תרופות על הפרת חוזה, סעיף 4

"בית המשפט רשאי להתנות את אכיפת החוזה בקיום חיוביו של הנפגע או בהבטחת קיומם או בתנאים אחרים המתחייבים מן החוזה לפי נסיבות הענין".

במקרים רבים אין טעם לתת צו אכיפה נגד מפר החוזה, אם לא יובטח קיום החיובים מצד הנפגע. שאם לא כן, עלול להיות צורך במשפט שני נגד הנפגע (הראשון), על הפרת חיובו. לכן הוסמך בית

המשפט להסדיר תוך כדי התביעה הראשונה גם את החיוב שכנגד. נפגע שאינו מקיים את התנאי שהוטל עליו, מפסיד את זכותו לאכוף את החוזה[1] .

ידין[2] מדגיש, שאין צורך בתביעה שכנגד מצד המפר לשם כך, אלא די שיעורר בדיון את שאלת הבטחת קיום החיובים על ידי הנפגע. וישכנע את בית המשפט שראוי לנקוט באמצעים לשם כך. עם זאת אין הדבר תנאי לאכיפה (כמו אלה הנזכרים בסעיף 3), ובית המשפט רשאי שלא להענות לתביעתו של המפר בענין זה.

לדעתי, עשויים להיות מצבים רבים בהם יהיה ביהמ"ש חייב להענות לתביעת המפר, להבטחת זכויותיו.

סעיף 17 להלן קובע, שבמקרה של 'הפרה צפויה' עומדות לצד שעלול להיות נפגע מן ההפרה, כל התרופות לפי חוק זה (לרבות תרופת הביטול). כלומר, שצד רשאי לבטל את החוזה כבר עתה, אם לפי הנסיבות נראה שהצד השני אינו רוצה, או שלא יוכל, לקיים את חיוביו.

נמצא שסעיפים 4 ו17- משלימים זה את זה, והם כשני צדדים של אותה מטבע.

א. אין טעם לאכוף על המפר קיום חוזה, אם לא יהיה בטוח במילוי חיוביו של הנפגע = סעיף 4.

ב. כשמילוי חיוביו של צד מוטלים בספק רב, רשאי הצד השני לבטל את החוזה = סעיף 17.

לכן נראה לי, שבהרבה מקרים יהיה זכאי המפר לדרוש הבטחת קיומם של חיובי הצד השני כלפיו, וביהמ"ש יהיה חייב להענות לתביעתו, כתנאי לאכיפה על פי סעיף 17. שאם לא כן, תהיה למפר עילה מוצדקת לביטול החוזה, והוא לא יחשב כלל 'מפר' אלא 'נפגע' מהפרה צפויה'.

לשון 'רשאי' בה נוקט החוק בסעיף 4, מתאימה לאותם מקרים בהם לא נראית עתה כל 'הפרה צפויה' מצד הנפגע, ואעפ"כ 'רשאי' ביהמ"ש אם ראה לנכון, להתנות את האכיפה שהנפגע דורש, במתן ביטחונות מצידו לקיום חיוביו הוא[3].

נפגע עשוי שלא לזכות בצו אכיפה כאשר מילוי חלקו בחוזה, "דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית משפט או לשכת הוצאה לפועל", (לפי האמור סעיף 3(3). כי כשם שלא ינתן צו בתנאים אלה נגד המפר, כך לא ינתן צו לטובת הנפגע, מפני שהצו צריך לכלול גם את הבטחת קיום חיובי הנפגע. וכאשר קיום זה דורש התערבות מרובה של ביהמ"ש, לא ינתן הצו[4].

בע"א 89/307[5] נתן ביהמ"ש המחוזי, צו אכיפה לטובת הנפגעת, שהיתה באותה שעה חברה שנכנסה לפירוק, תוך קביעה, שהמפר יהיה בגדר נושה רגיל בהליכי הפירוק. ביהמ"ש העליון ביטל חלק זה של פסק הדין, וקבע, ש"חיוב המערער (המפר) לקיים את חיובו לפי החוזה, בעוד שהצד השני (החברה בפירוק) לא נדרש לקיים את חיובו שלו, אכיפה זו נראית לי בלתי-צודקת".

עקרון ההדדיות בין חיובי שני הצדדים, עשוי להביא לדחייתה של תביעת אכיפה גם במקרה שמהות חיוביו של הנפגע והיקפם אינם ברורים כל צרכם. כשם שלא ינתן צו אכיפה, כשחיוביו של המפר אינם ברורים, לפי סעיף 3(3)[6] , או כגון בתביעה של הנפגע למתן צו מניעה, ולאור הקשר שבין חיובי שני הצדדים נעשה הצו כעבור זמן מה לבלתי צודק, בעקבות הפרה שהפר הנפגע את חיובו[7].

שאלה שעלתה בתקופת האינפלציה הדוהרת היא, האם ניתן להתנות אכיפת חוזה למכירת מקרקעין בהצמדת המחיר, או לפחות את יתרת המחיר שהקונה חייב למוכר, כשהצמדה כזו אינה נזכרת בחוזה עצמו. מצד אחד יש חשש, שאם יחוייב הנפגע בהפרשי הצמדה, עלול הדבר לעודד הפרות חוזים, שכן בכל מקרה יקבל המפר את המחיר כשהוא משוערך. ומצד שני, היתה שאיפה שלא להטיל על המפר את מלוא כובד האינפלציה.

