבות בעת כריתת החוזה[58].

מסתבר שעמדת המחוקק נובעת מן העובדה שבחוק הישראלי מישכון נכס היא פעולה עסקית. לאור זאת, אין להניח שהחייב התנדב מרצונו לספק לנושה טובת הנאה כספית מבלי לקבל כל תמורה, ולכן יש לראות ברשות שניתנה לנושה להשתמש במשכון השכרה ולא השאלה.

ומהי עמדת המשפט העברי בשאלה זו? את כוונת הצדדים אפשר לפרש בשלושה אופנים: הנושה ישתמש במשכון ללא תמורה[59]; הנושה יקזז סכום מסוים מן החוב שאינו שווה לתמורה המלאה; או שעליו לשלם לחייב את התמורה המלאה. לדעת ספר התרומות[60], כל זמן שלא דובר במפורש על תמורה הרי שיש לפרש את כוונת הצדדים כך שהנושה ישתמש במשכון ללא תמורה [61]. תוצאת פרשנות זו היא שהנושה אינו רשאי להשתמש במשכון כלל שכן הדבר נחשב לריבית. במצב בו ריבית זו נחשבת לריבית קצוצה, הנושה יצטרך לקזז מן החוב את התמורה המלאה [62] במידה וכבר השתמש במשכון[63].

לעומת דעה זו, יש הסוברים [64], וכך פסק להלכה הרמ"א[65], שיש לפרש את כוונת הצדדים לפי המנהג הרווח באותו המקום. כך למשל, אם אחרים נוהגים לסכם על שימוש במשכון בהסדר של משכנתא בנכייתא, כך יתפרש גם הסכם זה[66].

החייב לא הרשה את השימוש במשכון

עד כה עסקנו בתמורה לה זכאי החייב כשהרשה את השימוש במשכונו. המחוקק אינו מייחד את הדיבור לשאלה מהי התמורה לה זכאי החייב כשהנושה השתמש במשכונו ללא רשות. מסתבר שבעניין זה לא ראה המחוקק חשיבות לכך שהנכס המדובר הוא משכון, והוא סמך על האמור בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, ולפיו כל "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת... שבאו לו מאדם אחר..., חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה".

ומהי עמדתו של המשפט העברי בשאלה זו? כעקרון, גם במשפט העברי יש למצוא את התשובה לשאלה זו לא בדיני המשכון כי אם בדיני עשיית עושר. העובדה שמדובר במשכון או שבין הצדדים קיימים יחסים של לווה ומלווה אינה מקנה לנושה זכות מיוחדת להשתמש בנכס, וכעקרון עליו לשלם לחייב כדין כל אדם אחר שהשתמש בנכס ללא רשות[67]. עם זאת להלן נראה שבפרטים מסוימים יש לעובדה שמדובר במשכון השלכות באשר לחיובו של המשתמש.

הכלל במשפט העברי הוא שהמשתמש בנכס ללא רשות בעליו זקוק לשלם עבור השימוש רק כשהנכס היה עומד להשכרה או לשימושו של הבעלים. אם הנכס היה עומד בידי הבעלים ללא שימוש והשימוש שנעשה בו ללא רשות לא הפחית את ערכו, בכגון זה אומרים "זה נהנה וזה לא חסר - פטור"[68].

לפי זה סבורים רוב הפוסקים [69] שאם המשכון הוא נכס שהחייב היה רגיל להשכירו או להשתמש בו, ישלם לו הנושה עבור השימוש שעשה במשכון ללא רשותו תמורה ראויה כאילו השכירו לו.

לעומתם יש הסבורים [70], שכאשר מדובר במשכון המוחזק בידי הנושה, המשכון נחשב כנכס שאינו עומד לשימוש, שהרי המשכון אינו בידי החייב כדי להשתמש בו או להשכירו, ולכן הנושה אינו זקוק לשלם בגין השימוש שעשה במשכון [71]. נתיבות המשפט[72] מצביע על נימוק אחר לפטור את הנושה מתשלום בגין השימוש במשכון, והוא שחריג לחיוב בגין שימוש ברכושו של הזולת הוא כאשר המשתמש גזל את הנכס. הגזילה מוציאה את הנכס מרשותו של הבעלים, ולעניינים אחדים הנכס נחשב כקנוי לגזלן[73]. לאור זאת, מי שגזל נכס והשתמש בו ולאחר מכן החזירו כמות שהוא, אינו זקוק לשלם עבור השימוש שעשה בנכס. לעניין זה אין נפקא מינא אם כוונתו של מי שלקח את החפץ הייתה לשאול את הנכס ולא לגוזלו, שכן שואל שלא מדעת הבעלים נחשב לגזלן[74]. והלא זהו דינו של נושה העושה שימוש שלא ברשות במשכון[75].

ערוך השולחן [76] חולק על כך. לדעתו אין לתלות בנושה כוונה לגזול ממש את המשכון אלא מניחים שכוונתו הייתה להשתמש בו על מנת לשלם תמורה: "ואם השתמש בו והמשכון עשוי להשכיר וליטול שכר, לא חשדינן ליה בגזלן וחייב לשלם להלווה שכירות בעד זה. ואף אם אומר שכוונתו הייתה לגזול, אינו נאמן"[77].

זכותו של נושה לבצע עסקאות במשכון

כללי

חוק המשכון אינו מייחד את הדיבור לשאלה, אילו עסקאות רשאי נושה לבצע בזכויות המישכון שבידו. שאלה זו קרובה בעניינה לנושאים הנידונים בסעיף 10 העוסק בזכות השימוש במשכון, ומן הראוי שנעסוק כאן בשאלה זו[78]. הנושה יכול להידרש לשני סוגים של עסקאות במשכון. הוא יכול להידרש להעברת הזכויות במשכון כחלק מעסקה בה הוא מקנה לצד השלישי זכויות בחיוב עצמו; והוא יכול להידרש לעסקה בה הוא מעביר זכויות במשכון ללא קשר לזכויות בחיוב. נעסוק תחילה באפשרות הראשונה, ולאחר מכן נעבור לדון בעסקאות מן הסוג השני.

עסקה במשכון הנובעת מעסקה בחיוב המובטח

המחאת החיוב ומישכון החיוב

שתי עסקאות אפשריות במשכון הכרוכות בהעברת הזכויות להן משמש המשכון כערובה, הן העברת כל הזכויות במשכון לצד שלישי, או מישכונן של זכויות אלו כערובה לחיוב של הנושה כלפי הצד השלישי[79]. העברת הזכויות במשכון מתבצעת עם המחאת החיוב לו משמש המשכון כערובה, כשהנמחה בא בנעליו של מקבל המשכון. לאחר העברת הזכויות, הנמחה הוא שנושה בחייב והוא בעל דברו, והממחה יוצא מן התמונה. המחאת החיוב מעוררת שתי שאלות: שאלה אחת היא האם ניתן להעביר את המשכון עם המחאת החיוב? במידה והתשובה לשאלה זו היא חיובית יש לשאול האם הנמחה זוכה אוטומטית בזכויותיו של הנושה במשכון יחד עם החיוב או שיש לסכם על העברת הזכויות במשכון במפורש?

חוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969 תולה שתי שאלות אלו זו בזו. סעיף 1 לחוק זה קובע שכעקרון, זכותו של נושה ניתנת להמחאה ללא הסכמת החייב. בסעיף 5 נקבע שהמחאת זכות כוללת גם כל ערבות ושעבוד שניתנו להבטחתה וכל זכות אחרת הנלווית לזכות שנמחתה, במידה שהן עבירות. לפי סעיף זה, עם ההמחאה יעברו לנושה הזכויות במשכון במידה שהן עבירות. הוי אומר, הסעיף אינו קובע שניתן להעביר זכויות במשכון, אולם במידה והדבר ייתכן הרי שהזכויות עוברות לנמחה באופן אוטומטי[80]. ויסמן [81] סבור ש"המחוקק רואה בזכותו של מקבל המשכון זכות עבירה", ולדעתו הנמחה זוכה במשכון עם המחאת החיוב[82].

לעומת העברת הזכויות במשכון, בעסקה של מישכון הזכויות במשכון, הנושה הראשון אינו יוצא מן התמונה ואינו מעביר את זכויותיו במשכון. הנושה הראשון נותר בעל חובו של החייב אלא שהוא ממשכן את זכויותיו בחיוב ובמשכון לצד שלישי, כערובה לחיובו שלו כלפי הצד השלישי. בדיוננו על סעיף 4 עמדנו על שאלה דומה לנידון דידן והיא האם החוק מאפשר מישכון בהפקדה גם על ידי מי שאינו בעל הנכס. ויסמן[83] סבור שבמידה והחוק אכן מאפשר זאת, אין מניעה למשכן את המשכון בדרך של הפקדה, שכן לפי סעיף 1(ב) לחוק המחאת חיובים, שעבוד זכותו של מקבל המשכון גם היא בגדר המחאת חיוב, וכשם שניתן להעביר את המשכון כך ניתן למשכנו [84].

לפי המשפט העברי אין מניעה עקרונית שהנושה יעשה עסקאות בזכויות שיש לו במשכון, ובלבד שזכויות החייב לא יפגעו. כך למשל, נושה שלזכותו שעבוד על נכסי מקרקעין של החייב רשאי להמחות לצד שלישי את החיוב ויחד איתו להמחות גם את זכויותיו במקרקעין המשועבדים, כפי שפסק השולחן ערוך.

באופן דומה, הנושה רשאי למשכן לאחר את זכויותיו בחיוב ובמשכון[85]. יתירה מזו, בדיוננו לעיל ראינו שעריכת שטר חוב יוצרת שעבוד אוטומטי על כל נכסי המקרקעין של החייב. לאור זאת, כשנושה שלזכותו שעבוד על מקרקעי החייב מתחייב בעצמו בשטר לצד שלישי, יוצרת התחייבות זו שעבוד של זכות השעבוד על מקרקעי החייב הראשון[86]. גם כאן שיעורו של החיוב המובטח במשכון המשנה אינו יכול לעלות על שיעורו של החיוב המובטח במשכון הראשי; ותנאי משכון המשנה אינן יכולים לגרוע מזכויותיו של החייב לפדות את המשכון[87].

לעיתים, הנושה והצד השלישי (המקבל ממנו את המשכון) אינם קובעים במפורש האם מדובר בעסקה בה הנושה ממשכן את זכויותיו בחיוב או שהוא ממחה אותם לצד השלישי. נפקות אפשרית בין שתי סוגי עסקאות אלו תיתכן במצב בו בידי הנושה הופקד משכון השווה יותר מגובה החיוב ובעליו וויתר על השבתו, כך שבעל הזכויות במשכון מפיק מכך ריווח. במצב זה יעדיף הנושה הראשון להיחשב כמי שמישכן את זכויותיו ולא כמי שהעבירם לגמרי, שכן כך יש בידו לפדות את המשכון מידי הצד השלישי ולזכות בריווח לעצמו. פוסקים רבים[88] דנו בשאלה זו ולדעתם, כל זמן שלא מוסכם אחרת, הנושה נחשב כמי שממחה לצד השלישי את כל זכויותיו וכמי שיוצא מן התמונה [89]. אשר על כן, הזכות לפדות את המשכון נתונה לחייב בלבד, ואם החייב וויתר על זכותו, זוכה הצד השלישי (הנמחה) בסך העודף על גובה החיוב[90].

משכון מיטלטלין והחשש להברחתם

בעיה בביצוע עסקאות במשכון אפשר שתתעורר כאשר מדובר במשכון מופקד שהנושה מבקש למוסרו לידי הצד שלישי. לפי המשפט העברי שומר נכס אינו רשאי למוסרו לשמירתו של אחר ללא הסכמת הבעלים, שכן הבעלים יכול שיאמר "אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר". וכלשון התוספתא: "אין השואל רשיי להשאיל ולא השוכר רשיי להשכיר ולא השוכר רשיי להשאיל ולא זה המפקידין אצלו רשיי להפקידו לאחר, אלא אם כן נתן לו בעל הבית רשות"[91]. כבר ראינו לעיל שנושה המחזיק בנכס הממושכן לו נחשב לשומר של המשכון. לאור זאת יש לשאול האם הנושה אינו רשאי להעביר לאחר את המשכון כשם ששומר אינו רשאי להעביר את הנכס המופקד אצלו, או שמא הזכויות שיש לנושה במשכון מאפשרות לו להעביר את המשכון מבלי להתחשב בדעת הבעלים[92]?

תשובות רבות[93] עוסקות במשכונות שהועברו לידי צד שלישי מבלי שהפוסקים יעירו על כך שלמעשה אסור היה לנושה להעביר את המשכון, ומכאן נראה שהדבר אפשרי לדעתם[94]. כך קובע במפורש קהלת יעקב[95], שלדעתו זכותו הקניינית של הנושה במשכון מאפשרת לו להעביר את המשכון לאחרים.

לעומתו סבורים פוסקים אחרים[96] שזכותו של הנושה במשכון אינה מאפשרת לו לחרוג מחובותיו כשומר, והוא מנוע מלמסור משכון מיטלטלין ביד אחר בדרך של המחאת החיוב או בדרך של מישכון משנה [97]. הגבלה זו אינה אמורה אלא באשר למשכון מיטלטלין הניתן להברחה. משכון מקרקעין, וכל נכס אחר שאינו ניתן להברחה[98], יכול הנושה להעביר לחזקתו ולשימושו של אחר במסגרת עסקאות שהוא עושה במשכון, כשם שכל שומר רשאי לנהוג כך[99]. אף לדעת פוסקים אלו, אם הנושה עבר על הדין ומסר ללא היתר את המשכון לצד שלישי, אין בהגבלה האמורה כדי לבטל בדיעבד את העסקה שנעשתה. הצד השלישי זוכה בדיעבד במישכון שלם, והבעלים אינו יכול להכריחו להשיב את המשכון לידי הנושה הראשון[100]. פוסקים אלו הסיקו עיקרון זה מדברי התלמוד לפיהם אם אדם מקדש אשה במשכון שניתן לו כנושה, האשה זכתה במשכון ובכך היא מקודשת [101].

אחריות הנושה הראשון כלפי הבעלים

הפוסקים נחלקו בדבר אחריותו של שומר שמסר לשומר אחר את הנכס שהופקד אצלו. לפי דעות אחדות, ישנם מצבים בהם בא שומר המשנה בנעלי השומר העיקרי והלה נפטר מחיוביו כלפי המפקיד. לעומת דעות אלו יש הסבורים שגם במצבים בהם יכול שומר למסור את הנכס המופקד בידיו לשומר משנה, שומר המשנה אחראי כלפי הבעלים בנוסף לשומר העיקרי ולא במקומו[102]. מחלוקת זו תקפה גם לעניין משכון: לפי הדעה הראשונה, מקבל המשכון הוא שאחראי כלפי הבעלים לנזקים הנגרמים למשכון, ולפי הדעה השנייה נשאר הנושה הראשון אחראי גם הוא כלפי הבעלים[103]. כך הוא הדבר אפילו כשהנושה המחה את החיוב כולו לצד השלישי ועמו את המשכון. לכאורה, במצב זה הנושה צריך היה לצאת מן התמונה ולא לשאת עוד באחריות כלפי החייב, אולם הנושה יכול רק להמחות לצד שלישי את זכויותיו במשכון אך אינו יכול להיפטר מחיוביו כלפי הבעלים ללא הסכמתם. המחאת החיוב אינה פוטרת אפוא את הנושה מחובתו להשבת המשכון ולפיצוי החייב במקרה של אובדן המשכון, ואם נגרמו נזקים למשכון והחייב אינו יכול להיפרע את נזקיו מן הנמחה, ישא הנושה באחריות לנזקים אלו[104].

המשכון כמעניק תוקף להמחאת החיוב

כללי

עמדנו עד כה על העסקאות שהנושה רשאי לעשות במשכון, וראינו כיצד יש לבצע עסקאות אלו. כאן אנו מבקשים לדון בהשלכות שיש לביצוע עסקאות במשכון על תוקפה של המחאת החיוב עצמה. לכאורה שאלה זו אינה קשורה לדיון על חוק המשכון אלא לדיון על חוק המחאת חיובים, אבל כפי שנראה להלן, יש בדיון הזה כדי ללמד על מהות המשכון ועל כן אנו דנים בזה כאן.

המשפט העברי קובע אופנים מסוימים להמחאת חיובים. כעקרון לא ניתן להמחות חיוב בהסכמה בלבד בין הנושה לנמחה, ואפילו תיעשה ההמחאה בקניין. דרך אפשרית אחת להמחות חיוב היא המחאה במעמד שלושת הצדדים לעסקה - החייב, הנושה והנמחה ("מעמד שלושתם")[105]. כאשר החיוב מגובה בשטר ניתן להמחות את החיוב גם על ידי העברת השטר לנמחה וכתיבת שטר נוסף המשמש ראייה להעברה זו ("כתיבה ומסירה")[106]. מסירת משכון יכולה גם היא לשמש לצורך המחאה של החיוב. כאשר הנושה מוסר לנמחה את המשכון יחד עם המחאת החיוב, אין צורך "במעמד שלושתם" או "בכתיבה ומסירה" והחיוב עובר לנמחה בהסכמת הממחה[107]. עיקרון זה נלמד מסוגית התלמוד במסכת קידושין [108] ולפיה אדם יכול לקדש אישה בקידושי שוה כסף בעזרת משכון המצוי בידו כערובה לחוב שאחרים חבים לו. המקדש מוסר לאישה את המשכון שבידו וממחה לה את החיוב שהמשכון נמסר כערובה לקיומו, ובכך מקדשה [109].

לפי מפרשים אחדים[110] האשה אינה מתקדשת במשכון אלא "בחוב שיש לו עליו", ותפקידו של המשכון הוא להבטיח את החיוב כך שהאישה המתקדשת תהיה בטוחה בפירעון ותגמור בדעתה להתקדש. מפרשים אחרים[111] סבורים שהאשה מתקדשת במשכון עצמו ולא בחיוב שהמקדש ממחה לה. לדבריהם, יש לנושה זכות קניין ממשית במשכון, זכות שניתנת להעברה וניתן לקדש אשה בעזרתה[112], והוא הדין, לפי גישה זו, לפעולות קניין אחרות[113].

נעיר כאן כי יש מן הפוסקים שאינם מקבלים מסקנה זו אלא לגבי משכון שאינו בשעת הלואה שאינו עניין לחוק המשכון, אבל משכון שניתן בשעת ההלוואה אינו קנוי לנושה לדעתם ואין להשתמש בו לשם המחאת החיוב. בדיוננו לעיל, כשדננו בזכותו הקניינית של הנושה במשכון ראינו שפוסקים רבים סבורים שדברי רבי יצחק לפיהם "בעל חוב קונה משכון" שהם הבסיס לדין זה, אינם אמורים אלא במשכון שנמסר לאחר שעת ההלוואה, אבל משכון שנמסר בשעת ההלוואה אינו קנוי לנושה. לפי דעה זו סבורים פוסקים אחדים [114], והביא הרמ"א[115] דבריהם להלכה, שלא ניתן להמחות את החיוב בעזרת המשכון ולבצע אתו פעולות קנייניות אחרות אלא כשמדובר במשכון שלא בשעת ההלוואה בלבד [116]. פוסקים אחרים[117] סבורים שגם לפי הדעה שבעל חוב אינו קונה משכון, יכול הנושה להמחות את החיוב בעזרת המשכון ולקדש איתו את האישה שכן "אלים שיעבודיה [של הנושה במשכון] לחשב ממון לקדש בו האשה ולקנות בו עבדים וקרקעות".

משכון מקרקעין

כפי שכבר ראינו משכון מקרקעין אינו קנוי לנושה. אשר על כן סובר הר"י מיגאש[118] שהמחאת זכות במשכון מקרקעין אינה יכולה לתת תוקף להמחאת החיוב עצמו, ואת החיוב יש להמחות בדרכים האחרות עליהן עמדנו. לעומתו סבורים פוסקים אחרים[119] שגם כאשר מדובר במשכון מקרקעין, אם הנושה מחזיק בו בפועל ויחד עם המחאת החיוב עובר המשכון לחזקת הנמחה, יכולה המחאת המשכון לתת תוקף להמחאת החיוב עצמו. להלכה הביא השולחן ערוך[120] את שתי הדעות, את דעת הר"י מיגאש בשמו ואת דעת שאר הפוסקים בסתם.

עסקה במשכון בלא העברת הזכויות בחיוב המובטח

העברת המשכון ללא המחאת החיוב

עד כה עסקנו בעסקאות במשכון הנובעות מעסקה בחיוב המובטח עצמו. כאן אנו מבקשים לשאול האם אפשרית עסקה בה הנושה מעביר את זכויותיו במשכון בלא קשר לזכויות בחיוב? לכאורה עסקאות שכאלו אינן אפשריות שכן המשכון טפל לחיוב אותו בא להבטיח, ולכן אינו יכול להיות אלא לטובתו של הנושה. לדעת "עצי ארזים"[121] המישכון אינו טפל בהכרח לחיוב, ולפיכך ניתן להעביר את הזכויות במשכון גם ללא המחאת החיוב עצמו. "עצי ארזים" מסיק עקרון זה מדברי הפוסקים אותם ראינו לעיל לפיהם ניתן לקדש אשה במסירה של משכון מיטלטלין שמושכן כערובה לחובו של צד שלישי למקדש. לדעתו אין כוונת הדברים שהמקדש ממחה לאשה את החוב. לדבריו, המקדש נשאר נושהו של החייב, והאשה מקבלת זכות לממש את המשכון או לקבל את תמורתו אם החייב מעוניין לפדות את המשכון[122].

מכירה החלה לאחר מועד הפרעון

עסקה אפשרית אחרת שהנושה יכול לעשות במשכון מבלי להעביר את הזכויות בחיוב עצמו היא עסקה בה הנושה מעביר לצד שלישי זכויות במשכון שהוא עתיד לקבל והיה אם לא ייפרע החיוב כחלק מהליך המימוש. להלן נראה שלדעת פוסקים אחדים בשאלה זו עוסקת סוגיית התלמוד במסכת פסחים[123], וממסקנתה של סוגיה זו עולה שיתכנו מצבים בהם הנושה יכול למכור לצד שלישי זכויות שהוא עתיד לקנות במשכון לאחר שיגיע מועד הפירעון והחיוב לא ייפרע.

לפני שנציע את הסוגיה התלמודית נעיר כי עסקה כזו אינה אפשרית לפי החוק. להלן[124] נראה שלפי החוק, המשכון ממומש במכירה לצד שלישי והנושה אינו מקבל את המשכון עצמו אלא את תמורתו. במצב זה הנושה אינו עתיד לקבל זכות במשכון אחרי מימושו, ואין לדבר אפוא על מכירתה של זכות שכזו. לכאורה זו גם גישת המשפט העברי, אלא שייתכנו מצבים בהם הנושה מקבל את המשכון עצמו כפירעון החיוב, ובמצבים אלו עוסקת הסוגיה התלמודית. כך הוא לדוגמה לדעות אחדות כשהמשכון שווה לגובה החיוב או פחות ממנו[125]; או כשהצדדים הסכימו שהמשכון ייחלט לנושה במידה והחיוב לא ייפרע במועדו[126]; או במצב בו נעשה מישכון מסוג "אפותיקי מפורש"[127].

וכך היא עיקרה של סוגיה זו[128]: "בעל חוב [=נושה] - אביי אמר למפרע הוא גובה [נכס משועבד] ורבא אמר מכאן ולהבא הוא גובה... כי פליגי דזבין מלוה וקדיש מלוה [=מחלוקת האמוראים היא במצב בו המלוה מכר או הקדיש את הנכס]: אביי אמר למפרע הוא גובה, כיון דמטא זמניה ולא פרעיה איגלאי מילתא למפרע דמעיקרא ברשותיה הוה קאי ושפיר אקדיש ושפיר זבין. ורבא אמר מכאן ולהבא הוא גובה כיון דאילו הוו ליה זוזי הוה מסליק להו בזוזי אישתכח דהשתא קא קני".

לדעת האמורא אביי, כאשר חוב אינו נפרע והנושה גובה את הנכס ששועבד לו, הנושה נחשב כמי שרכש את הזכויות בנכס כבר בשעת השעבוד. לפי זה סובר אביי, שגם לפני שהגיעה שעת הפירעון הנושה יכול לעשות פעולות קנייניות במשכון שיחולו אם החוב לא ייפרע והנושה יגבה לבסוף את הנכס. האמורא רבא חולק על כך. לדעתו העובדה שהבעלים יכול היה לפרוע את החוב ולפדות את הנכס המשועבד מוכיחה שהנושה לא רכש את הבעלות על הנכס אלא לאחר שהגיע מועד הפירעון, ומכאן שלפני מועד זה הנושה אינו יכול לעשות בנכס המשועבד פעולות קנייניות, שהרי לפי המשפט העברי אין אדם מקנה נכס שאינו שלו. ההלכה נפסקה כדעת רבא הסבור שלא ניתן לעשות פעולות קנייניות שיחולו במידה והחיוב לא ייפרע, אולם מהמשך הסוגיה עולה שגם האמורא רבא מודה שישנם מצבים בהם כלל זה אינו תקף. לפי פירושו של הרז"ה[129] לסוגיה זו רבא מודה לדברי אביי כאשר במשכון ש"הורהן" לנושה, היינו שהופקד בידו, או כשהצדדים הסכימו שייחשב כקנוי לנושה משעת המישכון ("תנאי קנה מעכשיו")[130]. הראב"ד[131] סבור לעומתו שלמסקנת הסוגיה יש צורך בשני התנאים גם יחד: שהמשכון יופקד בידי הנושה ושהצדדים יסכימו שהוא ייקנה לנושה משעת המישכון[132].

הרמב"ן[133] דוחה את הסברם של הרז"ה והראב"ד לסוגיית התלמוד ואת המסקנות העולות ממנו. עם זאת הרמב"ן[134] מגיע למסקנה דומה מסוגיית התלמוד במסכת קידושין שעמדנו עליה לעיל, הקובעת שאדם יכול לקדש אישה בכך שהוא מעביר לה משכון שנמסר לו על ידי צד שלישי כערובה לחובו. לדברי הרמב"ן, אין כוונת הדברים שהמקדש ממחה לאשה את החוב ויחד איתו מוסר לה את המשכון אלא כוונת הדברים היא שהמקדש מקנה לאשה את המשכון בתנאי שייחלט לו בעתיד. במידה והחיוב אכן אינו נפרע המשכון נחלט לאשה, ובממון זה היא מתקדשת.

13 (א) החייב וכל אדם שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו, רשאים לפדות את המשכון על ידי קיום החיוב לאחר המועד לקיומו; והוא אף אם יש קביעה אחרת בהסכם המישכון.

(ב) החייב וכל אדם שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו, רשאים לפדות את המשכון על ידי קיום החיוב לפני המועד לקיומו, ובלבד שבחיוב לתשלום כסף הנושא ריבית ישלמו לנושה גם את הריבית שהיתה מגיעה לו עד המועד לקיום החיוב או בעד ששה חדשים אחרי התשלום, הכל לפי התקופה הקצרה יותר; סעיף-קטן זה לא יחול אם יש קביעה אחרת בהסכם המישכון ולא יחול על משכון שניתן להבטחת סדרה של איגרות-חוב.

(ג) מושכן נכס בנסיבות האמורות בסעיף 5, רשאים בעל הנכס או האדם שהיה זכאי להחזיקו לפדות את המשכון לפי סעיף-קטן (ב) אף אם יש קביעה אחרת בהסכם המישכון.

(ד) אין בהוראות סעיף זה כדי להקנות זכות לפדות חלק מן המשכון על ידי קיום חלק מן החיוב, זולת אם הוסכם על כך בהסכם המישכון.

היסוד המשפטי של זכות הפדיון - " לפדות את המשכון"

ברישא לסעיף 13 קובע החוק את הקביעה העקרונית שלאחר המועד לקיום החיוב החייב רשאי לפדות את המשכון על ידי קיום החיוב. ההיגיון העומד מאחרי קביעה זו ברור. המשכון משמש כערובה לקיום החיוב, ואין להזדקק לו אם החייב מעוניין לקיים את החיוב. זאת ועוד, לנושה אין אינטרס לגיטימי למנוע את פדיון המשכון, שכן עניינו הוא בקיום החיוב לו המשכון משמש כערובה, ואין לאפשר לו אפוא למנוע את הפדיון. אכן, אפשר שגם ללא הוראה מפורשת יש לגזור עיקרון זה מעצם טיבו של המשכון. כפי שנראה בדיוננו על סעיף 15, המישכון מתבטל אוטומטית עם ביטולו של החיוב. אשר על כן, בקיום החיוב החייב אינו פודה למעשה את המשכון, אלא הוא מביא לפקיעת המישכון מאליו. האפשרות לפדות את המשכון אינה אפוא זכות שהחוק מקנה לחייב, אלא היא נובעת באופן אוטומטי מן הצורך לקיים את החיוב. בניגוד לזכויות שהחוק מקנה לחייב שאפשר לדבר על התנאה עליהן, הנושה אינו יכול להתנות על האפשרות לקיים את החיוב, שאם לא כן המשכון לא ישמש כערובה לקיום חיוב ודינו להתבטל. לפי הסבר זה אין מדובר למעשה בזכות לפדות את המשכון בכל עת, אלא בחובתו של החייב לקיים את החיוב, פעולה שבגינה משתחרר המשכון מאליו[135].

בהתאם לשתי דרכים אלו ניתן להסביר את הבסיס המשפטי ליכולתו של החייב לפדות את המשכון במשפט העברי[136]. אפשר שמדובר בזכות לפדות את המשכון, זכות שנובעת מתנאי מכללא לפיו עם קבלת המשכון מתחייב הנושה לאפשר לחייב לפדותו; ואפשר שהאפשרות לפדות את המשכון נובעת מעצם הגדרת המישכון. המישכון נועד להבטיח את החיוב, שעל קיומו לא ניתן להתנות[137], ועם קיום החיוב מתבטל המישכון מאליו[138].

נפקות בין שתי אפשרויות אלו תהיה בשאלת זכותו של הנושה להתנות על זכות הפדיון. הכלל במשפט העברי הוא ש"כל תנאי שבממון תנאו קיים", וכעקרון הצדדים אינם מנועים מלהתנות ביניהם כל תנאי שירצו. אם זכותו של החייב לפדות את המשכון נובעת מתנאי מכללא הרי שניתן להתנות עליה, לא כך הוא אם זכות זו נובעת מחובתו לקיים את החיוב[139]. נפקות נוספת בין שני ההסברים תיתכן במצב בו הנושה אינו מאפשר לחייב לקיים את החיוב ולפדות את המשכון. אם המישכון מתבטל אוטומטית עם קיום החיוב, הרי שהנושה יכול למנוע בפועל את פדיון המשכון אם יש באפשרותו למנוע את קיום החיוב. אכן, כאשר לחייב עומדת זכות לפדות את המשכון, הוא יכול לעמוד על קיומה של זכות זו על כורחו של הנושה [140].

מסתבר שזכותו של החייב לפדות את המשכון מבוססת על שתי האפשרויות גם יחד, והוא יוכל לפדות את המשכון בהתאם לכל אפשרות בנפרד.

הזכאים לפדות את המשכון - "החייב וכל אדם שזכותו עלולה להיפגע"

כללי

סעיף 13 מאפשר לחייב ולכל אדם שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו[141] לפדות את המשכון. הקביעה שהחייב רשאי לפדות את המשכון ברורה ומובנת מאליה. חידוש בדברי החוק מצוי בקביעה שגם כל אדם שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון יכול לפדותו. כפי שאמרנו לעיל, לנושה אין אינטרס לגיטימי למנוע את פדיון המשכון שכן עניינו הוא בקיום החיוב לו המשכון משמש כערובה. אכן, אפשר שהחייב הוא שיהיה מעוניין למנוע את פדיון המשכון בידי אדם אחר, אשר בהתאם להוראות סעיף 14 יזכה במשכון ויהיה לנושהו החדש. מסתבר אפוא שהחוק מקנה למי שעלול להיפגע ממימוש המשכון זכות לפדות את המשכון למרות שהחייב מתנגד לכך.

אכן במשפט העברי שכיחים מצבים בהם יש לנושה אינטרס למנוע את פדיונו של המשכון. כזהו המצב כשהנושה רשאי להשתמש במשכון וכך הוא הדבר שהחייב הסכים שהמשכון ייחלט לנושה במידה וחיוב לא יקוים במועדו. במצבים אלו הנושה מעוניין לטעון כלפי מי שאינו החייב שאינו בעל דברו ומשכך אינו יכול לפדות את המשכון. בשאלת זכותו של מי שאינו החייב לפדות את המשכון המשפט העברי מביא אפוא בחשבון הן את עמדתו של החייב והן את עמדתו של הנושה המתנגד לפדיון.

החייב

כאמור, זכותו של החייב לפדות את המשכון, בהיותו המחויב לקיים את החיוב, אינה נתונה בספק. הזכות לפדות המשכון עומדת לחייב גם שכשאין לו אינטרס כספי למנוע את מימוש המשכון. כזה הוא המצב בשעה שנעשה משכון מסוג אפותיקי מפורש המאפשר לנושה לגבות את חובו מן המשכון בלבד ומסיר מן החייב אחריות אישית לקיום החיוב. החייב יכול לקיים את החיוב ולפדות את המשכון גם במצב בו אינו יכול להיפגע ממימושו וכגון כשמכר את הנכס לצד שלישי "שלא באחריות" היינו ללא התחייבות לשפות אותו אם הנושה יגבה את הנכס[142].

בעל הנכס

בסעיף 24 קובע החוק שהמונח "חייב" לעניין חוק המשכון כוונתו לרבות בעל נכס שמושכן כערובה לחיובו של אדם אחר. לפי קביעה זו אדם שהסכים למשכן נכס שלו כערובה לחיובו של החייב כמוהו כחייב לעניין זכות הפדיון, וגם הוא יכול לפדות את המשכון[143]. ומה עמדת המשפט העברי בשאלה זו?

כאשר בעל הנכס הממושכן הוא זה שמישכן את הנכס, הרי שהוא צד להסכם המישכון המאפשר את הפדיון, ומכאן זכותו לפדות את הנכס. אכן אפשר שבעל הנכס מעביר אותו לידי החייב עם הרשאה למשכנו, כך שאינו צד להסכם המישכון. לכאורה גם במצב זה לא צריכה להיות מניעה לכך שבעל הנכס יוכל לפדות את המשכון מידי הנושה לפי המשפט העברי, שכן בהיותו בעל הנכס הוא זכאי לדרוש את השבתו לידיו. אמנם, הרא"ש[144] דן במי שמסר נכס לנכרי במטרה שהלה ימשכנו ליהודי אחר ויקבל כנגדו הלוואה בריבית, ואת כספי ההלוואה יחזור וילווה למוסר המשכון. הרא"ש קובע שמכוון שבעל הנכס הממושכן אינו צד להסכם המישכון אין לו זכות לפדות את המשכון, והנושה יכול לטעון לעומתו שאינו בעל דברו[145]. לעומתו, מדבריהם של פוסקים אחרים[146] נראה שהבעלות על הנכס הממושכן מקנה לבעלים זכות לפדותו ללא קשר ללא קשר לשאלה אם היה צד להסכם המישכון[147]. בית יוסף[148] ורמ"א[149] מנסים ליישב בין שני המקורות הסותרים לכאורה. לדעתם, בעל הנכס הממושכן אינו יכול לפדות את המשכון ישירות מן הנושה אלא עליו לדרוש מן הממשכן שיפדה את הנכס ויעבירנו לידו. כאשר בעל הנכס אינו מצליח לאלץ את הממשכן לפדות את המשכון, נחשב הממשכן כמי שפועל בניגוד להסכם עם בעל הנכס וכמי שגזל אותו, ובמצב זה יכול בעל הנכס להיכנס בנעליו של הממשכן ולפדות במקומו את המשכון[150]. כאמור, הדברים נאמרו בהקשר להלוואות של גויים ואפשר שרק בעניין זה הם נאמרו כדי לגבור על איסור הריבית ולא כשמעורבים רק יהודים. אמנם ההיגיון המשפטי אומר שאין לחלק כלל.

רוכש של הנכס הממושכן

החייב בהיותו בעל הנכס הממושכן יכול למכור את המשכון לצד שלישי בכפוף לזכיותיו של הנושה במשכון. במידה והנושה יממש את המשכון יאבד הרוכש את בעלותו על המשכון שרכש, ומשכך הוא רשאי לפדות את המשכון. אכן, במצב המשפטי שיוצר חוק המשכון לפיו הנושה יכול לדרוש את מימוש המשכון גם אם לא מיצה את כל ההליכים האישיים נגד החייב, אין זה סביר למצוא מקרים רבים בהם יימצא רוכש לנכס ממושכן שיהיה מוכן להיות חשוף לסיכון מתמיד שהנכס הממושכן יילקח וימומש על ידי הנושה[151].

בכל הנוגע למשכון מיטלטלין דומה המצב המשפטי במשפט העברי למצב שיוצר חוק המשכון. כפי שראינו בדיוננו על סעיף 3, במשפט העברי לא קיים מרשם לרישום משכונות, ומישכון מיטלטלין נעשה בדרך כלל בהפקדה, כך שאין זה מצב שכיח שמשכון מיטלטלין יישאר בידי החייב, וכל שכן שאין הדבר שכיח שהחייב ימכור אותו לצד שלישי. לא כך הוא הדבר בכל הנוגע למקרקעין משועבדים. נושה הגובה נכס משועבד מאדם אשר רכש אותו מן החייב, צריך להראות כי מיצה את ההליכים נגד החייב עצמו, וכי אין בידי החייב לפרוע את החוב. זאת ועוד, על דרך הכלל יהא רוכש הנכס זכאי לשיפוי מן המוכר בגין הנכס שרכש שאותו גבה הנושה[152]. אשר על כן שכיחות במשפט העברי עסקאות בהם רוכש אדם מקרקעין משועבדים, והשאלה האם יכול הוא לפדותו מן הנושה היא שאלה כבדת משקל.

לפי המשפט העברי רוכש של נכס משועבד יכול לפדותו מן הנושה ולשחררו מן השעבוד הרובץ עליו[153], ומסתבר שהוא הדין באשר למשכון מיטלטלין. יוצא מן הכלל הוא משכון מסוג "אפותיקי מפורש" שעל משמעותו עמדנו לעיל. משכון האפותיקי הוא נכס שיוחד לקיומו של החיוב והנושה נוטל את כולו כתחליף לקיום החיוב, זאת אף אם שוויו עולה על גובה החיוב. החייב עצמו יכול אמנם לקיים את החיוב ולפדות את האפותיקי [154], אולם מי שרכש את הנכס[155] מנוע מלעשות זאת ללא הסכמת הנושה [156].

שותף

לדעת ויסמן[157] מי ששותפו מישכן את חלקו בנכס המשותף זכאי לפדות את חלקו של שותפו במשכון. המישכון מעניק לנושה יכולת לתבוע את חלוקת הנכס המשותף, דבר העלול לפגוע בזכויותיהם של השותפים האחרים, ועל כן רשאים שותפיו של הממשכן לפדות את המשכון. לפי "שושנים לדוד"[158], זהו המצב גם במשפט העברי, וכדבריו: "דיכול השותף שמצויים בידו המעות לפדות הכל"[159].

נושה לא מובטח של החייב

אפשר שלנושה שאינו מובטח של החייב יהיה אינטרס לקיים את החיוב תחת החייב ולפדות את המשכון. לפי ויסמן[160], החוק אינו מאפשר לנושה שכזה לפדות את המשכון. ויסמן תומך דעתו בלשון החוק המדבר על אדם שזכות שלו עלולה להיפגע ממימוש המשכון. לנושה שאינו מובטח יש אמנם אינטרסים הנוגעים לנכס הממושכן אך אין לו זכויות בקשר לכך, ולכן אינו יכול לפדות את המשכון ללא הסכמת החייב והנושה. ומהי עמדת המשפט העברי בשאלה זו? הפוסקים דנו במצב בו נכרי מישכן נכס יקר כערובה להלוואה נושאת ריבית. הנכרי לא ביקש לפרוע את ההלוואה וסכומי הריבית הלכו ונצברו. נושה אחר של הנכרי, שלא היה בידו משכון כערובה לפירעון חובו, ביקש לפרוע את חובו של הנכרי בטרם יגדלו סכומי הריבית עוד יותר, ובכך לפדות את המשכון, ששוויו עלה על סכום שתי ההלוואות, ולהיפרע ממנו את חובו[161].

לדעת מהרי"ל[162], יש לנושה שאינו מובטח אינטרס לגיטימי לפדות את המשכון, ויש לאפשר לו לעשות כן גם אם הדבר בא על חשבון האינטרס של הנושה המובטח להמשיך ולזכות בסכומי הריבית שנצברים. הרמ"א[163], הפוסק דברים אלו להלכה, מסביר שהלכה זו נובעת מן הכלל לפיו כאשר החייב נושה בעצמו בצד שלישי, יכול הנושה שלו להיפרע את חובו ישירות מן הצד שלישי, שכן זכויותיו של החייב ובכללן גם זכויותיו כלפי הצד השלישי משועבדות לפירעון החוב[164]. בהתאם לכך מסביר הרמ"א שזכותו של החייב לפדות את המשכון עומדת לנושה שאינו מובטח, והוא יכול לממשה ולפדות את המשכון במקום החייב[165]. בית יוסף[166] חולק על מהרי"ל, ולדעתו נושה שאינו מובטח אינו יכול לפדות את המשכון מידי הנושה המובטח המחזיק בו.

סכום הפדיון - "על ידי קיום החיוב"

משכון שערכו פחות מגובה החיוב

לפי החוק, פדיון המשכון יהיה בקיומו של החיוב. קביעה זו אינה מוגבלת למצב בו ערכו של המשכון עולה על גובה החיוב, אלא היא תקפה גם כשערכו נמוך מגובה החיוב. גם במצב זה החייב אינו יכול לפדות את המשכון בשוויו, כי אם בקיום החיוב במלואו דווקא. עולה אפוא שלמרות ניסוחו של הסעיף כמי שמאפשר לחייב לפדות את המשכון, אין הסעיף עוסק אלא בזכותו של החייב לקיים את החיוב בכל עת, פעולה שבגינה משתחרר המשכון מאליו.

שלא כעמדתו של החוק, המשפט העברי מגדיר כפשוטה את זכות הפדיון - זכות לפדות את המשכון על פי ערכו. אף על פי כן, מכיר המשפט העברי בכך שהמשכון משמש כערובה לקיומו של החיוב כולו, ולמעשה אף הוא מאפשר לנושה למנוע את פדיון המשכון עד לקיומו של החיוב במלואו. כאמור, החייב יכול לפדות את המשכון בערכו, אולם הנושה יכול להעלות טענה שלגבי דידו ערכו של המשכון אינו פחות מגובה החיוב, ולכן אינו חייב להחזיר את המשכון בפחות מכך [167]. קביעה זו מתבססת בין השאר על העובדה שהנושה יכול להשתתף בעצמו בהליכי המימוש ולהציע עבורו סכום הגבוה מערכו במידה והדבר אכן משתלם לו. אשר על כן, שחרור של המשכון בסכום הנמוך מגובה החיוב יכול אכן לפגוע באפשרויות העומדות בפני הנושה להיפרע את חובו, ומשכך רשאי הוא להתנות את הפדיון בקיום החיוב במלואו[168]. לאור זאת נראה שאם הנושה מנע את פדיון המשכון בשוויו בטענה שלדידו ערכו של המשכון שווה לגובה החיוב, לא יוכל הנושה לדרוש את קיום החיוב במלואו לאחר שמימש את המשכון ולא היה בכספי המימוש כדי לפרוע את החוב במלואו[169].

