תרופות על הפרת חוזה, סעיף 9

(א) משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי-אפשרית או בלתי-סבירה או שהנפגע בחר בכך; והנפגע חייב להשיב למפר מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי-אפשרית או בלתי-סבירה או שהנפגע בחר בכך".

(ב) בוטל החוזה בחלקו, יחולו הוראות סעיף קטן (א) על מה שהצדדים קיבלו על פי אותו חלק.

חובת ההשבה היא תוצאה מביטול החוזה, ואינה תנאי לזכות הביטול. כלומר, גם אם ברור מראש, שהמפר או הנפגע לא יוכלו להשיב את מה שקיבלו על פי החוזה, בכל זאת רשאי הנפגע לבטל את החוזה (וההשבה תהיה בתשלום כספי)[1]. אבל יכולים הצדדים להתנות על ההשבה כתנאי לביטול החוזה [2].

כאשר הפרת חוזה באה לאחר שהמפר קיים את חיוביו בחלקם, והנפגע אינו נזקק לתרופת הביטול, האם יש למפר זכות לדרוש השבה של מה שקיבל הנפגע?

ד' פרידמן וא' מעוז[3] סבורים, שסעיף 9 וכן סעיף 18 להלן מדברים על "ביטול חוזה", ומכאן יש להסיק, שהחוק שולל את זכות ההשבה מן המפר כשהחוזה לא בוטל. הם מציעים[4] לתקן את חוק התרופות על ידי הוראה שתקנה למפר זכות זו.

לעומתם סבור ידין[5], שניתן לפרש את החוק (על אף הלשון המגבילה) כביטוי להכיר בזכות השבה כללית הניתנת בנסיבות מתאימות, גם במקרים שאינם מכוסים במישרים על ידי סעיפי החוק, כגון המקרה האמור.

קציר[6] מציין לכמה פסקי דין שהתייחסו להמנעות הנפגע לבטל את החוזה, מנקודת הראות של החובה להשתמש בזכות הנובעת מחוזה בתום לב (במובן סעיף 39 לחוק החוזים). כך נאמר בבג"צ 80/59[7]:

"נראה לי שלביטויים 'חיוב' ו'זכות' יש ליתן פירוש מרחיב... כך, למשל, אם בידי בעל חוזה נתון הכוח להביא את היחס החוזי לידי גמר - כוח, שכנגדו עומדת הכפיפות של הצד שכנגד - מן הדין הוא, כי השימוש בכוח זה ייעשה בדרך מקובלת ובתום לב...

אך למעלה מזאת, לעתים מעניק הדין - ולא החוזה - כוח לבעל חוזה לפעול בענין החוזה, כגון הזכויות הניתנות לצד לחוזה לבטלו בשל פגם שנפל בו או בשל הפרה שהתרחשה בו. אף זכויות אלה יש להפעיל בדרך מקובלת ובתום לב".

קציר עומד על הקושי הפרוצדוראלי שיעמוד בפני המפר בבואו לתבוע 'השבה' (בטרם ביטל הנפגע את החוזה). הוא אינו זכאי לתבוע השבה, שכן החוזה לא בוטל. ואין הוא זכאי לתבוע אכיפה, שהרי הוא הפר את החוזה. ואין הוא זכאי לבטל את החוזה, שכן הצד השני לא הפר את החוזה.

במקרה שהמפר יכול להציע תיקון ההפרה, נראה שיוכל לעשות זאת, ואם הנפגע יסרב לכך, יחשב הוא למפר. אך באותם מקרים בהם לא ניתן עתה לתקן את ההפרה, מפני שעבר המועד, או סיבה אחרת, באיזו זכות יתבע המפר את ההשבה? והוא מסכם את דבריו בשאלה זו:

"ניתן אולי לומר, שבנסיבות מתאימות, הימנעות מביטול, שנעשתה תוך שימוש שלא בתום לב בזכות, תיראה כפעולה 'שאינה משתכללת' ואינה תופסת ברוח הדברים דלעיל. והשארת החוזה 'פתוח', בלא להגיש תביעה לאכיפה, עשויה להיראות כך בנסיבות כאלו.

מתקבל, איפוא, על הדעת, שהשארת החוזה 'פתוח' בלא שהנפגע יגיש תביעה לאכיפה, עשויה להתפרש כשימוש שלא בתום לב בזכותו של הנפגע, ולחייבו בהשבה על יסוד דיני עשיית עושר ולא במשפט, כפי שפורשו לאחרונה בצורה מרחיבה בפסק דינו של הרוב בד"נ 82/20"[8].

למעלה הוזכרה דעתו של ידין, שרואה בחוק התרופות דין 'כופה' שהצדדים אינם יכולים להתנות עליו. לפיכך אין הצדדים יכולים לוותר על זכות ההשבה[9]. אע"פ כן גם לדעתו[10] יכולים הצדדים להסכים מראש על 'שווי ההשבה', כשם שהם יכולים להסכים מראש על שיעור הפיצויים. אלא שייתכן, שאז יחולו על 'שווי ההשבה' הוראות סעיף 15 המתייחסות לפיצויים מוסכמים, כולל סמכות ההפחתה של בית המשפט.

ידין מוסיף, שכאשר הסכימו הצדדים שהנפגע יהיה פטור מהשבה (כולה או מקצתה), ייתכן שיש לראות בכך תנאי של 'חילוט' לפי הוראות סעיף 15(ג) לחוק.

קציר[11] מראה שהגישה לשאלה זו השתנתה במהלך השנים, ובע"א 82/156 [12], נאמר, כי אין מניעה שצדדים לחוזה יוותרו על ההשבה, כשם שהם יכולים לוותר על תרופה אחרת. ואין צורך שהדברים יאמרו בפירוש בחוזה, אלא אפשר להסיק זאת גם מן הנסיבות[13]. ובלבד שהמשמעות תהיה ברורה וחד משמעית[14].

קל וחומר שהצדדים יכולים להסכים על שיעור ההשבה. "ומשנקבע הסדר מוסכם, יש לנהוג על פיו, שכן סעיף 9...לחוק התרופות הוא דיספוזיטיבי"[15].

ידין סבור[16], שלחובת ההשבה ולתשלום הפיצויים לנפגע מטרה אחת, להחזיר את המצב לקדמותו. לעומתו סבור קרצ'מר[17], שמטרת ההשבה היא להעמיד את הצדדים במצב שבו היו עומדים אילולא נכרת החוזה, בעוד מטרת הפיצויים היא להעמיד את הנפגע במצב שבו היה עומד אילולא הופר החוזה. זו גם מסקנתו של קציר [18] שכותב:

"מטרת ההשבה אינה, על כן, לפצות את הנפגע מהפרת החוזה, או להעניש את המפר, אלא להעמיד את שני הצדדים במצב שבו היו אילולא עשו אותה עיסקה מלכתחילה. ואילו הפיצויים נועדו להעמיד את הנפגע מהפרת החוזה, במצב שבו הוא היה אילו קויים החוזה, היינו - אילולא הופר".

לדעת ידין[19] דברים שאינם ניתנים להשבה וגם אינם ניתנים לשומה בכסף, כגון הנאה מנסיעה, אינם כלולים בחובת ההשבה, והיא אינה תופסת בהם. הוא הדין לגבי תשלום בעד התועלת שהפיק החייב בהשבה מן הנכס. כגון שימוש ברכב שעליו להשיב[20].

לעומת זאת, פירות שנפלו בחלקו של החייב בהשבה, ממועד קבלת הנכס ועד מועד השבתו, חייבים בהשבה. לכן, דמי שכירות בית, או ולד של בהמה, יהיו חייבים בהשבה.

אמנם לפי הפירוש הצר של המילה 'השבה' אולי אינם כלולים בה, כי הרי לא נתקבלו מן הצד שכנגד. עם זה סבור ידין, שמטרת הסעיף היא לתת לצד הזכאי מה שהיה נמצא בידו אילו הנכס לא היה עובר לידי החייב בהשבה.

לעומתו סבור קרצ'מר[21] שלפחות במקרים שביטול החוזה הוא התרופה היחידה של הנפגע, חייב כל צד לשלם בעד השימוש בנכס או בכסף שקיבל לפי החוזה, וזאת, אף אם לא השתמש בהם בפועל אלא רק יכול היה להשתמש בהם[22].

קציר[23] מציג את הדילמה בשאלה זו, תוך כדי דיון במקור החיוב להשבה. האם הוא נובע מביטול החוזה, והחזרת המצב לקדמותו. או שמא מטרת ההשבה היא מניעת התעשרות שלא כדין?

מכמה פסקי דין שניתנו בענין ההשבה, הוא מסיק, שאמנם עקרון ההשבה נובע מביטול החוזה, אך הערכת שיעור ההשבה באה כדי למנוע התעשרות שלא כדין[24].

עוד הוא מציין, ששאלה זו קשורה לכאורה בשאלה עקרונית אחרת, והיא, האם חובת ההשבה עקב ביטול חוזה היא חיוב חוזי, או חיוב לבר-חוזי?

בע"א 77/[25]186 נידונה השאלה, האם חובת ההשבה מוטלת על חייבים 'יחד ולחוד' לפי סעיף 55(א) לחוק החוזים? כלומר, האם מי שלא קיבל דבר, חייב בהשבה יחד עם מתחייב אחר, אחרי ביטול חוזה עקב הפרתו?

"כאשר היה קיים חוזה בין הצדדים אלא הוא בוטל בגלל סיבה כלשהי, כגון בגלל הפרה יסודית כמו במקרה דנא, הרי החיוב בהשבה להשיב לנפגע מה שנתקבל לפי החוזה נובע מהיחסים החוזיים שהיו קיימים בין הצדדים לחוזה".

"החיוב להשיב מה ששולם על פי החוזה אינו מטיל על החייב חיוב חוזי, אלא חיוב לבר-חוזי... אדם חייב להשיב מה שקיבל על פי החוזה, לא משום שהחוזה מטיל עליו חובה - מפורשת או משתמעת - לעשות כן, אלא משום שהחוק מטיל עליו לעשות כן".

אולם למעשה הוא מסיק, שבלי קשר למקור חובת ההשבה, הרי שיעור ההשבה נובע לדעת מרבית השופטים, מהרצון למנוע התעשרות שלא כדין[26].

"ניתן לראות בחובה לשלם דמי שימוש ובזכות לקבלת החזר הוצאות שהושקעו בנכס, משום הפעלת הוראותיהם של הסעיפים 1(א) ו3- של חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט1979-, שעל פיהם, 'מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין, נכס, שירות או טובת הנאה אחרת... חייב להשיב למזכה את הזכיה...'.

וכן: 'הזוכה רשאי לנכות ממה שעליו להשיב את מה שהוציא או התחייב להוציא או השקיע באופן סביר להשגת הזכיה'. משבוטל החוזה, אפשר לראות בחייב בהשבה 'מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס וכו'"[28].

לדעת קציר, "הערכת שווי והמועד להערכה זו, יביאו בכלל חשבון את השיקולים הפרגמאטיים שעליהם הוצבע לעיל" (היינו לפי שיקולי עשיית עושר שלא כדין). והוא מוסיף:

"אין להתעלם מכך שמרבית מקרי ההשבה מלווים גם בתביעות פיצויים, שאף לגביהם עולה, לא אחת, שאלת השווי והמועד להערכתו. במקרים כאלה יהיה צורך לשמור על סימטריה בהערכת השווי, לגבי שני הנושאים, כשם ששומה למנוע חפיפה בין הפיצויים לבין שווי ההשבה".

לא רק העברת הנכס לצד שלישי נחזתה כחוסר אפשרות לבצע השבה[29], אלא גם כאשר היה קושי בביצוע הפיקוח על ההשבה, נקבע שאין זה מעשי לקבוע החזרה בעין[30]. וכן כאשר הוחל בבניה על גבי קרקע, שתבעו את השבתה.

ידין[31] מסיק מלשון הסעיף, שאין נפקא מינה מי או מה הביא לכך שההשבה בעין נעשתה בלתי אפשרית. ולכן אין נזקקים כאן להוראות חוק השומרים, לענין אבדה או נזקים שקרו בעת שהנכס היה בידי הצד החייב בהשבתו. הוא מוסיף, שבמקרה שהנכס רק ניזוק, ייתכן שיש לראות בכך אי אפשרות חלקית, ותחול עליו חובת ההשבה כמות שהוא, והשלמת השווי על ידי תשלום.

