תרופות על הפרת חוזה, סעיף 7

(א) הנפגע זכאי לבטל את החוזה אם הפרת החוזה היתה יסודית.

(ב) היתה הפרת החוזה לא יסודית, זכאי הנפגע לבטל את החוזה לאחר שנתן תחילה למפר ארכה לקיומו והחוזה לא קויים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה, זולת אם בנסיבות הענין היה ביטול החוזה בלתי צודק; לא תישמע טענה שביטול החוזה היה בלתי צודק אלא אם המפר התנגד לביטול תוך זמן סביר לאחר מתן הודעת הביטול.

(ג) ניתן החוזה להפרדה לחלקים והופר אחד מחלקיו הפרה שיש בה עילה לביטול אותו חלק, אין הנפגע זכאי לבטל אלא את החלק שהופר; היתה בהפרה גם משום הפרה יסודית של כל החוזה, זכאי לבטל את החלק שהופר או את החוזה כולו.

מניסוח הסעיף משמע, שלעולם אין החוזה בטל מעצמו, ואפילו היתה ההפרה קשה ויסודית[1] .

ידין[2] מציין שזה בניגוד לשיטות משפט אחרות, ובהם המשפט האנגלי. וכן בניגוד לחוק המכר האחיד[3], בהם יש מקרים שעצם ההפרה מביאה את החוזה לידי גמר, או על כל פנים משחררת את הנפגע מחיוביו.

לפי נוסח החוק, הברירה היא בידי הנפגע, רצה - מבטל אותו על פי זכות שסעיף זה מקנה לו. רצה - ממשיך לעמוד על קיומו.

"מטרת מסירת ההודעה על ידי הנפגע לצד המפר היא - להעמיד את המפר על כך שהנפגע החליט להשתמש בזכותו לבטל את החוזה"[4].

לדעת ידין [5] גם כאשר הסכימו הצדדים מראש שהחוזה יתבטל מאליו במקרה של הפרתו, מתפרש התנאי כנותן ברירה ביד מקיים החוזה לבטל אותו. וההנמקה שניתנה היא[6]:

"ההכרעה אם לקיים את החוזה או לאו אינה יכולה להיות בידי הצד המפר, אלא היא נתונה בידי הצד שנפגע על ידי ההפרה"[7].

לעומתו סבור קציר[8] שיש תוקף להתנאה בדבר בטלות החוזה מעצמו במקרה של הפרה[9].

כמובן שלכל הדעות, כשיש בחוזה 'תנאי מפסיק' שגורם לביטול החוזה בהתקיים התנאי, שם מתבטל החוזה מאליו[10]. או כשיש בו 'תנאי מתלה' שלא התקיים במועדו[11].

תרופת הביטול היא תרופה שהנפגע מפעיל בעצמו, ללא צורך בהליך שיפוטי[12], להבדיל מתרופות האכיפה והפיצויים בהם הוא חייב להיזקק לביהמ"ש. הרעיון העומד מאחרי גישה זו היא,

"הצד הנפגע מהפרת ענין יסודי בחוזה, ראוי שיהיה בידו אמצעי יעיל להתגבר על הפגיעה, ושיוכל להפעילו בעצמו באורח מידי. את האמצעי הזה נתן בידו החוק בצורה הברורה ביותר, היינו ביטול החוזה במקרה של הפרה יסודית... בתנאים השוררים בבית המשפט, תביעה לפיצוי כספי אינה יכולה לשמש אלטרנטיבה יעילה לזכות לביטול החוזה. תביעה לפיצוי כספי היא ענין לזמן ארוך. בינתיים הולך ערך הכסף ויורד, ואף בסופה של זכייה - שלעולם אינה ודאית - אין בידי בית המשפט לפצות כראוי על הירידה הממשית בערך הכסף"[13].

הפרה יסודית מקנה לנפגע זכות לבטל את החוזה מיד, ללא מתן ארכה, אזהרה או התראה כלשהי[14]. אך אין הנפגע חייב להפעיל את זכותו לאלתר. מתן ארכה על ידי הנפגע אינה פוגעת בזכותו לביטול החוזה.

לפי הנאמר להלן בסוף סעיף 8, "ובכל מקרה אחר שהנפגע נתן למפר ארכה", משמע שגם אם לא היה חייב לעשות כן, רשאי הנפגע לבטל תוך זמן סביר לאחר שחלפה הארכה[15].

מתן ארכה כזו, נותנת לנפגע שהות נוספת לשקול את צעדיו בייחס לקיומו של החוזה. משנתן הנפגע ארכה (למרות שלא היה חייב לעשות כן), אינו יכול לבטל את החוזה במהלך הארכה[16].

זכות הביטול כאן מותנית במתן ארכה לקיום החוזה (ובחלוף הארכה ללא שהמפר מילא חובתו)[17]. והיא מותנית בזה שהביטול לא יהיה 'בלתי צודק בנסיבות הענין'.

קציר[18] מדגיש, שהארכה נחוצה רק כשהנפגע רוצה לבטל את החוזה בגין ההפרה. אבל נפגע שמבקש לתבוע פיצויים, או לאכוף את ביצוע החוזה, אינו חייב לתת ארכה כל שהיא[19]. עם זאת, הדבר לא יראה בעין יפה על ידי ביהמ"ש[20].

נפגע שנתן ארכה אינו חייב לבטל את החוזה אם לא תוקנה ההפרה, והוא רשאי לתבוע אכיפה, או לתת ארכה נוספת[21]. לעומת זה, נפגע שהיה סבור שהוא רשאי לבטל את החוזה, ונמצא שהיה חייב לתת ארכה לפני כן, עשוי להחשב בעצמו 'מפר' עם ביטול החוזה[22].

לכאורה נדרשת ארכה גם כשהיא חסרת משמעות, כגון בהפרה שאינה ניתנת לתיקון.

ידין[23] מקווה, שבתי המשפט יפרשו את הצורך במתן ארכה פירוש מצמצם, כפי שעשו לפי הדין הקודם לעניין ההתראה הנוטריונית.

כך סבור גם קציר[24], והוא מפנה לנאמר בכמה פסקי דין[25]:

"בדרך כלל חייב המבטל ליתן לבעל חוזהו ארכה סבירה לקיום החוזה, בטרם יבטלו... אך במה דברים אמורים, בהפרה שבמחדל, כשהארכה מועילה עוד כהזדמנות לעשות מעשה; מה שאין כן בהפרה שבמעשה, שמה שעשוי עשוי, ואין להשיבו".

יחד עם זה, מאחר וקשה לקבוע מסמרות באשר לחוסר יעילותה האפשרי של הארכה, יעדיף נפגע 'זהיר' ליתן ארכה במרבית המקרים, בטרם יבטל את החוזה.

ידין[26] סבור (לפי דעתו שחוק התרופות הוא 'חוק כופה') שאין הצדדים יכולים לותר על הצורך במתן ארכה. עם זאת הם יכולים לקבוע שענינים מסויימים הם יסודיים, ובכך ישתחררו מן הצורך במתן ארכה לגביהם.

"אף נראה הדבר, שזכאים הצדדים להסכים מראש, בחוזה שהם כורתים, על משך זמנה של הארכה, או על העדר צורך בה... משמסכימים הצדדים לחוזה כי הצד המקיים יהא זכאי לבטל את ההסכם במקרה של הפרתו, בלא כל ארכה, יכבד ביהמ"ש את הסכמתם זו".

חוזה שלא נקבע בו המועד לקיום החיוב, יש ראשית לתת הודעה על מועד הקיום, ורק אם לא קוים החיוב, יש מקום להודעת ארכה[28].

החוק מחייב מתן ארכה, אך אין צורך שמתן הארכה יהיה מלווה באזהרה או באיום שהחוזה יבוטל אם לא יקויים תוך הארכה. וכן אין הנפגע צריך 'לשמור לעצמו את זכות הביטול'[29]. אין צורך גם בקציבת מועד לארכה[30].

סעיף 21 להלן קובע הוראות בדבר מתן הודעות, ושם נאמר: "(א) הודעה לפי חוק זה תינתן בדרך שקבעו הצדדים, ובאין קביעה כזאת - בדאר רשום או בדרך אחרת המקובלת בנסיבות הענין". הואיל וסעיף 7 מדבר על 'מתן ארכה' ולא על 'מתן הודעת ארכה', לא ברור האם הוראות אלה חלות גם על 'מתן הארכה'[31],

מכל מקום לדעת ידין[32] גם אם נאמר שמתן הארכה אינו צריך להיות דווקא לפי סעיף 21, צריך שהנפגע יביע את כוונתו ויביאה לידיעת המפר, ולא די במה שהוא 'ישתוק ויחכה'. שתיקה כזו לא תחשב, בדרך כלל, כמתן ארכה. יחד עם זה, גם תביעה לאכיפת חיובי החוזה לא הוכרה כמתן ארכה על פי החוק[33].

כל עוד נמשך זמן הארכה, אין הנפגע זכאי לבטל את החוזה. חלף זמן הארכה בלא שתוקנה ההפרה במלואה[34], מתחיל הזמן העומד לרשותו של הנפגע כדי לבטל את החוזה. במהלך זמן זה, לא יוכל עוד המפר, ככל הנראה, למלא אחרי חיובו, שכן עבר זמנו שלו לקיום החיוב המופר[35].

קיום החיוב על ידי המפר בתקופה הארכה, מונע מן הנפגע לבטל את החוזה, אך אינו שולל ממנו את הזכות לפיצויים בגלל האיחור בקיום[36].

