תרופות על הפרת חוזה, סעיף 15

"(א) הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן - פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה.

(ב) הסכם של פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת חוזה.

בפסיקה האנגלית התפתחה השקפה לפיה מטרת הפיצויים היא לפצות את הצד המקיים על ניזקו, ולא להעניש את המזיק. ולכן הכירו בתי המשפט בפיצויים שקבעו הצדדים בחוזה, כשהם נבעו מהערכה כנה מראש על הנזק העלול להתהוות. הם שללו פיצויים שנועדו להפחדה, וראו בהם קנס. ההערכה היתה צריכה להיות סבירה בעת כריתת החוזה, ולא בעת ההפרה[1].

לפי חוק התרופות בוטלה הבחנה זו. אך ניתנה סמכות לבית המשפט "להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה". אמנם הניסוח הוא "רשאי ביהמ"ש", אבל לדעת ידין[2] אם נמצא שהשיעור הוא בלתי סביר, חייב ביהמ"ש להפחיתם, ושיקול הדעת הוא רק למידת ההפחתה[3].

"הסכימו הצדדים מראש" - לא נאמר שההסכם על שיעור הפיצויים צריך להיות חלק מן החוזה המקורי. משום כך לדעת ידין[4] הוא יכול להעשות בנפרד, ולאחר זמן, ובלבד שנעשה מ'ראש', היינו לפני ההפרה, או לפני שנודעו לצדדים תוצאות ההפרה. הסכמת הצדדים לאחר ההפרה ולאחר שנודע הנזק, אינה בבחינת פיצויים מוסכמים לפי סעיף זה, אלא היא פשרה בדיעבד, שאינה פתוחה להפחתה לפי הסיפה של סעיף קטן (א). פשרה כזו גם חוסמת את הדרך לפני הנפגע לתביעת פיצויים, לפי סעיף קטן (ב)[5].

ידין מוסיף[6], שגם אם הוסכם על הפיצויים בשלב מאוחר יותר, ולא בעת עריכת החוזה, בכל זאת הקובע הוא מה שהיה צפוי בעת כריתת החוזה, ולא בעת ההסכמה על הפיצויים.

גם קציר[7] מסכים עם ידין, והוא מוסיף, שלפי הסיפא של סעיף קטן (א), בדבר צפיות הנזק בעת כריתת החוזה, צריך שיהיה יחס סביר בין הפיצויים המוסכמים ובין הנזק הצפוי מן ההפרה בעת כריתת החוזה, ולא בעת קביעת הפיצויים.

אינני יודע מה הביא אותם למסקנה זו. לי נראה, שבמקרה כזה צריך להיות מבחן הצפיות לפי המועד בו נקבעו הפיצויים. לדוגמה, אם בעת כריתת החוזה היה צפוי נזק מועט, ואילו לאחר זמן התברר שעלול להיגרם נזק מרובה אם יופר החוזה, ואז הסכימו הצדדים על גובה הפיצויים במקרה של הפרה, מדוע לא יהיה זה סביר שהפיצויים יקבעו לפי המידע והצפייה של הצדדים באותה שעה?

לדעתי, כאשר צדדים קובעים פיצויים מוסכמים לאחר כריתת החוזה, אפשר לראות בכך, שלב נוסף ותוספת לחוזה, והרי זה כמו שנערך החוזה בשלבים על פני תקופה מתמשכת. ולכן המועד בו נדרש יחס סביר בין הפיצויים ובין הנזק הצפוי, יכול שיהיה המועד בו נקבעו הפיצויים, ולאו דוקא המועד בו נקבעו סעיפים אחרים של החוזה.

"שיעור פיצויים" - ידין[8] מעלה את השאלה, האם יכולים הצדדים להשאיר את קביעת שיעור הפיצויים לאדם שלישי, מבלי לקבוע מפתח ברור ומוסכם לחישובם. לדעתו יש לחפש פיתרון שאלה זו בדיני החוזים.

האם רשאים הצדדים להסכים על פיצויים שיתבטאו לא בחיוב לתשלום כסף? למשל, הסכם בין קבלן וקונה של דירה, שאם הדירה לא תהיה מוכנה במועד המוסכם, ימציא הקבלן לקונה מקום מגורים חליפי לתקופת הפיגור.

צלטנר[9] סבור, שפיצויים מוסכמים צריכים להתבטא בחיוב לתשלום כסף. פיצויים שלא בצורת כסף מהווים 'חיוב מותנה סתם', שהוא מעין חיוב אלטרנטיבי, שחל על המפר אם לא קיים את חיובו העיקרי. לפי גישה זו, על חיוב מותנה כזה לא תחול סמכות ההפחתה של ביהמ"ש.

לעומתו נוטה ידין[10] לפרש את הסעיף באופן רחב יותר. לדעתו, גם פיצוי שלא בכסף יכול להחשב 'פיצוי מוסכם' (ולא חיוב מותנה), ובלבד שהדבר מתאים לפרשנות החוזה כולו. גם קציר[11] סבור, שיש לבחון כל חוזה לגופו[12].

הפרה חלקית - כאשר היתה הפרה חלקית של החוזה, כגון שסופק רק חלק מן הסחורה, או שתשלום אחד מבין כמה תשלומים לא שולם במועדו, האם גם אז יש לחייב את המפר בפיצוי המוסכם[13]? קציר[1] סבור שהדבר יקבע בכל מקרה לגופו, לפי הפרשנות של אותו חוזה.

הפחתת שכר - זמיר[14] מציע לראות בקביעה שלפיה השכר המשולם מכוח חוזה יופחת במקרה של איחור בקיום חיוב, כתניית פיצויים מוסכמים, שיחולו עליה כל הוראות סעיף 15.

ברור שכאשר לא נקבע מועד לקיום החיוב, אין מקום לפסיקת הפיצויים המוסכמים[15].

על הנפגע להוכיח כי נתקיימו התנאים לקבלת הפיצוי לפי תנאי החוזה[16]. אולם הוא אינו צריך להוכיח נזק, ולא את גובהו. והוא גם לא נדרש להקטין את הנזק לפי סעיף 14[17].

שיערוך הפיצויים - לגבי חיובים חוזיים נאמר לא אחת בפסקי הדין, שאין ביהמ"ש יכול לשערך את החיובים כל זמן שהחייב עומד בחיוביו. בע"א 80/260[18] אומר ברק:

"אם ראובן הלווה 100 ל"י לשמעון ובהגיע מועד הפירעון משלם שמעון לראובן 100 ל"י, איני רואה כל אפשרות... לחייב את שמעון להשיב בלירות 'ריאליות' ולא 'נומינאליות'. שמעון עמד בהתחייבותו, לא הפר את חוזהו, עשה את המוטל עליו, ואין לדרוש ממנו יותר".

בכך מתגשם העיקרון, שאין ביהמ"ש מתערב בתנאי החוזה שעשו אנשים בני דעת, תוך הקפדה על חופש ההתקשרות השמור לצדדים לחוזה.

עם זאת, במקרים קשים, של חוזים שנעשו לפני פרוץ האינפלציה המהירה, שיערכו בתיהמ"ש גם חיובים בתוך כדי תקופת החוזה[19].

קציר[20], מעיר, "כי הדבר נעשה לעתים, במידה לא מעטה, תוך ייחוס, לפעמים מלאכותי למדי, של כוונת שיערוך לצדדים המתקשרים". והשופט ש. לוין שהיה בדעת מיעוט בע"א 83/554 הנ"ל כותב:

"דא עקא, שהסכנה לפניה עשוי הפרשן לעמוד היא שמא 'יגניב', דרך קביעת אומד דעתם של הצדדים, את אומד דעתו שלו לגבי התוצאה הצודקת לפי הערכתו, וייחס את הערכתו שלו לצדדים לחוזה, ועל ידי כך יהפוך בפועל דוקטרינה של פרשנות לדוקטרינה לבר-חוזית".

על פי עיקרון זה, שאין ביהמ"ש יכול לשערך את החיובים כל זמן שהחייב עומד בחיוביו. ראו בפיצויים המוסכמים, חוב כספי שתשלומו חל מעת ההפרה. והשיערוך לגבי הפיצויים יעשה לפיכך מיום ההפרה ולא ממועד עריכת החוזה. רק כאשר לא שילם המפר את הפיצוי המוסכם במועד, נעשה השיערוך החל מאותו מועד[21].

"מצא בית המשפט שפיצויים מוסכמים הם בעלי אופי עונשי גרידא ואינם עומדים ביחס סביר לנזק שהיה עלול להיגרם עקב הפרת החוזה".

"שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה".

מכאן מסיק ידין[22] שהתנאי היחיד להפחתה הוא היחס בין הפיצויים לבין הנזק. ואין צורך בקיום תנאי נוסף ונפרד של 'אופי עונשי'. הוא גם עומד על משמעות הביטוי "ללא כל יחס סביר", ומפרשו בפירוש מצמצם. כלומר, לא די בהעדר 'יחס סביר', אלא יש צורך שייעדר כל יחס סביר[23].

דהיינו שאין אפילו סבירות בדרך רחוקה. (אם נראה את הסבירות כמצויה בין שני קצוות בטווח מסויים, האחד הוא טווח הסבירות הקרובה, והשני הוא טווח הסבירות הרחוקה, הרי העדר 'כל יחס סביר' משמעותו, מעבר לטווח הסבירות הרחוקה.

קציר[24] מציין, שבתחילה התייחסו בתיהמ"ש בהסתייגות לבקשות הפחתה, תוך שביקשו, במוצהר, ליתן תוקף להסכם המקורי של הצדדים. ובע"א 77/300 [25] נאמר:

"הפחתת הפיצוי המוסכם מותרת רק במקרה חריג, בו מצא ביהמ"ש העדר כל יחס סביר (הדגשה במקור) בין אותו פיצוי לבין הנזק שניתן היה לחזותו מראש.

המילה 'כל', שהודגשה על ידי היא הנותנת שהתערבותו של ביהמ"ש בפיצוי המוסכם היא מצומצמת ונדירה. כל עוד קיים יחס סביר כלשהו, ולו גם דחוק, משאירים את הפיצוי המוסכם בתקפו". כך גם "בהעדר ראיה לכאן או לכאן... חלה הרישא של סעיף 15 (א) לחוק התרופות ועל פיה מן הדין שהפיצוי יהיה כמוסכם... הטוען לחריג עליו הראיה".

היחס הסביר צריך להיות ל"נזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה"[26], ולא לנזק שנגרם למעשה, ולא לנזק שהיה עלול להיגרם עקב הפרת החוזה[27].

לדעת ידין[28], המבחן זהה למבחן הצפיות לפי סעיף 10. ואילו קציר[29] סבור, הצפיה הסבירה צריכה להיות לשני הצדדים לחוזה ולא רק למפר.