לפני חוק התרופות היו מקרים בהם ירידת הערך היתה גורם מכריע בשיקולי ביהמ"ש. בעניין מכוניות הדר בע"מ נ' סימן טוב[8] נדחתה תביעת האכיפה של הקונה, מפני שביצוע המכירה במחיר המקורי נראה בלתי צודק. ומאידך גיסא לא ראה בית המשפט הצדקה להטיל על הקונה תוספת הצמדה.

ראוי להדגיש, שבמקרה זה נשאר עיקר המחיר בידי הקונה מחמת סירובו של המוכר לקבלו. ונלקח בחשבון הזמן הארוך שעבר בגלל הקונה, מאז ביצוע העיסקה.

במקרה אחר, הביאה ירידת ערכו של המחיר המוסכם לכך שבית המשפט פסק אכיפה רק לגבי שתים מתוך שלוש חלקות קרקע שנמכרו. ה"שיערוך" נעשה כאן על ידי הקטנת הממכר, במקום הגדלת המחיר[9].

לאחר חוק התרופות, שלט בתחילה העיקרון, ש"שינוי הנסיבות כתוצאה מאינפלציה אינו מחייב כשלעצמו דחיית תביעה לאכיפת חוזה"[10].

בעניין גלעד את ענת בע"מ נ' פיש[11], פסק ביהמ"ש המחוזי הצמדת יתרת המחיר כתנאי לצו אכיפה. החלטה זו בוטלה בעירעור ובנימוקים של השופט ויתקון נאמר:

"לא באתי להצר את משמעות המילים 'תנאים אחרים המתחייבים מן החוזה' או לפרשן ברוח המשפט האנגלי דוקא, אך קשה לי לומר שתנאי של הצמדה הוא תנאי 'המתחייב' מן החוזה, כאילו דבר המובן מאליו הוא שמן הדין לקראו בין השיטין"[12].

"הכלל הוא שיש לקיים חוזה לפי תנאיו, והעובדה גרידא וכשלעצמה של ירידה אינפלציונית בערך הכסף, אין בה כדי להצדיק באופן אוטומטי לשחרר את הצד המפר את החוזה מחובת ביצועו או להיטיב עמו על ידי שינוי התנאים שעל פיהם עליו לקיימו".

במשך הזמן ניתנה פרשנות רחבה יותר לסעיף 4, וראו בשיערוך המחיר תנאי שביהמ"ש יכול להטיל על הנפגע, המבקש אכיפה, שאם לא כן יש לדחות את התביעה לאכיפה, מפני היותה בלתי צודקת. כך כותב השופט ברק[14]:

"חוק התרופות קובע, כי בית המשפט רשאי לשלול את האכיפה, אם 'אכיפת החוזה היא בלתי-צודקת בנסיבות הענין'. אם הוא רשאי לשלול את האכיפה לחלוטין בטעמים של צדק, פשיטא שהוא רשאי ליתן אכיפה תוך הבטחה, כי לא ייגרם אי-צדק[15].

ועל כל פנים, סעיף 4 לחוק התרופות קובע במפורש כי 'בית המשפט רשאי להתנות את אכיפת החוזה... בתנאים אחרים המתחייבים מן החוזה לפי נסיבות הענין' וכבר נפסק, כי תנאים שכאלה יכול שיבטיחו התחשבות באינפלציה"[16].

כך גם במקרה של קונה שהפר חוזה[17], ולא שילם חלק מן המחיר, והמוכר לא ביטל את החוזה, ונתבע על ידי הקונה לקיום החוזה, נפסק צו אכיפה על המוכר, תוך שיערוך יתרת המחיר[18].

ברור שבתקופה בה ירידת ערך הכסף נמצאת בתודעתו של כל אדם, ניתן לדרוש יותר מבזמנים אחרים, שהצדדים עצמם יתייחסו לכך מראש בחוזה, על ידי קביעת הצמדה כל שהיא. ואם הם לא עשו כך, יהסס בית המשפט כפליים לעשות זאת על ידי 'קריאה בין השיטין'[19].

אולם גם כאן, התפתחה עם הזמן הגישה המבחינה בין "תקופת החוזה" ובין "תקופת ההפרה". העובדה שהצדדים לא הצמידו את המחיר בתקופת ביצוע החוזה, מחייבת במשך התקופה הנקובה בחוזה. אך אינה צריכה להשפיעה כאשר החוזה מבוצע במועד אחר, מאוחר בכמה שנים. ולכן שוערך המחיר לתקופה שמזמן התשלום הקבוע בחוזה, ועד למועד התשלום בפועל על ידי הנפגע[20].

כך נעשה גם כאשר היה שינוי דרסטי בקצב האינפלציה, שהצדדים לא יכלו לחזות מראש[21].

כדי למנוע שהשיערוך יגרום לעידוד של הפרת חוזים, נקבע ברוב פסקי הדין, שהשיערוך לא יהיה מלא, אלא חלקי, בשיעור של כ70%- מירידת ערך הכסף.

שאלה שלא נידונה היא, מה זכותו של נתבע-מפר לאכוף על התובע-נפגע את קיום התנאים שהוטלו עליו, בתוקף פסק אכיפה. הנפגע אשר תבע אכיפה, לא ביטל את החוזה, אלא טען לתקפותו. אולם ייתכן שלאחר זמן, הוא אינו מעוניין עוד בקיום החוזה, בתנאים שהוטלו עליו בפסק האכיפה. האם יוכל המפר לתבוע, מצידו, את קיום החוזה על ידי הנפגע? או לחילופין לתבוע פיצויים על אי קיום הפסק על ידי הנפגע. או שמא יוכל הנפגע המקורי לטעון, שצו האכיפה נתן בידו אופציה לקיים את העיסקה או שלא לקיימה?