בסעיף נאמר: "היתה הפרת החוזה לא יסודית, זכאי הנפגע לבטל את החוזה לאחר שנתן תחילה למפר ארכה לקיומו והחוזה לא קויים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה".

מכאן, שהסבירות אינה תנאי במתן הארכה. הזמן הסביר עומד לרשות המפר בין אם הנפגע נתן לו זמן סביר, ובין אם נתן לו זמן קצר ובלתי סביר. לכן המפר לא יוכל לטעון שנתנה לו ארכה בלתי מספיקה. בע"א 76/207[37] נאמר:

"אם יקבע הנפגע במכתבו מה שנראה לו כזמן סביר, אין בכך שום רע, אך לגבי נפקותה של הארכה - זה לא מוסיף ולא גורע. נניח, למשל, שבמקרה פלוני הזמן הסביר הוא 15 יום, אך בהודעתו על מתן הארכה קבע הנפגע זמן (בלתי סביר) של 3 ימים בלבד, אלא שלמעשה הוא לא ביטל את החוזה אלא לאחר שעברו 15 יום והחוזה עדיין לא קויים, כלום נאמר שהארכה והביטול היו פסולים? אינני סבור כך"[38].

בסיפה של סעיף קטן (ב) נאמר: "זולת אם בנסיבות הענין היה ביטול החוזה בלתי צודק"[39]. סייג זה קיים רק לגבי הפרה בלתי-יסודית.

נראה ש'מבחן הצדק' בא למנוע ביטול החוזה בשל הפרות קלות, טפלות ושוליות, שהנפגע ירצה להשתמש בהן כעילה לביטול החוזה, לאחר מתן ארכה[40].

גם כאן נטל ההוכחה הוא על המפר, שטוען לאי-צדק בהפרת החוזה.

מתן הארכה אינו הופך את ההפרה להפרה יסודית, ועדיין יש למפר זכות התגוננות בטענה שהפרת ההסכם בנסיבות הענין היא בלתי צודקת[41].

מאידך גיסא, נפגע שנתן למפר ארכה לאחר הפרה יסודית, אינו מכניס אותה בכך לקטגוריה של מבחן הצדק. שאינו חל על ביטול בשל הפרה יסודית[42].

אולם נפגע שלא ניצל את זכות הביטול בזמן שעמד לרשותו, ונתן ארכה כדי ל'חדש' את זכות הביטול, אם ירצה אח"כ לבטל את החוזה, עשוי לעמוד מול מבחן הצדק. שכן אי ביטול החוזה בתחילה מלמד, שהנפגע בחר להתייחס את ההפרה כאל הפרה שאינה יסודית. מובן שבשיקולי הצדק תילקח בחשבון ההפרה המתמשכת של המפר[43].

לדעת ידין[44] ביטול חוזה שימצא בלתי צודק, עשוי להחשב להפרה מצד הנפגע, ויחייב אותו בפיצויים למפר[45]. לכן יש להניח שהנפגע יגיש תביעה חלופית: הוא יתבע, על סמך הביטול, השבה בצירוף פיצויים משלימים, ולחילופים - למקרה שהביטול ייפסל כבלתי צודק - פיצויים מלאים בשל ההפרה.

לעומתו סבור קציר[46] שמפר אשר זכה והביטול נגדו נמצא בלתי-צודק, אינו זכאי לפיצויים, בשל הימנעות הנפגע מלקיים את חיוביו אחרי הביטול, כאילו הפר הנפגע את החוזה. והוא מציין לע"א 79/672[47] שם נאמר:

"העובדה שמצאנו את הביטול לבלתי-צודק, אינה אומרת שהביטול לא היה חוקי - וביטול חוזה, שנעשה כדין, אינו יכול להיות בגדר הפרתו... אבל אם נעשה כדין, ואפילו אינו צודק, אין הוא - או המחדלים בעיקבותיו - יכול לשמש עילה לתביעת פיצויים".

אפשרות אחרת שעומדת לפני הנפגע היא, לבקש פסק דין הצהרתי, באשר לתוקף מעשה הביטול[48]. גם במקרה כזה, הביטול הוא מעשהו של הנפגע, ולא מכח פסק הדין, אשר רק מעניק את הגושפנקא למעשהו[49].

קציר[50] מעלה שאלה שעדיין לא נידונה, האם חייב הנפגע שחיוביו 'עצמאיים', למלא את חיוביו הוא במהלך זמן הארכה? הוא סבור שלכאורה התשובה חיובית. שכן כל עוד לא בוטל החוזה, נידרש הנפגע לקיים את חיוביו, פן יראה הוא עצמו כמפר.

בשל אי הבהירות האם הביטול צודק או לא, עלול היה המפר לנצל את המצב, לקבל את הודעת הביטול ולהמתין, ורק כשהנפגע היה תובע השבה ופיצויים, היה מעלה את טענת אי הצדק שבביטול, והיה הופך מנתבע לתובע. לכן הוספה בסיפא של סעיף קטן (ב) הפיסקה: "לא תישמע טענה שביטול החוזה היה בלתי צודק, אלא אם המפר התנגד לביטול תוך זמן סביר לאחר מתן הודעת הביטול"[51].

כלומר, המפר מוגבל בזמן העומד לרשותו להתנגד לביטול בטענת אי הצדק, ועליו להתנגד לו לאלתר[52].

ידין[53] מעיר, שגם לגבי התנגדות המפר לביטול, יש ספק האם ההתנגדות כפופה לנאמר בסעיף 21 בדבר הוראות למתן הודעות. או שמא ההתנגדות יכולה לבוא לידי ביטוי בכל דרך שהיא[54].

לדעת קציר[55], יש להניח ש"העדר הפורמליות הסובב את צורת הארכה, יחול גם על צורת ההתנגדות".

תיקן המפר את ההפרה או הליקוי תוך זמן סביר, מבטל הדבר את תרופת הביטול[56], אך לא את תרופת הפיצויים, אם נגרם בינתיים נזק עקב ההפרה. אולם אם התיקון לא עלה יפה, נשארת לנפגע זכות הביטול[57].

ביטול חוזה בדרך כלל מתייחס עקרונית לחוזה כולו, אע"פ שההפרה, עילת הביטול, אירעה רק ביחס לאחד החיובים. אולם החוק מבחין בין חוזה שניתן להפרדה לחלקים ובין חוזה שאינו ניתן להפרדה.

השאלה אם חוזה מסויים ניתן להפרדה לחלקים תלויה בנסיבות של כל עניין ועניין[58]. בסעיף נאמר: "ניתן החוזה להפרדה לחלקים". ייתכן מצב בו החוזה מצד עצמו ניתן להפרדה, ואילו מצד המוכר או הקונה אינו ניתן להפרדה. לדוגמה, אדם שקנה שתי דירות סמוכות, מכיוון שהרכב משפחתו מצריך שכולם יגורו בסמוך. המוכר לא ידע על צורך מיוחד זה, האם יחול כאן סעיף 7(ג)?

לדעת ידין[59], לא יוכל הנפגע לבטל את כל החוזה, אלא אם כן הוסכם בין הצדדים, שמכירת שתי הדירות יחד היא יסודית בחוזה. כי התכונה של ניתן להפרדה או לאו, צריכה גם היא להיות מוסכמת על שני הצדדים (באותם חוזים שמצד עצמם הם ניתנים לחלוקה).

גם בחוזה שניתן להפרדה לחלקים, עילות הביטול ודרכי הביטול זהות לאלו שבחוזה שאינו ניתן להפרדה. כלומר, או כשיש הפרה יסודית או בהפרה שאינה יסודית, לאחר מתן ארכה. אלא שהביטול יתייחס רק לאותו חלק שהופר. עם זאת, כשניתן לראות בהפרה 'הפרה יסודית' של כל החוזה, זכאי (אך אינו חייב) הנפגע לבטל את כל החוזה[61].

מקרה כזה יכול להיות, למשל, כשהצדדים קבעו בחוזה שהפרת חלק מחיוב הינה הפרה יסודית. בכגון זה, אע"פ שהחוזה ניתן להפרדה, והופר רק חלק ממנו, תחשב ההפרה להפרה יסודית של החוזה כולו. והברירה ביד הנפגע לבטל את החוזה כולו או את החלק שהופר[62].

אשר לנטל ההוכחה שההפרה יסודית ושהחוזה ניתן להפרדה, לדעת ידין[63] הסעיף שונה ממה שנכתב תחילה בהצעה, והוא מנוסח כחריג לסעיפים קטנים (א) ו-(ב) לפיכך, אם המפר טוען שהנפגע היה זכאי לבטל רק חלק מן החוזה, עליו להראות שהחוזה ניתן להפרדה[64]. ואם הנפגע משיב שהיתה כאן הפרה יסודית של כל החוזה, עליו הראיה בנקודה זו.

לדעת שלו[65], ניתן לשאול מבחנים מנחים לגבי השאלה האם חוזה ניתן להפרדה, מהנאמר בענין סעיף 19 לחוק החוזים (חלק כללי) אשר דן גם כן בהפרדת חוזה לחלקים[66].

כפי שראינו למעלה על סעיף 6, קיימת גם בהלכה ההבחנה בין הפרה יסודית (מסתברת ומוסכמת) ובין הפרה שאינה יסודית, ולהלן נראה, שגם מתן ההארכה מעוגן בהלכה. כמו כן, אנו מוצאים בדברי הפוסקים את הביטול החלקי של חוזה, כאשר הדבר ניתן לביצוע בפועל ומתאים לעקרונות העיסקה.