לפי הט"ז[170], טענה זו של הנושה צריכה שתהיה ריאלית וסבירה. לדעתו, הנושה יוכל לטעון שלדידו שווה המשכון יותר מערכו האמיתי דווקא כשמדובר בנכס נדיר שאין להשיג כמותו ושערכו אינו ברור. כשהנכס הממושכן הוא נכס שערכו ידוע והנושה יוכל להשיג כמותו בנקל, לא יוכל הנושה למנוע מן החייב לפדותו בשוויו, שכן הדבר ברור שאינו מעריך את המשכון ביותר משוויו.

נכסים משועבדים שערכם פחות מגובה החיוב

עד כה עסקנו במשכון מיטלטלין המוחזק בידי הנושה. אכן, סוגיה זו נוגעת גם לנכסים משועבדים שנמכרו לצד שלישי המחזיק בהם, ואשר על הנושה להוציאם מידיו כדי לממשם[171]. האם גם בכגון זו יכול הנושה לטעון שערך המשכון שווה לגבי דידו לגובה החיוב כך שהמשכון ימומש אם החיוב לא יקוים במלואו או שמא במצב זה ניתן להסיר את השעבוד הרובץ על הנכס בתשלום שוויו?

לפי פוסקים אחדים[172] דינו של נכס משועבד כמוהו כדינו של משכון מיטלטלין המוחזק בידי הנושה. לשיטתם, גם בכגון זה יכול הנושה למנוע את פדיון הנכס עד לקיום החיוב במלואו בטענה שהוא מעריך את הנכס כשווה לגובה החיוב. הנושה יכול אפוא לגבות את הנכס כפירעון שלם של החיוב, ובעל הנכס לא יוכל למונעו מכך אלא בקיום החיוב במלואו.

פוסקים אחרים[173] לעומת זאת סבורים שהרוכש יכול לפדות את הנכס המשועבד בשוויו, ואינו זקוק לפרוע את החוב כולו בכדי לשחרר את השעבוד הרובץ על הנכס. מדוע שונה דינו של נכס משועבד שהנושה גובה אותו מן הרוכש מדינו של המשכון שהנושה מתכוון לממשו? לדעת הש"ך[174], הסיבה לכך היא ש

השולחן ערוך פוסק[175]: "אם המלוה אומר אקבל הקרקע בכל חובי בלא שומת בית דין, והלוקח אומר לא כי אלא ישומו אותה בית דין ואני אתן כפי שומתן, אין שומעין ללוקח".

ראינו עד כה שהנושה יכול למנוע את פדיון המשכון בסכום הנמוך מגובה החיוב, בטענה שלגבי דידו ערך המשכון שווה לגובה החיוב.

החלפת המשכון

לפי החוק פדיון המשכון יהיה בקיום החיוב, ומכאן שהחייב אינו יכול לפדות את המשכון על ידי כך שיחליפו במשכון אחר. אכן אפשר שלחייב נקראת הזדמנות חד פעמית למכור את המשכון או שהוא זקוק למשכונו בכדי להשתמש בו, אלא שנבצר ממנו לקיים את החיוב ולפדות את המשכון. במצבים אלו אפשר שהחייב ירצה להחליף את המשכון שנתן במשכון אחר, שווה בערכו למשכון המקורי או טוב ממנו, כך שהחלפת המשכון אינה פוגעת בנושה. בדיוננו על סעיף 21 כשנעסוק במימוש המשכון לפני מועד הפירעון נראה שלדעת ויסמן[176] יש לקבל דרישתו של חייב להחליף את הנכס הממושכן אם מזדמן לו קונה שמציע מחיר טוב עבור הנכס הממושכן. כמו כן נראה שאפשר שחובת תום הלב תמנע מן הנושה מלהתנגד להחלפת המשכון בכל מצב בו לא יגרם לו נזק בעקבות ההחלפה.

לדעת "פתחי חושן"[177] הנושה יכול להתנגד להחלפת המשכון גם כשהחייב מציע תחתיו משכון טוב יותר. "פתחי חושן" מסיק עיקרון זה מדברי הפוסקים בהם נדון להלן[178], לפיהם הנושה יוכל למנוע מן החייב לפדות את המשכון באופן חלקי כדי ללחוץ עליו לקיים את החיוב, והוא הדין, לדעתו, שהנושה יכול למנוע את החלפת המשכון כדי לאלץ את החייב לקיים את החיוב[179].

המועד הסופי לפדיון המשכון - "לאחר המועד"

פדיון תוך כדי הליכי המימוש

סעיף 13(א), קובע ממתי קמה לחייב הזכות לפדות את המשכון, אך אינו מייחד את הדיבור לשאלה עד מתי נמשכת זכות זו ומהו המועד הסופי לפדיית המשכון. בדיוננו על סעיפים 16- 18 נראה שהליך המימוש יכול שימשך תקופה ארוכה ויצריך פעולות אחדות מצד הזוכה. לאור מציאות זו נדרשו בתי המשפט בישראל פעמים רבות לשאלה מהו המועד הסופי לקיום החיוב ולפדיון המשכון, והאם החייב יכול לפדות את המשכון כל זמן שצד שלישי לא זכה בו באופן סופי גם כשהליכי המימוש נמצאים בשלב מתקדם ביותר. הן הפסיקה והן המלומדים לא קבעו מועד מוחלט שלאחריו לא ניתן עוד את המשכון, אולם המגמה העולה מדבריהם היא שהחייב מאבד את זכותו לפדות את המשכון כאשר הליכי המימוש הגיעו לשלב בו נערך חוזה למכירת הנכס, או כשראש ההוצאה לפועל הכריז על האדם שזכה לרכוש את המשכון, אף אם הלה טרם גיבש אפשרות זו לכדי זכות קניינית.

במשפט העברי לא מצאנו דיונים נרחבים בשאלה זו, ונראה שלפי המשפט העברי יכול החייב לקיים את החיוב ולפדות את המשכון כל זמן שצד שלישי טרם זכה בו באופן סופי[180]. הסיבה לקביעה זו נעוצה בדיני הקניינים במשפט העברי. המשפט העברי אינו מכיר כעקרון בהתחייבות לעשות עסקה, ולגישתו של המשפט העברי הרגע הקובע בעסקה בין שני צדדים שלאחריו אינם יכולים לחזור בהם הוא רגע הקניין. לפני שנעשה מעשה הקניין רשאים צדדים לעסקה לחזור בהם, ומשכך יכול החייב לזכות חזרה במלא הזכויות בנכס הממושכן על ידי קיום החיוב כל זמן שצד שלישי לא זכה בנכס באופן סופי.

פדיון לאחר מימושם של מקרקעין משועבדים

סעיף 13(א) אינו קובע שלאחר מכירת המשכון לא ניתן עוד לפדותו מידי הקונה. עם זאת, דומה שתוצאה זו היא תוצאתו הטבעית של הליך המימוש, בו מומר הנכס הממושכן בכסף על ידי מכירתו[181]. אכן, חריג אחד לעיקרון זה מצוי בסעיף 10 לחוק ערבות למשכנתאות, התשי"ב-1952, הקובע שכאשר נושה מממש משכנתא במקרקעין על פי חוק זה, והמדינה היא שרוכשת את המקרקעין, תהא לחייב זכות לפדותם מהמדינה תוך שנה ממועד המכירה. דומה שההיגיון העומד בבסיס חוק זה הוא העובדה שהמדינה אינה גוף עסקי שיש לאפשר לו לממש רווחים מן העסקה שעשה, אלא היא גוף שמטרתו דאגה לרווחת האזרחים. אשר על כן מתחשבת המדינה ברצונו של החייב להחזיר לרשותו את הנכס שמישכן ומאפשרת לו לפדות את המשכון תוך זמן סביר גם לאחר שזכתה בו.

גם במשפט העברי הנושה מאבד את זכותו לפדות את המשכון כתוצאה הטבעית של מכירתו. וגם במשפט העברי ישנו חריג המאפשר לחייב, לפנים משורת הדין, לפדות את הנכס לאחר מימושו. בדיוננו על סעיף 18, כשנעסוק בדרכי מימושו של המשכון, נראה שאופן המימוש של נכסים משועבדים דומה לאופן המימוש של נכסי חייבים, וכשם שישנם מצבים בהם נכסים מעוקלים נמסרים לנושה בפירעון החוב, כך אפשר שנכס משועבד יימסר לנושה בפירעון חובו. כאשר מעוקל נכס מקרקעין של חייב ונמסר לנושה, החייב יכול לפדות את הנכס ללא הגבלת זמן כל עוד הוא מצוי בידיו של הנושה[182]. הלכה זו נלמדת מן האמור בתורה: "ועשית הישר והטוב" (דברים ו, יט), וקבעו חכמים שמדרך הישר הוא שיחזיר הנושה את הקרקע לחייב כשהלה יפרע את החוב, שהרי מטרתו הראשונה של הנושה לא הייתה קבלת הנכס אלא פירעון החוב [183]. לדעת הרמב"ם[184], וכך פסק השולחן ערוך[185], הוא הדין למקרקעין משועבדים שהנושה גבה אותם בפירעון חובו [186], ואף במצב זה מן הישר והטוב הוא שבעל המקרקעין המשועבדים אשר רכש אותם מן החייב יוכל לפדותם באופן דומה מן הנושה [187].

תנאי המגביל את זכות הפדיון - "והוא אף אם יש קביעה אחרת בהסכם המישכון"

כללי

חוק המשכון אינו מאפשר התנאה על זכותו של החייב לפדות את המשכון. מפרשי החוק הציעו טעמים אחדים להוראה זו[188]. ראשית, היא נועדה להגן על החייב מפני תנאי שהנושה עלול להציב בשעת המישכון ולפיו החייב יהיה מנוע מלפדות את המשכון לאחר מועד הפירעון, כך שהנושה עצמו יזכה במשכון שוויו עולה בדרך כלל על גובה החיוב. סיבה נוספת להוראה זו היא זכותו הלגיטימית של החייב להשיב לעצמו את הזכויות המלאות בנכס השייך לו, בעוד שלנושה אין אינטרס מובהק לקיים את החיוב דווקא על ידי מימוש המשכון אלא אדרבה מטרתו הראשונה של הנושה הייתה דווקא קיומו של החיוב [189].

כבר ראינו לעיל[190] שהשאלה האם אפשר להתנות על זכות החייב לפדות את המשכון תלויה בבסיס המשפטי לזכות הפדיון, ועמדנו על כך שמסתברים הדברים שלא ניתן למנוע מן החייב לפדות את המשכון. אכן מצב בו הנושה מבקש להגביל את זכותו של החייב לפדות את המשכון אינו שכיח. לנושה אין בדרך כלל אינטרס להביא לקיום החיוב דווקא על ידי מימושו של המשכון, אלא אדרבה הוא מעדיף להימנע מן הטרחה הכרוכה בהליכי המימוש ועדיף לו שהחייב יקיים בעצמו את החיוב. עם זאת ייתכנו במצבים בהם הנושה מפיק רווחים מן העובדה שהמשכון מוחזק בידו, ובמצבים אלו יש לו אינטרס למנוע מן החייב לפדות את המשכון. כזה הוא המצב בשני מקרים: כשהנושה מבקש לזכות במשכון לעצמו שעה שערכו גבוה מסכום החיוב; וכשהנושה משתמש במשכון תוך שהוא מקזז מסכום החיוב סכום הנמוך מערכו האמיתי של השימוש שעושה במשכון.

נושה המבקש לזכות במשכון לעצמו כתחליף לפירעון החוב, אין די לו להגביל את זכותו של הנושה לפדות את המשכון מעבר למועד הפירעון. בנוסף לתנאי זה עליו להתנות עם החייב שהמשכון ייחלט לו כתחליף לקיומו של החיוב, במידה והחיוב לא יקוים במועדו. את ההוראה המבטלת כל הגבלה על זכות החייב לפדות את המשכון לאחר מועד הפירעון יש לקרא אפוא יחד עם הקביעה שבסעיף 16(ב) לפיה אין הצדדים רשאים להתנות על דרכי המימוש כל עוד לא הגיע המועד לקיום החיוב. להלן, בדיוננו על סעיף 16 נדון באריכות בתנאי לפיו המשכון נחלט לנושה, כאן נעיר רק שוויתור של החייב על זכותו לפדות את המשכון אינה דרך תקפה למנוע מן החייב את אפשרות הפדייה של המשכון. הרא"ש[191] קובע שבכל מצב אין תוקף למחילה של החייב על המשכון או לוויתור עליו. לחייב יש זכויות קנייניות במשכון והאפשרות לפדות את המשכון נובעת מהן באופן אוטומטי. בניגוד לזכויות אובליגטוריות עליהן יכול בעל הזכות לוותר, על זכויות קנייניות לא ניתן למחול אלא יש להקנותן על פי דרכי הקניין. כדי למנוע מן החייב לפדות את המשכון על הנושה לרכוש אפוא את זכויותיו הקנייניות של החייב במשכון, ולא די לו שהחייב יוותר על המשכון. וכלשון השולחן ערוך[192] המביא להלכה את דברי הרא"ש: "הבא לפדות משכונו שביד שמעון ואמר לו כבר מחלת לי, אין בדבריו כלום. משום דבאדם שחייב לחבירו מעות שייך לשון מחילה, אבל כשיש לו ביד חברו חפץ לא שייך לשון מחילה, אלא לשון מתנה"[193].

כאמור, אפשר שהנושה ירצה למנוע את פדיון המשכון משום שהוא משתמש בו. במשפט העברי משמש השימוש במשכון כדרך לעקיפת איסור הריבית, וכפי שראינו בהרחבה בדיוננו על סעיף 10, ומשכך נדון באפשרות זו להלן בפרק העוסק בפדיון המשכון כשהחיוב נושא ריבית.

הסכם מכירה פיקטיבי

בדיוננו על סעיף 2 עמדנו על סוג נוסף של הסכם מכירה שהוא למעשה הסכם מישכון. הפוסקים נדרשו למקרים בהם מלווה ולווה אשר ביקשו לעקוף את איסור הריבית ערכו ביניהם הסכם לפיו אין מדובר כלל בעסקת הלוואה שמשכון משמש כערובה לפירעונה, אלא הלווה מוכר למלווה את המשכון בסכום ההלוואה, והנושה מסכים, ללא שיתחייב לכך משפטית וללא שהדבר יעוגן בהסכם, שהחייב יוכל לפדות את המשכון על ידי רכישתו מחדש בסכום ההלוואה ובתוספת ריבית מוסכמת. "צמח צדק"[194] נדרש למקרה בו הנושה חזר בו מהסכמתו לחזור ולמכור את הנכס ללווה, בטענה שמבחינה משפטית העסקה הוגדרה כמכר גמור, וללווה אין כל זכויות בנכס. "צמח צדק" פוסק שהלווה יכול לפדות את המשכון. לדעתו יש לנתק בין הגדרתה הפורמאלית - פיקטיבית של העסקה לבין מהותה. העסקה תוגדר כעסקת מכר כדי להתגבר על איסור ריבית, אולם הדבר לא ישפיע על היחסים בין הצדדים שבמהותם הם יחסי לווה ומלווה, והלווה יהיה זכאי לרכוש מחדש את הנכס כמי שפודה את משכונו[195].

פוסקים רבים דחו את דבריו של "צמח צדק". לדעתם לא ניתן לעקוף את איסור הריבית אם להגדרת העסקה כעסקת מכר אין נפקות משפטית ביחסים בין הלווה והמלווה. כאשר הלכה למעשה מדובר בעסקת משכון נותר אפוא איסור הריבית בעינו. אכן, פוסקים אלו נחלקו בשאלת תוצאותיה המשפטיות של עסקה שכזו. לפי דעה אחת[196] יש לראות בעסקה זו עסקת מכר לכל דבר כך שהחייב אינו יכול לפדות את המשכון; ולפי דעה שנייה[197] זו עסקת הלוואה בריבית ומשכון המשמש לה כבטוחה, והחייב זכאי לפדות את משכונו במחיר הקרן (שכן לנושה אסור ליטול את הריבית)[198].

ס"ק (ב): פדיון לפני המועד לקיום החיוב - "לפדות את המשכון... לפני המועד"

זכות הפדיון והתנאה עליה

סעיף קטן (ב) קובע שכעיקרון גם לפני המועד לקיום החיוב החייב רשאי לפדות את המשכון, אלא שהסעיף מגביל זכות זו בתנאים אחדים. הגבלה אחת היא שסעיף-קטן (ב) לא יחול אם יש קביעה אחרת בהסכם המישכון[199]. סעיף קטן (ב) מאפשר לנושה לפדות את המשכון בקיום החיוב. סעיף קטן זה קובע אפוא קביעה שעניינה דיני החיובים ומאפשר לנושה לקיים את החיוב קודם זמנו בהגבלות האמורות. לכאורה הוראה זו אינה מתיישבת עם ההוראה שבסעיף 42 לחוק החוזים לפיה חיוב יכול שיקויים לפני מועדו, ובלבד שהודיע החייב לנושה על כך זמן סביר מראש והדבר לא יפגע בנושה[200], שכן אפשר שפדיון מוקדם של המשכון יביא לפגיעה בנושה. לדעת ויסמן[201], יש להעדיף את הוראות חוק המשכון בהיותן הוראות ספציפיות הנוגעות לחיוב מובטח במשכון על פי הוראות חוק החוזים הדנות באופן כללי בשאלת קיום מוקדם של חיוב.

מצב דומה קיים במשפט העברי באשר לאפשרות לקיים חיוב בטרם הגיע המועד לקיום החיוב. לפי המשפט העברי החייב רשאי לפרוע את חובו גם לפני המועד לקיום החיוב ובלבד שהנושה לא יינזק מן הפירעון המוקדם. וכפי שפסק השולחן ערוך[202]: "אם מצוי וניכר לעינים חילוף המטבע מיד וגזירת המסים והתשחורת, אינו יכול לכופו לקבל חובו קודם זמנו. אבל אם אין שם אחת מכל החששות האלה וכיוצא בו, אף על פי שאין המלוה רוצה לקבל חובו קודם הזמן כדי שלא יהיו באחריותו עד שיגיע הזמן אין שומעין לו, מפני שקביעות הזמן לתקנת הלוה היא". אמנם הצדדים יכולים להתנות על כך ולקבוע שהחייב אינו יכול לפדות את המשכון לפני המועד לקיום החיוב[203].

במשפט העברי קיימת התאמה בין דיני החוזים לדיני המשכון, ולא מצאנו הוראה המאפשרת לחייב לקיים חיוב המובטח במשכון שעה שאינו זכאי לעשות כן אילו לא היה החיוב מובטח במשכון. אשר על כן החייב יכול לפדות את המשכון לפני המועד לקיום החיוב דווקא כשהצדדים לא התנו על כך, ורק כאשר קיום החיוב אינו יכול לפגוע בנושה.

חיוב נושא ריבית - "חיוב לתשלום כסף הנושא ריבית"

ריבית רגילה

הגבלה שנייה על זכותו של החייב לפדות את המשכון לפני שהגיע המועד לקיום החיוב היא שבחיוב לתשלום כסף הנושא ריבית ישלמו לנושה גם את הריבית שהיתה מגיעה לו עד המועד לקיום החיוב או בעד ששה חדשים אחרי התשלום - לפי התקופה הקצרה יותר. בהוראה זו מאזן המחוקק בין רצונו של הנושה לקבל את הריבית שהוסכם עליה בהסכם ההלוואה לבין צרכו של החייב לפדות את המשכון; הוא מאפשר לחייב לפדות את המשכון באופן מיידי מבלי לשאת במלא התשלומים שהיה עליו לשלם אילו לא פדה את המשכון, והוא מאפשר לנושה להפיק מזכויותיו רווחים בשיעור מוגבל.

במשפט העברי ריבית אסורה. אשר על כן אין לדבר על זכותו של נושה לקבל את הריבית שהיתה מגיעה לו אם החיוב היה מקוים במועדו. אכן, גם במשפט העברי ישנם מצבים, שאמנם אינם שכיחים, בהם נושה המחזיק במשכון יכול לקבל ריבית. כזהו המצב במקרה בו דנו לעיל כשהחייב הוא נכרי שמותר לקבל ממנו ריבית, ונושה אחר שאינו מובטח מבקש לפדות בשמו את המשכון מידי המחזיק בו. לדעת הב"ח[204] הנושה המובטח אינו יכול לדרוש אלא את סכומי הריבית שנצברו עד לפדיון המשכון ואינו יכול לדרוש את הסכומים שהיו אמורים להתקבל על ידי הנכרי עד למועד הפירעון, ולדעתו הנושה שאינו מובטח יכול לפדות ממנו את המשכון בסכום החיוב ובריבית שנצברה עד אותו היום בלבד. הש"ך[205] דוחה את דברי הב"ח. לדעתו, בהתחייבות לתשלום כסף נושא ריבית, החייב מתחייב כבר בשעת ההתחייבות לשלם את כל הריבית האמורה להצטבר עד המועד לקיום החיוב. אשר על כן לא ניתן לפדות את המשכון במצב זה אלא בתשלום כל הסכום האמור להתקבל עד המועד לקיום החיוב[206].

שימוש במשכון

כאמור, מצבים בהם הנושה זכאי לקבל ריבית גמורה מן החייב אינם שכיחים במשפט העברי. עם זאת ישנן דרכים אחרות המהוות תחליף לקבלת ריבית, ובהן זוכה הנושה לטובות הנאה כתוצאה מזכויותיו בחיוב. בדיוננו על סעיף 10 ראינו שלעיתים קרובות המשכון עצמו משמש ככלי ביד הנושה כדי להפיק טובות הנאה אלו. במשפט העברי שכיח הסכם לפיו הנושה עושה שימוש במשכון ללא תמורה או תוך קיזוז סכום הנמוך מן התמורה הראויה כדרך לעקוף את איסור הריבית ולהפיק רווחים מזכויותיו בחיוב. במצב זה אפשר שהנושה ירצה להבטיח את זכותו לקבל רווחים ולמנוע מן החייב לפדות את המשכון. עד כה ראינו שלפי החוק החייב יכול כעקרון לפדות את המשכון אם ישלם לנושה את הריבית שהיתה מגיעה לו בעד ששה חדשים אחרי התשלום, ועם זאת הנושה יכול להתנות על הוראה זו ולדרוש תשלום מלא של הריבית האמורה להתקבל כתנאי לפדיון המשכון. בשאלת זכותו של החייב לפדות את המשכון העומד לשימוש של הנושה, המשפט העברי מאזן בין אותם השיקולים עליהם עמדנו כשסקרנו את גישת החוק, אלא שהפיתרון המוצע במשפט העברי לשאלה זו אינו זהה לפתרון אותו נוקט החוק.

הסכם לשימוש במשכון היה נפוץ ושכיח בתקופה התלמודית ואף בתקופות מאוחרות יותר, ומקרים רבים נדונים בתלמוד בקשר לשימוש במשכנתא במקרקעין[207]. התלמוד מדבר על מנהגים שונים של הסכמים שנוצרו בנוגע לזכותו של החייב לפדות את המשכון, והוא קובע שאם לא נקבע דבר במפורש, תהיה זכות הפדיון תלויה במנהג המקום: במקום בו נהוג שהחייב אינו יכול לפדות את המשכון עד שיגיע מועד הפירעון (או עד למועד אחר), לא יכול החייב לפדות את המשכון גם כשהדבר לא נקבע במפורש; ובמקום בו נהוג שהחייב פודה את המשכון כל זמן שיחפוץ, עומדת לו זכות זו גם ללא קביעה מפורשת בהסכם המישכון[208]. לאחר קביעה זו מביא התלמוד את דבריו של רב אשי "סתם משכנתא שתא [=שנה]", לפיהם לא ניתן לפדות את המשכון אלא לאחר חלוף שנה מיום ההלוואה[209]. המפרשים נחלקו בהסבר היחס שבין דברי רב אשי לדברי התלמוד שקדמו להן, ובהתאם לפירושיהם נחלקו דעותיהם להלכה. לדעת רש"י[210], קביעתו של רב אשי אמורה במקום בו נהוג שהחייב יכול לפדות את המשכון, ורב אשי קובע שאפילו במקום זה החייב אינו יכול לפדות את המשכון אלא לאחר שחלפה שנה מיום ההלוואה. הריטב"א[211] לעומתו סבור שדברי רב אשי אמורים במקום בו נהגו שלא לאפשר לחייב לפדות את המשכון, ורב אשי מסייג כלל זה לשנה אחת. במקום בו נהגו שהחייב יכול לפדות את המשכון יש לאפשר לו לעשות זאת בכל זמן. לרשב"א[212] פירוש שלישי, ולדעתו דברי רב אשי אינם נוגעים לדברי התלמוד שקדמו להם אלא הם עוסקים במקום בו אין מנהג קבוע, ובמקום זה ניתן לפדות את המשכון לאחר שנה מיום המישכון. השולחן ערוך[213] אינו מתייחס אלא למצב בו קיים מנהג ידוע והוא פוסק: "חוב דמשכונא דקא אכיל מיניה פירות באתרא דלא מסלקי עד שיגיע הזמן כמי שלוקח פירות עד זמן דמי, ואם רצה אינו מקבל המעות קודם הזמן אלא אם כן מניח לו הפירות לאכול [214]".

סוגית התלמוד עוסקת גם במצבים בהם הצדדים התייחסו במפורש לזכות לפדות את המשכון. התלמוד [215] קובע שהצדדים יכולים לאפשר או להגביל את זכות הפדיון כרצונם, גם כנגד מנהג המקום [216].

ס"ק (ג): פדיון נכס שמושכן בתנאי תקנת השוק - "מושכן נכס בנסיבות האמורות בסעיף 5"

כללי

לפי סעיף 5 לחוק, מישכון יכול שיהיה בר תוקף גם אם הממשכן לא היה בעל נכסים ולא היה זכאי למשכנם. סעיף זה שכותרתו תקנת השוק, נועד להגן על מקבל המשכון מפני הסיכון שהממשכן אינו פועל כדין, והוא מכשיר את המישכון בתנאים מסוימים גם אם הנכס הממושכן לא היה שייך לממשכן והממשכן לא היה זכאי למשכנו. סעיף-קטן (ג) קובע שפדיונו של נכס שמושכן בנסיבות תקנת השוק יהא זהה לפדיונו של משכון רגיל, פרט לכך שבמישכון זה לא יהא תוקף להסכמה המתנה על תקפותו של סעיף-קטן (ב) ואוסרת על הבעלים לפדות את המשכון לפני שהגיע המועד לקיום החיוב.

במשפט העברי לא מצאנו התייחסות למצב בו מושכן נכס בתנאי תקנת השוק והממשכן הסכים לתנאי המגביל את הזכות לפדות את המשכון לפני שהגיע המועד לקיום החיוב. כפי שראינו לעיל המצב השכיח בו לנושה יש אינטרס להגביל את זכות הפדיון הוא כשהוא זכאי להשתמש במשכון מקרקעין של החייב כתחליף לקבלת ריבית. בדיוננו על סעיף 5 כבר ראינו שתקנת השוק אינה חלה על משכון מקרקעין, ולכן תנאי שכזה אינו מצוי. אכן, מצאנו במשפט העברי הבחנות אחדות בין הזכות לפדות משכון רגיל לבין הזכות לפדות משכון שמושכן על פי תקנת השוק, אבחנות שאינן קיימות על פי החוק.

סכום הפדיון

בדיוננו על סעיף-קטן (1) ראינו שהנושה יכול לדרוש את קיום החיוב במלואו בטרם ייפדה המשכון, והחייב אינו יכול לפדות את המשכון בסכום הנמוך מגובה החיוב גם אם ערך המשכון נמוך ממנו. לדעת פוסקים אחדים[217] כך הוא הדין גם באשר לנכס שמושכן בנסיבות תקנת השוק. פוסקים אחרים[218] סבורים לעומתם שההגנה הניתנת למקבל המשכון אינה מצדיקה את החלת תקנת השוק מעבר לשוויו של המשכון, ולכן יש לאפשר לבעלי הנכס לפדות את המשכון בשוויו ולא בקיום החיוב[219].

ריבית

כאשר נמסר משכון כערובה לפרעון הלוואה והריבית שהיא נושאת, ואפילו יהא הדבר במצבים בהם מותרת הריבית על פי הדין וכגון על פי "היתר עסקא", כוחו של המשכון אינו יפה אלא כדי לשמש כערובה לפרעון הקרן אך לא כערובה לפרעון הריבית. במקרה זה שונה אפוא מצבו של נכס שמושכן בנסיבות תקנת השוק והבעלים יכול לפדות את המשכון בתשלום הקרן בלבד[220].

חילוט המשכון

כבר ראינו לעיל, שלפי החוק אין תוקף לתנאי בהסכם מישכון הקובע שהמשכון יחלט לנושה במידה ולא ייפדה עד המועד לקיום החיוב, ואילו לפי המשפט העברי תנאי שכזה אפשרי. האם מכיר המשפט העברי בתוקפו של תנאי חילוט במישכון החל לפי תנאי תקנת השוק לו הסכים מי שהמשכון אינו שלו? התשובה לכך שלילית והיא נעוצה באופיה של תקנת השוק במשפט העברי. המשפט העברי מגן בתקנת שוק על מי שרכש נכס מאדם שלא היה בעליו, אולם התקנה אינה מקנה לו בעלות מוחלטת על הממכר והבעלים יכול לפדותו ממנו בסכום הרכישה. וכלשון השולחן ערוך[221]: "הגונב ומכר... חוזר החפץ לבעלים, והבעלים נותנים ללוקח דמים שנתן לגנב מפני תקנת השוק"[222]. לאור זאת, הסכם לחילוט המשכון המונע מהבעלים לפדות את המשכון לא ייתכן שהרי אף במכר גמור זכאי הבעלים לפדות את רכושו[223].

ס"ק (ד): פדיון חלקי - "לפדות חלק מן המשכון"

פדיון חלקי שלא בהסכמת הנושה

בס"ק (ד) קובע המחוקק שזכותו של החייב לפדות את המשכון אינה כוללת זכות לפדייה חלקית של המשכון. פדיון חלקי של המשכון בקיום חלקי של החיוב יתכן בשני אופנים: פדיון חלק בלתי מסוים במשכון המשחרר מן השעבוד אחוזים כלליים של הנכס בהתאם לאחוז החיוב שקוים; ושחרור חלק מסוים של המשכון והחזרתו לרשות החייב. בשני אופנים אלו זקוק החייב להסכמת הנושה לשחרור חלקי של השעבוד[224]. אף שכאמור החייב אינו יכול לפדות חלקים מן המשכון ללא הסכמת הנושה, הוא יכול לקיים את החיוב באופן חלקי ולצמצם בכך את החיוב המובטח במשכון. קיום חלקי של החיוב מביא לתוצאה מעשית הקרובה במהותה לפדיון המשכון במובן זה שחלק מערכו של הנכס המשועבד השתחרר ונעשה פנוי לעסקאות אחרות כגון מישכון משני וכדומה[225].

לפי המשפט העברי חייב רשאי לפרוע את חובו באופן חלקי ובכך להקטין את החיוב המובטח במשכון[226]. לדעת פוסקים רבים [227] פירעון חלקי של החוב משחרר מן השעבוד אחוז יחסי של הנכס הממושכן[228]. פוסקים אלו מדגישים שהחייב יכול לפדות דווקא חלק שאינו מסוים מן המשכון אולם המשכון כולו נשאר בחזקתו של הנושה. זאת ועוד, במצב בו הנושה זכאי להשתמש במשכון זכותו אינו נגרעת כתוצאה מן הפדיון, והמשכון כולו ממשיך לעמוד לשימושו. כך הוא הדין אפילו כשמושכנו שני נכסים נפרדים כערובה לקיומו של חיוב אחד, ואף במצב זה הנושה יכול לעכב את החזרתם של שני הנכסים עד לפירעון החיוב כולו[229]. וכפי שפסק השולחן ערוך[230]: אם משכן לו שדהו, או אפילו שתי שדות, אינו יכול לכופו שיחזיר לו חצי המשכונא בחצי המעות"[231].

פוסקים אלו נדרשו לסוגיית התלמוד במסכת קידושין[232], העוסקת בנכס המוגדר כשדה אחוזה שהדין הוא שמי שמכרו יכול לשוב ולגאול אותו מידי הקונה. התלמוד קובע ש"שדה אחוזה אינה נגאלת לחצאין" והוא דן בשאלה האם עבד עברי ובית בבתי ערי חומה הוקשו בתורה לשדה אחוזה כך שגם הם אינם נגאלים לחצאין. מדיון זה הסיקו פוסקים אלו שמשכון שאינו מוקש לשדה אחוזה יכול להיגאל לחצאין. לכאורה, פירושה הפשוט של קביעה זו הוא שהחייב יכול לפדות חלק מן המשכון ולקבלו לידיו, אולם לא כך מסבירים את הדבר פוסקים אלו. לדעתם, סוגיית התלמוד דנה בזכות לשלם את החוב בתשלומים [=לחצאין] ולא בזכות לקבל חזרה חצי מהנכס בתשלום חצי החוב. והוא הדין למשכון: החייב יכול לפרוע את החוב בתשלומים ולהפחית את אחוז הנכס הממושכן [233], אך אינו יכול לפדות לחלוטין חלקים מן המשכון ולקבלם לידו [234].

פוסקים אלו התבטאו בהקשר לעסקת משכנתא בנכייתא עליה עמדנו לעיל, שאחת ממטרותיה היא עקיפת איסור הריבית. בעסקה זו יש לנושה אינטרס מובהק להמשיך ולהחזיק במשכון כולו עד קיומו של מלוא החיוב, כך שיוכל ליהנות מפירות המשכון במלואם. הט"ז[235] סבור, שאין דבריהם של פוסקים אלו אמורים אלא בהקשר זה, אולם כשהנושה אינו מפיק רווחים ממשיים מהמשך החזקתו במשכון כולו אין כל הצדקה להתנגדותו לפדיון חלקי של המשכון, ובכגון זה "כופים על מידת סדום" ומחייבים את הנושה להיעתר לבקשת החייב[236].

פוסקים אחרים דחו את דברי הט"ז [237]. לדעתם, לנושה יש אינטרס לגיטימי למנוע פדיון חלקי של המשכון במטרה ללחוץ על החייב לקיים את החיוב במלואו, ואין לראות בהתנגדותו לפדיון חלקי משום מדת סדום: "דיכול לומר, יותר שהמשכון בידי יותר בטוח אתה לי בכדי מעותי, ויותר מוכרח לפדות משכון אם הוא שוה יותר"[238].

שותפים שמישכנו

לדעת "משפטים ישרים"[239] הכלל לפיו לחייב אינו זכאי לפדות חלק מן המשכון על ידי קיום חלק מן החיוב אינו תקף כשחייבים אחדים ממשכנים יחד נכס הנמצא בבעלותם המשותפת. במצב זה רואים את עסקת המישכון כעסקאות רבות שנעשו עם כל אחד מן השותפים בנפרד, וכל אחד מהם יהיה רשאי לפדות את חלקו במשכון ללא קשר לשותפיו האחרים[240]. פוסקים אחדים[241] דחו את דבריו של "משפטים ישרים", ולדעתם גם במצב זה רשאי הנושה למנוע את פדיון המשכון עד לקיום החיוב במלואו.

פדיון חלקי בהסכמה - "זולת אם הוסכם על כך בהסכם המישכון"

הגבלת הזכות לפדיון חלקי של המשכון נועדה להגן על הנושה. אשר על כן כשמוסכם בין הצדדים שהחייב יוכל לפדות את משכונו בצורה חלקית, אין מניעה לעשות כן[242]. גם כאן דומה עמדת המשפט העברי לעמדת החוק וכפי שכותב הרשב"א[243]: "שאלו התנו ביניהם הכל לפי התנאי, דתנאי שבממון קיים".

14. נפדה משכון לפי סעיף 13 על ידי מי שאינו החייב, זכאי הפודה לחזור אל החייב ולהיפרע ממנו כדין ערב שמילא את ערבותו, ואם הפודה לא היה בעל הנכס יעמוד לו המשכון להבטחת זכותו זו.

קיום החיוב על ידי מי שהיה זכאי לפדות את המשכון

סעיף 14 מהווה את המשכו של סעיף 13, והוא דן בזכויותיהם של מי שהיו רשאים לפדות את המשכון לפי סעיף 13. סעיף 14 קובע שאם אנשים אלו פדו את המשכון הם זכאים לחזור אל החייב ולהיפרע ממנו כדין ערב שמילא את ערבותו, והמשכון יעמוד להם להבטחת זכותם זו. סעיף 14 קובע אפוא שלאנשים אלו יש זכות תחלוף ומשפדו את המשכון הם נהפכים להיות הנושים החדשים של החייב.

בסעיף 13 ראינו את הזכאים לפדות את המשכון. כל אלו יכולים להיפרע מן החייב דרך המשכון. חריג לכך קיים אצל רוכש המשכון שלא תמיד יכול להיפרע. בסעיף 13 ראינו שמי שרכש נכס ממושכן יכול לפדותו מן הנושה ולשחרר את הנכס מן השעבוד הרובץ עליו. כאן אנו מבקשים לשאול האם זכאי הרוכש לשוב אל החייב ולהיפרע ממנו את הסכומים שהוציא לפדיון המשכון? לפי המשפט העברי, המוכר נכס משועבד אחראי לפצות את הקונה במידה והנושה יגבה ממנו את הנכס[244]. לאור זאת כאשר הרוכש בחר לפדות את הנכס המשועבד מידי הנושה ולפרוע את החוב תחת החייב, זכאי הרוכש לשוב לחייב ולהיפרע ממנו את שהוציא. וכלשון הרמב"ם[245]: "בעל חוב שבא לטרוף, אם יש מעות ללוקח יכול לסלקו וליתן לו דמי מה שהוא טורף, וחוזר הלוקח ותובע למוכר".

אמנם אפשר שהחייב יתנה עם הרוכש שהוא מוכר לו את הנכס המשועבד "שלא באחריות", היינו שהרוכש אינו זכאי לשיפוי במידה והנושה יגבה ממנו את הנכס[246]. במצב זה הרוכש אינו זכאי לחזור לחייב ולדרוש ממנו את הכספים שהוציא לצורך הפדיון[247].

קיום החיוב על ידי מי שאינו זכאי לפדות את המשכון

זכותו של המזכה לחזור אל החייב וזכויותיו במשכון

בסעיף 13 ראינו שפרט לחייב רק אדם שזכותו עלולה להיפגע ממתן המשכון או ממימושו רשאי לפדות את המשכון. סעיף 14 קובע שמי שפעל על פי סעיף 13, יהיה זכאי לחזור ולהיפרע מן החייב, והמשכון יעמוד לו להבטחת זכותו זו[248]. מהוראות אלו נובע שאדם שאינו נכנס להגדרות סעיף 13 אשר קיים חיוב במקומו של החייב, אינו זכאי לחזור אל החייב וקל וחומר שאינו רוכש זכויות במשכון להבטחת פירעון הסכומים שהוציא. בשעת חקיקת חוק המשכון התשכ"ז-1967 שרר בישראל מצב משפטי לפיו הפורע את חובו של הזולת נחשב למי שפעל בהתנדבות ואינו זכאי לדרוש מהזוכה את השבת הכספים שהוציא. חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 שינה מצב זה וקבע שמי שפרע חובו של אדם אחר בלי שהיה חייב לכך כלפיו, זכאי להשבה אם לא היתה לזוכה סיבה סבירה להתנגד לפרעון החוב[249]. למרות שינוי זה מסתבר שחוק עשיית עושר אינו משפיע על המצב המשפטי באשר לזכותו של הפורע לקבל את המשכון. המשפט הישראלי גורס אפוא שהפורע חובו של הזולת זכאי להשבה אך אינו רוכש זכויות במשכון להבטחת זכותו זו.

במשפט העברי נגזרת זכותו של הפורע חוב הזולת לקבלת המשכון מזכותו לשוב אל הזוכה ולהיפרע ממנו את שהוציא. הדעה המרכזית במשפט העברי[250] היא שהפורע חוב הזולת שלא מדעתו, אינו זכאי להשבה[251]. הסיבה לכך אינה נעוצה בהנחה שהפורע חובו של זולתו פועל בהתנדבות, אלא בעובדה שהמזכה לא העביר דבר ממשי לידי החייב אלא הסיר מעליו את תביעתו של הנושה. משכך, החייב יכול לטעון שאפשר שהיה מצליח להגיע להסדר עם הנושה ונמנע מלשלם את חובו, ולכן הפורע לא זיכהו במאום. וכלשון הרמב"ם: "והרי אבד זה הנותן את מעותיו, שמא היה הלוה מפייס את המלוה ומוחל לו". התלמוד הירושלמי [252] מסתפק בשאלה מהו הדין כאשר הנושה מחזיק במשכון כך שחובו מובטח ולא סביר שהיה מגיע להסדר עם החייב, והוא מכריע שגם במצב זה החייב יכול לטעון כלפי המזכה "מפייס הייתי את הנושה והוא היה משיב לי את משכוני". בהתאם לכך נפסק בשולחן ערוך[253]: "הפורע חובו של חבירו שלא מדעתו, אפילו היה בשטר, ואפילו היה עליו משכון ונטלו זה שפרע, אין הלוה חייב לשלם לו ונוטל משכונו בחנם, והרי אבד זה הנותן מעותיו"[254].

לדעת רבינו תם[255], מי שפרע חובו של אדם אחר בלי שהיה חייב לכך זכאי להשבה[256]. לאור עמדה זו הש"ך[257] פוסק שכאשר היה בידי הנושה משכון מופקד והמזכה קיבל אותו לידיו, הרי שהמזכה נחשב למוחזק במשכון, ולא ניתן להוציאו מידיו בשל הספק הנובע ממחלוקת הפוסקים[258]. אכן ישנם מצבים בהם לכולי עלמא זכאי הפורע להשבה[259], ובמצבים אלו יעמוד לו המשכון שהיה בידי הנושה להבטחת זכותו[260].

רכישת זכויות הנושה לעומת פריעת החוב בהתנדבות

כאמור, מי שפרע את חובו של זולתו אינו זכאי כעקרון להשבה, אינו רוכש זכויות במשכון ועליו להשיב את המשכון לידי החייב אם קיבלו מיד הנושה. אכן, צד שלישי המבקש לפרוע את חובו של הזולת מבלי לאבד את האפשרות לחזור אל החייב ולהיפרע ממנו יכול לרכוש מן הנושה את זכויותיו ולבא בנעליו. במצב זה הנושה אינו נפרע למעשה את החוב אלא ממחה את זכויותיו לצד השלישי אשר הופך לנושהו החדש של החייב. כיצד ניתן אפוא להבחין בין פעולה בה הצד השלישי פורע את חובו של החייב כמתנדב ומשכך אינו זכאי למאומה, לבין פעולה בה הוא רוכש את זכויותיו של הנושה? כאשר המחאת החיוב אינה מתבצעת בעזרת המשכון על הצדדים לנקוט פעולות מסוימות שאינן מתבצעות בשעה שהחיוב נפרע ללא המחאה. התקיימותן של פעולות אלו מאפשרת אפוא להבחין בין מצב בו הנושה נפרע את חובו על ידי צד שלישי לבין מצב בו המחה לו את זכויותיו. אמנם, המחאת החיוב אפשר שתתבצע גם על ידי מסירת המשכון לידי הנמחה[261]. מצב בו צד שלישי מעביר לנושה כספים על חשבון החיוב ומקבל מידו את המשכון מעלה אפוא את השאלה האם פעולה זו נחשבת לפריעת החיוב או שמא לרכישת זכויות הנושה?

