תרופות על הפרת חוזה, סעיף 14

"(א) אין המפר חייב בפיצויים לפי סעיפים 10, 12 ו- 13 בעד נזק שהנפגע יכול היה באמצעים סבירים למנוע או להקטין.

(ב) הוציא הנפגע הוצאות סבירות למניעת הנזק או להקטנתו, או שהתחייב בהתחייבויות סבירות לשם כך, חייב המפר לשפות אותו עליהן, בין אם נמנע הנזק או הוקטן ובין אם לאו; היו ההוצאות או ההתחייבויות בלתי-סבירות, חייב המפר בשיפוי כדי שיעורן הסביר בנסיבות הענין".

סעיף 14 מתייחס לזכויות הנפגע לפי סעיפים 10, 12 ו- .13 בסעיפים אלה על הנפגע להוכיח קיומו של נזק, ובהם בלבד על הנפגע להקטין את הנזק. ואילו בתביעה על פי סעיפים 11ו- 15 בהם לא מוטל על הנפגע להוכיח נזק, לא מוטל עליו גם נטל הקטנתו. (ראה מה שכתבתי למעלה על סעיף 11 למקרה שהמפר יוכיח שלא היה נזק).

קציר[2] מסביר, שההגיון העומד מאחורי הדרישה להקטנת הנזק על ידי הנפגע מקורו ככל הנראה,

"בשאיפתם של בתי המשפט בחברה הקפיטאליסטית האנגלו-סכסית למנוע בזבוז משאבים, על ידי עידוד צדדים לחוזה שתוחלתם נכזבה, לחפש להם פתרונות אלטרנטיביים לעיסקה שהם עשו, ולא להשליך יהבם על הפיצויים שישולמו להם... משום כך אין הנטל חל על תביעת פיצויים 'ללא הוכחת נזק' המוסדרת בסעיף 11 של חוק התרופות, שכן פיצויים כאלה, הניתנים על פי ההפרש בין מחיר החוזה לשווי ביום הביטול, או ריבית על פיגור בתשלום סכום כסף, אינם דורשים כלל פעולה מצד הנפגע, והנחה חלוטה היא, שהפרש זה, או ריבית זו, מבטאים את נזקו של הנפגע, בין אם נגרם ובין אם לאו; כן אין החובה הזאת מוטלת על נפגע התובע פיצויים מכוח סעיף פיצויים מוסכמים בחוזה, לפי סעיף 15 לחוק התרופות, שכן, אף כאן, הנחת החוק היא שנגרם לנפגע נזק בשיעור ספציפי, ואין נפקא מינה אם נזק זה נגרם בפועל על ידי ההפרה, או בשל מעשיו או מחדליו של הנפגע".

ידין[3] מעיר, כי הנוסח של החוק סוטה בזה מנוסח ההצעה בסעיף 13(א) המקביל לסעיף 14 שלפנינו. לפי ההצעה, נכלל גם סעיף 12 (המקביל לסעיף 11 בחוק), בחובת הקטנת הנזק.

לדעתי, ייתכן שהשינוי בניסוח נובע מסיבה אחרת. בסעיף 11(ב) של החוק, ניתנה לביהמ"ש רשות להקטין את שיעור הפיצויים. בין השיקולים להקטנה, הוא רשאי להתחשב בעובדה, שהנפגע לא טרח להקטין את הנזק. לכן לא היה צריך להזכיר אותו שנית, בסעיף 14. אבל בהצעת החוק, שלא כללה רשות להפחתת פיצויים על ידי ביהמ"ש בסעיף 12 (=סעיף 11בחוק), היה צריך לכלול את סעיף 12 במפורש, בסעיף הדן בחובת הקטנת הנזק.

מפר שהציע לנפגע 'תיקון ההפרה', בטרם הפעיל הנפגע את אחת התרופות, והצעתו נדחתה על ידי הנפגע, יוכל להסתמך על סעיף 14 כדי לדחות תביעת הנפגע לפיצויים, או להקטינם. והפעלת תרופות על ידי הנפגע בנסיבות אלה תיראה כ"שימוש בזכות שלא בדרך מקובלת ושלא בתום לב, כמשמעותם בסעיף 39 לחוק החוזים - החלק הכללי, או כבלתי צודקת במובן סעיף 3(4) או סעיף 7(ב) לחוק התרופות"[4]. הדבר מעשי במיוחד בחוזי מלאכה ובניה, ובחוזים למכר דירות שניבנו על ידי המוכר, כאשר הקבלן או המוכר מציע לבצע את התיקונים בעצמו[5]. יחד עם זה, נפגע שלא ביטל את החוזה, שעה שהיתה לו זכות לעשות כך, אינו חוטא בכך לחובתו להקטין את הנזק[6].

ידין[7] מפנה לדבריו של אנגלרד[8], המנתח את המושגים 'אשם תורם' ו'חובת הקטנת הנזק' לגבי דיני הנזיקין. אנגלרד מביא שם דעה הגורסת, שבדיני הנזיקין אין להזדקק לכללי 'הקטנת הנזק', אלא רק ל'אשם התורם'. לעומת זה בדיני הפרת החוזה, החוק מורה להיזקק רק ל'הקטנת הנזק', ואילו טענה נפרדת בדבר 'אשם תורם' איננה נזכרת בו. ולעומתו סבור צלטנר[9], שגם בדיני החוזים יש להכיר במוסד של ה"אשם התורם".

קציר[10], מסכים עם ידין, שאין על הנפגע מהפרת חוזה חובה למנוע את ההפרה, אלא רק את תוצאותיה. פרט למקרה בו הפרת החוזה קשורה גם במעשה נזיקין, כגון שהמפר סיפק סחורה הגורמת נזק בר-פיצוי לפי פקודת הנזיקין, שם יוכל המפר לטעון שמחובתו של הנפגע היה להישמר מפני שימוש בסחורה זו.

לפיכך סבור ידין, שהשאלה שמתעוררת לעתים, באיזו מידה אפשר לייחס 'אשם תורם' לקטין ולפסול דין, איננה קיימת כשהנידון הוא 'נטל הקטנת הנזק'. אמנם כדי להתקשר בחוזה דרושה כשרות משפטית, ומי שכשרותו מוגבלת, התחייבויותיו החוזיות פגומות, זולת אם נעזר בנציג. כדי להפר חוזה, ספק אם דרושה כשרות משפטית, כדברי השופט זילברג[11], מפני

"שלגבי אי-נקיטת אמצעים במובנו של סעיף ( 14א), נטל הקטנת הנזק 'מופר' על ידי עצם המחדל לנקוט אמצעים סבירים. וכשם שהפרת חוזה אינה דורשת 'אשם', כך גם הפרת נטל זה אינה תלויה באלמנט כלשהו של 'אשם'. לפיכך אין קושי לייחס אותה גם לאדם שכשרותו להתחייב בחיובים מוגבלת". הוא מדמה את הדבר לנטל ההוכחה בהליך משפטי, שגם אותו אין מתקשים לייחס לקטין או לפסול דין, כשהוא בעל דין.

וראה למעלה סעיף 1, בענין הפרת הסכם על ידי קטין.

"(א) אין המפר חייב בפיצויים לפי סעיפים 10, 12 ו- 13 בעד נזק שהנפגע יכול היה באמצעים סבירים למנוע או להקטין.

לדעת ידין[12] הסבירות תיבחן לפי נסיבותיו של כל מקרה. כך גם יכולתו של הנפגע תימדד לפי מצבו האישי באותו מקרה. משום כך נלקחה בחשבון, במקרים של הפרת חוזה למכירת מקרקעין, העובדה, שהנפגע כבר שילם לידי המוכר את המחיר, ובכך נשללה יכולתו, וגם חובתו, לבצע קניה תחליפית. אין לדרוש ממנו ליטול הלוואה כדי לבצע קניה חילופית[13].

אולם "אחד המבחנים להתנהגות סבירה הוא אם אדם זהיר היה פועל באותו אופן אילו העוול שנגרם לו היה נעשה על ידו בעצמו"[14].

לעומתו סבור קציר[15], שכלפי נפגע בעוולה אזרחית יש להתייחס במידה רבה יותר של סלחנות, אם איבד את עשתונותיו ולא פעל להקטנת הנזק, מאשר לנפגע מהפרת חוזה. נפגע כזה, בדרך כלל, נידרש להסיק מסקנה עסקית נבונה וסבירה מן המצב שנוצר מן ההפרה. מובן שיש להתחשב ביכולתו לעשות את הפעולה הנדרשת.

"בקביעת נחיצותן של ההוצאות מתמזגים דיני הערכת הנזק עם כללי הסיבתיות, שכן הוצאה לא נחוצה היא הוצאה שלא הוסבה על ידי מעשה הנזק. בקביעת סבירותה של ההוצאה מתמזגת הערכת הנזק עם העיקרון, כי על הניזוק מוטל הנטל להקטין את נזקו"[16].

כמו כן אין לראות אמצעי סביר בכך שהנפגע היה מבטח את עצמו בפני סיכוני הפרת החוזה. שהרי ביטוח כזה אין לו נפקות לעניין הפיצויים, כנאמר להלן סעיף 16. כמו כן, אין לדרוש נקיטת אמצעים, עוד לפני שהצד השני הפר את החוזה. אף שהדבר לא נאמר בפירוש, מסתבר שנטל הקטנת הנזק מתחיל מן הזמן שנודע לנפגע על ההפרה, ולא קודם לכן. הוא הדין במקרה של הפרה צפויה כמשמעותה להלן סעיף 17.

אין נפקא מינה אם הנפגע חשב תחילה להפעיל את זכותו לאכיפת החוזה, ורק מאוחר יותר דרש פיצויים. לכן לא יוכל המפר לטעון, שהנפגע היה יכול להכין

מלאי של חלקי חילוף למכונה לפני שנתגלה בה הפגם.

"החוק מושתת על העיקרון שצדדים לחוזה אחראים לקיום החיובים שקיבלו על עצמם. היה זה עומד בסתירה לאותו עיקרון, אילו היו דורשים מן המתקשר לכלכל את צעדיו מלכתחילה בהנחה ובציפייה שהצד השני יפר את החוזה".

כאשר מוכר הפר חוזה מכר והקונה-הנפגע ביצע ביוזמתו 'קניית תחליף' (או במקרה הפוך, כשהקונה הפר את החוזה, והמוכר-הנפגע ביצע 'מכירה שנית'), יש להניח שהנפגע יוכל לדרוש פיצויים רק על אותו נזק שנשאר אחרי שכיסה חלק מנזקו על ידי העסקה החלופה. כפי שנקבע בחוק המכר האחיד סעיף 85.

אך האם יכול המפר לטעון, שעל הנפגע היה לבצע עסקה חלופה, כדי להקטין או

לדעת ידין[18] התשובה חיובית. וכך היה המצב לפי הדין הקודם[19]. בע"א 660/86[20] נקבע, שהשהיית העיסקה החילופית היתה בלתי סבירה, והמוכר-הנפגע חוייב לספוג את הפרש המחיר שנגרם בגין המתנתו לעלית המחיר[21].

כמובן שחובת הנפגע להקטין הנזק בדרך של עיסקה חילופית תלויה בדרך כלל בשאלה, האם הנפגע בחר בתרופת הביטול, או בתרופת האכיפה. אם בחר בתרופת הביטול של החוזה, ניתן להטיל עליו להיכנס לעיסקה חילופית. "אך אם נתן עינו בתרופת האכיפה, אין הוא חייב, ושמא אף אינו רשאי, לעשות עיסקה אחרת".ו"עיסקה תחליפית כזו עשויה אף לקפח את זכותו לאכיפה"[22].

לדעת קציר[23], על סמך תקדימים שנפסקו באנגליה. גם כאשר באה הצעה מצד המפר להתקשרות חוזרת (בתנאים הדומים לתנאי העיסקה המקורית, או סבירים לפי נסיבות הענין), שעשויה למנוע או להקטין את הנזק, על הנפגע להסכים להצעה, שאם לא כן, לא יהיה זכאי לפיצויים בגין הנזק שהיה נמנע על ידי הצעת המפר. הדברים אינם אמורים על קשרים בעלי אופי אישי, או על הפרת חוזים, שיש עמם מטען ריגשי, כמו חוזי עבודה, כשם שאין חובה על הנפגע להיכנס לחוזה חליפי שיש עמו פגיעה בכבודו או בריגשותיו.