לדעת קציר[22], משבחר הנפגע שלא לבטל את החוזה, נראה שאין הדבר תלוי בו, והמפר יוכל לתבוע את אכיפתו משיקיים את חיוביו.

שאלה אחרת היא, האם יוכל ביהמ"ש להטיל על התובע אכיפה, את ביצוע חיוביו "בקירוב", כשם שניתן לעשות בקשר לחיוביו של הנתבע? (לציין למעלה על סעיף 1 או 2).

עוד מעיר ידין[24], על ההבדל בין נוסח הצעת החוק שם נאמר: "בית המשפט רשאי להתנות את ביצועו של צו אכיפה בהבטחת קיום חיוביו של הנפגע או בתנאים אחרים שייראו לו". ובין הנוסח הסופי שם הוספו המילים: "המתחייבים מן החוזה לפי נסיבות הענין".

הוספה זו מאפשרת לדעתו, התנאות לאכיפה רק במידה שהדבר מתחייב מן החוזה, לפי נסיבות הענין. בכך באה לידי ביטוי המגמה לחזק את תרופה האכיפה.

אולם משעלתה השאלה לדיון בע"א 80/288[25] ניתן לסעיף פירוש רחב ולא מצמצם. ובמילים 'מתחייב מן החוזה' כללו כל מה שקשור לחוזה ולהפרתו, אף שאין בהם מילוי של חיוב חוזי, שנטלו הצדדים על עצמם[26].

בהקשר לתנאים שביה"מ מוסמך להטיל על הנפגע, מעלה קציר[27] את השאלה, האם ניתן לחייב את הנתבע ב'השבה' כתנאי לאכיפה?

לכאורה לפי החוק, חובת ההשבה ניגזרת מביטול החוזה. אולם מה יהיה במקרה בו קנה ראובן נכס משמעון, ושמעון מסרב למסור לו את הנכס, בטענות שונות שסופן להידחות. בתקופת הפרת החוזה, הוציא שמעון המפר הוצאות שונות על הנכס (מסים, או תחזוקה). יחד עם האכיפה זכאי ראובן לפיצויים משמעון על הנזקים שנגרמו לו מן העיכוב במסירה. אך האם יש לחייב את ראובן להחזיר לשמעון את ההוצאות שהוציא על הנכס?

או במקרה הפוך, ראובן קנה נכס משמעון ומפר את החוזה. שמעון תובע אכיפה. עד מתן פסק הדין ממשיך שמעון-המוכר להשתמש בנכס. כאשר ניתן לבסוף צו אכיפה על ראובן-הקונה (תוך שיערוך יתרת המחיר), האם ניתן לחייב את ראובן המוכר לשלם לו דמי שימוש בנכס?

לדעת קציר התשובה חיובית, והוא מסיק זאת מפסקי הדין שהרחיבו את הנאמר בסעיף 4, והסמיכו את בתיה"מ להתנות את האכיפה בפיצוי המפר, ושיערוך המחיר[28]. בע"א 81/435[29] נאמר:

"אם הקונה הוא שהפר את ההסכם, ועל כן נותר הממכר בידי המוכר המעונין באכיפת עיסקה, סביר וצודק להתנות את צו האכיפה, כבקשת המוכר, לא רק בקיום חיוביו לפי החוזה, אלא גם במסירת אותן הכנסות שהפיק מן הממכר בתקופת הביניים (שוב, אולי לא מעבר לדמי שכירות ראויים)"[30].

גם בפוסקים אנו מוצאים את המגמה להבטיח את זכויותיו של הנפגע אך בלי לפגוע באלה של המפר. ויחד עם חיוב המפר לקיים את חיוביו, יש להבטיח גם את זכויותיו. אמנם כאשר מדובר בזכויות המוקנות כדין לצד שלישי, שם אנו מוצאים דעות שונות בפוסקים, כפי שניוכח בדוגמאות דלהלן.

א. מעשה באדם שהשכיר את ביתו לשנה, ובתוך כך נסע השוכר למרחקים, ואשתו של השוכר אינה בטוחה שתוכל לשלם את דמי השכירות במועדם. והשאלה היא האם רשאי המשכיר לפנותה מן הבית?

"אולי יוכל [המשכיר] לדחותה, כיון שכן הוא דרך השכירות שגם שאינה משתלמת אלא לבסוף [מועד תשלום דמי השכירות הוא בסוף התקופה, אם לא הותנה אחרת], מכל מקום צריך להיות בטוח על הממון. וכיון שחיוב דירת אשתו עליו [על השוכר], גם שהיתה [נוכחת] בשעת השכירות, אינה כחתומה על שטר חוב עמו. ואינו יכול [המשכיר] לגבות ממטלטלין שלה".

ויש לעיין, מה הוא הספק שיש בדבר? ומדוע אין הדבר פשוט לבעל כסף הקדשים, שהמשכיר יכול להוציא את אשת השוכר בתוך הזמן, מאחר שאינו בטוח שיקבל את התשלום.