א. שו"ת בית שלמה[67] כתב אודות רב שהיה אב בית דין ששכר לעזרתו תלמיד חכם שישמש כדיין, והתחייב לשלם לו סך מסויים כל שבוע, ובאופן שלא יעשה דבר נגד רצונו. ואח"כ נודע לו, שאותו דיין מקלקל דרכיו ומתקשר עם אנשים למנותו לרב. והלך הרב ושכר דיין אחר במקומו. עתה תובע הדיין הראשון את הרב לשלם לו את שכרו כמו שהתחייב לו.

והאריך שם לדון בשאלת חוזה שכירות שלא נכתב בו זמן, האם משמעותו היא לעולם? ולבסוף כתב, שאף אם נאמר ששכירות 'סתם' משמעותה לעולם, מכל מקום כאן שהדיין נהג שלא כשורה, ועשה דברים שלא על דעת הרב ונגד רצונו, ברור שלא קבלו על דעת זה, ולכן החיוב של הרב בטל, ופטור מלשלם לו[68].

ג. בפני ביה"ד הרבני באשדוד[69] נידונה תביעה של קבלן לפיצויים בגין ביטול חוזה על ידי הנתבע. הנתבע (מזמין העבודה) טען שנאלץ לעשות זאת בגלל עיכוב בעבודת השיפוצים במשך כחודשיים.

לדעת אב"ד עיכוב כזה הצדיק ביטול החוזה על ידי המזמין, ולכן פטר אותו מתשלום פיצוי[70].

ב. ראה אוצר הפוסקים[71], דוגמאות בהן רשאית אשה לבטל הסכמתה לנישואין, בשל הפרות מצד החתן (כגון דחיית מועד חתונה, ועוד), בלי שתתחייב בהחזר הוצאות לחתן, כיוון שהוא נחשב המפר והיא כנפגעת רשאית לבטל ההסכם.

ג. כתב החתם סופר[72], שאם אבי החתן (הארוס) התחייב לתת נדוניה לבנו או לכלתו, ואינו מקיים התחייבותו, והכלה אינה רוצה להינשא בלי הנדוניה, יש לכוף את החתן לתת לאשתו גט. ו"אע"פ שהחתן לא פשע, מכל מקום גם הכלה לא פשעה, על כן יוציאנה, וסברא זו נכונה ונראית".

ד. בתשב"ץ[73], נשאל בראובן שנתן לאומן זהב לעשות ממנו טבעות, ועבר זמן רב ולא עשה הטבעות. וראובן תבע ממנו הרבה פעמים, ולבסוף נלקח הזהב מהאומן באונס על ידי גזלנים. ודן שם, איזה חיוב שמירה יש על האומן?

וכתב, שאם תבע אותו ראובן לעשות הטבעות, והאומן היה מדחה אותו מפני שהיה טרוד בעבודות אחרות, אזי דינו כשומר שכר, שחייב בגניבה ואבידה ופטור מאונס.

אבל אם אמר ראובן לאומן, כיוון שעכבת את מלאכתי עד עתה, החזר לי את הזהב, אם כן אין דינו כאומן (שהוא שומר שכר), אלא כשומר שמעכב את הפיקדון בידו שלא ברצון המפקיד, ונתחייב גם באונס, שהרי בפשיעת עיכובו נאנס.

למדנו מדבריו, שעיכוב ביצוע העבודה מהווה עילה מספקת לביטול ההסכם. אך אין ההסכם בטל מאליו, אלא לפי רצון הנפגע, ובהודעה למפר. וכן, על דרגת חיובו של המפר בשמירת החפץ קודם הביטול ולאחריו[74].

א. במסכת פסחים[75] דנה הגמרא במי שהשכיר בית לחבירו בערב פסח ב'חזקת בדוק' מן החמץ, ומצאו השוכר שאינו בדוק, האם יכול השוכר לבטל את השכירות בטענת מקח טעות?

מסקנת הגמרא היא, שאפילו במקום שנוהגים לשכור בכסף מי שיבדוק את הבית, אין כאן טענת מקח טעות. כי נוח לאדם לעשות מצוה בגופו ובממונו[76].

ופירש רש"י[77], שלפי המסקנה ברור לנו, שגם אם היה יודע השוכר שהבית אינו בדוק, לא היה מבטל את השכירות. ומה שכעת הוא מבקש לחזור בו מן ההסכם, הוא מפני דבר אחר, שמצא בית אחר נאה הימנו, ותולה את החזרה בבדיקה[78].

ובפירוש רבינו מנוח לרמב"ם[79] מבאר, שאע"פ שאנו רואים שהשוכר מקפיד על דמי הבדיקה (ואינו מאלה שנוח להם לעשות מצוה בגופם ובממונם), עד כדי כך שהוא תובע את המשכיר לדין על דבר זה, אין חוששין לו, כי 'בטלה דעתו אצל כל אדם'.

כלומר, למרות שדובר בפירוש על 'בית בדוק', אין מתירין לו לבטל את החוזה, בגלל אומדן דעת חז"ל שנוח לו לאדם לטרוח ולעשות מצוה. בלשון החוק אפשר לומר, שבגלל אומדן הדעת של חז"ל (שנוח לאדם לעשות מצוה) מתייחסים לענין כאל הפרה לא יסודית, למרות שדובר עליו בפירוש.

"ולא מן הדין הוא, אלא שרצו חכמים לקנסו כדי שלא ירגילו לפרוק מעליהם עול המצוות. שהרי זה שרוצה לחזור משכירותו בשביל טורח מצוה זו, הולך בשרירות לבו, ומפני זה, להכניע לבו הערל, הטילו חכמים עליו לבדוק, ואפילו במקום שבודקין בשכר".

לפי טעם זה, מעיקר הדין באמת היה זכאי לבטל את ההסכם, הואיל וסוכם מראש בפירוש על בית בדוק, ויש לראות בכך 'יסודיות מוסכמת', אלא שקנסו את השוכר (הנפגע), המבקש לפרוק מעליו עול המצוה.

א. במועד נישואין - בשו"ת גבעת פנחס[80] דן בחתן שלא בא למועד שנקבע נישואין, ורצה אחד הרבנים לחייבו במזונות הכלה, על פי הנאמר במסכת כתובות[81].

והשיב לו, שאין משם ראיה. כי כל זמן שלא תבעה אותו לנישואין, לא תוכל לתבוע מזונות לשעבר, אלא רק מכאן ולהבא. ותביעת המזונות היא עצמה תביעה לנישואין.

והביא ראיה לדבריו, ממה שנפסק בשו"ע[82] שאם קבע זמן לפרעון חוב, אינו עובר אם לא תבעו המלוה. מפני שכל זמן שלא תבעו רואים את שתיקתו של המלוה כ'הרווחת זמן'.

וכן לענין 'קנס' של שידוכין (אם אינו נושאה), אם שותקת ואינה תובעת אותו להנשא, הרי זה 'הרווחת זמן'. ומה שהוא אינו תובע אותה לנישואין, אינו נחשב עובר על התנאי, כל זמן שהיא לא תבעה אותו. והביא עוד ראיה מאיסור 'בל-תלין' שאינו עובר בהלנת שכר שכיר אם אינו תובעו[83].

וביאר שם, שדברי המהרי"ו שכתב, שאם לא בא למועד המוגבל לנישואין, הרי זה כאומר שאינו רוצה לשאתה, מדובר בשהיתה תביעה מצידה, ולא בא למועד שנקבע[84].

ב. הספקת סחורה - בשו"ת הרד"ם[85] דן בצדדים שהתנו וקבעו זמן בו יבוא הקונה לקבל את הסחורה, ועבר הזמן ולא קיבל הקונה את הממכר, ועתה רוצה המוכר לבטל את העיסקה (מפני שעלה השער). והקונה טוען, שהמוכר לא תבע ממנו לקבל את הסחורה בזמן שנקבע, ומחל לו התנאי.

ופסק שבדבר שהתנו עליו, אם אינו מקיימו נקרא עובר אע"פ שלא תבעו הצד השני, ולכן צודק המוכר והמקח בטל[86].

אבל בשו"ת עבודת הגרשוני[87] הוכיח מדין שכיר {הנזכר למעלה} שאם הקונה (בנידון שעליו דן) לא תבע את הסחורה בזמן מן המוכר, לא נקרא המוכר עובר על ההסכם, ואינו חייב לשלם את הקנס שהשליש.

והוא מוסיף, שהואיל והאיחור במסירה נחשב כנעשה מדעת שניהם, ממילא חייב הקונה לקבל את הסחורה עתה. ולא יוכל לומר, הואיל ולא סיפקת אותה בזמן הקבוע, בטל המקח.

"המשתתף עם חבירו בסתם, לא ישנה מנהג המדינה באותה סחורה... ואם שינה האחד מכל אלו הדברים, שהלך למקום שלא היה לו לילך, או פירש בים, או שמכר בהקפה, או נשא ונתן בסחורה אחרת, וכן כיוצא באלו הדברים, כל פחת שיבוא מחמת זה שעבר, חייב לשלם לבדו, ואם היה שם שכר השכר לאמצע".

"השותפים שהתנו ביניהם שיעמדו בשותפות זמן קצוב, כל אחד מהם מעכב על חבירו, ואינו יכול לחלוק עד שיגיע הזמן, או עד שיכלה ממון השותפות.