מסקנתו של ידין אינה נראית לי. ניקח לדוגמה מקרה בו ראובן מכר לשמעון סחורה שאינה עמידה לאורך זמן, והיא התקלקלה בידי המחזיק בה, שלא עקב שימוש. אם הקונה הפר את החוזה, והוא החייב בהשבה, הרי לפי החוק הברירה בידי המוכר-הנפגע לדרוש השבה של שווי הסחורה. ואין ספק שהערכת השווי תיעשה לפי השווי הגבוה שהיה בעת אספקת הסחורה[32].

אולם אם המוכר הפר את החוזה, והקונה-הנפגע הוא החייב בהשבה, נראה שיהא זה עוול לחייב אותו בהשבה לפי השווי של הסחורה בעת האספקה[33].

פסק דין[34] שניתן בענין חובת השבה, וגרר בעקבותיו ביקורת קשה, עסק באדם שקנה מכונית משומשת והוברר שזו מכונית גנובה. המשטרה תפסה את המכונית ומסרה אותה לנגנב עד שיוברר אם לקונה זכות קנין מכח תקנת השוק (סעיף 34 לחוק המכר). בינתיים תבע הקונה מן המוכר השבה של הכסף בטענה שהחוזה סוכל, כאמור בסעיף 18 לחוק החוזים (תרופות). תביעתו נדחתה, שכן הוא לא יכול היה להשיב את המקח - המכונית הגנובה, וחובות ההשבה הן הדדיות.

לדעת פרידמן[35], יצא הקונה ידי חובת ההשבה כאשר חזר המקח למי שזכותו עדיפה מזו של המוכר. אך גם תשובה זו אינה נותנת מענה למקרים בהם ההשבה נמנעת בגלל אונס, ושלא באשמת הנפגע. לכן מציע פרידמן, לצמצם את התוצאה הקשה על פי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. אותו סעיף פוטר מחובת ההשבה בנסיבות מסויימות לפי שיקולי הצדק. לכן, אם הנזק נגרם בגלל פגם בממכר יהא הקונה פטור מהשבה. כך למשל, אדם שקנה מכונית וזו ניזוקה בתאונה בגלל הפגם, עדיין יזכה בהשבת כספו, למרות שהוא אינו יכול להשיב את המכונית עצמה.

אך גם פרידמן מסכים לדעה, שבמקרים של סתם אונס, על הקונה לשאת בסיכון ובתוצאה של חוסר היכולת להשיב את הממכר.

הוא מוסיף עוד[36], ש"אם הנזק נגרם עקב שימוש כדרך הבעלים או אפילו תוך כדי שימוש כזה, שעשה הקונה בנכס, מן הראוי שהקונה ישא בסיכון, אפילו לא היתה אשמה מצדו"[37].

כגון לבנים ששימשו לבניה. ההשבה אמנם אפשרית, אך לא יתקבל על דעתו של אדם סביר, שיש להרוס את הקיר כדי להשיב את הלבנים.

החוק נותן עדיפות ברורה לנפגע על המפר, בכך שהוא נותן רק לו את זכות הבחירה בין השבה בעין ובין תשלום השווי. הוא רשאי לבחור בתשלום השווי גם כשההשבה בעין אפשרית וסבירה[38]. נראה שעליו להודיע למפר על רצונו זה. ולכאורה הוא רשאי לעשות כן כל עוד לא בוצעה השבה בעין[39]. לנפגע יש גם זכות לעיכבון לפי סעיף 19.

קציר מסביר[40], שכאשר מדובר בהשבת נכס, ראוי להבחין בכמה מצבים.

לדוגמה, ראובן מכר לשמעון 100 יחידות סחורה, הוא סיפק לשמעון 50 יחידות, ואחר כך בוטל החוזה, ומתעורר הצורך בהשבת הסחורה.

אם שמעון-הקונה הפר את החוזה, יהא ראובן-המוכר זכאי לבחור בין קבלת הסחורה חזרה (אם היא קיימת) ובין קבלת שוויה.

אם מחיר הסחורה ירד בינתיים, נראה שראובן יעדיף לקבל את שווי הסחורה ביום האספקה[41], במקום לקבל את הסחורה עצמה[42].

לעומת זה, אם מחיר הסחורה עלה, יש להניח שראובן יבחר לקבל את הסחורה עצמה חזרה, או את שוויה ביום ההשבה[43].

במקרה ההפוך, אם ראובן-המוכר הפר את החוזה, הברירה ביד שמעון הקונה. אם מחיר הסחורה ירד, הוא יעדיף להשיב את הסחורה לראובן, אך הוא יוכל גם להשיב את השווי כפי שהוא ביום ההשבה. ואילו אם מחיר הסחורה עלה, הוא יבחר להשיב את שוויה ביום האספקה. או אם ירצה, יוכל להחזיר את הסחורה עצמה, תוך קבלת פיצויים מאת המוכר בגין ההפרה.

קציר[44] מנמק את זכותו של הנפגע לקבוע בעקיפין גם את מועד הערכת השווי,

"שאם תאמר שהנפגע חייב בהשבה לפי השווי הגבוה יותר, בהתאם לעליית שווי השוק או בהתאם לירידתו, מה נפקות יש לברירה שהחוק העניק לו?"

כלומר, אם ההשבה תיעשה לפי השווי הריאלי של החפץ,

"כי אז רוקנת את הברירה שבידי הנפגע מכל ערך. או אז, כל אשר היה נותר בידי הנפגע, בגדר הברירה שניתנה לו, הוא לבחור בין השבת השווי הגבוה יותר לבין השבת הנכס בעין".

יתר על כן, הטלת תשלום השווי ביום ההשבה, או ביום הביטול על הנפגע, כמוה כ'אכיפת' החוזה על הנפגע, או כהטלת תשלום פיצויים עליו[45].

עוד מוסיף קציר[46], שהדברים אמורים רק באשר לשינויים שחלו בערך הנכס עד למועד ביטול החוזה. במועד זה קמה חובת ההשבה. אבל לגבי שינויים שחלו בערך הנכס לאחר מועד הביטול, יש לשקול את קביעת ערך ההשבה בהתאם לסיבת העיכוב בידי מי שהיה חייב בהשבה. אם העמיד החייב בהשבה את הנכס לרשות הזכאי, יהא המועד להערכת השווי, המועד שבו הועמד הנכס לרשות הזכאי. סרב הזכאי ליטול את הנכס, יהיה שינוי השווי על אחריותו[47], אלא אם כן היה סרובו לקבל את אשר הוצע לו מוצדק[48].

האמור כאן אינו מתייחס למקרה שערך הנכס ירד או עלה עקב מעשיו של המחזיק בו, המחוייב עתה בהשבה. במקרים אלה יש לחייב בנוסף להשבה גם דמי שימוש שגרמו לפחת, כאמור למעלה. או דמי השבחה לזכאי[49].

לי נראה שיש להבחין בין מקרה שההשבה בעין אפשרית, אלא שהנפגע בחר בקבלת השווי, שאז יש להעריך את ההשבה לפי ערך הנכס הנמצא בידי המפר במועד ההשבה. ובין מקרה שההשבה בעין אינה אפשרית, שאז יש להעריך לפי מועד אחר.

וכן, כשהנפגע חייב בהשבה, והוא בוחר לשלם עבור נכס שנמצא עדיין בידו, ולהשאירו בידיו, ייתכן שכאן יש לראות את מועד ביצוע החוזה כמועד הקובע. ולראות באותו נכס כאילו בוצע החוזה בחלקו, לפי תנאיו המקוריים, וכמו שיתבאר להלן סעיף קטן (ב) על השבה חלקית.

זכות זו אינה עומדת למפר כשהוא צריך לקבל השבה מן הנפגע, והנפגע בחר בתשלום כספי במקום השבה בעין.

בע"א 79/842[50] מכר הנפגע דירה למפר, והמפר חזר ומכר אותה לצד שלישי, לאחר ביטול החוזה על ידי הנפגע, תוך קבלת התמורה המלאה מאותו צד שלישי. משנקבע שהביטול היה כדין, עקב ההפרה של הקונה, חוייב הצד השלישי להשיב את הממכר למוכר-הנפגע, והמוכר חוייב להשיב את הכסף שקיבל מן הקונה-המפר לצד השלישי, אע"פ שהכסף התקבל מן הקונה-המפר ולא מן הצד השלישי.

בחוק לא נאמר לפי איזה שווי יש לשלם. לכאורה, מכיוון שחובת ההשבה נוצרת בזמן ביטול החוזה, יש להניח שזה הוא המועד הקובע לעניין חישוב השווי[51].

לדעת ידין[52], זה הוא פתרון פשטני. לטענתו, מאחר שמטרת ההשבה היא להחזיר את המצב לקדמותו, תושג מטרה זו רק אם יחושב שווי ההשבה לפי מועד ההשבה, או לפחות, לפי הזמן שבית המשפט קובע בו את סכום התשלום[53].

לדעת צלטנר[54], המועד הקובע לפחות לגבי הנפגע, הוא זמן כריתת החוזה. על כך מעיר ידין, שהנמקתו אינה משכנעת.

קציר[55] מראה, שכבר מתחילה היתה נטיה כאשר נפסקה השבת כספים לטובת הנפגע, לחייב את המפר בהשבה בערכים ריאליים[56]. לדעתו, כך יהיה גם כאשר יחוייב המפר בהשבת חפץ ששוויו ירד בינתיים.

"אין כל סיבה לחשוב שלא יהא זכאי לקבל, יחד עם החפץ, תוספת כספית שתבטא את ירידת ערכו בשוק, בגדר השבת השווי, שממילא היה זכאי לקבל.

בתקופה שבה השתרר היטב הכלל של 'יום פסק דין' בהערכת שווים של נכסים שניזוקו, לא יהיה ניתן לצפות שבהשבתם של חפצים שערכם ירד בידיו של מפר, לא ינהג בית המשפט לפי כלל זה, כאשר הנפגע מהפרת חוזה הוא הזכאי להשבה. וכך יהיה הדין באשר לשיפוי בגין השימוש שעשה המפר בחפץ העומד להשבה".

אולם כאשר היה הנפגע חייב להשיב למפר את אשר קיבל ממנו, התעורר קושי פסיכולוגי, האם ההכרה בזכותו להשבה מלאה בערכה הריאלי, לא תתפרש כעידוד, או לפחות כהעדר הרתעה מפני הפרתם של חוזים.

בתקופת האינפלציה שלאחר כניסת החוק לתוקפו, שררה ההרגשה, שהשבת כסף במונחים נומינאלים, אינה סבירה. ואינה מתאימה עם הנאמר בסיפא של סעיף 9(א) המחייב השבת "מה שקיבל על פי החוזה".

"תשלום אותו סכום נומינאלי של כסף, שנתקבל חודשים או שנים קודם לכן, לאו השבה סבירה ייקרא, ואין החב בהשבה יוצא בה ידי חובת החוק. צודקים המערערים [המפרים שם] בטענתם, שהלירות ששילמו אינן דומות ללירות שהוחזרו להם, שהצד השווה שבהן אינו אלא השם בלבד - ולענין זה לא השם קובע אלא השווי"[57].

לכן גם כאשר היה על הנפגע להשיב כסף שקיבל מן המפר, הוא חוייב להשיבו בערכו הריאלי, ולפי השווי ביום פסק הדין[58].

את אלמנט ההרתעה ראו בפסיקת פיצויים לנפגע, שלעתים נוכו מדמי ההשבה שהיה עליו להשיב למפר[59].

להלן נראה[60], שגם על פי ההלכה קיימת ברוב המקרים חובת השבה של הנכס או תמורתו[61]. ולא רק את הנכס עצמו יש להשיב, אלא גם את הפירות שהופקו ממנו או שווי השימוש שנעשה בו.

מתוך הלכה שנקבעה כיוצאת מן הכלל, נוכל ללמוד על הכלל. כתב הרמב"ם[62]:

"המקדש את האשה[63] אפילו קדשה באלף דינר, בין שחזרה היא בין שחזר הוא, בין שמת הוא בין שמתה היא, אין הקידושין חוזרין לעולם. אלא הרי הן מתנה גמורה שאין לה חזרה".