קצות החושן[262] מסביר שפעולה זו אכן יכולה להתפרש בשני האופנים, והשלכותיה תלויות בכוונת הצדדים. כשהצד השלישי שילם לנושה במטרה לפרוע את החוב, אינו זכאי לחזור ולהיפרע ממנו והמישכון מתבטל, ואילו כששילם לנושה בכוונה לרכוש את החוב, הרי שבא בנעלי הנושה והמשכון יעמוד לו להבטחת זכויותיו. אכן, לעיתים כוונת הצדדים אינה ידועה, ומשכך עולה השאלה כיצד ניתן לדעת לאיזו משתי הפעולות התכוון הצד השלישי כששילם לנושה וקיבל את המשכון? לדעת "אשר לשלמה"[263], חזקה היא שהצד השלישי התכוון לרכוש את החוב ולא לפורעו ללא תמורה. רק במקום שהצד השלישי התבטא במפורש שאינו רוכש את החוב אלא פורעו, אין הוא זכאי להשבה והמישכון פוקע. "אשר לשלמה" מוסיף ואומר שכך הוא הדין אף אם המשכון נמסר לנושה זמן רב לאחר שעת התשלום.

(ב) פקע המישכון, רשאי החייב לדרוש החזרת המשכון אם הופקד בידי הנושה או בידי שומר מטעם הנושה; נרשם המישכון, רשאי החייב לדרוש מחיקת הרישום.

(ג) אין בהוראת סעיף זה כדי לפגוע במשכון המשמש ערובה לחיוב מתחדש.

מבוא

כפי שכבר אמרנו בפתיחה לסעיף 13, סעיפים 13- 15 לחוק המשכון עוסקים בדרכים המובילות לפקיעת המישכון. בסעיפים 13 - 14 דן המחוקק במצב השכיח של פקיעת המישכון, והוא פדיון המשכון על ידי קיום החיוב לו הוא משמש כערובה. בכך אין כדי למצות את הדיון בשאלת הדרכים המובילות לפקיעת המשכון, שכן אפשר שהחיוב יפקע למרות שלא קוים. זאת ועוד, ייתכנו מצבים בהם החיוב אינו חדל מלהתקיים לחלוטין ואף על פי כן הנושה מנוע מלדרוש את קיומו, ויש לתת את הדעת על מעמד המשכון גם במצבים אלו. בסעיף 15 מציב המחוקק עקרון התקף לגבי כל המצבים בהם חדל החיוב, וקובע שכאשר חדל החיוב יפקע המישכון.

לאחר שנקבע העיקרון לפיו המישכון פוקע כאשר חדל החיוב, יש להסדיר את הדרכים להשבת זכויותיו המלאות של הממשכן בנכס שמושכן. לשם כך קובע סעיף 15 שאם המשכון הופקד בידי הנושה, החייב רשאי לדרוש את החזרתו; ואם המישכון נעשה ברישום, הוא רשאי לדרוש מחיקת הרישום.

פקיעת המישכון במצבים שונים של חיובים שהתבטלו - "חדל החיוב, יפקע המישכון"

קיום החיוב והבסיס המשפטי לפקיעת המישכון

סעיף 15(א) קובע את הכלל לפיו המישכון פוקע עם פקיעת החיוב. המחוקק אינו מפרט את המצבים האפשריים לפקיעת החיוב ומסתפק בקביעה העקרונית לפיה המישכון מתבטל עם התבטלותו של החיוב. מקביעה זו עולה שאין זה משנה כיצד חדל החיוב, והאם הצדדים אכן התכוונו שהמישכון יפקע עם התבטלותו של החיוב[264]. בכל מצב בו החיוב אינו קיים עוד, גם המישכון מתבטל[265]. קביעה זו מבוססת על ההגדרה שנקבעה בסעיף 1 לחוק לפיה מישכון הוא שעבוד נכסים כערובה לקיום חיוב. מהגדרה זו עולה העיקרון שהמישכון טפל לחיוב ושללא קיומו של חיוב גם למישכון אין קיום. בהתאם לעקרון זה קובע סעיף 15 שכאשר חדל החיוב פוקע המישכון.

מהי עמדת המשפט העברי בנושא זה? המשפט העברי קובע שעם קיום החיוב פוקעות זכויותיו של הנושה כלפי החייב, ובכלל זה זכויות שהיו לו במשכון שהחייב נתן לו כערובה לקיומו של החיוב[266]. פוסקים רבים הסבירו קביעה זו באופן דומה לגישת החוק. המישכון טפל לחיוב, וכשהחיוב חדל מלהתקיים המשכון נגרר בעקבותיו ודינו להתבטל.

להלן, נעמוד על מצבים שכיחים פחות של חיובים שחדלו מלהתקיים, ונראה שלדעת פוסקים אחדים ייתכנו מצבים בהם המישכון אינו מתבטל גם לאחר פקיעתו של החיוב. מסתבר שלפי פוסקים אלו, המשכון אינו טפל בהכרח לחיוב, ואינו מתבטל אוטומטית רק בשל כך שהחיוב שהמשכון שימש לו כערובה פקע. דומה שלדעת פוסקים אלו הזכות במשכון אינה זכות הטפלה לזכות להיפרע את החיוב על ידי תביעה אישית נגד החייב, אלא היא זכות מקבילה לו. לנושה עומדת הזכות לתבוע את קיום החיוב ועומדת לו זכות מקבילה לממש את המשכון ולזכות בכספי המימוש, והתבטלותה של זכות אחת אינה מביאה בהכרח להתבטלותה של הזכות האחרת. מדוע אם כן פוקע המישכון לפי פוסקים אלו כאשר החיוב קוים? הנושה אינו יכול להיפרע פעמיים, ומשנפרע החיוב בדרך אחת, אין עוד מקום להתקיימותה של הדרך האחרת והיא בטלה מאליה. אמנם, שאלה זו עומדת על הפרק כשהחיוב חדל מלהתקיים ללא שקוים. להלן, נסקור מצבים אחדים בהם מציאות זו אפשרית ונראה האם אכן המישכון אינו פוקע אף שהחיוב חדל מלהתקיים.

ויתור על קיום החיוב

השפעת קיום המשכון על אופן הוויתור

כאשר הנושה מוחל לחייב על חובו, ואפילו תהיה המחילה בעל פה, החוב מתבטל והחייב פטור מלשלם. וכפי שפסק השולחן ערוך [267]: "מחילה אינה צריכה קניין". הפוסקים נחלקו מה דינה של מחילה על חוב שהנושה מחזיק במשכון כערובה לפירעונו.

לדעת פוסקים רבים[268], העובדה שנושה מחזיק במשכון אינה פוגעת בתוקף המחילה, וגם במצב זה המחילה מבטלת את החיוב. המשכון בהיותו ערובה הטפלה לחיוב העיקרי אינו משפיע על מעמדן של זכויות הנושה כזכויות אובליגטוריות (ולא כזכויות קנייניות), ואף אינו משפיע על הדרכים בהם ניתן לוותר על החיוב[269].

לעומתם סבורים פוסקים אחרים [270], שכאשר הנושה מחזיק במשכון החוב אינו פוקע במחילה בלבד, וכדי לתת תוקף למחילה יש להשיב את המשכון[271] או לבצע פעולת קניין[272]. המפרשים הציעו לעמדה זו שני הסברים: הסבר אחד הוא שהנושה נחשב כמי שכספי הפירעון כבר הגיעו לידיו. במצב זה אין מדובר עוד בזכויות לגביית חיוב הניתנות להעברה במחילה, אלא מדובר בזכויות קנייניות העומדות לנושה שיש להעבירם בפעולת קניין[273]. הסבר אחר שמציעים המפרשים הוא שכאשר הנושה ממשיך להחזיק במשכון ניכרים הדברים שאינו מוחל בלב שלם, ולכן המחילה אינה תקיפה [274].

דין המשכון לאחר הוויתור

לפי ויסמן[275], ויתור של הנושה על החיוב האישי יגרום לפקיעת המשכון אפילו לא התכוון הנושה לוותר על זכותו החפצית במשכון. עמדה זו נובעת מהעיקרון עליו עמדנו זה עתה ולפיו המישכון טפל לחיוב ולכן לא ייתכן מישכון ללא חיוב אישי. כאמור, עמדת המשפט העברי בעניין אינה כה פשוטה, ולהלן נראה שהפוסקים נחלקו בשאלת מעמדו של המשכון לאחר שהחייב מחל על החיוב האישי.

זו היא גם העמדה המרכזית במשפט העברי; דין המישכון כדין החיוב העיקרי, ועם ביטול החיוב מתבטל גם המישכון. וכפי שכתב ערוך השולחן[276]: "דמשכון אינו אלא שיעבוד עליו ושטר אינו אלא שיעבוד על נכסיו, וכיון שמחל לו ונסתלקה ממנו שיעבוד גופו ממילא דנסתלקו שיעבוד הנכסים ושיעבוד המשכון ומחוייב להחזיר השטר והמשכון ללוה".

עם זאת להלן נראה שישנם פוסקים הסבורים שהמשכון אינו טפל בהכרח לחיוב, ולדעתם ניתן לפצל בין הזכות לגבות את החיוב לבין הזכות לממש את המשכון, כך שהנושה יכול לממש את המשכון גם לאחר שמחל על החיוב. זו היא למשל דעתו של "אמרי בינה"[277]. לעיל[278] עמדנו על דברי הפוסקים הסבורים שהנושה אינו יכול למחול לחייב על חובו כל זמן שהוא ממשיך להחזיק במשכון. מפשט לשונם של פוסקים אלו עולה שלא רק המישכון אינו פוקע לאחר המחילה אלא שהחיוב עצמו אינו מתבטל. "אמרי בינה" לעומת זאת סבור שגם פוסקים אלו מסכימים שהחוב עצמו מתבטל עם המחילה אלא שזכויותיו של הנושה במשכון ממשיכות לעמוד בתוקפן והנושה רשאי לממש את המשכון[279]. לאור זאת "אמרי בינה" קובע שהנושה אינו יכול לתבוע את קיום החיוב שלא דרך מימוש המשכון, ואם הנושה איבד את המשכון אין הוא יכול עוד להיפרע מהחייב גם אם אינו נושא באחריות לאובדן המשכון.

"נתיבות המשפט"[280] מתייחס גם הוא לשיטות הפוסקים החולקות שהוזכרו בעניין השפעת המשכון על אופן הוויתור, והוא נוקט גישה שלישית על פיה הוא טוען שאין מחלוקת ביניהם. לדעתו, יש לנושה שתי זכויות מקבילות במשכון, זכות לממש את המשכון וזכות עיכבון במשכון. תפקידו העיקרי של המישכון הוא לתת בידי הנושה ערובה לפירעון החיוב, והוא מזכה את הנושה להיפרע מן המשכון אם לא סולק החיוב. תפקידו של המשכון לשמש כערובה תלוי בחיוב וטפל לו, שכן לא ניתן להיפרע מן הערב כשהחייב עצמו פטור מלשלם, ולכן אין לממש את המשכון כשהחוב נמחל. אולם למישכון תפקיד נוסף, והוא למנוע מן החייב בעלות מוחלטת על המשכון וללחוץ אותו לפרוע את החיוב. לשם כך מקנה החייב לנושה זכות עיכבון במשכון המאפשרת לו לעכב את המשכון בידו עד שהחייב יפדה את המשכון. זכות זו היא זכות חפצית העומדת בפני עצמה ואינה תלויה לא בקיומו של חיוב ולא באפשרות לתבוע את פירעון החיוב. לפיכך, הנושה אמנם אינו רשאי לממש את המשכון כשהחיוב נמחל, אבל הוא יכול להשאיר את המשכון בידיו עד לפירעון החיוב. לדעת "נתיבות המשפט", הפוסקים הקובעים שמחילה אינה מועילה במשכון אינם מתכוונים לומר שהחוב אינו בטל או שניתן לממש את המשכון, אלא כוונתם היא שהנושה אינו צריך להשיב לחייב את המשכון; והפוסקים הקובעים שמחילה מועילה גם כשהנושה מחזיק במשכון מתכוונים לעיקרו של החיוב.

וויתור לאחר המחאת החיוב

משכון מיטלטלין

לפי המשפט העברי, נושה יכול להמחות לצד שלישי את זכותו על ידי העברת שטר החוב לנמחה וכתיבת שטר נוסף המשמש ראייה להעברה זו ("כתיבה ומסירה"). לאחר ההמחאה הנושה אינו יוצא לחלוטין מן התמונה, והנמחה תובע את החייב מכוחו של הנושה הראשון. במצב זה יש בכוחו של הנושה הראשון למחול לחייב על החוב ולהפסיד את הנמחה[281]. טעמה של הלכה זו הוא [282]: "דאין מכירת שטרות ככל המכירות. דיש מרבותינו [283] שסוברים דמן התורה אין ביכולת למוכרם כלל כיון דלאו גופן ממון והמכירה אינו אלא מדרבנן. ואפילו לרבותינו [284] דסבירא להו דמכירתם מן התורה יש טעם נכון בזה, דכל מלוה יש לו על הלוה שני שיעבודים, האחת והוא העיקר שיעבוד הגוף שכיון שלוה ממנו נשתעבד גופו לפרוע לו. והשנית שיעבוד נכסיו שהם ערבים בעד גופו... והנה המלוה שמוכר שטרו לאחר אינו מוכר שיעבוד גופו של הלוה דהגוף לאו בר מכירה הוא, ואינו מוכר אלא שיעבוד נכסיו. אבל שיעבוד גופו נשאר אצלו, וכשמוחל להלוה שיעבוד גופו ממילא דנפקעו שיעבוד הנכסים. דהנכסים הם ערבים בעדו, וכשהוא נפטר מהחוב ממילא דגם הערב נפטר".

למרות קביעה עקרונית זו, כאשר הנושה מעביר לנמחה את המשכון שניתן לו כערובה לקיומו של החיוב, הנושה הראשון אינו יכול למחול עוד לחייב[285]. עיקרון זה נלמד מסוגית התלמוד במסכת קידושין[286] לפיה אדם יכול לקדש אישה בקידושי שוה כסף בעזרת משכון המצוי בידו כערובה לחוב שאחרים חבים לו. המקדש מוסר לאישה את המשכון שבידו וממחה לה את הזכות שהמשכון נמסר כערובה לקיומה, ובכך מקדשה. המפרשים עמדו על ההבדל בין הלכה זו להלכה לפיה לא ניתן לקדש אשה בהמחאת זכות בחיוב ללא משכון, שכן יש חשש שהמקדש ימחל לחייב והאשה אינה בטוחה שקבלה לידה דבר בעל ערך [287]. מהשוואה זו הסיקו המפרשים שאם הנמחה קיבל משכון שניתן כערובה לפירעון החוב, הממחה אינו יכול עוד למחול על החוב [288].

עיקרון זה, לפיו הנושה הראשון אינו יכול למחול לחייב לאחר מסירת המשכון, מתיישב יפה עם הדעה אותה ראינו לעיל בעניין מחילה על חיוב שלא הומחה, ולפיה כל זמן שהנושה מחזיק במשכון אין באפשרותו למחול לחייב, שהרי גם בנידון דידן המשכון אינו ברשותו ואינו מוסר אותו לחייב[289]. לעומת זאת, כיצד ניתן ליישב עיקרון זה עם השיטות לפיהם הנושה יכול למחול לחייב גם כאשר הוא מחזיק במשכון[290]? מדוע העובדה שהנושה מסר משכון לנמחה מונעת ממנו למחול לחייב על החוב? התשובה לשאלה זו תלויה בסיבות שראינו לעיל לכך שהממחה יכול למחול לחייב על חובו.

אכן לשיטת ר"י בעל התוספות[291] ניתן ליישב קושיה זו בנקל. ר"י סבור שהנושה יכול למחול לחייב משום שהמחאת חובות "שאין גופן ממון" תקפה מדרבנן בלבד ולא מדאורייתא, ולדעתו כשהנמחה זוכה במשכון עם ההמחאה, מדובר בהעברה של זכויות קנייניות התקפה מדין התורה. במצב זה הנמחה זוכה במלא הזכויות בחיוב, הנושה הראשון יוצא לגמרי מן התמונה ואינו יכול עוד למחול לחייב על החוב[292]. לעומת זאת, כיצד ניתן ליישב את השאלה לדעה[293] לפיה הנושה יכול למחול לחייב משום שהחייב השתעבד לו בלבד? אכן, המפרשים התקשו למצוא הסבר להלכה זו, שכן הסיבה לכך שהממחה יכול למחול לחייב על חובו תקפה לכאורה גם כשהנושה מסר משכון לידי הנמחה. העובדה שהנמחה מחזיק בידו משכון אינה צריכה אפוא להשפיע על זכותו של הנושה הראשון למחול לחייב על חובו. אם החיוב מתבטל גם המישכון אמור להתבטל, ולכן הנמחה אמור לכאורה לאבד את זכותו לגבות את החיוב ועליו להשיב את המשכון.

יישוב לקושי זה מצאנו בדבריו של רבי שמעון שקאפ[294]. לדעתו, זכותו של הנושה הראשון למחול לחייב נובעת מכך שהוא רשאי עקרונית לדרוש את קיום החיוב גם לאחר ההמחאה. כשהנושה הראשון מעביר לידי הנמחה את המשכון אין הוא יכול עוד לדרוש את קיום החיוב, שכן אין בידו להשיב את המשכון[295], ולכן אינו יכול עוד למחול לחייב על חובו.

דברי רבי שמעון שקאפ מטעימים את העמדה המרכזית במשפט העברי לפיה למשכון אין קיום עצמאי מבלי להיות טפל לחיוב לו הוא משמש כערובה. אכן, היו פוסקים שמתוך הקושי עליו עמדנו לעיל הסיקו שהמשכון אינו טפל בהכרח לחיוב, ולכן אף שהחיוב עצמו נמחל והנמחה אינו יכול עוד לגבותו, הנמחה אינו מאבד את הזכויות שקנה במשכון והוא זכאי לממשו[296]. "עצי ארזים"[297] מוסיף ואומר שלא זו בלבד אלא שניתן אף לרכוש זכויות במשכון במנותק מהחיוב עצמו. לדעתו אין הכרח לפרש את הסוגיה במסכת קידושין כמי שעוסקת באדם שקידש אשה בזכות שהוא ממחה לה, אלא כוונת הדברים היא שהמקדש נשאר נושהו של החייב, והאשה מקבלת זכות לממש את המשכון או לקבל את תמורתו אם החייב מעוניין לפדות את המשכון[298]. דומה שההסבר לדעה זו היא ההצעה אותה העלנו בראשית דברינו. המשכון מאפשר למקבלו להיפרע מן הממשכן באופן מקביל לתביעה אישית לפירעון החוב, ולכן אינו תלוי בקיומה של זכות לתביעה אישית נגד החייב.

"נתיבות המשפט"[299] מיישב קושי זה בהתאם לשיטתו אותה ראינו לעיל בעניין מחילה על חוב ללא השבת המשכון[300]. לדעתו, הנושה אכן יכול למחול לחייב על החוב גם כשהעביר לנמחה את המשכון והנמחה מאבד את זכותו לממש את המשכון. עם זאת, זכות העיכבון שרכש הנמחה במשכון אינה טפלה לחיוב ואינה מתבטלת במחילתו, והנמחה אינו צריך להשיב את המשכון לחייב והוא יכול להשאירו בידו עד לפירעון החיוב [301].

משכון מקרקעין

עסקנו עד כה במשכון מיטלטלין בו יש לנושה, או לנמחה הבא בנעליו, זכויות קנייניות, שכן "בעל חוב קונה משכון". משכון מקרקעין אינו קנוי לנושה אף אם הלה מחזיק בו[302]. במצב זה יש לשאול האם חזקתו של הנמחה במשכון מקרקעין מועילה למנוע את האפשרות שהנושה ימחל לחייב?

לדעת פוסקים רבים[303] חזקתו של הנושה במשכון מונעת את אפשרות המחילה. במצב זה הנמחה נחשב כמי שכספי הפירעון כבר הגיעו לידיו כך שגם אם הנושה הראשון ימחל לחייב לא ניתן להוציא את המשכון מיד הנמחה. לעומתם סבורים פוסקים אחרים[304], שכאשר הנמחה אינו רוכש זכויות קנייניות במשכון, כגון במשכון מקרקעין שאינו קנוי לו, יכול הנושה למחול לחייב גם כאשר המשכון מצוי בידי הנמחה.

להלכה מביא השולחן ערוך את שתי הדעות[305]: "המוכר שטר חוב לחבירו, ויש משכון בידו, מסרו ביד הלוקח, שוב אינו יכול למחול ללוה מה שכנגד המשכון. והוא הדין אם היתה משכונת קרקע וירד הלוקח והחזיק בה, שאינו יכול למחול. ויש מי שחולק בזו"[306].

נושה שמת ללא יורשים

מצב אפשרי נוסף בו חיוב מתבטל שלא בדרך של פירעון הוא כאשר הנושה הוא גר שמת ללא יורשים [307]. כאשר גר שאין לו יורשים מת, מתבטל החוב והחייב פטור מלשלם. התלמוד[308] קובע שעם פקיעת החיוב פוקע גם המישכון. במצב זה החייב זוכה חזרה בבעלות מלאה על המשכון, ואם צד שלישי החזיק במשכון עליו להשיבו לבעלים [309]. ובלשון התלמוד: "משכונו של ישראל ביד גר ומת הגר ובא ישראל אחר והחזיק בו, מוציאין אותו מידו. מאי טעמא? כיון דמית ליה גר פקע ליה שעבודיה"[310].

לדעת פוסקים רבים[311] אין זה משנה אם הצד השלישי החזיק במשכון לפני שהגר מת או לאחר מכן. לעומתם סבור "קצות החושן"[312] שאפשר שאין דברי התלמוד אמורים אלא כשהצד השלישי החזיק במשכון אחרי מותו של הגר. במצב זה לא היה מי שיזכה במשכון עם מותו של הגר ופקיעת החיוב, ולכן חוזר המשכון לבעליו. לעומת זאת אם הצד השלישי החזיק במשכון בזמן מותו של הגר אפשר שהוא זוכה במשכון למרות שהחיוב עצמו בטל. אכן, כיצד יתיישבו דברי "קצות החושן" עם העובדה שהמישכון טפל לחיוב כך שהמישכון אמור להתבטל עם ביטולו של החיוב[313]?

מסתבר אפוא שלדעת "קצות החושן" המישכון אינו טפל לחיוב ולכן אינו פוקע אוטומטית עם פקיעת החיוב. לשיטתו, זכויות הנושה במשכון הינן זכויות קנייניות העומדות בפני עצמן ובגינן הנושה זכאי להיפרע מן המשכון גם כשאינו זכאי להיפרע מן החייב באופן אישי. לאור זאת, החייב זקוק לרכוש את זכויותיו של הנושה במשכון בנפרד מן החיוב, ולולי כן זכויותיו של הנושה במשכון ימשיכו להתקיים גם לאחר פקיעתו של החיוב עצמו [314].

שמיטת כספים

לפי המשפט העברי נשמטים בשנת השמיטה חובות שמקורם בהלוואה, וכלשון הרמב"ם: "מצות עשה להשמיט המלוה בשביעית שנאמר שמוט כל בעל משה ידו"[315]. סייג לעיקרון זה הוא הדין לפיו "המלוה על המשכון אינו משמט"[316]. רבן שמעון בן גמליאל סובר שהחוב כולו אינו נשמט גם כשערך המשכון פחות מגובה החיוב. לעומתו, רבי יהודה הנשיא סבור שגובה החוב העולה על שווי המשכון נשמט[317]. הרא"ש^{^[318]} פוסק כרשב"ג, ומשיטתו עולה בהכרח שהמישכון מונע את פקיעת החיוב האישי של החייב, ומשום כך אין זה משנה מהו היחס בין שווי המשכון לגובה החיוב. לעומתו הרמב"ם[319], מאמץ את גישתו של רבי יהודה הנשיא. אפשר שגם הרמב"ם סבור שהחיוב האישי אינו נשמט עקב המישכון, אולם אפשר שהחוב עצמו נשמט אלא שהמישכון אינו מתבטל, ולכן הנושה רשאי לממש את המשכון המצוי בידיו ולהיפרע באמצעותו [320].

דין המישכון כשהחיוב אינו עומד לפירעון

כללי

כאמור, המשכון טפל לחיוב אותו הוא מבטיח, ומעמדו עשוי להשתנות בהתאם לשינויים החלים בחיוב עצמו. מבין התמורות האפשריות בחיוב סעיף 15 אינו עוסק אלא במעמדו של המשכון כשהחיוב פקע. הסעיף אינו קובע מה יהיה מעמד המשכון כאשר חלות תמורות אחרות בחיוב שאינן מביאות לפקיעתו המוחלטת של החיוב אולם יש בהן כדי להשליך על זכויותיו של הנושה לגבות את החיוב.

כך למשל יש לשאול מה יהיה הדין כאשר לא ניתן לתבוע קיומו של חיוב למרות שהחיוב לא התבטל. האם גם במצב זה המישכון פוקע שהרי הלכה למעשה לא ניתן לדרוש את קיום החיוב, או שכל זמן שהחיוב קיים המישכון אינו פוקע? במשפט הישראלי עולה שאלה זו למשל במקרה בו החיוב התיישן. בית המשפט אמנם אינו נזקק לתובענה בגין חיוב שהתיישן, אך אין בהתיישנות בלבד כדי לבטל את הזכות גופה[321]. סעיף 20 לחוק ההתיישנות[322] נדרש לשאלתנו והוא קובע ש"נושה שיש לו על חובו ערבון, משכנתה, משכון או שעבוד כיוצא באלה, אין בהתיישנות כדי לפגוע בזכותו ליפרע מן השעבוד". לפי ויסמן[323], עולה הוראה זו בקנה אחד עם הוראת סעיף 15 התולה את פקיעת המישכון בכך שהזכות האישית חדלה מלהתקיים ולא זהו המצב לפי הוראות חוק ההתיישנות[324].

דיון בשאלה זו מצאנו במשפט העברי בשאלת מעמדו של המשכון במצבים בהם בית הדין אינו נזקק לתביעת הנושה, וכאשר מדובר במשכון המשמש כערובה לחיוב בו החייב "חייב בדיני שמיים", אך "פטור בדיני אדם".

מישכון כערובה לחיוב בדיני שמים

הרא"ש[325] דן במי שהפסיד בהתערבות כספית עם חברו, ומישכן לו נכס כערובה לקיום התחייבותו כלפיו. הרא"ש קובע שלמרות שכעיקרון בית הדין לא היה נזקק לתביעה נגד המפסיד בהתערבות, משקיבל המנצח משכון הוא זכאי לדרוש את קיום החיוב. הרא"ש מוסיף עוד שקביעה זו תישאר תקפה גם אם המנצח החזיר את המשכון לידי המפסיד. לדעת "קצות החושן"[326], כוונת דברי הרא"ש היא שהתחייבות הנובעת מהתערבות היא התחייבות תקפה, אלא שבית הדין אינו נזקק לאכוף אותה. כאשר הזוכה בהתערבות קיבל משכון אין הוא זקוק עוד לבית הדין ולכן יוכל לממש את המשכון[327]: "גופו שפיר נתחייב אלא שאין מוציאין מידו, וכל שגופו נתחייב שפיר מהני ליה שעבוד משכונו בתורת ערב, אע"ג דבלא משכון אין מוציאין מידו, כיון שנתחייב גופו מדינא ממילא מהני נתינת המשכון"[328].

באופן דומה, כתבו מפרשים רבים[329] שניתן ליצור מישכון כערובה לקיום חיוב בו הממשכן חייב "בדיני שמיים" בלבד אבל הוא פטור "בדיני אדם". מפרשים אלו מסיקים עיקרון זה מדברי התוספות[330] הכותבים שיש תוקף למשכון שמעסיק מקבל מפועליו כערובה לנזק שייגרם לו אם הפועלים יחזרו בהם לפני השלמת העבודה. לדעת מפרשים אלו, נזק הנגרם למעסיק כתוצאה מחזרתו של פועל מעבודתו נחשב ל"גרמא" שאינו מזכה את המעסיק בפיצוי "בדיני אדם" אלא "בדיני שמים" בלבד[331], ואף על פי כן יכול המעסיק להיפרע מן המשכון את הנזק שנגרם לו[332].

ספק בעצם החיוב

שאלה דומה מתעוררת כאשר קיים ספק באשר לזכותו של נושה לגבות את חובו. הכלל במשפט העברי הוא ש"המוציא מחברו עליו הראיה", כך שכל ספק פועל לרעת התובע ומונע ממנו לזכות בתביעתו. ומהו דין המישכון במצב זה? מחד גיסא, החייב הוא התובע את ביטול המישכון ואפשר שעליו נטל ההוכחה. זאת ועוד, כאשר מדובר במשכון מיטלטלין המוחזק בידי הנושה, לכאורה אין להוציא מידי הנושה את המשכון ללא הוכחה מספקת. מאידך גיסא, אפשר שהעובדה שהמשכון טפל לחיוב ונוצר במטרה להבטיח את קיומו תביא לכך שכאשר אין להיפרע את החיוב, ואפילו יהא הדבר בשל ספק שנפל בזכויות הנושה, המישכון מתבטל.

הרשב"א [333] דן בויכוח בין נושה לחייב בו החייב טוען שפרע את החוב כולו, ואילו הנושה אינו זוכר אם כך אכן היה או שהחייב פרע מקצת החוב בלבד. לדעת הרשב"א, וכך פסקו השולחן ערוך[334] והרמ"א[335], החייב פטור מלשלם מחמת הספק, שהרי כלל הוא במשפט העברי שהמוציא מחברו עליו הראייה. הרשב"א מוסיף שלאור זאת גם המישכון בטל, שכן כאשר החיוב עצמו אינו עומד לפירעון אין למישכון תוקף[336].

הש"ך[337] מסכים עם פסיקת השולחן ערוך והרמ"א, אולם במקום אחר[338], כשהוא דן בשואל שמישכן נכס כערובה לפיצוי שיגרם לנכס המושאל, הוא כותב שאם יש ספק באשר לחיובו של השואל, המשאיל המחזיק את המשכון נחשב למוחזק ואין להוציא מידו את המשכון. גם מדברי הש"ך[339] במקומות נוספים עולה שלא ניתן להוציא מידי החייב את המשכון כל אימת שמתעורר ספק באשר לזכותו של הנושה לגבות את חובו. וכיוצא בדבר כבר כתב ר' שלמה צרור[340] המסתפק בעניין ומכריע: "והדעת מכרעת ששמעון הוא המוחזק שהוא אינו תובע מראובן שום דבר רק עומד ומחזיק במשכונו וראובן בא להוציא ממנו משכונו".

נושה שאיבד את המשכון

לעיל[341] ראינו שכאשר הנושה הוא גר שמת ללא יורשים החיוב פוקע, ואיתו פוקע גם המישכון. פוסקים רבים[342] הרחיבו דין זה גם למצבים בהם החיוב אינו בטל לגמרי אלא שאינו ניתן עוד לגבייה. פוסקים אלו דנים במצב בו הנושה הוא נכרי והוא איבד את המשכון באופן שהמוצא אינו חייב להשיב לו את האבדה[343]. במצב זה הנושה אינו יכול לגבות עוד את החוב שכן אין בידו להשיב את המשכון לחייב, והחיוב מתבטל הלכה למעשה[344]. עם ביטול האפשרות המעשית לגבות את החיוב פוקע גם המישכון לדעת פוסקים אלו "לפי שגוף המשכון שלו [=של החייב] ולא היה לו לעכו"ם עליו אלא שיעבוד, וכיון שנפל ממנו ומצאו ישראל אחר פקע שיעבודו"[345]. לפיכך אסור למוצא המשכון להשיב את המשכון לנכרי שהרי בכך הוא גורם הפסד לחייב, המוצא גם אינו יכול לזכות לעצמו בזכויות שהיו לנושה במשכון, ולכן עליו להשיבו לחייב[346].

פקיעת המישכון כשהחיוב קיים

ויתור על המישכון

כותרתו של סעיף 15, "פקיעת המישכון", מבטיחה דבר שגוף הסעיף אינו מקימו, שכן סעיף 15 אינו עוסק אלא בפקיעת החיוב כדרך לפקיעת המשכון, ואינו דן כלל בדרכים האחרות לפקיעת המישכון[347]. מן הראוי אפוא לדון גם בדרכים אלו.

פקיעת המישכון אפשר שתתרחש ללא שתחול כל תמורה בחיוב לו המשכון משמש כערובה. הדרך הפשוטה ביותר לביטול המישכון ללא תמורה בחיוב היא בהסכם בין הצדדים. כשם שהמישכון נוצר בהסכם בין החייב לבין הנושה[348], כך אפשר שיתבטל בהסכמתו של הנושה. דרך זו לביטול המשכון אפשר שהייתה כה פשוטה בעיני במחוקק עד שלא ראה צורך לכלול אותה בסעיף 15.

גם במשפט העברי הדבר פשוט שהנושה יכול להביא לסיומו של המישכון בוויתור על זכויותיו במשכון[349]. "פתחי חושן"[350] מציין עם זאת, שכאשר מדובר במשכון מופקד שהנושה מחזירו לחייב אין די בהשבתו של המשכון כדי לבטל את המישכון, שכן אפשר שהנושה מפקיד את המשכון בידי החייב ומשאיר על עמדו את המצב המשפטי בו הנכס ממושכן לו, ולכן רק ויתור מפורש של הנושה יפקיע את המישכון[351].

זכויות במשכון בנפרד מהזכויות בחיוב

כאמור, הכלל לפיו המישכון יפקע כשחדל החיוב, מבוסס על העיקרון הקובע שהמישכון טפל לחיוב ולפיכך אין לו קיום בנפרד מן החיוב עצמו. לפי ויסמן[352], מעיקרון זה נגזר כלל נוסף ולפיו לא יתכן מצב בו אדם יחזיק בזכויות במשכון כשאינו מחזיק בזכויות בחיוב עצמו. לאור זאת הוא קובע שכאשר נושה ממחה את זכותו האישית כנגד החייב, ומוסכם בינו לבין הנמחה שהמשכון לא יעבור ביחד עם החיוב[353], דין המישכון להתבטל.

ומה יהיה הדין במצב ההפוך, בו הנושה ממחה את זכויותיו במשכון מבלי להמחות את זכותו האישית כנגד החייב? אין ספק שהמחאה שכזו אינה אפשרית, אלא שלקביעה זו ייתכנו שתי תוצאות. אפשר שפעולת ההמחאה אינה תקיפה ומשכך יישארו הזכויות במשכון בידי הנושה; וייתכן שפעולת ההמחאה תקפה אך תוצאותיה אינן אפשריות, כך שהזכויות במשכון יעברו לידי הנמחה ויתבטלו בידיו[354].

כפי שכבר הזכרנו לעיל, העמדה המרכזית במשפט העברי כמוה כעמדת החוק, ולפיה המישכון טפל לחיוב ואין לו קיום בנפרד ממנו. לפי גישה זו גם לפי במשפט העברי לא ייתכן מצב בו הזכויות במשכון יהיו קנויות למי שאינו הנושה. אכן, כבר ראינו שבמשפט העברי ישנן דעות לפיהם המשכון אינו טפל בהכרח לחיוב, ואפשר שיתקיים ללא קיומו של חיוב. לפי דעות אלו מסתבר שניתן לרכוש זכויות במשכון במנותק מהחיוב עצמו. זו היא דעתו של "עצי ארזים"[355]. "עצי ארזים" דן בסוגית התלמוד במסכת קידושין עליה עמדנו לעיל[356], העוסקת במי שקידש אישה במשכון שהיה בידו כערובה לחוב שצד שלישי חב כלפיו. לדעתו, הסוגיה אינה עוסקת באדם שהמחה לאשה את חובו יחד עם מסירת המשכון, אלא כוונת הדברים היא שהמקדש נשאר נושהו של החייב, והאשה מקבלת זכות לממש את המשכון או לקבל את תמורתו אם החייב מעוניין לפדות את המשכון[357].

נציין כאן שהמצב אותו מתאר "עצי ארזים" אינו יכול להביא לכך שהחייב יידרש לפרוע את החוב פירעון כפול. בפרק שלהלן נראה שלפי המשפט העברי נושה המחזיק בידו משכן אינו יכול לדרוש את קיום החיוב ללא שישיב תחילה את המשכון לחייב. לאור זאת, בעל הזכויות במשכון יוכל לממש תחילה את זכותו במשכון, ובמידה ושווי המשכון יהיה פחות מגובה החיוב, יוכל הנושה להיפרע מן החייב את היתרה.

החזרת משכון מופקד - "פקע המישכון רשאי החייב לדרוש החזרת המשכון"

כללי

עד כה דננו בתוקפו של המישכון לאחר שהחיוב חדל מלהתקיים, וראינו שהמישכון פוקע מאליו עם בטלות החיוב. כאשר מדובר במשכון שאינו מופקד, להסכם המישכון אין השלכות מעשיות על החזקה הממשית בנכס הממושכן, ודי לו לחייב בקביעה ההצהרתית שהמישכון בטל כדי לשוב ולזכות במלוא הזכויות בנכס. לעומת זאת במשכון מופקד אין די בביטול המישכון, שכן הנושה ממשיך להחזיק בידיו נכס השייך לחייב. לשם כך קובע ס"ק (ב) שאם המשכון הופקד בידי הנושה או בידי שומר מטעם הנושה והמישכון פקע, החייב רשאי לדרוש החזרת המשכון. מהוראת ס"ק (ב) עולה שהחייב אינו יכול להתנות את פירעון החיוב בהשבת המשכון, ורק לאחר שחדל החיוב והמישכון פקע קמה לחייב הזכות לדרוש את החזרת הנכס הממושכן[358]. הוראה זו מעמידה את החייב במצב בו הוא נשאר תלוי בנושה לאחר פירעון החיוב.

גם לפי המשפט העברי הנושה חייב להשיב את המשכון עם התבטלות החיוב ופקיעת המשכון[359]. עם זאת בשונה מגישת החוק, לפי המשפט העברי הנושה אינו יכול לדרוש את קיום החיוב ללא קשר להשבת המשכון. להלן נדון במצבים אפשריים אחדים בהם הנושה דורש את קיום החיוב מבלי להשיב את המשכון, נראה מהי עמדת החוק במצבים אלו ונעמוד על עמדת המשפט העברי בעניין.

קיום החיוב ללא השבת המשכון

להלן, בדיוננו על סעיף 23 נראה שלפי החוק מתן המשכון אינו גורע מזכותו של הנושה לגבות את החיוב שלא על ידי מימושו. מכך עולה שלפי החוק הנושה יכול להביא לפירעון החיוב מבלי להשיב לנושה את המשכון, שכן, כאמור, רק לאחר שהחיוב קוים החייב יכול לדרוש את החזרת הנכס שמושכן. גישה זו אפשר שתגרום לכך שהחייב יקלע למצב בו הוא קיים את החיוב במלואו והמשכון עדיין אינו בידו.

עמדת המשפט העברי בעניין שונה מעמדת החוק. לדעת הרמב"ן [360], החייב אינו זקוק לפרוע את החוב כל זמן שהנושה מחזיק במשכון. לפי הרמב"ן, הנושה יוכל לדרוש את קיום החיוב ללא השבת המשכון רק אם המשכון אינו בידו כך שאינו יכול להשיבו, וכגון שאבד או נגנב, אולם כאשר המשכון נמצא בידי הנושה, החייב רשאי להתנות את קיום החיוב בהשבת המשכון. נראה שלדעתו של הרמב"ן חיוביו של החייב וחובתו של הנושה להשיב את המשכון תלויים אלו באלו, וכל זמן שהנושה ממשיך להחזיק במשכון גם החייב אינו זקוק לקיים את חיוביו ולפרוע את החוב. הר"ן [361] אינו מקבל את גישת הרמב"ן, ועם זאת גם הוא אינו סבור שהחייב צריך לפרוע את החוב במלואו ורק לאחר מכן לדרוש את השבת המשכון. לדעתו, עצם העובדה שהנושה ממשיך להחזיק במשכון אינה מונעת ממנו לתבוע את קיום החיוב, אבל כל זמן שאינו משיב את המשכון יקוזז סכום החיוב משווי המשכון והחייב יפרע את ההפרש בלבד. הר"ן מוסיף עוד שאפשר אמנם שבית הדין לא יזדקק לתביעת הנושה כל זמן שאינו מחזיר את המשכון, אבל אין הדבר פוגם בקביעה העקרונית שהחייב צריך לפרוע את ההפרש[362]. ובלשונו של הר"ן: "לפיכך אני אומר במשכון דלא שוה [לסכום החיוב], אפילו ידעינן בודאי דאיכא בידו [דמלוה], אף על פי כן חייב לוה לפרוע העודף. שאף על פי שהלוה עובר בלא תחמוד, אפילו הכי ממונא אית ליה גביה דלוה, דהיינו אותו העודף. ואף על פי שאפשר שאין בית דין נזקקין לכוף את הלוה כל זמן שהמלוה עובר בלא תחמוד, היינו כדי לכוף את המלוה שלא יעבור עבירה זו... אבל אין הלוה נפטר מחיובו בכך, וחייב בבא לצאת ידי שמים לפרעו את העודף[363].

אכן, אפשר שהנושה לא יכול להשיב לחייב את המשכון משום שהמשכון אבד. מצב זה מעלה שתי שאלות. שאלה אחת היא, האם יכול הנושה לדרוש את קיומו של החיוב במלואו שעה שאינו נושא באחריות לאובדן המשכון, וכגון שהמשכון אבד באונס; שאלה שנייה עליה יש לתת את הדעת היא מהו סדר הדיון בחיוביו של החייב ובאחריותו של הנושה לאובדן המשכון. האם כרוכים שני עניינים אלו זה בזה ויש לדון בהן יחדיו, או שמא מדובר בשתי תביעות נפרדות שיש לדון בהן במנותק זו מזו? בדיוננו על סעיף 23 נעסוק בשאלה הראשונה, ובפרק שלהלן נדון בשאלה השנייה.

תביעה לקיום החיוב כשהנושה אחראי לנזק שנגרם למשכון

כאמור, אפשר שהנושה אינו יכול להחזיר את המשכון או שאינו יכול להחזירו כתיקונו משום שהמשכון אבד או ניזוק. במצב זה יש לשאול האם תביעת הנושה לקיום החיוב כרוכה בבירור אחריותו לנזק שנגרם למשכון והוא יכול לדרוש רק את הסכום היתר על גובה הנזק שנגרם למשכון, או שמא תביעתו של הנושה לקיום החיוב ותביעתו של החייב בגין הנזק שנגרם למשכונו הינן שתי תביעות שונות שיש לדון בהן במנותק זו מזו ולפי סדרי הדין הרגילים שעה שמוגשות תביעות נגדיות?

החוק תולה את החובה להשיב את המשכון בפקיעת המישכון (שהיא עצמה תלויה בקיום החיוב), ומסתבר שלפי זה אין לכרוך את התביעה לקיום החיוב בשאלת האחריות לאובדן המשכון. הנושה יכול לדרוש את קיום החיוב במלואו גם כשהוא נושא באחריות לאובדן המשכון, והחייב אינו יכול להימנע מלפרוע את החוב בשל אובדן המשכון. מצב זה מעמיד את החייב בעמדת נחיתות מול הנושה שכן הוא נשאר תלוי באפשרות לגבות מן הנושה את נזקו לאחר שהוא עצמו קיים את חיובו. אכן, שאלה שיש לתת עליה את הדעת בהקשר זה היא האם החייב יכול להגיש תביעה נגדית בשל אובדן המשכון ולטעון לקיזוז חובות בשל כך, או שרק לאחר שיפרע את החיוב ויהיה זכאי להשבת המשכון הוא יוכל לתבוע את הנושה בגין אובדן המשכון.