ושמא, כיון ששכירות נחשבת כמכר ליומו, וזמן הפרעון עדיין לא הגיע, והדירה נשכרה גם בעבורה, לכן היא כצד שלישי זכתה בדבר[32].

אמנם מדברי הכסף הקדשים משמע, שאם הגיע כבר מועד התשלום עבור חודש אחד לפי תנאי החוזה, ואין בידה לשלם, פשוט הוא שיוכל להוציאה.

עוד משמע מדבריו, שאם גם היא היתה חתומה על החוזה, היה יכול לגבות מן המטלטלין שתחת ידה, וממילא לא היה יכול להוציאה, כיון שהיא מצויה כאן ויש ממי לגבות, אע"פ שיצטרך אולי לטרוח יותר בגביית החוב.

ומצאתי בשו"ת מהרי"ט[33] שכתב על נידון דומה לזה שבכסף הקדשים, וז"ל:

"הא למה זה דומה, למי שהשכיר בית לחברו בשנים עשר דינר לשנה, דינר לחודש, לפרוע בכל חודש וחודש. והרי הוא עני שאין סיפק בידו לפרוע מה שעבר ומה שעתיד לבוא, וכי לא יוכל לומר לו צא מביתי? שעל מנת כן לא השכרתי לך. ולמה תתחייב במה שאין אתה יכול לפרוע? ואם הייתי בעל חוב אחר, פשיטא שאינו יכול להוציאנו מבית דירה שלו שהוא דר בה עד יב חודש, דומיא דכסות [שמסדרין לבעל חוב] אבל אצל ביתו, נראה דבר פשוט דמצי מסלק ליה. שלא השכיר לו אלא על מנת שיפרע לו חודש בחודשו".

ונראה לי שבהלכה זו נחלקו הפוסקים. במסכת כתובות[34] נאמר:

"אמר רבא, הניח להן [ליורשים] אביהן פרה שאולה, משתמשים בה כל ימי שאלתה[35]. מתה, אין חייבין באונסה"[36].

ופרש"י: "אין חייבין באונסה - דאינהו לאו שואלין נינהו עלה".

כלומר, האב ששאל את הפרה, קיבל על עצמו חיובי שמירה כדין 'שואל'[37], ולכן חייב גם באונסיה. ואילו הם משתמשים בפרה מכח ירושת אביהם[38], ולא קבלו על עצמם חיובי שמירה כ'שואל'.

אך שיש לשאול, מדוע לא יוכל המשאיל לומר, אם אינכם מקבלים עליכם חיובי שמירה כ'שואל', אני אינני מסכים שתשתמשו בפרתי? והרי גם אביהם לא יכול היה להשתמש בלי חיוב זה.

"ונראה לי, דבסתם איירי [דברי רבא נאמרו במקרה שלא אמר המשאיל כלום], אבל אם המשאיל אמר ליתומים: פרה זו השאלתי לאביכם, החזירוה לי או קבלו עליכם אונסין כדין שואל, כי אדעתא דהכי השאיל לאביהם שיהיו אונסיה עליו, ולמה יניחם להשתמש בלא קבלת אונסין?"[40].

"שוכר שמת, אם היורשים רוצים להשתמש בה, נלע"ד דאף בלא הניח להם אביהם אחריות נכסים צריכים לשלם השכירות משלהם, אף דאין להם זכות יותר מאביהם. מכל מקום כיון שאביהם לא היה לו זכות שימוש בחנם, הכי נמי אין להם זכות שימוש בחנם.

ומכל מקום אפשר לומר, דאביהם מיד ששכר נעשה בעל חוב כל דמיו וזכה בשימוש, ויכולים היורשים לומר, אבינו אנו יורשים זכות השימוש וחובו אין אנו משלמים. ודמי לקנה מטלטלין ולא נתן דמיהם ומת, דיורשים זוכים בהמטלטלין וחובו אין משלמים. הכי נמי שכירות ליומא ממכר הוא. ויש ללמוד כן מדברי תשובת הרשב"א סי' אלף וכח... אחר זמן רב מצאתי בריטב"א פ"ג דכתובות (לד ע"ב), דכתב להדיא דשכר אביהם ומת דמשתמשים כל ימי השכירות ואין חייבים לשלם השכירות, אם לא הניח להם אחריות נכסים. וע' תשובת בני אהרן סי' כט".

ונראה, שספקו של הרעק"א הוא לדעת הסוברים, שבהניח להם פרה שאולה משתמשים בה היורשים בעל כורחו של המשאיל. אבל לדעת הרא"ש וסיעתו, פשיטא שבשוכר לא יוכל היורש להשתמש ללא דמים.

ולכן למעשה נראה שדעת כל הפוסקים אינה כדעת הריטב"א, והלכה כמותם[42].

ב. בשו"ת מהרשד"ם[43] כתב בדבר לוה שהעמיד ערב על הלוואה, וירד הערב מנכסיו, ותובע המלוה מן הלוה שיעמיד לו ערב אחר, או יחזיר לו את החוב לאלתר. והלוה תובע להמשיך את חוזה ההלוואה כמקודם, בלי להעמיד ערב חדש.

ופסק המהרשד"ם, שהמלוה צודק בתביעתו. וכן כתב שם לעניין מי שמכר סחורה ורואה שאם ימתין לא יוכל לגבות אחר כך את התמורה מן הקונה, ופסק שיכול לתבוע עיכוב ממון הקונה (=עיקול), אע"פ שעדיין לא הגיע זמן הפרעון.