המדובר באדם שקידש אשה ואח"כ האשה מתה או שהיא מסרבת להינשא לו, והתגרשו[64]. המקדש תובע השבת כסף הקידושין (או הטבעת), ובלי ספק תביעתו צודקת. אעפ"כ קבעו חז"ל, שכסף הקידושין ישאר בידי האשה שהפרה את החוזה. והטעם, "גזרה שמא יאמרו קידושין תופסים באחותה". אם תחזיר האשה את כסף הקידושין, יטעו לחשוב שהקידושין לא תפסו כלל, ומשום כך הבעל מותר לשאת קרובות האשה, והאשה מותרת להנשא לקרובי הבעל. כדי למנוע נישואי-איסור, הפקיעו חז"ל את זכות ההשבה של הבעל[65].

לעומת זה, בשולח סיבלונות (מתנות) לבית חמיו לאחר ארוסין (=קידושין), והתגרשו לפני הנישואין או שמת אחד מהם, חוזרות המתנות[66]. וכן מעות 'שושבינות'[67] שקיבל אדם בעת נישואיו מחבריו, ומת, חוזרות לנותנים[68].

הוא הדין לכל דבר שקיבל אדם מחבירו בעקבות עיסקה או חוזה, ונתבטל החוזה, חלה חובת השבה של מה שכל אחד קיבל בעקבות החוזה.

"המוכר דבר שהיה בו מום בממכרו, ועשה בו הלוקח מום אחר קודם שיודע לו המום, אם עשה דבר שדרכו לעשותו, פטור. ואם שינה ועשה מום אחר קודם שיודע לו המום, מחזיר המקח לבעליו, ומשלם דמי המום שעשה[70].

קנה סדין וקרעו לעשות חלוק, ואחר כך נודע המום מחמת הקריעה, מחזיר לו הקרעים. תפרו, ואח"כ נודע המום, אם השביח נוטל שבח התפירה מהמוכר, וכן כל כיוצא בזה".

"המוכר דבר שיש בו מום שאינו נראה[72], ואבד המקח מחמת אותו המום, הרי זה מחזיר את הדמים. כיצד, המוכר לחבירו שור שאין לו טוחנות, והניחו הלוקח עם הבקר שלו והיה מניח המאכל לפני כולם ואוכלים, ולא היה יודע שזה אינו אוכל, עד שמת ברעב, הרי זה מחזיר לו הנבילה ויחזיר את הדמים, וכן כל כיוצא בזה...[73]

הגה...וכל שכן בדבר שלא פשע הקונה כלל, כגון שמכר לו טבעת בחזקת זהב, ואח"כ שברו הלוקח ונמצא בו בדיל, שחייב להחזיר מעותיו, אע"ג שגם המוכר נתאנה בו".

"הלוקח מקח מחבירו והודיעו שהוא מוליכו למדינה פלונית למכרו שם[75], ואחר שהוליכו לשם נמצא בו מום, אינו יכול לומר, החזר לי מקחי לכאן, אלא מחזיר לו הדמים, והמוכר מטפל להביא ממכרו, או למכרו שם. ואפילו אבד או נגנב[76] הרי הוא ברשות מוכר.

ואם היה המוכר יודע בממכרו שהיה בו מום, חייב בהוצאות שהוציא הלוקח להוליך אותו למקום פלוני. ואם לא היה יודע שהיה בו מום, פטור מהוצאת ההולכה[77], ואינו חייב אלא בהוצאת החזרה.

ואם לא הודיע למוכר שמוליכו למדינה אחרת, והוליכו ונמצא בו שם מום, הרי זה ברשות לוקח עד שיחזיר המקח במומו למוכר[78].

הלוקח מקח ונמצא בו מום, ואח"כ אבד או נגנב, הרי הוא ברשות הלוקח עד שיחזיר המקח למוכר[79]. ואם התליע או נפסד מחמת המום, הרי זה ברשות מוכר.

ואם היה לו להודיעו למוכר, ולא הודיעו, הרי זה ברשות לוקח".

הלכות אלה נאמרו בדיני מקח-טעות, אך יש ללמוד מהן גם לחיוב ההשבה בהפרה אחרת של חוזה, המביאה לידי ביטולו. מדברי הפוסקים עולה:

(1) כשנאבד החפץ או נפסד מחמת המום, שלא בפשיעת הקונה-הנפגע, אין בו חובת השבה.

(2) היה הנפגע יכול להודיע למפר שהנכס עומד להיפסד, ולא עשה כן, חייב לשלם את ההפסד, לפי ערכו ביום שנפסד[80] (אך לא יותר ממחירו בחוזה).

(4) הנפגע נחשב שומר שכר[81], על הנכס עד שיודיע למפר על ביטול החוזה, ועל הסכמתו שהמפר יקח את הנכס חזרה. ולאחר ההודעה הוא נחשב שומר חנם[82].

אבל אם הוא מעכב החפץ בידיו עד קבלת כספו מן המוכר-המפר, הוא נחשב כשומר שכר עליו, עד השבתו למוכר[83].

(5)אם השביח הנפגע את החפץ מכפי שהיה שוויו האמיתי (ואפילו לא הושבח משוויו החוזי)[84], חייב המפר להשיב לו את השבח[85].

"המוכר קרקע[87] לחבירו ואוכל פירותיה, ולאחר זמן נראה לו בה מום, אם רצה להחזיר הקרקע לבעלים, מחזיר לו כל הפירות שאכל[88]. ואם היה חצר ודר בו, צריך להעלות לו שכר".

בנתיבות המשפט[89] כתב, שלכאורה חייב, אפילו יש לו מקום מגורים אחר, שאם לא היה דר כאן, לא היה צריך לשכור חצר אחרת, ונמצא שלא היתה לו הנאה ממונית מן השימוש. והשאיר את השאלה בצריך עיון.

להלן יתבאר הדמיון בין ביטול מקח בגין מום או אונאה במחיר[90], ובין ביטול עיסקה על ידי הנפגע בגלל הפרת חוזה. לכן, לכאורה, כאשר הנפגע מבטל את החוזה בעיקבות הפרה, עליו להשיב את הפירות שאכל, ולשלם דמי שכירות ראויים תמורת השימוש בחצר. אבל אם הוא אינו מבטל את החוזה, אלא תובע תיקון המום (תיקון בפועל או פיצוי כספי על ההפרש בשווי בגלל המום) אינו מחזיר הפירות שאכל.

בפוסקים נאמרו שני טעמים לחיוב הקונה להשיב את הפירות שאכל, כאשר המקח בטל מחמת מום.

א) המגיד משנה[91] מבאר, שחובת השבת הפירות היא משום איסור ריבית. שאם ישארו הפירות בידי הקונה, נמצא שכאשר המוכר מחזיר לו את כספו, קיבל הקונה את הפירות תמורת מעותיו שהיו מעוכבים אצל המוכר. והפירות הם הריבית עבור הכסף[92].

ב) הסמ"ע[93] כתב, שהשבת הפירות היא מטעם 'מחילה בטעות'. שאילו היה המוכר יודע שיתבטל המקח, ויצטרך להחזיר את הכסף שקיבל, לא היה מסכים שהקונה יאכל את הפירות[94].

ההבדל בין שני הפירושים יהיה, כאשר הקונה לא שילם עדיין כלום, והעסקה נגמרה בשטר או בקנין אחר. שלפי הטעם הראשון (איסור ריבית), מכיון שלא היה כספו של הקונה מצוי בידי המוכר, אין חשש ריבית באכילת הפירות על ידי הקונה, ולא יהיה חייב להשיבם. ואילו לפי הטעם השני (מחילה בטעות), גם בכגון זה על הקונה להחזיר הפירות.

לאור האמור נבחן את חובת ההשבה (של שימוש או פירות) כאשר החוזה מבוטל על ידי הנפגע בגלל הפרת חוזה על ידי הצד השני.

לפי הטעם שחובת ההשבה (במכר שנמצא בו מום) היא בגלל איסור ריבית, הוא הדין כאשר נפגע עשה שימוש בנכס שקיבל בעקבות חוזה, והמפר מחזיר לנפגע את התמורה שנתן, על הנפגע לשלם למפר את דמי השימוש בנכס, מטעם איסור ריבית.

אולם לפי הטעם שחובת ההשבה של הפירות במכר שיש בו מום היא בגלל 'מחילה בטעות' (מצד המוכר), נראה לכאורה , שמפר חוזה, שגרם לביטול החוזה בגלל הפרתו, לא יוכל להעלות טענת 'מחילה בטעות'[95]. וממילא לא יהיה הנפגע חייב בהשבת דמי השימוש או הפירות.

וכתב הברית יהודה[96], שאפילו כשהמקח מתבטל בגלל מום שנמצא בו, אלא שהמוכר רוצה לתת חפץ אחר (זהה) במקומו (הדבר מצוי בקניית חפצים שכיחים בשוק), רשאי הקונה לקבל החפץ האחר, אע"פ שבינתיים עלה מחירו, והוא שווה יותר, ואין תוספת הערך של החפץ נחשבת כריבית עבור המעות שהיו בידי המוכר[97].

ב. בשו"ת המבי"ט[98] נשאל על שמעון שקיבל כספי נדוניא מראובן חותנו לפני הנישואין, והרוויח בהם, ואח"כ נתבטלו השידוכין, וחותנו תובע לקבל חזרה את הנדוניא ואת הרווחים.

ופסק, שאם השידוך התבטל בגלל החותן או בהסכמת שניהם, אין שמעון צריך להשיב את הרווחים. אבל אם שמעון (החתן) עצמו ביטל את השידוך, הוא חייב להשיב גם את הרווחים. המבי"ט מנמק דבריו באמרו:

"כשתבע שמעון מראובן חמיו שיתן לו המאה פרחים [=כספי הנדוניא] שנדר לו לנדונית בתו, אעפ"י שעדין לא היה חייב ליתנם לו עד שישאנה, כיון שרצה ליתנם לו מעתה שיתעסק בהם, מסתמא בכונתו היתה שהריוח שלהם יהיה לשמעון, שרצה להועילו לתתם לו מעתה".

כלומר, לפי אומדן דעתו של המבי"ט, העובדה שראובן הסכים להקדים ולתת את הכסף לפני הנישואין, למרות שלא היה חייב לתתו באותה שעה, מוכיחה, שהוא רצה לוותר לשמעון חתנו את הרווחים של המעות. לכן, אם ראובן חזר בו מן השידוך, או שהסכימו שניהם על הביטול, נשארים הרווחים אצל שמעון. וגם מפני ששמעון קיבל על עצמו אחריות על הכסף ועל הסחורה.

אבל אם שמעון-החתן חזר בו מן השידוך, חייב להשיב הרווחים גם כן, כי על דעת כן לא ויתר לו.

לפי זה, לכאורה, אם נתינת הכסף היתה בזמן שנקבע לפי הסכם מחייב (ולא במועד מוקדם יותר), ואין הוכחה לויתור מצד הנותן, אפשר שהמבי"ט היה מחייב את שמעון להחזיר את הרוחים (כולם או חלקם, כדין 'עיסקא') בכל מקרה, גם אם הביטול היה נעשה על ידי ראובן.

אולם מהר"ם אלשיך[99] שנשאל על אותו מקרה עצמו שבשו"ת המבי"ט, כותב כדבר פשוט, שאם ראובן נתן לשמעון כסף תמורת עבודה שיעשה עבורו שמעון לאחר זמן, והרויח שמעון בינתיים במעות שקיבל. אחר כך כשהגיע זמן ביצוע העבודה, חזר בו שמעון (המקבל), ומבקש להחזיר לראובן את הכסף שקיבל ממנו. "האם יאמר בעל המעות, תן לי מה שהרוחת במעותי? "ודאי שזה לא חשב אנוש".

ושם בתחילת התשובה כתב, שלדעתו אין זה משנה מי מהם חזר בו, בכל מקרה אינו חייב להשיב הרווחים. אמנם יש להבחין בין ביטול ההסכם מחמת 'מקח טעות', ובין ביטול הסכם שנעשה אח"כ בגלל סיבה כל שהיא.

שאם הביטול הוא מחמת 'מקח טעות' או מום במקח, על כך נפסקה ההלכה ש'הדרא ארעא והדרי פירי' [חוזרת הקרקע וחוזרים הפירות]. מפני שרואים את העיסקה בטלה למפרע.

אבל כאשר הביטול הוא מכאן ואילך, יש להתייחס לכסף שקיבל שמעון כ'מתנה על מנת להחזיר מיד' (אם לא יקיים חיובו). ובכגון זה, פירות המתנה שקודם החזרה שייכים למקבל[100].