מדבריו של רש"י[364] והביאום להלכה פוסקים אחדים[365], בעניין סדרי הדין החלים בתביעות נגדיות, עולה שאין לקשור בין תביעת הנושה לקיום החיוב לבין תביעת החייב לתשלום בגין נזקים שנגרמו למשכונו. את הכלל התלמודי לפיו "אין נזקקין אלא לתובע תחלה"[366], מפרש רש"י: "כגון ראובן תובע משמעון מנה שהלוהו ושמעון משיבו... משכון היה בידך ונפחת מדמיו שנשתמשת בו בתחילה. נזקקין לטענת ראובן ומוציאים לו המנה משמעון, ואחר כך נזקקין לו לטענת שמעון לדון על דבר התפיסה והמשכון". לפי רש"י, יידונו חובתו של החייב לקיום החיוב ואחריותו של הנושה לנזק שנגרם משכון, כשתי תביעות נפרדות על פי הכללים הרגילים בשעה שמדובר בתביעות נוגדות. משכך קובע "קצות החושן"[367] שראשית תידון התביעה לפירעון החיוב, ולאחר מכן תידון אחריותו של הנושה לאובדן המשכון: "ומחויב לשלם חובו ואחר כך יתבע אותו על הפחת". "קצות החושן" מוסיף שגם דרכי גביית החיובים יהיו שונות. חובו של הנושה ייגבה מכספו של החייב כדין גבייה מנכסי לווים, ואילו הפיצוי בגין הנזק למשכון ייגבה מקרקעותיו של הנושה, כדין גבייה מנכסי שומר.

עמדה זו נסתרת לכאורה מן המשנה במסכת שבועות הדנה במצבים שונים בהם אבד המשכון באשמת הנושה, והנושה והחייב מחולקים ביניהם בשאלת שווי המשכון. לפי המשנה דנים בו זמנית בחיוביו של החייב ובאחריותו של הנושה לאובדן המשכון. שווי המשכון מקוזז מסכום החיוב, והצד שההפרש נמצא לחובתו מחויב בתשלום ההפרש[368]. וכפי שניסח השולחן ערוך הלכה זו[369]: "אם היה שוה המשכון כדי דמי החוב, אין לאחד על חבירו כלום. ואם החוב יותר על המשכון משלם הלוה היתרון. ואם דמי המשכון יתרים על החוב נותן המלוה ללוה היתרון"[370].

פוסקים אחדים נדרשו לסתירה זו. "תפארת יעקב"[371] מצביע על כך שבכל תביעה נגדית ישנם מצבים בהם יכול התובע שכנגד לדרוש לברר את תביעתו בטרם יידרש לקיים את פסק הדין בתביעה העיקרית כך שיוכל לקזז את הסכומים שייפסקו לטובתו מן הסכומים בהם חויב בתביעה העיקרית [372]. לדעתו, במצבים אלו אין מקום לדון באחריותו של הנושה לאובדן המשכון בנפרד מן התביעה לקיום החיוב, שכן בכל מקרה לא יידרש החייב לפרוע את החוב עד מתן פסק דין בשאלת אחריותו של הנושה לאובדן המשכון, ובמצבים אלו עוסקת המשנה בשבועות[373].

מדבריו של נתיבות המשפט[374] עולה פיתרון אחר לסתירה זו. לדעתו, השאלה האם יש לדון בנזק שנגרם למשכון בד בבד עם תביעת הנושה או בנפרד ממנה תלויה באופן הצגת טענות החייב. החייב יכול להעלות את טענותיו בדבר הנזק שנגרם למשכון כטענות הגנה ולבקש קיזוז בסכום הנזק בסכום החיוב, ואז יידונו טענותיו בד בבד עם תביעת הנושה; והוא יכול להעלותן כטענות תביעה בהם הוא עותר לפיצוי, ואז תידון תביעתו בנפרד מתביעת החייב[375].

אכן, לדברי פוסקים אחדים[376], דברי המשנה בכתובות תקפים בכל מצב, ולעולם אין דנים בנזק שנגרם למשכון במנותק מהדיון בקיומו של החיוב, ולדעתו אין דברי רש"י אמורים אלא בטענה של החייב שהנושה השתמש במשכון שניתן לו כערובה לחיוב אחר, טענה שאינה עניין כלל לתביעה הנוכחית[377].

פירעון החיוב כשלא ניתן להשיב את המשכון

תנאי לחילוט המשכון

לעיתים השבתו של משכון מופקד אינה מתאפשרת. כך הוא למשל במצב בו הנושה מחזיק במשכון עמו ואינו בנמצא בשעה שמגיע המועד לקיום החיוב. ברגיל מצב זה אינו מעורר שאלות מיוחדות, החייב אינו זקוק לקיים את החיוב כל זמן שאינו מקבל לידיו את המשכון וקיום החיוב נדחה עד שהנושה ישוב ויוכל להחזיר את המשכון. דיון בפוסקים בהקשר זה מצאנו בקשר למצב בו הצדדים הסכימו שהמשכון ייחלט לנושה אם החיוב לא יקוים במועדו. בדיוננו על סעיף 16[378] נעמוד על עסקת משכון שכיחה ולפיה אם החייב אינו מקיים את החיוב במועדו, המשכון נחלט לנושה, זאת אף אם ערך המשכון עולה על גובה החיוב שהוא משמש כערובה לקיומו. "שבות יעקב"[379] נדרש למקרה בו נעשה הסכם כזה והנושה לא היה בנמצא להשיב לחייב את המשכון. החייב לא הסכים לפרוע את החוב ללא קבלת המשכון, ולכן לא קוים החיוב במועדו. לאחר מכן יצא החייב את מקומו ושב אליו זמן רב לאחר שהנושה עצמו כבר היה במקום. כאשר בא החייב לפרוע את החוב וליטול את המשכון, טען הנושה כי המשכון נחלט לו. "שבות יעקב" קובע שלמרות שהחיוב לא קוים במועדו תנאי החילוט אינו נכנס לתוקפו שכן אין לצפות שהחייב יפרע את החוב מבלי לקבל לידיו את המשכון (וגם אין לחייבו להישאר במקומו עד בא הנושה).

משכון שטר חוב לחובת החייב

לעיתים החייב ממשכן שטרי חוב המשוכים לחובתו או לחובת אדם שלישי, שהנושה יכול לממשם במידה והחיוב לא יקוים במועדו. אכן, כשהנושה אינו מחזיר לחייב את השטר משום שטוען שהשטר אבד[380], נשאלת השאלה האם הוא יכול לתבוע את קיום החיוב. מחד גיסא, כל זמן שהחייב אינו נדרש לפרוע את השטר, אין הוא יכול להצביע על הפסדים שנגרמו לו מאובדן המשכון, ולכן עליו לקיים את החיוב; מאידך גיסא, החייב נתון לסיכון שלאחר שיקיים את החיוב יוציא הנושה או אדם אחר את שטר החוב וידרוש את קיומו[381].

כאשר דווקא הנושה הוא שיכול לדרוש את קיום השטר, ניתן לפתור בעיה זו בנקל שכן הנושה יכול לתת ביד החייב שובר המבטל את זכותו בשטר החוב הממושכן[382]. אכן, אפשרות זו אינה קיימת כשכל אדם יכול לדרוש את קיום השטר[383]. לדעת פוסקים אחדים[384] הנושה אינו מאבד את זכותו לדרוש את קיום החיוב גם אם אינו מחזיר לחייב את השטר שמושכן לו, ואם אדם שלישי ידרוש מן החייב לפרוע את השטר על יהא על החייב לעמוד עמו לדין. "חמדת שלמה"[385] מטעים קביעה זו בכך שעל פי דיני השומרים, שומר שאבד שטר שהיה מופקד בידו אינו חייב לפצות את בעל השטר גם אם הוא אשם באובדן השטר[386]. הנושה אינו נושא אפוא באחריות לאובדן השטר, ומשכך הוא זכאי לדרוש את קיום החיוב גם אם החייב יאלץ בנוסף על כך לפרוע את השטר לאדם שלישי[387].

פוסקים אחרים [388] לעומת זאת סבורים שהחייב יכול לעמוד על כך שלא יגרם לו נזק מכך שהנושה אינו מחזיר לו את המשכון. לדעתם, במצב זה יוכל הנושה לדרוש את קיום החיוב רק אם יעמיד ערבות מספקת[389] לכך שהחייב יפוצה במידה ויידרש לפרוע את השטר בנוסף לקיום החיוב. נתיבות המשפט[390] מסכים גם הוא אינו צריך לקיים את החיוב כשקיים חשש שיינזק מאובדן המשכון, אלא שלעומת פוסקים אלו הוא סבור שהחייב יכול לטעון שאינו בוטח בערבות שהנושה מעמיד לו, ולכן אינו זקוק לקיים את החיוב כל זמן שהנושה אינו מחזיר את השטר[391].

23. אין במתן המשכון כדי לגרוע מזכותו של הנושה לגבות את החיוב שלא על ידי מימושו, ואין במימוש המשכון כדי לגרוע מזכותו לגבות את יתרת החיוב שלא סולקה במימוש.

כללי

בסעיף 1 מוגדר המישכון כשעבוד נכס כערובה לחיוב, ומכאן שהזכות לממש את המשכון היא זכות נלווית לחיוב שאינה עומדת בפני עצמה. בהתאם לתפיסה זו קובע סעיף 23 שמתן המשכון אין בו כדי לגרוע מזכותו של הנושה לגבות את החיוב שלא על ידי מימוש המשכון. הנושה אינו מוגבל אפוא להיפרע דווקא מן הנכס הממושכן והוא רשאי להיפרע מכלל נכסי החייב על ידי הגשת תביעה אישית נגדו[392].

דומה שסעיף 23 קובע קביעה כפולה: ראשית, הנושה אינו מאבד את זכותו לגבות את החיוב כאשר לא ניתן להיפרע במימוש המשכון, כגון כשהמשכון איבד את ערכו או שאינו שווה כדי כל החיוב; ושנית, הנושה אינו חייב לממש את המשכון תחילה כתנאי להגשת תביעה אישית, אלא הוא רשאי לבחור בין הסעד החפצי של מימוש המשכון לבין הסעד האישי כנגד החייב[393].

להלן נדון בגישת המשפט העברי בנושאים אלו. תחילה נדון בשאלה המקדמית, האם לפי המשפט העברי ניתן לגבות את החיוב שלא על ידי המשכון, ולאחר מכן נראה האם על הנושה להזדקק תחילה למשכון בטרם ינקוט הליכים אישיים נגד החייב.

מישכון אינו גורע מזכותו של הנושה לגבות את החיוב - "אין במתן המשכון כדי לגרוע..."

הכלל

הכלל במשפט העברי הוא שאין במתן המשכון כדי להפקיע את זכותו של הנושה לתבוע אישית את החייב[394]. עיקרון זה נלמד מסוגיית התלמוד[395] הקובעת שכאשר אבד המשכון באחריות הנושה, אמנם שווי המשכון מקוזז מן החיוב אבל הנושה זכאי לגבות את היתרה, ומכאן שאין במתן המשכון כדי להפקיע את זכותו של הנושה לגבות את חובו מן החייב [396].

חריג: הסכם להגבלת האחריות

כאמור, לפי החוק מתן המשכון אינו גורע מזכותו של הנושה לגבות את החיוב שלא על ידי מימוש המשכון. כאן אנו מבקשים לשאול האם הצדדים יכולים להתנות ביניהם על עיקרון זה ולקבוע שמתן המשכון מפקיע את זכותו של הנושה להיפרע את חובו מנכסים אחרים של החייב? לכאורה אין למנוע התנאה שכזו[397], אולם אפשר שהגדרת המישכון בסעיף 1 כשעבוד נכס המשמש ערובה לחיוב אינה מאפשרת משכון המשמש כתחליף לחיוב. הן אצל פרשני החוק והן בפסיקה לא מצאנו התייחסות לשאלה זו, שכן אין זה מצב שכיח שנושה יוותר על זכותו לגבות את החיוב שלא על ידי המשכון. על פי עקרונות המשפט העברי תנאי כזה אפשרי.

לפי המשפט העברי ניתן להתנות על זכותו של הנושה להיפרע מנכסים אחרים של החייב, ולא זו בלבד אלא שתנאי זה הוא מעקרונות היסוד של מוסד ה"אפותיקי המפורש" עליו עמדנו בהרחבה בדיוננו על סעיף 1. בסעיף 1, כשדננו במשכון האפותיקי ("אפותיקי סתם") ראינו את דברי התלמוד לפיהם "העושה שדהו אפותיקי לאחר ושטפה נהר גובה משאר נכסים"[398]. התלמוד ממשיך וקובע ש"אם אמר לו לא יהא לך פרעון אלא מזו - אינו גובה משאר נכסים"[399]. הצדדים יכולים אפוא להסכים שהנושה אינו יכול להיפרע את חובו אלא מן המשכון, הסכם הקרוי בפי הפוסקים "אפותיקי מפורש", ואם המשכון נפסד כך שלא ניתן עוד לממשו הנושה מאבד את חובו[400].

שני סוגים אחרים של משכונות עם הסכם להגבלת האחריות הנדונים בתלמוד הם משכונות מקרקעין הקרויים "משכנתא דסורא" ו"משכנתא בנכייתא"[401], ובהם הנושה יכול לגבות את חובו על ידי שימוש במשכון והפקת פירותיו בלבד. לפי הסדר זה הצדדים מסכימים שפירעון החיוב יהיה דווקא במתן היתר לנושה להשתמש במשכון וליהנות מפירותיו לזמן שנקבע מראש ולא בדרך אחרת[402]. עסקה זו קרובה במהותה להשכרת הנכס ולא למישכונו, אלא שהיא מאפשרת לחייב בחלוף תקופת שימוש מינימלית לפרוע את החיוב ולהשיב לידיו את הנכס הממושכן בלא צורך לחכות לסיום תקופת המשכנתא, ולכן נחשבת עסקת "משכנתא דסורא" לעסקת משכון, להבדיל משכירות שאין אפשרות לסיימה לפני המועד המוסכם[403].

לעומת זאת, כאשר הצדדים הסכימו על שימוש במשכון בתמורה לקיזוז החוב אבל לא קבעו במפורש שזו דרך הפירעון היחידה, אין פירוש הדבר שהנושה אינו יכול לגבות את חובו אלא על ידי שימוש במשכון, אלא כוונת הצדדים הייתה לאפשר את השימוש במשכון ולקבוע את הסכום שיקוזז מן החוב [404].

חריג: הסכם לחילוט המשכון

כפי שכבר אמרנו, יסודה של ההוראה לפיה מתן המשכון אינו גורע מזכות הנושה לגבות את החיוב שלא על ידי מימושו, הוא שהמשכון אינו משמש כתחליף לפירעון אלא כערובה לקיומו. הוראה אחרת הנובעת מכלל זה ופועלת לטובתו של החייב היא שכאשר המשכון ממומש ונותר עודף היתר על החיובים להם ערב המשכון, חוזר סכום זה לידי החייב[405].

בדיוננו על סעיף 16 ראינו שלפי המשפט העברי הצדדים יכולים להסכים ביניהם שאם החיוב לא ייפרע במועדו ייחלט המשכון כולו לנושה ואפילו אם שוויו עולה על גובה החיוב. כאן אנו מבקשים לשאול האם הסכם כזה הפוגע בזכותו של החייב לקבל לידו את היתרה ממימוש המשכון מביא עמו בד בבד את ביטול זכותו של הנושה לגבות את החיוב שלא על ידי המשכון, או שמא אין לכרוך את שתי ההוראות זו בזו ואף כאן תקף הכלל לפיו מתן המשכון אינו מפקיע את זכויות הנושה?

התשובה לשאלה זו נעוצה בהבנת מהותו של הסכם החילוט, והיא שנויה במחלוקת הפוסקים. פוסקים אחדים[406] רואים בהסכם החילוט מכר על תנאי בו נמכר המשכון בתמורה למחיקת החיוב. לפי תפיסה זו הנושה מאבד את זכותו לגבות את החיוב שלא על ידי המשכון. כך למשל אם המשכון אבד, הנושה ישא בנזק שנגרם גם במצבים בהם לולי הסכם החילוט הוא היה פטור מאחריות לשמירת המשכון; כמו כן, אם ערך המשכון ירד, החייב יוכל להשאיר את המשכון ביד הנושה ולא לפרוע את החוב[407].

פוסקים אחרים[408] סבורים לעומתם שגם במצב זה המשכון אינו מכור לנושה (ולכן אינו מהווה תחליף לחיוב) אלא נשאר כנכס משועבד הטפל לחיוב. החייב אינו יכול אפוא להיפטר מתשלום החוב בכך שישאיר את המשכון בידי הנושה; ואם אבד המשכון באונס, החייב הוא שנושא בהפסד[409].

תביעת החייב מבלי לבקש את מימוש המשכון

כללי

עד כאן עסקנו בקביעה אחת העולה מן הסעיף והיא שעצם המישכון אינו מביא לאובדן זכותו של הנושה לגבות את החוב שלא באמצעות המשכון. קביעה נוספת העולה מן הסעיף היא שהנושה אינו חייב לממש את המשכון תחילה כתנאי להגשת תביעה אישית, אלא הוא רשאי לבחור בין הסעד החפצי של מימוש המשכון לבין הסעד האישי כנגד החייב. ומהי עמדתו של המשפט העברי בשאלה זו?

גם לפי המשפט העברי הנושה רשאי לנקוט הליכים אישיים נגד החייב גם כאשר ניתן להיפרע את החיוב על ידי מימוש המשכון [410]. הלכה זו הוטעמה בדברי הפוסקים בשני טעמים: ראשית, המשכון ניתן כערובה לקיום החיוב ולא כקיומו של החיוב עצמו: "דלשם משכון קיבלו [הנושה] ולא לשם פרעון". שנית, הנושה יכול לטעון "איני רוצה לטרוח ולמכור חפציך [את המשכון]"[411], והוא רשאי לתבוע את קיום החיוב בתשלום כספי מאת החייב[412].

חריג: משכון אפותיקי

התלמוד קובע שבמישכון מסוג אפותיקי, בו מתוך כל נכסי החייב המשועבדים לנושה מייחד החייב נכס אחד ממנו יגבה הנושה, הנושה אינו מאבד את זכותו לגבות משאר נכסי החייב כשלא ניתן להיפרע מהנכס הממושכן: "העושה שדהו אפותיקי לאחר ושטפה נהר, גובה משאר נכסים"[413]. לדעת פוסקים אחדים [414], ייחוד נכס כאפותיקי אמנם אינו גורע מזכות הנושה להיפרע מנכסים אחרים כשהנכס אבד, אולם כשניתן להיפרע מנכס האפותיקי לא ניתן להיפרע משאר נכסי החייב. פוסקים אחרים [415] סבורים שייחוד זה אינו גורע מזכות הנושה לגבות משאר נכסי החייב גם כשניתן להיפרע מנכס האפותיקי, ולייחוד הנכס כאפותיקי נפקויות אחרות.

תביעת החיוב כשהמשכון אבד או ניזוק

כאשר הנושה גובה את החיוב שלא באמצאות המשכון, עליו להשיב לחייב את משכונו[416]. אכן, אפשר שהנושה אינו יכול להשיב לחייב את המשכון משום שהמשכון אבד. כאן המקום לשאול, האם העובדה שהנושה אינו יכול להשיב את המשכון יש בה כשלעצמה כדי למנוע ממנו מלדרוש את קיום החיוב גם כשאינו אשם באובדן המשכון[417]? או שהכלל לפיו מתן המשכון אינו גורע מזכותו של הנושה לגבות את החיוב שלא על ידי מימושו מאפשר לנושה לגבות את החיוב כשאינו אשם באובדן המשכון?

כפי שראינו עד כה, לפי המשפט העברי המישכון אינו תחליף לקיום החיוב אלא ערובה לקיומו, ולכן אינו מביא לאובדן זכותו של הנושה לגבות את החוב שלא באמצעות המשכון. לאור עיקרון זה המשפט העברי אינו רואה את המשכון כנכס השייך לנושה אלא כנכס המופקד בידו. אשר על כן, אחריותו של הנושה למשכון אינה אחריות מוחלטת, ועצם העובדה שהנושה אינו יכול להשיב את המשכון אינה גורמת אוטומטית לאובדן זכותו לגבות את החוב [418]. הנושה אחראי אפוא לאובדן המשכון או לנזק שנגרם לו כדין כל שומר האחראי להשיב לבעליו נכס שהופקד בידו[419], ובמצבים בהם שומר אינו אחראי לאובדן הנכס, גם הנושה יוכל לגבות את החיוב במלואו [420].

דין המישכון במצב של השעיית התביעה

ראינו עד כה שהמישכון אינו גורע מזכויותיו של הנושה לגבות את החיוב בדרכים שאינם קשורות במשכון. לפי החוק, חייב אינו יכול לאלץ נושה להגיש נגדו תביעה כספית, גם כשהשעיית התביעה גורמת לו לנזקים. לאור עקרונות אלו נקבע בפסיקה[421] שאם הגיע המועד לקיום החיוב והנושה אינו מעוניין לממש את המשכון או לתבוע את החייב באופן אישי, לא ניתן לאלצו לעשות כן[422]. הנושה יכול אפוא לכאורה להמתין עם הגשת התביעה למועד הנוח לו ובד בבד להמשיך ולהחזיק במשכון. עמדה זו מעמידה את החייב במצב קשה, הוא תלוי בנושה בשאלת המועד בו ייפרע החיוב, והוא גם אינו יכול למכור את המשכון או להשתמש בו לצורך הפירעון במידה ואין בידו לקיים את החיוב.

הפסיקה קבעה כי זכותו הקניינית של הנושה במשכון אמנם מאפשרת לו לקבוע מתי יקוים החיוב, אך עליו להשתמש בזכות זו בתום לב. כך למשל הנושה אינו רשאי לדחות את המועד בו ייפרע החוב רק בכדי להגדיל את תשלומי הריבית המוטלים על החייב, ואם בידו להיפרע את החיוב על ידי המשכון, עליו לעשות כן[423].

לפי המשפט העברי נושה אינו חייב לתבוע את פירעון החיוב מיד כשהגיעה שעת הפירעון, והוא יכול להשעות את תביעתו ולהגישה במועד הנוח לו[424]. לפי זה, כאשר אין בידו של החייב לפרוע את החיוב ולפדות את משכונו הנושה יכול להמתין עם התביעה לקיום החיוב, ובד בבד להמשיך ולהחזיק במשכון[425]: "כשהמלוה אומר לו איני דוחקך לשלם לי עתה ואמתין עד שיהיו לך מעות - הדין עם המלוה... ויהיה המשכון ביד המלוה עד שיהיה לו מעות"[426].

עם זאת, מדבריו של רש"י[427] עולה שכאשר לחייב נגרמים נזקים מהעובדה שהנושה ממשיך להחזיק במשכון, החייב יכול לאלץ את הנושה לממש את המשכון ולהיפרע בדרך זו את חובו. כך הוא הדבר כשיש אפשרות חד פעמית למכור את המשכון במחיר גבוה ולאחר מכן לא ניתן יהיה להשיג מחיר זה [428]; וכך הוא אף כשאין בידי החייב אמצעים אחרים לקיומו של החיוב ולפדיון המשכון, והוא ייאלץ למכור לשם כך נכסים אחרים במחירים נמוכים במיוחד: "שיש כאן תגרין שיקנוהו [את המשכון] בדמים יקרים ומחר ילכו להם. אי נמי שקרקעותיו זלות על ידי תביעה זו שרואין אותו דחוק ואם יוציאו לו תפיסתו או משכונו ימכרם וישלם לו מהן"[429]. נראה שאין זו רשימה סגורה וסופית, וכמו שכבר קבע הרמ"א: "והכל כפי ראות עיני הדיינים"[430].

ומה הדין כשמדובר בחוב נושא ריבית אשר ממשיכה להצטבר כל זמן שהחייב אינו פורע את החוב[431]? תשובת הרא"ש, שהיא המקור לזכותו של הנושה להמשיך ולהחזיק במשכון, עוסקת במשכון בנכייתא, בו הנושה משתמש במשכון ומקזז מן החוב סכום מסוים שעל פי רוב אינו מבטא את שוויו האמיתי של השימוש. מכאן ניתן להסיק שהנושה אינו חייב לממש את המשכון גם כשהוא מפיק רווחים מהשעיית התביעה. לדעת "זה כתב ידי"[432], יש לסייג את המסקנה האמורה רק באשר למשכנתא בנכייתא שאינה נחשבת לעסקה נושאת רווחים ממשיים[433], אולם כאשר השעיית הגבייה נושאת רווחים ממשיים, על הנושה להיפרע מן המשכון או לוותר על הרווחים הנוצרים מהשעיית הגבייה.

[1] ראה הפוסקים המובאים להלן הערות 8 9. והשווה שו"ת אבני נזר, להלן, הערה 7.

[2] ראה רש"י, בבא מציעא קיד ע"ב, ד"ה מאי קאמר.

[3] ראה חוק הריבית, התשי"ז-1957, סעיף 4.

[4] ערוך השולחן, חו"מ, סימן עב, סעיף א.

[5] אבל ראה שו"ת הרשב"ש, סימן צא, הדן במשכון שהוא חוזה לשכירות נכס, והוא קובע שהנושה יכול להשתמש בזכויות השכירות לשם קיום התחייבויותיו של החייב כלפיו. הרשב"ש דן במי ששכר דירה ולאחר מכן עזב את המקום כשהוא משאיר את הדירה ריקה. המשכיר חשש שהשוכר לא ישוב לשלם לו את שכר הדירה, והשכיר לאדם אחר את הדירה לשנה כשהוא מקזז את השכר המתקבל מחובו של השוכר הראשון. לאחר ששב השוכר הראשון ביקש לפנות את השוכר השני בטענה שהמשכיר פעל ללא סמכות. הרשב"ש דוחה את תביעתו, ואחת מטענותיו היא שהדירה הריקה נחשבת כממושכנת לבעלים לצורך קיום ההתחייבות כלפיו, ומשכך רשאי הבעלים (הנושה) להשכירה כדי להשיב אבדה לעצמו ולקבל את שכר הדירה המגיע לו. בנידון זה הדירה עצמה הייתה שייכת לנושה והמשכון שהיה בידו היו זכויות השכירות, ומדברים אלו עולה שכאשר אין מדובר בשימוש בנכס של אחרים הנושה יכול להשתמש במשכון לשם שמירה על האינטרס שלהגנתו ניתן המשכון. לפי דברים אלו יש לשאול האם לדעת הרשב"ש יכלו הבעלים להשכיר את הדירה גם אם השוכר היה מתנגד לכך במפורש? וצריך עיון. אכן אפשר שאין להסיק מדברי הרשב"ש מסקנות בקשר לזכויות השימוש במשכון, שכן אפשר שיש לראות בהשכרת הדירה מעין מימוש מקדמי של המשכון. וראה עוד בדיוננו להלן על סעיף 21.

[6] זאת ועוד, אם הסכמתו של החייב לשימוש במשכון ניתנה בשעת ההלוואה איסור הריבית חמור עוד יותר, שכן זוהי ריבית קצוצה האסורה מן התורה. ראה תומים, סימן עב, ס"ק א. והשווה סמ"ע, שם, ס"ק א, שנראה שלדעתו גם כשהחייב איפשר לנושה להשתמש במשכון כבר בשעת ההלוואה אין זו ריבית קצוצה ואין הריבית אסורה אלא מדרבנן. וראה גם נתיבות המשפט, שם, ס"ק א.

[7] וראה שו"ת אבני נזר, יורה דעה, סימן קז, אות ה, הקושר בין האיסור ליטול ריבית לבין האיסור להשתמש במשכון. לדעתו, לולי איסור הריבית אפשר היה להניח שהחייב נותן את הסכמתו לשימוש במשכון עם מסירתו, אלא שמפאת איסור הריבית החייב אינו מסכים לשימוש ולכן נושה שישתמש במשכון יחשב כמי ששלח ידו במשכון (ראה על כך להלן, הערה 8). לפי זה קובע "אבני נזר" שניתן להשתמש במשכונו של מי שמותר ליטול ממנו ריבית (כגון נכרי), שכן יש להניח שהוא מסכים לכך. אבני נזר מסיק את שיטתו מדברי התלמוד, עבודה זרה עה ע"ב, לפיהם רב אשי השתמש במשכון שקבל מנכרי, ומכאן שהעובדה שהמשכון אינו של הנושה אינה מונעת ממנו מלהשתמש במשכון. נעיר כאן שלשון התלמוד לפיה "משכנתא - כזביני" היינו שמישכון נכס כמוהו כמכירתו, גם היא תומכת לכאורה בגישתו של "אבני נזר" שכן אם מישכון כמוהו כמכר הרי שניתן להשתמש במשכון. נראה שלדעת "אבני נזר" נושה המחזיק במשכון אינו דומה לשומר נכס המנוע מלהשתמש בו. שומר מחזיק בנכס לטובת הבעלים ולכן הוא מנוע מלעשות בנכס פעולות שלא לשם מטרה זו. לעומת זאת, הנושה מחזיק במשכון לטובתו שלו, ואפשר שעניין זה היה מאפשר לו להשתמש במשכון ללא הסכמת הבעלים לולי איסור ריבית. נראה גם שבעניין זה עומד "אבני נזר" בשיטתו, אותה נראה להלן הערה 121 (וראה גם בסעיף 15), ולפיה המשכון אינו זכות טפילה לחיוב אלא יש לנושה זכויות קנייניות במשכון ללא קשר לחיוב עצמו, וזכויות אלו מאפשרות לנושה את השימוש במשכון. נעיר כאן שהוכחתו של "אבני נזר" מדברי התלמוד במסכת עבודה זרה, ניתנת לדחייה. ראשית, אפשר שרב אשי ביקש את רשותו של הנכרי להשתמש במשכון, והדבר לא נאמר שכן אינו מעניינה של הסוגיה העוסקת בחובה לטבול כלים שנרכשו מנוכרים. שנית, אפשר שרב אשי סובר ש"גזל הגוי מותר", ואף אם גזל הגוי אסור לדעתו אפשר ששימוש במשכון אינו בבחינת גזל אלא הרי הוא כעין "הפקעת הלוואתו" המותרת לכולי עלמא. וכך הסביר זאת בשו"ת חתם סופר, חלק ב, יורה דעה, סימן קיד, ד"ה אמנם. גם לשון התלמוד אינה מהווה הוכחה לשיטת "אבני נזר" שכן ההשוואה בין מישכון למכר נעשתה בקשר לחובה לטבול את הכלי ולא בקשר לשאלת השימוש במשכון. וראה גם בן איש חי הלכות, שנה ראשונה, פרשת כי תבא, סעיף יד.

[8] ראה: מרדכי, בבא מציעא, פרק אלו מציאות, סימן רסא; רמ"א, חו"מ, סימן עב, סעיף א.

[9] כך למשל: הוא נושא באחריות מוגברת לנזקי המשכון ומתחייב באחריותו גם במקרי אונס; כשהמשכון ניזוק הנושה אינו נאמן לאשר בשבועה את טענתו בשאלת גובה הנזק, והחייב הוא שנשבע על כך. ראה סמ"ע, סימן עב, ס"ק ה. וראה מה שכתב על כך שער משפט, שם, ס"ק ב.

באשר לשימוש ללא רשות בספרי קודש נחלקו הדעות. לדעת: ראב"ן, בבא מציעא, פרק שלישי, ד"ה ראובן משכן, והובא במרדכי, בבא מציעא, פרק אלו מציאות, סימן רסא; שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג), חלק ד, סימן תשעב, גם במקרה זה נחשב הנושה לגזלן. לעומתם סבור ראבי"ה, מובא במרדכי, שם, שלנושה אסור אמנם להשתמש במשכון אבל אם עשה זאת אינו נחשב לגזלן הפועל במזיד, שכן הוא מורה לעצמו היתר בדבר בשל מצוות לימוד התורה. שתי הדעות הובאו ברמ"א, חו"מ, סימן עב, סעיף א. וראה גם להלן, הערה 23, שיש מי שמתיר לכתחילה להשתמש בספרי קודש ללא רשות הממשכן.

[10] משנה, בבא מציעא ו, ז (פ ע"ב).

[11] בבא מציעא פב ע"ב.

[12] וראה גם שולחן ערוך, חו"מ, סימן עב, סעיף א. הרמב"ם, הלכות מלוה ולוה, פרק ג, הלכה ח, מנסח הלכה זו בנוסח שונה במקצת ולדבריו ניתן להשכיר את המשכון כל אימת שרווחי ההשכרה עולים על הנזק הנגרם ממנה.

[13] ראה תוספתא, בבא מציעא, פרק ז, הלכה יט. לשון התוספתא אמנם הוא: "אבא שאול אומר מותר אדם להשכיר משכונו של עני בפחות ושל עשיר אינו רשיי ליגע בו", אך מסתבר שאין הכוונה לעשיר דווקא והוא הדין לכל מי שאינו עני. וכך כתב גם מקצוע בתורה (צונץ), סימן עב, ס"ק ב, וראה עוד להלן, הערה 15, כיצד מסביר "מקצוע בתורה" דין זה.

והשווה שו"ת חתם סופר, חלק ג, סימן פד, ד"ה ומעתה אפי', הכותב שניתן להשתמש במשכונו של אדם אם המשכון אינו נפסד עקב השימוש, ולא זו בלבד אלא שמצווה לעשות כן (על כך ראה להלן, הערה 14). אפשר אמנם שבנדון של חתם סופר היה הממשכן עני אך הדברים אינם מצוינים בגוף התשובה. וראה גם צ' ארמן, "אנטיכריסיס בתלמוד", סיני נד (תשכ"ד), עמ' קעז, בעמ' קפג, המפנה לנוסח המשנה בכתב יד רומא הגורס "רשאי אדם להשכיר משכונו של אדם" (ולא של עני). ארמן מוסיף וטוען שאת דברי התוספתא אמנם הכרח לפרש כמכוונים לעני דווקא שכן הם עומדים בניגוד לעשיר, אבל אין לפרש את דברי המשנה לאור התוספתא ובמשנה המונח 'עני' אינו אלא דוגמא מצויה לכל ממשכן. וקשה להלום דברים אלו.

[14] כאן המקום לעמוד על הבסיס המשפטי ליכולתו של הנושה להשכיר משכון שאינו שלו. המשנה מבארת שהנושה זכאי להשכיר את המשכון משום שהוא פועל כמי שמשיב אבדה לבעליה, ומסתבר שהבסיס המשפטי ליכולתו של הנושה להשכיר את המשכון תלוי בבסיס המשפטי לפיו פועל משיב אבדה. משיב אבדה אכן רשאי במצבים מסוימים לעשות פעולות משפטיות בנכס שברשותו, אלא שגם הבסיס המשפטי לפעולות אלו אינו ברור ושנוי במחלוקות (ראה ויגודה, השבת אבדה, בעמ' 94). אפשרות אחת היא שהנושה פועל מכוח דין 'זכין לאדם שלא בפניו' ומשכיר את המשכון כשלוחו של הבעלים. אפשרות אחרת היא שהנושה פועל מכוחה של תקנת חכמים מיוחדת המתירה לו להשכיר את המשכון לטובת החייב. נפקות אפשרית בין שתי הגישות תיתכן במצב בו החייב מבקש לבטל את עסקת ההשכרה לאחר ששמע עליה. פעולה מדין 'זכין לאדם שלא בפניו' תלויה באישורו של מי שפעלו בשמו, ואם הנושה פועל מדין 'זכין' יוכל החייב לבטל את ההשכרה. לעומת זאת, אם הנושה פעל מכוח תקנת חכמים אין צורך באישור הפעולה על ידי החייב ומסתבר שהחייב לא יוכל לבטל את ההשכרה. וראה עוד באריכות ויגודה, שליחות, סעיף 5 ובנספח "זכין לאדם שלא בפניו".

[15] באופן דומה ראה רמב"ם, הלכות שאלה ופקדון, פרק ז, הלכה א, הפוסק ששומר פרות הרואה שהפרות שנמסרו לו מרקיבים והולכים חייב למכור אותם כדי למנוע הפסד מן הבעלים, ועל כך הוסיף המגיד משנה סייג: "ודע שדברים אלו דוקא כשאין בעל הפיקדון בעיר, אבל אם היה בעיר יודיענו ויעשה בהן מה שלבו חפץ". וראה עוד בהרחבה ויגודה, שליחות, סעיף 5, בעניין פעולה דחופה.

מסתבר עוד לומר שאין להשכיר את המשכון אלא לתקופה ארוכה ממנה יתקבל שכר רב אך לא לתקופה קצרה ששכר מועט יתקבל ממנה. למסקנה זו אנו מגיעים מתוך השוואה להלכה האוסרת על שומר נכס למוסרו לידי אחר שכן אפשר שהבעלים יאמר "אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר". ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן רצא, סעיף כו. לאור הלכה זו יש לשאול מדוע אם כך יכול הנושה להשכיר לאחר את משכונו של העני ללא רשות? נראה שחז"ל אמדו את דעתו של החייב העני והניחו שהוא מעדיף להסתכן ולמסור את המשכון לידי אחר ובלבד שיוכל להפיק רווחים מן המשכון. מסתבר שאומדן דעת זה אינו קיים בהשכרה לטווח קצר שהריווח הנוצר ממנה פעוט ערך. אמנם, ניתן היה לטעון שהסיבה לכך שהנושה יכול להעביר את המשכון לשומר אחר היא שיש לו קניין מסוים במשכון והמשכון אינו עוד בבעלותו הבלעדית של החייב, ולכן אין להתחשב בשיקול של "אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר". טיעון זה דינו להידחות שהרי מטרת ההשכרה היא טובתו של החייב, ולכן ברור שיש להתחשב בדעתו. וראה מקצוע בתורה, לעיל, הערה 13, הכותב שעל שיקולים אלו מבוסס ההיתר להשכיר משכונו של עני בלבד ולא משכון של עשיר: העני מעדיף לקבל את הריווח מהשכרת המשכון, ואילו העשיר אינו זקוק לריווח זה וחושש ממסירת משכונו לידי אחר.

[16] ראה: טור, חו"מ, תחילת סימן עב; חידושי הריטב"א, בבא מציעא פב ע"ב, ד"ה אבא שאול. וראה: חידושי הריטב"א, שבועות מד ע"ב, ד"ה והכא במלוה; תוספות יום טוב, בבא מציעא, פרק ו, משנה ז, ד"ה מותר אדם להשכיר, הכותבים שזו גם דעת רש"י, בבא מציעא פ ע"ב, ד"ה מותר אדם, והשווה: שו"ת יד רמ"ה (סולובי), חו"מ, סימן סו, ד"ה אמנם לע"ד; חידושי הגהות (מייא) לטור, חו"מ, סימן עב, ס"ק ד, החולקים על הבנה זו בדברי רש"י.

[17] שולחן ערוך, חו"מ, סימן עב, סעיף א.

[18] ראה: סמ"ע, סימן עב, ס"ק ג; נתיבות המשפט, שם, ס"ק ב.

[19] ראה: ש"ך, חו"מ, סימן עב, ס"ק ג; ביאור הגר"א, שם, ס"ק ד; שו"ת יד רמ"ה (סולובי), חו"מ, סימן סו, אות ב. לפי פוסקים אלו (וכן לפי הסמ"ע ונתיבות המשפט שלעיל, הערה 18) הנושה ייחשד כמי שגוזל את החייב. וראה שו"ת פרי חיים (אפשטיין), אורח חיים, סימן ב, ד"ה והנה לפימ"ש, שלדעתו הנושה ייחשד כמי שעובר על איסור ריבית. וראה גם שו"ת באר שמואל (רוזנברג), סימן פז, אות א, הכותב שהחשד המתעורר כשהחייב לא הרשה את השימוש אינו חשדו של הציבור אלא חשד של החייב שהנושה השתמש במשכון יותר מכפי שדיווח ולא קיזז את מלוא הסכום אותו אמור היה לקזז. וראה להלן, הערה 31, מהם המסקנות העולות מדבריו של "באר שמואל".

והשווה, ב"ח, חו"מ, תחילת סימן עב, ד"ה ומ"ש רבינו ויראה, שלדעתו אין לחשוד בכך את הנושה ולכן מותר לו להשתמש בעצמו במשכון. הב"ח מבסס את מסקנתו על העובדה שמטרת ההשכרה אינה רווחיו של הנושה אלא היא נעשית משום "השב אבדה לבעלים", ומשיב אבדה אינו נחשד לפגוע באינטרס של הבעלים. ראה רמ"א, חו"מ, סימן רסז, סעיף כד. החולקים על הב"ח משיבים על טענה זו שבעניינו של משיב האבדה ברור לכל שהוא פועל ממניעים טהורים שהרי הוא מחזיר לבעלים את הנכס שמצא. לעומת זאת, נושה המשתמש במשכון אין מה שיצביע על מניעיו שכן ייתכן שהוא משתמש במשכון לשם הפקת רווחים, ואפשר אפוא שיעלה החשד שאינו פועל לטובת החייב אלא לטובתו הוא. ראה ש"ך, חו"מ, סימן עב, ס"ק ג; ט"ז, שם, סעיף א; באר היטב, שם, ס"ק ג; שו"ת פרי חיים (אפשטיין), אורח חיים, סימן ב, ד"ה והנה לפימ"ש. וראה גם אורים, סימן עב, ס"ק ד, הכותב שלאור דברים אלו דברי הב"ח אפשריים כשהנושה "משתמש במשכון בתוך ביתו בהצנע, לבל יודע דמשתמש במשכון של חבירו, תו ליכא [=שאז כבר אין] חשש, דאילו רצה אמר שלא היה משתמש בו כלל, והרי זה דומה למשיב אבידה". אבל ראה שו"ת יד רמ"ה (סולובי), חו"מ, סימן סו, אות ב, שדחה את דברי "אורים".

[20] ש"ך, חו"מ, סימן ע"ב, ס"ק ט, ד"ה עוד כתב הרמב"ן.

[21] עם זאת מסכים הש"ך שכאשר מודבר במשכונו של עני אותו יש להחזיר מדי יום הנושה אינו רשאי להשתמש במשכון זה שכן עליו להחזירו באותו המצב בו קיבלו.

[22] ראה: מלחמות ה' לרמב"ן, שבועות, פרק ששי (כה ע"א בדפי הרי"ף), ד"ה אמר הכותב; חידושי ר"ן, שבועות מד ע"א, ד"ה דאמר; קצות החושן, סימן צז, ס"ק ח (והפנה לדברי התלמוד בבא מציעא קיד ע"ב שכך עולה מהם במפורש). וראה גם: שו"ת שואל ומשיב, מהדורא א, חלק ג, סימן קעו, ד"ה והנה; שו"ת בית יצחק, חו"מ, סימן כב, אות ט, והלאה הדנים בדברי הש"ך וקצות החושן.

[23] לבוש, חו"מ, סימן עב, סעיף א.

[24] וראה גם ט"ז, שם, סעיף א, ד"ה בסמ"ע מוקי, שלדעתו דין משכון כדין פיקדון, ולפי הדעה שתלמיד חכם שהופקד בידו ספר קודש רשאי ללמוד בו (ראה רמ"א, חו"מ, סימן רצב, סעיף כ) הוא הדין שיכול ללמוד בספר קודש ממושכן.