ג. בשו"ת גבעת פנחס[44], דן במשודכת שסרבה להנשא למשודך בטענה שהחתן ירד מנכסיו, ולא יוכל להכניס עמו את הממון שהתחייב בעת השידוכין.

ופסק, שיבררו בעירו של החתן. אם נכונה השמועה שירד מנכסיו, אין לחייבה לעמוד בתנאים שהתחייבה בהם, ואין לחייבה בתשלום הקנס שקבעו ביניהם בעת השידוכין על מי שחוזר בו[45].

ד. בכסף הקדשים[46], נשאל אודות שותפים שאחד מהם רוצה לבטל השותפות בתוך הזמן שקצבו ביניהם, בטענה, שחושד באשת חברו שגונבת מן השותפות. והשיב, שאם יצליח לברר [=להוכיח] את הדבר, יתכן שיוכל לבטל את השותפות, אף שעדיין לא הגיע הזמן שקבעו מתחילה[47].

ה. בשו"ת הרדב"ז[48] דן, אודות ראובן שמכר סחורה לשמעון בהקפה לזמן, ועשו 'קנין' על הסחורה, אבל עדיין לא לקח הקונה את הסחורה לרשותו. ושוב נודע לראובן (המוכר) ששמעון (הקונה) מבזבז נכסיו, והוא ירא למסור לו את הסחורה שמא יפסיד נכסיו וכשיגיע זמן הפרעון לא ימצא ממה לגבות. ונשאל, האם כופין את ראובן למסור את הסחורה לקונה?

והשיב הרדב"ז, שאם התברר בעדים ששמעון מבזבז נכסיו, הרי זה מקח טעות ובטל המקח. ואם לא התברר בעדים, אבל יש קול על כך, יעשו ביה"ד לפי שיקול דעתם וראות עיניהם. שאם יש ממש בחששו של ראובן אין מוציאין מידו. ואם ירצה שמעון על כל פנים לקיים המקח, ימכרו את הסחורה על ידי בית הדין, ואם יהיה רווח או הפסד יהיה על שמעון.

עוד כתב שם, שאם יביא שמעון ערבים טובים כפי ראות עיני בי"ד נותנים לו סחורתו.

ואם יראה לבי"ד שאין ממשות בטענת ראובן, כופין אותו לתת הסחורה ביד שמעון כפי התנאים הכתובים בשטר המכר.

ו. בשו"ת המבי"ט[49], דן בראובן שמכר צמר לשמעון וקבל שטר על הכסף, ואח"כ מת שמעון. ובא לוי, שהוא בעל חוב של הקונה, ותפס את הצמר מרשות המוכר בעבור חובו. והמוכר טוען, שמאחר שאינו בטוח על פרעון השטר בזמנו, הוא מבטל את המכר, וממילא אין לוי יכול לתפוס את הצמר.

ושוב חזר המבי"ט בשובה שניה[50], והאריך בראיות לקיים דבריו הראשונים, ודחה את מה שפסקו אחרים, לבטל את תפיסתו של לוי.

אבל הש"ך[51], הביא את דברי המבי"ט וחלק עליו, והסכים עם דעת החולקים שהביא המבי"ט, והוסיף הש"ך:

"עוד נראה עיקר, דכשמת הלוה יכול המלוה לחזור בו אף לרמב"ן. וכן כשנודע בינתיים שיגיע למלוה איזה הפסד מזה, כגון שלא יהיה בטוח במעותיו וכהאי גוונא, ודלא כהמבי"ט שם אלא כהחולקים עליו. ואף שראיותיהם אינם מוכרחים, מכל מקום מן הסברא נראה כן, דמסתמא אדעתא דהכי לא נתרצה"[52].

ז. בשו"ת דברי חיים[53] דן בראובן שמכר סחורה לשמעון, והתחייב לספק לו את הסחורה לזמן ידוע. ושמעון נתן לראובן טראטא [=שטר חוב] על המעות, והאמין לראובן שיביא לו את הסחורה לזמן שקבעו ואז יפרע לו מעות במקום שטר החוב. עתה בא לוי (שהיה נוכח גם כן בעת ביצוע העיסקה) ובידו שטר החוב מוסב לטובתו [טראטא זשרירט] ותובע מאת שמעון לפרוע לו את השטר. ושמעון טוען שראובן לא סיפק לו את הסחורה כי היה בה מום ולכן לא לקח אותה ממנו, ומשום כך אינו חייב לפרוע.

ופסק הדברי חיים, שאם לוי מודה ששמעון נתן את השטר לראובן רק עבור הסחורה שקנה ממנו, ולוי אינו יודע אם ראובן סיפק את הסחורה, וגם ראובן אינו טוען שמסר את הסחורה, כי אז לא יוכל לוי לתבוע את תשלום השטר על ידי שמעון. כיון שדינו כשטר אמנה, ובודאי לא היתה דעת שמעון להתחייב בחנם אם לא יקבל את הסחורה.

ח. על פי ההלכה[54], אדם שלווה כסף בשטר, אינו חייב להחזיר את ההלוואה, אלא כנגד החזרת השטר. והוא אינו חייב להסתפק בקבלת שובר (אישור פירעון), כי יכול לטעון, שאינו משועבד לשמור כל ימיו את השובר. אולם אם אבד השטר, מחייבים את הלווה לפרוע, ולקבל שובר[55].