בניגוד לסעיף 10 כאן נטל ההוכחה הוא על המפר המבקש להוכיח העדר 'כל יחס סביר'[30].

ולא זו בלבד, אלא שעל המפר לטעון כנגד שיעור הפיצויים המוסכמים, ולטעון שנתקיימו הנתונים המנויים בסעיף 15(א). שכן ביהמ"ש לא יעלה ענין זה מיוזמתו[31].

הסכם פיצויים בעל אופי גורף, עלול ליצור חזקה שאמנם הפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר[32]. לדוגמה, אם ייקבעו פיצויים שווים בגין הפרות שונות של החוזה, קלות כחמורות[33]. אולם דבר זה כשלעצמו לא יפסול את סעיף הפיצויים המוסכמים שבחוזה[34].

עוד כותב ידין[35], שסמכות בית המשפט היא רק להפחית את הפיצויים, אך אין הוא רשאי לבטל את הסכם הפיצויים[36], ולהפנות את הנפגע לתביעת פיצויים לפי סעיפים אחרים[37]. הוא מסכם:

"הסכם הפיצויים בתור שכזה נשאר עומד על תלו, רק השיעור המוסכם ניתן להפחתה. מכאן שהסכם פיצויים לעולם אינו בלתי חוקי, אינו ניתן לביטול, לא על ידי בית המשפט ולא על ידי צד לחוזה, ושאלת השפעת 'בטלותו' על שאר חלקי החוזה אינה יכולה להתעורר".

"תוצאה נוספת של נקודה זו היא, שגם אם הפחית בית המשפט את הסכום המוסכם, אין בכך כדי לפתוח פתח להחלת סעיף 14 (חובת הקטנת הנזק)".

להבדיל מסעיף 12, בסעיף שלפנינו לא נאמר עד לאיזו 'ריצפה' על ביהמ"ש להפחית את הפיצויים. האם עד לשיעור הנזק שהיה צפוי בעת כריתת החוזה? או עד כדי הנזק שניגרם למעשה? לדעת ידין[38] אפשר לגבש הנחיה, לפיה ההפחתה תהיה עד לסכום הגדול ביותר הנראה לביהמ"ש כשיעור בו לא חסר "כל יחס סביר" לנזק שהיה צפוי בעת כריתת החוזה[39].

יחד עם זה הוא סבור, שבהעדר תשובה בנוסח החוק, יש להניח שביהמ"ש אינו מוגבל כלל, וניתן לו שיקול דעת רחב, בענין[40].

לדעת צלטנר[41], אין לביהמ"ש סמכות "לאיין" את קביעת הצדדים, על ידי הפחתת הסכום המוסכם "עד לאפס". אולם ידין אינו מסכים עמו, ולדעתו לא מן הנמנע שההפחתה תהיה טוטאלית, ולא ייפסק לנפגע כל פיצוי מכח הסכם הפיצויים. דבר זה לא שולל פיצויים על פי סעיפים אחרים שבחוק.

אינני מבין את סברתו של צלטנר, ומה ההבדל בין הפחתת הפיצויים לסכום מיזערי שאין לו משמעות, או לביטולם כליל? שהרי אין ביהמ"ש מוגבל בסמכות ההפחתה.

מה לי הפחתה של מאה אחוז, או הפחתה של תשעים ותשע?

"הסכם של פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת חוזה".

לפי הדין הקודם נפסק[42], שהנפגע אינו זכאי לתבוע פיצויים בסכום גדול מן המוסכם, אף אם נמצא שהמוסכם היה בבחינת 'קנס' ובוטל משום כך.

מצב זה שונה על ידי הנאמר בסעיף שלפנינו. הסכם הפיצויים אינו גורע מזכויותיו של הנפגע על פי חוק התרופות. הוא רשאי לזנוח את סעיף הפיצויים המוסכמים ולתבוע לפי הוראות החוק. וכן הוא רשאי לתבוע תביעות חילופיות, וביהמ"ש יפסוק "לפי החלופה הנוחה להם יותר"[43].

אמנם כשהנפגע אינו תובע, אף לחילופין, את הסכום המוסכם, ולא עלה בידו להוכיח נזק אלא בסכום הנופל מן המוסכם, לא ייפסקו לו פיצויים יותר מן הסכום שהוכיח[44].

"הנפגע יכול לדרוש פיצויים מוסכמים בעד ראש נזק שבעדו הם נקבעו, למשל איחור במסירת הממכר, ובנוסף על כך פיצויים לפי סעיף אחר בעד ראש נזק שאינו מכוסה על ידי הפיצוי המוסכם, למשל פגם בממכר".

ידין ער לניסוח הסעיף בו נאמר "במקומם", כלומר שהזכות של הנפגע היא חילופית ולא בנוסף למוסכם. אף על פי כן הוא סבור, שההגבלה קיימת רק בייחס לאותם ראשי נזק. אבל כשהתביעה היא בגין ראשי נזק שונים, אין מניעה לתבוע פיצויים מוסכמים בייחס לראש נזק אחד, ופיצויים אחרים עבור ראש הנזק האחר[46].

קציר מוסיף[47], שגם כאשר הנפגע תובע אכיפה, הוא עדיין זכאי לפיצויים המוסכמים. מאחר שהפיצוי המוסכם הוא על עצם ההפרה, בלי כל קשר לנזק האפשרי שההפרה היתה עלולה לגרום[48].

הוא הדין, אם נקבעו מספר הוראות בדבר פיצוי מוסכם, אשר יכולות לדור יחדיו ואשר אינן חלופיות, יהיו הפיצויים המוסכמים מצטברים[49].

עם זאת נראה שפיצויים מוסכמים אינם גורעים מזכויותיו של הנפגע, רק כשלא הסכימו הצדדים שהפיצוי המוסכם הוא התרופה הבלעדית העומדת לנפגע.

ידין[50] מסיק זאת מהניסוח: "הסכם של פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע". כלומר, ההסכם כשלעצמו אין בו כדי לגרוע. אך אם הוסכם בין הצדדים, שעה שהם קובעים פיצויים מוסכמים, לשלול או להגביל את שאר התרופות, ההסכם קיים.

גם קציר[51] מסכים לפרשנות זו, ומוסיף, שהדבר ייתכן גם בייחס לקביעת "ריצפת" פיצויים מוסכמים, שהמפר לא יהיה זכאי לטעון להקטנתם. אלא שאז שומה לתת לכוונה זאת ביטוי מפורש בחוזה. הוא מפנה בענין זה לדעתו של צלטנר[52].

לדעתי, לפי ניסוח החוק, תחול סמכות ההפחתה בכל מקרה, גם אם יאמר בהסכם במפורש, שהמפר לא יוכל לטעון להקטנתם. כי הסכמה על 'ריצפה' של הפיצויים אינה חזקה יותר מהסכמה על כל סכום אחר שלהם. ואם ניתנה סמכות להתערב ולהפחית מסכום פיצויים מוסכמים, במה כוחה של ה'ריצפה' עדיף?

"לענין סימן זה, סכומים שהמפר שילם לנפגע לפני הפרת החוזה והצדדים הסכימו מראש על חילוטם לטובת הנפגע, דינם כדין פיצויים מוסכמים".

החוק אינו מבחין בין 'דמי אמינות' ((earnest money, 'פיקדון להבטחת הביצוע' ((deposit, תשלומים 'על החשבון' ותת-סוגים אחרים של תשלומים, על כולם יכול לחול תנאי החילוט לפי הסכמת הצדדים, ויהא דינם כדין פיצויים מוסכמים[53].

יחד עם זה סבור ידין[54] שהחילוט צריך להעשות בגין 'הפרת חוזה'. ולכן,

"קונה ששילם למוכר סכום כסף על חשבון המחיר, והוסכם שהוא זכאי לחזור בו מן החוזה, אלא שבמקרה זה ישאר אותו סכום בידי המוכר, קרוב לודאי שתשלום בשל חזרה מן החוזה יש כאן ולא תשלום בשל הפרת החוזה; ואם הקונה לא חזר בו אלא הפר את החוזה, זכאי הוא לקבל את הסכום בחזרה"[55].

אין דבריו נראים לי. שהרי גם לדעת ידין הצדדים רשאים להסכים שפרט לפיצויים המוסכמים לא יעמדו לזכות הנפגע תרופות אחרות. ואם כן כשהם הסכימו שהקונה רשאי לחזור בו, משמעות הדבר, שלא יוכלו להפעיל נגדו את תרופת האכיפה. וחילוט התשלום הוא הפיצוי המוסכם על ההפרה = החזרה.

אם הקונה יפר את החוזה שלא בדרך של חזרה (כגון שלא בא לקבל את הממכר במועד שנקבע) יש לבחון בכל מקרה ומקרה, האם סעיף החילוט כולל גם הפרה זו או לא.

עוד סבור ידין, שדין החילוט כדין פיצויים מוסכמים, ולכן רשאי ביהמ"ש להפחיתם. כמו כן אין תנאי זה גורע מתרופות אחרות העומדות לנפגע. והוא רשאי לתבוע פיצויים לפי סעיף 10. כך גם דעת קציר[56].

בסעיף נזכרים "סכומים שהמפר שילם", אך לדעת קציר[57] חילוט אינו חייב להיות דוקא של כסף, והוא יכול להתבטא גם בחילוט נכסים.

ייתכן שהתנייה על אי-השבה במקרה של הפרת חוזה, תחשב כהתניית חילוט שהוראות סעיף 15(ג) יחולו עליה, לרבות אפשרות הפחתה על ידי ביהמ"ש[58].

כפי שראינו למעלה על סעיף 10, וכמו שנראה עוד להלן, השאלה העיקרית בנושא קנסות על אי קיום הסכם, מבחינת ההלכה, היא האם ההתחייבות חלה, או שמא היא בגדר 'אסמכתא', מפני שכלל לא היתה כוונה להתחייב. יחד עם זאת, אנו מוצאים בדברי הפוסקים דוגמאות, שגם כאשר הוגדרה ההתחייבות בפירוש כ'קנס', ראו בה התחייבות מלאה ומחייבת.

א. קנס כפיצוי על גרימת בושת בהפרת שידוך, או על ביטול תלמוד תורה. כתב בשולחן ערוך[59]:

"ויש אומרים, שקנס שעושים בשידוכים לקנוס את החוזר בו לא הוי אסמכתא, כי כדאי הוא שיתחייב החוזר בו בקנס לדמי הבושת שבייש את חבירו (וכן המנהג בכל גלילות אלו) ומיהו קנין צריך (מרדכי פ' א"נ) (וכן נוהגין).

וכן אם המלמד קבל עליו בעת שהשכירוהו קנס אם יחזור בו, ולא נמצא מלמד אחר מזומן, אינו אסמכתא"[60].