וראה עוד שו"ת האלף לך שלמה (קלוגר), חלק אורח חיים, סימן ח, הכותב שמי שקיבל קיטל [בגד לתפילה] כמשכון רשאי למוסרו לשימושו של אדם אחר, שכן יש להניח שהחייב מסכים שישתמשו בקיטל ותיעשה מצווה בממונו. ר' שלמה קלוגר מטעים שאין לחשוש שהבעלים יאסור את השימוש מחשש שהקיטל יתלכלך שהרי ניתן לכבסו. האם לפי דעה זו הנושה עצמו יכול להשתמש בקיטל? נראה שהתשובה לכך תלויה בשאלה האם שימוש של הנושה במשכון נחשב לריבית. ראה להלן, הערה 25.

וראה ג' גרמן, "זכותו של הנושה לפירות המשכון ולתשמישיו בחוק המשכון תשכ"ז-1967", ספר סנהדראי, תל אביב (תשל"ב), עמ' 303, בעמ' 316, הכותב שלדעת כל הפוסקים הנושה יכול להשתמש במשכון טלית או תפילין שאין חשש שינזקו, ומסתבר גם שהחייב מסכים לשימוש בהם שכן ניחא ליה לאיניש למיעבד מצווה בממוניה [=נוח לו לאדם שיעשו מצווה בממונו]. גרמן מפנה לש"ך, חו"מ, סימן עב, ס"ק ח, שלדעתו סובר כך, אולם הש"ך כותב כן רק לגבי אדם שלישי ולא לגבי הנושה. בכל האמור לנושה אפשר שהש"ך סבור כשיטת הסמ"ע (להלן, הערה 25) ואוסר את השימוש משום ריבית.

[25] ראה למשל: סמ"ע, סימן עב, ס"ק ו. ש"ך, שם, ס"ק ז; תומים, שם, ס"ק ד; בן איש חי הלכות, שנה ראשונה, פרשת כי תבא, סעיף טו. פוסקים אלו אינם מקבלים את ההשוואה שעשה הט"ז בין משכון לפיקדון (ראה לעיל, הערה 24). לדעת הסמ"ע, אפשר אולי להניח שהחייב מאפשר לנושה ללמוד בספר אבל הנושה מנוע מלעשות כן משום שהדבר נחשב לריבית. וכך פסק ראב"ן, בבא מציעא, פרק שלישי, ד"ה ראובן משכן ספר לשמעון. לפי התומים יש להבחין בין משכון לפיקדון, ואין להניח שהחייב מאפשר לנושה ללמוד בספר הממושכן אצלו. הסיבה לכך היא שמפקיד ספר יכול למצוא שומרים שאינם תלמידי חכמים שבוודאי לא יקראו בו, ואם בחר להפקידו בידי תלמיד חכם שיתכן שישתמש בו משמע שאינו מקפיד על כך. לעומת זאת, החייב ממשכן נכס לכל מי שמוצא ללוות ממנו, ואם היה זה במקרה תלמיד חכם אין להסיק מכך שהחייב מסכים שילמד בספרו.

[26] ערוך השולחן, שם, סעיף א. וראה גם לעיל, הערה 9.

[27] ויסמן, בעמ' 244.

[28] מעניין לציין שבהצעת החוק ננקטה הגישה האוסרת את השימוש במשכון, אלא שלבסוף נדחתה גישה זו. ראה ויסמן, שם. נציין גם כי בהצעת חוק דיני ממונות מוצע לסייג את ההיתר הקיים כך שבנכס צרכני, שהוא נכס המשמש למטרות שאינן מסחריות, לא תהיה לנושה זכות שימוש במשכון אף אם החייב הסכים לכך.

[29] רמ"א, חו"מ, סימן עב, סעיף א. וראה גם בית יוסף, שם, סעיף א.

[30] להלן נדון בזכותו של הנושה לבצע עסקאות במשכון עם צד שלישי (כגון המחאת הזכות ומישכון משנה של המשכון). האם הרשאה לשימוש במשכון (כולל דמי השימוש המוסכמים) עוברת לצד השלישי עם קבלת שאר הזכויות במשכון? בשו"ת הרא"ש, כלל צג, סימן ב (מובא בשולחן ערוך, חו"מ, סימן עב, סעיף לג) דן בנושה שהמחה את חובו לצד שלישי ומסר לו את הספר שמושכן לטובתו והרשהו ללמוד בו. הרא"ש פוסק שלנמחה אסור היה ללמוד בספר, ומשעשה כן עליו לשאת בנזקים שנגרמו לספר כתוצאה מכך. לדעת הלבוש, חו"מ, סימן עב, סעיף לג, דברי הרא"ש אמורים במצב בו הנושה הראשון היה רשאי ללמוד בספר, ואף על פי כן אין באפשרותו להעביר את זכותו לידי נמחה. אפשר שדעת הלבוש היא כדעת הפוסקים ששוכר אינו יכול להעביר את זכויותיו במושכר לצד שלישי ואף בדיעבד ההעברה אינה תקפה, והוא הדין לזכויות שימוש במשכון (על השיטות השונות בעניין ראה ויגודה, שכירות ושאילה, בעמ' 520); ואפשר שלדעתו הרשאה להשתמש במשכון ניתנת לנושה כטובה אישית ולכן אין להעבירה. לעומתו סבור הש"ך, חו"מ, סימן עב, ס"ק קמ, שדברי הרא"ש אמורים דווקא במצב בו גם לנושה הראשון אסור להשתמש במשכון, אולם כשהחייב מרשה לנושה להשתמש במשכון הריהו כמי שהשכיר נכס או השאילו. לשואל נכס אמנם אסור לכתחילה להשאיל את הנכס לאחר, אולם לדעת הש"ך, אם עשה כן תקפה הפעולה בדיעבד והשואל השני פטור מלשלם עבור השימוש יותר מדמי השימוש המוסכמים בין החייב לנושה. לפי זה סבור הש"ך שאם מקבל המשכון ממחה את החוב ואיתו את המשכון, הנמחה אמנם אינו רשאי להשתמש במשכון, אבל אם יעשה כן יהנה מאותם התנאים שנקבעו בין החייב לנושה הראשון. וראה גם שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן עט, שנראה שנוקט את שיטת הש"ך.

וראה שו"ת הרשב"ש, סימן שנה, הדן במשכון קרקע וקובע שהנושה אינו מקבל זכות אישית להשתמש במשכון אלא זכות להפיק ממנו רווחים, ו"אם כן אין הפרש בין דר בה הוא עצמו או אם השכירה לזולתו". הנושה יכול אפוא לכתחילה למסור את המשכון לשימושו של אחר, וזאת גם ללא המחאת החיוב עצמו. כאמור, הרשב"ש דן במשכון מקרקעין ולפיכך נראה שאינו חולק על גישת הש"ך שאינו מאפשר לכתחילה למסור את המשכון לשימושו של אחר, שכן שוכר נכס מקרקעין אינו מנוע מלהשכירו לאחר מה שאין כן שוכר נכס מיטלטלין (ואפשר שמטעם זה גם הלבוש יודה לדברי הרשב"ש).

[31] ראה ש"ך, חו"מ, סימן עב, ס"ק ד, על סמך דברי הטור (לעיל, הערה 19). דברי הש"ך הובאו גם בבאר היטב, שם, ס"ק ד. נראה שכך סובר גם שו"ת פרי חיים (אפשטיין), אורח חיים, סימן ב, ד"ה והנה לפימ"ש. אבל ראה: שו"ת חכם צבי הנוספות, סימן ט, אות כג; פני יהושע, בבא מציעא פב ע"ב, ד"ה גמרא; תומים, שם, ס"ק ג; נתיבות המשפט, שם, ס"ק ג; ערוך השולחן, שם, סעיף ב, שדחו את דברי הש"ך. לדעתם אין לחשוד בנושה משום ש"מי שיודע שהוא משכון בידו מסתמא יודע גם כן שהתנה עמו". פני יהושע, תומים ונתיבות המשפט מוסיפים שאין לחשוד בנושה אפילו כשאינו מתחייב לקזז סכום קבוע מן החוב אלא משתמש במשכון כראות עיניו ומדווח לחייב על שימוש זה ועל הסכום אותו יש לקזז בעקבותיו. וראה גם שו"ת באר שמואל (רוזנברג), סימן פז, אות א, הדן גם הוא בשאלה שלפנינו ואינו מביא לא את דברי הש"ך ולא פוסקים אחרים. "באר שמואל" סבור אף הוא שאין לחשוד בנושה, שכן מי שיודע על המישכון סביר שידע שהחייב הרשה את השימוש במשכון, אלא שהוא מוסיף שאפשר שאין הערכה זו תקפה במקום בו לא נהוג להסכים על שימוש במשכון כנגד קיזוז מן החוב ורק חייב זה הוא שהרשה את השימוש. וראה לעיל, הערה 19, שם דננו במצב בו הנושה יכול להשכיר את המשכון ללא רשות החייב "משום השב אבדה לבעלים", אלא שלדעת הטור הנושה אינו יכול להשתמש בעצמו במשכון שכן הדבר יעורר עליו חשד. ראינו ש"באר שמואל" מציע להסביר שהחשד עליו מדבר הטור אינו חשדו של הציבור אלא חשדו של החייב שהנושה השתמש במשכון יותר מכפי שדיווח ולא קיזז את מלוא הסכום אותו אמור היה לקזז. "באר שמואל" כותב שלפי סברא זו, כשהחייב הרשה את השימוש אין הוא עשוי לחשוד בנושה גם במקום בו לא נהוג להשתמש במשכון בתמורה לקיזוז דמי השימוש מן החוב.

[32] וראה סמ"ע, חו"מ, סימן עב, ס"ק ד, שממנו נראה שהנושה יוכל להשתמש במשכון רק כשהחייב הסכים לכך בשעת יצירת החיוב או בשעת מסירת המשכון, אך לא כשהסכים לכך לאחר מכן. נראה שלדעת הסמ"ע אפשר להניח שמי שיודע על עסקת המישכון ידע על האישור שניתן לנושה להשתמש במשכון רק כשזה ניתן במעמד מסירת המשכון. גישה זו נדחתה על ידי פוסקים רבים שאינם מייחסים חשיבות לזמן בו הוסכם על השימוש במשכון. ראה: ט"ז, שם, סעיף א; חידושי רבי עקיבא איגר, שם סעיף א, ד"ה בסמ"ע, בשם תפארת שמואל (קלוגר); קצות החושן, שם, ס"ק א.

[33] ראה למשל, ח' סולוביצ'יק, הלכה כלכלה ודימוי עצמי, ירושלים התשמ"ה, עמ' 11.

[34] וראה עוד אצל ג' גרמן, "זכותו של הנושה לפירות המשכון ולתשמישיו בחוק המשכון תשכ"ז-1967", ספר סנהדראי, תל אביב (תשל"ב), עמ' 303.

[35] ראה סעיף 4 לחוק הריבית, התשי"ז -1957.

[36] ראה רמ"א, יורה דעה, סימן קעב, סעיף א.

[37] ראה שולחן ערוך, יורה דעה, סימן קסא, סעיף ב.

[38] ראה בבא מציעא סז ע"א.

[39] בכך דוחה התלמוד טענה אפשרית שיש להחשיב את דמי השימוש הראויים כחלק מפירעון החוב, ואין הדבר נחשב להוצאת אבק ריבית מן המלווה אלא לאי הוצאת החוב מן החייב. וכפי שהסביר זאת רש"י, שם, ד"ה לא מסלקינן: "כיון דכי אכלינהו להך לאו בתורת פרעון אכלינהו, הוה ליה אבק רבית משעת אכילה ואינה יוצאה בדיינין. וכי סלקוהו משדה זו בלא זוזי, אפוקי מניה אבק רבית שאכל הוא". יש להעיר שיש הסוברים שכאשר החייב מאפשר לנושה להשתמש בנכס אחר שאינו המשכון, החייב יכול לקזז את התמורה הראויה מן החוב והדבר אינו נחשב להוצאה של אבק ריבית. ראה ספר התרומות, שער מו, חלק ג, תחילת סעיף כ.

הסברנו את דברי התלמוד לפי שיטת רוב הראשונים, אולם השווה רמב"ם, הלכות מלוה ולוה, פרק ו, הלכה ב, ופרק ז, הלכה א, הכותב שרק אם כל החוב מקוזז על ידי דמי השימוש נחשב הדבר להוצאה של אבק ריבית, ולכן יש לקזז מן החוב סכום חלקי "כמו שיראו הדיינים". נראה שלדעת הרמב"ם קיזוז דמי השימוש מסך ההלוואה אינו נחשב להוצאה של אבק ריבית, שכן הנושה אינו מחזיר בפועל כספים לחייב. לעומת זאת, הוצאת המשכון מידי הנושה ללא תמורה תיחשב להוצאת הריבית שכן הנושה נדרש להוציא מידיו נכס בו הוא מחזיק, ולכן על הדיינים לקבוע באילו תנאים יוכל החייב לפדות את המשכן.

[40] ראה: חידושי הרשב"א, בבא מציעא סח ע"א, ד"ה לענין פסק, מובא גם בנימוקי יוסף, בבא מציעא, פרק איזהו נשך (לח ע"א בדפי הרי"ף), ד"ה אמר מר (בתחילת דף לח ע"ב); פסקי הרא"ש, בבא מציעא, פרק חמישי, סימן לד.

[41] ראה: רבנו חננאל, מובא בטור, יורה דעה, סימן קעב; רי"ף, בבא מציעא, פרק איזהו נשך (לח ע"א בדפי הרי"ף); חידושי הרמב"ן, בבא מציעא סז ע"א, ד"ה עבד; ראב"ד, מובא בפסקי הרא"ש, בבא מציעא, פרק חמישי, סימן לד. ראבי"ה, מובא בהגהות מיימוניות, הלכות מלוה ולוה, פרק ז, אות א.

[42] ראב"ד, שם.

[43] ר"יף, שם

[44] רש"י, בבא מציעא סד ע"ב, ד"ה קא משמע לן.

[45] רמב"ם, הלכות מלוה ולוה, פרק ו, הלכה ז.

[46] ולכן אם הפירות כבר מצויים בשדה תיחשב הזכיה בהם לריבית קצוצה. ראה ספר המפתח על הרמב"ם שם.

[47] ראה שולחן ערוך, יורה דעה, סימן קעב, סעיף א. נציין כאן שלדעת הרמ"א אין להבחין בין משכון מקרקעין למשכון מיטלטלין ובשני המקרים מותר השימוש במשכון בנכייתא. זו גם דעת: שו"ת הרשב"א החדשות (מכתב יד), סימן פג; שו"ת זכרון יהודה (בן הרא"ש), סימן טז, וראה גם נתיבות המשפט, סימן עב, ס"ק ג, הפוסק אף הוא כדעה זו. והשווה נימוקי יוסף, בבא מציעא, פרק איזהו נשך (לח ע"א בדפי הרי"ף), ד"ה אמר מר, בשם ר"ת. וראה גם חידושי הריטב"א, בבא מציעא פב ע"ב, ד"ה אבא שאול הכותב: "וליטול משכון מטלטלין בנכייתא שאלתי מרבינו והיה מגמגם בדבר". וראה עוד שו"ת אבני נזר, יורה דעה, סימן רד, ס"ק כא ואילך הדן באריכות בצדדים שונים של העניין.

[48] ראה: ריטב"א, מובא בשיטה מקובצת, בבא מציעא סז ע"א, ד"ה כתב הריטב"א; משנה למלך, הלכות מלוה ולוה, פרק ח, הלכה א, ד"ה עוד כתב הרב בח"מ. וראה מחנה אפרים, הלכות מלוה ולוה דיני רבית, סימן לז, ד"ה איברא הכותב שנראה שהרמ"ך, מובא בשיטה מקובצת, בבא מציעא סה ע"א, ד"ה מתניתין, מסתפק בהלכה זו, אבל הוא מסכם: "ואין ספקו של הרב ז"ל [=הרמ"ך] כדאי לדחות ודאם של כל הראשונים".

[49] ראה: רש"י, בבא מציעא סז ע"א, ד"ה באתרא דמסלקי; פסקי הרא"ש, בבא מציעא, פרק חמישי, סימן לד.

[50] באשר לשאלה כיצד יש לחשב את התמורה אותה זכאי החייב לקזז מן החוב ראה להלן, ליד ציון הערה 62.

[51] רבנו חננאל, מובא בטור, יורה דעה, סימן קעב; רי"ף, בבא מציעא, פרק איזהו נשך (לח ע"א בדפי הרי"ף); חידושי הרמב"ן, בבא מציעא סז ע"א, ד"ה עבד; ראב"ד, מובא בפסקי הרא"ש, בבא מציעא, פרק חמישי, סימן לד; חידושי הרשב"א, בבא מציעא סח ע"א, ד"ה לענין פסק, מובא גם בנימוקי יוסף, בבא מציעא, פרק איזהו נשך (לח ע"א בדפי הרי"ף), ד"ה אמר מר (בתחילת דף לח ע"ב).

[52] רמב"ם, הלכות מלוה ולוה, פרק ו, הלכה ז.

[53] ולכן אם הפירות כבר מצויים בשדה תיחשב הזכיה בהם לריבית קצוצה. ראה ספר המפתח על הרמב"ם שם.

[54] על שתי הדעות ראה: תוספות, בבא מציעא סד ע"ב, ד"ה אבל; תוספות, בבא קמא צז ע"א, ד"ה הלוהו; שו"ת הרא"ש, כלל קח, סימן יז; אור זרוע, חלק ג, בבא מציעא, סימן קעז; הגהות מיימוניות, הלכות מלוה ולוה, פרק ו, הלכה ג.

[55] שולחן ערוך, יורה דעה, סימן קס, סעיף ז. השולחן ערוך מסתמך על הכרעת פסקי תוספות, בבא מציעא, שם.

[56] חריג נוסף לאיסור השימוש במשכון ללא תמורה מצאנו אצל הרמ"א, יורה דעה, סימן קעב, סעיף א, המסיק מתוך שו"ת מהרי"ל, סימן לז, שהחייב יכול לאפשר לנושה ללמוד בספר קודש שמישכן לו ואין בכך משום ריבית, משום שהדבר נחשב למצווה וכלל הוא במשפט העברי ש"מצוות לא ליהנות ניתנו". וראה גם שו"ת רבינו גרשום מאור הגולה, סימן סו. והשווה: ראב"ן, מובא במרדכי, בבא מציעא, פרק אלו מציאות, סימן רסא; מרדכי, שם, פרק איזהו נשך, סימן שיד בשם רש"י; שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג), חלק ד, סימן תשעב, החולקים על כך, ואף הרמ"א עצמו כותב ש"טוב להחמיר לעשות בנכייתא". וראה עוד ט"ז, שם, ס"ק ג; ש"ך, שם, ס"ק ט; סמ"ע, חו"מ, סימן עב, ס"ק ה. וראה גם שו"ת משנה הלכות, חלק יב, סימן תלט, ד"ה ויש לעיין, הכותב שאם המשכון הוא ספר תורה ניתן לקרוא בו בציבור כיון ש"טובה עושה לו [ללווה] שקוראין בספר תורה שלו, וגם קריאת התורה הוא לכל הציבור ואין זה בכלל מיחזי כרבית".

[57] ומסתבר שאין הדברים אמורים אלא כשמנסיבות העניין לא ניתן להסיק את כוונת הצדדים.

[58] וראה גם חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, סעיף 46: "חיוב לתשלום בעד נכס או שירות שלא הוסכם על שיעורו, יש לקיים בתשלום של סכום שהיה ראוי להשתלם לפי הנסיבות בעת כריתת החוזה".

[59] על כך יש להוסיף שהדין במשפט העברי הוא ש"האומר לחבירו דור בחצרי אין צריך ליתן לו שכר", היינו כשבעלים מאפשר שימוש בנכס שלו ואינו מפרש האם כוונתו להשכרה או להשאלה, ההנחה היא שהוא התכוון להשאיל את הנכס ללא תמורה. ראה רמ"א, חו"מ, סימן שסג, סעיף י. אבל השווה ש"ך, שם, ס"ק יג, שיש החולקים על כך. וראה גם ביאור הגר"א, שם, ס"ק לא, המסביר אף את דברי הרמ"א כדעת החולקים.

[60] ספר התרומות, שער מו, חלק ג, סוף סימן כ, ד"ה אך יש לנו. וראה גם את הדעה הראשונה בתשב"ץ, חלק א, סימן לט. תשובת הרשב"ץ הובאה בשלמותה בשו"ת מהר"ם אלשקר, סימן קטו.

[61] לכאורה ניתן היה לטעון שאין להניח שהחייב התכוון לעבור על איסור הריבית כשהתיר לנושה להשתמש במשכון, אלא יש לפרש את דבריו בהתאם לדין ולקבוע שהתכוון לשימוש במשכון בתמורה. ספר התרומות דוחה טענה זו וקובע שרק אם אחד הצדדים הוא תלמיד חכם אין להניח שהתכוון לשימוש האסור על פי הדין, אך אין מקום להנחה זו בכל האמור לאדם סתם. נראה שדברי ספר התרומות סותרים למה שכתב בית יוסף, יורה דעה, סימן קסו, סעיף א, ד"ה ובחצר דקיימא בעניין לווה המאפשר למלווה את השימוש בנכס מקרקעין שלו (שאינו משכון) מבלי שנקבע האם מדובר בהשכרה (בתמורה) או בהשאלה (שלא בתמורה). "בית יוסף" קובע שאין להניח שהחייב התכוון לעבור על איסור ריבית כשהתיר לנושה להשתמש בנכס, אלא יש לפרש את דבריו בהתאם לדין ולקבוע שהתכוון להשכירו: "דהא כל מאי דאפשר לאוקומי אינשי אחזקת צדיקי מוקמינן להו".

[62] כיצד ייקבע הסכום שהוא התמורה המלאה בעד השימוש במשכון? בדומה לחוק, במשפט העברי הכלל שבהסכם שכירות בו לא נקבע גובה השכירות, השוכר ישלם את התמורה הראויה להשתלם עבור הנכס המושכר בעסקאות השכרה דומות. ראה שו"ת הרשב"ש, סימן קב: "יראו בני אדם הבקיאים בשומת השכירות כמה ראוי לתת בשכירות המקום". וראה עוד ויגודה, שכירות ושאלה, בעמ' 248-249.

[63] אפשר עם זאת שאין דברי ספר התרומה אמורים אלא כאשר ברור מתוך לשון ההסכם שהאפשרות להשתמש במשכון ניתנת לנושה כריבית, באופן שברור שהנושה לא יצטרך לקזז מן החוב את התמורה המלאה של השימוש במשכון. לפי אפשרות זו, אם ייתכן שכוונת החייב הייתה לאפשר את השימוש במשכון רק בתמורה מלאה, לא ניתן לפגוע בקניינו ויש לשלם לו תמורה ראויה כמו בכל השכרה (ראה לעיל, בהערה 61). הסבר זה תלוי בשאלה האם המונח 'משכונא' המופיע בדברי ספר התרומות משמעו משכון שהנושה משתמש בו כתחליף לריבית, או שמשמעו משכון סתם.

[64] ראה ספר התרומות, שם, בשם 'איכא מאן דאמר'; תשב"ץ, שם, בשם ספר העיטור. וראה גם בית יוסף, יורה דעה, סימן קעב, סעיף ג, הכותב שנראה שזו גם דעת הרשב"א בחידושיו לבבא מצעיא סח ע"ב, ד"ה לענין פסק.

[65] ראה רמ"א, יורה דעה, סימן קעב, סעיף ג. כך פסקו גם: אורח מישור, מובא בדרכי תשובה, שם, ס"ק כו; חכמת אדם כלל קלה סעיף יב.

[66] וראה ש"ך, יורה דעה, סימן קעב, ס"ק כד, הכותב שדברי הרמ"א צריכים עיון שכן הם עומדים בסתירה להכרעת ספר התרומות. וראה דברי סופרים (יברוב), סימן רעב, ס"ק מד הכותב שנראה שהרמ"א סמך על דעת הרשב"א כפי שהבינה בית יוסף לעיל, הערה 64.

[67] ראה שו"ת עבודת הגרשוני, סימן קט. "עבודת הגרשוני" דוחה טענה אפשרית של הנושה שמכיוון שנהוג שהחייב מזכה את הנושה בטובות הנאה בשל ההלוואה שנתן לו, הרי שמותר היה לו לנושה להשתמש במשכון ללא רשות. וראה גם נפת צופים (בירדוגו), חלק א, יורה דעה, סימן מח, הכותב: "ואפילו ידע בעל המשכון שמשתמש בהם ושתק, לא משמע שיהא דעתו שישתמש בהם בחנם".

[68] ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן שסג, סעיף ו. וראה בהרחבה אצל י' בלס, עשיית עושר ולא במשפט, עמ' 53 ואילך.

נעיר כאן שאם בין החייב לנושה מתקיימים יחסי לווה ומלווה הרי שייתכן שהנושה צריך לשלם עבור השימוש במשכון כדי שלא לעבור על איסור הריבית. והדבר תלוי בשאלה האם השימוש במשכון גורם הפסדים לחייב וכן בשאלה מתי נדרש הנושה לשאלת התשלום, לפני השימוש או לאחריו. ראה: סמ"ע, חו"מ, סימן עב, ס"ק א; ש"ך, שם, ס"ק א: נתיבות המשפט, שם, ס"ק א; נפת צופים (בירדוגו), חלק א, יורה דעה, סימן מח. כנגד טיעון זה ראה להלן, הערה 70. וראה גם לעיל, ליד ציון הערה 2.

[69] ראה למשל: סמ"ע, סימן עב, ס"ק א; ש"ך, שם, ס"ק א; תומים, סימן עב, ס"ק ב; נפת צופים (בירדוגו) חלק א, יורה דעה, סימן מח.

[70] ראה: מחנה אפרים, הלכות מלוה ולוה דיני רבית, סימן כא; שער משפט, סימן עב, ס"ק א; אורחות המשפטים (כץ), משכון, כלל מח, סימן יא, בשם חושן אהרון, סימן עב, ס"ק א.

אשר לבעיית איסור ריבית (ראה לעיל, הערה 68), ראה: חושן אהרון, שם, שאין כאן איסור ריבית משום שהשימוש במשכון נעשה שלא ברצונו של הלווה ושלא על פי סיכום בין הצדדים ולכן אין לקשר בין ההלוואה לשימוש בנכס.

[71] וראה אמרי בינה, חו"מ, דיני הלוואה, סימן סז, שאף הוא עמד על כך שמשכון המוחזק בידי הנושה אינו נכס העומד לשימוש, אלא שאף על פי כן הוא מסכים לדעת רוב הפוסקים הסבורים שיש לשלם עבור השימוש במשכון. לדעתו, אם המשכון הוא נכס שבדרך כלל עומד לשימוש או להשכרה, ההנחה היא שהנושה השתמש בו על מנת לשלם עבור השימוש, ומשום כך הוא חייב בתשלומים. וראה גם להלן, ליד ציון הערה 76.

ושמא אפשר להציע הסבר נוסף לשיטת רוב הפוסקים: המשכון אמנם אינו עומד להשכרה או לשימוש כלפי כולי עלמא, אולם החייב עדיין יכול להשכירו לנושה או להעמידו לשימושו. בכל האמור לנושה עצמו מוגדר אפוא המשכון כנכס העומד להשכרה.

[72] נתיבות המשפט, סימן עב, ס"ק א.

[73] כך למשל הגזלן מתחייב בתשלומי הנכס הגזול גם אם הנכס אבד באונס.

[74] ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן שסג, סעיף ה.

[75] וכבר ראינו לעיל, ליד ציון הערה 9, שעל נושה שהשתמש במשכון מיטלטלין ללא רשות חלות סנקציות החלות בנסיבות העניין על גזלן.

[76] ערוך השולחן, חו"מ, סימן עב, סעיף א. נראה שכך סבורים גם שאר הפוסקים (לעיל, הערה 69) המחייבים את הנושה בגין השימוש במשכון. ושמא ניתן להציע טעם נוסף על דברי ערוך השולחן, והוא שהנושה אינו נחשב כמי שגזל את המשכון משום שגזלן הוא מי שמוציא נכס מרשות בעליו ואילו הוא השתמש במשכון שכבר היה תחת ידיו.

[77] וראה גם לעיל, הערה 71 את דברי אמרי בינה.

[78] וראה גם ויסמן, בעמ' 230, הדן אף הוא בשאלות אלו בהקשר לסעיף 10.

[79] על עסקאות אלו לאחר שהגיע מועד הפירעון והחיוב לא נפרע, ראה דיוננו להלן על סעיף 18.

[80] סייג לקביעה זו מצוי בסעיף 8 לחוק הקובע שאם היתה החבות מובטחת בערבות או בשעבוד שניתן לא מידי החייב, מפקיעה המחאת-החבות את הערבות והשעבוד, זולת אם הערב או בעל הנכס המשועבד הסכים להמחאה. לפי סעיף זה מישכון שעשה מי שאינו החייב הוא אישי ואינו ניתן להעברה.

[81] ויסמן, בעמ' 231.

[82] את דעתו מבסס ויסמן על היקש מסעיף 87 לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969, לפיו משכנתא במקרקעין ניתנת להעברה יחד עם החוב המובטח על ידה גם ללא הסכמתו של בעל המקרקעין, ולדעתו של ויסמן, הוא הדין במשכון מיטלטלין. אפשר עם זאת שיש להגיע דווקא למסקנה הפוכה מהשוואה לחוק זה. בעסקת משכנתא הנכס נשאר על דרך הכלל אצל הבעלים (ראה סעיף 85(א) לחוק המקרקעין), ובוודאי שלא ניתן להבריח את הנכס, ולכן אין מניעה להעברת המשכנתא. בניגוד לכך משכון מיטלטלין אפשר שיופקד בידי הנושה, והעברתו לחזקתו של גורם שלישי ללא הסכמת הבעלים מגבירה את הסיכון שהמשכון יוברח או יינזק. אפשר אם כן ששתיקתו של המחוקק בחוק המשכון מלמדת שלפחות בכל הנוגע למשכון מופקד, המשכון אינו ניתן להעברה ללא הסכמת החייב. וראה גם להלן, הערה 84.

[83] ויסמן, בעמ' 233.

[84] ויסמן נדרש גם לפן אחר של סוגיה זו והוא חובתו של נושה המחזיק במשכון לשמור ברשותו את הנכס המופקד אצלו מתוקף הגדרתו כשומר. לדעת ויסמן, סעיף 7 לחוק השומרים אוסר על שומר להעביר לשמירתו של אחר את הנכס המופקד אצלו ללא רשות הבעלים, ומשכך גם נושה מנוע מלמשכן בהפקדה משכון המוחזק בידיו. מעניין לציין כי למסקנה דומה יכול היה ויסמן להגיע גם בדיון בשאלת העברת המשכון יחד עם המחאת החיוב כולו, שהרי לפני ההמחאה הנושה נחשב לשומר של המשכון ומשכך חל עליו האיסור להעביר את הנכס לאחר. נראה שויסמן סבור שעם המחאת החוב הנושה אינו נחשב עוד לשומר של המשכון, ובד בבד פוקע ממנו גם החיוב לשמור את המשכון אצלו. וראה עוד להלן, הערה 97, בדיוננו על גישת המשפט העברי בעניין.

נראה עם זאת, כי הבנתו של ויסמן את חוק השומרים אינה הכרחית. סעיף 7 לחוק השומרים אינו קובע אלא שכאשר שומר מסר נכס לשומר משנה יראו את מעשיו ומחדליו של שומר המשנה כמעשיו ומחדליו של השומר ושומר המשנה יהיה אחראי גם כלפי בעל הנכס, ואין באמור כדי לאסור את ההעברה. וראה גם אצל לרנר, שאף הוא אינו מזכיר הגבלה שכזו בדיונו על סעיף זה.

[85] ראה להלן, ליד ציון הערה 108 שכך למדו הפוסקים מסוגיית התלמוד במסכת קידושין ח ע"ב. ראה גם: מהר"ם חלוואה, פסחים ל ע"ב, ד"ה אתמר בעל חוב; שו"ת האלף לך שלמה, סימן רמט.

[86] ראה: פסחים לא ע"א; גיטין לז ע"א.

[87] ראה שו"ת הרא"ש, כלל צ, סימן ט. אמנם שם המדובר במישכון משנה שהתבצע לאחר שהגיע המועד לקיום החיוב והחיוב לא נפרע, אך קל וחומר שהדברים אמורים לפני שהגיע מועד הפירעון.

[88] ראה: מרדכי, בבא בתרא, פרק חזקת הבתים, סימן תקנד; הגהות מיימוניות, הלכות זכיה ומתנה, פרק ב, אות י; שו"ת הרא"ש, כלל קח, סימן ב, ושם, סימן כג; שו"ת בנימין זאב, סימן תלג.

והשווה שו"ת צמח צדק (הקדמון), סימן כ, שלדעתו העסקה נחשבת לעסקת מישכון כך שהנושה הראשון אינו יוצא מן התמונה והוא יכול לפדות את המשכון מן הצד השלישי. צמח צדק אינו מתייחס בתשובתו לפוסקים שהבאנו ולכאורה הוא פוסק בניגוד לדעתם, אולם אפשר שהוא מסביר את דבריהם כמי שעוסקים דווקא במצב בו החייב הוא שביקש מן הנושה הראשון להמחות את החיוב במטרה לאחר את זמן הפירעון ואילו כשהנושה הראשון פנה מיוזמתו לצד השלישי אין מדובר בהמאה של החיוב אלא במישכון שני. ולשון התשובה קצרה וקשה (וקשה אף להלום הסבר זה בלשון אותם הפוסקים). וראה עוד להלן, הערה 89.

[89] המקרה השכיח בו נושה זוכה במשכון משום שהחייב נחשב כמי שוויתר עליו, הוא כאשר הממשכן הוא נכרי שאין חייבים להשיב את אבדתו. המקרים בהם עסקו הפוסקים בהקשר לנידון דידן היו אפוא הלוואות בריבית שנטלו נכרים מיהודים ומישכנו כנגדם מנכסיהם. בהלוואות כאלו קיימת חשיבות להגדרת העסקה בין הנושה לצד השלישי גם בהקשר לדיני הריבית, שכן אם מדובר בעסקת מישכון, והצד השלישי הוא יהודי הרי שהנושה נוטל ממנו ריבית אסורה. וראה סולובייצ'ק, בעמ' 73, ובמקורות שהביא, הדן בהשפעת איסור הריבית על הגדרת העסקה כהמחאת זכות ולא כעסקת מישכון. אבל ראה שו"ת צמח צדק (הקדמון), סימן כ, הפוסק שעסקה שכזו מוגדרת כהמחאת החיוב רק באופן פורמאלי, בכדי להערים על איסור הריבית ולהתירו, אבל למעשה יש להתייחס אליה כעסקת מישכון בכל האמור לזכותו של הנושה הראשון לפדות את המשכון. וראה דברי גאונים, כלל נד, אות כה, ובפוסקים שהביא, הכותב שלא ניתן להתגבר על איסור הריבית אם העסקה מוגדרת כהמחאה של החיוב רק באופן פיקטיבי, ולכן יש להתייחס אליה כהמחאה של החיוב לכל דבר ועניין. וראה גם דיוננו להלן, סעיף 13.

[90] יש להעיר שנפקות הפוכה תיתכן במצב בו לא ניתן לגבות את מלוא החיוב מן המשכון, וכאשר לחייב אין נכסים שניתן להיפרע מהם ומן הנושה הראשון ניתן להיפרע. במצב זה יעדיף הצד השלישי להגדיר את העסקה כעסקת מישכון כך שהנושה הראשון יהיה בעל דברו וניתן יהיה להיפרע ממנו. לאור האמור, העסקה תוגדר כהמחאת החיוב, והנמחה אינו יכול לתבוע אלא את החייב. זו שאלה תיאורטית מאוד שכן לא תיתכן אלא כאשר הצד השלישי הסכים לקבל משכון שאינו מכסה את החוב. ואולי משום כך אין לזה ביטוי בפוסקים.

[91] תוספתא, בבא מציעא ג, א. וראה גם: גיטין כט ע"א; בבא מציעא כט ע"ב; רמב"ם, הלכות שכירות, פרק ה, הלכה ה; שולחן ערוך, חו"מ, סימן שז, סעיף ד. וראה עוד: מ' ויגודה, שכירות ושאלה, מעמ' 490 ואילך; ב' כהנא, שומרים, מעמ' 400 ואילך.

[92] אפשרות זו תיתכן גם לדעת הסוברים שבעל חוב אינו קונה משכון שניתן בשעת ההלוואה, ולדידם ניתן לומר שעם מסירת המשכון מסכים החייב מכללא שהנושה ימסור את המשכון לצד שלישי.

[93] ראה למשל: שו"ת הרא"ש, כלל צג, סימן ב; תשובות מיימוניות, ספר משפטים, סימן ב; שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן עט.

[94] וראה סולובייצ'יק, בעמ' 35, הכותב שהלכה זו יסודה במנהג המלווים למסור הלאה את המשכונות שנמסרו להם ועל פי מנהג רווח זה נקבעה ההלכה: "משכונות חזרו ומושכנו, ניתנו במתנות ונמכרו זמנית בכל יום, ובעלי ההלכה במאה הי"א לא יכלו לעצב מחדש על פי ההלכה היהודית את נהלי המסחר שהיו נהוגים באירופה".

[95] קהלת יעקב (לר' יעקב לוברבוים, בעל נתיבות המשפט), אבן העזר, סימן כח, סעיף יב, ד"ה דוקא. וראה גם: אמרי בינה, אורח חיים, דיני יו"ט, סימן כא, אות יג, ד"ה אולם; שו"ת אריה דבי עילאי, סימן יז (קי ע"ב), המביאים בהסכמה את דברי "קהלת יעקב". דברי "קהלת יעקב" מוסבים אמנם על דברי הרמ"א העוסק ב"משכון שלא בשעת הלוואתו", אבל לפי טעמם אין להבחין בינם לבין משכון אחר (ופשוט שכך יהיה לפי הפוסקים שאינם מבחינים בין מישכון שנוצר בזמן החיוב למישכון שמנוצר אחר כך). את דבריו מבסס קהילת יעקב על דברי התלמוד בקידושין ח ע"ב לפיהם אם אדם מקדש אשה במשכון - מקודשת, ומכאן הוא מסיק שניתן להעביר את המשכון לאחרים. וראה להלן, ליד ציון הערה 101, כיצד מסבירים הפוסקים החולקים על "קהלת יעקב" את דברי התלמוד. וראה גם שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן עט.

[96] ראה: תוספות רי"ד, קידושין ח ע"ב, ד"ה התם במשכון; ספר התרומות, שער מט, חלק ג, סעיף א, מובא בטור ובשולחן ערוך, חו"מ, סימן עב, סעיף ל, הכותב שגם בנדון דידן אומרים "אין הנפקד רשאי להפקיד". דברים אלו הביאו להלכה: שו"ת בית אפרים, חו"מ, סימן לו, ד"ה ואמנם; מקצוע בתורה, סימן עב, סעיף ל, אות עב; שולחן ערוך הרב, חו"מ, הלכות הלואה, סעיפים כא - כב. וראה מה שכתב על כך בפירוש רב להושיע לשולחן ערוך הרב.

[97] הפוסקים האוסרים את מסירת המשכון לצד שלישי אינם מבחינים בין המחאת החיוב כולו לצד השלישי לבין מישכון הזכויות במשכון, ובשני המצבים אסורה העברת המשכון. טעם הדבר הוא שטענת 'אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר' תקפה בשווה בשני המקרים, והמחאת החיוב כולו אין בה כדי להתגבר על זכות הבעלים להתנגד למסירה. וראה לעיל, הערה 84, שם צייננו שויסמן מבחין בין המצבים וסובר שלפי החוק ניתן להעביר את המשכון עם המחאת החיוב כולו, וראה מה שהערנו שם על דבריו.

[98] כגון ספינה שרק הבעלים או השומר יכולים להשיטה. ראה שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף קמה.

[99] ראה רמב"ם, הלכות שכירות, פרק ה, הלכה ה. אמנם הראב"ד, שם חולק על כך ולדבריו הבעלים רשאים להתנגד להעברת הנכס בטענה שהמחזיק השני עלול להחריבו, אך ההלכה נפסקה כדברי הרמב"ם. ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן שטז, סעיף א. וראה ויגודה, שכירות ושאלה, בעמ' 499.

[100] ראה: שו"ת בית אפרים, שם; שו"ת אריה דבי עילאי, אבן העזר, סימן יז, ד"ה והנה מה שמחדש רו"מ. נציין כאן שהדעות נחלקו באשר לתוקפה של זכות שכירות שהשוכר המחה אותה לאחר ללא רשות הבעלים. יש מן פוסקים הסבורים שפעולה כזו תקפה בדיעבד ויש הסבורים שאינה תקפה. ראה ויגודה, שכירות ושאלה, בעמ' 528.

[101] ראה קידושין ח ע"ב: "קידשה במשכון מקודשת". לאור לשון זו דוחה בית אפרים, שם, את הטענה שניתן לכתחילה להעביר את המשכון לאחרים, שכן אין התלמוד מתיר להעביר את המשכון לכתחילה אלא קובע מה הדין בדיעבד. את דברי התלמוד ניתן לפרש אמנם כעוסקים בנושה שהחייב הרשה לו לקדש במשכון, וכך סבר השואל בשו"ת אריה דבי עילאי, אולם מתוך כך שהדבר אינו מפורש לא בתלמוד ולא במפרשים קבעו הפוסקים הנ"ל שהקידושין חלים בכל מצב.

וראה גם תוספות רי"ד, קידושין ח ע"ב, ד"ה התם במשכון, המסביר את דברי התלמוד כאמורים דווקא באשר למשכון שניתן לאחר שעת ההלוואה (נכס מעוקל), ולא לגבי משכון שניתן כערובה לקיום החיוב.

[102] על כך ראה שולחן ערוך והגהות הרמ"א, חו"מ, סימן רצא, סעיף כד.

[103] ראה: ספר התרומות, שער מט, חלק ג, סעיף ג; שולחן ערוך והגהות הרמ"א, חו"מ, סימן עב, סעיף ל; ש"ך, שם, ס"ק קכז.

[104] וראה ערוך השולחן, חו"מ, סימן עב, סעיף נו, המוסיף שיש והנושה ישא באחריות רבה יותר משומר רגיל: שומר רגיל שמסר נכס לשומר משנה והנכס אבד באונס פטור מלשלם (ראה: שולחן ערוך, חו"מ, סימן עב, סעיף ל; סימן רצא, סעיף כו); במשכון אין הדבר כן לדעת ערוך השולחן, ונושה שהמחה או מישכן לאחר את המשכון אחראי לאובדנו גם במקרי אונס (אמנם משולחן ערוך, חו"מ, סימן עב, סעיף ל, נראה שהנושה פטור מאחריות במצב זה, אולם ערוך השולחן מסביר שמדובר דווקא במקרה בו הנכס היה נאנס גם אילו היה נשאר בידי הנושה). ערוך השולחן אינו מציע את חידושו באופן החלטי וגם אינו נותן טעם לדבריו. נראה להסביר שהבדל זה נובע מחובת נאמנות שונה כלפי הבעלים החלה על שומר ומקבל משכון. תפקידו העיקרי של שומר, והוא הדין באשר לשומר משנה, הוא ההגנה על הנכס. משכך ניתן לראות בשומר המשנה את ידו הארוכה של השומר העיקרי, ואת האונס שארע ברשותו כאונסו של השומר הראשון. לעומת זאת, משכון נמסר לנושה כערובה לפירעון החיוב, ותפקידי השמירה המסורים לנושה הם משניים בלבד. גם הנמחה מקבל את המשכון במטרה להיפרע ממנו ולא במטרה להשיבו, ולכן לא ניתן להחשיבו לצורך זה כידו הארוכה של הנושה או כמי ששמר על המשכון מטעמו, ולפיכך אין להיתלות בשמירתו במקרי אונס. אכן, אפשר שעל פי הגיון זה יש להגיע דווקא למסקנה ההפוכה, לפיה הנמחה, שאינו ידו הארוכה של הנושה הראשון, בא בנעליו של הנושה הראשון, והלה יוצא מן התמונה ופטור בכל מצב. כאמור, קביעה זו נדחתה על ידי הפוסקים. וצריך עיון.