ואם חושש הלוה, שמא יבוא השטר לידי גוביינא שלא בידיעתו, יכול לדרוש מהמלוה ביטחונות על כל הפסד שיבא לו מחמת אבדן השטר[56].

מקרים כאלה מצויים היום, בתשלומים שנעשו על ידי שיק, והשיק אבד או נגנב מן המקבל. נראה שאין נותן השיק חייב לשלם בכסף או לתת שיק חדש, עד שיקבל ביטחונות שלא יבוא לידי הפסד[57].

"הנושא את האשה ופסקה עמו כדי שיזון את בתה חמש שנים, חייב לזונה חמש שנים".

"תני זנה חמש שנים הראשונים בין ביוקר בין בזול. היו ביוקר והזילו, אם הוא גרם נותן ביוקר, ואם היא גרמה נותן בזול"

וכן פסק בשו"ע[60]. כלומר, שהגורם המעכב נושא בנטל ההתיקרות. על שיערוך השבה, ראה להלן סעיף 9.

א. בשו"ת פנים מאירות[61] נשאל בשני אנשים שקנו חורבה על מנת לבנותה ולגור בה. הם הסכימו שהוצאות הבניה יהיו על שניהם בשווה, והואיל שאי אפשר היה לגור יחד, סוכם שכל אחד מהם יגור שלוש שנים לסירוגין, תחילה אחד ואחר כך יגור חבירו. עוד הוסכם, שזה שיתעסק בתיקון החורבה, יהיה הראשון שיכנס לגור בה.

אח"כ הוציא ראובן סכום כסף לשיפוץ, ושמעון לא החזיר לו מחצית ההוצאות כמוסכם, ונכנס ראובן לגור בבנין, וגר בו חמש שנים. עתה תובע שמעון, שראובן ישלם לו שכר דירה בעבור שתי השנים שגר בבנין מעבר לזמן הקצוב. וראובן משיב, שכל עוד לא שילם לו שמעון מחצית ההוצאות כמוסכם, הוא רשאי לגור בבית ללא כל תשלום.

ופסק הפנים מאירות, שראובן צודק, והוא רשאי להחזיק בבנין ולגור בו ללא שכר, עד ששמעון ישלם לו חצי ההוצאה. וכשישלם שמעון חלקו, יהיה זכאי לגור בבנין רק שלוש שנים, כמו שהסכימו בתחילה, אע"פ שראובן גר כבר חמש שנים. והביא ראיה מהנאמר בהלכה לענין בית ועליה שנפלו[62].

[1] ראה: ע"א 74/139 פפר נ' גדול, פד"י כט(1) 113; ע"א 82/176 הררי נ' ורטהיימר, פד"י לט(3) 660; קציר, שם, עמ' 542.

[2] שם, 61-60.

[3]בע"א 75/594 ג'רבי נ' הייבלום, פד"י ל(2) 673, היו חיובי הצדדים שלובים, ובכל זאת נקבע שביהמ"ש "יכול להורות על אכיפתו של החוזה, לפי דרישת הנפגע, מבלי שתהיה על הנפגע חובה להקדים ולמלא חיוביו המקבילים לפני הגשת התובענה".

[4] ראה: ע"א 72/651 פסטרנק נ' חב' י. לוי, פד"י כח(1) 617; ע"א 77/269 בוגנים נ' כץ, פד"י לב(2) 203; ע"א 80/611 צדקה נ' הכהן, פד"י לז(4) 313.

[5] בן עזרא נ' א. גינדי, פד"י מד(3) 177.

[6] ראה למעלה, שם, וראה ע"א 72/651, פסטרנק נ' חברת לוי בע"מ, פד"י כח(1) 617.

[7] ראה, ע"א 72/184 פרידמן נ' נחמני, פד"י כז(2) 103.

[8] ע"א 74/411 74/414, פד"י כט(1) 561.

[9] עזבון הלפרין נ' קהילית ציון אמריקאית ע"א 73/330, פד"י כט(1) 651.

[10] ע"א 78/614 מלכין נ' גייר, פד"י לג(3) 773. שם לא נאכף החוזה מטעמים של אי-צדק, בשל הצטברות נסיבות, שירידת ערך הכסף היתה אחת מהן.

בע"א 75/774 עובדיה נ' אדרבי, פד"י ל(3) 533, סרב ביהמ"ש להתחשב בירידת ערך הכסף, בשל הפרתו הזדונית של המפר. אמנם הקונה היה מוכן לפנים משורת הדין להוסיף כ100%- על מחיר החוזה.

[11] ע"א 76/160 76/204 פד"י לא(1) 197.

[12] ראה ג. שלו, דיני חוזים (מהדורה שניה) עמ' 69: "בית המשפט מודע לאפשרות לשערך חיובים חוזיים מכוחו של עקרון תום הלב, אולם נרתע מפני אפשרות זו. גישה זהירה זו ראויה לשבח. מבחינת דיני החוזים, והעקרונות שביסודם, יש להתייחס לשימוש בעקרונות חיצוניים, כמו עקרון תום הלב, כאל אפשרות נדירה ולהרבות בנסיונות לאמוד את דעת הצדדים...העדפה הברורה של הבחינה הפנים חוזית, היא דרך הדיון הנאותה".

[13] ע"א 76/252, עזבון מילר נ' מלון סטפניה בע"מ, פד"י לא(2) 159.

[14] ע"א 80/260 נוביץ נ' ליבוביץ, פד"י לו(1) 537, בעמ' 550.