כך קבע גם ביהמ"ש[24] כי אין לדרוש מעובד שפוטר, "אחרי שהמעביד הפר את חוזה העבודה עמו, שיסכים לעבוד בעבודה פחותה ובשכר נמוך יותר, אצל אותו מעביד שנהג עמו שלא כהוגן". ובמיוחד "כאשר היה מאבד את זכותו לטעון להפרת חוזה ואת זכותו לפיצויים".

עם זאת מדגיש ידין, שטענת הגנה מכח האפשרות לעיסקה חילופית תישמע רק בתביעת פיצויים לפי סעיף 10, ולא בתביעה לפי סעיפים 11 ו- 15. שכן בסעיפים אלה, לדעתו, אין נפקות לנזק שנגרם, או שנשאר למעשה (למעלה ציינתי, שאיני מסכים עמו בדבר זה).

הוא עומד בעצמו על האבסורד שנוצר לפי דבריו. והוא כותב[25]:

"זוהי תוצאה מוזרה, דווקא הנזק שניתן לדרוש לפי סעיף 11(א) מצטמצם (או נעלם) על ידי עסקה חלופה של הנפגע, אך לאור אופיו העצמאי והנוקשה של ס' 11 אין, כנראה, מפלט מתוצאה זאת".

אני סבור שהתוצאה המוזרה רק מחזקת את דעתי, שאין לקבל את פרשנותו לגבי סעיפים 11ו- 15, וכמו שכתבתי למעלה.

שאלה אחרת שמעלה ידין[26] היא, האם סעיף 14 דורש רק נקיטת אמצעים למניעת נזק? או שנדרשים גם אמצעים לתיקון הנזק, אחרי התהוותו. לדעתו, הפירוש המילולי נוטה לצמצום, כיוון שמדובר רק על 'מניעת נזק'. הפירוש התכליתי ירחיב את הסעיף גם לתיקון הנזק.

"כלום מרשה החוק לנפגע לשבת בחיבוק ידים מן הרגע שהופר החוזה ונגרם נזק, ולהסתכל באפס מעשה כיצד הנזק הראשון גורר אחריו נזק נוסף? למשל, קונה אשר נוכח מיד שפרצה שרפה והיה נמנע מלכבותה ביודעו שהספק יצטרך לפצות אותו?

ומסקנתו: "המחוקק הוסיף על המילה 'מניעה' את המילה 'הקטנה', וביטוי נוסף זה מתאים הן להקטנה מראש והן להקטנה בדיעבד. לאור מטרותיו הכלליות של מוסד הפיצויים מותר להניח שהוא כולל את שתיהן".

לא הבנתי כיצד המשל שהוא נותן משקף את השאלה של תיקון הנזק. הרי שם מדובר על מניעת המשך התהוות הנזק, ולא על תיקון. גם הדיוק שלו מהמילה 'הקטנה', אינו ברור. כי 'מניעת הנזק' משמעותו, מניעת כל הנזק. ו'הקטנתו' המשמעות היא מניעת חלק של הנזק. נכון שבדוגמה של השרפה, גם התערבות במהלך השרפה, היא במשמעות של מניעת המשך התהוות הנזק. כלומר מניעת חלק מהנזק. אין מכאן שום הוכחה לענין תיקון הנזק. לאחר שכבר אירע. ואם נמנע הנפגע לתקן את הנזק, ועתה הדבר בלתי אפשרי, אין זה ברור שהמפר יהיה פטור מפיצוי הנפגע על כך.

ביחסי עבודה מקובלת הסברה, כי פיטורין שהם בניגוד לחוזה עבודה, וכן הפסקת עבודה על ידי העובד תוך הפרת החוזה עם המעביד, תופשים, ואין החוזה ניתן לאכיפה[27] לא על העובד ולא על המעביד.

לפיכך, משנמנע עובד מקבלת עבודה חילופית, ראו בכך הפרת הנטל להקטין את הנזק, ונפסקו לו פיצויים רק בעבור התקופה שלא היה יכול לקבל עבודה אחרת[28].

אולם משנקבע שהעובד אינו חייב לקבל עבודה אחרת, משום שסבר שהחוזה עומד עדיין בתוקפו, והיה יסוד לסברתו, אז נפסקו לו פיצויים גם בגין התקופה שהיה יכול להשיג לעצמו עבודה אחרת[29].

"למנוע או להקטין" - קציר[30] מעיר, שהחובה למנוע את הנזק, אינה כוללת פעולה למניעת ההפרה, כגון פנייה לביהמ"ש להוצאת צו מניעה נגד הפרה צפויה. להנמקתו ראה שם.

לפי נוסח החוק, הקטנת הנזק אינה 'חובה' שמוטלת על הנפגע. בהשוואה לסעיף 88 לחוק המכר האחיד, הפותח במילים, "על (הנפגע) לנקוט וכו'". ולכן אין המפר זכאי לדרוש את קיומו, ואי הקיום אינו מזכה את המפר בפיצויים.

גם אם האמצעים, שנקט הנפגע כדי להקטין את נזקיו, הביאו לו בסופו של דבר רווח, לא מגיע רווח זה למפר. התוצאה מאי-נקיטת האמצעים להקטנת הנזק (על ידי הנפגע), היא רק שיחרור מלא או חלקי של המפר מחובת הפיצויים שלו. והתוצאה מנקיטת האמצעים היא חובת המפר לשפות את הנפגע[31].

"צד לחוזה אשר ניזק אינו רשאי לשבת בחיבוק ידיים, כי אם מוטלת עליו ה'חובה' להפחית את הנזק אשר הצד שכנגד גרם לו. לא עשה כן, אין פוסקים לו את מלוא הנזק שנגרם, אלא רק אותו שיעור שלא היה בידו למנעו, אילו עשה את כל הדרוש כדי להקטין את הנזק"[32].

"אם המוכר נמנע מלמכור את הנכס במועד סביר לאחר מועד ההפרה או הביטול, אין הוא זכאי לפיצוי בגין הנזק הנוסף שנגרם עקב ירידת ערך הנכס בתקופת ההמתנה... ניתן להסביר שלילת הפיצוי האמור על יסוד הגישה כי נזק זה רחוק הוא מדי, או על יסוד התפיסה כי על המוכר מוטל הנטל להקטין את הנזק, ובהמנעותו מלמכור את הנכס במועד סביר לאחר ההפרה או הביטול, הוא לא עמד בנטל זה".

אם חובת ההוכחה על היקף הנזק היא על הנפגע, הרי שחובת ההוכחה על האפשרות שהיתה לנפגע להקטין את הנזק, היא על המפר. כלומר, אין המפר יכול לטעון, שהיקף הנזק אינו כפי התביעה, מפני שאפשר היה להקטינו (ולכן על הנפגע להוכיח שאי אפשר היה למנוע אותו, כמו שעליו להוכיח את היקף הנזק בכללו). כי אפשרות מניעת חלק של הנזק אינה מקטינה אותו, אלא פוטרת את המפר מאותו חלק[34].

עם זה, הואיל ומדובר בהוכחה של שאלה היפוטטית, היינו, מה היה קורה אילו פעל הנפגע בצורה פלונית (לפי הידוע לו באותה שעה), לכן מידת ההוכחה הנדרשת מן המפר, היא כמידת ההוכחה הנדרשת כשמדובר ב'הוכחת סיכויים'. כלומר, שניתן להסתפק בפחות מ%- 51[35].

לעומת זאת, כאשר הוציא הנפגע הוצאות להקטנת הנזק, והוא תובע שיפוי לפי סעיף קטן (ב), חובת ההוכחה עליו, הן על גובה הסכומים שהוציא (או התחייב להוציא), והן על סבירות ההוצאה. מפר שחולק על סבירות ההוצאה, יצטרך להוכיח שהסכום או חלקו היה מוגזם[36].

"הוציא הנפגע הוצאות סבירות למניעת הנזק או להקטנתו, או שהתחייב בהתחייבויות סבירות לשם כך, חייב המפר לשפות אותו עליהן, בין אם נמנע הנזק או הוקטן ובין אם לאו; היו ההוצאות או ההתחייבויות בלתי-סבירות, חייב המפר בשיפוי כדי שיעורן הסביר בנסיבות הענין".

לדעת ידין[37], חובת השיפוי שחלה על המפר מתבססת על ההנחה, שהוצאות הנפגע להקטנת הנזק, הוצאו לטובת המפר[38], כי בזה יוקל עול הפיצויים מעליו. הסכום גם אינו מוגבל בגובה הפיצויים הכולל, והוא יכול לעלות עליהם.

הסכום גם אינו מוגבל בגובה הפיצויים הכולל, והוא יכול לעלות עליהם.

לדעתו, הנפגע יוכל לתבוע סכומים שהוציא להקטנת הנזק גם לפי סעיף 10, כחלק מהפיצויים, כל אימת שניתן לומר על ההוצאות שהן "נגרמו עקב הפרת החוזה". אלא שבתביעת שיפוי לפי סעיף 14(ב), קיים מבחן הסבירות ולא קיים מרכיב הצפיות. ואילו במסגרת סעיף 10 קיים מבחן הצפיות ולא קיים מבחן הסבירות.

לדעתי, קשה למצוא מקרה בו ההוצאות יעמדו במבחן הצפיות, ולא יחשבו סבירות. כי אם הוצאה מסויימת צפויה לאור ההפרה, משמע שהיא סבירה, שאם לא כן לא היתה יכולה להחשב צפויה. כי הרי שום בר-דעת לא יוצא סך כזה. ואולי כוונתו, שאמנם ההוצאה היתה צפויה, אלא שלא סביר להוציא כל כך הרבה, בשביל מטרה כזו.

גם קציר[39] סבור שניתן לבסס את תביעת השיפוי של הנפגע, על יסוד מבחן הצפיות. היינו, שהיה על המפר לצפות מראש את נסיונותיו של הנפגע לתקן את הנזק.

לענ"ד קשה לראות בהוצאות שאדם מוציא מדעתו כנזק שנגרם עקב ההפרה'. וכי מי ביקש מידו להוציאם, ולהגדיל עוד יותר את הנזק? רק משהוטלה על הנפגע החובה להקטין את הנזק (סעיף 14), והסנקציה שאם לא יעשה כן, לא יקבל פיצוי על החלק שיכול היה למנוע, אזי יש עילה להטיל על המפר את חובת השיפוי.

לכן לא נראה לי שנפגע היה יכול לתבוע שיפוי לפי סעיף 10 בלבד, וזכותו לשיפוי מבוססת רק על סעיף 14. כך עולה גם מן האסמכתאות שהביא קציר עצמו. לדוגמה, בע"א 435/81[40] נאמר:

"כתוצאה נגזרת מ'חובת' הקונה [=הנפגע] לשמור על החוב [=יתרת המחיר] שהמוכר-המפר סירב לקבל[ במידה סבירה מפני שחיקה, אין מנוס מהמסקנה, שאם השקיע את הכסף בהשקעה, שהיתה בעת ההיא סבירה, אך בדיעבד הוכח שנגרם הפסד, על המוכר (הצד המפר) לשאת בהפסד זה, ואין להניח לו להישען על הטענה 'מי שמך'"[41].

ידין מעלה את השאלה, האם יש קשר בין סעיף קטן (א) לסעיף קטן (ב)? כלומר, האם שתי ההוראות מתייחסות לאותם אמצעים? לשון אחר, האם השיפוי לפי סעיף קטן (ב) מותנה בכך שהאמצעים שנקט הנפגע ושגררו הוצאות, היו 'אמצעים סבירים' במובנו של סעיף קטן (א)[42]?

כאשר הצליחו מאמצי הנפגע למנוע את הנזק, והוא הצליח להשיג רווח העולה על מה שהיה אמור להרוויח לפי תנאי החוזה המקורי, האם תהא לו זכות לתביעת פיצויים לפי סעיף 10? שהרי בפועל לא נגרם לו נזק מן ההפרה.