ואין אחד מהם יכול ליטול מהקרן ולא מהשכר עד סוף הזמן.

הג"ה: ואם שינה או פשע תוך הזמן, או עבר על תנאו, אפילו הכי אינן יכולים לחלוק, אלא משלם מה שהפסיד (ב"י לדעת הרמב"ם) ודלא כיש חולקים (מרדכי פרק מי שהיה נשוי)"[89].

וביאר בנתיבות המשפט[90] שיש להשוות דעות הרמב"ם[91] והמרדכי[92] באופן שאין מחלוקת ביניהם. כי כל אחד מהם מדבר במקרה אחר. הרמב"ם שפסק, שאין לבטל השותפות אפילו שינה השותף, מדבר באופן שידוע מה הוא ההפסד שנגרם מהשינוי. לכן די במה שמחייבים את השותף בתשלום ההפסד. ואילו המרדכי מדבר באופן שאי אפשר להעריך את ההפסד שנגרם לשותפות, ובזה רשאי השותף לדרוש חלוקה קודם הזמן[93].

אמנם הוא מוסיף, שלדעת ה'יש אומרים' שהובאה בשולחן ערוך[94] לענין פיטורי עובד שגרם נזק, שניתן לפטרו רק לאחר התראה, או שיהיה מוחזק לעשות אותו דבר, גם בשותף ניתן יהיה לחלוק השותפות רק לאחר התראה, או שיהיה מוחזק לכך.

כך פסק גם בשו"ת המבי"ט[95] בשאלה שהיתה לפניו וז"ל:

"ודמי לשנים שנשתתפו, זה שם מנה בשותפות וזה שם מנה בשותפות לזמן קצוב, שיהיה השכר וההפסד ביניהם בשוה. והתנו עוד ביניהם תנאים, שאחד ישב בחנות בכל יום, ואחד מהם יסבב בשוק. ועוד, שאחד מהם יתקן הסחורות והאחר יטרח בדברים אחרים...

דפשיטא, שאם תתבטל השותפות יתבטלו שאר התנאים, ואם יתבטלו שאר התנאים לא יתבטל השותפות.

ואם אחד מהם יבטל איזה תנאי מאלו, שלא יעמוד בחנות, או לא יתן חשבון בכל חודש, לא יתבטל בשביל זה השותפות... ואם לא יעשו ישלם מה שהפסיד.

ונזהירם על כך שהם חייבים לעשות, אבל לא נבטל השותפות בשביל פעם או פעמים ושלוש שעבר אחד מהם על אחד מתנאים אלו. עד שיקפיד חבירו ויאמר, אם לא תרצה לקיים מה שהתנינו בינינו, אני רוצה לבטל השותפות. ואז בית דין יאמרו לו, אם לא תקיים אלו התנאים, נבטל השותפות אפילו קודם הזמן"[96].

אמנם כאשר ההפרה היתה בדבר שהוא מעיקרי השותפות (=הפרה יסודית), רשאי השותף השני לבטל מיד את השותפות, גם ללא התראה.

כך פסקו בשו"ת לחם רב[97], ובשו"ת שער יהושע[98] שיכול אדם לומר, איני רוצה להיות שותף של אדם אלים שאינו ציית דינא, ואינו שומע לדברי חכמים. שאם יהיו חלוקי דעות בינינו לא יציית לדין, ונמצאו מעותי על קרן הצבי[99].

בכסף הקדשים[100], דן בפועל שעבר על תנאי הזמן שנקבע, ועשה אחר כך את מלאכתו, באופן שאי אפשר עכשיו להחזיר לו את מה שעשה, ותובע את מלוא שכרו שהובטח לו.

וכתב, שאינו זכאי למלוא השכר החוזי, אלא דינו כיורד לשדה חבירו שלא ברשות, שמקבל רק 'ההוצאה שיעור שבח' (המבואר שם בשו"ע). אמנם, אם אי אפשר היה להשלים את הדבר ללא עבודתו, דינו כ'משיב אבידה', ויש לשום את שווי העבודה שעשה, וכך יהא שכרו. מכל מקום אינו מקבל את השכר החוזי שהובטח לו בתחילה.

א. בתפארת למשה[101] דן אודות אדם שהזמין אצל אומן לעשות לו דבר מה, ואירע אונס לאומן, ואינו יכול לעשות הדבר עכשיו. לכן רוצה המזמין לבטל את ההזמנה. והאומן טוען, שהואיל ועבודתו נעשית בקבלנות, ואינו שכיר יום, זכותו לעשות את המלאכה לאחר שיעבור האונס ממנו, ואין המזמין יכול לבטל את ההסכם.

וכתב, שיש לקבל את טענת האומן, "אם לא שרואים שצריך [המזמין] לזה לאותו זמן, כגון לצורך הרגל וכדומה"[102].

כלומר שעיכוב כשלעצמו אינו סיבה לבטול ההסכם, אם הוא תוצאה של אונס. אך אם המזמין דחוק לקבל את ההזמנה, ואינו יכול להמתין, הוא רשאי לבטל את ההסכם.

"המוכר שדהו לחבירו באלף זוז ונתן לו מקצת הדמים והיה יוצא ונכנס[104] ותובע שאר הדמים, אפילו לא נשאר לו אלא זוז אחד, לא קנה הלוקח את כולו אע"פ שכתב השטר או החזיק...ואם לא היה יוצא ונכנס ותובע, קנה הלוקח את כולה, ואין אחד מהם יכול לחזור בו[105]. ושאר הדמים עליו כשאר חובות...

דין המטלטלין כדין הקרקעות לדבר זה, שאפילו משכן והכניסם לרשותו, והמוכר עייל ונפיק אזוזי [יוצא ונכנס ותובע מעותיו] לא קנה.

אלא שבזה יש חילוק במטלטלין, אם הוא דבר שאינו ראוי ליחלק, כגון שמכר לו בעל חי ונתן לו קצת מהדמים ועייל ונפיק אזוזי, המקח בטל לגמרי, לפי שאינו ראוי ליחלק, והמוכר אינו רוצה להיות שותף עמו. אבל במידי דבר חלוקה הוא [בדבר הניתן ליחלק] אין המקח בטל אלא כנגד מה שחייב לו"[106].

למעלה בסעיף 6 למדנו מפרטי הלכה זו לענין אי תשלום במועד, וזכות הביטול בעקבות כך. כאן נדון בהבדל בין חוזה שניתן לחלוקה ובין חוזה שאינו ניתן לחלוקה.

וכמו שמבאר השו"ע, שבמכר של בעל חיים, אם לא נתן הקונה את כל הכסף, המקח בטל לגמרי. "לפי שאינו ראוי ליחלק, והמוכר אינו רוצה להיות שותף עמו". אבל במיטלטלין שניתנים לחלוקה, אין המכר בטל בגלל אי התשלום, אלא כנגד מה שלא שולם. ואין המוכר יכול לבטל את כל העיסקה.

ומבאר בנתיבות המשפט[107], שבמכר קרקע כשהקונה לא נתן חלק מהכסף, והמוכר רוצה לבטל את העיסקה כנגד הכסף שלא קיבל, זכאי גם הקונה לבטל את כל העיסקה ולומר, לשדה שלמה אני צריך. אבל בעיסקת מיטלטלין שניתנת לחלוקה, וגם ניתן להשלים את שאר העיסקה ממקום אחר, יכול המוכר לבטל את החלק כנגד מה שלא קיבל מעות, ואין הקונה זכאי לבטל את כולה[108].

"היה לזה פרה ולזה חמור והעריכו אותם כמה שוה כל אחד מהם, והסכימו להחליפם זה בזה, כיון שמשך בעל הפרה את החמור נקנית פרתו לבעל החמור בכל מקום שהיא, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו.

החליף חמור בפרה וטלה, ומשך את הפרה ולא משך את הטלה, לא קנה, מפני שאין כאן משיכה גמורה.

ויש אומרים, דדוקא בכהאי גוונא, משום שאין החמור ראוי לחלק. אבל אם אמר פרה וטלה בכור חטים, ומשך [בעל החטים את] הפרה ולא משך הטלה, קנה [בעל הפרה] בחטים כנגד דמי הפרה. ואין נראה לא"א הרא"ש ז"ל".

המדובר הוא בקנין 'חליפין', לכן די במה שראובן מושך או מגביה את הדבר שהוא קונה משמעון, ובמשיכה זו נקנה החפץ שלו לשמעון[110]. ואם לאחר המשיכה, נשרף החפץ או הוזל או התייקר, אין אחד מהם יכול לחזור בו.

אבל כשהחליפין היו חמור תמורת פרה וטלה, ומשך בעל החמור רק את הפרה, עדיין לא נגמרה משיכתו, עד שימשוך גם את הטלה, כי שניהם יחד הם חליפי החמור. ולכן יכולים שני הצדדים לחזור בהם. ואם מת החמור, ההפסד הוא על בעליו ולא על בעל הפרה.

הטור מביא דעה נוספת בשם 'יש אומרים', שיש הבדל בין מחליף פרה וטלה בחמור, ובין מחליף פרה וטלה בכור חטים. במקרה הראשון, מאחר שאין החמור דבר שניתן לחלוקה, לכן משיכת הפרה אינה קונה שום חלק מן החמור, אפילו לא כנגד שוויה. אבל במקרה השני, הואיל וכור חטים הוא דבר שניתן לחלוקה, לכן משיכת הפרה על ידי בעל החטים, מקנה לבעל הפרה בחטים כמות יחסית לשווי הפרה בעיסקה. ואין אחד מהם יכול לחזור בו מחלק זה של ההסכם. ואילו מחלק העיסקה שכנגד הטלה, הואיל ואף אחד מהם לא משך, יכולים שניהם לחזור בהם[111].