"אע"ג לפעמים לא הוי בושת כל כך כמו דמי-הבושת, אפילו הכי לא הוי אסמכתא".

כלומר, שגם אם היתה ההתחייבות בסכום גבוה יותר מן הבושת שנגרמה למעשה, חייב. ודייק הבית מאיר[62] מדבריו, שאמנם אין צריך לשער את הקנס בצימצום לפי שיעור הבושת (הדבר קשה במיוחד כשרוצים לקבוע קנס שווה על שני הצדדים), אבל אם יקבעו שיעור קנס גבוה מאד, שהוא הרבה יותר משיעור הבושת, תיחשב ההתחייבות כ'אסמכתא'[63].

פסק בשולחן ערוך[64], שהמתחייב בדרך של 'אסמכתא' וגם נדר או נשבע או נתן תקיעת כף (שדינה כחרם) לקיים התחייבותו, מועיל הדבר לחייבו[65]. שמתוך חומר השבועה[66] גמר בדעתו להתחייב באמת[67].

על פי זה כתב בדברי גאונים[68] בשם נדרי זריזין, אודות שותפים שהתנו ביניהן בשבועה, שלא להעלים זה מזה כל שהוא, ואם יתברר אפילו על ידי עד אחד, שאחד מהם עבר על השבועה, יפסיד אותו שותף את חלקו בריווחי השותפות.

ופסק, שבשטרות הולכים אחר לשון בני אדם, וכל תנאי שבממון קיים, ואדעתא דהכי השתתף עמו, על כן השותף שעבר על השבועה הפסיד את הריוח.

לעתים ההתחייבות של הצדדים בהסכם היא להמנע מעשיית פעולות מסויימות. הדבר מצוי בהסכמים על פירוק שותפות כאשר אחד הצדדים רוכש את חלקו של השני, והשותף שמוכר את חלקו מתחייב שלא להתחרות בשותף שקנה, באותו שטח בו עסקה השותפות[69].

כאשר ההתחייבות להמנע מעשייה מלווה ב'קנס' כספי, כתב הרמב"ן[70] שההתחייבות תקפה גם בייחס לקנס, ואין היא בגדר 'אסמכתא' אפ על פי שהחיוב הוא בסכום גבוה ביותר. הוא מסביר, שבכל הדוגמאות המצויות בחז"ל מדובר על התחייבות לעשות, והקנס הוא על אי העשייה. בכגן זה אנו אומרים, שבאמת היה המתחייב סבור לעשות את מה שקבל על עצמו, ועתה לא עלה הדבר בידו. לכן מוגדרת התחייבות זו כ'אסמכתא'. אבל כשאדם מתחייב שלא לעשות דבר מה, ואח"כ הוא קם ועושה את שהתחייב שלא לעשות, כיון שמדעתו עשה את שהתחייב שלא לעשות, יש לנו לומר, שגמר בדעתו לשלם ולהקנות את מה שהתחייב[71].

התחייבות לפיצויים מוסכמים מקובלת גם על פי ההלכה, אם היא בגדר הסבירות לנזקים שעלולים להיגרם. בהתחייבות לפיצויים מוסכמים ניתן לכלול גם נזקים המוגדרים כ'גרמא'[72] או כ'מניעת הרווח'[73], שבדרך כלל לא ניתן לחייב עליהם ללא התחייבות מראש.

"המקבל שדה מחבירו ואחר שזכה בה, הובירה, שמין אותה כמה היא ראויה לעשות ונותן לו חלקו שהיה מגיע לו. שכך כותב לו לבעל הקרקע, אם אוביר ולא אעבוד אשלם במיטבא, והוא הדין אם הוביר מקצתה. ומפני מה נתחייב לשלם? מפני שלא פסק על עצמו דבר קצוב כדי שנאמר הרי היא אסמכתא. אלא התנה שישלם במיטבה, ולפיכך גמר ושעבד עצמו.

אבל אם אמר, אם אוביר ולא אעבוד אתן לך מאה דינר, הרי זו אסמכתא, ואינו חייב לשלם אלא כפי מה שהיא ראויה לעשות בלבד"[75].

המדובר הוא באדם שקיבל שדה מחבירו לעיבוד, ובתמורה לכך הוא עתיד לקבל חלק מן היבול. המקבל הפר את התחייבותו[76], והשאיר את השדה בורה, ללא עיבוד, וממילא לא היה יבול. עתה תובע בעל השדה ממנו, שיפצה אותו בגובה היבול המשוער שהיתה השדה עושה, לו היה מעבדה כראוי. ואכן, טענתו מתקבלת, והמקבל חייב לפצותו על כך כמו שהתחייב.

אולם אם הסכום שהתנו ביניהם, הוא גדול ללא שום יחס להפסד הממשי[77], כי אז אין התחייבותו תופסת, משום שהיא 'אסמכתא'. שמשמעותה, "התחייבות לזולת, שאדם מקבל על עצמו על צד הספק, התלוי בתנאי ידוע, בלי גמר דעת"[78].

דברי הרמב"ם מיוסדים על המשנה וסוגיית הגמרא[79], וראוי לעמוד על כמה עקרונות הלכתיים חשובים, שנלמדים מסוגיא זו.

המשנה והרמב"ם מדגישים בלשונם: "שכך כותב לו לבעל הקרקע, אם אוביר ולא אעבוד אשלם במיטבא". משמע לכאורה, שאם לא נכתב כך בהסכם ההתקשרות, אינו חייב לפצותו אפילו על ההפסד הממשי. משום שהפסד זה מתייחס אליו רק כ'גרמא בנזיקין', והמזיק ב'גרמא', פטור.

אולם כתבו הפוסקים[80], שמאחר שנהגו לכתוב כך בכל ההסכמים, הופך הדבר למנהג פשוט, וכל המקבל, על דעת כן מקבל, ואפילו לא כתב.

נמצא, שהנאמר במשנה "שכך כותב לו" מתייחס לתחילת המנהג, כשהחלו לכתוב תנאי זה בהסכמים (ועדיין לא היה זה מנהג נפוץ), או שהמשנה באה לתת נימוק לתחולת החיוב. הואיל שכך רגילים לכתוב, הרי זה כמי שכתב.

לפי זה, בחוזים שרגילים לכלול בהם סעיף של פיצוי על הפסדים, או נזקים אחרים[81], גם אם נשמט הסעיף מן החוזה הנידון, הרי זה כאילו נכתב. אבל אם אין המנהג ברור בדבר זה, או שהמנהג לא התפשט בכל המקומות, אין דנים לפיו במקומות האחרים שלא נהגו[82].

אמנם במפרשים אנו מוצאים הסברים אחרים לדברי המשנה, בטעם החיוב של האריס.

הריטב"א[83] מבאר, שהתחייבות החוכר לשלם את ההפסד, היא מדין 'ערב', ולכן אין צורך שההתחייבות תיעשה על ידי קנין. שכיון שסומך עליו בדבר זה, והמקבל נהנה בכך, הוא מתחייב, ככל 'ערב' להלואה שמקבל הזולת[84].

לפי שיטה זו, אין צורך כלל בהתחייבות מפורשת, אלא בכל מקום בו ההפסד שעלול להיגרם הוא ברור וודאי, מחוייב המפר מדין 'ערב'. ואין הבדל בין הפסד בגוף הדבר, או הפסד של מניעת הרווח[85].

הרשב"א[86] כתב בשם רב האי גאון, שהחיוב הוא מתקנת חכמים. שחכמים הם שתיקנו באריס (הואיל ובידו לעבד את השדה, ולא הגזים בהתחייבות), שהחיוב שקיבל על עצמו יהיה תקף. אבל בדברים שאינם בידו, או שהגזים בסכום ההתחייבות, לא תיקנו לחייבו.

לפי שיטה זו, לא תועיל שום התחייבות בדבר שיש בו חיסרון של 'אסמכתא', אע"פ שנגרם הפסד לצד השני[87].

שאלה אחרת שנחלקו בה הפוסקים היא, האם כל ההתחייבות בטלה, או שמא רק התוספת שמעל ההפסד.

לדעת הרמב"ם[88], התחייבות בסכום מוגזם שאינה תופסת משום 'אסמכתא', בטלה רק לגבי אותו חלק שמעבר להפסד הממשי. שרק הוא נתפס כהתחייבות של 'אסמכתא'.

אבל לגבי הסכום שהפסיד בפועל, ההתחייבות בעינה עומדת. ואין אומרים 'התחייבות שבטלה מקצתה בטלה כולה'. וכן דעת הרי"ף[89].

"ולא הבנתי ראיותיו... דבמתניתין כתב ליה, אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, ואי לא כתב לא מחייב מידי, מדתלי טעמא שכן כתב לו. אבל הכא, דאמר, יהיבנא לך אלפא זוזי, לא כיוון אלא להגזים, ולא שיעבד עצמו לכלום. דאי אפשר לחלק דבריו ולומר, על מאי דגזים לא שיעבד את עצמו, ועל השאר שיעבד. אלא כל דבריו כמאן דליתנהו דמי, ואין כאן שיעבוד של כלום"[91].

"ונראה לי כדבריו ולא מטעמיה, אלא כדפרישית לעיל, שכיון שנהגו לכתוב בו, אף אם לא נכתב מיחייב לשלם מאי דאפסיד. הילכך, הכי נמי כשתסלק דבריו העמידו על דינו וישלם מאי דאפסיד"[92].

דעת הרא"ש היא, שהתחייבות שהיא בגדר 'אסמכתא' בטילה לגמרי, ואינה ניתנת לחלוקה. אלא שמכל מקום לענין ההפסד הממשי, בהסכמים שנהגו לכתוב התחייבות לגביו, המנהג מחייב אע"פ שלא נכתב. משום כך אין המפר יכול לטעון, שההתחייבות המוגזמת כללה גם חיוב זה, ומשנתבטלה היא - התבטל גם החלק הזה.

תוצאה מעשית לדעת הרא"ש תהיה, בהתחייבות לפיצויים שאין רגילים לכתוב אותה. ורק משנכתבה יש בכוחה לחייב את המפר. בכגון זה, אם נקבעו פיצויים מוגזמים שהם 'אסמכתא', כל ההתחייבות בטילה, ולא יהיה חייב כלום. מאחר שאין מנהג להתחייב[93].

ואילו לדעת הרי"ף והרמב"ם, יתבטל רק החיוב שמעבר להפסד הממשי[94].

בשולחן ערוך[95] פסק כדעת הרמב"ם והרי"ף, שבכל מקרה חלה ההתחייבות על שיעור ההפסד הממשי. גם הרמ"א בהגהותיו לשו"ע לא הביא דעת הרא"ש, משמע, שמסכים להלכה כדעת הרי"ף והרמב"ם. וכן דעת הגר"א[96]. ואפשר לפי זה, שלא יוכל המפר לטעון 'קים לי' כדעת הרא"ש[97].