"נפגע שעשה חוזה מכר עם המפר לקנות ממנו סחורה ב- 100 ש"ח, שאותה הוא אמור היה למכור ב- 150 ש"ח. נניח שהוצאות ההסתמכות של הקונה, למשל, להובלת הסחורה היו 30 ש"ח. משמפר המוכר את החוזה, יוצא הקונה לשוק וקונה אותה סחורה ב- 120 ש"ח ומוכר אותה אח"כ ב- 200 ש"ח. האם יהיה המפר זכאי, במקרה כזה, לטעון שבפועל לא נגרם לנפגע נזק, שכן הוא הפיק, בסופו של דבר, 50 ש"ח רווח מן העיסקה התחליפית (מחיר הקניה והוצאות ההסתמכות 150 ש"ח, כנגד המחיר שהושג - 200 ש"ח), ואילו מן העיסקה המקורית הוא היה אמור להרוויח רק 20 ש"ח (מחיר הקניה והוצאות ההסתמכות - 130 ש"ח, כנגד המחיר שיכול היה להשיג - 150 ש"ח)?

נראה שאם תביעתו של התובע לפיצויים תהא מבוססת על סעיף 10 של חוק התרופות, יהא פתרונה, במסגרת סעיף זה, נשלט על-ידי השאלה אם הוכיח התובע נזק במובן אותו סעיף, ובהיעדר נזק כזה, לא יזכה בפיצויים עבור הנזק שאותו הצליח למנוע".

"ברור שהדברים הללו חלים על צעדים שהנפגע נקט להקטנת הנזק, ואין להם שייכות לעסקים אחרים, או אף מקבילים, שעשוי הנפגע לעשות. כך, למשל, אין חלות, לעניננו, צעדים שהנפגע נקט לפני ההפרה, כגון שביטח את עצמו נגד הפסדים, כמותנה אצלנו בסעיף 16 של חוק התרופות. או שעשה, לפני ההפרה, עיסקה בנשוא החוזה, שממנה הוא מפיק רווח, על אף ההפרה.

נפגע שהשכיר, למשל, את המושכר לצד שלישי, לפני מועד החזרתו לידיו, ואותו צד שלישי נטל על עצמו לבצע את כל התיקונים הדרושים במושכר, לא יהיה מנוע מלתבוע את הוצאות השיפוצים מן השוכר-המפר, אם המושכר הוחזר לו במצב הדורש שיפוצים; או קונה של סחורה, שמכר אותה ברווח לצד שלישי, בטרם היא סופקה לו, ומשסופקה לו הסחורה כאשר היא פגומה, הוא מצליח לשכנע את הצד השלישי ליטול אותה על פגמיה. ההבדל בין שני סוגי המקרים שצוינו לעיל ברור מאליו; הקונה במקרה הראשון שנזכר קודם, שהצליח לקנות סחורה תחליפית, עשה את אשר עשה עקב ההפרה, ומשהצליח להקטין את הנזק, הרי הוא לא סבל נזק עקב ההפרה. ואילו הנפגע-המשכיר, או הקונה בעל כושר השיכנוע, במקרה השני, זכה ביתרון לא עקב ההפרה אלא על אף ההפרה, ועל כן לא יהיה זה צודק לזכות את המפר ביתרון זה" [הדגשות במקור].

דברי קציר הללו אינן משכנעים כל צרכם, והוא גם אינו מביא להם שום אסמכתאות. קשה להבין, מדוע נפגע שהצליח לשכנע את הקונה לקבל סחורה פגומה בתנאים המקוריים, זכאי לפיצויים מן המפר, שסיפק לו את הסחורה הפגומה? על אף שבפועל לא נגרם לו כל נזק. ואילו נפגע שבתושייתו הצליח לרכוש סחורה תחליפית, ולמכור אותה ברווח גדול יותר, אינו זכאי לשום פיצוי.

אם המועד הקובע לעניין חישוב הנזקים והרווחים הוא מועד הגשת התביעה, נראה לי שבשני המקרים לא יהיה הנפגע זכאי לפיצוי. אמנם מכירת הסחורה הפגומה נעשתה לפני ההפרה, אך מה שמנע את ביטול העיסקה עקב ההפרה, היתה פעולת הנפגע (השיכנוע) לאחר ההפרה, ואיני רואה הבדל בין פעולה זו, לבין פעולה של רכישת סחורה תחליפית.

אם המדובר באופן שבכל מקרה היתה העיסקה של הנפגע עם הקונה שלו מתקיימת, כגון שהפגם שהתגלה בסחורה נחשב להפרה יסודית בעיסקה של הנפגע עם המפר, אך אינו נחשב להפרה יסודית בעיסקה של הנפגע עם הקונה שלו, כי אז נראה לי שאין לדבר על קיומו של נזק בעיקבות ההפרה.

גם הדוגמה שמביא קציר בענין הוצאות השיפוץ של המושכר, שייכת לדעתי לדיני הנזיקין, יותר מאשר לדיני הפרת חוזה. כי מאחר והשוכר גרם נזק למושכר, הוא חייב לפצות את המשכיר על נזק זה. אין זה מענינו של השוכר, אם המשכיר מצא אדם אחר שקבל על עצמו את התיקונים כחלק מעיסקה אחרת. משום כך גם אין הבדל בין כשהעיסקה האחרת נעשתה לפני ההפרה ובין כשנעשתה לאחריה. גם אם היה המושכר חוזר לידי הנפגע, והנפגע היה מוצא מי שיקבל על עצמו את התיקונים בלי שיפחות ממחיר השוק, גם אז היה המפר-המזיק חייב לשלם לנפגע את הוצאות התיקונים. פשוט, שאין לראות בעיסקה החדשה שעשה הנפגע, משום תיקון ניזקי ההפרה שגרם המפר.

כפי שנראה להלן, לפי ההלכה 'חובת הקטנת הנזק' נגזרת מן האופן בו נגרם הנזק. לכן נראה תחילה כיצד הדבר בא לידי ביטוי בדיני הנזקים, ומשם נוכל להקיש למקרים של הפרת חוזה[44].

"דחפו לתוך האור [=האש], או לתוך המים, ויכול לעלות משם, ומת - פטור" [מפני שהיה לו לסלק הגחלת מעל לבו, ולעלות מן האור ומן המים].

מדברי התוספות[48] מוכח, שכשהניח גחלת על לבו, פטור לא רק מעונש מיתה, אלא גם מתשלום הנזקים. וכ"כ הרמב"ן[49].

למסקנת הגמרא, כאשר מדובר בנזקי גוף (בין בנזקי בן-חורין ובין בנזקי עבד), אם היתה אפשרות לניזק עצמו, או לרבו של העבד, לסלק את הגחלת, ולא עשו כן, המניח פטור הן ממיתה והן מתשלומי נזק[50]. וכן פסקו הרמב"ם[51] והשו"ע[52].

"ואפילו התרו בו בראובן, שכשיניח על לבו של שמעון, לא יסלקנה שמעון מלבו וימות. מכל מקום, אי אפשר לחייב את ראובן בדיני אדם במיתה. שלא היה לו להעלות על הדעת, ששמעון לא יטלנה מלבו. ואף ששמעון רצה לנקום ממנו, כענין 'תמות נפשי עם פלישתים'. ורצה שימות, כדי שיהרגו את ראובן, לפי דעתו הסכלה שראובן יהיה חייב מיתה. מכל מקום פטור ראובן ממיתה, לפי שאין דרך בני אדם לעשות כן, להניח להרוג את עצמם כדי שיהרגו את חבירו. ולא היה לו לראובן לחשוב זאת".

אבל החזון-איש[54] מסתפק בטעם הפטור, האם הוא מטעם אונס, שלא היה לו לעלות על דעתו שלא יסלקו הגחלת[55], או מפני שאנו מייחסים את מעשה הנזק לניזק, שלא סילק הגחלת, והראשון לא עשה כלום[56].

ב. מזיק ממון חבירו בכוונה - בסוגיא הנזכרת לעיל, מוסיפה הגמרא:

"הניח לו גחלת... על בגדו, ונשרף - חייב" [פרש"י: "חייב - דהא דלא סילקה, סבר אתבעיניה ליה בדינא, ויפרע לי"].

"קרע כסותי, שבור את כדי - חייב" [פרש"י: "חייב - דהכי קאמר ליה, אם תרצה קרע ושלם"].

התוספות מוסיפים שם, שהראיה היא, שלא תאמר, כיון שמניח גחלת על בגדו והוא שותק, אם כן דעתו של בעל הבגד שיפטר. שהרי מצאנו שאפילו במצווה אותו לקרוע, גם כן חייב[58]. וכעין זה כתב רבינו חננאל, שם.

אחר כך שואלת הגמרא: "שורו מהו?" והתשובה: "שורו כממונו"[59].

נמצא למסקנת הגמרא, חייב מניח הגחלת גם בשור כמו בשאר ממון, שלא היה לו לסמוך על האדון שיסלק הגחלת. וכן אין האדון נחשב כמסייע לנזק, במה שלא סילק הגחלת[60] וכן פסק הרמב"ם[61].

לפיכך, כאשר אדם מזיק ממון חבירו, אין הניזוק חייב למנוע את הנזק, או להקטינו. והמזיק חייב בכל הנזק שיגרם עד שעת העמדה בדין[62].

ג. מזיק בדרך של 'גרמי' - 'מוסר' - על פי דברים אלה, דן בשו"ת מהר"ח אור זרוע[63], אודות 'מוסר' [= מלשין] שמסר את חבירו לגוי, והיה הנמסר יכול להשמט, ולא נשמט. ונגרמו לו עקב כך נזקים, שהוא תובע אותם עתה מן ה'מוסר'. ופסק שם, שה'מוסר' חייב בנזקי הממון שנגרמו לנמסר, כגון שתפסוהו, והוצרך לפדות עצמו. ואין ה'מוסר' יכול לומר לו: היה לך להשתמט ממנו, ולא היה נגרם לך שום נזק. "כי יאמר [הנמסר], אם יתפסוני, אפדה את עצמי, והמוסר ישלם".

והוא מוסיף, שאפילו לענין נזקי גוף, זה שאמרו חז"ל, שחייב הניזק להציל עצמו, היינו דווקא אם יכול להציל עצמו בלי שינזק כלום.

"אבל כאן, אי אפשר לו להשמט בלי הפסד. אם יפנה מקומו, וילך לגור באשר ימצא, אין לך הפסד גדול מזה. ועוד, שמא גם שם ימצאוהו הגויים שמסרו נגדם. ועוד, כאן הוא בטוח לתקן בממון שלא ינזק בגופו, שמא אין לו להשמט. וחייב המוסר כל נזקיו, כך נראה לע"ד".

מתשובה זו אנו לומדים חידוש נוסף. לא רק במזיק את חבירו בידיו ממש, אין הניזק חייב למנוע את הנזק, אלא גם כשמזיק את חבירו בדרך של 'גרמי' (כדוגמת 'מוסר' את חבירו), אין הניזק צריך למנוע את הנזק.

חידוש גדול יש בדבר, מפני שהגדרת 'גרמי', לדעת רוב הפוסקים, היא, שהנזק בא מיד בגלל המעשה, והוא ודאי עתיד להגרם ('ברי-הזיקא'), ובזה נבדל 'גרמי' מ'גרמא'. אם כן, כאשר אדם מזיק את חבירו בדרך של 'גרמי', והיה בידי הניזק למנוע את הנזק, היה מקום לומר, שאין זה 'ברי-הזיקא', וחסר תנאי לחיוב. אכן מדברי המהר"ח או"ז למדנו, שגם בכגון זה אין הניזק חייב להציל, וממילא הוי 'ברי הזיקא', וחייב המזיק ככל 'גרמי'.

ד. מזיק ממון חבירו בלי כוונה - כאשר המזיק עושה נזק בלי כוונה, נחלקו הפוסקים בשאלה, האם חייב הניזק למנוע את הנזק?