להלן סעיף 11 עמדתי בהרחבה על שאלת איסור הריבית שמתעוררת בעת שיערוך חיובים. הדבר חמור במיוחד, כאשר מדובר בהשבת כספים שהועברו מצד לצד, שהחזרתם בתוספת הצמדה או ריבית, אסורה על שני הצדדים, הן על הנותן והן על המקבל[101].

הפיתרון הנכון לפי ההלכה הוא, כמבואר להלן סעיף 11, לכלול בחוזה התחייבות מפורשת, לשיערוך חלקי או מלא של החיובים[102], ולציין, שהדבר נעשה על פי 'היתר עיסקא' כדין.

"המוכר זרעוני גינה, שאין עצמן של זרעונים נאכל[104], לחבירו ולא צמחו, חייב באחריותן, ומחזיר לו הדמים שלקח ממנו, שחזקתן לזריעה, והוא שלא צמחו מחמת עצמן".

כאשר הנפגע נהג כשורה במקח, והוא אבד שלא באשמתו, חייב המוכר להחזיר לו את הכסף[105], אע"פ שאין הקונה יכול להחזיר את הזרעונים שאבדו בזריעתן בקרקע.

"השוחט את הפרה ומכרה, ונודע שהיא טרפה, מה שאכל [הקונה] אכל, ויחזיר לו [המוכר] את הדמים. ומה שלא אכל, יחזיר את הבשר לטבח ויחזיר לו את הדמים. וכן כל המוכר דבר שאיסור לאכלו מן התורה, כך הוא דינו, בין שהיה איסורו בכרת בין שהיה בלאו בלבד.

אבל המוכר דבר לחבירו שאיסור אכילתו מדברי סופרים, אם היו הפירות קיימין, מחזיר את הפירות ונוטל את דמיו, ואם אכלן אכלן, ואין המוכר מחזיר לו כלום"[107].

הרמב"ם מבדיל בין דבר מאכל שאסור באכילה מן התורה, ובין דבר שאיסורו מדרבנן. בשני המקרים נחשבת המכירה ל'מקח טעות', והמוכר חייב להחזיר לקונה את כספו. אלא שבאיסור מן התורה, חייב המוכר להחזיר את הכסף גם כשהקונה אכל כבר את הבשר, ואי אפשר להחזירו. ואין הקונה חייב לשלם מאומה, בעבור הנאתו מן המאכל. ואילו באיסור מדרבנן שנאכל כבר על ידי הקונה, אין המוכר מחזיר כלום[108].

בנתיבות המשפט[109] כתב, שהאוכל דבר שאיסורו מן התורה, אע"פ שאכלו בשוגג, מכל מקום צריך כפרה על כך. ומכיוון שגם השוגג נענש וצריך כפרה, לכן "חסרונו גדול מהנאתו", ואינו חייב לשלם. אבל בדבר שאיסורו מדרבנן, כיוון שאכלו בשוגג, אינו צריך כפרה על כך, "והרי הוא להאוכל כאילו אוכל כשרה, והרי נהנה כמו מן הכשרה, ומשום הכי צריך לשלם כל דמי הנאתו"[110].

ויש שפירשו[111], שבמוכר איסור מן התורה ביודעין[112] קנסו אותו חכמים להחזיר המעות על שהכשיל את חבירו[113], מה שאינו כן במוכר איסור מדרבנן, שלא קנסו.

והש"ך[114] פירש, שבאיסור דרבנן, לא גזרו חז"ל איסור לענין הוצאת ממון.

מדברי הרמב"ם הללו, ומדברי הפוסקים שדנו בדבריו, ניתן ללמוד כמה הלכות הנוגעות לעניננו.

1. אם הקונה לא אכל את הבשר אלא מכר אותו לנכרי, כתב הרמב"ם ש"יחשב עם הטבח על דמי טרפה ויחזיר לו הטבח את המותר". כלומר, המוכר משלים לקונה את ההפרש בין מה ששילם לו הקונה (דמי כשרה), ובין מה שקיבל הקונה מן הנוכרי (דמי טרפה).

ויש לעיין, אם הצליח הקונה להשיג עבור הבשר מחיר גבוה יותר ממחיר טרפה בשוק, למי יהיה הרווח?

לדעת תוס' יו"ט[115], אם קיבל הקונה יותר ממחיר השוק, כי אז ישלים לו המוכר רק את ההפרש בין מה ששילם הקונה למוכר, ובין מה שקיבל מן הנכרי[116].

אפשר לבאר את שיטה זו בכך שאנו רואים את העיסקה כבטילה, והבשר חוזר לבעלות המוכר. משום כך כל תוספת המחיר שנתקבלה מן הנוכרי שייכת למוכר.

אפשר גם, שהקונה חייב למכור את הבשר מכח חובתו להקטין את הנזק, וכל המחיר שהתקבל גורם להקטנת חובו של המוכר לקונה[117].

אבל האור גדול[118] מפנה לפירוש רבינו גרשום[119] שכותב:

"מכרוהו הלוקחין את הבשר לעובד כוכבים ביוקר...ועדיין לא נתנו הדמים, ישלמו לו דמי טרפה שהיא בזול, ולא ישלמו לו כל הדמים שנטלו ממנה, לפי שהוא מכר טרפה מדעתו".

לשיטתו, הואיל והמוכר מכר טרפה ביודעין, אין כאן מבחינתו מקח טעות[120], ולכן מה שהרוויח הקונה במכירת הבשר, שייך לקונה[121].

גם הפרי חדש כתב[122], שהריווח כולו של הקונה, אלא שהוא מנמק זאת בקנס של המוכר. "דמה שמכרה ביותר מזה הוה ליה כמציאה בעלמא, ואינו בדין שיכנס בחשבון, כדי שלא יהיה חוטא נשכר"[123].

2. אם הקונה השליך את הבשר לכלבים (שאינם שלו, ולא נהנה כלום מן הבשר), ולא מכרו לגוי, אף על פי כן מנכה לו המוכר שיעור דמי טרפה הנמכרת לגוי, ומפסיד הקונה[124].

לכאורה אפשר לפרש שהחיוב לשלם נובע מחובת הנפגע להקטין את הנזק. והיה לו למוכרו לגוי, או להחזירו למוכר כדי שיוכל למוכרו לגוי.

אך ייתכן שהדברים אמורים רק כשהקונה השליך בפועל את המאכל לכלבים. שבזה גרם בידיו נזק למוכר. אבל אם היה נמנע ולא עושה דבר, והיה הבשר מתקלקל, אפשר שהיה פטור, והמוכר היה צריך להחזיר לו את כל הכסף. וצ"ע.

ועוד יש לבאר, שהואיל והמאכל אסור באכילה, נמצא שהיה זה 'מקח טעות' והמאכל נשאר בבעלותו ובאחריותו של המוכר. ואמנם הקונה צריך להשיבו כדי לקבל את כספו חזרה, אבל אינו חייב לטרוח במכירתו, כי אינו שלו.

3. כאשר המאכל שנמכר היה אסור באכילה מדרבנן, פסק הרמב"ם ש"אם אכלן אכלן, ואין המוכר מחזיר לו כלום".

ויש להבין, הרי בלי ספק דבר שאסור באכילה מדרבנן שווה פחות מדבר שהוא מותר, והקונה הרי שילם עבור מאכל מותר, אם כן למה לא יוכל לתבוע מן המוכר את הפרש המחיר שבין היתר לאיסור?

מבאר הש"ך[125], שחכמים לא גזרו איסור כדי להוציא ממון, מפני שלענין הממון העמידו את הדבר על דין תורה[126]. ומן התורה המאכל מותר.

ותמה הפרי חדש[127] על הש"ך, הרי כשהבשר בעין, לכל הדעות, יכול הקונה לתבוע את כספו חזרה, בטענת מקח טעות, אע"פ שהאיסור הוא רק מדרבנן. ואם כן, כשהדבר נאכל, יוכל לפחות לתבוע את ההפרש במחיר.

לכן מפרש הפר"ח, שהרמב"ם מדבר באופן שאין הפרש בין מחיר האיסור למחיר של היתר (כגון, גבינה של גויים, שאסורה מדרבנן, ונמכרת לגויים במחיר שנמכרת גבינה כשרה ליהודים), אבל כשיש הפרש במחיר, בוודאי שהמוכר צריך להחזירו לקונה[128].

אבל הפרי תאר[129] מסכים עם הש"ך, ומבאר, שהכלל הוא, שכאשר יש מום במקח, רשאי הקונה לבטל את העיסקה כולה. אך אינו יכול לומר, אני רוצה לקיים את המקח, ולנכות מן המחיר את ערך המום[130].

לפיכך, כאשר הבשר קיים, יכול הקונה לבטל את העיסקה. אך לאחר שאכל את הבשר, ואינו יכול להשיבו למוכר, יכול המוכר לומר, אם ברצונך לבטל את המקח, החזר לי את הבשר, ואם אינך יכול להחזירו, אינך רשאי לנכות כלום מן הדמים, מחמת מום במקח. מה שאינו כן באיסור אכילה מן התורה, שקנסו את המוכר להחזיר את הדמים אע"פ שאין הקונה יכול להחזיר את הבשר[131].

ב. שאלה מענינת העלה בשו"ת מהרי"ל דיסקין[132]. הוא דן בראובן שמכר לשמעון חפץ, והורה לקונה שיתן את התמורה ללוי (במתנה).

אח"כ נמצא בחפץ מום (שגם המוכר לא ידע בו), שגורם ביטול מקח. הקונה מבקש להחזיר את החפץ ולקבל את כספו, אלא שבינתיים הלך לוי שקיבל את הכסף למדינת הים, באופן שאי אפשר לקבל ממנו חזרה את הכסף.

והסתפק המהרי"ל, האם חייב ראובן-המוכר להשיב לקונה את תמורת הממכר? למרות שהתמורה אינה בידו. או שמא הקונה צריך להמתין, עד שניתן יהיה להוציא את הכסף מלוי.

מדבריו משמע, שאם ראובן-המוכר היה חייב מתחילה כסף ללוי, וכספו של הקונה ניתן ללוי בפירעון חובו של ראובן, אין ספק שהמוכר חייב מיד עתה להשיב לשמעון-הקונה כסף אחר. כיוון שסוף סוף קיבל המוכר תמורה בפירעון החוב שהיה חייב ללוי.

אבל אם ראובן נתן את הכסף ללוי במתנה, לכאורה יש מקום לומר, שתביעת הקונה היא נגד לוי (שבידו הכסף), ומשום כך עליו להמתין עד שיחזור לוי ויוכל לתובעו. והשאיר את השאלה בצריך עיון[133].

כתב בכסף הקדשים[134], על פועל שקיבל בגדים מאת בעל הבית, כשחוזר בו הפועל ומוטל עליו להחזיר הבגדים,

"אולי שייך בכך קדימה שיוכל לשלם עבור המלבושים, וביותר אם ידוע שיומכרו, אך אם הבעה"ב יקח תיכף פועל אחר ומצטרכים המלבושים אליו, אין צד קדימה ומחזיר לבעה"ב המלבושים".

מסגנון הדברים לא ברור אם לדעתו כך הוא הדין, או שראוי לנהוג כן לפנים משורת הדין. שאם אין לבעל הבית הפסד בהשבת התמורה במקום השבת הבגדים עצמם, יוכל הפועל להשיב התמורה, ובמיוחד כאשר בלאו הכי הם עומדים למכירה. אמנם אם בעל הבית זקוק להם מיד בשביל פועל אחר, במקום זה שחזר בו, חייב להשיב את הבגדים עצמם.

במסכת כתובות[135] הובאה מחלוקת בדין אלמנה שבאה לגבות כתובתה, האם מנכין לה את ערך הבגדים שעליה. ומוסיפה הגמרא שגם ב'לקיט' יש מחלוקת אם שמין מה שעליו. מפרש רש"י: "לקיט - שכיר שגר בבית בעל הבית ולקח לו בעל הבית בגדים, כשיוצא ממנו שם [מלשון 'שומה'] אותן בגדים בשכרו". ופסק הרא"ש[136]:

"לקיט הוא עני המלקט בביתו של בעל הבית ואוכל פתו של עצמו ומסייע לבעל הבית במלאכתו ובעל הבית מהנהו לפעמים במאכל ובמשתה ופעמים נותן לו מלבוש, אבל אין לו שכר קצוב, ואם יצא מעצמו, מפשיט בגדיו מעליו[137].