ב. לאור האמור בסעיף הקודם יתבארו כמה הלכות אחרות.

"כל דבר שנהגו במדינה לכתוב [בשטר], הן נאמנות הן כתבוה בשוקא, הן שאר שופרי דשטרי שנהגו הסופרים לכתוב, כל מי שמקנה בסודר לכתוב שטר, דעתו שיכתבוהו כמנהג המדינה. ואין צריך לפרש, שיכתבו כל לישני שפירי דאית ביה, ויתבאר עוד בסימן עא.

הג"ה, והאי מאן דמקבל למכתב שטרא בכל לישני דזכותא אע"ג דלא ידע ספרא לאחזוקי כראוי, כיון דכתב ביה, ואחריות שטרא דנן קבילית עלי ככל שטרות דנהיגי בישראל, דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי, קאי לכל כללי בתחילת ענינא[99], אבל תנאים כגון נאמנות בהלואה או ביטול מודעה במתנה לא חשבינן עד דמיפרשי[100]".

"שטר שכתוב בו, שיפרע הוצאות על[101] הכפל, אסמכתא הוא ואינו גובה. הג"ה, ואע"ג דכתב ביה, דלא כאסמכתא".

מקור הדברים הוא בתשובת הרא"ש[102]. הרא"ש נשאל אודות המנהג שהיו רגילים לכתוב בשטרות, שהמתחייב יפרע למקבל השטר כל ההוצאות שיהיו לו לגביית הכסף, עד כפליים מהסכום הנקוב בשטר[103]. והשאלה היתה, האם ההתחייבות לתשלום ההוצאות תופסת, או שהיא בגדר 'אסמכתא'? והשיב הרא"ש:

"ואם היה בא לידי מעשה לגבות ההוצאה, לא הייתי פוסק לגבותה, אם לא שנעשה הקנין בבית דין חשוב דלא כאסמכתא".

ופירש הסמ"ע[104], שאם היתה ההתחייבות להחזר ההוצאות הממשיות, ודאי אין זו 'אסמכתא', וחייב[105]. אבל מכיוון שקיבל עליו לשלם 'עד הכפל', כלומר, כפליים מן הסכום הנקוב בשטר, "אפילו אם אירע שהוציא עליו כל כך, מסברא יש לומר, דלא עלתה על דעתו שיוציא כל כך, ועל דרך אסמכתא כתב לו כן"[106].

ולכן יוכל לגבות רק את ההוצאות הסבירות שניתן היה לחזות בעת ההתחייבות.

לפיכך, כאשר צדדים מתחייבים בפיצויים מוסכמים יש לכתוב סכום סביר[107], שאינו בגדר 'אסמכתא'. ולהלן נראה, שרצוי גם לציין שסכום זה הוא ללא צורך בהוכחת נזק,

ג. בשו"ת הריב"ש[108] נשאל אודות מלמד שהתנה עם הורי התלמידים, שהם מתחייבים לשלם לו כל שכרו, גם אם יחלו התלמידים או שהוא יחלה, ואפילו יימשך הדבר כל השנה. וכתב הריב"ש:

"שאלו התנאים אינם הגונים, ובמלאכת שמים אין ראוי למי שהוא ירא להתנות כן. כי יניא לבב מגדלי בניהם לתלמוד תורה, בהכביד עליהם תנאים שלא כמשפט. ומכל מקום תנאי שבממון הוא, וקיים".

עוד נשאל על תנאי אחר שעשה אותו מלמד, שאדם שלא ישלם את שכרו במועד שהוסכם, יהיה המלמד רשאי לשלח את בנו מבית הספר ולא ללמדו, ובכל זאת האב מתחייב לשלם לו את כל שכרו גם בזמן שהבן אינו לומד.

והשיב הריב"ש, שיש בתנאי הזה גם פגם של 'אסמכתא'[109], וגם איסור ריבית, כי התשלום עבור הזמן שהבן אינו לומד אצלו, הוא תוספת בגין פיגור תשלום השכר.

אולם בתשב"ץ[110] נשאל על אותו נידון, וגם הוא מוכיח את המלמד על שהתנה לבטל התלמידים מתלמוד תורה, בגלל פיגור בתשלום. אולם הוא אינו פוסל את התנאי, ופוסק שעל ההורים לקיים תנאם. ואין פגם של 'אסמכתא' אע"פ שלא התחייבו בקנין. מפני שבשכירות פועלים והתנאים הנלווים לכך אינן צריכים קנין, ודי בהתחילת העבודה. וגם חשש ריבית אין בדבר, לדעתו, מפני שהתשלום בימי הבטלה, הוא שכר בטלה, ולא ריבית בגין השכר שלא שולם במועד.

כאשר נאמר בחוזה, שהצדדים מקבלים עליהם לקיים כל הכתוב בו, ואם לא יקיימו, ישלמו קנס (או פיצויים) בשיעור מוסכם. האם משמעות הדבר, שהברירה בידם לשלם הקנס ולא לקיים את ההתחייבות? או שההתחייבות במקומה עומדת.

"שנים שקיבלו פשרנים בקנין וקנס חמישים, ואחר הפשרה אמר אחד מבעלי דינים, אשלם הקנס ולא אקיים הפשרה, אין בדבריו כלום"[112].

וכתב החלקת מחוקק[113] שהדבר תלוי בנוסח ההתחייבות. שאם כתב: "אני מקבל עלי בקנין ובקנס", אז הקנס בא לחיזוק הקנין, ולא במקומו. אבל אם לשון ההתחייבות היתה: "אני מקבל עלי בקנין ובאם לא אקיים אשלם הקנס", אז הקנס הוא שובר של הקנין, ואם יתן הקנס פטור מההתחייבות.

וכן כתב נתיבות המשפט[114] והוא מוסיף, שבאופן השני ('אם לא אקיים') אפילו נעשה הקנס באופן שיש בו חסרון של 'אסמכתא', מכל מקום צריך לקיים מה שהתחייב, או לשלם הקנס[115].

על פי דברים אלו פסק בשו"ת מנחת יצחק[116], אודות הסכם מכר שנכתב בו: "במידה והמוכרים יפרו הוראות הסכם זה, או שלא ימסרו את הדירה ביום..יהא עליהם לשלם לקונה סכום מסויים כפיצוי קבוע ומוסכם מראש כנזק שיגרם...".

שהכוונה היא לתשלום הקנס גם בלי ביטול כל ההסכם, אלא די בהפרת אחת מהוראותיו. ואין הברירה בידי המוכרים לשלם הקנס ולבטל המכר[117].

אבל בשו"ת שואל ומשיב[118] כתב, שדברי הח"מ והב"ש שבלשון 'אם לא אקיים' המשמעות היא, שהברירה בידו, ורשאי לשלם את הקנס ולבטל את ההסכם, דבריהם נאמרו רק לענין קנסות על הפרת שידוכין ופשרה. אבל במקח של סחורה שעשה קנין בגוף הסחורה, לא נתבטל המקח על ידי תשלום הקנס. שעיקר כוונת הקנס היה כדי לקיים המקח. על כן המקח קיים ולא מהני הקנס לבטלו[119].

מכל מקום ברור, שכאשר המפר משלם את הקנס ואינו עומד בהתחייבותו, רשאי הנפגע לבטל את החוזה. כי אין תשלום הקנס נחשב קיום החוזה מצד המפר, והוא זכאי להשבת כל מה שנתן למפר על סמך החוזה[120].

הזכרתי בראש סעיף זה, שלדעת ידין וקציר, הואיל ובפיצויים לפי סעיף זה, אין צורך בנזק שנגרם למעשה ובהוכחת נזק, לכן אין על הנפגע נטל של הקטנת הנזק לפי סעיף 14.

כפי שנראה להלן, גם לפי ההלכה, אין חובה על הנפגע בכגון זה, להקטין את הנזק. אולם לא מן הטעם הנזכר בדבריהם. כי לפי ההלכה, יתכנו מצבים שאם לא נגרם נזק כלל, לא יוכל הנפגע לתבוע את הפיצוי המוסכם, וכמו שנבאר להלן.

לכן נבחין בשאלת החובה של נפגע להקטנת הנזק (בפיצויים מוסכמים) בין מקרה שנגרם בפועל נזק ובין מקרה שלא נגרם בפועל נזק.

למעלה בסעיף זה, הבאתי את סוגית הגמרא בענין מי שקיבל שדה לעיבוד, ולא עיבדה, שחייב לשלם לבעל השדה, את הפסד הפירות שהיתה ראויה לעשות.

וכתב על כך בחזון איש[121] שהואיל והאריס התחייב לשלם לבעל השדה את ההפסד, לכן גם אם הודיעו מבעוד מועד, שאין בדעתו לעבד את השדה, והיתה בידי בעל השדה האפשרות למצוא פועלים או אריס אחר, בכל זאת הוא רשאי שלא לעשות דבר, ולתבוע את האריס בהתאם להתחייבותו[122].

כך משמע גם מדברי שו"ת שער אפרים[123] שהובאו למעלה בסעיף 3[124], בשמעון שהתחייב להעמיד לראובן סחורה לזמן קצוב, וקבעו קנס גדול אם לא תובא הסחורה בזמן, ונתן לו משכון על כך. וגם הסכימו, שלא תועיל שום טענת אונס. ובא לוי לראובן ואמר לו, שהואיל ונודע לו בודאות ששמעון לא יוכל לספק את הסחורה ביום הקבוע, הוא מבקש להעמיד את הסחורה בעבור שמעון, כדי להציל אותו מתשלום הקנס. וראובן מסרב וטוען, אין אתה שליחו של שמעון לכך, ולאו בעל דברים דידי אתה. וסירב לקבל את הסחורה מידי לוי. אחר כך עבר המועד ושמעון אכן לא הביא את הסחורה שהתחייב,

עתה תובע ראובן להחזיק בידיו את המשכון של שמעון, תמורת הקנס שהתחייב. ושמעון משיב, שהיה לו לקבל את הסחורה מיד לוי.

ופסק שטענת שמעון מתקבלת, שהיה לראובן להסכים להצעת לוי ולקבל את הסחורה. והנמקתו היא, שלוי רשאי לפעול לטובתו של שמעון מדין 'זכין לאדם שלא בפניו', ובזה הוא נחשב כשלוחו של שמעון 'שלא מדעתו'. והרי זה כאילו ראובן עצמו מילא את חובתו על פי ההסכם.

לו היתה על שמעון חובה להקטין את הנזק, הוא לא היה זקוק לטעם 'של זכין לאדם'. והיה מחייב את שמעון מן הטעם הפשוט, שהיה עליו להקטין את הנזק על ידי עיסקה חילופית שהוצעה לו על ידי לוי.