הרשב"א ובעל המאור[64] כתבו, שדיין שטעה בדין ב'דבר משנה' [הלכה מפורשת], אפילו 'נשא ונתן ביד', והאכיל לכלבים, ואי אפשר להחזיר את הממון, פטור מלשלם, ואפילו אינו מומחה. מפני שגם בעל הדין פשע בדבר.

"דכל הטועה בדבר משנה, דבר ברור הוא, והוה ליה לשיולי ולגלוי טעותיה, ולא הוה ליה למסמיך עליה" [שכל הטועה בדבר מפורש, טעותו ברורה, והיה על השואל לברר ולגלות הטעות, ולא היה לו לסמוך עליו].

הישועות-ישראל והחידושי-הרי"מ[65] הקשו: למה היה חייב בעל הדין למנוע את הנזק? הרי מדין 'מניח גחלת' למדנו, שאין הניזק חייב להציל. ואם אינו חייב להציל, אין זו פשיעתו, וממילא אין לפטור את הדיין המזיק.

בחידושי-הרי"מ תירץ, שיש הבדל בין מזיק בכוונה, כמו במניח גחלת, ובין מזיק שלא בכוונה, כמו בדיין שטעה. כשאדם רואה את חבירו גורם נזק שלא בכוונה, הוא חייב להצילו מהפסד, מדין השבת אבידה. ואם לא עשה כן, אין הוא יכול לתבוע את המזיק על מעשהו.

עוד חילק שם, בין כשהתחיל כבר הנזק (כמו ב'מניח גחלת'), ובין כשיש בידו למנוע את הנזק מעיקרו (כמו ב'דיין שטעה').

גם בעל ערוך-השולחן[66] כתב לחלק בין מזיק בכוונה לבין מזיק שלא בכוונה, וזה לשונו:

"אבל אם נפלה לו הגחלת שלא בכוונה, ויכול בעל הבגד ליטלה משם, אע"פ שגם זה שנפלה ממנו יכול ליטלה, מכל מקום פטור [בעל הגחלת], דלמה לו לחוש לבגד יותר מבעל הבגד עצמו? אכן, אם בעל הבגד לא היה שם, אע"פ שהיו שם אשתו ובניו, חייב המזיק גם בנפילה שלא בכונה".

"הזורק כלי של חבירו מראש הגג, על גבי כרים וכסתות של בעל הכלי, וקדם בעל הכלי והסיר הכרים - הזורק חייב. שזריקתו הוא הגורם הראשון לשבירת הכלי. ואם קדם אחר וסלקן - שניהם חייבים, הזורק והמסלק, ששניהם גרמו לאבד ממונו של זה".

לא נאריך בביאור דברי הרמב"ם, ודעת החולקים עליו, אלא נצטמצם בהבט אחד של הדברים. בשעה שזרק את הכלים על גבי הכרים והכסתות, עדיין לא היה הכלי עומד להישבר. ואע"פ שהיה לזורק להעלות על דעתו, שמא יבוא בעל הכרים ויטול את הכרים, אין להתיחס אל הזורק כמזיק בכוונה, שהרי אם לא ינטלו הכרים, אלא ישאר המצב כמו שהוא, לא יגרם כל נזק. אעפ"כ פסק הרמב"ם, שרשאי בעל הכרים ליטול את כריו, והזורק חייב[68].

ואפילו לדעת הראב"ד, שחלק בדין זה על הרמב"ם, היינו מפני שבשעת הזריקה לא היה הכלי עומד להישבר, ולכן לדעתו פטור הזורק. אבל אם בשעת זריקה לא היו כרים וכסתות, או שהם ניטלו על ידי אדם שלישי שאינו בעל הכלי (הנזרק), אין בעל הכלי צריך להניח כרים כדי למנוע את שבירת הכלי.

ה. השולח חרש שוטה וקטן להזיק - על דין מניח גחלת על בגדו, שנפסק בשו"ע[69] כתב הסמ"ע[70]

"ונראה, דהוא הדין אם ראובן אמר לשליח שאינו בר חיובא, כגון חרש שוטה וקטן, קרע בגד שמעון. והחש"ו קרעו לפני שמעון, ושותק, דחייב ראובן המשלח מהאי טעמא, שלא חשש שמעון למחות בו" [מפני שיתבע את ראובן המשלח לדין].

הסמ"ע הולך בזה לשיטתו, שהסכים לדעת הרמ"א[71], כי במקום שהשליח ודאי יעשה שליחותו, חייב המשלח מדין 'גרמי', (ולא מדין 'שלוחו של אדם כמותו'). ולכן גם כשהשליח אינו בר-שליחות, חייב משלחו מדין מזיק בדרך 'גרמי', כמו שבארו החתם-סופר[72] והגר"א[73].

ובזה מיושבת קושיית הש"ך[74] שדברי הסמ"ע תמוהים: "דהא תנן, השולח את הבעירה ביד חש"ו, פטור"[75].

ונראה, שגם הש"ך מודה לעיקר דינו של הסמ"ע, לחייב את ראובן אע"פ ששמעון יכול היה למנוע הנזק, אלא שהוא פוטר אותו מטעם אחר (שאין שליח לדבר עבירה).

ו. מעשה שאינו גורם נזק מיידי וברור - בשו"ע[76] פסק לענין נזקי שכנים:

"הוציא את הזיז, ולא מיחה בו בעל החצר לאלתר, הרי החזיק בעל הזיז" [סמ"ע: "נראה דהאי לאלתר לאו דוקא, אלא רוצה לומר, לאלתר מכי אתברר נזקו ושתק]".

והקשה בנתיבות-המשפט[77], מדוע לאחר שיתברר שהוא ניזוק על ידי הזיז, לא יוכל לתבוע ממנו נזקו (לדעת המחייבים תשלום בנזקי שכנים)? ובמה שונה דין זה, מדין מניח גחלת על בגדו של חברו שחייב, ואין אנו מפרשים את שתיקת בעל הבגד כמחילה, ויכול לתבוע אח"כ?

"דשאני הכא [בנזקי שכנים], שאין ההיזק מבורר בשעת עשיתו, רק שעושה היזק מועט בכל יום ויום, עד שאי אפשר לשום [להעריך] ההיזק שעושה בכל יום. לכן לא שייך לומר, שחושב, למחר אתבענו בדין. מה שאין כן בגחלת, שההיזק מבורר תיכף בשעת מעשה, ויכול לתובעו באיזה זמן שירצה"[78].

על פי דברים אלו, כתב בפעמוני-זהב[79], אודות אשה ששטחה בגד על חבל במקום משומר, ובאה חברתה והניחה את הבגד במקום אחר, ועשתה זאת בנוכחות בעלת הבגד, אשר שתקה ולא הגיבה. לאחר מכן נגנב הבגד. ובעלת הבגד תובעת את שכנתה שהעבירה אותו ממקומו הראשון. ופסק, שהאשה פטורה, כיון שבשעת מעשה לא היה היזק ברור, ואינו אלא גרמא[80]. ועוד, שבעלת הבגד יכולה היתה להחזירו למקומו המשומר.

ז. הרחקת נזיקין בדיני שכנים - במסכת בבא בתרא[81] נאמר:

"מתני': מרחיקין את האילן מן הבור עשרים וחמש אמה... אם הבור קדם קוצץ ונותן דמים [רש"י: "ונותן דמים - דכיון דברשות נטע שאינו מזיק עד זמן גדול לא חייבוהו חכמים לקוץ בלא דמים בשביל היזיקא דיחיד"], ואם האילן קדם לא יקוץ. רבי יוסי אומר, אע"פ שהבור קודמת לאילן לא יקוץ שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו".

ומבארת הגמרא[82], שהמחלוקת בין רבנן ורבי יוסי היא, על מי להרחיק את עצמו מדבר המזיק אותו. רבנן סוברים, שעל המזיק להרחיק את עצמו, ורבי יוסי סובר, שעל הניזק להרחיק את עצמו.

להלכה פוסקת הגמרא[83]: "אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כרבי יוסי". וכן פסקו הרמב"ם[84], והשו"ע[85].

לכאורה דברי רבי יוסי סותרים לכל מה שאמרנו עד כה, שהניזק אינו חייב למנוע את הנזק (פרט למקרים מסויימים שהזכרנו למעלה). ומדברי רבי יוסי, כפי שהגמ' מבארת אותם משמע, שהכלל הוא, שעל הניזק להרחיק את עצמו מן הדבר המזיק לו.

אלא שהגמ' עצמה מבארת את דברי רבי יוסי, שלא נאמרו אלא בנזקי 'גרמא' בלבד. "אמר רב אשי כי הואן בי רב כהנא הוה אמרינן מודי רבי יוסי בגירי דידיה". נמצא שכאשר הנזק מגיע במישרין מן המזיק, גם רבי יוסי מודה שעל המזיק להרחיק את עצמו.

"מי שבא לעשות משרה של פשתן בצד ירק של חבירו, שהרי מי המשרה נבלעין בארץ והולכין ומפסידין את הירק... בכל אלו וכיוצא בהן אינו צריך להרחיק בכדי שלא יזיק, ועל הניזק להרחיק את עצמו אם ירצה עד שלא יגיע לו הנזק. שזה בתוך שלו הוא עושה והנזק בא לחבירו מאליו: במה דברים אמורים שאינו מרחיק, בשהיה הנזק בא מאליו אחר שיפסקו מעשיו של מזיק. אבל אם היו מעשיו של זה שעושה ברשותו מזיקין את חבירו בשעת עשייתו הרי זה כמי שמזיק בידו. הא למה זה דומה, למי שעמד ברשותו ויורה חיצים לחצר חבירו ואמר ברשותי אני עושה, שמונעים אותו"[87].

"עוד אומר ריצב"א, דלאו לכל מילי א"ר יוסי על הניזק להרחיק את עצמו, אלא בדברים שהן עיקר יישוב או דירה או תשמיש, שאין לו למזיק להניח יישובו או דירתו או תשמישו מדתניא בתוספתא (פ"א ה"ח) ר' יוסי מתיר שלא ניתנו שדות אלא לנטיעה. וכן משמע בירושלמי (פ"ב ה"י) דאמר טעמא דרבנן משום יישוב העולם בבורות ורבי יוסי משיב כמה דאית לכון יישוב בבורות אף אנא אית לי יישוב העולם באילנות. ומשרה וכרישים וחרדל כולן עיקר יישוב ותשמיש הן"[89].

נמצא שדברי רבי יוסי שעל הניזק להרחיק את עצמו מוגבלים בשלושה תנאים:

2) שהם מדברים שמקובל לעשותם בשדה או בחצר והן מדרכו של עולם.

3) שאין הנזק בא במישרין בשעת מעשה - 'גירי דיליה'.

"אמר המאירי, תחילת הדברים צריך אתה לידע, שהנזק הבא לו לאדם מצד מעשה ששכנו עושה בשלו הוא על שלושה פנים.

האחד, הוא שזה עושה מעשה בשלו ואינו מגיע ממנו עכשיו שום היזק לחבירו, אלא שלאחר זמן מתילד ממעשה זה דבר שיגיע ממנו נזק לרשות חבירו. כגון, נטיעת אילן סמוך לבורו של חבירו ששרשים מתילדים ממנו לאחר זמן והולכים ומזיקים לבור וכל כיוצא בזה אינו חייב להרחיק אלא עושה בשלו כרצונו והלה ישמר מן הנזק כמה שיוכל.

השני, שהנזק מגיע או מתחיל לבא מצד מעשה זה לאלתר. כגון, חפירת בור סמוך לבורו של חבירו שבשעת חפירתו מחליש ומרפה עפר כותלי הבור. וכל כיוצא בזה חייב להרחיק בו וזהו נזק הנקרא בלשון התלמוד גירי פירוש חיצים. ר"ל שהוא כמי שעמד ברשות עצמו וירה חיצים לחצר חבירו ואומר ברשותי אני עושה, שהדין נותן לעכבו.