ומוסיף הטור שלאביו הרא"ש לא נראה חילוק זה. לדעתו, בכל אופן, גם במקרה זה לא קונה מן חטים במשיכת הפרה לבדה כלום. וכל עוד לא משך בעל החטים גם את הטלה, יוכלו שניהם לחזור בהם מכל העיסקה.

הרא"ש לא כתב דעתו בפירוש, ונראה שהטור הסיק זאת ממה שהרא"ש כתב את דברי הגמרא באופן סתמי, ולא חילק כחילוק הרשב"א.

"וכשם שלוקח ממוכר אחד יכול לומר כל מקחי אני רוצה, ולא חציו וחצי דמיו, כדמוכח בפרק בית כור (קו ע"ב), בשמעתא דשני אחים שחלקו...ומשום הכי נמי אמרינן דכור בשלושים אני מוכר לך, דיכול לחזור בו אפילו בסאה אחרונה. כך ראוי שיהא הדין בלוקח אחד משני מוכרין".

בשו"ע[113] הביא את דעת הרשב"א בלשון "יש אומרים" ולא הכריע, וגם בדעת הרמב"ם יש שפירשו[114] כדעת הרא"ש, שאין הבדל בין דבר המתחלק ובין דבר שאינו מתחלק, ובכל מקרה ביטול חלק מן ההסכם יהיה עילה לביטול כולו.

לכן נראה שהלכה למעשה מחמת מחלוקת הפוסקים, יהיה צורך לבדוק בכל מקרה מי הוא המוחזק, והשני יחשב 'המוציא מחבירו עליו הראיה' אם ירצה לקיים או לבטל את ההסכם[115].

ג. בשו"ת שואל ומשיב[116] נשאל בענין סופר שנשכר לכתוב ספר תורה ולא השלים את הכתיבה, והוא דורש תשלום יחסי בעבור מה שכתב. והקונה טוען, שהחלק שנכתב אינו שווה לו, מפני שהוא רוצה שכל הספר יהיה מכתב-יד של סופר אחד, שזה נוי הספר.

ופסק, שהקונה צודק, ואינו חייב לשלם בעד מה שנכתב.

ש"בכהאי גוונא שאינו לו לעזר ולהועיל כל שלא נשלם המלאכה, אף מה שעשה אינו שוה כלום. על דרך משל, שכותב לו ספר תורה ואם לא ישלים לו מה שכתב, כי הוא רוצה שיהיה כל הכתב כולו מסופר אחד, בודאי אין מגיע לו בעד מה שכתב"[117].

וכן אם התנה עם הסופר שיהיה אורך הספר כהיקפו (ודבר זה הוא הידור בהלכה לספר תורה), או שיכתוב ב'ווי העמודים' (שכל עמוד בספר מתחיל באות ואו), ואין סופר אחר יכול לעשות כן, אינו חייב לשלם כלום.

עוד כתב השואל ומשיב[118], שאם שכר אדם לעשות דבר ועשה רק חצי דבר, כגון לעשות לו בגד, ועשה חצי, או שלחו עם איגרת מהלך ארבעה ימים ונאנס באמצע, פטור מלשלם לו כלום[119].

ומה שפסק הרמ"א[120] שבחזרו פועלים משלם להם מה שעשו, ביאר החזון איש[121]:

"היינו דווקא כשמוצא לגמור את המלאכה ביוקר, ואילו לא עשו את חציה הראשון היה צריך לשלם יותר, ויש לו תועלת מחצי המלאכה שעשו. אבל אם אינו מוצא לגמור, ואין לו תועלת מחצי המלאכה, אינו נותן כלום, וכמו שכתב הנתיבות המשפט.

עוד משכחת לה שחייב ליתן להם מה שעשו כגון שגמרו מלאכת מחצית הסחורה, והניחו מחצית שלא התחילו בה עדיין מלאכתן"[122].

ד. בחקרי לב[123] דן בפועל שנשכר לשתי עבודות כגון חזן וסופר, ורוצה לחזור בו ממלאכה אחת, האם יכול המעביד לחזור בו מן המלאכה השניה? האם הדבר דומה למקח שנתבטל מקצתו או לא.

וציין לשו"ת הרשב"ש[124], ושו"ת הריב"ש[125], שמדבריהם נראה שאין קשר בין הדברים.

"הנותן ערבון לחבירו ואמר לו, אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך, והלה אמר לו, אם אני אחזור בי, אכפול לך ערבונך, נתקיימו התנאים, דברי רבי יוסי. רבי יוסי לטעמיה דאמר אסמכתא קניא. רבי יהודה אומר, דיו שיקנה כנגד ערבונו".

לפי באור התוספות[127], המדובר בשנים שהסכימו ביניהם על מכירת קרקע או מיטלטלין ולא עשו קנין, אלא הקונה נתן מקצת הדמים בתורת ערבון, ואמר, שאם יחזור בו יהיה הערבון חלוט למוכר. והמוכר אמר, שאם הוא יחזור בו מן המכר, יתן לקונה חלק בממכר בשווי כפול מן הערבון. כך שכל אחד קנס עצמו בגובה הערבון, אם יחזור בו. לדעת רבי יוסי התנאי קיים. ואילו לדעת רבי יהודה תנאי זה נחשב 'אסמכתא' ואינו תופס[128]. ולכן אם הקונה חוזר בו, אינו מפסיד ערבונו. ואם המוכר חוזר בו, אינו חייב לתת לקונה כפליים כנגד הערבון, אלא נותן לו חלק כנגד הערבון עצמו.

וכתבו התוספות, שאם המוכר חוזר בו, ולדעת רבי יהודה, נותן לו רק חלק מן הממכר כנגד שווי הערבון (ולא כפול), יכול הקונה לומר, "איני חפץ במעט מקח", ואני רוצה את מעותי חזרה.

וראה עוד, בבא מציעא, דף עז ע"ב, "כל החוזר בו ידו על התחתונה, כיצד, הרי שמכר שדה לחברו...

ו. בשו"ת שבות יעקב[129] כתב אודות מי שקנה כמה חתיכות בד בעיסקה אחת, ומצא מום במקצת החתיכות, ורוצה להחזירן למוכר. והמוכר טוען שאין הקונה יכול לבטל רק חלק מן העיסקה.

ופסק, שהמוכר צודק בטענתו, ויכול לומר לו, החזר לי כולן, או קנה כולן.

ודימה זאת למה שנאמר בשו"ע[130] שאם נמצא מום במקח, והקונה רוצה לקיים המקח, אלא שתובע לנכות מהמחיר את ערך המום, שיכול המוכר לומר לו, או קח אותו כמו שהוא, או החזר לי מקחי ואחזיר לך מעותיך.

אבל בפתחי תשובה[131] ציין לדברי הט"ז[132] שבהלכה זו נחלקו הרמב"ם והרשב"ם. לדעת הרמב"ם כשמוכר שני דברים נפרדים במכר אחד, ובטל החלק האחד בגלל המוכר, יכול הקונה לבטל גם החלק השני, בטענה שרוצה בדווקא את שניהם, וכל מה שהסכים לתנאי המכירה של החלק הקיים היה בגלל החלק השני, ומשבטל אותו חלק, אינו רוצה לקיים את העיסקה כולה. והרשב"ם חולק[133].

ולפי זה דן הט"ז באחד שמכר שני מקומות בבית הכנסת, ואחר כך התברר שמקום אחד אינו שלו, ורצה הקונה לבטל את כל העיסקה, ופסק מכח מחלוקת הפוסקים שאין להוציא ממון מיד המוחזק (הלוקח שמחזיק בכסף), והוא זכאי לבטל את המכר.

אכן, כאשר מדובר בממכר אחד גדול, כגון קרקע, ואח"כ התברר שחלק ממנה אינו של המוכר, אע"פ שאפשר לקיים את העיסקה לגבי החלק הנותר, מודה גם הרשב"ם שיכול הלוקח לומר, בקרקע גדולה אני רוצה, ויכול לבטל את כל העיסקה. וכמו שפסק בשו"ע[134] באומר לשלוחו למכור קרקע בגודל 'בית סאה'[135], והלך השליח ומכר שיעור כפול של 'בית סאתיים', שהמכר קיים רק לגבי בית סאה אחד, והקונה יכול לחזור בו, בטענה שרוצה קרקע של בית סאתיים[136].

ז. בשו"ת מהרי"ל דיסקין[137] דן בראובן שהסכים עם חבירו שיקנה ממנו במשך תקופה מסויימת דברים הצריכים לו, וחבירו-המוכר נתן לו עקב כך דבר במתנה. ובתוך הזמן הקצוב חדל לקנות ממנו.

והסתפק המהרי"ל, האם יש לחייב את ראובן בהשבת חלק ממה שקיבל ממנו? ואם נאמר שחייב להשיב, כיצד יש להעריך את החלק שעליו להשיב? האם באופן יחסי לזמן שקצבו, או לפי ערך החפצים שהיה אמור לקנות ממנו באותה תקופה.

וכתב שם, שנראה לו שיש להעריך לפי היחס שבין תקופת תוקף החוזה ובין הזמן שנותר לקיומו[138].