כאשר לא נגרם נזק בפועל, גם כן זכאי הנפגע לפיצוי המוסכם. וממילא לא תשמע טענת המפר שמבקש להוכיח שלא היה נזק. אמנם יש שפטרו את המפר מן התשלום משום 'ועשית הישר והטוב', כאשר התברר שהנפגע הרוויח אח"כ מן ההפרה.

"שטף נחל חמורו וחמור חבירו, שלו יפה מנה ושל חבירו מאתים, והניח זה את שלו והציל את של חבירו, אין לו אלא שכרו.

ואם אמר לו, אני אציל את שלך ואתה נותן לי את שלי, חייב ליתן לו"....

בעא[126] מיניה [שאל ממנו] רב כהנא מרב, ירד להציל ועלה שלו מאליו[127], מהו? אמר לו: משמיא רחימו עליה [מן השמים ריחמו עליו]".

המדובר בראובן ושמעון שהחמורים של שניהם נשטפו בנחל. חמורו של ראובן שווה כפליים מחמורו של שמעון. אם שמעון הניח את הצלת חמורו (הזול)מעצמו, ועסק בהצלת חמור חבירו, אין הוא יכול לתבוע מראובן אלא שכר הצלה, ולא פיצוי על אבדת חמורו. אבל אם התנה עם ראובן שישלם לו גם על אבדת החמור, חייב ראובן לשלם לו.

על כך שואל רב כהנא מרב, מה הדין אם חמורו של שמעון עלה אח"כ מאליו, והתברר שלא אבד. האם גם אז יהיה ראובן חייב לשלם לשמעון דמי חמור? ותשובת רב היתה, שצריך לשלם. כי מה שעלה החמור מאליו, הוא מפני שמן השמים ריחמו על שמעון, ואין הדבר פוטר את ראובן מהתחייבותו לשלם לשמעון דמי חמור בנוסף לשכר הצלה.

כך פסקו גם הרמב"ם[128] והשו"ע[129]. וביאר הסמ"ע, שהסיבה שזכה שמעון בדמי חמורו היא, "שמשעה שירד להציל את של חבירו והתייאש משלו[130], נתחייב לו חבירו כפי תנאו עמו[131], ומשמיא רחימו עליה שעלה חמורו מאליו".

בביאור ההלכה אנו מוצאים מחלוקת בפוסקים. לדעת החזון איש[132], החיוב של ראובן לשלם לשמעון דמי חמורו אע"פ שלא אבד, אלא עלה מאליו, הוא דווקא כשבשעה שירד שמעון להציל את חמורו של ראובן, השאיר את חמורו (של שמעון) במצב שלא ניתן היה להצילו כלל. ואז הוא נעשה הפקר מאליו, ואחר כך כשזוכה בו מחדש, אנו אומרים שמן השמים ריחמו עליו לזכות מן ההפקר.

אבל אם בשעה שירד להציל את חמורו של ראובן, השאיר את חמורו במצב שניתן להצילו על ידי הדחק, ואחרי הצלת חמורו של ראובן חזר שמעון להציל גם את חמורו, או שחמורו עלה מאליו, התברר שמעולם לא יצא חמורו של שמעון מרשותו, ולא נעשה הפקר, אם כן לא היה לו הפסד ממון, ולכן משלם לו ראובן רק את שכרו, ולא דמי חמור.

אבל בשו"ת אגרות משה[133] סובר, שגם אם חמורו של שמעון לא הושאר במצב של הפסד ודאי, בשעה שירד להציל את חמור ראובן, חייב ראובן לשלם לשמעון דמי חמורו[134]. ומה שניצל אח"כ הוא מתנה מן השמים לשמעון, ואינו פוטר את ראובן. וכן מורה לשון תוספות שאנץ[135] שכתב:

"כיון שהניח חמורו בספק שהיה טובע השלים תנאו וצריך לשלם הדמים, והא דיצא חמורו מן שמיא רחימו עליה".

נמצא לדעת החזו"א, אם התברר שההפרה כלל לא גרמה נזק, לא יהיה הנפגע זכאי לשום פיצוי מוסכם. אבל אם ההפרה לכשעצמה עמדה לגרום נזק, אלא שהנפגע הרוויח כתוצאה מכך רווח אחר שכיסה את הפסדי ההפרה, בכגון זה אנו אומרים שהמפר חייב, והרווח של הנפגע הוא מתנה שזיכו לו מן השמים.

ואילו לסברת האגרות משה, בכל מקרה יהיה המפר חייב. הואיל ובשעת ההתחייבות היה צפוי נזק כתוצאה מן ההפרה, והצדדים העריכו אותו בסכום מסויים, נמצא שעצם כניסתו של הנפגע להסכם, תוך קבלת הסיכון שבמקרה של הפרה יגרם נזק בסכום משוער, מזכה אותו בקבלת הפיצוי המוסכם מראש. ומה שבפועל לא סבל נזק, הוא מפני שריחמו עליו מן השמים.

למעשה כדי לצאת ידי כל הדעות ראוי לכתוב בפירוש, שהחיוב בפיצויים המוסכמים הם ללא צורך בהוכחת נזק[136] וקיומו.

ב. בביה"ד הגדול[137] נידונה תביעה של קונה לאכיפת חוזה מכר של חנות. הקונה שילם על חשבון החנות חלק מן המחיר. בהסכם נקבעו פיצויים מוסכמים במקרה של אי-קיום תנאי ההסכם על ידי אחד הצדדים. כמו כן נאמר, שאם הלוקח יחזור בו ולא יקיים את תנאי המקח, יהיה הכסף שכבר נתן חלוט למוכר.

לבסוף, לא עמד הקונה בתנאים ולא שילם את יתרת המחיר. אולם לאחר זמן רב, תבע לקבל את החנות או את ערכה.

ביה"ד האיזורי פסק שעל הנתבע-המוכר להשיב לתובע-הקונה את הכסף ששילם, וכן פסק סכום נוסף כפיצויים. המוכר הגיש עירעור, ובו תבע ביטול פסק הדין, וכן לחייב את הקונה בתשלום הפיצויים המוסכמים.

ביה"ד הגדול ביטל את חיוב הפיצויים שהוטל על המוכר, אולם חיוב המוכר להשיב את הכסף שקיבל מן הקונה נשאר על כנו. כמו כן פטרו את התובע-הקונה מתשלום הפיצויים המוסכמים למוכר-המערער, אע"פ שנקבע, שאין בהתחייבות שום חיסרון של 'אסמכתא'. בנימוקי פסק הדין נאמר:

"הדין וההלכה איפוא הם לטובת המערער [=המוכר], ועל פיהם אין ביה"ד יכול לחייבו לשלם לתובע [=הקונה] איזה סכום שהוא. ברם, אין זה מוציאו מהחיוב של 'ועשית הישר והטוב'. שמן הדין כופין את כל אדם לכך. במקרה שלפנינו יוצא מהדיון ללא ספק ששווי החנות עלה בינתיים בהרבה, והנתבע לא רק שלא סבל שום היזק, כי אם הרוויח הרבה על ידי שהחנות נשארה בידו, כלומר על ידי זה שהלוקח לא קים את החוזה. והנה, אם כי נקבע סכום הפיצויים ללא קשר עם היזקים שיסבול המוכר, ואם גם נניח שלפי חומר הדין וחומר החוזה מחוייב הלוקח לשלם פיצויים אלה מבלי שיצטרך המוכר להוכיח שסבל איזה שהוא היזק, הרי בכל זאת מדת הישר והטוב מחייבת, שאם במקום היזק יש למוכר רווח הניכר לעין, לא רק שלא מגיעים לו שום פיצויים, אלא שהוא מחוייב גם להחזיר מה שקיבל כבר על חשבון החוזה. וכל זה משום 'למען תלך בדרך טובים, וארחות צדיקים תשמור".

כלומר, מן הדין היה מקום לחייב בפיצוי המוסכם למרות שלא נגרם שום נזק, והמוכר עוד הרוויח מהפרת החוזה על ידי הקונה. אלא שהריווח שנוצר למוכר לאחר זמן בעליית ערך החנות, גורם שלא לחייב את המפר משום 'ועשית הישר והטוב'[138].

על פי ההלכה כאשר סוכם באופן סתמי על פיצוי מסויים, יש לראות בו פיצוי סופי, ולא ניתן לתבוע יותר בגין הפרת אותו חוזה, גם אם הנזק נובע מראשי נזק אחרים.

כך פסק בשו"ת מהרש"ם[139] בנוגע להסכם בו נקבעו פיצויים מוסכמים בסך אלף רובל. אחר כך התברר שבעקבות ההפרה נגרם נזק גדול יותר, שעולה על אלפים רובל. וכתב שם:

"אבל מה שתובע יותר מן הקנס של אלף רובל כסף, לענ"ד לא יוכל לתבוע. דלזה שפיר מהני הקנס שבשטר, שלא יוכל לתבוע יותר".

מדבריו שם יש ללמוד, שהנפגע לא יוכל לתבוע כלום מעבר לפיצוי המוסכם, גם אם הנזק נגרם מחמת 'ראש נזק אחר'. שהרי שם נקבע הפיצוי המוסכם באופן סתמי, בגין אי הספקת עצים בזמן מסויים, והנפגע תבע פיצוי נוסף עבור שכר העגלות שבאו לקבל העצים, וחזרו ריקן. ופסק המהרש"ם, שאינו זכאי לפיצוי מעבר למוסכם.

המהרש"ם כתב דבריו מסברה, ואפשר להביא ראיה מדין שומר שקיבל לשמירה מטבע והיה סבור שהוא של כסף ואח"כ אבד המטבע והתברר שהוא היה של זהב, שאחריותו מוגבלת לערך מטבע כסף בלבד, כמו שידע בעת שהתחייב[140].

לפי זה, יכול גם המפר לטעון שהנזקים הצפויים בעת עריכת החוזה היו כמו שסוכמו בפיצויים המוסכמים, והוא לא היה מסכים להתחייב על סכום גדול יותר. משום כך יש לראות בסכום המוסכם שנקבע, כאילו הותנה בפירוש, שמעבר לסכום זה אין הנפגע זכאי לפיצוי נוסף.

אמנם אם יאמר בהסכם בפירוש, שהפיצוי המוסכם הוא בעבור נזק מסויים או בגין הפרה של סעיפים מסויימים, אין הדבר צריך לשלול זכות הנפגע לפיצוי בגין נזקים אחרים, או הפרה של סעיפים אחרים.

סעיף קטן (ג) קובע ש"לענין סימן זה, סכומים שהמפר שילם לנפגע לפני הפרת החוזה והצדדים הסכימו מראש על חילוטם לטובת הנפגע, דינם כדין פיצויים מוסכמים".