השלישי הוא, שיש במין זה חלק אחר והוא שהמעשה הוא מעשה שראוי מצד המעשה שיגיע היזק לחבירו ממנו לאלתר אלא שאין עכשיו ברשות שכנו דבר שיזיקהו, וזהו שנחלקו עליו הרבה מהגאונים אם נקרא גירי אם לאו.

ועיקר הדברים בו, שמאחר שאם היה שם הדבר היה מעשה זה מזיקו לאלתר אף הוא נקרא גירי, ובלבד שיהא אותו דבר שאנו חוששין בו לקבל הנזק דבר שהיותו שם מצוי ושהקרקע עשוי לכך, שכל שהדבר מצוי להיותו שם הרי הוא כאלו הוא לשם"[91].

"נראה, דענין קביעות ההרחקות נמסרה לחכמים, כי לעולם אין שימושי בני אדם מצטמצמים כל אחד בחלקו, כי החופר בור בצד המצר, משמש קרקע של חבירו לו לכותל, והנוטע אילן, שרשיו נכנסים לחבירו... ונצטוינו, שחכמים ישקלו הדברים כפי הראוי והנכון לפי טבע העולם. ומה שראו חכמים להתיר, על כרחו משועבד חלק שמעון לראובן לתשמיש זה. ואם הוא מוחה בו באלמות, נגד הדין, הרי זה כמזיקו בגרמא, והוא אביזריהו דגזל. ומה שאסרו חכמים, אם ראובן עושה באלמות, הרי זה מזיק לחבירו".

"אלא הכא בעושה בתוך שלו תשמישים הנהוגים לשמש בהם, ויש מהם שהתירו חכמים. שכן טבע העולם ששכנים נפגעים זה מזה, שהרבה מן התשמישים מכניסים פעולה ופגיעה חוץ מגבולם, וזהו קנינו מתחילה, ועל הניזוק להרחיק, ואם אינו מתרחק, חשיב הניזוק כנכנס ברשות המזיק, ואיהו דאזיק אנפשיה".

ח. ממון המזיק - במסכת בבא קמא[94] נאמר לעניין שור של ראובן שנגח שור של שמעון והרגו:

"אלא לפחת נבילה[96] - דהכי אמר רחמנא, דמשעת מיתה קאי ברשותיה דניזק, ואם הסריח ופחתה דמים משעת מיתה ועד שעת העמדה בדין, פסידא דניזק הוא, ומשלם ליה מזיק מה שהנזק הוי יתר על הדמים שהיתה הנבילה שוה בשעת מיתה"[97].

"על המזיק לטרוח בנבלה, עד שממציא אותה לניזוק, כיצד? כגון שור שנפל לבור ומת, מעלה את הנבלה מן הבור[99] ונותנה לניזוק, ואחר כך שמין לו פחת הנבלה, שנאמר: 'כסף ישיב לבעליו, והמת יהיה לו'. מלמד שהוא חייב להשיב את הנבלה ואת הפחת שפחתה מן החי, לניזוק"[100].

כלומר שהתשלום שחייב בו בעל השור המזיק, הוא רק על ההפרש שבין שווי שור חי ובין שווי הנבלה בשעת המיתה[101]. ואילו כל מה שהנבלה פוחתת משעת המיתה ואילך, הוא באחריותו של הניזק. ובלבד שדבר הנזק נודע לניזוק[102].

הקשה אבן-האזל[103], מדוע 'פחת נבילה' הוא על הניזק? הרי הניזק אינו חייב למנוע את הנזק, כמבואר בדין מניח גחלת על בגד. ולמה כאן אומרים הפוסקים, ש'פחת הנבילה' הוא הפסד של הניזק, מפני שהיה עליו למכור את הנבילה מיד, ולא היה לו להמתין עד שתיפסד[104]. והוא מתרץ:

"ואולי נחלק בין אדם המזיק לשור המזיק. דכיון דחיוב של שור המזיק הוא רק משום פשיעת הבעלים, לכן אם הניזק פשע שהיה יכול לסלק ההיזק, פטור המזיק בשביל פשיעתו. אבל בהניח גחלת, שהיא אדם המזיק, בזה לא נפטר בשביל פשיעת הניזק, דאינו צריך לסלק, כיון שמזיק הזיק בידים"[105].

אבל בעל קהילות-יעקב[106] חולק על אבן-האזל, וסובר, שאין שום חיוב על הניזק להציל. ואין הבדל בין אדם שמזיק ובין כשממונו מזיק לענין זה[107]. שהרי גם באדם המזיק ההלכה היא ש"פחת נבילה דניזק", ולפי סברת אבן-האזל היה צריך להיות 'פחת נבילה' דמזיק.

את קושית אבן האזל - במה שונה דינו של מניח גחלת (שאין הניזק חייב להציל) מדין נבילה שנפחתה (שההפסד על הניזק שלא מיהר למכרה) - מתרץ בעל קהילות יעקב, שמאחר שהתורה הקלה על המזיק שאינו חייב לשלם לניזק בכסף, אלא יכול לשלם גם ב'שווה כסף', ואפילו בנבילות אחרות שיש לו, אע"פ שדרכן להיפסד במשך הזמן, נמצא שגם הנבילה הזו, מיד עם המיתה הופכת לחלק מן התשלומים, ועל הניזק לדאוג שהתשלומים שבידו לא יפסדו, ואין למזיק שום שייכות להפסד הבא אח"כ[108].

א. בנזקי גוף - חייב הניזק למנוע הנזק. ואם לא עשה כן, המזיק פטור.

ב. מזיק ממון חבירו בכוונה - אין הניזק חייב למנוע הנזק.

ג. 'מוסר' (וכן כל מזיק בדרך של 'גרמי') דינו כמזיק בכוונה, ואין הניזק חייב למנוע הנזק.

ד. מזיק ממון חבירו שלא בכוונה - נחלקו הפוסקים אם חייב הניזק למנוע הנזק. ונראה שלהלכה 'המוציא מחבירו עליו הראיה', ופטור המזיק.

ה. שולח חרש שוטה וקטן להזיק דינו כמזיק ב'גרמי' ואין הניזק חייב למנוע הנזק.

ו. מעשה שאינו גורם נזק מיידי וברור - חייב הניזק למנוע הנזק.

ז. הרחקת נזיקין בדיני שכנים - ב'גרמי' (=גירי דיליה'), אין הניזק חייב להרחיק עצמו. בנזקי 'גרמא' על הניזק להרחיק עצמו.

ח. ממון המזיק - נחלקו הפוסקים, ונראה, כי יש להכריע כדעת הסוברים שאין הניזק חייב למנוע הנזק, והמזיק חייב.

עד כאן עסקנו בחובת הקטנת הנזק לכשעצמה. אולם יש לשאול, האם הניזוק חייב גם להוציא ממון על מנת לפעול להקטנת הנזק? ואם הוציא ממון, האם המזיק חייב לשפותו על ההוצאות? בין אם הועילו מעשיו ובין אם לא הועילו. נקדים בקצרה את עיקרי ההלכות בענין שיפוי מציל על הוצאות הצלה[109].

א. כאשר אדם נמצא בסכנת נפשות[110], חייבים להצילו גם על ידי הוצאת ממון. ולדעת רוב הפוסקים הניצול חייב לשפות את המציל על הוצאות ההצלה[111].

ב. הוציא הוצאות להצלת נפשות ולא הציל - נחלקו הפוסקים האם זכאי לשיפוי[112].

ג. מציל ממון חברו זכאי לשכרו ולהוצאות סבירות שהוציא לצורך ההצלה, אך אינו זכאי לשיפוי על נזק או הפסד אחר שנגרם לו[113].

ד. הוציא הוצאות להצלת ממון ולא הציל - אינו זכאי לשיפוי כשהיה יכול להתנות עם בעל הרכוש[114]. וכשלא היה יכול להתנות מראש, זכאי לשכר טירחתו[115], ונחלקו הפוסקים האם זכאי גם להוצאות סבירות[116].

ה. שומר חייב להציל את הפיקדון בעזרת אנשים אחרים (שומר חינם בחינם, ושומר שכר בשכר), והוא רשאי להוציא לשם כך "עד כדי דמי הבהמה כדי להציל, וחוזר ולוקח שכרן מבעל הבית". ואם לא עשה כן, ואבד החפץ, חייב לשלם כדין 'פשיעה'[117].

שומר שהוציא הוצאות או שכר פועלים ולא הצליחו להציל, אינו זכאי לשיפוי. שלא היה לו לשכור אותם בסתם, אלא להתנות שיקבלו שכר רק אם יצילו[118], וכיון שלא ידע אם הם יכולים להציל, הרי זה כמוציא הוצאות יותר מכדי דמיהם[119].

לאור האמור למעלה, נבחן את חובת הנפגע להקטנת הנזק הנגרם מהפרת חוזה.

בדרך כלל, הפרת חוזה נגרמת על ידי מחדל של הצד המפר, כלומר, אי מילוי התחייבותו על פי ההסכם. בכגון זה אין המפר נחשב למזיק בידים (אע"פ שיתכנו מקרים בהם הוא יחוייב על הנזקים של הנפגע, כמו שראינו למעלה בסעיף 10), והנפגע חייב להקטין את הנזק, ואם לא עשה כן, יפטר המפר מאותו נזק שניתן היה להקטין[120].

במקרים אלה, כאשר הנפגע הצליח להקטין את הנזק, הוא יהיה זכאי להחזר הוצאות ולשכר טירחה. אולם כדי לקבל החזר הוצאות ושכר גם במקרה שלא יצליח להקטין את הנזק, עליו להתנות מראש עם המפר או עם בי"ד (כשהדבר אפשרי). התנגדות המפר לפעולה, תפטור אותו מחובת הקטנת הנזק על ידי הוצאות או טירחה הכרוכה בהפסד ממון.

כאשר לא ניתן להתנות מראש, אין הנפגע חייב להוציא כסף על מנת להקטין את הנזק כאשר יש חשש שמא לא יצליח בפעולתו ולא יהיה זכאי להחזר הוצאותיו[121].

במקרים האחרים, בהם ההפרה נעשית על ידי פעולה של המפר (ולא רק במחדל), כגון, ביצוע שונה או בלתי תקין של התחייבותו על פי ההסכם. או כאשר ההסכם כולל התחייבויות להימנע מעשיה, והמפר עשה את אשר התחייב שלא לעשות. אם על ידי מעשים אלה נגרמו לנפגע נזקים שניתן לייחסם למפר בגדר של 'מזיק' או 'גרמי' (ולא 'גרמא'), אין הנפגע חייב לפעול להקטנת הנזק. ובודאי שאינו חייב להוציא על כך ממון.

"אמר לאומן, עשה לי דבר פלוני ואקחנו ממך, ועשאו האומן, ואח"כ אינו רוצה לקחתו, והוא דבר שאם לא יקחנו מיד יפסיד, חייב [לשלם לו כל הפסדו]".

החזו"א[123] מדייק מתוך לשון הפוסקים, שהחיוב הוא מדין 'מזיק בגרמי', ולא מדין שכירות פועלים. "דכשאמר לו ואני אקחנו ממך, אין דעתו להתחייב מדין שוכר פועל, אלא הבטחה שיקח"[124]. וראה שם, ההשלכות להלכה בין שני אופני החיוב.

וכתבו הסמ"ע[125] והש"ך[126] שהטיפול במכירה מוטל על האומן, אלא שאם התמורה שיקבל מן הקונה תהיה פחות ממה שפסק עמו הראשון, חייב הראשון לשלם לו את ההפרש. וביאר החזו"א[127] שכוונתם לומר, שהטיפול במכירה להקטנת הנזק מוטלת על האומן גם קודם העמדה בדין, ואם השתהה במכירה ונפסד החפץ או ירד ערכו בגלל ההמתנה, ההפסד הוא של האומן.

ההלכה זו היא בשעשה האומן את החפץ מחומרים שלו. אבל אם החומרים הם משל המעביד, והאומן מקבל שכר בעבור העבודה, בשום מקרה אין המכירה מוטלת על האומן, אלא על המעביד, ואם ירד ערך הדבר או נפסד, ההפסד עליו[128]. משום שאין המעביד יכול לומר לאומן טול את החפץ בשכרך, ואני אשלים את ההפרש[129].