אבל שכיר שנשכר אצל בעה"ב לזמן ידוע וקנה לו בגדים, אם יצא תוך זמנו כההיא דאמרינן (ב"מ דף עז ע"ב) פועל חוזר בו בחצי היום, אדעתא דהכי לא יהיב ליה [על דעת כן לא נתן לו].

אבל אם יצא בזמנו, כיון דידע בעה"ב דאורחיה דשכיר למיפק בזמניה איבעי ליה לאתנויי, ומדיהיב ליה בסתם גמר ומקני ליה. ולהכי נקט לקיט ולא נקיט שכיר"[138].

בגמרא הביטוי הוא "מפשיט בגדיו", אולם רש"י פירש שהכוונה, ששמין את הבגדים שעליו ומנכים משכרו. משמע, שזכותו של הלקיט לעכב את הבגדים עצמם, והניכוי הוא של הערך. וכך ההלכה לענין אלמנה, שמנכים את ערך הבגדים מסכום כתובתה, ואין יכולים לתת לה מעות במקומם[139]. אבל מדברי הרא"ש הנ"ל, וכן דייק בספר הפלאה[140] מדברי הריטב"א, שבלקיט אינו יכול לעכב את הבגדים עצמם, אם בעל הבית רוצה לשלם שכרו בכסף.

נמצא לפי זה, שדברי כסף הקדשים, תלויים במחלוקת הפוסקים, ואפשר שלכן כתב בלשון 'אולי'.

בתשב"ץ[141], נשאל בראובן שנתן לאומן זהב לעשות ממנו טבעות, ועבר זמן רב ולא עשה הטבעות. וראובן תבע ממנו הרבה פעמים, ולבסוף נלקח הזהב מהאומן באונס על ידי גזלנים. ודן שם, איזה חיוב שמירה יש על האומן?

וכתב, שאם תבע אותו ראובן לעשות הטבעות, והאומן היה מדחה אותו מפני שהיה טרוד בעבודות אחרות, אזי דינו כשומר שכר, שחייב בגניבה ואבידה ופטור מאונס.

אבל אם אמר ראובן לאומן, כיוון שעכבת את מלאכתי עד עתה, החזר לי את הזהב, אם כן אין דינו כאומן (שהוא שומר שכר), אלא כשומר שמעכב את הפיקדון בידו שלא ברצון המפקיד, ונתחייב גם באונס, שהרי בפשיעת עיכובו נאנס.

על פי האמור כאן, ההשבה החלקית תלויה בביטול החלקי, מקום שלא היה ביטול חלקי, אין המפר יכול לתבוע השבה חלקית[142].

קציר[143] מציין, שהיו "מקרים בהם העדר יכולתו של המפר לקבל תמורה חלקית עבור מה שהוא נתן, הולבש במעטה של קבלת 'השבה חלקית' [שנשללה ממנו]. כך היה בענין ע"א 79/430 הנ"ל, שבו לא זכה המפר ל'השבה' וממילא לא זכה לכל תמורה עבור השירותים שהעניק לנפגע".

למעלה בסעיף 7(ג) ביררנו את השאלה האם הנפגע זכאי לבטל את כל החוזה בגלל הפרה של חלק ממנו. אמנם כאשר קויים כבר חלק של החוזה, והוא לא ניתן לביטול, עולה שאלת ההשבה בגין החלק שהופר ובוטל.

בדרך כלל בחוזים שניתנים לחלוקה, אין בעיה לקיים השבה לגבי אותו חלק שבוטל. עם זאת ראינו בסעיף 7(ג) שקיימים מקרים בהם לא יקבל המפר שום פיצוי או תמורה על מה שכבר בוצע על ידו, או שיקבל תמורה מופחתת, בהתאם לתועלת שהפיק הנפגע מן החלק שבוצע.

לעתים הביטול החלקי עשוי לשנות את הערכים לחישוב אותו חלק שכן בוצע. וגם זו דרך של השבה, בה הנפגע מקבל את התמורה אמיתית שמגיעה לו בגין החלק שהוא ביצע. וכמו שנראה בדוגמאות הכאות:

א. במחנה אפרים[144] כתב, שאם אדם ביקש לקנות כמות גדולה של סחורה, ובגלל זה קיבל מחיר מוזל, ומשך חלק מן הסחורה, אח"כ חזר בו המוכר, זכאי הקונה לשלם בעבור החלק שמשך את המחיר המוזל. אבל אם הקונה חוזר בו מחלק של העיסקה, לא יוכל לדרוש לקיים את החלק האחר במחיר המוזל, והמוכר יוכל לבטל את כל העיסקה, או שישלם לו הקונה את המחיר המלא.

ב. בשו"ת מהרי"ל דיסקין[145] דן בראובן שהסכים עם שמעון שיקנה ממנו במשך תקופה מסויימת דברים הצריכים לו, ושמעון-המוכר נתן לו עקב כך דבר במתנה. ובתוך הזמן הקצוב חדל ראובן לקנות ממנו.

והסתפק המהרי"ל, האם יש לחייב את ראובן בהשבת חלק ממה שקיבל ממנו? ואם נאמר שחייב להשיב, כיצד יש להעריך את החלק שעליו להשיב? האם באופן יחסי לזמן שקצבו, או לפי ערך החפצים שהיה אמור לקנות ממנו באותה תקופה.

וכתב שם, שנראה לו שיש להעריך לפי היחס שבין תקופת תוקף החוזה ובין הזמן שנותר לקיומו[146].

ג. עוד דן בשו"ת מהרי"ל דיסקין[147] אודות אדם ששכר שני בתים, והמשכיר מנע ממנו את השימוש באחד מהם, לכן השתמש השוכר באחד בלבד. השוכר מבקש לבטל את ההסכם המקורי[148].

וכתב המהרי"ל, שאינו יכול לבטל עתה את החוזה כולו למפרע. מפני שדינו כמי שקנה חפץ ומצא בו מום, ואע"פ כן השתמש בו, שלפי ההלכה, שוב אינו יכול לבטל המקח כולו בטענת מקח טעות. גם כאן, מניעת השימוש בבית השני מהווה מום בהסכם השכירות, ולא היה לשוכר להשתמש בבית האחד, לאחר שנתגלה המום בחוזה כולו. לכן אין הוא יכול עתה לבטל את החוזה, אלא רק לתבוע את המשכיר בגין מניעת השימוש בבית השני[149].

וכתב עוד, שאין השוכר יכול לומר, שההסכם כולו בטל, ומה שדר בבית האחד, היה זכאי לעשות זאת כדין 'דבר האבד', ש'שוכר עליהן או מטען'. מפני ש'בדבר האבד' מוכן בעל הבית לשלם לפועל כפי שהסכימו ביניהם.

ד. בשו"ת פרי תבואה[150] כתב בנידון אדם ששכר מחברו ריחיים למשך שנה בסך מאה זהובים. ושילם לו בעבור שלושה חודשים כנהוג. אחרי שעברו שלושת החודשים רוצה השוכר לחזור בו מן השכירות, וטוען, שעל פי הדין הוא רשאי לחזור. והמשכיר טוען, שמכיוון שהשוכר חוזר בו, עליו להוסיף על דמי השכירות עבור שלושת החודשים שהחזיק בריחיים, מפני שאותם חודשים שווים יותר משאר החודשים, כי התבואה היתה ביוקר (והרווח של הריחיים גדול יותר), ורק בגלל ששכר את הריחיים לשנה שלימה, נקבע המחיר הראשון (המוזל).

ופסק, שישומו על ידי בקיאים, אם אכן אותם חודשים שווים יותר, ואם יתברר שטענת המשכיר נכונה, יוסיף השוכר על השכר.

ה. מקרים שכיחים בהם מתעוררת שאלה של השבה חלקית, הם בחוזי עבודה, כאשר הפועל חוזר בו לאחר התחלת העבודה, ויש להעריך את התמורה על עבודתו. בענין זה יש הבדל בין פועל שכיר (על בסיס של זמן עבודה), לבין פועל קבלן (על בסיס היקף העבודה)[151].

פועל שכיר שחוזר בו לאחר התחלת העבודה (בדבר ש'אינו אבד'), שמין לו מה שעשה ומקבל את השכר המוסכם על מה שעשה[152]. לפיכך, אם הוא נשכר תמורת מאה שקלים ליום עבודה, ועבד חצי יום, יקבל שכרו חמישים שקלים[153]. ואע"פ שכדי להשלים את העבודה צריך עתה המעביד לשלם ששים או שבעים שקלים, אין מנכה לו כלום משכרו.

אבל פועל קבלן שחוזר בו לאחר התחלת העבודה, ידו על התחתונה[154]. לפיכך, אם קיבל לקצור את השדה במאה שקלים, ולאחר שקצר מחצית השדה חזר בו. וכדי להשלים את העבודה צריך המעביד לשלם לפועל אחר שבעים שקלים, יקבל הפועל הראשון רק שלושים שקלים. או ישלים את עבודתו ויקבל את כל השכר[155].

[1] ראה: ע"א 75/594 ג'רבי נ' הייבלום, פד"י ל(2), 673, 683; ע"א 80/352 צוקרמן נ' צוקרמן, פד"י לד(4) 689; ידין, שם, 86; פרידמן, עשיית עושר, 446; קציר, שם, 760-757.

עם זאת היו מקרים בהם התנה ביהמ"ש את הביטול בהשבה, ראה קציר שם, הערה 9.

לדעת מ' דויטש, 'נבצרות ההשבה וביטול החוזה', מחקרי משפט ט (תשנ"ב) 257, 268-267, נבצרות ההשבה מונעת ביטול החוזה, אלא אם כן ההפרה עצמה היא שגרמה לנבצרות ההשבה. כסימוכין לדעתו הוא מביא את פסה"ד בע"א 105/83 מנשה נ' מנשה, פד"י לח(4) 635, 640-639, שם נמנע לדעתו ביהמ"ש לאפשר ביטול חוזה גירושין בגלל חוסר היכולת להשיב את המצב לקדמותו.

לדעת קציר, היו נסיבות מיוחדות באותו מקרה שהביאו לאותו פס"ד, ואין להסיק ממנו למקרים אחרים.

[2] קציר, שם, 757; ע"א 125/73 בג'אלי נ' קסטל, פ"ד כח(1) 315, 320.

[3] Friedmann and Maoz, "The Right of a Defaulting Party to Restitution, When a Contract has not been Rescinded", 9 isr.l.r. (1974) 352.

[4] שם, 366.

[5]שם, 89.

[6] שם, 768-760.

[7] שרותי תחבורה ציבוריים באר שבע נ' ביה"ד הארצי לעבודה, פד"י לה(1) 828 בעמ' 835.

[8] אדרס חמרי בנין נ' הרלו אנד ג'ונס, פד"י מב(1) 221. לעומת גישה זו ניתן לטעון, שכל עוד החוזה קיים אי אפשר לטעון שהתנהגות הנפגע בהתאם לחוזה אינה כדין. ראה דיון על כך, ד' רונן, 'התאמת חוזים לנסיבות משתנות', עמ' 129-125 'התעשרות בלתי צודקת'.

[9] דעה כזו הובעה גם בע"א 79/842 נס נ' גולדה, פד"י לו(1) 204.

[10] שם, 87.

[11] שם, 793-791.

[12] ליפקין נ' דור הזהב, פד"י לט(3) 85.

[13] ראה גם, ד"נ 82/20 אדרס חמרי בנין נ' הרלו אנד ג'ונס, פד"י מב(1) 221; ע"א 87/187 לוי נ' דויטש, פד"י מג(3) 309.

[14] ע"א 4606/90 מוברמן נ' קל מר, פ"ד מו(5) 353, 369.

[15] ע"א 84/324 חב' פ' איזמן נ' אוריאלי, פד"י מא(2) 421. קציר, שם, עמ' 839-838.

[16] שם, 87.

[17] משפטים ח', 138, עמ' 151 "על שיקול הדעת השיפוטי ותוצאות ביטול החוזה", רשימה אגב ע"א 75/71 מרגליות נ' אברבנאל, פד"י כט(2) 652.

[18] שם, 773.

[19] שם, 90.

[20] ראה ע"א 61/260 מייזלס נ' סגל, פד"י טו, 1628, שם נשללה לפי הדין הקודם חובת ההשבה בכגון זה. פסה"ד הסתמך על הדין האנגלי, ולפיו, "הלכה פסוקה היא שאם המוכר מבטל את החוזה לאחר שהקונה כבר קיבל לחזקתו את הנכס הנמכר, אין המוכר זכאי לדמי-שימוש או לשכר ראוי". וראה צלטנר, חוזים, 259, והערתו בעמ' 370.