גם בסעיף 19, להלן, נאמר שלעתים זכאי הנפגע לעכב בידו ערבון שניתן לו להבטחת עיסקה, ושסוכם לגביו שהנפגע רשאי לחלט אותו במקרה של הפרה, גם אם לא נגרם לנפגע נזק בגין ההפרה.

כמו שנראה להלן, ההלכה מכירה בזכות חילוט סכומים שכבר ניתנו, ונמצאים בידי הנפגע, ולדעת הרבה פוסקים אין בחילוט כזה חסרון של 'אסמכתא' ולכן ניתן לעשותו גם כאשר הסכומים המחולטים גבוהים מן הנזק בפועל.

"הנותן ערבון לחבירו ואמר לו אם אני אחזור בך ערבוני מחול לך והלה אומר ואם אני אחזור בך אכפול לך ערבונך, אם חזר בו הלוקח קנה זה את הערבון שהרי הוא תחת ידו. ואם חזר בו המוכר אין מחייבים אותו לכפול הערבון שזו אסמכתא ועדיין לא קנה".

המדובר באדם שביקש לקנות קרקע מחבירו, ונתן מקצת הדמים כערבון והתנו ביניהם, שאם הקונה חוזר בו, יחולט הערבון למוכר, ואם המוכר יחזור בו, יקבל הקונה חלק במקח בשווי כפול של ערך הערבון[142]. ועל כך פסק הרמב"ם, כדעת רבי יהודה, שהתחייבות של 'אסמכתא' אינה קונה, לכן המוכר אינו חייב לתת לקונה חלק כפול במקח כנגד הערבון, אבל הקונה כן הפסיד את הערבון "שהרי הוא תחת ידו" של המוכר[143].

אבל הראב"ד[144] חולק על הרמב"ם, וסובר שאין הקונה מפסיד את כספו, שגם במחילה יש כל דיני ה'אסמכתא' אע"פ שהממון תחת ידי המלוה. אבל גם לדעת הראב"ד יכול המוכר להתנות: "המעות שנתת לי לעולם לא יצאו מתחת ידי ואתה אם תרצה קח מקחך או תניח אותו לעולם הדין עמו, ובענין זה יכול להיות מה שכתב". כלומר, אין כאן חילוט של הערבון, אלא עיכוב לעולם עד שהקונה ירצה להשלים קנית המקח.

בשולחן ערוך[145] פסק כדעת הרמב"ם, ואילו הרמ"א[146] הביא שיש חולקים, וסוברים כדעת הראב"ד.

וכתבו הפוסקים[147], שהמוחזק יוכל לומר 'קים לי' כדעת הרמב"ם, ואינו חייב להחזיר את הכסף.

[1]צלטנר, חוזים, עמ' 220. הוא מציין, שלפי חוק הפרוצדורה האזרחית העותומני, ס' 111, הבחנה זו אינה קיימת. שם נאמר: "אם הותנה בחוזה שעל כל מתקשר שלא ימלא את התחיבויותיו לשלם לצד שכנגד סכום קבוע בתור פיצוי נזק, אין לשלם סכום יותר גדול או יותר קטן מהסכום שנקבע".

כך גם הוראת הקוד סיביל הצרפתי, ס' 1152. וראה שם עמ' 223-230 ארבעה כללים להבחנה בין קנס ובין פיצוי קבוע מראש. וראה גם קציר, שם, עמ' 1064-1062.

[2]עמ' 133

[3]על הרקע והסיבות שהביאו למתן סמכות ההפחתה לביהמ"ש ראה, קציר, שם, עמ' 1045-1043.

[4]עמ' 128.

[5] שלו, חוזים, 591; קציר, שם, 1049-1048; ע"א 524/83 קן-תור נ' אלון, פ"ד מ(2) 533, 558-555.

[6]עמ' 131.

[7]שם, עמ' 1048.

[8]עמ' 129.

[9]חוזים, עמ' 458.

[10]עמ' 129.

[11]שם, עמ' 1051.

[12]ראה, ע"א 85/439 חב' הרשפינקל נ' גולדשטיין, פד"י מב(1) 286 בעמ' 291.

[13]ראה ע"א 60/170 קופלזון נ' ארגון העצמאיים, פד"י יד 2241, שם נקבע שרק בפקרה של הפרה כוללת חל הפיצוי המוסכם. ואילו בע"א 77/300 רוזנר נ' בניני ט.ל.מ. פד"י לב(3) 682, נקבע שגם פיגור בתשלום אחד מזכה בפיצוי.

[14]קבלנות, 261.

[15]ע"א 85/40 שמואלי נ' ג'פאלי, פד"י מא(1) 701.

[16]שלו, חוזים, 596.

[17]ידין, 130; קציר, 1047-1046; שלו, חוזים, 591; ע"א 795/86 לודאית נ' השקעות שירליב, פ"ד מא(3) 645, 652; ע"א 4481/90 אהרון נ' פרץ, פ"ד מז(3) 427, 433.

[18]נוביץ נ' ליבוביץ, פד"י לו(1) 537.

[19]ראה: ע"א 76/224 חברת נופש ערד נ' הסוכנות היהודית, פד"י לא(1) 449; ע"א 84/627 נודל נ' עיזבון פינטו, פד"י מ(4) 447; ע"א 83/554 אתא נ' עיזבון זולוטולוב, פד"י מא(1) 282.

[20]שם, עמ' .1028

[21]ע"א 532/83 סיני השקעות נ' פישל, פ"ד מ(4) 319, 328; ע"א 85/439 חברת הרשפינקל נ' גולדשטיין, פד"י מב(1) 286; קציר, שם, עמ' 1050, 1074-1073; שלו, חוזים, 597; ש. רנר, "דיני חוזים - מגמות והערכה", משפטים כא (תשנ"א) 33, 53.

[22]עמ' 130.

[23]גם לפי הדין הקודם, כשהוסבר ההבדל בין פיצויים קבועים מראש לבין קנס, הוגדר הקנס כסכום "שאינו עומד בכל יחס ...". ראה, ע"א 62/197 "פסטל" בע"מ נ' חברת גוש 6204 בע"מ, פד"י יז(1) 194.

[24]שם, עמ' 1059,

[25]רוזנר נ' בניני ט.ל.מ. פד"י לב(3) 682.

[26]וכן לפי הדין הקודם: ע"א 60/170 קופלזון נ' ארגון העצמאים, פד"י יד, 2241, בעמ' 2248; ע"א 69/100 רתם נ' גולן, פד"י כג(2) 150.

[27]כפי שהוצע בהצעת החוק סעיף 14 (ב).

[28]שם, 131-130.

[29]שם, 1066.

[30]ראה: ע"א 74/195 סיני נ' יהלום, פד"י כח(2), 663; ע"א 75/169 דוידסקו נ' שפר, פד"י ל(1) 507, בעמ' 513; זמיר, קבלנות, 689; קציר, שם, עמ' 1071-1069, כותב, שלעתים ניתן להסיק על העדר יחס סביר בין הפיצוי המוסכם ובין הנזק הצפוי, גם מתוך הייחס שבין התמורה החוזית ובין גובה הפיצוי.

[31]כך נפסק לפי הדין הקודם, שטענת 'קנס' חייב המפר לטעון מפורשות בעצמו, ראה ע"א 66/174 סמית נ' בובר, פד"י כ(4), 576; ע"א 68/423 מגורי נ' מאיר, פד"י כג(2), 613. וכך מקובל הדבר עד היום, ראה ע"א 83/572 אדיב נ' רפאל, פד"י לט(3) 345; קציר, שם, עמ' 1061-1060. בע"א 84/630 בוקובזה נ' רוזוליו, פד"י לט(2) 584, בעמ' 587, נקבע, כי על הנתבע-המפר להעלות את טענותיו כבר בכתב ההגנה, ואין הוא רשאי להמתין לדיון. על מקרים יוצאי דופן, ראה קציר, שם, עמ' 1062 הערה 61.

[32]כך נקבע גם לפי הדין הקודם בע"א 69/186 אריזדה נ' עבדל קאדר, פד"י כג(2), 670.

[33]ראה: צלטנר, חוזים, עמ' 225; ע"א 86/53 סולל נ' צוקרמן, פד"י מב(2) 625; קציר, שם, 1073-1071.

[34]שלו, חוזים, 596.

[35]עמ' 131

[36]לכך מסכימים גם קציר, שם, 1044; שלו, חוזים, 594; ע"א 748/80 גולדשטיין נ' גוב-ארי, פ"ד לח(1) 309, 319; ע"א 300/77 רוזנר נ' בניני ט.ל.מ., פ"ד לב(3) 682, 687.

[37]לפי הדין הקודם, משביטל ביהמ"ש את השיעור המוסכם מפני היותו קנס, נפסקו לנפגע פיצויים בהתאם לנזק שניגרם לו למעשה. ראה, ע"א 66/174 סמית נ' בובר, פד"י כ'(4), 576.

[38]עמ' 132.

[39]בע"א 77/300 רוזנר נ' בניני ט.ל.מ. פד"י לב(3) 682, נאמר שאת ההפחתה יש לעשות "עד כדי יצירת יחס סביר". ואילו בע"א 84/126 יצחקי נ' שור, פד"י לח(3) 620, נאמר "בהעדר ראיה אחרת תיעשה ההפחתה עד כדי שיעור הנזק, אשר ניתן היה לצפותו כסביר בעת כריתת החוזה עקב ההפרה". וכן בע"א 86/53 סולל נ' צוקרמן, פד"י מב(2) 625. שני פסקי הדין הללו לא היו עדיין לפני ידין.

[40]ראה קציר, שם, עמ' 1059-1058.

[41]חוזים, עמ' 458.

[42]ע"א 56/84 שליצר נ' פרידמן, פד"י יב 81; ע"א 621/ כרמי נ' שעשוע, פד"י טז 1190, בעמ' 1202.

[43]ע"א 78/707 ידיד נ' קניאל, פד"י לה(4) 796. וראה עוד, ע"א 87/758 קאופמן נ' גזית, פד"י מד(2) 60.

[44]ע"א 75/179 כהן נ' תוכולי, פד"י לא(1), 248. וראה גם עא" 84/1 נתן נ' סטרוד, פד"י מב(1) 661.

[45]עמ' 134.

[46]ראה: מ. דויטש, "דיני חוזים", ספר השנה על המשפט בישראל, תשנ"א (תל אביב, תשנ"ב) 42, 52.

[47]שם, עמ' 1048, 1056-1052.

[48]ראה: ע"א 77/300 רוזנר נ' בניני ט.ל.מ. פד"י לב(3) 682; ע"א 82/476 תשהר נ' מרקוביץ, פד"י לט(2) 813.