ב. פועל שחזר זו מעבודה ב'דבר האבד', רשאי המעביד להטעות את הפועל (על ידי הבטחה לשכר גבוה יותר) או לשכור פועל אחר ביוקר על חשבון הפועל שחזר בו[130].

אם המעביד לא הטעה את הפועל (למרות שהפועל היה מוכן לחזור לעבודה בשכר גבוה יותר), ולא שכר פועל אחר בשכר גבוה יותר (למרות שהדבר היה אפשרי), ונפסדה המלאכה, אין הפועל חייב לפצותו על ההפסד[131]. וכתב הש"ך[132], שהלכה זו מוסכמת על כל הדעות[133].

לכאורה היה אפשר לומר שחובת המעביד לשכור פועל אחר הוא מכח חיובו להקטין את הנזק. ומשלא עשה כן, אין הפועל חייב בכלום.

אבל אפשר לפרש, שכאשר מצויים פועלים אחרים, והמעביד היה יכול להשתמש בהם תמורת תשלום גבוה יותר על חשבון הפועל שחזר בו, וכן כאשר היה יכול להטעות את הפועל עצמו לחזור לעבודה, בהבטחה לשכר גבוה יותר, נמצא שאין כאן מצב של 'דבר האבד', ובכגון זה רשאי הפועל לחזור בו והוא פטור מתשלום הנזק.

ג. עבודה חילופית - למעלה בסעיף 10 הבאתי, שדעת רוב הפוסקים[134] היא, שבכל מקרה יש לנכות את הסכומים שהשתכר העובד, או שהיה יכול להשתכר. ואפילו יאמר הפועל, שהוא מעדיף לקבל 'שכר בטלה'[135] מן המעביד הראשון, מאשר לחפש עבודה אחרת, ולקבל את מלוא שכרו, אין שומעין לו.

אבל הב"ח[136] כתב, שהברירה ביד הפועל, האם לקבל עבודה אחרת, והמעביד הראשון ישלים לו את שכרו, או ישב בטל, ויקבל 'שכר בטלה'.

כלומר, שלדעת רוב הפוסקים, הפועל חייב להקטין את הנזק על ידי קבלת עבודה חילופית, ואינו רשאי לישב בטל, אפילו אם הוא מוכן לקבל רק שכר כ'פועל בטל'.

אמנם נחלקו הפוסקים, בשאלה, האם העובד חייב לקבל הצעת עבודה קשה יותר, שהתשלום בעבורה רב יותר?

לדעת מהר"ם מרוטנבורג[137] חייב לקבל את ההצעה, ואם לא יקבלה, פטור המעביד הראשון. ולדעת תלמידי הרשב"א[138], אינו חייב לקבל עבודה קשה יותר[139].

ומבאר החזו"א[140], שגם לדעת המהר"ם מרוטנברג, מדובר שדרכו של פועל זה לעשות את העבודה הכבידה גם כן. שאם לא כן, אין לחייבו לעשותה עתה. והוא מוסיף, שלפי זה, אפשר שאין מחלוקת בין הפוסקים, ותלמידי הרשב"א מדברים בעבודה קשה שאינו רגיל לעשותה כלל.

ד. השגת העבודה החילופית - על מי הטירחה להשיג עבודה חליפית? למעלה בסעיף 10 הבאתי, שלעתים חיובי מעביד שחוזר בו הם מדין 'מזיק' ולעתים הם חיוב 'חוזי'.

יש מי שכתב[141], שכאשר החיוב הוא מדין 'מזיק', די במה שניתן להשיג עבודה חליפית כדי לפטור את המעביד. והטירחה עצמה למצוא את העבודה המתאימה היא על העובד. אך כשהחיוב הוא 'חוזי', ה'קנין' מחייב את המעביד לשלם או לטרוח אחר עבודה אחרת לפועל. ואין הפועל צריך לטרוח ולחפש עבודה אחרת. ורק אם המעביד מעמיד לו מקום עבודה אחר, הוא רשאי לחזור בו ולהיפטר מתשלום, מטעם 'זה נהנה וזה לא חסר'[142].

ה. למעלה סעיף 9 הזכרתי את דברי הרמב"ם, שהמוכר לחבירו ביודעין דבר שאסור באכילה מן התורה, ואכלו הקונה, חייב המוכר להחזיר לו את הכסף. אולם אם נודע לקונה שהמאכל אסור לפני שאכלו, ולא אכלו אלא השליך אותו לכלבים, כתב הפרי חדש[143] שיש לשום כמה היה שוה הדבר למכרו לעכו"ם, וסכום זה ינכה המוכר מן הכסף שמחזיר לקונה.

לכאורה אפשר לפרש שהחיוב לשלם נובע מחובת הנפגע להקטין את הנזק. אך ייתכן שהדברים אמורים רק כשהקונה השליך בפועל את המאכל לכלבים. שבזה גרם נזק למוכר. אבל אם היה נמנע ולא עושה דבר, והיה המאכל מתקלקל, אפשר שהיה פטור, והמוכר היה צריך להחזיר לו את כל הכסף. וצ"ע.

ועוד יש לבאר, שהואיל והמאכל אסור באכילה נמצא שהיה זה 'מקח טעות' והמאכל נשאר בבעלותו ובאחריותו של המוכר. ואמנם הקונה צריך להשיבו כדי לקבל את כספו חזרה, אבל אינו חייב לטרוח במכירתו, כי אינו שלו.

"נסתפקנו במי שקנה חפץ ושוב נמצא בו מום, והלה [המוכר] נסע למרחוק, והדבר היה פוחת והולך, ומכרו [הקונה] שלא בבי"ד...אבל כאן צריך היה למכור לטובת חבירו, ואף שעפ"י דין בנפקד צריך ב"ד, מכל מקום אינו מוכרח אם עשה שלא בבי"ד אי מכירתו בטלה, ועל כל פנים לא משמע לאינשי, דוק".

אפשר לפרש כונתו ש'צריך למכור לטובת חבירו', מדין השבת אבידה, ולא בתורת חיוב להקטין את הנזק. אבל מן הסיום שהמכירה לא בטלה אע"פ שלא מכר בבי"ד, "ועל כל פנים לא משמע לאינשי", אפשר לפרש גם כחיוב למכור, כי כך מקובל אצל האנשים. וממילא אם לא מכר, יהיה ההפסד עליו[145].

הבאתי למעלה בתחילת הדיון על סעיף קטן (ב) את דברי ידין שסכום ההוצאות אינו מוגבל בגובה הפיצויים הכולל, והוא יכול לעלות עליהם. כמו כן את הסברו, שחובת השיפוי שחלה על המפר מתבססת על ההנחה, שהוצאות הנפגע להקטנת הנזק, הוצאו לטובת המפר, כי בזה יוקל עול הפיצויים מעליו.

קשה לקבל דברים אלה. התנאי להחזר הוצאות הוא שהן תהיינה 'סבירות', ואין שום סבירות להוציא הוצאות לטובת המפר, יותר מהסכום שהיה עשוי להתחייב לולא הוצאות אלה[146].

לגבי שומר שכר שחייב להציל גם על ידי הוצאות נפסקה ההלכה[147], שהוא רשאי להוציא עד כדי דמי החפץ או הבהמה שהופקדו בידו. והטעם משום "כושרא דחיותא" - רש"י "כושר הבהמות, שמכיר בהן כבר ולמודות בביתו". ו"טירחא יתירתא" - טירחה יתירה, שלא יצטרך לחזור אחר הבהמות לקנות"

וההנחה היא, שעד שיעור זה הוא נקרא 'יורד ברשות' ולטובתו של בעל הפיקדון[148]. וכתבו הפוסקים[149], שאם הוציא יותר מכך, ישלם בעל הנכס רק כערך הנכס.

באותם מקרים בהם יש לחייב את המפר בהשבת הוצאות הקטנת הנזק, צריך הנפגע להוכיח את גובה ההוצאות, ואינו נאמן בשבועה. ואף אם נראה את האמור בחוק זה, כנתינת רשות לנפגע להוציא כסף להקטנת הנזק, אין רשות זו כוללת נאמנות על גובה ההוצאה ללא הוכחות[150].

בשו"ת מהרי"ק[151] דן ביעקב שאמר לשמעון גיסו, "לך והשתדל גט לבתך מבעלה, וכל מה שתוציא מחמת זה אפרע לך". וכתב שם, שאינו צריך להביא עדים על גובה ההוצאות שהיו לו, אלא נאמן בשבועה. והוא מוסיף:

"ואמנם נראה לענ"ד, שאם היה יעקב טוען דבר שאין רגילות כלל בכדבר הזה, שלא חייב שמעון לפרוע לו, אלא [מה] שאפשר להיות ראוי שהוציא [שיוציא?] כל כך. דאיכא למימר, שלא אסיק שמעון אדעתיה שהיה יעקב מפזר כל כך בדבר זה. וראיה יש מפרק מי שאחזו (דף עג), אלא שאין בידי להאריך כל כך".

כלומר, גם כשיעקב התחייב בפירוש לשלם לשמעון כל הוצאותיו, אנו אומדים דעתו, שכוונתו היתה ל'הוצאות סבירות' בלבד[152].

שאלה שיש לדון בה היא, האם רשאי הנפגע להטעות את המפר? להבטיח לו (או אפילו לשלם) תשלום נוסף כדי שיעמוד בהסכם, ואח"כ לסרב לשלם (או לדרוש התשלום חזרה)?

ראינו למעלה, סעיף 10, שבשוכר פועלים ב'דבר האבד', ההלכה היא, שרשאי לעשות כן, אולם האם גם ב'דבר שאינו אבד' רשאי לעשות כך?

בחקרי לב[153] דן באדם ששכר דירה, והמשכיר חזר בו, ולא היה ביד השוכר לכופו לקיים את החוזה, לכן נאלץ להתחייב לשלם לו יותר ממה שסוכם בתחילה. ועתה מסרב השוכר לשלם את התוספת.

והביא שם דעת הרא"ש[154], שבכל מקום שמן הדין צד לחוזה אינו יכול לחזור בו, רשאי הצד השני לשכור פועל אחר, או להטעות את הראשון על ידי הבטחת תוספת תשלום[155]. וציין החקרי לב, למה שכתב במהדורא קמא[156], שהרבה פוסקים חולקים על הרא"ש.

אמנם במסקנה כתב, שלדעת החולקים על הרא"ש, יש הבדל בין שכירות פועלים, שהואיל ואין חל שעבוד הגוף לעשיית המלאכה, לכן לדעתם ב'דבר שאינו אבד' אינו רשאי להטעותו[157], אם חזר בו. אבל בשכירות בתים, וכן בכל דבר שנתפס בו קנין מן הדין, לכל הדעות רשאי להטעותו, כדי לאכוף את הסכם.

אבל הוא מוסיף, שאם כבר שילם אינו יכול לתבוע את התשלום חזרה, ואין זה כדין 'דבר האבד'. אלא כמו שכתבו הפוסקים[158] לענין בורח מבית האסורים, שאם שילם יותר מן הראוי לבעל המעבורת כדי להעבירו, אינו חייב להחזיר לו.

אמנם הוא מוסיף, שאפשר שאם מסר מודעה כדין בפני עדים, שהוא אנוס לשלם לו כדי שלא יחזור בו, יוכל גם לתבוע חזרה[159].

אולם דעת הריטב"א[160], שאדם שנאלץ לשלם מחיר מופקע מפני שהיה דחוק לדבר, יכול לתבוע את ההפרש חזרה, ש"קציצה [=קביעת מחיר] מתוך הדחק לא שמה קציצה, ואפילו נתן לו הדמים חוזר וגובה אותם ממנו".

1. בפועל שחוזר בו ב'דבר שאינו אבד', לדעת רוב הפוסקים אינו רשאי להטעותו.

3. אם כבר שילם את תוספת המחיר, המפר יוכל להחזיק בתשלום, כדעת רוב הפוסקים.