[21] במאמר הנזכר למעלה.

[22] בע"א 84/638 קאסם נ' עו"ד יואל, פד"י מא(3) 678, הועלו השאלות בדבר חיוב בדמי שכירות כאשר החייב בהשבה לא התגורר בנכס והוא נותר ריק, וכן האם הזכות להשבה מוגבלת לפירות ראויים בלבד או מעבר להם. השאלות לא הוכרעו שם.

[23] שם, 788-778.

[24] ע"א 79/741 כלנית השרון נ' הורביץ, פד"י לה(3) 533.

[25] סוכנויות (השכרת רכב) נ' טרבלוס, פד"י לג(1) 197.

[26] ראה: 81/457 ספיר נ' אחוזת איל, פד"י מ(4) 68; ע"א 83/532 סיני השקעות נ' פישל, פד"י מ(4) 319; ע"א 841/ נתן נ' סטרוד, פד"י מב(1) 661; ע"א 84/638 קאסם נ' עו"ד יואל, פד"י מא(3) 678; קציר, שם, עמ' 837-830, על פסיקת ריבית בנוסף להשבה, כתשלום 'דמי שימוש'. ושם, עמ' 846-841, דוגמאות לפסיקת 'דמי שימוש' בנכסים אגב השבה; שלו, פגמים בכריתת חוזה, חוק החוזים [חלק כללי] תשל"ג, פרק ב, 'ביטול החוזה השל פגם בכריתתו', עמ' 161.

[27] שם, 841, הערה 1.

[28] גם בחוק המכר (מכר טובין בין-לאומי), תשל"א1971- (סעיף 81), שקדם לחוק התרופות, נקבעה במקרה של ביטול החוזה, חובת תשלום ריבית על מוכר, וחובת תשלום בעד כל טובת-הנאה שהפיק הקונה מן הטובין.

אולם השווה לסעיף 32(ב) לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א1981-, המדבר על ביטול מכר על ידי הקונה, בנסיבות שעליהן חל החוק, וזכאותו להשבת המחיר. אך אם "עשה הקונה בינתיים שימוש בנכס, אשר הפחית באופן ניכר מערכו או גרם לו נזק, רשאי המוכר לנכות מן התמורה המוחזרת את הסכום שבו פחת שווי הנכס לעומת שוויו בעת המכירה".

כאן לא מדובר על דמי שימוש, אלא על תשלום בעבור נזק או בעבור הפחתה באופן ניכר מערכו, שנגרמו מן השימוש שעשה הקונה.

לדעת קציר, שם, 846, הערה 16, ייתכן שהדבר נעשה במכוון כדי להגן על הצרכן.

[29] ע"א 78/459 פיפשקוביץ נ' אבני, פד"י לה(3) 169; ע"א 82/156 ליפקין נ' דור הזהב, פד"י לט(3) 85.

[30] ע"א 78/311 הווארד נ' מיארה, פד"י לה(2) 505.

[31] שם, 91.

[32] כך סבור גם קציר, שם, 826.

[33] יש לזכור שהקונה ביטל את החוזה עקב הפרת המוכר. הקונה צריך להיות מודע לחובת ההשבה שחלה עליו, ולכן אין לטעון נגדו, על שלא מכר את הסחורה לאדם אחר, קודם שתתקלקל.

וראה ע"א 2702/92 גינזבורג נ' בן יוסף, פ"ד מז(1) 540, שם משמע שבנסיבות מיוחדות, יתכן שההשבה תהיה כפופה לשיקולי הצדק כפי שנקבע בסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט1979-.

[34] ע"א 39/75 שמחון נ' רדינגר, פ"ד כט(2) 610.

[35] 'עשיית עושר ולא במשפט', סעיף 504 ואילך.

[36] שם, סעיף 528.

[37] א. ורהפטיג, תחומין ד, 'הליכות מסחר - השבה ואחריות', עמ' 402, הערה 115 מעיר, שביחס למכר טובין כאשר שני הצדדים לחוזה אינם בני אותה מדינה, יש גישה שונה לשאלת ההשבה, קרובה יותר לגישת ההלכה.

סעיף 79 לחוק המכר (מכר טובין בין-לאומי) תשל"א1971-, קובע: שהקונה משוחרר מעול ההשבה "אם הטובין...התקלקלו או נפגמו מחמת ליקוי המצדיק את הביטול...". וכן: "אם חלק מן הטובין נצרך או שונה על ידי הקונה במהלך השימוש הרגיל, לפני שהתגלתה אי-ההתאמה לחוזה", וכן: "אם אי-האפשרות להשיב את הטובין...אינה נובעת מפעולתו של הקונה...".

[38] לעומת סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי) שעוסק בחוזה שבוטל בגלל פגמים אחרים ולא בגלל הפרה, ושם החובה על שני הצדדים שווה, להשיב את מה שקיבלו, ואם ההשבה בלתי אפשרית, לשלם את השווי של מה שקיבלו.

[39] קציר,שם, עמ' 815. מציין שהמקרים של השבה בעין הם מעטים יחסית, וברוב המקרים היתה השבה תחליפית, השבת השווי.

[40] שם, עמ' 814-811.

[41] ראוי לזכור, שגם ראובן-הנפגע יחוייב בהשבת התמורה שקיבל עבור הסחורה כשהיא משוערכת ליום התשלום, כאמור למעלה.

[42] הוא גם יוכל לקבל את הסחורה, בתוספת ההפרש בין המחיר המוסכם, לבין המחיר המופחת ביום ההשבה, וזאת תוך שילוב הוראות סעיף 11(א) על דבר זכות הנפגע לקבלת פיצויים ללא הוכחת נזק, בסכום ההפרש שבין התמורה בעד הנכס... לפי החוזה, ובין שווים ביום הביטול, עם הוראות ההשבה שבסיפא של סעיף (א).

[43] מכאן עולה, שבעיסקת מכר אין הקונה-המפר יכול לכפות על המוכר-הנפגע לקבל חזרה את הממכר, ושומה עליו לשלם את שוויו. וראה ד. פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (בורסי, תשמ"ב1982-) עמ' 451-450, הרואה בכך אפשרות הניתנת למוכר-נפגע לכפות על קונה-מפר 'הסכם' חדש.

וראה שם, עמ' 474, שלדעתו מן הראוי לקבוע את יום ביטול החוזה, כמועד להערכת השווי של ההשבה, משום שבמועד זה קמה חובת ההשבה.

[44] שם, עמ' 812.

[45] שם, עמ' 819. בע"א 79/741 כלנית השרון נ' הורביץ, פד"י לה(3) 533, נאמר, שהערכת השווי מן הדין שתיעשה על פי העיקרון של מניעת התעשרות שלא כדין. "לעתים יביא הדבר לאימוץ מועד העברת הנכס על פי החוזה, ולעתים יביא הדבר לאימוץ מועד ההשבה בפועל. ההכרעה בענין זה לא נעשית על פי שיקולים ערטילאיים...אלא על פי שיקולים פראגמאטיים בדבר מניעת התעשרות".

[46] שם, עמ' 819.

[47] ראה ע"א 84/324 חב' פ' איזמן נ' אוריאלי, פד"י מא(2) 421.

[48] ראה ע"א 84/359 חממי נ' עוקשי, פד"י מא(4) 19.

[49] ראה ע"א 75/285 זינגר נ' קימלמן, פד"י ל(1) 804, על השבה של שיפוצים שנעשו בנכס על ידי התובע.

[50] נס נ' גולדה, פד"י לו(1) 204.

[51] כך עולה גם מסעיף 11(א) להלן.

[52] עמ' 92.

[53] בקשר עם מועד חישוב הפיצויים קבע ביהמ"ש העליון, שהזמן הקובע הוא זמן הפירעון, ולפחות הזמן שגבהן נקבע בביהמ"ש. ראה, ע"א 73/603 74/126 ירדניה נ' אחים עופר (הולדינגס) בע"מ, פד"י ל(1) 29.

לעניין פיצויים בשל גזל או עיכוב שלא כדין של מטלטלין, נפסק בע"א 74/448 אוטובלה נ' לקי דרייב בע"מ, פד"י ל(2), 207, שיש לחשב את שווי הנכסים לא לפי מועד העוולה, אלא לפי המועד שבית המשפט קובע שווי זה.

וראה גם, ע"א 76/395 שרעבי-בן חור נ' הררי, פד"י לא(2) 707, עמ' 715.

לדעת ידין צריכים לחול גם בעניין ההשבה אותם שיקולים, ולכן מתבקשת אותה מסקנה.

[54] דינים, עמ' 430.

[55] שם, 805-796.

[56] ראה לדוגמה, ע"א 81/457 ספיר נ' אחוזת איל, פד"י מ(4) 68; ע"א 84/359 חממי נ' עוקשי, פד"י מא(4) 773.

[57] ע"א 79/741 כלנית השרון נ' הורביץ, פד"י לה(3) 533. פס"ד זה נומק גם בצורך למנוע התעשרות הנפגע שלא כדין על חשבון המפר.

[58] ע"א 84/734 אבידן נ' בן חמו, פד"י מא(4) 78. וראה קציר, שם, עמ' 810-800, שמציין, שבהרבה מקרים נעשה שיערוך לא-מלא, כדי שלא ימצא המפר נשכר מן ההפרה. בדרך כלל היה שיערוך כזה בשיעור 70%-60%.

בע"א 80/495 ברקוביץ נ' קלימר, פד"י לו(4) 57, נאמר בענין שיטת השיערוך: "מהי שיטת השיערוך? בענין זה אין כללים נוקשים, והכל תלוי בנסיבות הענין. לעתים ניתן לשערך סכום שניתן ושיש להשיבו על פי ערך מכונה, שלקנייתו שימש... לעתים משערכים על פי עליית מדד המחירים, בין אם זהו המדד הכללי לצרכן, ובין אם זהו מדד ספציפי יותר כגון מדד תשומות הבניה. אכן עקרון השיערוך לחוד, ושיטת השיערוך לחוד. הצמדה למדד המחירים לצרכן אינה אלא אחת משיטות ההצמדה, לה ניזקקים, בדרך כלל, באין נתונים על שיטה מדוייקת יותר".

[59] ע"א 81/544 קיהל נ' סוכנות מכוניות לים התיכון, פד"י לו(3) 518; ע"א 87/411 חזן נ' דגן, פד"י מג(2) 273.

[60] בחלק זה נעזרתי במאמרו של א. ורהפטיג, הגנת הצרכן לאור ההלכה, 'הליכות מסחר-השבה ואחריות', תחומין ד, עמ' 403-382. וראה שם, פרק ה, 'המצב המשפטי בארץ - ביקורת והשואה'.

[61] ורהפטיג, שם, עמ' 399 מעיר, שאם הטענה היא על טעות במקח, חלה חובת ההשבה לפי חוק החוזים, סעיף 21, ואז אין לנפגע זכות עיכוב של הנכס ותשלום התמורה המופחתת. ואילו אם הטענה היא על הפרת חוזה, חלה חובת ההשבה לפי סעיף 9 לחוק התרופות, ואז יכול הנפגע להחליט האם לעכב בידיו את הנכס עצמו, ולהשיב את תמורתו. הוא מוסיף שלפי ההלכה לא קיים הבדל זה, ובשני המקרים מבטל הקונה את המקח מעיקרו. החוזה נעשה על תנאי שהמציאות תתאים למוסכם. משהופר התנאי, רשאי הקונה לבטל את החוזה מלמפרע, וקמה חובת ההשבה ההדדית.

[62] הלכות זכיה ומתנה, פרק ו, הלכה יח, על פי בבא בתרא דף קמה ע"א.

[63] בנישואין על פי ההלכה ישנם שני שלבים, תחילה האירוסין [=קידושין] שהם מעשה קנין, שנעשה בדרך כלל על ידי נתינת טבעת מידי הבעל לאשה, והשלב השני הנישואין, על ידי הכנסה לחופה. בעבר, היו הנישואין נערכים במועד נפרד לאחר האירוסין, ולא בסמוך. ולכן היו מקרים בהם אחד הצדדים חזר בו, ואינו רוצה (או אינו יכול) לערוך את הנישואין כמוסכם. במקרה כזה עליהם להתגרש בגט.