[49]628/87, 640, חורי נ' חברת החשמל לישראל, פ"ד מו(1) 115, 123.

[50]עמ' 135.

[51]שם, עמ' 1067.

[52]דיני חוזים של מדינת ישראל, (אבוקה תשל"ד1974-), בעמ' 461.

[53]על פי הדין הקודם נעשו הבחנות כאלה, ראה צלטנר, חוזים, עמ' 235.

[54]עמ' 137.

[55]בכפוף, כמובן, לחובתו לשלם פיצויים בשל הפרתו.

[56] שם, עמ' 1076-1075. וראה ע"א 79/596 סטניסלונסקי נ' שוקרון, תקצ' יח 114.

[57]שם, 1077.

[58] ידין, עמ' 87; קציר, שם, 1075, 1077.

[59]חו"מ, סימן רז, סעיף טז. וכן ברמ"א, אה"ע, סימן נ, סעיף ו.

[60]ראה עוד למעלה על סעיף 3(2), ושם ציינתי, שאי אפשר לאכוף את ההתחייבות לנישואין, וכן אי אפשר לאכוף על המלמד ללמד, ובכל זאת, ההתחייבות לתשלום הקנס תקפה.

[61]אה"ע, שם, ס"ק יד.

[62]אה"ע, סימן נ, סעיף ו.

[63]ראה שם, שיישב בזה תשובת ברא"ש. וראה אוצר הפוסקים, אה"ע, סימן נ, ס"ק מא, אות ד, שכן דעת הרבה פוסקים. ושם, אותיות יא-יג, הובא, שראוי לקבוע את הקנס באופן יחסי להתחייבויות הכספיות של הצדדים. ומנהג קדמונים, שיהא הקנס כמו חצי הנדוניא.

אמנם יש פוסקים שכתבו טעמים נוספים לחיוב בקנס, מלבד הטעם של 'בושת'. ולדעתם, תקפה גם התחייבות בסכום גבוה.

[64]חו"מ, סימן רז, סעיף יט.

[65]וכן כתב הרמ"א, חו"מ, סימן רט, סעיף ד, לענין קנין על דבר שלא בא לעולם, עם שבועה.

[66]לדעת הרמ"א, שם, סעיף יט, די במה שנכתב בשטר שקיבל עליו בשבועה, אע"פ שלא נשבע בפועל. וראה במפרשים שם.

[67]ראה סמ"ע, סימן רז ס"ק נג, וש"ך, שם, ס"ק כז, האם יכול הנשבע להישאל על שבועתו, והאם יש הבדל בין נעשתה ההתחייבות ב'קנין' או שלא ב'קנין'.

[68]כלל צט, סימן א.

[69]ראה על כך למעלה סעיף 2, על אכיפת התחייבות של אי-עשייה.

[70]חדושים למסכת נדרים, דף כז ע"ב.

[71]וכן כתב הריטב"א, שם, בשמו. גם הנמוקי יוסף, שם כתב וז"ל: "אבל כשתלה דברו באם אעשה והוא בא ועקר תנאו בידים ועשה אין כאן אסמכתא ופשוט הוא, ולא תמצא שנזכרה אסמכתא בכל הש"ס אלא באי לא עבידנא". ואח"כ כתב שגם הרא"ה והרשב"א פסקו כרמב"ן.

הובאו דבריהם במשפט שלום, סימן רז, סעיף יג, ד"ה והנה הרמב"ן. גם בשו"ת מנחת יצחק, חלק ו, סימן קע, סעיף יח, הסתייע מדברי הרמב"ן, לנידון שלו.

[72]בפתחי חושן, נזיקין, פרק ג, סעיף מב, כתב ש"המתחייב לשלם נזקי גרמא חייב, ואין בו משום אסמכתא". וראה הערה צח, בירור מקיף בדברי הפוסקים.

[73]ראה: שו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן קעח; אמרי בינה, דיני הלואה, סימן לט, סוף ד"ה ובנתיבות; שער המשפט, סימן סא, ס"ק ב; חזו"א, ב"ק, סימן כא ס"ק טו, וסימן כב ס"ק ג; פתחי חושן, נזיקין, פרק ג, סעיף כט, הערה ע (באמצע עמ' קיג) מה שדן בדבר החת"ס.

[74]הלכות שכירות, פרק ח, הלכה יג.

[75]וראה שם הלכה יד, למקרה שהתנה בעל השדה עם האריס לזרוע שומשמין וזרעה חיטין, ויבול החיטין הוא פחות ממה שהיתה ראויה לעשות שומשמין, שמשלם לו האריס, כפי מה שהיא ראויה לעשות מן השומשמין. וכן פסקו הטור והשולחן ערוך, חו"מ, סימן שכח, סעיף ב.

[76]בנתיבות המשפט, ביאורים, סימן רז, ס"ק ט, כתב, שאף שהמתחייב היה אנוס במה שלא עיבד את השדה, אם היה זה אונס שכיח, חייב לשלם את הסכום שהתחייב.

וראה להלן סעיף 18 על ההבדל בין אונס שכיח ובין אונס שאינו שכיח.

[77]'הפסד' לענין זה, אינו חייב להיות הפסד ממוני בדווקא. גם בושת שנגרמה לנפגע בגין ההפרה, מזכה אותו במלוא הפיצוי שהוסכם עליו. וכן מורה שחזר בו מן ההסכם ללמד, והתלמיד מתבטל בגלל זה מלימודו, חייב לשלם את הקנס שקצבו ביניהם.

ראה: תוספות, בבא מציעא, דף סו ע"א ד"ה ומניומי; הגהות מימוניות, הלכות שכירות, פרק ח, אות ג; שו"ע, חו"מ, סימן רז, סוף סעיף טז, וסמ"ע, שם, ס"ק מז.

אמנם דעת הרמב"ם הלכות מכירה, פרק יא, הלכה יח, אינה כן. וראה פסקי דין רבניים, חלק ג, עמ' 147-146, 154 לענין טענת 'קים לי', והאם אומרים בזה 'המוציא מחבירו עליו הראיה'?

[78]אנציקלופדיה תלמודית, ערך 'אסמכתא'. ראה שם דוגמאות נוספות, ודעות הפוסקים באופני האסמכתא, ודרכים לביטול פגם האסמכתא מן ההתחייבות. וראה, ב. ליפשטיץ, אסמכתא - חיוב וקנין במשפט העברי, ירושלים, תשמ"ח.

[79]בבא מציעא דף קד ע"א-ע"ב. וראה שם, דף קט ע"א ד"ה ההוא שתלא.

[80]תוספות בבא מציעא, שם, ד"ה היה דורש; רא"ש, שם, סימן ג; נימוקי יוסף, בבא מציעא, שם, דף סב ע"ב בדפי הרי"ף ד"ה שנהגו; מגיד משנה, הלכות שכירות, שם.

[81]ראה נימוקי יוסף, בבא מציעא, שם, עמוד א, בביאור המשנה על פחת שניגרם בגוף הקרקע, בגלל שהחוכר לא עיבד אותה.

[82]ראה שו"ת חות יאיר, סימן קסח.

[83]חידושי הריטב"א החדשים, הוצאת מוסד הרב קוק, ירושלים, בבא מציעא, דף עג ע"ב, בסוגיא של זולשפט, וכן הובא בשמו בשיטה מקובצת, בבא מציעא, שם.

[84]ראה עוד על שיטה זו למעלה על סעיף 10.

[85]ראה שו"ת בית אפרים, חו"מ, סימן כח, ושו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן קעח.

[86]בבא מציעא, דף עג ע"ב ד"ה והא דאקשינן.

[87]וכן כתבו הרמב"ן, בבא מציעא, שם, ד"ה ולרבא; נימוקי יוסף, בבא מציעא, דף קד ע"א, דף סא ע"ב בדפי הרי"ף, ד"ה ההוא גברא, בשם הגאון ז"ל. והשווה שו"ת הגאונים הרכבי, סימן רכו, שהוא מתוך קונטרס התשובות (סימנים רכג-רכו) שנשלחו מרב האי אל רב נסים גאון.

וראה שו"ת הריב"ש, סימן שח; נתיבות המשפט, סימן שו, ביאורים ס"ק ו; נתיבות המשפט, סימן רז, ביאורים, ס"ק ט. חזו"א, בבא קמא, סימן כב, ס"ק א-ג.

[88]הלכות שכירות, פרק ח, הלכה יג.

[89]בבא מציעא, שם, וראה שם ראיותיו.

[90]בבא מציעא, פרק ט, סימן ז.

[91]תרגום: ולא הבנתי ראיותיו... שבמשנה כתב, אם אוביר ולא אעבוד אשלם במיטב, ואם לא כתב לא מתחייב כלום, ממה שתולה הטעם במה שכתב לו. אבל כאן, שאמר, אתן לך אלף זוז, לא התכוון אלא להגזים, ולא שיעבד עצמו לכלום. שאי אפשר לחלק דבריו ולומר, על מה שהגזים לא שיעבד את עצמו, ועל השאר שיעבד. אלא כל דבריו כאילו אינם, ואין כאן שיעבוד כלל.

[92]תרגום: ונראה לי כדברי ולא מטעמו. אלא כמו שפירשתי למעלה, שכיון שנהגו לכתוב בשטרות, אף אם לא נכתב בשטר מתחייב לשלם מה שהפסיד, הילכך, גם כאן כשתסלק את דבריו, העמד אותו על דינו וישלם מה שהפסיד.

[93]כך פסק הרא"ש עצמו, שו"ת, כלל לד, סימן ג, וראה ביאור דבריו בבית מאיר, אה"ע, סימן נ, סעיף ו, ושו"ת משפט צדק, חלק א, סימן ב, דף ט ע"ד, בשם מוהרש"ך.

[94]בית יוסף לטור חו"מ, באמצע ס"ק יח; תפארת שמואל, על גיליון הרא"ש, שם.

[95]חו"מ, סימן שכח, סעיף ב.

[96]חו"מ, סימן שכח, אותיות ב,ג.

[97]אמנם מדברי האורים ותומים, סימן סא, אורים ס"ק יא, משמע שפוסק כדעת הרא"ש, וצ"ע.

[98]חו"מ, סימן סא, סעיף ה.

[99]"רוצה לומר, לדברים המסתברים שיהיה דעתו עליהם, ושזולתם לא נגמר ענין השטר" - סמ"ע, ס"ק יא; ביאור הגר"א, אות יז. וראה: ש"ך, ס"ק ח; נתיבות המשפט, חידושים, ס"ק י.