ח. עוד דן בשו"ת מהרי"ל דיסקין[139] אודות אדם ששכר שני בתים, והמשכיר מנע ממנו את השימוש באחד מהם, לכן השתמש השוכר באחד בלבד. השוכר מבקש לבטל את ההסכם המקורי[140].

וכתב המהרי"ל, שאינו יכול לבטל עתה את החוזה כולו. מפני שדינו כמי שקנה חפץ ומצא בו מום, ואע"פ כן השתמש בו, שלפי ההלכה, שוב אינו יכול לבטל המקח כולו בטענת מקח טעות. גם כאן, מניעת השימוש בבית השני מהווה מום בהסכם השכירות, ולא היה לשוכר להשתמש בבית האחד, לאחר שנתגלה המום בחוזה כולו. לכן אין הוא יכול עתה לבטל את החוזה, אלא רק לתבוע את המשכיר בגין מניעת השימוש בבית השני[141].

וכתב עוד, שאין השוכר יכול לומר, שההסכם כולו בטל, ומה שדר בבית האחד, היה זכאי לעשות זאת כדין 'דבר האבד', ש'שוכר עליהן או מטען'. מפני ש'בדבר האבד' מוכן בעל הבית לשלם לפועל כפי שהסכימו ביניהם.

ט. בשו"ת פרי תבואה[142] כתב בנידון אדם ששכר מחברו ריחיים למשך שנה בסך מאה זהובים. ושילם לו בעבור שלושה חודשים כנהוג. אחרי שעברו שלושת החודשים רוצה השוכר לחזור בו מן השכירות, וטוען, שעל פי הדין הוא רשאי לחזור. והמשכיר טוען, שמכיוון שהשוכר חוזר בו, עליו להוסיף על דמי השכירות עבור שלושת החודשים שהחזיק בריחיים, מפני שאותם חודשים שווים יותר משאר החודשים, כי התבואה היתה ביוקר (והרווח של הריחיים גדול יותר), ורק בגלל ששכר את הריחיים לשנה שלימה, נקבע המחיר הראשון (המוזל).

ופסק, שישומו על ידי בקיאים, אם אכן אותם חודשים שווים יותר, ואם יתברר שטענת המשכיר נכונה, יוסיף השוכר על השכר.

[1] ע"א 75/13 בלומנפלד נ' הדר פלסט, פד"י כט(2) 452; ע"א 83/759 חצרוני נ' זוהר, פד"י מ(1) 85; ע"א 294/92 דרוק נ' אליאסיאן, פד"י מז(3) 23, 29; ע"א 1407/92 י.ח. ייזום והשקעות נ' סולל בונה, פד"י מז(3) 45, 51.

[2] עמ' 74.

[3] סעיפים 25, 26(א)(ב), 30(א)(ב), 61(ב), 62(ב).

[4] ע"א 77/186 סוכנויות (השכרת רכב) נ' טרבלוס, פד"י לג(1) 197.

[5] שם, 74.

[6] ע"א 70/757 אורבך נ' אורבך, פד"י כה(2) 104, בעמ' 109.

[7]דברים אלה נכתבו לפי הדין הקודם, אך לדעת ידין הם תקפים גם לפי החוק החדש.

[8] שם, 191.

[9] כך עולה גם מע"א 288/81 קרן תורה ועבודה נ' אגודת בית כנסת שנת הניצחון עולי אירן, פד"י לח(4) 533, 539.

[10] /70672 כהן נ' הממונה על המרשם, פד"י כה(2) 421.

[11] ראה ע"א 84/195 עיריית נהריה נ' יטה פד"י מ(3) 266, שם הותנה בין הצדדים, שעל התובע להמציא לנתבעת אישור על דבר היותו 'קבלן רשום'. מאחר שלא הומצא אישור כאמור, ביטלה הנתבעת את ההסכם. בפסה"ד נקבע שהביטול היה כדין, והתביעה לפיצויים נידחתה.

ראה קציר, שם, עמ' 635-619, על המשמעות הרחבה של ה"ביטול" בחוק החוזים, ועל הזיקה שבין ביטול מחמת פגם בכריתת החוזה, על פי חוק החוזים, ובין ביטול בשל הפרת החוזה, על פי חוק התרופות.

[12] ע"א 83/680 קדוש נ' עמור, פד"י לח(2) 547.

[13] ע"א 76/207 הרשקו נ' וכטר, פד"י לא(2) 85, בעמ' 98.

[14] גם כאשר יש לנפגע סיבות משלו לרצות בביטול החוזה, הוא זכאי לבטל מיד את החוזה בגין הפרה יסודית, ראה ע"א 80/158 שלום נ' מוטה, פד"י לו(4) 793.

[15] ע"א 82/291 פישברג נ' דים, פד"י לט(2) 625; ע"א 89/131 דרזון נ' דרזון, פד"י מג(4) 610.

[16] ע"א 409/78 גולן נ' פרקש, פד"י לד(1) 813, 816.

[17] דוגמה לחיוב הנפגע לתת הזדמנות לתיקון הליקוי, נמצאת בחוק חוזה קבלנות, תשל"ד1974- סעיף 3(א), שבו, "על המזמין להודיע לקבלן על הפגם זמן סביר לאחר שגילה אותו, או שהיה עליו לגלותו, ואם הפגם ניתן לתיקון - לתת לקבלן הזדמנות נאותה לתקנו".

[18] שם, עמ' 64-65.

[19] בניגוד להוראות סעיף 106 של חוק הפרוצדורה האזרחית העותומני.

[20] ה"פ (ת"א) - 75/4418 - מזרחי נ' כלף, פ"מ תשל"ה(ב) 437.

[21] ע"א 84/573 שכון עובדים נ' מלובנציק, פד"י מא(2) 365; קציר, שם, 656.

[22] על 'ביטול חד צדדי כהפרה' ראה: ע"א 73/218 מכוניות הדר נ' נסיך הדרום תקצ' ח' 286; ע"א 73/423 מפעלי הנדסה נ' גזית ושחם, פד"י כט(1) עמ' 155; ע"א 74/139 פפר נ' גדול, פד"י כט(1) עמ' 113; ע"א 75/91 פרץ נ' ביטון פד"י ל(1) 367; ע"א 77/313 קוטליצקי נ' גיא, פד"י לג(2) עמ' 707; ע"א 78/311 הווארד נ' מיארה, פד"י לה(2) עמ' 505 בעמ' 509; ע"א 80/355 אנסימוב נ' מלון טירת בת שבע, פד"י לה(2) 800. ע"א 81/435 זנזורי נ' מהצרי, פד"י לו(2) עמ' 561 בעמ' 568; ע"א 84/304 פופסקו נ' עירית חיפה, פד"י לט (4) 357; ע"א 86/663 בנטקס מינרלס נ' גוטליב פד"י מג(1) 379; ע"א 87/63 טויסטר נ' מינהל מקרקעי ישראל, פד"י מג(3) 803.

[23] עמ'' 76.

[24] שם, עמ' 658-657.

[25] ע"א 77/380 יהושע נ' ישר, פד"י לג(2) 103; ע"א 82/486 בן הרוש נ' לודמיר, תקצ' כה 362.

[26] שם, 76.

[27] שם, עמ' 113, 665.

[28] ע"א 635/83 אברהם נ' מזרחי, פד"י מא(2) 105, 110.

[29] ראה ע"א 76/207 הרשקו נ' וכטר פד"י לא(2) 85, שם נקבע בדעת הרוב, שגם העובדה שהנפגע הזכיר במתן הארכה רק את זכותו לפיצויים ולאכיפה אינה גורעת מן הזכויות העומדות לו על פי החוק, כולל זכות הביטול.

וראה גם: ע"א 80/702 גלפשטיין נ' אברהם, פד"י לז(4) 113; ע"א 83/450 בהלוואן נ' לנצנר, פד"י לט(2) 606.

[30] ע"א 464/81 שמיר נ' הוך, פד"י לז(3) 402; ע"א 414/83 מכנס נ' קרייזמן, פד"י מ(4) 721, 727.

[31] ראה ע"א 75/91 פרץ נ'' ביטון, ל' פד"י (1) 367; ע"א 83/414 מכנס נ' קרייזמן, פד"י מ (4) 721, שם הוכרה כתקפה ארכה שניתנה בעל פה.

[32] עמ' 78.

[33] ע"א 670/89 מקור פיתוח עירוני נ' קרון, פד"י מה(3) 7.

[34] ע"א 86/42 אבידוב נ' שיכון ופיתוח בישראל, פד"י מג(2) 513.

[35] קציר, שם, עמ' 673, 676, על סמך ע"א 80/172 כרמלי נ' אשכנזי, פד"י לו(1) 309.

[36] ע"א 87/411 חזן נ' דגן, פד"י מג(2) 273.

[37] הרשקו נ' וכטר פד"י לא(2) 85.

[38] ראה גם, ע"א 79/672 לוי נ' איצקוביץ, פד"י לה(2) 636. לדוגמאות למבחן הסבירות בפסקי הדין ראה קציר, שם, עמ' 675-672.

[39] לפירוש המילים "בנסיבות העניין" ראה למעלה סעיף 3(4). וראה קציר, שם, עמ' 718-703 'שיקולים על דבר אי-הצדק שבביטול'.

[40] במקרה של ספק אם לבטל חוזה או לקיימו, תמיד עדיף הקיום על הביטול - ע"א 76/207 הרשקו נ' וכטר פד"י לא(2) 85.