להלן בסעיף 15, הוכחתי שבפיצויים מוסכמים, אין חובה להקטין הנזק. אלא שלפי זה יש להבין את דברי השו"ע[161] בדבר אדם שהשכיר עצמו ללמד תלמיד זמן קצוב, וקיבל עליו לשלם קנס אם יחזור בו, ואח"כ חזר בו, שחייב לשלם את מלוא הקנס[162]. אבל אם נמצא מלמד אחר שילמד אותו, אין מחייבים אותו לשלם את הפיצוי המוסכם.

וכן הדין בכל חוזה עבודה שבין עובד ומעביד, אם חזר בו המעביד (לפני תחילת העבודה), והעובד היה יכול למצוא עבודה אחרת כמותה, פטור בעל הבית מתשלום כמו שבארתי למעלה על סעיף 10. וראה לעייל 'חוזה עבודה - עבודה חילופית'.

מכאן יש להוכיח לכאורה, שיש חובה על הנפגע להקטין הנזק. שאם לא כן, למה משולם הקנס רק כשאין עבודה אחרת?

אלא שבאמת אין סתירה. כי בדין עובד ומעביד, אנו מפרשים כוונת הצדדים להתחייב בקנס רק באם לא ימצא עובד אחר (או עבודה אחרת). או שיש לפרש, שהואיל ונמצא בפועל עובד אחר (או עבודה אחרת), למעשה אין נזק.

אבל בהתחייבות לפיצויים מוסכמים כשבפועל נגרם נזק, אלא שהנפגע לא דאג להקטינו, בזה לא חייב היה לעשות דבר, והוא זכאי לפיצוי, כמו שהוכחתי להלן.

[1] בפקודת הנזיקין (נוסח חדש) אין התייחסות מפורשת ל'חובת הקטנת הנזק' ולשיפוי על הוצאות להקטנתו. ידין, בהצעתו לחוק נזיקין חדש, שהגיש בשנת תש"ם1980-, סעיף 24, מציע להעתיק את הנאמר כאן גם לנושא הנזיקין.

[2] שם, עמ' 936.

[3] עמ' 118.

[4] ידין עמ' 41; קציר, שם, עמ' 66.וראה גם עמ' 947-946..

[5] א' זמיר, "תיקון תש"ן לחוק המכר (דירות); צעדים עקלקלים בנתיב נכון", עיוני משפט יח (תשנ"ד) 201, 225; זמיר, קבלנות, 504-501.

[6] ראה ע"א 734/84 אבידן נ' בן חמו, פד"י מא(4) 78; ע"א 195/85 בנק איגוד לישראל נ' סוראקי, פד"י מב(4) 811..

[7] עמ' -121 120..

[8] טדסקי-אנגלרד, נזיקין, סעיף 141..

[9] דיני חוזים של מדינת ישראל (אבוקה, תשל"ד- 1974) עמ' 450..

[10] שם, עמ' 939-938.

[11] ע"א 180/51 גולדקורן נ' ויסוצקי, פד"י ח' 267,262.

[12] עמ' 120.

[13] ראה, קציר, שם, עמ' 940-942.

[14] ע"א 69/66 הקודחים בע"מ נ' ביטון, פד"י כא(1) 281. פס"ד זה ניתן בתביעת נזיקין, ומכאן השימוש במונח 'עוול', אבל ידין סבור שמבחן זה יתקבל גם לעניין חוק התרופות החדש.

[15] שם, עמ' 936-931.

[16] ע"א 357/80 נעים נ' ברדה, פד"י לו(3) 762, בעמ' 777. וראה: ע"א 195/85 בנק איגוד לישראל נ' סוראקי, פד"י מב(4)811.

[17] עמ' 124.

[18] עמ' 123.

[19] ראה צלטנר, חוזים, עמ' 213-214; ע"א 133/69 מנהלי עזבון ביאלובלוצקי נ' ברזילי, פד"י כ"ד(1) 157, ובעמ' 161.

על מידת הסבירות של העיסקה החילופית, ראה ע"א 350/68 ארצי נ' קרסו, פד"י כב(2) 958, בעמ' 960.

[20] תושיה נ' גוטמן, פד"י מד(1) 52,

[21] בע"א 411/87 חזן נ' דגן פד"י מג(2) 273, נקבע שהמתנה של שלושה חודשים הינה סבירה בנסיבות הענין. וראה, קציר, שם, עמ' 944-950 ,941-942.

[22] קציר, שם עמ' 951. וכך נקבע גם בע"א 571/80 אילן רחמים נ' טביק, פד"י לז(2) 77. ובע"א 1/84 נתן נ' סטרוד, פד"י מב(1) 661.

[23] שם, עמ' 946-950.

[24] ע"א 427/73 חברת ענרל נ' ליפשיץ, פד"י כט(2) 146, בעמ' 153.

[25] שם, הערה 34.

[26] עמ' 123.

[27] ראה למעלה סעיף 3(2).

[28] וראה בג"ץ 74/89 המועצה המקומית נתיבות נ' בית הדין הארצי לעבדה, פ"ד מד(2) 722, 724, שנטל הקטנה הנזק אינו חל על תביעה לאכיפת חיוב כספי. ולכן עובדת שפוטרה ותבעה אכיפת תשלום השכר, לא נוכו מהסכופ שנפסק סכומים שהיתה העובדת יכולה להשתכר בינתיים מעבודות מזדמנות. אמנם נאמר שם, שתיתכנה נסיבות בהן ינוכו סכומים אלה, תוך שימוש בסעיפים 3(4) ו4- לחוק, ועקרון תום הלב.

[29] בג"ץ 473/77 ההסתדרות נ' ביה"ד הארצי לעבודה, פד"י לב(1) 819. וראה בג"ץ 74/89 המועצה המקומית נתיבות נ' ביה"ד הארצי לעבודה, פד"י מד(2) 722, שם נקבע, כי כאשר הפיטורין בטלים מעיקרם, נמשך קשר העבודה בין העובד והמעביד בכל התקופה, ולכן אין לנכות את הסכומים שהעובד השתכר בעבודות מזדמנות, במהלך תקופת הפסקת העבודה. שכן "החובה להקטין את הנזק חלה, רק כשעילת התביעה מבוססת על הפרת חוזה עבודה, וכאשר הסעד הוא פיצויים".

[30] שם, עמ' 937.

[31] ע"א 491/71 רוזנר נ' שטרן, פד"י כז(1) 79, בעמ' 81.

[32] ע"א 121/86 פלוריאן נ' גלנוט כרמל, פד"י מב(1) 504, בעמ' 513.

[33] תושיה נ' גוטמן, פד"י מד(1) 52.

[34] ראה ע"א 491/71 רוזנר נ' שטרן, פד"י כז(1) 78; ע"א 462/81 שמחון נ' בכר פד"י לט(1) 701; ע"א 144/87 מ.י. נ' אינג' פבר פד"י מד(3) 769.

[35] ע"א 591/80 חיו נ' ונטורה פד"י לח(4) 393, בעמ' 399; קציר, שם, עמ' 943-944.

[36] ידין, 128; שלו, חוזים, 583.

[37] עמ' 125.

[38] השווה חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט1979- סעיף 5 בו נאמר:

"מי שעשה בתום לב ובסבירות פעולה לשמירה על חייו, שלמות גופו, בריאותו, כבודו או רכושו של אדם אחר, בלי שהיה חייב לכך כלפיו, והוציא, או התחייב להוציא הוצאות בקשר לכך, חייב הזוכה לשפותו על הוצאותיו הסבירות, כולל חיוביו כלפי צד שלישי, ואם נגרמו למזכה עקב הפעולה נזקי רכוש, רשאי ביהמ"ש לחייב את הזוכה בתשלום פיצויים למזכה, אם ראה שמן הצדק לעשות כן בנסיבות העניין".

[39] שם, עמ' 956.

[40] זנזורי נ' מהצרי, פד"י לו(2) 561, בעמ' 570.

[41] הדברים חוזרים גם בע"א 554/83 אתא נ' עיזבון זולוטולוב, פד"י מא(1)282.

[42] על סבירות האמצעים ראה: ע"א 593/79 מימוני נ' פרלמן פד"י לו(2) 319; ע"א 734/84 אבידן נ' בן חמו, פד"י מא(4) 78.

[43] שם, עמ' 955-954.

[44] הרחבתי מעט את היריעה בביאור ענין זה משום שלא מצאתי מי שסיכם אותו לפרטיו. חלק מן הדברים פורסמו בקובץ שורת הדין, ח, עמ' ריז.

[45] דף כז ע"א.

[46] הגמרא ב"ק שם מוסיפה ושואלת: "בעי רבה: הניח גחלת על לב עבדו, מהו? כגופו דמי, או כממונו דמי... הדר פשטה: עבדו כגופו" [ופטור]. רש"י פירש: "אם הניח אדם גחלת על לב עבדו - פטור, שהיה לו לעבד לסלקה". ואילו התוספות (ד"ה הניח) פירשו: "כשהעבד כפות ורבו אצלו... ומיירי שלא מת העבד אלא הוזק. ולהכי מספקא ליה, שמא לא יחוש הרב לסלקו, מפני שישלם לו דמי נזקו".

[47] דף עו ע"ב.

[48] שם, ד"ה קרע.

[49] מלחמות ה', ב"ק, שם.

[50] ראה להלן אות ג, מדברי שו"ת מהר"ח אור זרוע, שגם בנזקי גוף אם ההצלה היתה כרוכה בגרימת נזק, אין הניזק חייב לעשותה, וממילא יחוייב המזיק.

[51] הלכות חובל ומזיק, פרק ד, הלכה כב.

[52] חו"מ, סימן שפג, סעיף א; שם, סימן תיח, סעיף יח.

[53] חו"מ, סימן תיח, סעיף לד.

[54] בבא קמא, סימן ח, ס"ק ט.

[55] וכן נראה מהתוספות, בבא קמא, דף כב ע"ב, ד"ה והיה.

[56] וכן נראה דעת רבינו חננאל, בבא קמא, דף כז ע"א.

הערת הרב ז.נ. גולדברג: "לענ"ד נראה להוכיח מדברי המהרש"ל, פר' החובל, שבשעת הגזרה אסור להרוג את עצמו או את אחרים שלא יפלו לשמד, אבל מותר להורגם בגרמא, כגון שידליק הבית וכולם ישרפו. וקשה, למה זה גרמא? והרי קיימא לן אשו משום חיציו. אלא הטעם שכל אחד יכול לצאת ולברוח מהדליקה, אף שאנו יודעים שרצונם לות, מכל מקום חשיב לה גרמא, ולא רוצח. ובע"כ שהטעם שהכל נזקף לאלו שלא ברחו מהאש.

וכן נראה בדעת תוס' ב"ק דף ו, במניח אבן ברה"ר וא אחר וגלגל האבן בכוונה להזיק, שפטור המניח, ואם גלגל שלא בכונה חייבין שניהם. נראה גם כן שהטעם שכל שעושה בכונה מתייחס הכל למתכוון [יש לחלק, שבמניח גחלת ולא סילקה, לא עשה הניזק כלום ולמה נייחס אליו את הפעולה? א.צ.ש.].

אמנם החזו"א כתב שפטור מטעם אונס שלא צריך להעלות בדעתו שיקח אדם את האבן בכוונה להזיק. וקשה, לענ"ד מה דין משסה כלבו של ראובן השמעון, המשסה פטור ובעל הכלב חייב, וקשה למה אינו אנוס? [שם החיוב הוא בגלל ממונו שהזיק, והיה צריך לשמרו שלא יזיק, מה שאין כן באבן שלא האבן הזיקה אלא מי שהניח אותה במקום המסויים. א,צ,ש] אכן לטעם שכתבנו שהכל מתייחס למי שעושה בכוונה נראה שמכל מקום במשסה מתייחס לכלב ואינו דומה למדליק בית ויכול לברוח.