[105] ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן סו, סעיף יט.

[106] ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן סו, סעיף א. יש להעיר שבהמחאה שמבוצעת בדרך זו הנושה אינו יוצא לחלוטין מן התמונה, אלא הנמחה תובע את החייב מכוח הנושה ובמצב זה יש בכוחו של הנושה למחול לחייב על החוב ולהפסיד את הנמחה. לעומת זאת כאשר ההמחאה נעשית במעמד שלושתם, דעת רוב הפוסקים היא שהנושה יוצא לחלוטין מן התמונה ואינו יכול עוד למחול לחייב. וכך פסק השולחן ערוך, חו"מ, סימן סו, סעיף כט. אשר למעמדה של המחאת חוב על ידי משכון בשאלה זו, ראה להלן, הערה 109.

[107] ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן סו, סעיף ח.

[108] ראה קידושין ח ע"ב.

[109] בהערה 106 ראינו שבהמחאה שנעשית במעמד שלושתם הנושה יוצא מן התמונה ואינו יכול למחול לחייב על חובו, ואילו בהמחאה הנעשית בכתיבה ומסירה הנושה יכול למחול לחייב על חובו. ומה דינה של המחאת חיוב באמצאות המשכון? בדיוננו על סעיף 15, נראה שלאחר מסירת המשכון הנושה אינו יכול למחול עוד לחייב, אך הדבר אינו נובע מכך שהחיוב עובר לצד השלישי באופן מוחלט כך שהנושה יצא מן התמונה, אלא שחזקתו של הנמחה במשכון מונעת את אפשרות המחילה. המחאה הנעשית באמצאות המשכון אינה אפוא המחאה מוחלטת בה הנושה יוצא מן התמונה כדוגמת זו הנעשית במעמד שלושתם, אלא זו המחאה חלקית כדוגמת ההמחאה הנעשית בכתיבה ומסירה בה הצד השלישי תובע את החייב מכוחו של הנושה הראשון. וראה עוד בסעיף 15 על הנפקויות הנובעות מההגדרות השונות.

[110] ראה: רש"י, שם, ד"ה במשכון דאחרים; ר"ן, קידושין, פרק האשה נקנית (ד ע"ב בדפי הרי"ף), ד"ה התם. אפשר שזו גם דעת חידושי הריטב"א, שם, ד"ה איתיביה. וראה עוד אהל חייא (לזכר הגרח"א צוובנר), שער ג, עמ' שט, בדברי רבי אברהם שאג.

[111] ראה: תוספות בבא מציעא פב ע"ב, ד"ה אימור; רמב"ם, הלכות אישות, פרק ה, הלכה כג; חידושי הרשב"א, קידושין ח ע"ב, ד"ה התם במשכון; שם, יט ע"א, ד"ה ומסתברא לן; מאירי, שם, ד"ה קדשה במשכון; פסקי הרא"ש, קידושין, פרק ראשון, סימן י. כך עולה גם מחידושי הרמב"ן, קידושין ח ע"ב, ד"ה ובמשכון דאחרים. לסיכום הדעות השונות ולדיון בהם ראה באריכות אוצר הפוסקים, סימן כח, סעיף יב, ס"ק עא, אות ו. וראה עוד את ההפניות שהובאו בספר המפתח על הרמב"ם, הלכות אישות, פרק ה, הלכה כג.

[112] וראה גם להלן, ליד ציון הערה 121, בדברי "עצי ארזים".

[113] ראה: תוספות, גיטין לז ע"ב, ד"ה שאני; תוספות קידושין ח ע"ב, ד"ה משכון; תוספות, בבא מציעא פב ע"ב, ד"ה אימור; פסקי הרא"ש, קידושין, פרק ראשון, סימן י; מרדכי, קדושין, פרק האשה נקנית, סימן תפו, בשם ראבי"ה.

וראה לרנר, בעמ' 228-229, שאינו מביא אף לא אחד מן הפוסקים המצוינים לעיל והוא קובע מעצמו ש"הגמרא אינה דנה כלל בקידושין בגוף המשכון. המשכון כחפץ אינו ראוי לשמש את הנושה לקידושי כסף".

[114] ראה: תוספות, בבא מציעא פב ע"ב, ד"ה אימור; תוספות, גיטין לז ע"ב, ד"ה שאני; תוספות רי"ד, קידושין ח ע"ב, ד"ה התם במשכון; מרדכי, קדושין, פרק האשה נקנית, סימן תפו, בשם ראבי"ה.

[115] רמ"א, אבן העזר, סימן כח, סעיף יב.

[116] פוסקים אלו התבטאו בהקשר של קידושי אשה, אך מסתבר שהוא הדין לדעתם שלא ניתן להמחות בעזרת משכון זה את החוב או לבצע בעזרתו פעולה קניינית אחרת, שכן האפשרות לבצע פעולות עסקיות במשכון נלמדת מדין קידושי אישה וכפי שראינו לעיל, ליד ציון הערה שגיאה! הסימניה אינה מוגדרת.. וכך כתבו: תומים, סימן סו, ס"ק יד; בני שמואל, מובא בהגהות והערות לטור, חו"מ, סימן סו, אות סח. לפי זה תמהים תומים, שם, ונתיבות המשפט, חו"מ, סימן סו, ס"ק יב (לעיל, הערה 288) על הטור והרמ"א, שבאבן העזר פסקו שניתן לקדש אישה רק במשכון שלא בשעת הלוואה, ובחושן משפט, בעניין ביצוע עסקאות במשכון, לא הבחינו בין הסוגים השונים של משכון. להלן, בדיוננו על סעיף 15... נדון בשיטתו של "נתיבות המשפט" לפיה יש לנושה שתי זכויות מקבילות במשכון, זכות עיכבון וזכות לממש את המשכון. לפי דרכו מציע "נתיבות המשפט" שבאבן העזר מדובר במצב בו האישה מתקדשת בהמחאת החיוב, ולכן הקידושין אינם חלים, ואילו בחושן המשפט מדובר במצב בו הנושה ממחה לצד השלישי רק את זכות העיכבון שיש לו במשכון, עסקה התקפה לכולי עלמא.

[117] ראה: תוספות, קידושין ח ע"ב, ד"ה משכון דאחרים; שיטה לא נודעה למי, קידושין ח ע"ב, ד"ה התם במשכון. וראה גם פסקי הרא"ש, קידושין, פרק ראשון, סימן י, המביא את שתי הדעות ודן בהם.

[118] ראה: עיטור, אות פ - פותיקי; ספר התרומות, שער נא, חלק ו, סעיף ג, בשם ר"י מיגאש.

[119] ראה: עיטור, אות פ - פותיקי; ספר התרומות, שער נא, חלק ו, סעיף ג, בשם הראב"ד. שתי הדעות מובאות גם בנמוקי יוסף, בבא בתרא, פרק תשיעי (סט ע"א בדפי הרי"ף), ד"ה גרסי'.

[120] שולחן ערוך, חו"מ, סימן סו, סעיף ח.

[121] עצי ארזים (ברלין), אבן העזר, סימן כח, ס"ק לח, ד"ה וראיתי להריטב"א. אפשר שזו גם דעתו של שו"ת אבני נזר, יורה דעה, סימן קלה, הכותב: "[בהמחאת חוב עם מסירת] משכון לא מהני מחילה. ואי משכון הוי רק ערבות, הרי כשנמחל שיעבוד הגוף נמחל שיעבוד המשכון דכל היכא דליכא לוה ליכא ערב. ועל כן כיון דקונה משכון לאו ערבות הוא ואין שיעבוד המשכון תלוי בחיוב הלוה. והוא שעבוד בפני עצמו". וראה עוד דיוננו על סעיף 15.

[122] כאן המקום לשאול מה יהיה הדין אם החייב יפרע לנושה את החוב כולו. מסתבר שגם במצב זה האשה אינה חייבת להשיב לחייב את המשכון ללא שתקבל את ערכו, שאם לא כן לא היה ניתן לקדש את האשה במסירת המשכון וכפי שהסברנו את הדבר לעיל, ליד ציון הערה 287. לפי זה ייתכנו מצבים שהנושה מנוע מלתבוע את פרעון החיוב ללא קשר למימוש המשכון, ולא זו בלבד אלא שהחייב אף הוא מנוע מלקיים את החיוב ללא קבלת המשכון. וראה מה שכתבנו על כך להלן, בדיוננו על סעיף 15.

[123] פסחים ל ע"ב.

[124] בדיוננו על סעיפים 16-19.

[125] ראה על כך דיוננו להלן סעיף 18. נראה שכך הסבירו את הסוגיה: רש"י, ד"ה כי פליגי דאקדיש מלוה; המאור הקטן, שם. וראה מה שכתבנו על כך בסעיף 18.

[126] ראה דיוננו על סעיף 16. כך הסבירו את הסוגיה: חידושי הרמב"ן, בבא מציעא מח ע"ב, ד"ה וכמדומה לי, והובאו דבריו גם בחידושי הרשב"א, בבא מציעא מח ע"ב, ד"ה והרמב"ן ז"ל; מהר"ם חלאווה, פסחים ל ע"ב, ד"ה אתמר וד"ה ומעתה.

[127] ראה דיוננו לעיל, סעיף 1. כך הסביר את הסוגיה מאירי, פסחים ל ע"ב, ד"ה בעל חוב. וראה גם ראב"ד שם שאף הוא כותב שהסוגיה עוסקת במשכון מסוג "אפותיקי", אולם נראה שכוונתו היא דווקא למשכון שהוסכם שייחלט לנושה, וכך הסביר את דבריו מהר"ם חלאווה, לעיל.

[128] אנו מביאים כאן את עיקרי הסוגיה בלבד. נציין שסוגיה זו סבוכה ביותר ורבו בה הדעות, וכבר העירו מפרשים אחדים "שיש מתבלבלים בה בהרבה דברים", וש"לא עלתה בידם כהוגן".

[129] ראה המאור הקטן, פסחים, פרק שני (ט ע"ב בדפי הרי"ף), ד"ה איתמר.

[130] על מהותו של תנאי זה ראה באריכות דיוננו להלן על סעיף 16.

וראה: מהר"ם חלאווה, פסחים ל ע"ב, ד"ה ומעתה; חידושי הריטב"א, שם, ד"ה נכרי שהלוה, וכן בחידושי הריטב"א, קידושין ח ע"ב, ד"ה איתיביה רבא, המסכימים עם תנאו השני של הרז"ה, וגם לדעתם אם המשכון הופקד בידי הנושה הוא יכול לעשות בו עסקאות שיחולו במידה והחיוב לא ייפרע. וראה גם מאירי, פסחים ל ע"ב, ד"ה בעל חוב, בשם יש מפרשים.

בדיוננו על סעיף 16 פרק שגיאה! מקור ההפניה לא נמצא., כשנדון בתוקפו המשפטי של הסכם לחילוט המשכון, נראה שהרמב"ן והרא"ש נחלקו בשאלה האם יש צורך בתנאי "קנה מעכשיו" כדי לתת תוקף להסכם. לפי האמור כאן, בעל המאור והפוסקים העומדים בשיטתו סבורים כדעת הרמב"ן לפיה אין צורך בתנאי "קנה מעכשיו" כדי לתת תוקף להסכם חילוט של משכון מיטלטלין, וכך הבאנו את הדברים שם.

[131] השגות הראב"ד, פסחים, פרק שני (ט ע"ב בדפי הרי"ף), ד"ה האי פלוגתא. כך סבור גם מאירי, פסחים ל ע"ב, ד"ה בעל חוב. וראה חידושי הרשב"א, גיטין סוף לז ע"א.

[132] והשווה חידושי רבינו דוד בונפיד, פסחים ל ע"ב, ד"ה איתמר, שלדעתו הסוגיה התלמודית עוסקת בקרקעות משועבדות שהנושה עתיד לגבות מן החייב, והלכה כרבא הסבור שהנושה אינו יכול למוכרם לפני מועד הפירעון. לפי פירושו של רבינו דוד לסוגיה, כאשר מדובר במשכון מיטלטלין אפילו אביי מודה שלא ניתן למוכרם לפני מועד הפירעון.

[133] ראה מלחמות ה', פסחים, פרק שני (ט ע"ב בדפי הרי"ף), ד"ה אלו דברי הבאי.

[134] חידושי הרמב"ן, קידושין ח ע"ב, ד"ה ובמשכון דאחרים, בפירושו הראשון. מעניין לציין שבמקור זה הרמב"ן כותב שכך עולה מן הסוגיה במסכת פסחים.

[135] וראה גם להלן, ליד ציון הערה שגיאה! הסימניה אינה מוגדרת..

[136] וראה ר"י מיגאש, שבועות מג ע"ב, ד"ה נקיטינן השתא, המתקשה ליישב את הקביעה שהחייב יכול לפדות את המשכון עם הכלל לפיו "בעל חוב קונה משכון", שכן אם המשכון שייך לנושה כיצד יכול החייב לפדות את המשכון על כרחו? על כך עונה ר"י מיגאש שאין להבין כלל זה כפשוטו ממש כך שהנושה קונה את המשכון עד שיהא נחשב לשלו, אלא כוונת הדברים היא שהנושה קונה זכויות במשכון: "לאו מקנה גופיה ממש הוא, אלא לאשתעבודי ליה בחוביה הוא דקא קני ליה, דהוה ליה מקנה זכותא בעלמא. והכי קאמר מנין לבעל חוב שקונה זכות במשכון". אכן, לשיטתו של ר"י מיגאש לפיה הכלל "בעל חוב קונה משכון" אינו חל על משכון שניתן בשעת ההלוואה, דבריו אינם עניין לחוק המשכון, אך דברים אלו יפים להסבר שיטת הפוסקים הסבורים שבעל חוק קונה משכון שניתן בשעת הלוואה.

[137] לפני שהגיע המועד לקיום החיוב מסתבר שניתן להתנות על האפשרות לקיים את החיוב. וראה באופן דומה סמ"ע, סימן עג, ס"ק ד. אכן, להלן, ליד ציון הערה 216, נראה שניתן להתנות על הזכות לפדות את המשכון לפני מועד הפירעון.

[138] לכאורה מסתבר שזהו הבסיס המשפטי לזכותו של חייב לפדות את המשכון כאשר אדם אחר מישכן את הנכס כערובה לכך שהחייב יקיים את החיוב, שהרי החייב אינו צד להסכם המישכון מדוע. אמנם אפשר שבמצב זה מוסכם הנושה והממשכן מסכימים מכללא שגם החייב יוכל להביא לפדיון המשכון.

[139] וראה להלן, שלא סביר שיימצא תנאי שכזה בעסקאות מישכון רגילות.

[140] וראה שו"ת מכתם לדוד (פרדו), חו"מ, סימן לד, הדן במקרה בו החייב הסכים שהמשכון ייחלט לנושה אם לא יחזיר במועדה את ההלוואה שהמשכון ניתן כערובה לפירעונה. ביום האחרון לפירעון ההלוואה סירב הנושה לקבל את כספי הפירעון במטרה שהמשכון ייחלט לו, אלא שהחייב זרק את הכסף לביתו של הנושה. "מכתם לדוד" כותב שמכוון שהנושה קיבל למעשה את כספי הפירעון הרי שהחיוב קוים והנושה אינו זוכה במשכון. מדבריו נראה שאילו לא היה החייב מצליח לזרוק את הכסף לבית הנושה היה המשכון נחלט לנושה למרות שהוא זה שמנע את קיום החיוב. מסתבר אפוא שלדעת "מכתם דוד" אין לחייב זכות פוזיטיבית? לפדות את המשכון, שהרי הנושה אינו יכול לזכות במשכון כתוצאה מכך שהפר את זכותו של החייב. וראה גם, שם, סימן לג, תשובה מבן המחבר. יש להעיר ש"מכתם לדוד" סומך פסיקתו על דברי התלמוד בגיטין עה ע"א ובערכין לא ע"ב, העוסקים במי שרכש בית בעיר חומה שהדין הוא שהמוכר יכול לרכוש ממנו בחזרה את הבית תוך שנה, אלא שהרוכש מסרב למכור לו בחזרה את הבית. לדעת האמורא רבא, שיש הפוסקים כמותו, המוכר יכול כעקרון לסרב לקבל את כספי הפדיון עד שתעבור שנת הפדיון והבית ייחלט לו. המוכר יכול אמנם לפנות לבית הדין שייאלץ את הנושה לקבל את הכסף אך אם לא יספיק לעשות כן הבית ייחלט. מסוגיה זו מסיק "מכתם לדוד" שהוא הדין למשכון שהצדדים הסכימו שייחלט לנושה אם החיוב לא יקוים במועדו.

וראה גם אבן האזל, הלכות מלוה ולוה, פרק ז, הלכה ג, ד"ה והנראה, שאף מדבריו עולה האבחנה שערכנו בין שתי האפשרויות לביסוס זכות החייב לפדות את המשכון. מדבריו נראה שניתן להציע נפקות נוספת בין שתי האפשרויות: כאשר החייב פודה את המשכון מכוח חובתו לקיים את החיוב, הרי שבמצב בו הנושה מסרב לקבל את כספי הפירעון החייב יכול להניח את הכספים בפניו ולשחרר את הנכס. לעומת זאת אם מדובר בזכות העומדת לו כחלק מהסכם המישכון הרי שעליו לפנות לבית הדין בכדי שיאכוף על הנושה את קיום הזכות ויאפשר לו לפדות את המשכון. וראה להלן, הערה 214, שם אנו דנים במצב ההפוך בו החייב מנוע מלפדות את המשכון מכוח הסכם המישכון, אלא שפרע את החוב על כורחו של הנושה כשהניח את הכסף בביתו.

לכאורה ניתן היה לדבר על נפקות נוספת בין שני ההסברים במצב בו ערך המשכון נמוך מגובה החיוב, והשאלה היא האם יכול החייב לפדות את המשכון בשוויו או בקיום החיוב דווקא, אך ראה להלן, בשאלה זו.

[141] וראה ויסמן, הדן בשאלה באילו מצבים יכול אדם להיפגע ממתן המשכון כשאינו נפגע ממימושו.

[142] ראה פסקי הרא"ש, בבא מציעא, פרק א, סימן לח. וראה גם בבא מציעא יד ע"א, שם קובע התלמוד עקרון זה ביחס לקרקע משועבדת שנמכרה "שלא באחריות". וכפי שפסק הרמב"ם, הלכות מכירה, פרק יט, הלכה ט: "ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות ובא לוי והוציאה מיד שמעון, אם רצה ראובן לעשות דין עם לוי עושה, ואין יכול לוי לומר לו מה לי ולך והרי אין עליך אחריות, שהרי ראובן אומר לו אין רצוני שיהיה לשמעון תרעומת עלי שהרי הפסיד בגללי". וראה גם שולחן ערוך, חו"מ, סימן רכו, סעיף א.

[143] והוא יוכל לפדות את המשכון גם אם זכותו אינה עשויה להיפגע ממימוש המשכון.

[144] שו"ת הרא"ש, כלל קח, סימן ח.

[145] פסק הרא"ש ניתן בהקשר למקרה בו ביקשו הצדדים לעקוף את איסור הריבית: היהודי ביקש מן הנכרי ללוות בריבית מיהודי אחר, ומסר לו לשם כך נכס שימשכנו למלווה, וחזר ולווה מן הנכרי את הכספים שהלה קיבל מן היהודי השני. הרא"ש קובע שכדי לנתק בין ההלוואה שנטל הנכרי מן המלווה היהודי לבין ההלוואה שהלווה ליהודי שמסר לו את המשכון אין לראות בנכרי כמי שפעל בשליחותו של היהודי אלא כמי שפעל מטעם עצמו, ומשכך בעל הנכס הממושכן אינו בעל דברו של המלווה ואינו יכול לפדות את המשכון: "ואין לשמעון [=הלווה] עסק עם ראובן [=הנושה] רק עם הכותי [=הנכרי] שמשכן לו המשכון. שהרי ראובן עצמו לינצל מעונש רבית משכנו על ידי כותי, ואי אפשר לו לינצל אם יש לו עסק עם שמעון, אלא שמעון הלוה לכותי ברבית, וחוזר הכותי ומלוה לראובן ברבית. אכן לא ברור מדוע העובדה שהנכרי פעל מטעם עצמו מונעת מן היהודי מלפדות את המשכון בהיותו בעליו. וצריך עיון.

נציין כאן שהבאנו את דברי הרא"ש כפי שהבינו אותם בית יוסף, יורה דעה, סימן קסח-קסט, סעיף ט, ורמ"א, שם, סעיפים ט, יא. אמנם אפשר שכוונת הרא"ש היא שבעל המשכון אינו יכול לפדות את המשכון ללא שיתן את הריבית שאותה התחייב לשלם הנכרי, אולם אם יעשה כך יוכל לפדות את המשכון, אך כאמור לא כך הבינו הפוסקים את דברי הרא"ש.

[146] ראה: מרדכי, בבא מציעא, פרק איזהו נשך, סימן שלח; הגהות אשרי, בבא מציעא, פרק ה, סימן נד. אמנם בסוף דבריו מביא ההמרדכי את דברי ר"י שנראה שגם לדעתו בעל הנכס הממושכן אינו יכול לפדותו.

[147] "אם השאיל ישראל ערבונו לנכרי והנכרי אין רוצה לפדותו לפי שהוא אנס, אין ישראל המלוה יכול לעכב המשכון לומר איני מחזירו אלא לנכרי". לשון הגהות אשר"י.

[148] בית יוסף, יורה דעה, סימן קסח-קסט, סעיף ט.

[149] רמ"א, יורה דעה, סימן קסח-קסט, סעיפים ט, יא.

[150] וכך מסביר "בית יוסף" גם את הסתירה לכאורה שבין הדברים שהביא המרדכי משמו של ר"י לבין דברי המרדכי עצמו. והשווה ב"ח, יורה דעה, סימן קסח-קסט, סעיף יא, ד"ה ומ"ש, הובאו דבריו על ידי ש"ך, שם, ס"ק כד, שלדעתו בעל הנכס אינו יכול לפדות את המשכון גם אם הממשכן מסרב לעשות כן. את דברי המרדכי לפיהם בעל הנכס יכול לפדות את המשכון מסביר הב"ח כעוסקים בנכרי שמישכן נכס ללא הסכמת הבעלים, כאשר המישכון חל מכוח תקנת השוק.

[151] ונראה שמסיבה זו ויסמן אינו מזכיר את רוכש המשכון כאחד מן הזכאים לפדות את המשכון.

[152] ראה רמב"ם, הלכות מכירה, פרק יט, הלכה ג; שולחן ערוך, חו"מ, סימן רכה, סעיף א.

[153] ראה: רמב"ם, הלכות מלוה ולוה, פרק יח, הלכה ח; שולחן ערוך, חו"מ, סימן קיד, סעיף ג. נעיר כאן שעקרון זה שנוי במחלוקת אמוראים בין רמי בר חמא לרבא (ראה כתובות צא ע"ב. וראה גם בבא מציעא טו ע"ב), והלכה נפסקה כדעת האמורא רבא.

[154] ראה: ספר התרומות, שער ד, חלק ד, סימן ב; פסקי הרא"ש, בבא מציעא, פרק א, סימן לח; טור, חו"מ, סימן רכו בתחילתו; מגיד משנה, הלכות מלוה ולוה, פרק כא, הלכה ז. פוסקים אלו אמנם אינם מזכירים בדבריהם שמדובר באפותיקי מפורש (ולא אפותיקי סתם), אך הש"ך, חו"מ, סימן קיז, ס"ק ב, הוכיח שאין להסביר את דבריהם אלא כך. וראה עוד להלן, הערה 156. וראה ב"ח, חו"מ, סימן קיז, ס"ק א, ד"ה וזה לשון הרב המגיד, הכותב שלא מצא בתלמוד מקור מפורש לדין זה, אלא שאפשר שניתן להסיקו מסוגית התלמוד במסכת גיטין מ ע"ב. וראה גם ביאור הגר"א, שם, ס"ק ג.

[155] נציין כאן לדעת הרמב"ם, הלכות מלוה ולוה, פרק יח, הלכה ד, הסבור שהחייב אינו יכול למכור את נכס האפותיקי אלא "בשמכרה לשעתה, אבל מכרה ממכר עולם אינה מכורה". אמנם שאר הפוסקים חולקים עליו וסוברים שניתן למכור את הנכס מכירה גמורה. ראה רמ"א, חו"מ, סימן קיז, סעיף א.

[156] ראה: בבא מציעא טו ע"ב; שם, קי ע"ב; רמב"ם, הלכות מלוה ולוה, פרק יח, הלכה ח; שולחן ערוך, חו"מ, סימן קיד, סעיף ג; שם, סימן קיז, סעיף א. וראה גם את הפוסקים המצוינים לעיל, הערה 154. נעיר כאן שהרמב"ם אינו מזכיר שמדובר באפותיקי מפורש אולם כך הסביר את דבריו מגיד משנה, שם.

[157] ויסמן, בעמ' 273.

[158] שושנים לדוד (צבאח) חלק ב, יורה דעה, סימן ד.

[159] וכך עולה כבר מריקאנטי, סימן שכב.

[160] ויסמן, בעמ' 274.

[161] וראה ויסמן, שם, המציע אפשרות נוספת בה יהיה לנושה שאינו מובטח אינטרס לפדות את המשכון, והיא כשאותו הנושה חושש שמימוש המשכון ישיג מחיר נמוך במיוחד (כנראה בשל ירידה במחיר המשכון), כך שלא ישאר עודף לאחר מימושו שיוכל לשמש את הנושה שאינו מובטח. אפשרות נוספת שניתן להציע היא שהחוב כלפי הנושה שאינו מובטח גדול בהרבה מן החוב כלפי הנושה המובטח ובנוסף, מועד פירעון חובו של הנושה שאינו מובטח קודם למועד פירעון החוב המובטח. במצב זה ייתכן שהנושה שאינו מובטח לא יהיה מעוניין להמתין עם פירעון חובו עד לאחר שיגיע המועד לקיום החיוב המובטח, ויבקש לפדות את המשכון כדי שיוכל להיפרע באופן מיידי.

[162] שו"ת מהרי"ל, סימן קפח.

[163] רמ"א, חו"מ, סימן פו, סעיף א. כך פסקו גם ב"ח, חו"מ, סימן עב, ס"ק לג, ד"ה כתב מהרי"ל; ש"ך, חו"מ, סימן עב, ס"ק קסב.

[164] ראה: גיטין לז ע"א; קידושין טו ע"א: "רבי נתן אומר מנין לנושה בחברו מנה וחברו בחברו, מנין שמוציאין מזה ונותנין לזה? תלמוד לומר 'ונתן לאשר אשם לו'". וראה גם: רמב"ם, הלכות מלוה ולוה, פרק ב, הלכה ו; שולחן ערוך, חו"מ, סימן פו, סעיף א. וראה גם שו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק א, סימן עו, ד"ה ומה שטוען ראובן.

[165] ראה דרכי משה, חו"מ, סימן עב, ס"ק יט.

[166] בית יוסף, חו"מ, סימן עב, סעיף הובאו דבריו על ידי הרמ"א, שם, בשם יש מי שחולק.

[167] ראה: ספר התרומות, שער מט, חלק טו; סמ"ע, סימן עב, ס"ק סט; ש"ך, חו"מ, סימן עב, ס"ק קא; אורים, שם, ס"ק צ; נתיבות המשפט, שם, ס"ק סח; משנה למלך, הלכות גניבה, פרק ה, הלכה ו; שער משפט, סימן עב, ס"ק כד. והשווה ספר התרומות, שם, בשם יש חולקין, שלדעתם החייב יכול לפדות את המשכון בשוויו. וכך עולה גם מדבריו של אמרי בינה, חו"מ, דיני הלוואה, סימן עה, ד"ה ונ"מ נמי. לפי גידולי תרומה, שם, ד"ה ומוצא, זו גם דעת הטור, חו"מ, סימן עב, אולם הש"ך, נתיבות המשפט ומשנה למלך דחו את דבריו. וראה שו"ת צמח צדק (הקדמון), סימן כא, שלדעתו שאלה זו שנויה במחלוקת השולחן ערוך והרמ"א, שלהלן.

[168] נעיר כאן שהפוסקים (שלעיל, הערה 167) הסבירו טענה אפשרית זו של הנושה באופנים שונים במקצת. לפי הסמ"ע על הנושה לטעון שבשעת המישכון העריך את המשכון כשווה בעיניו לסכום החיוב, ועל סמך זה הסכים לקבל את המשכון. שו"ת צמח צדק מקבל את עמדתו של הסמ"ע ואף מוסיף עליה. "צמח צדק" דן במלווה בריבית שעל סמך ההנחה שהחוב יעמוד לפירעון בהקדם כך שסכומי הריבית שייצברו לא יהיו גבוהים, קיבל משכון שערכו עלה אך במקצת על גובה ההלוואה שנתן. לאחר שהחוב לא נפרע זמן רב, עלתה הריבית יחד עם הקרן לסכום שערכו גדול מערך המשכון. במצב זה רצה החייב לפדות את המשכון בשוויו, ואילו הנושה טען שלדידו שווה המשכון כגובה החוב כולו. "צמח צדק" פוסק שאין לקבל את טענת הנושה, שכן ממצב הדברים מסתבר שבשעת המישכון הנושה העריך את המשכון על פי שוויו האמיתי. לדבריו, טענת הנושה יכולה להתקבל דווקא במצב בו ערכו של המשכון היה פחות מגובה החיוב הצפוי כבר בשעת המישכון. במצב זה ניכרים הדברים שהנושה אכן העריך את המשכון כגבוה לגבי דידו מערכו האמיתי, ולכן הסכים לקבלו.

הש"ך אינו מקבל את הקביעה העולה מדברי הסמ"ע לפיה לא תעמוד לנושה הטענה שלדידו שווה המשכון כגובה החיוב אם לא יטען שעל סמך הנחה זו קיבל את המשכון. על כן מסביר הש"ך שהנושה יכול למנוע את פדיון המשכון בשוויו גם בטענה שכעת ערך המשכון שווה לדידו כגובה החיוב. על הלכה אחרת הנובעת מהסברו של הש"ך, ראה דיוננו לעיל, סעיף 5, בשם אבן האזל.

[169] עם זאת נראה שכאשר הנושה לא מממש את המשכון אלא תובע את החייב בתביעה אישית, הוא רשאי לדרוש את קיום החיוב במלואו. במצב זה הנושה תובע את החייב ללא קשר למשכון שקיבל (ראה על כך דיוננו להלן סעיף 23), ושאלת שוויו של המשכון אין בה כדי להשפיע על זכותו זו.

[170] ט"ז, חו"מ, סימן עב, סעיף כ. הסכים איתו, שער משפט, סימן עד.

[171] כאשר הנכס המשועבד לא נמכר והוא מוחזק בידי החייב שווה דינו למשכון מיטלטלין, והחייב אינו יכול לפדותו אלא בשוויו. ראה ספר התרומות, שער ג, חלק ו, סעיף יא.

[172] ראה ראב"ד ורמב"ן המובאים בספר התרומות, שער ג, חלק ו, סעיף יא; ושם, שער מט, חלק טו; טור, חו"מ, סימן קיד, סעיף ז.

[173] ראה: ספר התרומות, שער ג, חלק ו, סעיף יא; שם, שער מט, חלק טו.

[174] ש"ך, חו"מ, סימן קטו.

[175] שולחן ערוך, חו"מ, סימן קיד, סעיף ז.

[176] ויסמן, בעמ' 369.

[177] פתחי חושן, הלכות הלואה ואבדה, פרק ח, ס"ק סו. נראה שלדעתו המשכון אינו רק נכס המשמש כערובה לפירעון החוב אלא שלנושה יש גם זכות עיכבון במשכון שמטרתה לאלץ את הנושה לפרוע את החוב. וראה גם אבן האזל, הלכות נזקי ממון, פרק ח, הלכה י, אות א, ד"ה ועיקר, המסיק עיקרון זה מדברי הרמב"ם, הלכות מלוה ולוה, פרק יח, הלכה ח הכותב: "בעל חוב שבא לטרוף אם יש מעות ללוקח יכול לסלקו וליתן לו דמי מה שהוא טורף".

[178] להלן, ליד ציון הערה 103.

[179] נעיר כאן שבשעת מימושו של המשכון אפשר שהחייב יוכל להמציא לנושה נכס אחר תחת המשכון כחלק מקיום החיוב. ראה למשל סמ"ע, סימן קיז, ס"ק ד. אפשרות זו מקורה בעובדה שלפי המשפט העברי חייב יכול במצבים מסוימים לקיים את החיוב במתן נכסים מיטלטלין או מקרקעין ולא בכסף דווקא.

[180] ראה: שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף י; שו"ת הרא"ש, כלל צ, סימן ה; רמ"א, חו"מ, סימן עג, סעיף יז; ש"ך שם, ס"ק נב. וראה גם שולחן ערוך, חו"מ, סימן קג, סעיף ו, הפוסק ביחס לקרקע שהנושה גובה אותה מן החייב: "קרקע שעשו בית דין שומא והכרזה להוריד בו המלוה ואירע שנשתהה זמן שלא הורידוהו בו, כל זמן שלא החליטו בית דין הקרקע למלוה, אי אייקר או זילי ברשותא דלוה קאי, וצריך לעשות שומא אחרת והכרזה אחריו". ונראה שהוא הדין למשכון הנמצא ברשות בעל הנכס כל זמן שלא נמכר באופן סופי, וכל שינוי בשווי המשכון נעשה ברשות בעל הנכס.

[181] אמנם, בדיוננו על סעיף 18 נראה שישנן דרכים אחרות למימוש המשכון שלא על ידי מכירתו. כאשר המשכון ממומש בדרכים אלו זכות הפדיון עומדת בתוקפה. אכן, רק לעיתים נדירות נוקטים דרכים אלו, ואין צורך לדון בהם כאן במפורט.

[182] ראה: בבא מציעא טז ע"ב; שם, לה ע"א; שולחן ערוך, חו"מ, סימן קג, סעיף ט.

[183] ראה רש"י, בבא מציעא לה ע"א, ד"ה אדעתא. וראה עוד להלן, הערות 187, 189.

[184] רמב"ם, הלכות מלוה ולוה, פרק כב, הלכה טז. כך פסק גם ספר התרומות, שער ג, חלק ה, סימן ב.

[185] שולחן ערוך, שם.

[186] והשווה: פסקי הרא"ש, כתובות, פרק י, סימן ג, וכך פסק הרמ"א, חו"מ, סימן קג, סעיף ט, שלדעתם אין להשוות נכסים משועבדים שנלקחו ממי שרכשו אותם לנכסי חייבים שעוקלו, והרוכש אינו זכאי לפדותם מן הנושה. לדעתם, הזכות לפדות את הנכס ניתנת רק לבעל הנכס המקורי ולא למי שרכש אותו מתוך ידיעה שייתכן שהנכס יילקח ממנו במידה והחיוב לא ייפרע. וראה גם ר"ן, כתובות, פרק עשירי (נ ע"א בדפי הרי"ף), ד"ה ההוא גברא, הדן בשתי העמדות.

[187] וראה בשא (י-ם) 3701/08,‏ אליהו קנפלר נ' אמיר אריק עו"ד, כונס נכסים, שם דן השופט דרורי בעמדת המשפט העברי בשאלה האם בעל הנכס יכול לפדותו גם אם הנכס נמכר לצד שלישי כחלק מהליך המימוש. האדם שזכה בנכס טען שהמשפט העברי אינו מאפשר לבעלים לפדות את הנכס אלא כשנמסר לנושה כחלק מפירעון החוב ולא כשנמכר לצד שלישי כחלק מהליך המימוש. הסיבה לאבחנה זו היא שהנושה קיבל את הנכס רק כתחליף לפירעון כספי של החוב והמרת הנכס בכסף אינה פוגעת בו. לעומתו מי שרכש את הנכס בהליך המימוש עשה זאת במטרה להחזיק בנכס, ולכן אין להוציאו מידיו. אכן, לא מצאנו למי מן הפוסקים שהרחיב את זכות הפדיון גם כלפי צד שלישי שרכש את הנכס, ונראה שצדקו דברי המשיב.

וראה ויסמן, בעמ' 260, המצביע על כך שמספר מדינות בארצות הברית מאפשרות לחייב לפדות משכון מקרקעין גם לאחר שנמכר לצד שלישי, כך שיוכל לגאול את אדמתו. ויסמן מציין שהניסיון הראה שקונים פוטנציאלים נרתעו מלהשתתף במכירות בהם נמכרו מקרקעין אלו ביודעם שניתן יהיה להוציא מהם את המקרקעין לאחר המכירה, ומשכך המחיר שהושג עבור אותם המקרקעין היה נמוך מן המחיר שניתן היה להשיגו לולי זכות הפדיון.

[188] ראה ויסמן, בעמ' 257- 259.

[189] וראה גם לעיל, ליד ציון הערה 183.

[190] וראה עוד להלן על תנאי המונע את פדיון המשכון לפני מועד הפירעון.

[191] ראה שו"ת הרא"ש, כלל צ, סימן י.

[192] שולחן ערוך, חו"מ, סימן עג, סעיף יט.

[193] את דברי הרא"ש והשולחן ערוך ניתן להבין בשני פנים, ובהתאם לקביעה בשאלה האם ניתן להתנות על האפשרות לפדות את המשכון. אפשר שהרא"ש מתכוון שאי אפשר למחול על המשכון עצמו, שכן מחילה אינה דרך לוותר על נכסים, אך החייב יכול למחול על זכותו לפדות את המשכון. אפשר עם זאת שלדעת הרא"ש מחילה אינה דרך לביטול זכות הפדיון, שכן זכות זו נובעת מבעלותו של החייב במשכון, ועל החייב להקנות לנושה את המשכון.

[194] שו"ת צמח צדק (הקדמון), סימן כ; שם, סימן כא, ד"ה ואם לחשך אדם. הובא גם בפתחי תשובה, יורה דעה, סימן קעד, ס"ק ג. הסכים עמו שו"ת שבות יעקב, חלק א, סימן קו. וראה גם פרי מגדים, משבצות זהב, אורח חיים, סימן רמו, ס"ק ה.

[195] וראה דיוננו לעיל על סעיף 10, שם הבאנו דוגמה נוספת בה מיישם "צמח צדק" את שיטתו, ומאפשר פדיון של המשכון אחרי שנמכר פורמאלית לצד שלישי.

[196] ראה: שער דעה (בספר שער משפט), סימן קעד, ס"ק א; שו"ת מים חיים (רפופורט), יורה דעה, סימן לב (אלא שעם זאת הוא מוסיף שאם תתקבל העמדה שהחייב יכול לרכוש מחדש את המשכון הרי שעמדה זו היא שתצדיק את עצמה, שכן מעתה ידעו הצדדים מראש שהמכירה אינה תקיפה למעשה ועל דעת כן ערכו את ההסכם).

[197] ראה שו"ת דברי חיים (הלברשטם), חו"מ, חלק א, סימן טז. כך עולה כבר משו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן כג.

[198] וראה גם: ט"ז, אורח חיים, סימן רמו, ס"ק ה; אליהו רבה, שם, ס"ק יב, שאף הם דחו את דברי צמח צדק, אלא שלא ביארו האם העסקה נחשבת כעסקת מכר שאין בה איסור ריבית, או שנחשבת כעסקת משכון והצדדים עוברים על איסור ריבית.

[199] סייג חשוב להגבלה זו מצוי בסעיף 88 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 הקובע: "אין בכוחם של תנאי המשכנתה כדי לגרוע מהזכות לפדות את המקרקעין הממושכנים לפני המועד לקיום החוב בהתאם להוראות סעיף 13(ב) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967". על ההיגיון העומד בבסיס הוראה ראה ויסמן. אכן, ראה סעיף 13 לחוק הבנקאות (רישוי), תשמ"א-1981, שם ישנה הוראה המסייגת את הוראות סעיף 88 לחוק המקרקעין אשר למי שקיבל מתאגיד בנקאי הלוואה לשם רכישת דירת מגורים, ואף מאפשרת לנושה לדרוש מן החייב סכומים גבוהים יותר ממה שמאפשר חוק המשכון כתנאי לפדיון המשכון. וראה גם בג"צ 3627/90‏ ‎רותי ודוד בראשי‎ ‎נ' נגיד בנק ישראל, פ''ד מז(1), 109.

[200] טעמה של הוראה זו כפי שעלה מדברי ההסבר להצעת החוק, הוא שהמועד לקיום החיוב נקבע בדרך כלל לטובת החייב, כדי לתת לו שהות לקיים את החיוב. ראה ויסמן, בעמ' 279. וכן ראה להלן בדברי השולחן ערוך.

[201] ויסמן, בעמ' 281.

[202] ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן עד, סעיף ב.

[203] ראה להלן, הערה 216. וראה באופן דומה סמ"ע, סימן עג, ס"ק ד.

[204] ב"ח, חו"מ, סימן עב, סעיף לג, ד"ה כתב מהרי"ל.

[205] ש"ך, חו"מ, סימן עב, ס"ק קסב. וראה גם שם, סימן פו, ס"ק ד.

[206] הש"ך מסביר שבמקרה שנדון לעיל, בו יכול היה הנושה שאינו מובטח לפדות את המשכון בתשלום הריבית שנצברה עד אותו היום בלבד, לא נקבע מועד לקיום החיוב והחייב היה יכול לקיים את החיוב בכל עת.

[207] ראה בבא מציעא סז ע"א - סח ע"א.

[208] ראה בבא מציעא סז ע"א.

[209] בבא מציעא סח ע"א.

[210] רש"י, שם, ד"ה דלא מצי מסלק. כך סבור גם טור, יורה דעה, תחילת סימן קעב.

[211] חידושי הריטב"א, שם, ד"ה סתם משכנתא. לדעת לחם משנה, הלכות מלוה ולוה, פרק ז, הלכה ב, זו גם דעת הרמב"ם, שם.

[212] חידושי הרשב"א, שם, ד"ה אמר רב אשי. אפשר שזו גם דעת שו"ת חזה התנופה, סימן כא. הרמב"ם, הלכות מלוה ולוה, פרק ז, הלכה ב, פוסק: "מקום שנהגו לסלק המלוה כל זמן שיביא לו מעות הרי זה כמו שפירש ואין צריך לפרש דבר זה. וכן מקום שנהגו שלא יסתלק המלוה עד סוף זמן המשכונא הרי זה כמו שפירש. וכל הממשכן סתם אינו יכול לסלקו עד י"ב חדש". לדעת מגיד משנה, שם, וכסף משנה, שם, סבור הרמב"ם כשיטת הרשב"א, ואילו לדעת לחם משנה, שם, כוונת דבריו כדברי הריטב"א.