[41] בע"א 78/409 גולן נ' פרקש, פד"י לד(1) 813, הובעה דעה, שאי קיום לאחר מתן ארכה נוספת, כמוה כהפרה יסודית שאינה עומדת לבדיקת הצדק שבביטול.

[42] ידין, שם, 78; קציר. שם, 672; ע"א 178/89 רובין נ' זוהר, פד"י מה(5) 824, 836.

[43] ע"א 83/414 מכנס נ' קרייזמן, פד"י מ(4) 721, וראה קציר, שם, עמ' 700-699.

[44] עמ' 79.

[45] ראה, ת.א. ת"א 67/1206, 66/4803 אלמגור נ' גודיק, פ"מ תשל"ד (1) 330; דיון נרחב בנושא 'ביטול חוזה בשל הפרה בלתי יסודית' נמצא בפס"ד המ' פת' ת"א 75/4418 מזרחי נ' כלף, פ"מ תשל"ה (2) 437.

[46] שם, עמ' 718-716.

[47] לוי נ' איצקוביץ, פד"י לה(2) 636. פס"ד זה לא היה עדיין לפני ידין בעת כתיבת דבריו.

[48] ראה על כך קציר, שם, עמ' 633-631.

[49] ע"א 85/625 גויטן נ' דוידוב, פד"י מד(2) 339.

[50] שם, עמ' 668.

[51] פיסקה זו לא היתה בהצעת החוק.

[52] קציר, שם, עמ' 51, מדגיש, שהצורך בהתנגדות להודעת ביטול, לפי סעיף זה, היא כאשר הודעת הביטול ניתנה כדין, על ידי נפגע. אבל הודעת ביטול חד-צדדית של חוזה, שלמעשה דינה כהפרת החוזה, כמבואר למעלה בסעיף 1, אינה טעונה התנגדות של הנפגע, כדי להיות זכאי לתרופות העומדות לו.

ראה: ע"א 78/614 מלכין נ' גייר, פד"י לג(3) עמ' 773; ע"א 79/246 הועד הציבורי...נ' ספדיה, פד"י לד(3) עמ' 505; ע"א 79/672 לוי נ' איצקוביץ, פד"י לה(2) עמ' 636.

[53] עמ' 80.

[54] ראה למעלה בסעיף זה על דרך מתן הארכה.

[55] שם, עמ' 702.

[56] גם הבעת נכונות של המפר לתקן את ההפרה בזמן סביר, עשויה לשלול את זכות הביטול. ראה ע"א 79/699 בן אור נ' המגרש הוורוד, פד"י לד(4) 344.

[57] ראה ע"א 84/537 שכון עובדים נ' מלובנציק, פד"י מא(2) 365, שם נמצאו רוכשי דירות זכאים לבטל את הרכישה, שנים לאחר קבלת הדירות לחזקתם, לאחר שהתברר שהליקויים בדירותיהם לא תוקנו כראוי. בנוסף לביטול חוייבה החברה גם בפיצויים.

[58] ראה: ע"א 70/638 איחוד בתי הספר נ' אדלר, פד"י כה(2) 679; ע"א 82/393 חיים נ' אביוב, פד"י מא(1) 716, שם נאמר: "צריכה להיות אפשרות מעשית לבצע את ההפרדה, כך שהחלק הנותר יש לו 'חיים משלו' באופן התואם את אומד דעתם של הצדדים הנוגעים בדבר" ע"א 83/105 מנשה נ' מנשה, פד"י לח(4) 635, שם נקבע שהסכם גרושין כולל ומורכב ואינו ניתן להפרדה; ע"א 87/677 רויטר נ' מורצקי, פד"י מג(4) 858.

[59] עמ' 81.

[60] שם, 722.

[61] לדעת קציר, שם, עמ' 726, מניסוח חלקו השני של הסעיף נראה, שרק הפרה יסודית תוכל לגרום לביטול כל החוזה, ואילו הפרה לא יסודית עם מתן ארכה, לא תועיל לנפגע לביטול כל החוזה.

ראה: ע"א 79/430 בנישתי נ' ששון, פד"י לה (2) 400; ע"א 76/699 אבימור נ' אבימור, פד"י לב (3) 281; ע"א 77/380 יהושע נ' ישר, פד"י לג (2) 103.

[62] קציר, שם, עמ' 729 כותב: "זכותו של הנפגע מהפרה יסודית לבטל את החוזה, אינה נפגעת, איפוא, על ידי הוראתו של סעיף 7(ג) לחוק התרופות". ובהערה 23 הוא מוסיף: "יחד עם זאת יש בכך גם משום הגבלה, המוטלת על הנפגע, המבקש לבטל חוזה שהופר הפרה יסודית באופן חלקי בלבד. בהיות הפרתו של המפר יסודית - לא יוכל הנפגע לבטל חלקית את החוזה, כל עוד אין הוא ניתן להפרדה, אלא יהא עליו לבטל את החוזה כולו. אך, באופן מעשי, אין הדבר חייב להיות כך, שכן זכאי הנפגע להתייחס אף אל הפרה יסודית כאילו היתה היא הפרה לא יסודית".

ולא הבנתי דבריו. שכן אם יתייחס הנפגע להפרה כאל הפרה לא יסודית, לא יוכל לבטל שום חלק של החוזה, שהרי מדובר בחוזה שאינו ניתן להפרדה? אמנם זכותו של הנפגע שלא לבטל כלל את החוזה, ולתבוע פיצויים על ההפרה. דבר זה נכון הן בהפרה יסודית והן בהפרה שאינה יסודית.

[63] עמ' 81-80.

[64] ע"א 380/77 שלמה נ' ישר, פד"י לג(2) 103, 106.

לעתים המצב עשוי להיות הפוך, כאשר הנפגע מבקש לבטל רק חלק מן החוזה, והמפר יטען לביטול מלא על סמך עקרון תום-הלב. ראה, צלטנר, חוזים, 192. שלו, פגמים, 135.

[65] חוזים, 268-260, 558.

[66] ראה עוד: פרידמן וכהן, חוזים, 1118-1117.

[67] חו"מ, סימן יז.

[68] ראה דברי גאונים, כלל צד, סימן י ד"ה רב, שהביא דבריו, וכתב שכן פסקו בשו"ת הרי בשמים, חלק א, סימן קכה, ובשו"ת דבר משה, מהדורה תניינא סימן קטו.

[69] פה"ד נדפס בתחומין ד, עמ' 381-361.

[70] ראה שם, 379-378, תוך התייחסות לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה.

[71] אה"ע, סימן נ, סעיף ג, אות כו, עמ' 170-168.

[72] חלק א, סימן קנ.

[73] חלק ב, סימן רסו, הובא בדברי גאונים, כלל צו, סימן לט.

[74] ראה בענין זה להלן, על סעיף 9.

[75] דף ד ע"ב.

[76] וכן פסק בשו"ע, או"ח, סימן תלז, סעיף ג. וראה ר"ן, ובית הבחירה למאירי, פסחים, שם, שלדעת חלק מהפוסקים יכול לדרוש השבת הכסף, אם נהוג לשכור מי שיבדוק. וראה ברמ"א, או"ח, שם, ובמפרשים.

[77] שם, ד"ה אלא אפילו.

[78] בשו"ת הלכות קטנות, חלק א, סימן צח, דן במקרה הפוך, כאשר החוזה היה לשכור בית שאינו בדוק (מפני שהשוכר רצה לקיים המצוה בעצמו), ונמצא בדוק. ונשאל, האם יכול השוכר לבטל את החוזה מטעם מקח טעות?

והשיב, שאין כאן מקח טעות, כי אין זה מום בגוף המקח, "וישלם לו מה שאיבד מצוותו, ובזמן הזה אין מגבים דברים אלו".

ובברכי יוסף, או"ח, שם, ס"ק ה, כתב בשם נחפה בכסף, חו"מ, סימן א, שיש לראות מה היתה מטרת השכירות. אם התכלית היתה לשם דירה, אין זה מקח טעות. אך אם ברור שמטרת השכירות היתה לקיים מצוות בדיקה, הרי זה מקח טעות.

וראה גם ברכי יוסף, יור"ד, סימן רצא, ס"ק ב, בשוכר בית בחזקת שאין בו מזוזה, ואח"כ קבע בה המשכיר מזוזה.

ובפתחי חושן, שכירות, פרק ד, סוף הערה י, כתב, שיכול השוכר להוריד את המזוזה שקבע המשכיר ולקבוע אחרת.

וצריך עיון, שהרי זו 'ברכה שאינה צריכה'. ואם הכוונה להחליף המזוזה בלי ברכה, לא נראה שקיים שום מצוה בהחלפת המזוזות זו בזו.

[79] הלכות חמץ ומצה, פרק ב, הלכה יח.

[80] סימן עד.

[81] דף נז ד"ה הגיע זמן.

[82] חו"מ, סימן עג, סעיף ו.

[83] שו"ע, חו"מ, סימן שלט, סעיף י.

[84] על משמעות התביעה לנישואין כתנאי לחיוב בקנס, ודעות הפוסקים בזה, ראה, אוצר הפוסקים, אה"ע, סימן נ, ס"ק מא, אותיות לה-לו.

[85] חו"מ, סימן ט, הובא בדברי גאונים, כלל קיג, סימן יז. ראה גם דברי גאונים, שם, סימן ה.