[15] ההנחה היא שהנפגע שהכסף נשאר ברשותו, הפיק ממנו תועלת, ולפחות שמר על ערכו הריאלי, לכן לא ייגרם לו אי-צדק אם יחוייב בשלום משוערך. ואדרבה, השארת רווח זה בידיו, וחיובו במחיר הנומינאלי בלבד, יהא בבחינת 'עושה סחורה בפרתו של חברו'.

בפסקי דין מאוחרים יותר, הוטלה על הנפגע חובה מוסרית, מבחינת הצדק והיושר, להשתדל לשמור על ערכו של הכסף אותו הוא צריך לשלם למפר, יחד עם אכיפת החוזה. ראה, ע"א 82/176 הררי נ' ורטהיימר, פד"י לט(3) 660.

לעומת זה, כאשר הכסף לא היה בידי הנפגע, או שהועמד על ידו לרשותו ולשימושו של המפר, או שהושקע באופן סביר ואעפ"כ נשחק, נלקח הדבר בחשבון, וסכום זה לא שוערך בדרך כלל. ראה: ע"א 83/554 אתא נ' עיזבון זולוטולוב, פד"י מא(1) 282; קציר, שם, עמ' 564-561.

[16] ראה, ע"א 79/206 ריטברג נ' נסים, פד"י לד(3) 314; ע"א 86/771 קווה נ' ישראל, פד"י מג(4) 212.

סקירה רחבה על המגמות בפסקי הדין בעניין השיערוך, לפני חוק התרופות ולאחריו, ראה קציר, שם, עמ' 574-544. וראה גם, פרופ' י. גרוס, הלם האינפלציה: הצמדת מערכת החיובים בישראל, הפרקליט לג, 53; ש. רנר 'דיני חוזים - מגמות והערכה', משפטים כא (תשנ"א) 33, על ההתפתחות ההדרגתית של התניית צו אכיפה בשיערוך התמורה הנגדית.

[17] ע"א 83/703 יוסף נ' יצחקי, פד"י לח(3) 81.

[18] עוד על שיערוך המחיר ראה: ע"א 79/604 ברמן נ' יאיר, פד"י לה(2) 701; ע"א 79/672 לוי נ' אצקוביץ, פד"י לה(2) 636; קציר, שם, עמ' 507-506, על התנהגות המפר כחלק משיקולי ביהמ"ש להצמדת התמורה בצו אכיפה.

[19] ראה ע"א 77/158 רבנאי נ' מן שקד, פד"י לג(2) 281.

[20] ע"א 85/439 חב' הרשפינקל נ' גולדשטיין, פד"י מב(1) 286. וראה, ע"א 86/29 אי.תי.ס. נ' קרול, פד"י מד(1) 864.

[21] ע"א 79/540 שמואלי נ' לויט, פד"י לו(2) 45.

[22] שם, עמ' 543.

[23] דיני חוזים של מדינת ישראל (אבוקה, תשל"ד1974-), עמ' 413.

[24] עמ' 62.

[25] וינקלר נ' ספיר סודרי, פד"י לו(2) 365.

[26] ראה קציר, שם, עמ' 541-540.

[27] שם, עמ' 613-612.

[28] ראה: ע"א 78/614 מלכין נ' גייר, פד"י לג(3) 773; ע"א 80/288 וינקלר נ' ספיר סודרי, פד"י לו(2) 365; ד"נ 82/20 אדרס חמרי בנין נ' הרלו אנד ג'ונס, פד"י מב(1) 221.

[29] זנזורי נ' מהצרי, פד"י לו(2) 561.

[30] קציר, שם, הערה 49 מציין שהדין האנגלי רואה את "הזכויות שביושר" עוברות לידיו של הקונה, מאז המועד שנועד לביצוע החוזה, והוא מזכה את הקונה בהכנסות הנכס שנותר בידי המוכר, ומחייבו בהוצאות שהוצאו על ידו.

[31] על גיליון שו"ע, חו"מ, סוף סימן קיז.

[32] ראה למעלה סעיף 2 על זכות של צד שלישי. וראה להלן דברי הרעק"א, וספקו.

[33] חלק א, סימן קיג ד"ה ואני רגיל, הובאו דבריו בדברי גאונים כלל קד, סימן יב.

[34] דף לד ע"ב, וכן בבבא קמא דף קיב ע"א.

[35] בחוק השכירות והשאילה התשל"א1971-, סעיף 29 נאמר: "המשאיל רשאי לבטל את חוזה השאילה...והוא רשאי לסיים את השאילה בתוך תקופתה אם מת השואל...". ויגודה, חוק לישראל, שכירות ושאילה, עמ' 588, מעיר שלפי החוק אין השאילה מסתיימת מאליה, אלא עוברת בעקרון ליורשים. והמשאיל רשאי לסיים את חוזה השאילה.

כפי שנראה להלן, עמדת החוק שונה מן ההלכה.

[36] וכן פסק הרמב"ם, הלכות שאלה ופקדון, פרק א, הלכה ה.

[37] שחיובו רחב, וחייב לשלם אפילו נאבדה הפרה באונס.