[64] חלקת מחוקק, אבן העזר, סימן נ, ס"ק א; מקנה קונטרס אחרון, הלכות קידושין, סימן נ, ס"ק א, וראה שם לענין קידושי ספק.

[65] בתשב"ץ, חלק ב, סימן רצב, תיקון ב, הביא מחלוקת ראשונים לענין קטנה שנישאה ומיאנה, האם חייבת להחזיר כסף קידושיה?

הואיל ואין איסור על נישואיה לקרובי הבעל. ראה עוד בענין זה, רמב"ם מהדורת פרנקל, שם, 'מקורות וציונים'.

[66] רמב"ם, שם, הלכות כא-כג.

[67] על ענין השושבינות ראה לעיל סעיף 2.

[68] רמב"ם, שם, פרק ז, הלכות יא-יב.

[69] חו"מ, סימן רלב, סעיפים יג-יד.

[70] לסיבת החיוב אע"פ שעשאו ברשות שסבר שהחפץ שלו כדין, כתב נתיבות המשפט, שם, ביאורים, ס"ק ה, שהיה לו לבדוק אחר המום קודם שהשתמש בו בשימוש החורג. ובערוך השולחן, סימן רלב, סעיף כא, כתב: "כיון ששינה...נחשב קצת מזיק". וראה דברי משפט (אוירבך), סימן רלב, סעיף יג.

[71] שם, סעיף יח.

[72] וידע המוכר מהמום. למקרה שלא ידע, ראה שם מחלוקת השו"ע והרמ"א.

[73] בהמשך מביא הרמב"ם דין הלוקח מן הסרסור (=מתווך) שאינו מכיר במום, ואז חובת הלוקח לבדוק, ואם לא בדק ונפסד המקח מחמת המום, הפסיד. ביאור שיטת הרמב"ם ודעות החולקים עליו, ראה ורהפטיג, שם, עמ' 392-390.

[74] שם, סעיפים כא-כב.

[75] הוא הדין כשידוע שדרך להוליך סחורה זו למקום פלוני, או שידוע שהקונה הוא ממקום אחר, נתיבות המשפט, שם, ס"ק י.

[76] עיין סמ"ע ס"ק נא, ונתיבות המשפט, ביאורים, ס"ק ט.

[77] ראה להלן סעיף 10.

[78] לדעת הסמ"ע, שם ס"ק נו, די שיחזירו הלוקח לביתו שבעירו של המוכר.

בדמשק אליעזר, סימן רכז, סעיף ד, הובא בדברי גאונים, כלל ה, סימן כט, דן בלוקח שנתאנה במקח בשיעור של יותר משתות, או שמצא בו מום, שעל פי דין היה יכול לבטל המקח בגללו, אלא שהקונה הוליך את הממכר למקום רחוק, ומכר אותו שם בזול מחמת האונאה, ואמר בפירוש שאינו מוחל האונאה. והשאלה, האם יכול לתבוע אונאתו? כלומר, שהמוכר יחזיר לו את הפרש הדמים בין מה ששילם ובין מה ששווה החפץ.

ופסק, שאינו יכול לתבוע, מפני שאין לו החפץ להחזיר למוכר.

וכן כתב בשו"ת רע"א, מהדורה שלישית, סימן לג, הובא בפתחי חושן, הלכות גניבה והונאה, פרק יא, סעיף יח, הערה לז. וראה גם, משכנות הרועים, מערכת 'מום' אות קעז.

[79] ראה נתיבות המשפט, ביאורים, סימן רלב, ס"ק יא, שכתב לענין מקח טעות, כשעל הלוקח (=הנפגע) להשיב את החפץ למוכר, והחפץ נגנב או אבד, שמעריכים את החפץ לפי שוויו ביום שנגנב. לפיכך אם הוזל ביום הגניבה משהיה בשעת הקניה, משלם הלוקח לפי שער הזול.

ויש לעיין, האם גם לענין הוקר החפץ דינו כך? או שמא לעולם אין לחייבו מעבר למה שהוערך החפץ בחוזה, כי לפי ערך זה קיבל עליו להיות שומר.

וראה להלן, שאם הנפגע השביח את הנכס, צריך המפר לשלם לו את השבח.

[80] נתיבות המשפט, ביאורים, ס"ק יא.

[81] חייב בגניבה ואבידה ופטור מן האונס. דיון בנושא, ובירור שיטת הרמב"ם, ראה ורהפטיג, שם, עמ' 389-388. וכן לשאלה, האם יש הבדל בין שילם הלוקח בעבור החפץ או שעדיין לא שילם.

[82] חייב רק על פשיעה. ש"ך, ס"ק יז ו-נד; נתיבות המשפט, ביאורים, ס"ק ט. וראה סמ"ע, ס"ק נא.

וכתב בדברי משפט, שם, שגם קודם שנודע המום, הקונה נחשב כשומר חנם על החפץ.

[83] מחנה אפרים, הלכות שומרים, סימן טו, בשם הריטב"א. ובהלכות מכירה דיני אונאה, סימן כה כתב, שאם הלוקח לא שילם עדיין, הוא נחשב שומר חינם, ואולי אף שומר חינם לא.

[84] כגון שקנה החפץ בעשרה שקלים, והתברר ששווה רק שמונה, והשביחו הקונה ושווה עכשיו תשעה שקלים, נותן המוכר לקונה שקל אחד עבור השבח, מלבד עשרה שקלים החזר התשלום.

[85] ש"ך, שם, ס"ק לב.

[86] חו"מ, סימן רלב, סעיף טו.

[87] בשו"ת הרי"ף סימן קנג, ובשו"ת הרשב"ש, סימן תעו, כתבו שהוא הדין בעיסקת מטלטלין שהתבטלה בגלל מום, על הקונה לשלם דמי שימוש. ותמה עליהם האור שמח, הלכות מכירה, פרק יז, הלכה ח. כי דווקא בקרקע שאינה נגזלת, וברשות בעליה עומדת תמיד, עליו לשלם דמי שימוש, אבל לא במיטלטלין.

והביא ראיה מדברי המהר"ם מרוטנבורג, דפוס פראג, סימן תקעה, הובאו דבריו, במרדכי כתובות, סימן ר, ובתשובות מיימוניות להלכות מכירה, סימן ז, באדם שקנה סוס ונמצא בו מום, ופסק, שאם יוכח שהמום היה לפני הקניה, המקח בטל, אמנם הקונה צריך לשלם את מה שכחש הסוס מחמת השימוש שלו. משמע שמשלם רק כחש, ולא דמי שימוש.

[88] על ההבדל בין מכר שנמצא בו מום, לבין מוכר דבר שאינו שלו, שאין הקונה מחזיר הפירות שאכל, כמבואר בבבא מציעא, דף יד ע"ב, ראה: שו"ת מהרי"ט, חלק ב, יור"ד, סימן לט; אור שמח, הלכות מכירה, פרק יז, הלכה ח, ד"ה והנה; ברית יהודה, פרק כח, הערה מב.

[89] שם, ביאורים, סוף ס"ק ה.

[90] בריטב"א, ב"מ, דף נ ע"ב, כתב לענין מקח שנמצא בו אונאה: "ואם הכיר אונאתו והודיעו, ואח"כ נשתמש בו, לא מחל אונאתו, אלא שחייב לשלם למוכר מה שנשתמש או מה שהפסיד בתשמישו".

[91] הלכות מכירה, פרק טז, הלכה ח.

[92] וכן כתבו העיר שושן, והב"ח, שם סימן רלב.

[93] שם, סימן רלב, ס"ק לג.

[94] וראה ברית יהודה (בלוי), פרק כח, סעיף טו, הערה מב, בביאור המחלוקת. וכתב, שגם הסמ"ע מודה, שיש איסור 'אבק ריבית' אם יעכב הפירות.

[95] ראה ברית יהודה, שם, שלדעת כמה פוסקים, יש לחלק בין כשהמוכר ידע מן המום שבמקח, שאז לגביו אין זה 'מקח טעות' אלא גזל, שאין בו איסור ריבית, ובין כשהמוכר לא ידע מן המום, שאז נחשב הכסף שקיבל מן הקונה כהלואה, ואכילת הפירות על ידי הקונה נחשבת ריבית.

ראה הרב מ. רלב"ג 'מקח טעות ואונאה', תחומין כב, עמ' 285-285, בביטול קניית רכב מחמת פגמים שהתגלו ברכב, ודן שם ביסוד החיוב בדמי שימוש, ובהבדל שבין גזלן שאינו משלם דמי שימוש, ובין קונה שמבטל מקח, וצריך עיון שלא הזכיר מכל דברי הפוסקים הדנים בשאלת איסור ריבית ומחילה בטעות.

עוד על שאלת איסור ריבית בשיערוך חיובים ראה להלן, בהמשך סעיף זה, ולהלן סעיף 11.

[96] שם, סעיף טז.

[97] לראיותיו ראה שם, הערה מה. וראה למעלה סעיף 2, מתי אפשר לאכוף על המתחייב לספק מוצר.

[98] חלק ג, סימן קמו.

[99] שו"ת סימן לג.

[100] ראה שם ראיותיו משיטת הרמ"ה, הובא בטור חו"מ, סימן קפג, וממקורות אחרים. וראה שו"ת בעי חיי, יו"ד, סימנים קפו, קפז, שאסר על החותן לקבל רווחים מהנדוניא, מפני איסור ריבית.

[101] ראה שם, שבעיכוב כספים שלא כדין, יש לעתים רשות לשלם בגין הפסד רווחים, 'לצאת ידי שמים'. אולם כשמדובר בהשבה, במיוחד על ידי הנפגע, לא מדובר בעיכוב כסף שלא כדין.

[102] אפשר לקבוע גם, שחיובו של המפר ישוערך באופן מלא, ואילו חיובי הנפגע ישוערכו באופן חלקי.

[103] הלכות מכירה, פרק טז, הלכה א.

[104] הכוונה בזרעים שאינם ראויים בעצמם לאכילה כגון זרע פשתן, להבדיל מזרעים שגם נאכלים, כגון חטה, שעורה וכדומה.

[105] בענין החזר שאר הוצאות הנפגע, ראה להלן סעיף 10.

[106] הלכות מכירה, פרק טז, הלכות יב-יד.

[107] וכן פסק בשו"ע, יו"ד, סימן קיט, סעיף יג, וחו"מ, סימן רלד, סעיפים ג-ד.

[108] למקור דברי הרמב"ם ראה, מגיד משנה, שם, ושו"ת הריב"ש, סימן תצט.

[109] ביאורים סימן רלד, ס"ק ג. בענין החזר שאר הוצאות הנפגע, ראה להלן סעיף 10.

[110] ראה ביאור הדברים בהרחבה,רבי שמעון שקאפ, שערי יושר, שער א, פרק י, ד"ה ולפי, וד"ה וכן יש להוכיח.

[111] ט"ז, יו"ד, סימן קיט, ס"ק יב-יג, על פי דברי רש"י, בכורות, דף לז ע"א, ד"ה ויחזיר להם הדמים. וכן כתב רבינו גרשום, שם. ונימוקי יוסף, בבא בתרא, פרק ששי, דף מו ע"ב בדפי הרי"ף, ד"ה בכור.

[112] ש"ך, יו"ד, סימן קיט ס"ק כה. אבל לדעת מחנה אפרים, הלכות נזקי ממון, סימן ט, הוא הדין במוכר בשוגג. וראה רי"ט אלגאזי, הלכות בכורות, פרק ה, אות נא שהאריך הרבה בענין זה.

[113] בנתיבות המשפט, שם, ס"ק ב, כתב שתהיה נפקא מינה להלכה בין שני הטעמים, במקרה שהקונה עירב את האיסור בששים פעמים היתר, ונמצא שהאיסור התבטל ברוב ונאכל בהיתר. שלפי הטעם שאכילת איסור אינה נחשבת להנאה, כאן היתה זו אכילת היתר. אבל לפי הטעם שקנסו את המוכר מפני שמכר דבר שאסור למוכרו לאכילה, גם במקרה זה יש לקנוס.

עוד כתב, שאם התערובת לא נאכלה והיא עדיין בעין, אפשר שיכול המוכר להחזיר הדמים ולדרוש חלק מן התערובת, כפי כמות האיסור שמכר.

עוד על השאלה של תערובת איסור והיתר של שני אנשים כיצד חולקים. ראה: א.צ. שינפלד 'היבטים ממוניים בהלכות תערובות', שורת הדין ד, עמ' שו-שיח. = דיני ישראל יב (תשד"מ-תשמ"ה) עמ' רלט-רמח.