נציין כאן גם לדבריהם של: פסקי הרא"ש, בבא מציעא, פרק ה, סימן לה; טור, יורה דעה, סימן קעב, הכותבים ש"יש מקומות שנהגו שאם לא יפדה הלוה המשכנתא בזמן ידוע כגון בתחלת השנה או חדש או שבועים קודם שהתחיל השנה, שלא יוכל לפדותה אותה שנה". לפי מנהג זה לא ניתן למנוע את פדיון המשכון מעבר לשנה לאחר מועד המישכון (בדומה לשיטת הריטב"א), אלא שיש לאפשר לנושה לכלכל את צעדיו ולא ניתן להוציא ממנו את המשכון לאחר שתכנן להשתמש בו כל אותה השנה.

[213] שולחן ערוך, חו"מ, סימן עד, סעיף ג. דרך זו נקט גם הרי"ף. וראה לחם משנה, הלכות מלוה ולוה, פרק ז, הלכה ב, שתמה על כך שאינם מתייחסים לדבריו של רב אשי.

[214] וראה חידושי הריטב"א, בבא מציעא סז ע"ב, ד"ה ואי, הובא בבדק הבית, יורה דעה, סימן קעב, סעיף ג, הדן בשאלה מה דין המשכון כאשר החייב קיים את החיוב על כורחו של הנושה למרות שהיה מנוע מלעשות כן מצד הנוהג או על פי הסכם (על אופן ביצוע הדבר ראה לעיל, הערה 140). הריטב"א כותב שקיום החיוב על כורחו של הנושה אינו מביא לפדיון המשכון, שאם לא כן אין משמעות לתנאי המונע את הפדיון. וראה הגהות והערות לטור, שם, אות נג, המסתפק בשאלה האם תנאי שכזה מונע מן החייב לקיים את החיוב או שהוא מונע ממנו לפדות את המשכון. לדעתו, יש להכריע שהחייב אינו יכול לקיים את החיוב שהרי אם יקיים את החיוב יתבטל המישכון מאליו והנושה יאבד את זכותו להשתמש בו. אכן, הן מלשון הריטב"א והן מלשון השולחן ערוך עולה שהחייב יכול לקיים את החיוב אלא שהוא מנוע מלקבל את המשכון. נראה אפוא שלדעת הריטב"א החייב אכן יכול להביא לביטולו של המישכון אם יקיים את החיוב על כורחו של הנושה, אך זכותו של הנושה להשתמש בנכס אינה נובעת מן המישכון אלא מהסכמת החייב בשעה שמסר את המשכון וכמוה כזכות שכירות שהחייב אינו יכול להפקיעה. וראה באופן דומה דיוננו לעיל סעיף 10.

[215] בבא מציעא סז ע"ב.

[216] נעיר כאן שהתלמוד קובע שבדרך כלל אין צורך במעשה קניין כדי לתת תוקף להסכמת הצדדים, ודי בכך שעסקת המישכון נעשית על דעת הסכמה זו. אמנם, במקום בו נהוג שהחייב אינו יכול לפדות את המשכון לפני שהגיע המועד לקיום החיוב ובהסכם נקבע שהחייב יכול לעשות כן, קובע התלמוד שיש לעגן את הסכמת הצדדים במעשה קניין. המפרשים התקשו להבין קביעה זו של התלמוד, שהרי מדוע יש צורך במעשה קניין במצב בו החייב לא הסכים למישכון אלא על דעת כך שיוכל לפדות את המשכון? מפאת קושייה זו הסבירו פוסקים רבים את דברי התלמוד כעוסקים בתנאי שנעשה לאחר שעסקת המישכון הושלמה, שעה שהנושה כבר זכה בזכויות קנייניות במשכון שאין לוותר עליהן בדיבור בלבד. ראה: תוספות, בבא מציעא סז ע"ב, ד"ה האי; חידושי הרמב"ן, שם, ד"ה הא דאמרינן באתרא; חידושי הרשב"א, שם, ד"ה הא דאמר; פסקי הרא"ש, בבא מציעא, פרק ה, סימן לד. לפי זה מסביר הרמב"ן שבמצב ההפוך, כשנהוג שהחייב יכול לפדות את המשכון והצדדים הסכימו ביניהם שהחייב אינו יכול לעשות כן, אין צורך במעשה קניין גם לאחר שעסקת המישכון נחתמה. אמנם רש"י, שם, ד"ה ואמר לא, והרמב"ם, הלכות מלוה ולוה, פרק ז, הלכה ג, מסבירים את דברי התלמוד כעוסקים בתנאים שנעשו בשעת עסקת המישכון וכפשט דברי התלמוד, ולדבריהם במקום בו נהוג שהחייב אינו יכול לפדות את המשכון עד למועד הפירעון, הוא לא יוכל לפדות את המשכון לפני המועד אפילו אם סוכם אחרת בשעת המישכון, אלא אם כן הדבר עוגן במעשה קניין. וראה בית יוסף יורה דעה סימן קעב, סעיף ג, ד"ה ואפילו באתרא; אבן האזל, הלכות מלוה ולוה, פרק ז, הלכה ג, המיישבים בדוחק את דברי רש"י והרמב"ם.

[217] ראה: ביאור הגר"א, חו"מ, סימן שנו, ס"ק יח; משנה למלך הלכות גניבה פרק ה הלכה ו; ערוך השולחן, חו"מ, סימן שנו, סעיף טז. כך עולה גם מלשונם של ראשונים רבים, ראה למשל: טור, חו"מ, סימן שנו; רבינו ירוחם, מישרים, נתיב לא, חלק ג. משנה למלך מטעים שגם במישכון רגיל הנושה יכול להתנות את פדיון המשכון בקיום החיוב במלואו דווקא בטענה שלדידו ערכו של המשכון אינו נופל מגובה החיוב, וטענה זו תקפה אף בנידון דידן. וראה עוד דיוננו לעיל סעיף 5, שמפרשים רבים דחו את הסברו זה של משנה למלך מטעמים שונים.

וראה גם אור זרוע, חלק ד, פסקי סנהדרין, סימן פט, הפוסק גם הוא כדעה זו, אלא שהוא קובע שעל הנושה להוכיח מהו גובה החיוב ואם לא יעשה כן יהא החייב זכאי לפדות את המשכון בשוויו. אור זרוע מטעים שאין להאמין לנושה בשאלה זו שכן אם יאמינוהו יכול הוא לאיין את זכות הבעלים לפדות את המשכון בטענה שהחיוב גבוה ביותר: "דאם כן מה הועילו חכמים בתקנתן. זה הלוקח יאמר שוה מאה באלף על מנת שלא יפדוהו בעלים".

[218] ראה: ים של שלמה, בבא קמא, פרק י, סימן לב; ש"ך, חו"מ, סימן שנו, ס"ק ט. וראה גם לעיל, סעיף 5, שם עמדנו על דעת הראב"ד, הלכות גנבה, פרק ה, הלכה ו, הסבור שתקנת השוק אינה חלה אלא כאשר ערך המשכון שווה או עולה על גובה החיוב לו המשכון משמש כבטוחה, ולא כשהוא פחות ממנו. ראינו שם שלדעת הלכה למשה (אמריליו), שם, ד"ה וכתב הרב, אין כוונת דברי הראב"ד אלא שהנושה אינו יכול לעכב את פדיון המשכון עד שיפרע החוב כולו, אך גם הראב"ד סבור שעל המשכון עצמו חלה התקנה והנושה זכאי לדרוש את ערכו. לפי "הלכה למשה" דעת הראב"ד היא אפוא דעת הרמב"ם (עליו הוא משיג) לפי פירושם של מהרש"ל והש"ך.

[219] וראה ים של שלמה, שם, המסביר שתקנת השוק אינה חלה במצבים שאינם שכיחים, ומישכון נכס שערכו פחות מגובה החיוב אינו מצב שכיח.

[220] וראה על כך באריכות דיוננו על סעיף 5 פרק 3ג.

[221] שולחן ערוך, חו"מ, סימן שנו, סעיף ב.

[222] נעיר כאן שלעומת גישת המשפט העברי, תקנת השוק בחוק הישראלי מקנה לרוכש בעלות מוחלטת על הנכס שרכש. ראה סעיף 34 לחוק המכר, התשכ"ח-1968: "נמכר נכס-נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב".

[223] ואכן ראה: תשובות מיימוניות, משפטים, סימן ב; מרדכי, שבועות, פרק שבועת הדיינין, סימן תשעה, בשם רש"י, הובאו בבית יוסף, חו"מ, סימן עב, סעיף ג, ד"ה וכתב עוד, הדנים במישכון שנעשה בתנאי תקנת השוק בו הסכים הממשכן שהמשכון ייחלט לנושה במידה והחיוב לא ייפרע במועדו. פוסקים אלו, שאמנם אינם מזכירים את תקנת השוק בתשובותיהם, מתייחסים לזכות הבעלים לפדות את המשכון כדבר המובן מאיליו.

[224] אבל ראה ע"א 6765/93 בנק ברקליס דיסקונט נ' משה ברושי, שם דן בית המשפט במשכון יהלומים שדרך למוכרם בחלקים, והוא מעיר שבמצב זה אפשר שהנושה אינו יכול לעמוד על פדיון מלא של המשכון.

[225] אולם ראה ויסמן, בעמ' 255, שנראה מדבריו שלדעתו גם אפשרות זו היא בבחינת פדיון חלקי של המשכון והחייב מנוע מלנקוט אותה ללא הסכמת הנושה. וקשה לקבל את דבריו. העובדה שהמשכון ישמש כערובה לחיוב מוקטן אינה אלא תוצאה עקיפה להקטנת החיוב, והשאלה האם ניתן לקיים חיוב בחלקים אינה עניין לחוק המשכון אלא לסעיף 42 לחוק החוזים הקובע: "חיוב יכול שיקויים לפני מועדו, ובלבד שהודיע החייב לנושה על כך זמן סביר מראש והדבר לא יפגע בנושה".

[226] ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן עד, סעיף ד: "המלוה את חבירו לזמן ובא הלוה לפרעו תוך הזמן בפרוטרוט דינר דינר, יש אומרים שאין המלוה יכול לעכב ולומר תן לי כל חובי בפעם אחת. דאף פרעון של דינר דינר נקרא פרעון, אלא שיש למלוה תרעומת עליו". והשווה ש"ך, שם, ס"ק יז, שלדעתו הנושה יכול לדרוש שפירעון החוב ייעשה בפעם אחת בלבד והחייב אינו יכול להכריחו לקבל חובו בחלקים. עם זאת ביורה דעה, סימן קעב, ס"ק כב, כותב הש"ך שמשכנתא נפדית לחצאין, היינו שהחייב יכול לשלם חלק מן החוב ולהקטין את השעבוד הרובץ על הנכס הממושכן. ונראה להציע שני הסברים ליישוב הסתירה לכאורה בדעת הש"ך. אפשר שביורה דעה עוסק הש"ך במצב בו הנושה הסכים לפירעון חלקי והוא קובע שמצב זה מביא להקטנת השעבוד; ואפשר שכאשר החוב מובטח במשכון יש לחייב זכות לפורעו בחלקים כדי להקטין את השעבוד הרובץ על משכונו.

[227] ראה: שו"ת הרמב"ן, סימן עב; ספר התרומות, שער סט, הלכה ב; שו"ת הרשב"א, חלק ד, סימן רצ; חידושי הרשב"א, קידושין כ ע"ב, ד"ה אי אמרת; חידושי הריטב"א, קידושין סא ע"א, ד"ה והוינן; חידושי הריטב"א, בבא בתרא קג ע"א, ד"ה ואמאי; ר"ן, קידושין, פרק ראשון (ז ע"ב בדפי הרי"ף), ד"ה גרסי' תו בגמרא; רבינו ירוחם, מישרים, נתיב יב, חלק ב (בסופו); טור, חו"מ, סימן עד; שו"ת הרשב"ש, סימן רכג, ד"ה ומענין אם נפל. והשווה חידושי הריטב"א, בבא מציעא סז ע"ב, ד"ה ואי אגבהינהו, הכותב: "ונראין דברים דמשכנתא בזמנה נגאלת לחצאין ויוצאת לחצאין". בית יוסף, יורה דעה, סימן קעב, סעיף ג, בבדק הבית, מביא דעה זו של הריטב"א ואינו מעיר שדעה זו סותרת לעמדת הרשב"א אשר הובאה שם, ד"ה כתב הרשב"א (ועמדו על כך בהגהות והערות לטור (הוצאת מוסדות שירת דבורה), שם, אות נד). עוד זאת נעיר שהריטב"א סותר את גם את דברי עצמו (ועמד על כך הרב א' דינין המגיה לחידושי הריטב"א, קידושין (הוצאת מוסד הרב קוק), בהערה. וראה גם ר"ן, שם, בשם יש שלמדו. וראה עוד בית יוסף, חו"מ, סימן עד, סעיף ד, שלאחר שהוא מביא את דעת רוב הפוסקים הוא מעיר: "ומצאתי נוסחא אחת מספר התרומות שכתוב בה שיש מי שחולק בזה". ובספר התרומות שלפנינו לא מצויה נוסחה זו. וראה עוד הערה 234.

[228] והשווה להלן הערה 233. לקביעה שהחייב יכול לשחרר אחוז בלתי מוגדר של הנכס הממושכן מן השעבוד יש נפקות באשר לשני עניינים: ראשית, פדיון כזה מאפשר לבעלים לבצע פעולות קנייניות בחלק שנפדה שיהיו נקיות מהשעבוד. כך למשל הוא יוכל למשכן את חלקו בנכס במישכון ראשון ולא במישכון משני כפי שהיה יכול לעשות עד כה. נפקות שנייה תיתכן במצב בו המשכון אבד מערכו כך שאין במימוש החלק המשועבד כדי לפרוע את החיוב הנותר. במצב זה לא יוכל הנושה לממש את החלק ששוחרר מן השעבוד כפי שממשים משכון, ודינו של חלק זה יהא כדינם של שאר נכסי החייב.

[229] ברור עם זאת שאם מושכנו שני נכסים כערובה לקיומם של שני חיובים אין הנושה יכול לקשור בין החיובים ולהתנות את פדיון המשכונות בקיומם של שני החיובים. אמנם ראה שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן קט, שהצדדים יכולים להסכים ביניהם שהחייב לא יוכל לפדות כל אחד משני המשכונות אלא בקיום שני החיובים.

[230] שולחן ערוך, חו"מ, סימן עד, סעיף ד.

[231] נעיר כאן שפוסקים אלו דברו על משכון מקרקעין אבל כבר העיר הש"ך, חו"מ, סימן עד, ס"ק יח, ש"פשוט הוא דאין חילוק בדינים אלו בין משכון קרקע או משכון מטלטלים".

[232] ראה קידושין כ ע"ב.

[233] הסברנו את דברי הרשב"א (לעיל, הערה 227) בהתאם לפשט דבריו לפיהם "משכונה נגאלת לחצאין". אכן מדבריהם של פוסקים אחדים נראה שהבינו את דברי הרשב"א כעוסקים בזכות החייב לפרוע את החוב בחלקים. לשיטה זו כוונת הרשב"א אינה לומר שהמשכון נפדה בחלקו אלא שהחוב נפרע בחלקו, והמשכון כולו נשאר משועבד ליתרת החוב. ראה: שער משפט, סימן עד, ס"ק ג; אמרי בינה, חו"מ, סימן פד; אולם המשפט, סימן עד, סעיף ד. נעיר כאן שהסברו של הרשב"א לסוגית התלמוד במסכת קידושין אינו ברור די הצורך וכבר התקשו בו פוסקים אלו.

הרמ"א, יורה דעה, סימן קעב, סעיף ג, כותב: "כל משכנתא אינה נפדית לחצאין, ואם הביא לו קצת מעותיו המלוה אוכל פירותיו עד שיתן לו כולם". הש"ך, שם, ס"ק כב, מגיה את הגרסה "אינה נפדית לחצאין", וגורס תחתה "נפדית לחצאין". לדבריו, המשכון נפדה באופן חלקי אלא שנשאר כולו בידי הנושה עד לפירעון החוב כולו. ביאור הגר"א, שם, ס"ק טו, גורס את הגרסה "אינה נפדית לחצאין", ונראה שהבין כפי ההסבר השני שהבאנו שהנכס נותר ממושכן לחלוטין וגם אחוז בלתי מסוים ממנו אינו משתחרר.

[234] לפי זה אפשר שרש"י, קידושין כ ע"ב, ד"ה נגאל לחצאין, והרמב"ם, הלכות שמיטה ויובל, פרק יא, הלכה יח, המפרשים את סוגיית התלמוד כדנה בזכות לפדות חצי מהנכס בתשלום חצי מהחוב, יסברו שניתן לפדות את המשכון באופן חלקי. וכך כבר העיר הר"ן, שם (אלא שכתב שאפשר גם להסביר את דברי רש"י בהתאם לשיטתו ולשיטת הפוסקים הסבורים כמותו). אפשר שזו גם דעת העיטור, אות פ, פותיקי, ד"ה וסתם פותיקי, הכותב שמשכון נגאל לחצאין, ואינו מבאר שכוונת הדברים היא לעניין התשלום. ושמא לפוסקים אלו מכוונים הדברים בנוסחה שמצא "בית יוסף".

[235] ט"ז, חו"מ, סימן עד, סעיף ד. כך כתב גם בשו"ת בני אהרן (לפפא), סימן כו, ד"ה וראיתי.

[236] וראה שו"ת משפטים ישרים חלק ב סימן קנח הכותב: "אף דקי"ל דמשכונה אינה נפדית לחצאין ואוכל פירות עד שישלים הפדיון זהו במשכונה סתם אבל במשכונה בקצבת הפירות והשאר לבעל הקרקע יכול לפדות לחצאין דלא נחית אלא לפירות וע"י קצבה וכן אנו דנים בכל יום". וראה גם אחי וראש יורה דעה סימן ח עמ' 74 בעניין בהטבה.

[237] ראה: ש"ך, חו"מ, סימן עד, ס"ק יח; תומים, שם, ס"ק י; אמרי בינה, חו"מ, דיני הלואה, סימן פד; ערוך השולחן, חו"מ, סימן עד, סעיף ו.

[238] כלשונו של תומים, שם. וראה אמרי בינה, שם, שמוסיף: "וכן הסברא. דכיון דאין כופין על מדת סדום בתחילת ההלואה שילוה לו על המשכון כדי חובו אם אינו רוצה עד שישכין לו משכון ששוה הרבה, כשהלוהו נשתעבד לו כל המשכון על כל החוב יכול לעכב עד שישלם לו כל החוב". הסברו של אמרי בינה קשה לכאורה. ראשית, אדם אינו חייב להלוות את כספו כשהדבר עלול לפגוע בו (כגון כשהוא זקוק בעצמו לכסף או כשהחזר ההלוואה אינו בטוח דיו), ואין בכך משום מידת סדום, אולם פירעון חלקי על החיוב אינו פוגע בנושה ולכן סירוב לאפשרו אפשר שייחשב למידת סדום; ושנית, אין להשוות בין זכויותיו של אדם בממונו לזכויותיו במשכון. אדם בעלים יחידי על ממונו ולכן אין כופים אותו להלוותו, אולם אין הנושה בעל הזכויות היחידות במשכון ויש לאזן בין זכויותיו במשכון לזכויותיו של החייב. אכן, בדיוננו על סעיף 15... נראה שלדעת אמרי בינה המשכון הוא קניינו של הנושה וזכויותיו בו כמוהם כזכויות בעלות.

[239] משפטים ישרים (בירדוגו), חלק ב, סימן קנט.

[240] לפי זה מסייג "משפטים ישרים" את דעתו דווקא למקרים בהם היו לנכס הממושכן בעלים אחדים כבר בשעת המישכון. כאשר בשעת המישכון היה הנכס בבעלותו של יחיד ורק לאחר מכן נחלק בין רבים (וכגון שהממשכן הוריש את הנכס לכמה יורשים), לא יוכלו השותפים לפדות את המשכון בחלקים.

[241] ראה: שו"ת ויאמר יצחק (וואליד), חלק ב, סימן סז; שו"ת קרני ראם (אנקווא), סימן עב; שו"ת שושנים לדוד (צבאח), חלק ב, יורה דעה, סימן ד. ויאמר יצחק מפנה לבית יהודה דיני משכון סוף סימן א וסימן ד. שושנים מפנה להרב מוהריב"ו, חלק ב, סימן סז.

[242] אמנם, מלשונו של ס"ק (ד) עולה שהדבר אפשרי דווקא כאשר הוסכם על כך בהסכם המישכון, אולם מסתבר שאין הדברים כמשמעם וניתן להסכים על כך גם לאחר מכן. וראה גם, ויסמן, בעמ' 257.

[243] ראה שו"ת הרשב"א, חלק ד, סימן רצ.

[244] ראה רמב"ם, הלכות מכירה, פרק יט, הלכה ג: "כל המוכר קרקע או עבד או שאר מטלטלין הרי זה חייב באחריותן. כיצד, אם הוציא המקח מיד הלוקח מחמת המוכר חוזר הלוקח ונוטל כל הדמים שנתן מן המוכר, שהרי נלקח המקח מחמתו". וכך פסק השולחן ערוך, חו"מ, סימן רכה, סעיף א.

נעיר כאן כי היו מן הפוסקים שסייגו הלכה זו בסייגים אחדים. כך למשל, לדעת ספר התרומות, שער מז, סעיף ב, לא נאמרה הלכה זו אלא כשהמכר התבצע על ידי שטר מכירה ולא בדרך אחרת; לדעת שו"ת צמח צדק (הקדמון), סימן ד, לא נאמרה הלכה זו בעסקת מכר שלא התבצעה בתשלום כספי אלא שני צדדים החליפו ביניהם נכסים; לדעת אבן האזל, הלכות עדות, פרק טז, הלכה ד, ד"ה אכן, לא אמר הרמב"ם שהמוכר חייב לשפות את הרוכש שנלקחו ממנו מיטלטלין, אלא כשנלקחו משום שהיו גזולים ולא משום שהיו משועבדים.

[245] רמב"ם, הלכות מלוה ולוה, פרק יח, הלכה ח. וראה גם שולחן ערוך, חו"מ, סימן קיד, סעיף ג.

[246] ראה: רמב"ם, הלכות מכירה, פרק יט, הלכה ח; השולחן ערוך, חו"מ, סימן רכה, סעיף ה.

[247] עיון בגישת החוק מעלה שהמחוקק נקט עמדה שאינה אחידה בעניין. לפי החוק, רוכש של הנכס הממושכן רשאי לפדות את המשכון, שכן זכותו עלולה להיפגע ממימוש המשכון, וכפי שראינו בסעיף 13, ואם יפדה את המשכון יהיה הרוכש זכאי לחזור ולהיפרע מן החייב. לעומת זאת, אם לא יפדה את המשכון, הרוכש יפסיד את השקעתו בנכס, שכן במצב בו מימש הנושה את המשכון החוק אינו מזכה את הרוכש בהשבה. ושמא משום שמצבים שכאלו אינם שכיחים במצב המשפטי שיוצר חוק המשכון, וכפי שראינו בסעיף 13, לא ראה המחוקק לתת דעתו על בעיה זו.

[248] ואם הוא עצמו בעל הנכס אזי המשכון כבר שלו ולכן לא חלה ההוראה.

[249] ראה סעיף 4 לחוק חוק עשיית עושר ולא במשפט. וראה חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, סעיף 40, הקובע באילו מצבים חיוב יכול להיות מקוים בידי אדם שאינו החייב.

[250] ראה למשל: רי"ף, כתובות, פרק יג (סג ע"א בדפי הרי"ף); רש"י, כתובות קח ע"א, ד"ה חנן היא; רמב"ם, הלכות מלוה ולוה, פרק כו, הלכה ו; ים של שלמה, בבא קמא, פרק ו, סימן יג; שולחן ערוך, חו"מ, סימן קכח, סעיף א; רמ"א, שם. וראה ש"ך, שם, ס"ק ה, הכותב שזו דעתם של למעלה משלושים פוסקים.

[251] כלל זה נלמד מהמשנה, כתובות קז ע"ב, הדנה בעניין, וזו לשונה: "מי שהלך למדינת הים ועמד אחד ופירנס את אשתו, חנן אומר איבד את מעותיו. נחלקו עליו בני כהנים גדולים ואמרו ישבע כמה הוציא ויטול. אמר רבי דוסא בן הרכינס כדבריהם. אמר רבן יוחנן בן זכאי יפה אמר חנן, הניח מעותיו על קרן הצבי".

[252] ירושלמי, כתובות, פרק יג, הלכה ב; שם, נדרים, פרק ד, הלכה ב.

[253] שולחן ערוך, שם.

[254] להלן, בסעיף 15, נעמוד על שיטתם של פוסקים אחדים וביניהם "אמרי בינה", לפיה המשכון אינו טפל לחיוב ולנושה יש בו קניין ממשי כעין בעלות. לפי זה תמה אמרי בינה, אורח חיים, דיני יום טוב, סימן כא, אות יג, ד"ה ובדברי הריטב"א, על דינו של השולחן ערוך, שהרי בעקבות פירעון החוב זכה החייב מחדש במשכונו שהוא נכס ממשי ומן הראוי היה אפוא שישיב לו את הוצאותיו.

[255] מובא בתוספות, כתובות קח ע"א, ד"ה הא מני. וראה גם רמ"א, שם, המביא דעה זו בשם יש חולקין. וראה סמ"ע, שם, ס"ק ג, הפוסק כדעה זו.

[256] לדעתו, המשנה בכתובות עוסקת דווקא באדם שפרנס אשה במקום בו בעלה היה חייב לעשות כן, שאינו זכאי להשבה משום שאפשר שהאשה היתה מצליחה לפרנס את עצמה גם ללא עזרה מאחרים, ולפיכך אין להסיק מהמשנה עקרון לפיו כל מי שפרע חובו של אחר אינו זכאי להשבה.

[257] ש"ך, חו"מ, סימן קכח, ס"ק ו. והסכימו עימו אורים, שם, ס"ק א; כסף הקדשים, שם, סעיף א. הכרעה זו מצויה כבר בשו"ת תשב"ץ, חלק ד, טור ב (חוט המשולש), סימן כז, ד"ה וראיתי אחרי. דברי הש"ך עומדים אמנם בסתירה לדברי הירושלמי, אולם לדעתו אין לקבל להלכה את דברי הירושלמי מכיוון שבתלמוד הבבלי לא נזכרו הדברים.

[258] וראה עוד בהרחבה דיוננו להלן, סעיף 15, שם או דנים בשאלה מה דין המישכון במצבי ספק. וראה דברי הרב וולדנברג בפסקי דין רבניים, חלק ד, עמ' 189, בעמ' 191, והובאו הדברים גם בשו"ת ציץ אליעזר, חלק ז, סימן מח, פרק ח, הדן במי שפרע לבנק חוב של הקדש, ובשל כך סולקה מנכסי ההקדש משכנתא שהייתה רשומה לטובת הבנק והנכסים נרשמו על שמו של הפורע כנאמן של ההקדש. לאור דברי הש"ך פוסק הרב וולדנברג, שמחיקת המשכנתא ורישום הנכס על שם הנאמן, כמוהם כקבלת משכון מיטלטלין מידי הנושה, והפורע זכאי להחזר הוצאותיו. ודבריו בפסק זה צריכים עיון מכמה פנים.

[259] כגון כאשר הנושה הוא נכרי.

[260] ראה: שו"ת מהרי"ל, סימן עח; רמ"א חו"מ, סימן קכח, סעיף א.

[261] ראה על כך בהרחבה דיוננו לעיל על סעיף 10.

[262] קצות החושן, סימן קכח, ס"ק א.

[263] אשר לשלמה (דנאן), אות פ, סעיף ג.

[264] ראה ויסמן, בעמ' 298, הקובע שהמישכון יפקע במצב בו הנושה המחה את זכותו לצד שלישי ללא שהעביר לו את הזכיות במשכון. במצב זה לא יכול המישכון להישאר אצל הממחה ללא חיוב שאותו בא להבטיח, ולכן יפקע המישכון.

[265] וראה עוד ויסמן בעמ' 295-298.

[266] מצב אפשרי נוסף בו החיוב מבטל ללא שקוים הוא כשקיומו של החיוב מותנה בהתקיימותו של תנאי כלשהו והתנאי לא התקיים. וראה שו"ת הרשב"א חלק ב, סימן קנ שדן במקרה כזה.

[267] שולחן ערוך, חו"מ, סימן יב, סעיף ח.

[268] ראה: מאירי, בבא קמא מט ע"ב, ד"ה משכונו של ישראל; מרדכי, סנהדרין, פרק דיני ממונות בשלושה, סימן תרפא; שיטה לא נודעה למי, קידושין טז ע"א, ד"ה זאת אומרת. כך פסק הרמ"א, חו"מ, סימן רמא, סעיף ב. וראה עוד בית שמואל, סימן כח, ס"ק, ל, הכותב שכך מוכח גם מדברי התלמוד, קידושין יט ע"א, ומפסק השולחן ערוך, אבן העזר, סימן כח, סעיף יא, לפיהם אדם יכול לקדש אשה במחילה על חוב שהאישה חייבת לו ושיש לו משכון כערובה לקיומו. וראה גם אבני מילואים, סעיף כח, ס"ק כו. וראה גם לעיל, שנראה שגם הרשב"א נוקט עמדה זו.

[269] נעיר כאן שאפשר שהדעות החולקות מבוססות על שיטתן בשאלה האם "בעל חוב קונה משכון". הריטב"א, שהוא מן הסבורים שהנושה רוכש זכויות קנייניות במשכון סבור שמחילה על החוב אינה מפקיעה את הזכויות במשכון, ואילו המאירי והמרדכי הסבורים שאין לנושה זכויות קנייניות במשכון נוקטים גישה לפיה החזקת משכון אינה משפיעה על יכולתו של הנושה למחול על החוב. וכבר עמד על כך לרנר, בעמ' 266. אמנם הרשב"א, למרות שהוא סבור שהנושה רוכש זכויות קנייניות במשכון, נוקט בנידון דידן את גישת המרדכי, ומסתבר אפוא שאין לקבוע מסמרות בעניין.

נעיר עוד ששתי העמדות החולקות מבססות את דבריהן על אותו מקור תלמודי. התלמוד, קידושין טז ע"א, קובע שאדון אינו יכול לשחרר את עבדו העברי רק בכך שיוותר לו על חובתו לעובדו, שכן "עבד עברי גופו קנוי [לאדון]", ולכן על האדון להקנות לעבד בחזרה את זכויותיו בגופו. המרדכי לומד מכאן שעל משכון, שלשיטתו גופו אינו קנוי לנושה, ניתן לוותר במחילה בלבד, ולעומתו הריטב"א, הסבור שגוף המשכון קנוי לנושה, מסיק מדברי התלמוד שמשכון כמוהו כעבד עברי ואף עליו אין לוותר במחילה בלבד.

[270] ראה: עיטור, אות מ, מחילה, ד"ה והוא ענין פשרה; רא"ה, מובא בשיטה מקובצת, בבא קמא מט ע"ב; חידושי הריטב"א, קידושין ח ע"ב, ד"ה איתיביה; שם, יט ע"א, ד"ה וכי תימא; מאירי, בבא קמא מט ע"ב, ד"ה משכונו של ישראל, בשם גדולי הדורות שלפנינו (בעל ההשלמה); חידושי הר"ן, גיטין לז ע"א, ד"ה סיים לו שדה. לדעת קצות החושן, סימן רמא, ס"ק ב, זו גם דעת חידושי הרשב"א, קידושין ח ע"ב, ד"ה התם במשכון. בהתאם למקורות אלו, ובהתאם לשיטתו בעניין מטרת המישכון (ראה להלן), דוחה קצות החושן את דברי הרמ"א (להלן) הפוסק כשיטה החולקת. אבל ראה אמרי בינה, דיני דיינים, סימן כ, ס"ק יג; הרב עובדיה יוסף בפסקי דין רבניים, חלק ו, עמ' 97, בעמ' 107 ובשו"ת יביע אומר, חלק ו, חו"מ, סימן ה, אות ז, הדוחים את הבנתו של קצות החושן בדברי הרשב"א לאור דברי שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן יד, שם הרשב"א כותב במפורש שנושה יכול למחול על קיום החיוב גם כשהוא מחזיק במשכון.

[271] כדעת הריטב"א. הריטב"א מוסיף ואומר שאם החייב הוא קטן שאין לו יד לרכוש נכסים, גם השבת המשכון לידיו של הקטן לא תביא לביטול החיוב שכן קנייניו של הנושה במשכון אינם מתבטלים בכך (וראה דיוננו להלן, שהריטב"א הוא מן הסבורים ש"בעל חוב קונה משכון"). ראה שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן יד, הכותב בקשר למשכון שהומחה (ונראה שהוא הדין כאן): ודוקא כל שהוא כנגד המשכון, אבל מה שהוא למעלה משום המשכון מוחל.

[272] כדעת העיטור. מדברי הריטב"א לעומת זאת עולה שלא ניתן לוותר על קיום החיוב גם בדרך זו.

[273] ראה שו"ת באר יצחק (ספקטור), אבן העזר, סימן טז, ענף ד.

[274] ראה: שו"ת באר יצחק, שם; תומים, סימן יב, ס"ק ח; אמרי בינה, חו"מ, דיני דיינים, סימן כ, ס"ק יב. נעיר כאן שהסבר זה אינו עולה בקנה אחד עם לשונם של הפוסקים הנוקטים בגישה זו ואף אינו מתיישב עם דברי הריטב"א לעיל, לפיהם הנושה אינו מאבד את חובו גם כשהחזיר את המשכון לידיו של קטן.

[275] ויסמן, בעמ' 297.

[276] ערוך השולחן, חו"מ, סימן רמא, סעיף ג. וראה גם: סמ"ע, שם, ס"ק ז, הכותב: "וצריך הנותן להחזיר להמקבל השטר או המשכון אחר שמחל לו חובו". נעיר כאן כי היו שפירשו את דברי הסמ"ע באופן אחר ולפיו תהיה המחילה תקפה רק אם הנושה יחזיר לחייב את המשכון (וכדעת הריטב"א לעיל, ליד ציון הערה 270) אבל גם הם מודים שלדעת המרדכי הנושה צריך להשיב את המשכון. ראה: שו"ת מר ואהלות, חו"מ, סימן כו, ד"ה ולפי זה; שו"ת דרכי נועם, חו"מ, סימן ג, ד"ה ואמנם כדדייקת; שו"ת אבני שיש, חלק ב, סימן נח, ד"ה ובר מן.

[277] אמרי בינה, חו"מ, דיני דיינים, סימן כ, ס"ק יד.

[278] לעיל, ליד ציון הערה 270.

[279] ובלשונו: "דעל כרחך לא סברו הנך פוסקים דלא מהני המחילה רק מה שיש לו כח וקנין בהמשכון, אבל גוף החיוב כולי עלמא מודים דנפקע במחילתו".

[280] נתיבות המשפט, סימן רמא, ס"ק א. וחזר על דבריו בקהלת יעקב, אבן העזר, סימן כח, סעיף יא, ד"ה וקידשה. וראה מה שהקשה על נתיבות המשפט, אמרי בינה, דיני דיינים, סימן כ, ס"ק יג. וראה גם ערוך השולחן, חו"מ, סימן רמא, סעיף ג, הדוחה אף הוא את דברי נתיבות המשפט.

[281] ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן סו, סעיף א. יש לציין שניתן להמחות את החיוב גם במעמד שלושת הצדדים, החייב הנושה והנמחה, ואז אין צורך בכתיבה ומסירה והנושה אינו יכול למחול לחייב. ראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן סו, סעיף יט. וראה דיוננו על סעיף 10.

[282] כפי שהיא מובאת בלשונו של ערוך השולחן, חו"מ, סימן סו, סעיף טו.

[283] זו דעתם של הרי"ף, כתובות, פרק תשיעי (מד ע"ב בדפי הרי"ף); רמב"ם, הלכות מכירה, פרק ו, הלכה יב; ר"י בתוספות, כתובות פה ע"ב, ד"ה המוכר.

[284] זו דעתם של: השגות הראב"ד, הלכות מכירה, פרק ו, הלכה יב; ר"ת, כפי שהוא מובא על ידי פוסקים רבים, ראה למשל: פסקי הרא"ש כתובות, פרק ט, סימן י; חידושי הריטב"א, כתובות פה ע"ב, ד"ה ור"ת ז"ל, והשווה לדבריו בתוספות, כתובות פה ע"ב, ד"ה המוכר.

נציין כאן לשיטת רבנו חננאל שהיא שיטה שלישית (וערוך השולחן אינו מביאה משום שנדחתה על ידי כל הפוסקים), ולפיה הנושה יכול למחול לחייב משום שהוא יכול לומר שעיין בחשבונותיו והתברר לו שטעה ולמעשה אינו חייב לו דבר. ראה: רי"ף, שם; חידושי הרמב"ן, כתובות פה ע"ב, ד"ה המוכר שטר חוב לחבירו.

[285] ראה ספר התרומות, שער נא, חלק ד, סעיפים ו-ז; חידושי הרשב"א, גיטין יג ע"ב, ד"ה והרמב"ן נ"ר; חידושי הרשב"א, קידושין ח ע"ב, ד"ה התם במשכון דאחרים; חידושי הריטב"א, קידושין ח ע"ב, ד"ה והא דנקט; טור, חו"מ, סימן סו. כך פסק השולחן ערוך, חו"מ, סימן סו, סעיף ל.

[286] ראה קידושין ח ע"ב.

[287] ראה קידושין מח ע"א - ע"ב; שולחן ערוך, אבן העזר, סימן כח, סעיף ח.

[288] בדיוננו על סעיף 10 ראינו שיש מן הפוסקים שפרשו את דברי התלמוד בקידושין ח ע"ב, כעוסקים במשכון "שלא בשעת הלוואתו", ולדעתם לא ניתן לקדש אשה במשכון רגיל. והביאו הטור והרמ"א, אבן העזר, סימן כח, סעיף יב, דבריהם להלכה. לפי פוסקים אלו אין לכאורה מקור תלמודי לכך שהנושה אינו יכול למחול לחייב לאחר שהעביר לנמחה את המשכון המשמש כערובה לפירעונו של החיוב. ואכן ראה שו"ת הראב"ד, סימן קעח (מובא בספר התרומות, שער נא, חלק ו, סעיף ג) שהסיק עקרון זה לא מדברי התלמוד (שכן הראב"ד הוא מן הסבורים שבעל חוב אינו קונה משכון הניתן בשעת הלוואתו), אלא מדיוק בלשונו של הרי"ף. וכבר עמדו על כך סולובייצ'יק שם ולרנר בעמ' 247. וראה גם בד קדש (דאנון), בתוך ספר כבוד יום טוב, הלכות אישות, פרק ה, הלכה כב, ד"ה ונפשי, התמה אף הוא מדוע למד הראב"ד את דינו מן הרי"ף ולא מן התלמוד, אלא שאינו מסביר כפי שהסברנו והוא נשאר בצריך עיון. וראה גם תומים, סימן סו, ס"ק יד, המציע מקור תלמודי אחר ממנו ניתן להסיק עיקרון זה. לפי זה תמהים תומים, שם, ונתיבות המשפט, סימן סו, ס"ק יב, על הטור והרמ"א שבאבן העזר פסקו שניתן לקדש אישה רק במשכון שלא בשעת הלוואה ובחו"מ, סימן סו, סעיף ל, כשהם עוסקים בזכותו של הנושה למחול לחייב לאחר העברת המשכון לא הבחינו בין סוגי המשכון השונים. תומים מעיר שהקושיה על הטור והרמ"א תקפה גם אם העיקרון לפיו הנושה אינו יכול למחול לחייב לאחר העברת המשכון נלמד ממקורות אחרים ולא מדברי התלמוד במסכת קידושין, שכן אם עיקרון זה נכון אין כל סיבה לכך שאדם לא יוכל לקדש אשה באמצעות המחאת חוב ומסירת המשכון. וראה להלן הערה 301 כיצד מציע נתיבות המשפט ליישב קושי זה לפי דרכו. אמנם ניתן ליישב את קושייתם של "תומים" ו"נתיבות המשפט" באופן פשוט לפי השיטה שמקדש במשכון עצמו. המשכון אינו קנוי לנושה לקדש בו אישה אבל בכל זאת הוא גורם לכך שלא ניתן יהיה למחול.

[289] עמדו על כך: קצות החושן, סימן רמא, ס"ק ב; חידושי רבי שמעון יהודה הכהן (שקאפ), קידושין, סימן יז, ד"ה אמנם קשה. אמנם על פי ההסבר השני שהבאנו לשיטה זו (לעיל, ליד ציון הערה 274), גם שיטה זו קשה.

[290] כך הוא לדעת המרדכי (לעיל) הסבור שכל מחילה מבטלת את החיוב ומפקיעה את המשכון, וכך הוא גם לשיטת העיטור (לעיל) לפיה מחילה יכולה להיות תקפה אם היא מלווה במעשה קניין.

[291] תוספות, כתובות פה ע"ב, ד"ה המוכר. הוזכר לעיל, הערה 283.

[292] התוספות מוסיפים שכך הוא הדין גם כשמדובר במשכון מקרקעין. וראה על כך להלן. לאור דברי התוספות נראה שאם מדובר במשכון שאינו נכס קורפורלי (כגון במישכון זכויות וכדומה), יוכל הנושה למחול לחייב על חובו למרות שהנמחה זכה במשכון. אפשר שכדעת התוספות סבור גם חידושי הרשב"א, גיטין יג ע"ב, ד"ה והרמב"ן נ"ר, הכותב: "והדין נותן שהמלוה על המשכון לא יהא חוזר ומוחל, דהא עיקר טעמא דמוכר שטר חוב שחוזר ומוחל אינו אלא משום דשעבוד שיש לו על נכסי הלוה אינו גוף שיוכל להקנותו, והקנאה מועטת כזו יכול הוא לחזור ולמחול, מה שאין כן במלוה על המשכון שהמשכון קנוי לו, וזכות שיש לו בגוף המשכון הוא מוכר לו". וכך הבין לרנר את דברי הרשב"א. לפי זה הנמחה אינו זוכה לגמרי בגובה החיוב העולה על ערך המשכון, וכפי שמוסיף הרשב"א: "ודוקא מה שכנגד משכונו אינו מחול, אבל השאר מחול". וראה גם שולחן ערוך, חו"מ, סימן סו, סעיף ל.

[293] ראה לעיל, הערה 284.

[294] ראה חידושי רבי שמעון יהודה הכהן (שקאפ), קידושין, סימן יז, ד"ה אמנם קשה.

[295] ראה להלן.

[296] ראה שו"ת אבני נזר, יורה דעה, סימן קלה, הכותב: "[בהמחאת חוב עם מסירת] משכון לא מהני מחילה. ואי משכון הוי רק ערבות, הרי כשנמחל שיעבוד הגוף נמחל שיעבוד המשכון דכל היכא דליכא לוה ליכא ערב. ועל כן כיון דקונה משכון, לאו ערבות הוא. ואין שיעבוד המשכון תלוי בחיוב הלוה, והוא שעבוד בפני עצמו". וראה גם שם סימנים קצג ורד. וראה להלן, שכך עולה מדבריו של "קצות החושן" במקומות אחדים.

[297] עצי ארזים (ברלין), אבן העזר, סימן כח, ס"ק לח, ד"ה וראיתי להריטב"א.

[298] וראה על כך בהרחבה בדיוננו לעיל, סעיף 10, ליד ציון הערה 121.

[299] נתיבות המשפט, סימן סו, ס"ק יב.

[300] לעיל, ליד ציון הערה 280.