[38] שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף קמה, שמבאר "שלא תאמר מי שהשאיל לא היה בדעתו להשאיל ולעשות חסד אלא לזה...". ואע"פ שאין שואל רשאי להשאיל, כתב בשו"ת דבר אברהם (שפירא), חלק ב, סימן יז, ס"ק ז, שהואיל והמשאיל לא התנה שלא יעבור המושאל הירושה, אומדים דעתו שהסכים לשימוש היורשים. וראה הסברים נוספים ויגודה, שם, עמ' 590-589.

לדעת רוב הפוסקים זכות השימוש עוברת לכל יורשי השואל ללא הבחנה. אבל לדעת נתיבות המשפט, סימן שמא, ביאורים, ס"ק ג,זכות השימוש עוברת רק לבני ביתו של השואל הסמוכים על שולחנו.

לדעת ויגודה, שם, הערה 37, אפשר למצוא מקור לדברי נתיבות המשפט, במרדכי, ב"ק, סימן קמו, שאשה יורשת את הזכות להתעסק בכסף שהופקד בידי בעלה, כל זמן שלא הגיע זמן החזרת הפקדון. וראייתו, מדברי חז"ל "כל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד" ומדין יתומים שמשתמשים בפרה ששאל אביהם. וראה מחנה אפרים, הלכות שכירות, סימן יט, בביאור דברי המרדכי.

[39] בבא קמא, פרק י, סימן א

[40] וכן כתב המאירי, בית הבחירה, כתובות, שם, בשם חכמי ההר, וכן הביא בשו"ע חו"מ סימן שמא, סוף סעיף ג. וכן פירש במשנה למלך הלכות שאלה ופקדון, פרק א, הלכה ה, בדעת הרמב"ם.

עוד כתב המאירי, שם, בשם קדמונינו שבנרבונה, שלדעתם, גם ללא אמירתו של המשאיל, אם היתומים החלו להשתמש בפרה, מיד נתחייבו באונסין. ודברי רבא, שהיתומים פטורים מן האונסין, הם קודם שהשתמשו בה.

[41] על גיליון השו"ע, חו"מ, סימן שמא, סעיף ג.

[42] ראה: שער המשפט, סימן קז, ס"ק ב, מה שתמה על דברי הריטב"א, ומה שכתב ליישב דבריו בדוחק. לדעתו, גם לדעת הריטב"א יכול המשכיר לכתחילה לסלק את היורשים מן המושכר כאשר הם מסרבים לשלם, ומה שכתב הריטב"א הוא בדיעבד, אם כבר גרו במושכר, אין לו עילת תביעה נגדם; חקרי לב, חו"מ, חלק ב, סימן פב, שהאריך בדבר זכויותיהם של יורשי השוכר במושכר.

[43] חו"מ, סוף סימן שעז.

[44] סימן עד.

[45] ראה עוד באוצר הפוסקים, אה"ע, סימן נ, ס"ק לו, אות לה, על ביטול שידוכין, כשאחד הצדדים ירד מנכסיו.

[46] חו"מ, סימן קעו, סעיף טו.

[47]ראה נתיבות המשפט, סימן קעו, ביאורים, ס"ק לג. ושו"ת אגרות משה, חו"מ, סימן מז.

[48] חלק א, סימן נ.

[49] חלק ב, סימן ר.

[50] שם סימן ריג.

[51] חו"מ, סימן לט, ס"ק מט.

[52] וכן דעת התומים, שם, סוף סימן לט. וראה שו"ת שואל ומשיב, מהדורה תליתאה, חלק א, סימן תנד, שהובא למעלה, סעיף 2 לענין זכותו של צד שלישי, וצ"ע שלא הזכיר דעת הש"ך והמבי"ט. וראה שם בתחילת התשובה שהוא מציין "ואני עודני יושב קרית חוצות ומחוסר ספרים".

[53] חלק ב, חו"מ, סימן יב, הובא בדברי גאונים, כלל מט, סימן כא.

[54] שו"ע, חו"מ, סימן נד, סעיף ג.

[55] שם, סעיף ב.

[56] כן דעת הרבה פוסקים, הובאו בפתחי תשובה, סימן נד, ס"ק א. ויש חולקים. ונראה, שלהלכה יוכל הלווה שהוא המוחזק לומר 'קים לי' כדעת הפוסקים שאיני חייב לפרוע בלי לקבל בטחונות.

וראה פתחי חושן, דיני הלואה ואבידה, פרק ב, סעיפים לז-לח. ודיני נזיקין, פרק ג, הערה צז, ד"ה בדיני הלואה.

[57] ראה עוד: הרב פנחס מנחם ליפשיץ 'הצ'יק בהלכה'; פתחי חושן,

דיני נזיקין, פרק ג, הערה צג, שהאריך בהרבה פרטי הלכות הנובעים מפרעון בשיק, ואבד. ודן בדברי שו"ת מנחת יצחק, חלק ז, סימן קלא, ושו"ת משאת משה, חו"מ, סימן ל; קובץ בית אהרן וישראל (סטאלין קרלין) שנה טו, גיליון ו (צ) אב-אלול תש"ס, פ.מ. ליפשיץ 'פרעון חוב בציק'.

[58] כתובות, דף קא ע"ב.

[59] כתובות, פרק יב, הלכה א.

[60] אה"ע, סימן קיד, סעיף א. וראה שם, למקרה ההפוך כשהיו תחילה בזול והוקירו, ולהלן סעיפים 10 ו11-.

[61] חלק א, סימן סב, הובא בדברי גאונים, כלל ק, סימן ו.

[62] שו"ע, חו"מ, סימן קסד, סעיף ה.