[100]תרגום: המקבל על עצמו לכתוב שטר בכל לשון של זכות, אע"ג שלא ידע הסופר להחזיק השטר כראוי, כיוון שכתב בו, ואחריות שטר זה קבלתי עלי ככל השטרות הנוהגים בישראל, שלא כ[התחייבות ב]אסמכתא, ולא כטופסי שטרות [שאין להם תוקף], די בכך לכל הכללים שבתחילת הענין. אבל תנאים כגון נאמנות בהלואה או ביטול מודעה במתנה לא כלולים עד שיפורשו.

[101]גירסת הסמ"ע ס"ק יב - 'עד'. ויש גורסים 'עם', ראה חידושי הגהות על גיליון הטור, חו"מ, סימן סא, אות ג.

[102]כלל סח, סימן יב.

[103]הדבר היה נעשה כדי להפיס דעתו של המקבל, שלא יחשוש שמא לא ייפרע השטר, ויאלץ להוציא עליו הוצאות מרובות לגוביינא, הוצאות אותן לא יוכל על פי הדין לגבות אח"כ מן המתחייב. ולכן היה מתחייב הלווה מראש לשפותו על כל ההוצאות, עד שיעור כפול מערך השטר.

[104]שם, ס"ק יב.

[105]וכן משמע בשו"ת הרא"ש, כלל עא, סימן ח, הובא בטור, חו"מ, סימן עא, סעיף כב.

[106]וכן משמע בב"ח, על הטור שם, ס"ק ז, ובש"ך, שם, ס"ק ט. והוא מוסיף, שלשון 'הפסד' שנכתב בשטר אינו כולל פיצוי על 'מניעת ריווח'. וכן משמע בתשובת הרשב"א, חלק ג, סימן רכז. וראה למעלה סעיף 10, בענין פיצוי על מניעת רווח.

[107]ראה מנחת פתים (ר"מ אריק), חו"מ, סימן שכח, שיירי מנחה, סעיף ב, שכתב שהסכמת כל הפוסקים פרט לבית יוסף, חו"מ, סימן רז, סעיף טזיח,- שבהתחייבות בסכום קצוב שאינו גוזמא, חייב לשלם.

[108]סימן קעה.

[109]כיוון שנעשה בלי 'קנין' ולא 'מעכשיו'.

[110]חלק א, סימן סד.

[111]חו"מ, סימןיב, סעיף ט.

[112]וכתב בנחלת שבעה, סימן ח, סעיף י, אות יד, שזו הלכה פסוקה בלי חולק. והוא מבאר, שם, אות ב, שהקנין שנעשה הוא על שני הדברים, על קיום הפשרה וגם על הקנס. וצריך לקיים הפשרה גם אם ישלם הקנס, והקנין הוא שאם יעבור אחד בשוגג בכל זאת ישלם הקנס כדי לזרז עצמו שלא יבוא הפשר לידי ביטול בשום תחבולה. וכמו שכתב בתרומת הדשן, סימן רפב.

[113]על שו"ע, אבן העזר, סימן נ, ס"ק כב.

[114]באורים, סימן יב, ס"ק ה.

[115]וראה: מקור חיים, סימן תמא, ס"ק ד; חוות דעת, סימן קעז, ס"ק יז; שו"ת תורת אמת, סוף סימן סד ד"ה שוב הוצגה, כתב, שבכל מקרה יש לבחון מה תכלית הקנס, האם לחזק הקנין או לבוא במקומו אם תהיה הפרה;

[116]חלק ו, סימן קע, סעיף כג.

[117]אמנם לגופו של ענין כתב שהסכום מוגזם ויש בו משום 'אסמכתא', ויש לשלם את הנזק שבאמת נגרם.

[118]מהדורא תנינא, חלק ב, סימן פא.

[119]ראה דברי גאונים, כלל פו, סימן א, שתמה עליו מדברי החלקת מחוקק הנ"ל, בשם הב"ח חו"מ סוף סימן רז, שמשמע שאין הבדל בין שידוכין לבין מקח. וראה מנחת יצחק, חלק ו, סימן קע, סעיף כג, ד"ה ועוד גם, שיישב את דברי השו"מ.

[120]ראה שו"ת מהרש"ם, חלק ז, סוף סימן ט.

[121]בבא קמא, סימן כג, ס"ק כב.

[122]וכן כתב שם לענין שליח שלא עשה שליחותו ונפסד המשלח, שאם היתה התחייבות של השליח ב'קנין' לפצות המשלח, כי אז הוא חייב אפילו אם הודיע למשלח מבעוד מועד שאינו מתכוון לקיים שליחותו.

[123] חו"מ, סימן קלז.

[124]בענין 'זכות צד שלישי לקיים את ההסכם במקום המפר'.

[125]דף קטו ע"ב.

[126]שם, דף קטז ע"א.

[127]ממה ששאל רב בהנא על מקרה שעלה החמור מאליו, ולא שאל על מקרה שאחרי הצלת חמורו של ראובן הצליח שמעון להציל גם את חמורו, נראה לכאורה שהדבר היה פשוט לו, שבכגון זה חייב לשלם לו. ורק בעלה מאליו, היה לו ספק שאפשר שהתברר שלא עמד כלל בסכנה, ואולי זו התחייבות בטעות. ראה, שיטה מקובצת, ב"ק, שם, בשם ה"ר יהונתן ז"ל.

ואפשר, שלכן פירש הראב"ד, את השאלה לענין הרשות לאדם אחר לזכות בחמורו של שמעון. כי אם עסק שמעון בהצלתו בודאי שאין אחר יכול לזכות בו. ראה דבריו בשיטה מקובצת, ב"ק, שם.

וראה אור שמח, הלכות שכירות, פרק ז, הלכה א, שלמד מכאן למקרה שאדם השכיר בית לחבירו וקיבל עליו השוכר אחריות מפני דליקה, וגם המשכיר הלך וביטח את הבית בחברת ביטוח. אח"כ נשרף הבית, והשוכר טוען, שהוא פטור הואיל והמשכיר מקבל את דמי הביטוח ולמעשה לא נגרם לו נזק, ועל דעת כן לא התחייב לשלם לו. והוכיח האור שמח, שגם בעלה חמורו של שמעון מאליו, ראובן חייב לשלם, ואינו יכול לטעון שעל דעת כן לא התחייב.

[128]הלכות גזלה ואבדה, פרק יב, הלכה ג.

[129]חו"מ, סימן רסד, סעיף ג.

[130]כך מורה גם לשון הרמב"ם: "הואיל ולא נתעסק בו זכה במה שהתנה עמו". שהחיוב של ראובן לשלם לשמעון הוא על מה שהניח שמעון מלעסוק בהצלת חמורו שלו.

[131]בפתחי חושן, אבידה, פרק ח, הערה כט, כתב שלכאורה לפי דברי הסמ"ע מדובר דווקא שהתנה עמו על דמי חמור, או על סכום מסויים, אבל אם התנה עמו שישלם לו הפסדו, ועלה חמורו מאליו, הרי לא הפסיד כלום.

אבל אפשר גם לומר, שנחשב כאילו הפסיד את חמורו וחזר וזכה, וכמו שאמר רב, מן השמים ריחמו עליו. וזכות זו אינה מכסה על ההפסד, והרי זה כאילו זכה ממקום אחר. וראה להלן דברי החזו"א.

[132]ב"ק, סימן יח, ס"ק ג.

[133]חו"מ, סימן לז (דף עה ע"א).

[134]וכך דעת נתיבות המשפט, ביאורים, סימן רסב, ס"ק ג. ואור שמח, הלכות שכירות, פרק ז הלכה א.

[135]הובא בשיטה מקובצת, ב"ק ,שם.

[136]ראה עמק המשפט (כהן), חלק א, עמ' רנט, בשם הרב מ. שפרן שמציע לכתוב כן, כדי לצאת דעת הבית יוסף, חו"מ, סימן רז, סעיף טז-יח, שכל סכום קצוב נחשב 'אסמכתא', ובכל מקרה צריך הנפגע להוכיח קיום נזק ושיעורו. וכשכותב כן בהסכם, יהיה די בטענת הנפגע על קיום נזק, בלי הצורך להוכיחו.

[137]אוסף פסקי הדין של הרבנות הראשית לישראל, ביה"ד הגדול לערעורין, בעריכת ז. ורהפטיג, הוצאת משרד המשפטים, מהדורה מחודשת תשמ"ה, הוצאת גדעון. חלק א, עמ' פח-צ.

[138]גם מפי הגרי"ש אלישיב שליט"א שמעתי, שאין זה מן הראוי שקונה ישלם למוכר את הפיצוי המוסכם, אם למוכר לא נגרם שום נזק, משום שערך הממכר עלה בינתיים, והעליה מכסה את ירידת ערך הכסף.

[139]חלק ז, סימן ט.

[140]ראה: ב"ק, דף סב ע"א; מרדכי, ב"ק, סימן רז, הובא בשו"ע, חו"מ, סימן עב, סעיף ח; ערוך השולחן, חו"מ, סימן עב, סעיפים טו-טז; ב. כהנא, שומרים, סעיף 1(א), עמ' 26-24, ובמילואים שם, עמ' 648-646. דוגמאות רבות ואופנים שונים של אחריות חלקית בשומרים.

[141]הלכות מכירה, פרק יא, הלכה ד. על פי ב"מ, דף מח ע"ב ודף עז ע"ב.

[142]ראה תוס' ב"מ, דף מח ע"ב ד"ה אכפול.

[143]במנחת פתים, סימן רז, שיירי המנחה, כתב שלדעת הרמב"ם הוא הדין אם מוכר סחורה התנה עם הקונה שאם לא יקח את הסחורה עד מועד מסויים הסחורה תחולט על ידו, התנאי קיים. אמנם לפי פירוש המגיד משנה בדעת הרמב"ם, אפשר שתנאו בטל, הואיל וצריך למסור את המעות או הסחורה בעת עשיית תנאי החילוט.

וראה שו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן סו ד"ה מיהו, שמבאר שגם לדעת הרמב"ם שאין חסרון של אסמכתא היינו דווקא במעות מטעם מחילה, אבל לא בחפץ בעיין. ובפתחי חושן, חלק ז, בדיני הקנינים, פרק כא, הערה יח כתב שמדברי הרמב"ם בכמה מקומות לא משמע כן.

[144]השגות על הרמב"ם, שם.

[145]חו"מ, סימן רז, סעיף יא.

[146]הג"ה, שם.

[147]פתחי תשובה, שם, ס"ק יג, בשם שו"ת מים חיים, חו"מ, סימן ה; שם, ס"ק יד בשם נודע ביהודע, חו"מ, סימן לז; שו"ת ברית יעקב, חו"מ, סימן קא, ד"ה וא"כ; מהרש"ם, משפט שלום, סימן רז, סעיף יא ד"ה בהג"ה; חזו"א, חו"מ, ליקוטים, סימן טז ס"ק יא