[301] לאור שיטתו מסביר "נתיבות המשפט" שבסוגית התלמוד במסכת קידושין מדובר באדם המקדש אישה בזכות העיכבון שהיא קונה במשכון. בהתאם לכך מתרץ "נתיבות המשפט" את הסתירה בדברי הרמ"א עליהם עמדנו לעיל, הערה 116, והוא מוסיף שפסק הרמ"א לפיו לא ניתן לקדש אשה במשכון מדבר על אדם שמקדש את האישה בזכות המימוש שיש לו במשכון, זכות שהוא יכול למחול עליה, וכלן הקידושין אינם חלים.

וראה גם נתיבות המשפט, סימן סד, ס"ק ו; סימן עב, ס"ק נ, שלפי עקרון זה קובע שהנושה יכול להמשיך ולהחזיק במשכון גם במצבים בהם אינו יכול להיפרע את החיוב בשל דיני הראיות, וכגון בתביעה נגד יתומים או כשאין הוכחה לעצם החיוב ובעל הנכס טוען שהפקיד את הנכס ולא מישכנו.

[302] ראה דיוננו לעיל.

[303] ראה: עיטור, אות פ, פותיקי, ד"ה וסתם פותיקי (מובא בספר התרומות, שער נא, חלק ו, סעיף ג); נימוקי יוסף, בבא בתרא, פרק תשיעי (סט ע"א בדפי הרי"ף), ד"ה גרסי', בשם הריטב"א; טור, חו"מ, סימן סו, סעיף ל, בשם הרא"ש. וראה גם שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן יד, הכותב כך בדרך אפשר. וראה עוד שו"ת חזה התנופה, סימן כא; ושם, סימן מ, הפוסק אף הוא שהנושה אינו יכול למחול ומסביר שהדבר נובע מכך שגוף הקרקע קנוי לנמחה.

[304] ראה נימוקי יוסף, בבא בתרא, פרק תשיעי (סט ע"א בדפי הרי"ף), ד"ה גרסי', בשם יש אומרים. כך הסיק בית יוסף, חו"מ, סימן סו, סעיף ל, מדברי הר"י מיגאש המובאים בספר התרומות, שער נא, חלק ו, סעיף ג.

[305] שולחן ערוך, חו"מ, סימן סו, סעיף ל.

[306] וראה ש"ך, שם, ס"ק צח, המכריע כדעה הראשונה שהיא דעת רוב הפוסקים. והשווה נתיבות המשפט, שם, ס"ק עא שבהתאם לשיטתו (לעיל, ליד ציון הערות 280 ו299) כותב שהלכה זו אמורה "דוקא לענין שיכול להחזיק במשכון עד שיגבה, אבל אינו יכול לתבוע בבית דין שיגבו לו מהמשכון".

[307] לפי המשפט העברי לכל ישראל יחסי קורבה זה לזה, שהרי מוצאם של כל ישראל מאב אחד. לפי זה לא ייתכן שלאדם שמוצאו מישראל לא יהיו יורשים. ראה רמב"ם, הלכות נחלות, פרק א הלכה ג. לפי המשפט העברי גר שהתגייר כקטן שנולד הוא נחשב וקרוביו מעת היותו נכרי אינם נחשבים עוד לקרוביו, ולכן רק לגר שלא הוליד בנים לאחר התגיירותו אפשר שלא יהיו יורשים.

[308] בבא קמא מט ע"ב. וראה גם: רמב"ם, הלכות זכיה ומתנה, פרק ב, הלכה יד. שולחן ערוך, חו"מ, סימן עב, סעיף לו.

[309] וראה: ש"ך, חו"מ, סימן עב, ס"ק קמט; מחנה אפרים, הלכות זכיה מהפקר, סימן ט, ד"ה הן; אמרי בינה, אורח חיים, דיני יו"ט, סימן כא, אות יג, ד"ה אולם, המתקשים ליישב דין זה עם הכלל לפיו "בעל חוב קונה משכון". דינים אלו סותרים לכאורה, שהרי אם הנושה זוכה במשכון והמשכון נחשב לקניינו, דין המשכון אמור להיות כדין שאר נכסיו של הגר שכל המחזיק בהם במות הגר זכה בהם לעצמו. ביסוס לקושייתם מוצאים פוסקים אלו בדברי שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, סימן עד, הקובע שדין התלמוד אינו חל לגבי משכון שאינו בשעת הלוואה הקנוי לנושה, ומכאן שאין כלל מקום לתחולתו של דין זה לשיטה שכל משכון קנוי לנושה ולא רק לגבי משכון שניתן שלא בשעת ההלוואה. "מחנה אפרים", מתרץ קושיה זו על פי העיקרון עליו עמדנו בראשית דברינו לפיו קניינו של הנושה במשכון תלוי בקיומו של חיוב לו המישכון משמש כערובה, וכשהחיוב עצמו פוקע, נפקע איתו גם המישכון: "שאין קנוי לו [המשכון] אלא בזמן דאיכא הלואה, אזלא לה מלוה אזלא לה משכון". אמרי בינה, שאינו מקבל עיקרון זה (ראה לעיל, ליד ציון הערה 277) מתרץ קושיה זו באופן אחר, ולדעתו המישכון פוקע עם מות הגר משום ש"כיון שיש ברשות הישראל תמיד לסלק החוב ולהפקיע הקנין, ממילא כשמת ואין מי שירשנו נפקע ממילא קנינו של גר".

[310] נעיר כאן שלדעת רוב הפוסקים אין זה משנה אם הצד השלישי החזיק במשכון לפני שהגר מת או לאחר מכן. ראה: רא"ה, מובא בשיטה מקובצת, בבא קמא מט ע"ב; מאירי, בבא קמא מט ע"ב, ד"ה משכונו של ישראל. כך עולה גם מדברי שאר הפוסקים שאינם מבחינים בין תפיסת המשכון לפני מות הגר לבין תפיסת המשכון לאחר מותו. לעומתם יש הסוברים שאפשר שאין דברי התלמוד אמורים אלא כשהצד השלישי החזיק במשכון אחרי מותו של הגר. במצב זה לא היה מי שיזכה במשכון עם מותו של הגר ופקיעת החיוב, ולכן חוזר המשכון לבעליו. לעומת זאת אם הצד שהשלישי החזיק במשכון בזמן מותו של הגר אפשר שהוא זוכה במשכון למרות שהחיוב עצמו בטל. ראה: קצות החושן, סימן עב, ס"ק לז; דבר אברהם, חלק א, סימן יט, אותיות ה-ו. וראה מאירי, שם, שאף הוא מעלה אפשרות זו, אבל דוחה אותה. פוסקים אלו מסתמכים על שיטת רש"י, קידושין כג ע"א, ד"ה ודלא כאבא שאול, לפיה אדם יכול לזכות בעבדיו של גר שמת אם יחזיק בהם בשעת המיתה (שאם לא כן יזכו הם בעצמם), ולדעתם הוא הדין למשכון. אמנם, לא ברור כיצד מיישבים פוסקים אלו את העובדה שהמשכון טפל לחיוב כך שלכאורה גם המשכון בטל עם ביטול החיוב, וכמו שכתב הרא"ה, שם: "דשאני עבד כנעני דגוף כוליה לגמרי דרבו... אבל במשכון שעיקרו ודאי לבעלים... דהא מצי לסלוקיה בזוזי ועומד לכך, ודאי הפקעת הזכות והשיעבוד מוקדמת לזכות אחרים". וראה להלן שלקצות החושן יש שיטה עקרונית לפיה אפשר שיהיה משכון ללא חיוב אישי. וראה גם דברי שו"ת יורו משפטיך ליעקב, להלן.

[311] ראה: רא"ה, מובא בשיטה מקובצת, בבא קמא מט ע"ב; מאירי, בבא קמא מט ע"ב, ד"ה משכונו של ישראל. כך עולה גם מדברי שאר הפוסקים שאינם מבחינים בין תפיסת המשכון לפני מות הגר לבין תפיסת המשכון לאחר מותו. וראה גם דברי שו"ת יורו משפטיך ליעקב, להלן.

[312] קצות החושן, סימן עב, ס"ק לז. וראה גם שם, סימן סו, ס"ק מב. כך כתב גם דבר אברהם, חלק א, סימן יט, אות ה - ו. וראה מאירי, שם, שאף הוא מעלה אפשרות זו, אבל דוחה אותה. פוסקים אלו מסתמכים על שיטת רש"י, קידושין כג ע"א, ד"ה ודלא כאבא שאול, לפיה אדם יכול לזכות בעבדיו של גר שמת אם יחזיק בהם בשעת המיתה (שאם לא כן יזכו הם בעצמם), ולדעתם הוא הדין למשכון.

[313] וכפי שהקשה הרא"ה, שם: "דשאני עבד כנעני דגוף כוליה לגמרי דרבו... אבל במשכון שעיקרו ודאי לבעלים... דהא מצי לסלוקיה בזוזי ועומד לכך, ודאי הפקעת הזכות והשיעבוד מוקדמת לזכות אחרים".

[314] כך עולה גם מפסיקתו של קצות החושן, לעיל, בעניין מחילה על חוב שהנושה מחזיק במשכון כערובה לקיומו, וכך עולה גם מפסיקתו להלן, הערה 320, בעניין שמיטת חובות שיש עליהם משכון. נציין כאן גם לדבריו של קצות החושן, סימן יב, ס"ק ב וסימן קצ, ס"ק ו, וחזר על כך באבני מילואים, סימן כט, ס"ק י, בהם דננו לעיל סעיף 1, ולפיהם ניתן ליצור מישכון ללא התחייבות אישית.

[315] רמב"ם, הלכות שמיטה ויובל, פרק ט, הלכה א.

[316] אמנם ראה ראב"ן, שאלות ותשובות, סימן קיא, שלדעתו אין הדברים אמורים אלא במישכון שלא בשעת הלוואה המפקיע את חבותו האישית של החייב, אבל במישכון בשעת הלוואה שאינו מפקיע את חבותו האישית של החייב (ראה דיוננו על סעיף 23), החוב נשמט. ואין כן דעת שאר הפוסקים.

[317] ראה: משנה שביעית, פרק י, משנה ב; גיטין לז ע"א; בבא מציעא מח ע"ב; שבועות מד ע"ב; רמב"ם, הלכות שמיטה ויובל, פרק ט, הלכה יד; שולחן ערוך, חו"מ, סימן סז, סעיף יב. הסברנו את הדברים לפי ההצעה הראשונה שמציע התלמוד להסביר את מחלוקת רבן שמעון בן גמליאל ורבי יהודה הנשיא. לפי הצעתו השניה של התלמוד, רבן שמעון בן גמליאל סבור שרק גובה החוב השווה לערך המשכון אינו נשמט (כשיטתו של רבי יהודה הנשיא לפי ההסבר הראשון), ואילו רבי יהודה הנשיא סבור שכל החוב נשמט.

[318] פסקי הרא"ש, גיטין, פרק ד, סימן יז.

[319] רמב"ם, הלכות שמיטה ויובל, פרק ט, הלכה יד. אפשר אמנם שהרמב"ם פוסק כרבן שמעון בן גמליאל ולפי ההסבר השני שהציע התלמוד. ראה כסף משנה, שם. השולחן ערוך, חו"מ, סימן סז, הלכה יב, הביא את שתי הדעות להלכה: "המלוה על המשכון אינו משמט מה שכנגד המשכון. ויש מי שאומר שאף היתר על המשכון אינו משמט".

[320] שכן במצב זה הנושה אינו נוגש את החייב, ואינו עובר על האיסור "לא יגש את רעהו ואת אחיו כי קרא שמטה לה' " (דברים טו, ב). נציין כאן שלא מצאנו למי מבין הפוסקים שנקט גישה זו. וראה שו"ת יורו משפטיך ליעקב (אבוחצירא), סימן מט, הדוחה במפורש אפשרות זו אותה הציע לפניו השואל. וראה גם לעיל. וראה גם קצות החושן, סימן סד, ס"ק ד, שגם מדבריו נראה שהחוב עצמו אינו נשמט אף לשיטת הרמב"ם, אלא שהוא מוסיף שהנושה יכול להתנות את פדיון המשכון בקיום החיוב (שנשמט) במלואו, בטענה שלדידו שווה המשכון כגובה החיוב (על טענה זו ראה דיוננו לעיל, סעיף 13). דברי "קצות החושן" קשים לכאורה שכן לשיטה זו סכום החיוב היתר על שווי המשכון נשמט ומתבטל, וכיצד אפוא יכול הנושה למנוע מן החייב לפרוע את החוב הנותר ולפדות את המשכון? נראה שגם בעניין זה נוקט "קצות החושן" את שיטתו עליה עמדנו לעיל (ליד ציון הערה 314) לפיה זכויות הנושה במשכון הינן זכויות קנייניות העומדות בפני עצמן ובגינן הנושה זכאי להיפרע מן המשכון גם כשאינו זכאי להיפרע מן החייב באופן אישי.

[321] ראה סעיף 2 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958.

[322] חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958.

[323] ויסמן, בעמ' 300.

[324] ומסתבר שיש ללמוד מדברים אלו שזכותו של הנושה במשכון תישמר גם במקרים אחרים בהם הוראות חוק פרוצדוראליות מביאות לכך שהנושה מאבד את זכותו לדרוש את קיום החיוב מבלי שהחיוב עצמו יתבטל. ואפשר שכך יהיה הדין כאשר תובע לא כלל בתובענה חלק מהסעד לו הוא זכאי, כך שאין באפשרותו להגיש אחרי כן תובענה בשל חלק זה. ראה סעיף 44 (ב) לתקנות סדר הדין האזרחי. וראה בשא (ת"א) 2024/01 פנחס כץ נ' בנק לאומי לישראל, שם נדון מקרה בו אדם לא תבע חלק מסעד לו היה ראוי, ולאחר מכן ביקש לממש משכון ששימש כערובה למלוא הסכום. בית המשפט הורה על ביטול המשכון בטענה שאין זה מן הראוי שהמישכון יוכל לעקוף את התקנה האוסרת פיצול סעדים, ולכן יש לפרש את התקנה כמי שמביאה לביטול מהותי של הזכות עצמה ולא כתקנה פרוצדוראלית שמונעת הגשת תביעה.

לעומת זאת, במצבים אחרים בהם הנושה מנוע מלדרוש את קיום החיוב מטעמים מהותיים ולא מטעמים פרוצדוראליים, אפשר שזכותו במשכון תתבטל. וכך עולה מדברי ויסמן, בעמ' 298- 299 הדן במצבים אחדים מעין אלו.

[325] ראה שו"ת הרא"ש, כלל עב, סימן א.

[326] קצות החושן, סימן רז, ס"ק ה.

[327] וראה להלן, דיוננו על סעיף 17, הערה 32, שקצות החושן הוא מן הסבורים שנושה המממש משכון אינו זקוק לפנות בית הדין שיורה על מימוש המשכון.

[328] קצות החושן מוסיף ומסביר שלכן "ממילא כשמחזיר לו משכונו הרי כבר נתחייב לו לפורעו". וצריך עיון מדוע יזדקק בית הדין לתביעה לאחר השבת המשכון. נעיר כאן שקצות החושן דוחה את הבנתו של שו"ת הריב"ש, סימן שלה, בדברי הרא"ש (שאינה עניין לנידון דידן), וכי הסברו של הריב"ש מתיישב יפה יותר עם לשון הרא"ש.

[329] ראה: ארזא דבי רב (גורביץ'), קידושין, אות עד; שמועות קידושין (בירנצויג), ח ע"ב, אות קעה; בית לחם יהודה (דביר), קידושין ח ע"ב, אות רעו; שיעורי קידושין (שילוני), סימן מב, ד"ה והנה הובאו לעיל (עמ' שנג); הרב ז.נ. גולדברג, "בדין קנין ארבעת המינים", קובץ בית אהרון וישראל, כרך קג (תשס"ג), עמ' נט, בעמ' ס. אבל ראה: מלא הרועים קידושין שם; שיטה מקובצת, בבא מציעא עח ע"ב, בשם הריטב"א שהפועלים חייבים לשלם מדינא דגרמי ולא מדינא דגרמא ולכן חיובם הוא מן הדין, ואפשר אפוא שלדעתם לא ניתן ליצור משכון על חיוב מדיני שמיים.

[330] תוספות, קידושין ח ע"ב, ד"ה מנה אין כאן, בתירוצם הראשון.

[331] להגדרתו של חיוב בדיני שמים לעומת חיוב בדיני אדם ראה אנציקלופדיה תלמודית, כרך ז, דיני שמים, עמ' שפב.

[332] נעיר כאן שלדעת הסבורים שחיוב בדיני שמיים מאפשר לנושה להיפרע מנכסים של החייב המצויים בידו, אין כל חידוש בקביעה שניתן להיפרע ממשכון אף שמדובר בחוב בדיני שמיים בלבד. חידוש בקביעה זו ישנו לדעת הסבורים שחוב זה אינו מאפשר לנושה להיפרע מנכסי החייב המצויים בידו, ואף על פי כן הוא יכול להיפרע ממשכון שנמסר לו. על שתי הדעות ראה אנציקלופדיה תלמודית, שם, בעמ' שצה. אכן, נראה שלדעת התוספות הנושה זקוק למשכון כדי להיפרע מן החייב שכן בתירוצם השני הם מסבירים שסוגיית התלמוד אינה מדברת על משכון שניתן למעסיק אלא על נכס שהוקנה לו בקניין מלא, ומכאן שבתירוצם הראשון הם מדברים דווקא על משכון ולא על נכס אחר. והשווה הארת ירוחם (הרדט), קידושין ח ע"ב, ד"ה בא"ד ותימה מהא, שלדעתו המונח משכון בדברי תוספות אלו אינו מכוון לנכס שניתן כערובה לקיום חיוב אלא לכל נכס של החייב המצוי בידי הנושה.

[333] ראה: שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן, סימן פה; שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף מא; שם, חלק א, סימן תתקעז. כך פסקו: שולחן ערוך, חו"מ, סימן עב, סעיף כד; רמ"א, שם, סעיף יד. הש"ך, שם, ס"ק נז, וס"ק קיא, מסכים עם דברי השולחן ערוך והרמ"א, אולם בס"ק כט, שם הוא דן בשואל שמישכן נכס כערובה לפיצוי שיגרם לנכס המושאל, כותב שאם יש ספק באשר לחיובו של השואל, המשאיל המחזיק את המשכון נחשב למוחזק ואין להוציא מידו את המשכון. וראה גם דיוננו על סעיף 14, שם דננו בש"ך, חו"מ, סימן קכח, ס"ק, ו, הסותר אף הוא את דברי הרשב"א. וצריך עיון.

[334] שולחן ערוך, חו"מ, סימן עב, סעיף כד.

[335] רמ"א, שם, סעיף יד.

[336] וראה זרעו של יצחק (צדיקא), שולחן ערוך, חו"מ, סימן פד, הכותב שהפוסקים הסבורים שהנושה חייב באחריות מוחלטת לנזקים הנגרמים למשכון יחלקו על גישה זו, שכן לדעתם המשכון קנוי לנושה ולכן החייב הוא התובע וכל ספק פועל לרעתו.

[337] ש"ך, שם, ס"ק נז; שם, ס"ק קיא.

[338] ש"ך, שם, ס"ק כט.

[339] ראה ש"ך, חו"מ, סימן קכח, ס"ק, ו. וראה עוד דיוננו לעיל סעיף 14.

[340] שו"ת מהר"ש צרור (תשב"ץ חלק ד (חוט המשולש) טור ב), סימן כז. וזו לשונו: "דיש להתיישב מי הוא המוחזק כאן אם ראובן שהוא מוחזק בממון ושמעון נקרא מוציא מחבירו, או שמעון נקרא מוחזק במשכון שתחת ידו וראובן הבא להוציא משכונו מידו נקרא מוציא".

[341] לעיל, ליד ציון הערה 307.

[342] ראה: ראב"ן, חלק השאלות והתשובות, סימן קיב; שו"ת מהר"ם מרוטנברג, חלק ד (דפוס פראג), סימן תט; שם, סימן תתקנא; מרדכי, בבא בתרא, פרק חזקת הבתים, סימן תקנד; הגהות מיימוניות, הלכות זכיה ומתנה, פרק ב, אות י (שניהם בשם הרא"מ ממיץ); פסקי הרא"ש, בבא קמא, פרק חמישי, סימן ו; טור, חו"מ, סימן עב; אגודה, בבא בתרא, פרק חזקת הבתים, סימן צח. כך פסק השולחן ערוך, חו"מ, סימן עב, סעיף לח. וראה עוד יונת אלם סימן לד אות ה.

[343] על כך ראה ויגודה, השבת אבדה.

[344] על העיקרון לפיו לא ניתן לגבות את החיוב ללא השבת המשכון ראה להלן.

[345] וראה שו"ת יורו משפטיך ליעקב, סימן נ, הכותב שכך הוא הדין גם כשהנכרי הפקיד את המשכון בידי צד שלישי ולאחר מכן מת כך שאינו יכול לגבות את חובו. לפי יורו משפטיך ליעקב חייב הנפקד להחזיר את המשכון לידי בעליו [החייב], ואינו יכול לזכות בו לעצמו: "והשתא קל וחומר הוא ומה התם דהיא אבידה וזכה בה המוצאה אמרינן חייב להחזירה לבעלים, הכא דדרך פקדון בא לידו לא כל שכן?". והשווה דברי קצות החושן, לעיל, הערה 310.

[346] פוסקים אלו מתבססים בין היתר על גישתם בעניין זכותו הקניינית של הנושה במשכון ולפיה הנושה אינו קונה משכון שניתן בשעת ההלוואה. לפי זה יוצא שלדעת הפוסקים הסבורים שבעל חוב קונה משכון שניתן בשעת ההלוואה, אפשר שאם הנושה שאיבד את המשכון הוא ישראל לגביו נאמר שקונה משכון, ולא ניתן להשיב לו את המשכון (כגון שהלך לדרכו או שזהותו אינה ידועה), זוכה המוצא בזכויות שהיו לנושה במשכון. עם זאת ראה לעיל, שהפוסקים הסבורים שבעל חוב קונה משכון שניתן בשעת ההלוואה אינם מדברים על קניין גמור במשכון אלא על זכויות קנייניות מוגבלות, ולכן מסתבר שגם לדעתם על המוצא להשיב את המשכון לחייב ואינו יכול לזכות לעצמו בזכויות שהיו לנושה במשכון. וראה גם את הדברים שהבאנו בהערה 309.

[347] ראה ויסמן, בעמ' 294.

[348] ראה סעיף 3(א).

[349] ויש להסתפק בשאלה האם הנושה יכול לוותר על המישכון ללא הסכמתו של החייב או שכשם שליצירת המישכון דרושה הסכמתו של החייב כך היא דרושה לשם ביטולו של המישכון. הלכה למעשה נראה ששאלה זו לא תבוא לידי ביטוי שכן מעטים ביותר הם המצבים בהם נושה מסכים לוותר על המישכון ומצב בו הנושה ירצה לוותר על המישכון אולם החייב לא יסכים לכך ודאי שאינו סביר. אכן, אפשר ששאלה זו תעלה במצב בו הנושה אינו מוצא את החייב בזמן שהוא מעוניין לבטל את המישכון כך שאינו יכול לקבל את הסכמתו.

[350] פתחי חושן, הלכות הלואה ואבידה, פרק ח, סעיף יד, אות לח, על פי דיוק בלשון סמ"ע, סימן עב, ס"ק יח.

[351] וכבר ראינו בסעיפים 3 ו4 שגם בנכסים ניידים שניתן לאחוז בהם אחיזה קורפורלית אפשר שהמשכון יוחזק בידי החייב.

[352] ויסמן, בעמ' 298.

[353] כאשר הדבר לא נקבע במפורש הרי שחזקה שהנושה העביר לנמחה את זכויותיו במלואן, כולל זכויותיו במשכון. ראה דיוננו על סעיף 10.

[354] נראה שלמעשה אין צורך להכריע בשאלה עיונית זו, שכן המחאת הזכויות במשכון ללא המחאת הזכויות בחיוב עצמו אינה פעולה שסביר שתגיע לכדי דיון מעשי.

[355] עצי ארזים (ברלין), אבן העזר, סימן כח, ס"ק לח, ד"ה וראיתי להריטב"א.

[356] ליד ציון הערה 108.

[357] וראה על כך בהרחבה בדיוננו לעיל, סעיף 10, ליד ציון הערה 121.

[358] ראה ויסמן, בעמ' 303.

[359] ראה הפוסקים המצוינים לעיל. וראה גם שולחן ערוך, אבן העזר, סימן כח, סעיף יא, הפוסק שאדם יכול5 לקדש אשה בחוב שהיא חייבת לו אם יש בידו משכון על חוב זה. השולחן ערוך מביא דעה לפיה האשה מקודשת גם אם המקדש לא השיב לה את המשכון בשעת הקידושין, והסביר הב"ח, שם, שדעה זו מבוססת על הכלל שהמקדש [הנושה] חייב להשיב לאשה את המשכון. וראה גם קהלת יעקב, שם.

[360] חידושי הרמב"ן, שבועות, מג ע"א, ד"ה סלע הלויתני. וראה גם: חידושי הרשב"א, שם, ד"ה סלע הלויתני; חידושי הריטב"א, שם, ד"ה סלע הלויתיך; חידושי הר"ן, שם, ד"ה סלע הלויתיך. שו"ת הר"ן, סימן כ. כך כתב קצות החושן, סימן צז, ס"ק יא.

[361] ר"ן, שבועות פרק שישי (כד ע"ב בדפי הרי"ף), ד"ה מתני' (הנמצא בדף כד ע"א). מעניין לציין שהר"ן בחידושיו ובתשובתו (לעיל, הערה 360), מביא את דברי הרמב"ן מבלי להשיג עליהם. וראה דבריו של הרב א' פלדמן, המהדיר לחידושי הר"ן (הוצאת מכון שלם), בהקדמה למסכת שבועות, שלדעתו הר"ן כתב את חידושיו לפני שכתב את חיבורו על הרי"ף, ואפשר אם כך שבשעת כתיבת החידושים הר"ן טרם גיבש את שיטתו המובאת בדבריו על הרי"ף.

[362] אמנם ראה שער משפט, סימן עב, ס"ק כד, הכותב שהחייב יוכל לטעון שלגבי דידו שווה המשכון לסך החיוב כולו (על טענה זו ראה דיוננו לעיל, סעיף 13), ובטענה זו יפטור עצמו מתשלום יתרת החיוב העולה על ערך המשכון. דברי שער משפט קשים לכאורה, שהרי על פיהם אין כל מקום לדברי הר"ן. אכן, נראה ששער משפט נוקט כאן את שיטתו עליה עמדנו בסעיף 13, לפיה יש מצבים בהם לא ניתן לטעון שהמשכון היה שווה יותר משוויו האמיתי, ובמצבים אלו ייתכנו לדעתו דברי הר"ן.

[363] והשווה אור זרוע, חלק ד, פסקי סנהדרין, סימן פט, בשם ר' ברוך מריגנשבורק, הכותב שהחייב אינו יכול להתנות את קיום החיוב בהשבת המשכון, אלא עליו לפרוע תחילה את החוב ורק ולאחר מכן יוכל לתבוע תא השבת המשכון: "ולא מצי למימר כל זמן שלא תחזיר לי את המשכון שלי או לא תשבע שאינו ברשותו איני פורע את חובך. אלא אמרי' תפרע את חובך ואחר כך יחזיר לך או ישבע לך". על כך כותב אור זרוע: "עד כאן דבריו, ולא איתברר בלבי".

[364] רש"י, בבא קמא מו ע"ב, ד"ה שאין.

[365] ראה למשל טור, חו"מ, סימן כד.

[366] בבא קמא מו ע"ב. מפרשים אחרים פירשו את דברי התלמוד באופנים אחרים אבל אינם חולקים על קביעתו של רש"י בעניין משכון, וכמו שכתב סמ"ע, חו"מ, סימן כד, ס"ק א.

[367] קצות החושן, סימן עב, ס"ק כח.

[368] ראה שבועות מג ע"א-ע"ב. וראה גם: רמב"ם, הלכות מלוה ולוה, פרק יג, הלכה ד; פסקי הרא"ש, שבועות פרק ו, סימן כז.

[369] שולחן ערוך, חו"מ, סימן עב, סעיף ב. וראה גם שם, סעיף כז.

[370] וכך עולה גם מדבריהם של הרמב"ן (לעיל, הערה 360) והר"ן (לעיל, הערה 361), בהם דננו לעיל בפרק ‎0.

[371] תפארת יעקב (גזונדהייט), חו"מ, חלק א, סימן כד, ס"ק ב. כך כתב מאזניים למשפט (קאלישר), סימן כד, ס"ק ב, בהסברו הראשון.

[372] ראה למשל: תוספות, בבא קמא מו ע"ב, ד"ה שאין; מרדכי, בבא מציעא, פרק שנים אוחזין, סימן רכה; טור, חו"מ, סימן כד.

[373] לדבריו, מדובר במצב בו אין לנושה הוכחה לקיומו של החיוב, והוא נסמך על הודאתו של החייב. במצב זה עומדת לחייב טענת "מיגו" לשמה יש לאחד את התביעות. "תפארת יעקב" מצביע עם זאת על העובדה שאין בדבריו כדי להסביר את שיטת המרדכי (לעיל הערה 372) הסבור שלחייב לא עומדת טענת "מיגו", ושיטתו אכן נסתרת מן המשנה בשבועות "והוא תמוה מאד".

וראה: תומים, סימן כד, ס"ק ב; קצות החושן, שם, ס"ק ב; נתיבות המשפט, שם, ס"ק א, הדנים במצבים שונים בהם החייב יכול לטעון לקיזוז חובות בגין אחריותו של הנושה לאובדן המשכון, ובמצבים בהם יידונו שתי התביעות במנותק זו מזו.

[374] נתיבות המשפט, סימן כד, ס"ק א, ושם, סימן עב, ס"ק לז.

[375] נתיבות המשפט חולק אפוא על עמדת "קצות החושן" (לעיל, ליד ציון הערה 367), ומסייגה למצבים בהם הגיש החייב תביעה נפרדת בגין הנזק שגרם הנושה למשכונו.

[376] ראה: מאזניים למשפט (קאלישר), סימן כד, ס"ק ב, בהסברו השני; דמשק אליעזר (ניצברג), הלכות דיינים, סימן כד, סעיף א, אות א.

[377] וקשה להלום את דבריהם בלשונו של רש"י. וראה גם דברי משפט (אוירבך), סימן כד, סעיף א, ס"ק א, שאף הוא עמד בקושיה זו ולא תירץ. דברי משפט, מסיים את דבריו במילים "ויש לתרץ".

[378] ראה סעיף 16.

[379] שו"ת שבות יעקב, חלק ב, סימן קנד. והביאו את דבריו: דברי גאונים, כלל נד, אות ל; שו"ת מהרש"ם, חלק ג, סימן שעד, ד"ה אולם גם.

[380] מדובר במצב בו הנושה אשם באובדן המשכון שאם אינו אשם בכך הוא זכאי לדרוש את קיום החיוב למרות שאינו משיב לחייב את המשכון.

[381] דיון בשאלה זו עיקרו אינו בדיני המשכון אלא בדיני שטרות. אמנם, מצב שכיח בו עולה שאלה זו לדיון הינו כשאבד שטר ממושכן. אשר על כן נעסוק כאן בקצרה בשאלה זו.

[382] ראה הפוסקים המצוינים להלן הערה 388. החידוש שבהלכה זו הוא שהנושה יכול לאלץ את החייב להחזיק בידיו את השובר כדי להימנע מתשלום כפול. ראה בבא בתרא קע ע"ב; שולחן ערוך, חו"מ, סימן נד, סעיף א.

[383] אמנם ראה שו"ת צמח צדק (להלן, הערה 388), שלדעתו ישנם מצבים בהם יש תוקף לשובר החתום על ידי בעל השטר גם כאשר כל אדם המחזיק בשטר יכול לגבותו. וכבר חלקו עליו פוסקים רבים. ואין הדבר עניין לחוק המשכון.

[384] ראה: שו"ת חמדת שלמה (ליפשיץ), חו"מ, סימן א; תשובת רבי עקיבא איגר, המובאת בשו"ת חמדת שלמה, שם, סימן ב, ובשו"ת רבי עקיבא איגר החדשות, סימן כא; שו"ת גבעת שאול סימן כה.

[385] שו"ת חמדת שלמה, שם, אות ה.

[386] יש להעיר שחמדת שלמה, שם, אות ח, ורבי עקיבא איגר מסכימים שיש מקום לחשוש שהחייב מכר את השטר הממושכן לאדם שלישי. בנידון של פוסקים אלו לא היה קיים חשש זה, אך במצבים שחשש זה אכן קיים הם מודים שהנושה אינו יכול לדרוש את קיום החיוב.

[387] על טיעון זה עונים שאר הפוסקים שהנושה אמנם אינו נושא כשומר באחריות לנזק שנגרם למשכון, אך העובדה שגרם לאובדן המשכון מונעת ממנו לדרוש את קיום החיוב. ראה תשובת רבי עקיבא איגר, שם, אות ז. על מחלוקת כעין זו ראה דיוננו להלן, סעיף 21, שם אנו מביאים פוסקים נוספים הנוקטים את גישת רבי עקיבא איגר.

כאמור, גם רבי עקיבא איגר מסכים עם קביעתו של "חמדת שלמה" שהנושה יכול לדרוש את קיום החיוב למרות אובדן השטר הממושכן. רבי עקיבא איגר מטעים קביעה זו בכך שאין חוששים שאדם שלישי ימצא את השטר, או שידרוש את פירעונו שלא כדין, ולכן אין להניח שהחייב צפוי להינזק אם יקיים את החיוב מבלי שקיבל חזרה את השטר הממושכן. באופן דומה מבסס גם "גבעת שאול" את דבריו. לדעתו, הסיכוי שהחייב יינזק אם יקיים את החיוב אינו דוחה מפניו את נזקו הוודאי של הנושה אם החיוב לא יקוים.

[388] ראה: שו"ת רדב"ז, חלק א, סימן קצג; שו"ת צמח צדק (הקדמון), סימן י; שו"ת נאות דשא (אייבשיץ), סימן כא; שו"ת בית יצחק (שמלקיש), חו"מ, סימן יד (אלא שכתב שם, אות ו, שהנושה אינו צריך לערוב לכך שהשטר לא יפרע לאחר מותו).

[389] כגון ערב שיערוב לשפותו וכגון משכון שהחייב יוכל לממשו.

[390] נתיבות המשפט, סימן נ, ס"ק ה, ד"ה אמנם. גם חמדת שלמה ורבי עקיבא איגר (לעיל, הערה 385), סבורים שערובה לשיפוי עתידי אין בה כדי לבטח את החייב מנזק שאפשר שייגרם לו, אלא שכאמור, פוסקים אלו סבורים שהנושה יכול לדרוש את קיום החיוב גם כשאינו מעמיד לחייב ערובה זו. וראה פתחי תשובה, חו"מ, סימן נד, ס"ק א, המביא רבים מפוסקים אלו ודן בדבריהם באריכות.

[391] נציין כאן שבמקרים רבים נקטו הפוסקים דרך פשרה ואף התחשבו בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה בו דנו. אנו הבאנו את דעתם העקרונית, ולא כפי שהתבטאה הלכה למעשה. ראה למשל: שו"ת חמדת שלמה, שם, אות ט; שער משפט, סימן נד, ס"ק ב.

[392] וראה ויסמן, בעמ' 380, הערה 4, המעיר שנוסח החוק "אין במתן המשכון...." אינו מדויק שכן ההוראה שבסעיף נקבעה מנקודת ראותו של הנושה ומן הראוי היה לומר "אין בקבלת המשכון...". מסתבר שכוונת המחוקק בהוראה זו היא כפולה, קביעה מנקודת מבטו של החייב וקביעה מנקודת מבטו של הנושה, ונוסח החוק מדויק: המחוקק קובע את הקביעה העקרונית לפיה בעצם מתן המשכון החייב אינו נחשב כמי שקיים את החיוב ואינו פטור עוד מלקיימו; והוא קובע גם שאין לראות בקבלת המשכון משום ויתור של הנושה לתבוע את קיום החיוב באופן אישי.

[393] ראה: ויסמן, בעמ' 381.

[394] אמנם כאשר מדובר במשכון שלא בשעת ההלוואה, אפשר שהמישכון מפקיע את זכותו של הנושה לתבוע אישית את החייב. ראה למשל ראב"ן, שאלות ותשובות, סימן קיא. וראה גם: רש"י, פסחים לא ע"ב, ד"ה קונה משכון; השגות הראב"ד, הלכות שכירות, פרק י, הלכה א, שלדעתם הנושה אחראי לאובדנו של משכון זה גם באונס, דבר המעיד על בעלות נכס הממושכן ועל פקיעת אחריותו האישית של החייב. וכבר הערנו לעיל שמשכון זה אינו עניין לחוק המשכון.

נציין כאן שמקורות אחדים קובעים שאם דיני הנוכרים הם שכאשר המשכון שווה כדי סך החיוב הנושה גובה את המשכון והחיוב האישי פוקע, תקף דין זה גם לפי המשפט העברי בעסקאות מישכון בין יהודים לנוכרים. ראה למשל בית יוסף, חו"מ, סימן עב, אות לח, ד"ה וכתב הר"ם. וראה גם סולובייצ'יק, בעמ' 33, המסיק ממקורות אחרים שכך הוא הדין גם כשהמשכון אינו שווה כדי גובה החיוב.

[395] ראה שבועות מג ע"ב.

[396] ראה: רש"י, שבועות מג ע"ב, ד"ה אבד אלפא זוזי; ראב"ן, שאלות ותשובות, סימן קיא; חידושי הרמב"ן, שבועות מג ע"ב, ד"ה אבד קתא; חידושי הרשב"א, שבועות מג ע"ב, ד"ה אבד קתא; ר"ן, שבועות, פרק שבועת הדיינין (כה ע"א בדפי הרי"ף), ד"ה מתני' המלוה את חבירו (בדף כד ע"ד); מגיד משנה, הלכות מלוה ולוה, פרק יג, הלכה ד; רבינו ירוחם מישרים, נתיב ל, חלק ה, ד"ה משכון. כך פסקו: שולחן ערוך, חו"מ, סימן עב, סעיף מה; ש"ך, חו"מ, סימן עד, ס"ק יט.

לאור מקורות אלו תמוהים דבריו של הרב קליין בשו"ת משנה הלכות, חלק ד, סימן ריד, לפיהם פוקעת אחריותו האישית של החייב עם מתן המשכון: "דמשכון בשעת הלואה מפקיע שעבוד הגוף" וצריך עיון.

כאן המקום להעיר על דבריו של לרנר, בעמ' 47- 54, הדן באריכות בדברי רבינו קלונימוס. לרנר סבור שלדעת רבינו קלונימוס קבלת המשכון מונעת מן הנושה לתבוע את החייב, אלא שלדעתנו דברי רבינו קלונימוס לא הובנו כהלכה על ידו. בדיוננו על סעיף 16, כשדננו באפשרות לממש את המשכון כשהגיע המועד לקיום החיוב, הבאנו את דעת רבינו קלונימוס לפיה המשכון כלל אינו עומד למימוש, והנושה אינו יכול "לכוף את הלוה לפדות את משכונו או למכרו". מהביטוי "לכוף את הלוה לפדות את משכונו" הבין לרנר שלא רק שלא ניתן לממש את המשכון אלא שלדעת רבינו קלונימוס הנושה גם מנוע מלתבוע את פירעון החיוב שלא על ידי המשכון. הבנה זו מביאה את דברי רבינו קלונימוס לידי אבסורד, וכפי שתמה לרנר עצמו "לנושה אין אפוא דרך לגבות את החוב: לא תביעה אישית נגד החייב ולא זכות להיפרע מן המשכון". הצעתו של לרנר לפיה רבנו קלונימוס הושפע מהמשפט הגרמני בתקופתו, בו מישכון היה שעבוד נכסים ללא חיוב אישי, אינה יכולה להתקבל. ראשית, הבנתו של לרנר מביאה, כאמור, את דברי רבינו קלונימוס לידי אבסורד; שנית, רבנו קלונימוס מסיק את שיטתו מתוך סוגיית התלמוד אותה הבאנו בסעיף 16 ("מכאן היה פוסק רבי קלונימוס"), ומסוגיה זו אין להגיע למסקנה של לרנר; ושלישית, לפי המשפט הגרמני הנושה זוכה במשכון לעצמו (כפי שכותב לרנר, שם), ורבינו קלונימוס הרי אינו מקבל גישה זו. וראה גם סולובייצ'יק, שגם הוא הבין את דברי רבינו קלונימוס כפי שהבינם לרנר, אלא שלדעתו לא אמורים דברי רבינו קלונימוס אלא לגבי משכון מעוקל, ובצדק דחה לרנר, בעמ' 49 דברים אלו. לדעתנו, אין למצוא בדברי רבינו קלונימוס זכר לשיטה לפיה הנושה מאבד את זכותו לתבוע את החייב בתביעה אישית עם קבלת המשכון. כל שרבינו קלונימוס אומר הוא שהנושה אינו יכול להציע את המשכון למכירה ובכך לאלץ את החייב המעוניין בהשבת המשכון לפרוע את החוב ולפדותו (וכפי שפוסקים אחרים משתמשים בביטוי "לכפותו לפדות את המשכון", ראה למשל: רבינו ירוחם מישרים, נתיב ל, חלק ה, ד"ה משכון; סמ"ע, סימן עב, ס"ק קכח). אכן, כל זמן שהנושה מחזיק במשכון אין הוא יכול לגבות את החוב שכן השבת המשכון היא תנאי לגביית החיוב כפי שראינו בדיוננו על סעיף 15(ב). הנושה יכול אפוא להשיב את המשכון ולגבות את החיוב, וכאמור, אין למצוא בדברי רבינו קלונימוס הד לשיטה לפיה מאבד הנושה את זכותו לגבות מנכסים אחרים של החייב עם קבלת המשכון.

[397] שכן התנאה זו אינה פוגעת אלא בנושה ואין אפוא מקום לשלול אותה לצורך הגנה על החייב. וראה גם דברינו לעיל, סעיף 16.

[398] ראה גיטין מא ע"א.

[399] וראה: תשובות הגאונים (הרכבי), סימן תסה; שו"ת הרי"ף, סימן רד, המסבירים שאין לפרש את דברי התלמוד כאמורים דווקא לגבי נכסים של החייב שנמכרו לאחרים (נכסים משועבדים), אלא כל נכסי החייב בכלל והנושה יכול לגבות את חובו מהמשכון בלבד.

[400] ראה רמב"ם, הלכות מלוה ולוה, פרק יח, הלכה ג: "עשה שדהו אפותיקי לבעל חובו או לאשה בכתובתה והוא שיכתוב להן מכאן תגבו ושטפו נהר הרי זה גובה משאר נכסים וטורף אותן. ואם התנה עמו שלא יהיה לו פרעון אלא מזו אינו גובה משאר נכסים". וראה גם שולחן ערוך, חו"מ, סמן קיז, סעיף א. יש להעיר שהחייב אינו מוכרח לפרוע את החוב דווקא על ידי נכס ה"אפותיקי", והוא יכול לפדותו על ידי פירעון בכסף. ראה סמ"ע, שם, ס"ק ד. וראה להלן בשאלה האם לאור הלכות אלו נחשבת עסקת האפותיקי לעסקת משכון כהגדרתה בחוק.

ראוי לציין שהסכם להגבלת האחריות אינו קשור בהכרח במתן משכון, והצדדים יכולים להסכים ביניהם על נכסים אחרים שאינם ממושכנים שמהם בלבד ניתן לגבות את החוב. ראה שער משפט, סימן קיז, ס"ק א.