[114]יו"ד, שם, ס"ק כה-כז.

[115] בכורות, פרק ה, משנה ו, ד"ה ישלם.

[116] וכן משמע בסמ"ע, חו"מ, סימן רלד, ס"ק ג.

[117] כך יש לדייק גם מלשון הנמוקי יוסף, שם, ד"ה וכן הדין, שכתב: "אבל לא קנסינן ליה במה שהוא של עצמו, ולפיכך מה שלא אכל יחזיר לו הבשר". כלומר שהקנס הוא רק על שהכשיל את חבירו באכילת איסור, אבל מה שלא נאכל באיסור, נשאר בבעלות המוכר, וממילא גם ה רווח שלו.

[118] על גיליון המשנה, בכורות, שם.

[119] על גיליון הש"ס, בכורות, דף לז ע"א.

[120] הערת הרב ז.נ. גולדברג: "לענ"ד נראה בטעם הדבר, שבשר טריפה הרי הוא מום, ויכול הלוקח לחזור בו. אבל המוכר אינו יכול לחזור בו, ויכול הלוקח למחול על מקח הטעות. ולכן כשהלוקח מכר הטריפה לגוי, הרי הלוקח מוחל על הטעות, והרי הוא שלו.

אמנם לא מובן מה שהוסיף רבינו גרשום "לפי שמכר טריפה מדעתו", מה צורך בתוספת זו? ואם נאמר שבשר טריפה נחשב כמין אחר והרי זה כקונה יין ונמצא חומץ שאין כאן מקח כלל, להסובר שיין וחומץ שני מינים, ונמצא שאין כאן מקח אפילו נתרצה הלוקח.

ואולי גם בשני מינים אם המוכר ידע שמוכר מין אחר יכול הלוקח לזכות במקח, וצריך עיון".

[121] ויש לעיין במה שכתב "ועדיין לא נתנו הדמים", האם רוצה לומר שאם כבר שילמו הכל, ובאים לתבוע את כספם חזרה, יוכל המוכר לנכות את כל מה שקיבלו מן הגוי, הואיל והוא מוחזק בכסף? או שכתב זאת לפרש את לשון המשנה "ישלמו דמי טרפה", שמשמע שעדין לא שילמו כלום. אבל באמת, גם אם שילמו, ינכה להם רק דמי טרפה, ולא כל מה שקיבלו מן הגוי, וצ"ע.

[122] יו"ד, סימן קיט, ס"ק כג.

[123] גם במשפט שלום, סימן רכז, סעיף ד, הוכיח מתשובת הר"י מיגאש, שהובאה בשיטה מקובצת, בבא מציעא, דף סה ע"א, ד"ה כתב ה"ר יהוסף הלוי אבן מיגש (בענין מקח שהיה בו ריבית, והקונה אינו רוצה לשלם למוכר את הריבית), שכל הרווח שמצליח הקונה להשיג על ידי השתדלות וחריצות שייך לקונה, ואין לחייב אותו לתת למוכר, לפי שאינו משרתו. ושם, במשמרת שלום, אות ד, כתב לדחות את ביאור הערך ש"י בדברי הר"י מיגאש.

אבל בשו"ת רע"א, מהדורה שלישית, סימן לג, כתב בענין מי שקנה דבר שהיה בו מום או שהיתה אונאה במקח, באופן שדין המקח להתבטל, אלא שהקונה מכרו לאחר לפני שנודע המום או האונאה וקיבל תמורתו יותר ממה ששילם למוכר. וכתב, שאין הקונה יכול לדרוש את החזר האונאה, מאחר ואינו יכול להשיב את החפץ. ובענין התוספת שקיבל בעבור החפץ כתב שיחלקו את הרווח בין המוכר ובין הקונה. וצ"ע.

וראה עוד: דברי גאונים, כלל ה, סימן כט; פתחי חושן, גניבה ואונאה, פרק ה, סעיף ז, הערה יז. ופרק יא, סעיף יח והערה לח.

[124] פרי חדש על גיליון השו"ע, שם.

[125] יו"ד, סימן קיט, ס"ק כז.

[126] יש מקום לדייק בדברי הש"ך, שאם עדיין לא שילם הקונה, והוא המחזיק בכסף, יהיה חייב לשלם רק כמו ששוה הדבר להימכר כאיסור דרבנן, ולא את המחיר המלא שהתחייב. וכן משמע בשו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן קפ.

אולם בשער המשפט, סימן רלד, ס"ק א, פירש בדעת הש"ך, והסכים עמו, שאפילו לא שילם הקונה עדיין, והוא המוחזק, חייב לשלם את מלוא המחיר שהתחייב.

וכן כתב בנתיבות המשפט, חו"מ, סימן רלד, ס"ק ג. וכן כתב בשערי יושר, שם, ד"ה וכן יש להוכיח. ובד"ה ומש"כ, הוא מבאר, שלאחר שהאיסור נאכל, אפשר שאין לדבר כלל על 'ביטול מקח', וחייב לשלם כפי הפסיקה הראשונה [=החיוב החוזי].

וכתב בפתחי תשובה, חו"מ, סימן רלד, סוף ס"ק א, שיכול המוחזק לומר 'קים לי' כדעת החתם סופר, והפרי חדש, המובא להלן, ולא יוכלו להוציא ממנו אלא כערך של דבר אסור.

[127] שם, ס"ק כד.

[128] וכן כתב מחנה אפרים, הלכות אונאה, סימן כו.

[129] שם, ס"ק יז.

[130] ראה שו"ע, חו"מ, סימן רלב, סוף סעיף ד.

[131] בפרי תאר כתב בתחילה תירוץ אחר, ובו חידוש גדול בהלכה. הוא כותב, שאם אדם מכר בשר כשר בחזקת בשר 'חלק' (ללא סירכות וספיקות בכשרות, שהוא יקר יותר), וקיבל עבורו מחיר גבוה של בשר 'חלק', והקונה הוא אדם שבדרך כלל קונה בשר רגיל (אמנם הפעם קנה את הבשר ה'חלק' מפני שלא היה בשר רגיל). אחר כך כשנודע לקונה שמכרו לו בשר רגיל הוא תובע את ההפרש שבין בשר רגיל לבשר 'חלק'.

וכתב הפרי תאר, שיכול המוכר לומר לו, הרי לך אין הבדל איזה בשר זה, ושניהם שווין ומתאימים לצרכך, אם כן אין כאן 'מקח טעות' לגביך. ואע"פ שבשוק יש הבדל במחיר, מכל מקום אתה הרי לא קנית למטרות מסחר אלא למאכל. וממילא אין לך שום הבדל איזה בשר זה, 'רגיל' או 'חלק'.

ונראה לי בכוונת הפרי תאר, שלפי תירוץ זה, אפילו הבשר קיים ולא נאכל עדיין, לא יוכל הקונה במקרה הזה, לבטל את המקח, בטענת 'מקח טעות'.

אבל לפי התירוץ השני המובא למעלה, שהוא העיקרי בדבריו, כשהמקח בעין יוכל הקונה להחזירו ולבטל העיסקה, גם בהבדל בין כשרות רגילה לכשרות 'חלק'. ורק אם אינו קיים, לא יוכל לתבוע כלום, גם לא את ההפרש.

[132] קונטרס ספיקות ופסקים, אות קפו.

[133] הערת הרב ז.נ. גולדברג: "לענ"ד, לפי מה שהבאתי לעיל (סעיף 2 הערה 389) מדברי רע"א, בראובן שנתן הלואה לשמעון והתנה עמו שיתן את הרבית ללוי, שעל ראובן להחזיר להחזיר את הרבית לשמעון, שרבית קצוצה חייב להחזיר, אבל אין לוי חייב להחזיר, שלוי קיבל מתנה, וראובן הוא זה שנהנה מהרבית כיון ששמעון נתנו עלפי לוי, וחייב שמעון מדין ערב. ואם כן גם במקח טעות זה שנתן הלוקח ללוי, הרי זה כקיבל ראובן, זולת אם נאמר שזה שנתן ללוי זה היה בטעות, שחשב שהמקח מקח, ואילו ידע האמת לא היה מצוה ליתן ללוי, וצ"ע".

[134] על גיליון השו"ע, חו"מ, שלג, סעיף ג.

[135] דף נד ע"א.

[136] שם, פרק ד, סימן לב.

[137] הרא"ש חולק על פרש"י, ולדבריו, אין ללקיט כלל שכר. ולפי פירושו, הכוונה בגמרא היא, שבעה"ב מעכב את הבגדים עצמם. וכן הדין לקמן בשכיר שיצא בתוך הזמן.

[138] תרגום.: אבל אם יצא בזמנו, כיון שידע בעה"ב שדרכו של כשיר לצאת בזמנו, היה לו להתנות, ומזה שנתן לו סתם, גמר בדעתו והקנה לו. ולכן נקטה הגמ' את הדין [שמפשיט בגדיו ביציאתו] בלקיט ולא נקטה בשכיר [שיצא בזמנו].

[139] רמ"א, אה"ע, סימן צט, סעיף א.

[140] כתובות, דף נד ע"ב ד"ה שם. וקוטרס אחרון, הלכות כתובות, סימן צט, ס"ק ג.

[141] חלק ב, סימן רסו, הובא בדברי גאונים, כלל צו, סימן לט.

[142] ע"א 79/430 בנישתי נ' ששון, פד"י לה(2) 400.

[143] שם, עמ' 769.

[144] הלכות קנין משיכה, סימן א.

[145] פסקים (קונטרס ספיקות ופסקים), אות קעט.

[146] ראה מחנה אפרים, הלכות קנין משיכה, סימן א, שאם אדם ביקש לקנות כמות גדולה של סחורה, ובגלל זה קיבל מחיר מוזל, ומשך הקונה לרשותו חלק מן הסחורה ואח"כ חזר בו המוכר, זכאי הקונה לשלם בעבור החלק שמשך את המחיר המוזל.

אבל אם הקונה חוזר בו מחלק של העיסקה, לא יוכל לדרוש לקיים את החלק האחר במחיר המוזל, והמוכר יוכל לבטל את כל העיסקה, או שישלם לו הקונה את המחיר המלא בגין החלק שהוא מבקש לקיים.

[147] פסקים (קונטרס ספיקות ופסקים), אות רח.

[148]מתוך הדברים לא ברור האם השוכר מוכן לשלם את שווי השימוש בבית שגר בו, וכוונתו בביטול היא לבטל את שיעור התשלום החוזי לפי החוזה המקורי, שהיה אולי גבוה יותר, או שטענתו היא, שמאחר והחוזה הופר על ידי המשכיר, על ידי מניעת השימוש בבית השני, ממילא כל החוזה בטל, ויש לדונו כ'זה נהנה וזה לא חסר', שפטור מתשלום לגמרי.

[149] כמו שכתב שם, לפני כן, אות רז.

[150] חו"מ, סימן י, הובא בדברי גאונים, כלל פג, סימן יג.

[151] על ההבדלים שבין פועל שכיר ובין פועל קבלן ראה עוד למעלה סעיף 3, ולהלן סעיף 10.

[152] שו"ע, חו"מ, סימן שלג, סעיף ד.

[153] אשר למקרה ההפוך, שהוזל שכר הפועלים, ועתה יכול המעביד לסיים את העבודה בשלושים שקלים, כתב הסמ"ע, שם, ס"ק טז, בשם הטור, שיקבל הפועל שבעים שקלים. אבל הש"ך, שם, ס"ק יט תמה על דברי הטור, וכתב שלא מצא הלכה זו בשום פוסק אחר, ולא יתכן שהפועל יקבל יותר ממה שעשה. ולכן בכל מקרה יקבל הפועל שחזר בו בחצי היום, חמישים שקלים בלבד.

[154] שו"ע, שם.

[155] למקרה שהוזלה העבודה, וכדי לסיים את הקציר יש לשלם רק שלושים שקלים, גם אז יקבל הפועל הראשון רק חמישים, והמעביד יחסוך עשרים שקלים. וראה ש"ך, שם, ס"ק כב מה שכתב לבאר דעת הראב"ד.

דיון בהלכה זו ראה: א. ורהפטיג, 'חוזה עבודה - מהותו וביטולו', תחומין ח, עמ' 214-217 [ =ההתחייבות, פרק שביעי, עמ' 256-260].