[86] וכן משמע בשו"ת חסד לאברהם, מהדורא תנינא, חו"מ, סימן מה, הובא בדברי גאונים, כלל פג, סימן י, שקונה רשאי לבטל מקח, בגלל אי הספקת הסחורה במועד שנקבע, אע"פ שלא תבע את המוכר באותו מועד, אלא רק אח"כ כשעלה השער.

[87] סימן ז, הובאו דבריו בפתחי תשובה, חו"מ, סימן עג, ס"ק י.

[88] חו"מ, סימן קעו, סעיף י.

[89] ראה עוד, שם, סעיף ז וסעיף מא.

[90] שם, ביאורים, ס"ק לג.

[91]הלכות שלוחין ושותפין, פרק ה, הלכות א-ב.

[92]כתובות, פרק י, סימן רלח.

[93] וראה נתיבות המשפט, שם, ס"ק נה.

[94] חו"מ, סימן שו, סעיף ח.

[95] חלק א, סימן קנא.

[96] וכן פסק בשו"ת אגרות משה, חו"מ, סימן מז.

[97] סימן קיט.

[98] (בנבנישתי) חלק ב, סימן פ.

[99] וראה עוד: כנסת הגדולה, חו"מ, סימן קעו, הגהות הטור, אות עג; בעי חיי, חו"מ, חלק א, סימן רמה; מהרש"ם, חלק ד, סימן צח; משפט שלום, סימן קעו, סעיף טו, וסעיף מא; כסף הקדשים, על גיליון השו"ע, חו"מ, סימן קעו, סעיף טו, בענין ביטול שותפות כאשר יש חשד שאשת השותף גונבת מהשותפות.

השווה ע"א 5652/90 עברון נ' לופט, פד"י מו(5) 380, 386, שם נקבע, כי כאשר שוררים יחסי עוינות וסכסוכים בין צדדים לחוזה שעניינו הצטרפות אחד הצדדים כשותף בסוכנות נסיעות, אכיפת החוזה אינה בת ביצוע.

על פירוק שותפות מפני שאחד השותפים הזקין וחלה ואין סיכוי שיחזור לעבודה, ראה, פד"ר, חלק ה, עמ' 322-310.

[100] על גיליון שו"ע, חו"מ, סימן שעב, סעיף א.

[101] יור"ד, סימן שפ, הובא בגיליון רע"א לשו"ע, חו"מ, סימן שלג, סעיף ה, על דברי הש"ך ס"ק יז.

[102] וראה שו"ת מהרי"ל דיסקין פסקים (קונטרס ספיקות ופסקים), אות רטו, שמעורר בעקבות כך כמה שאלות בנידון קבלן ושכיר שלא עשו עבודתם במועד, האם ניתן לסלקם לגמרי.

[103] חו"מ, סימן קץ, סעיפים י-יז.

[104] לפרטי ההלכה ראה, שם, סעיף טז. וראה פתחי חושן, חלק ז, בדיני הקנינים, מכירה ומתנה, פרק ג, סעיפים כב-ל, הרבה פרטי דינים.

[105] "דמיד שזקפן במלוה הרי המקח נתקיים לגמרי, ואע"פ שאין הלוקח משלם לו אח"כ לזמן שקבע לו, הרי הוא כאילו הלוה לו מעות לשלם לו לזמן פלוני ואינו משלם", סמ"ע, ס"ק יג.

[106] וראה רמב"ם, הלכות מכירה, פרק ח, הלכות א-ד.

[107] שם, ביאורים, ס"ק יב.

[108] לביאורים אחרים בדעת השו"ע והרמב"ם ראה שם, מפרשי השו"ע.

[109] חו"מ, סימן רג, סעיף ב.

[110] הוא הדין בחליפין של קרקעות ועשה אחד הצדדים קנין חזקה באחת מהן, שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף רכז.

[111] נמוקי יוסף, בבא מציעא, דף מז ע"א, דף כח ע"א בדפי הרי"ף, כתב סברה זו בשם הרשב"א והר"ן, והסכים עמם. וכן כתב המגיד משנה, הלכות מכירה, פרק ה, הלכה ב. וראה מגיד משנה, הלכות מכירה, פרק ח , הלכה ד, שכתב סברה זו לענין ביטול מקח בגלל 'עייל ונפיק אזוזי'. למשמעות המושג ראה למעלה, סעיף 6 - ביטול חוזה בגלל אי תשלום במועד.

וראה, משנה למלך, הלכות זכיה ומתנה, פרק יב, הלכה יג, ומחנה אפרים, הלכות מכירה והונאה, סימן כג, מה שהקשו על שיטת הרשב"א. ומה שביאר בשו"ת שואל ומשיב, מהדורא תנינא, חלק א, סימן סה.

[112] על הרי"ף, קידושין, דף כב ע"א בדפי הרי"ף.

[113] חו"מ, שם, סעיף ג.

[114] ראה: שו"ת רדב"ז, חלק א, סימן מט, ודייק שכך הבין גם המגיד משנה בדעת הרמב"ם.

[115] כן הכריע בשו"ת רדב"ז, שם. וראה: אוצר מפרשי התלמוד, בבא מציעא, שם; ספר המפתח, מהדורת פרנקל על הרמב"ם שם; שו"ת רב פעלים, חלק ב, חו"מ, סימן ז.

[116] מהדורה תליתאה, חלק א, סימן תסט

[117] וראה תשובות מיימוניות, לספר קנין, סוף סימן לא, הובאו דבריו ברמ"א, חו"מ, סימן שלג, סעיף ה. ומשמע מדבריו, שטענה זו קיימת לא רק בכתיבת ספר תורה, אלא גם בספרים אחרים שהיו נכתבים בכתב יד, לפני עידן הדפוס. וראה סמ"ע, חו"מ, שם, ס"ק כ.

וראה פסקי דין, של ביה"ד האזורי לדיני ממונות, קרית ארבע - הר חברון, חלק א, עמ' 105, שדנו גם כן בתביעה של סופר על חלק מן הכתיבה.

אמנם מה שחייבו שם את הסופר שחזר בו, להוסיף מכיסו גם את התוספת שדורש סופר אחר להשלים את הספר, אינו נראה בעיני. כי בפירוש כתב הסמ"ע, שם, ס"ק טז, ש"אם נתייקרה המלאכה הרבה, שצריך ליתן עליה יותר ממה שפסק עמו, אינו צריך לשלם לו מכיסו כלום".

[118] שם, מהדורה תנינא, חלק ד, סימן כ.

[119]הוא מציין שם לדברי הרמ"א חו"מ סימן שלה, וסמ"ע שם, ס"ק ט, ונתיבות המשפט ס"ק ג וט"ז שם.

[120] חו"מ, סימן שלג, סעיף ה.

[121] בבא קמא, סימן כג, סוף ס"ק כא.

[122] וראה עוד: שואל ומשיב, מהדורה תנינא, חלק א, סימן סה,

תשובה ארוכה בעניין מקח שבטל מקצתו אימתי בטל כולו ואימתי קיים על המקצת. וזכותו של מי מהם לבטל המקח; שו"ת רע"א, מהדורא קמא, סימן קלד, לענין ביטול כל המקח.

[123] מהדורא בתרא, חו"מ, סימן לח.

[124]סימן קיב.

[125] סימן ריב.

[126] בבא מציעא, דף מח ע"ב.

[127] שם, ד"ה אכפול.

[128] ראה להלן סעיף 15 בענין פיצויים מוסכמים ושאלת ה'אסמכתא'.

[129] חלק ג, סוף סימן קסט.

[130] חו"מ, סימן רלב, סעיף ד.

[131] חו"מ, סימן רלב, ס"ק ב.

[132] חו"מ, סימן רטז, סעיף ה.

[133] כמחלוקת שהובאה למעלה בין הרא"ש והרשב"א.

[134] חו"מ, סימן קפב, סעיף ח.

[135] מקום הראוי לזריעת סאה שהוא שטח של חמישים אמה על חמישים אמה.

[136] וראה: פתחי תשובה, חו"מ, סימן רטז, ס"ק ב; שער המשפט, סימן רטז, סעיף ה; נתיבות המשפט, ביאורים, סימן קפב, ס"ק ח.

[137] פסקים (קונטרס ספיקות ופסקים), אות קעט.

[138] ראה מחנה אפרים, הלכות קנין משיכה, סימן א, שאם אדם ביקש לקנות כמות גדולה של סחורה, ובגלל זה קיבל מחיר מוזל, ומשך חלק מן הסחורה, אח"כ חזר בו המוכר, זכאי הקונה לשלם בעבור החלק שמשך את המחיר המוזל. אבל אם הקונה חוזר בו מחלק של העיסקה, לא יוכל לדרוש לקיים את החלק האחר במחיר המוזל, והמוכר יוכל לבטל את כל העיסקה, או שישלם לו הקונה את המחיר המלא.

[139] פסקים (קונטרס ספיקות ופסקים), אות רח.

[140]מתוך הדברים לא ברור האם השוכר מוכן לשלם את שווי השימוש בבית שגר בו, וכוונתו בביטול היא לבטל את חיוב התשלום לפי החוזה המקורי, שהיה אולי גבוה יותר, או שטענתו היא, שמאחר והחוזה הופר על ידי המשכיר, על ידי מניעת השימוש בבית השני, ממילא כל החוזה בטל, ויש לדונו כ'זה נהנה וזה לא חסר', שפטור מתשלום.

[141] כמו שכתב שם, לפני כן באות רז.

[142] חו"מ, סימן י, הובא בדברי גאונים, כלל פג, סימן יג.