והנה החזו"א בגיליון חידושי רבי חיים הלוי על הרמב"ם השיג על מה שכתב רבי חיים במי שהסכים שידחפו אותו על תינוק ויהרג, שאין הנדחף נידון משום רוצח. והחזו"א טוען שחייב כמניח אבן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה. אכן לפי שכתבנו, שכל שעושה בכוונה מתייחס הכל לזורק, כן אם דחפו אותו בכוונה מתייחס הכל לדוחף, משא"כ באבנו וסכינו ומשאו שהניחם בראש גגו ונפלו ברוח. אכן החזו"א לשיטתו, שהטעם שהוא אנוס, אבל בדוחפים אותו על תינוק שיהרג, שיודע שידחפו, אינו אנוס".

[57] שם, דף צב ע"א.

[58] הערת הרב ז.נ. גולדברג: "יש לעיין, שבסוף פרק החובל הקשו, שהאומר קרע כסותי, וקרע, פטור? ותירצו שם, שאם היה שומר על הבגד ואמר לו קרע כסותי, וקרע, חייב. ואם אמר לאדם שאינו שומר שלו, קרע כסותי וקרע, פטור. ואם כן במניח גחלת על בגדו ובעל הבגד אינו מסירו למה חייב, והרי אינו שומר? ונראה, לפי מה שפיר' הקצה"ח סוף סימן רמו, שאין הבדל באומדנא ובין שאמר לשומר קרע כסותי ובין שאמר לאדם זר קרע כסותי, בשניהם אין דעתו לפוטרו. ומה שפטור באדם זר הטעם שכיון שהזיק ברשות לא שמיה מזיק, ולא חייבה תורה. וא"כ מובן גם במניח גחלת על בגד חבירו ואינו מסירו אין אומדנא לפוטרו. ומה שאינו פטור משום מזיק ברשות, אפשר להסביר בשתי דרכים. או שבשעה שהניח לא היתה לו רשות, ומה בסוף נותן רשות עדיין שמיה מזיק עליו, ולפי"ז המדליק אש ואחר שהדליק נתן לו בעלד הבגד רשות לשורפו ונשרף הבגד, חייב. שבשעה שזרק אשו משום חיציו היה בלי רשות. או שנאמר, שזה שאינו מוריד הגחלת אין בו נתינת רשות להזיק, רק אם היה פטור מכח אומדנא שדעתו לפוטרו, אומדנא זו קיימת גם באינו מסיר הגחלת מעל בגדו, וראה עוד להלן".

[59] הראב"ד בחידושיו לבבא קמא שם, פירש, שהשאלה היתה: "שורו בפני רבו [בעליו] מאי - כיון שבעלי חיים נינהו, חביב עליו כגופו, ומיבעי ליה לאצולי ופטור; או כממונו דמי, וחייב?".

[60] ראה אוצר מפרשי התלמוד, בבא קמא, שם.

[61] הלכות חובל ומזיק, פרק ד, הלכה כב.

[62] רמב"ם הלכות נזקי ממון, פרק ז, הלכה יא; טור ושו"ע, חו"מ, סימן תד, סעיף ב.

[63] סימן רנה.

[64] הובאו דבריהם בש"ך חו"מ, סימן כה, ס"ק א, אות ב..

[65] חו"מ, סימן כה, סעיף א..

[66] חו"מ, סימן תיח, סעיף לד..

[67] הלכות חובל ומזיק, פרק ז, הלכות ז-ח.

[68] עיין חזון איש, בבא קמא, סימן ב, ס"ק טז, בבאור שיטת הרמב"ם.

[69] חו"מ, סימן תיח, סעיף יח..

[70] ס"ק כז.

[71] חו"מ, סימן שפח, סעיף טו.

[72] על גיליון השו"ע, חו"מ, סימן שפח, שם.

[73] שם, אות פז.

[74] שם, ס"ק ט.

[75] גם הש"ך הולך כאן לשיטתו, בסימן שפח, ס"ק סז, שבשולח חש"ו להזיק, המשלח פטור, ואינו נחשב גרמי במה שמצווה להם להזיק. ועיין: פתחי תשובה, שם, ס"ק ז; מחנה-אפרים ,הלכות נזקי ממון, סימן ז, בשם הריטב"א; נתיבות-המשפט, סימן קפב, ס"ק ב.

[76] חו"מ, סימן קנג, סעיף א.

[77] שם, ביאורים, ס"ק ג.

[78] הערת הרב ז.נ. גולדברג: "לענ"ד יש לומר עוד חילוק, שבמניח גחלת אין תועלת לבעל הגחלת ולכן אין בעל הבגד או השור מוחה, שהרי אין שם ענין שיכול בעל הגחלת לזכות באיזו זכות וההפסד שיגרום הרי יכול לתבוע שישלם. אבל בעושה היזק בחצר חבירו, הרי יש תועלת למשתמש, שיש אפשרות להשתמש שם מאחר ששיך שיזכה זכות בחצר אם לא מיחה בעל החצר תולים שבאמת מוחל לו ונותן לו רשות להשתמש אף שמזיקו, ושוב אינו חייב על הנזק כיון שיש לו רשות לעשות שימושים מזיקים אינו נחשב למזיק.

ולסברה זו יהא הדין שונה ממה שהביא בשם פעמוני זהב, באשה ששמה בגד במקום משומר ובאה אשה שניה והורידה הבגד ושמה אותו במקום שאינו משתמר בפני בעלת הבגד, שפטורה כיון שהנזק לא בא מיד. כי לפי סברתנו, מאחר שלא עשתה שימוש במקום ששייך לבעלת הבגד. ואם עשתה שימוש, כגון שעשתה מרזב שישפכו המים על מקום שהיה שם בגדה, מכל מקום מה ששמה את הבגד במקום שאינו משתמר אפש שחייבת".

[79] חו"מ סימן שפ, בשם המשב"ר, והסכים עמו.

[80] הוא הדין כשהנזק הוא 'היזק שאינו ניכר' (כגון מטמא טהרות, או מנסך יין), והתשלום שחייב בו המזיק הוא קנס שקנסוהו חכמים, ואם היה ביד הניזוק למנוע את הנזק, המזיק פטור. כך משמע מדברי הרדב"ז בביאורו לרמב"ם, הלכות מאכלות אסורות, פרק יג, הלכה כח.

אולם אפשר שדברי הרדב"ז נאמרו רק לעניין יין נסך, הנזכר שם, ולשאלה אם רשאי לקבל את דמי יינו מן הגוי המזיק. שבזה יש לומר, שמכיון שלא מנע את הגוי מלנסד, אם נתיר לו לקבל את דמי היין, נראה הדבר כמוכר היין לגוי, ודמיו אסורים, וצריך עיון.

הערת הרב ז.נ. גולדברג: "לענ"ד יש לומר שהמדובר באופן שהישראל נתן לגוי רשות ליקח יין ולשלם, וזה אסור, מפני שמזיק ברשות פטור, ואם יקבל כסף נראה כמוכרו לו. וכן הדין בנתן רשות להניח גחלת על בגדו, פטור. ורק אם הניח ואין הבעלים מסירים הגחלת, בזה חייב, וכמו שכתבנו לעיל הערה 57".

[81] דף כה ע"ב.

[82] שם, דף יח ע"ב.

[83] שם, כה ע"ב.

[84] הלכות שכנים, פ"י הל ה-ז.

[85] חו"מ, סימן קנה סעיף לב.

[86] הלכות שכנים, פ"י הל ה-ז.

[87] וראה עוד שם דוגמאות נוספות, וכן ברמב"ם, שם, פ"ט ה"י..

[88] שם, פ"י אות ד.

[89] וראה בב"ב דף יח ע"א, רש"י ד"ה דירה; ט"ז, חו"מ, סימן קנה סעיף ב, ד"ה ואם הוחזק.

וראה חזון איש, בב"ב, סימן י, ס"ק ח, שכתב לענין טעם ההיתר להקדים ולעשות חנות של נחתומים קודם לאוצר של חבירו, אף על פי שכאילו מזיקו בכל יום מחדש, מפני "שהוא סמוך עליו בחיותיה, חשוב כל הימים כגוף אחד, אף על פי שמחדש היזקו בכל יום".

ובסימן יג סוף ס"ק יא הוסיף: "רשאי אדם לבנות בית אצל חבירו ולהכניס עוללים ויונקים שצועקים בלילה, ואין החולה יכול לעכב עליו, דהרי אינו חייב לצאת מדירתו". וראה עוד, שם, סימן יד ס"ק י.

[90] בית הבחירה, בב"ב דף יז ע"א, בביאור המשנה.

[91] ויש להוכיח כדעה זו, מדברי הגמרא, בב"ב דף כב, "מרחיקין את הסולם מן השובך שלחבירו ד' אמות כדי שלא תקפוץ הנמיה. והגמרא שואלת, האם המשנה חולקת על רבי יוסי, שסובר שעל הניזק להרחיק את עצמו. ומתרצת, שמודה רבי יוסי ב'גירי דיליה'. ולכן אם יניח שם סולם, יתכן שמיד תעלה עליו הנמיה, וזה נחשב 'גירי דיליה' גם לרבי יוסי. שאלת הגמרא, הרי הנחת הסולם הוא רק גרמא בנזיקין? כי את הנזק עצמו עושה הנמיה. ומתרצת, גרמא בנזיקין אסור. כלומר, אמנם פטור מלשלם, אבל ניתן למנוע לכתחילה שלא יזיק את חבירו אפילו בדרך של גרמא. רואים, שנזק של גרמא שעלול להיווצר מיד מחמתו נחשב כ'גירי דיליה' לרבי יוסי.

[92] בב"ב סימן יא, ס"ק א

[93] סימן יד, ס"ק יד.

[94] דף יא ע"א.

[95] שם, דף י ע"ב

[96] ועיין תוספות שם ד"ה לא נצרכה, ההבדל בין 'כחש בהמה' ובין 'פחת נבילה'.

[97] תרגום: שכך אמר הקב"ה, שמשעת מיתה עומדת [נבלת השור המת] ברשות הניזק, ואם הסריח ונפחתו דמיו משעת מיתה ועד שעת העמדה בדין, ההפסד הוא של הניזק, ומשלם לו המזיק מה שהנזק הוא יותר מן הדמים שהיתה הנבלה שווה בשעת מיתה.

[98] הלכות נזקי ממון, פרק ז, הלכה יג.

[99] ראה שו"ת בית אפרים, חו"מ, סימן לה, הובא בפתחי תשובה, סימן תג, ס"ק א, שאם ידע הניזוק מהנזק, ולא תבע את המזיק להעלות את השור, ומחמת כן נפסדה הנבלה, ההפסד על הניזוק. ובערוך השולחן, סימן תג, סעיף ב, כתב שמכיוון ששתק ולא תבע להעלותה, מן הסתם לא הקפיד.

[100] וכן בטור ושו"ע, חו"מ, סימן תד, סעיף ג.

[101] בשו"ת שרידי אש, חו"מ, סימן קנח כתב, שהפוסקים חלוקים בשאלה, האם הנזק נחשב לפי ערך כל הבהמה, והנבלה היא חלק מן התשלום שרשאי המזיק לשלם לניזוק, או שהנזק נחשב רק מה שהפחית המזיק מערך בהמה חיה לבהמה מתה, והנבלה שייכת לניזק כמו מקודם ואינה חלק מן התשלום.

[102] ראה חזו"א, ב"ק, סימן יד ס"ק ו, שמבאר, שמעיקר הדין פחת הנבלה הוא נזק שנגרם אחר כך, ולא מחמת המכה, לפיכך היה צריך להיות מוטל על הניזוק. אולם כל זמן שלא נודע לו דבר הנזק, כיוון שהמזיק אחראי לתחילת הנזק, נחשב הכל נזק אחד גדול.

[103] הלכות נזקי ממון, פרק ז, הלכה ח.

[104] ראה: רמ"א, חו"מ, סימן תג, סעיף ב; באור הגר"א, שם.

[105] וכן כתב הגרש"ז אוירבך זצ"ל, ב'מאורי-אש', סוף פרק ג, מסברה, בלא להביא ראיה לדבריו. וראה גם, ספרו, מנחת שלמה, ח"א, סימן פט.

הרב י"י בלויא, פתחי-חושן, נזיקין פרק א, הערה מה, הוסיף, שמסתבר כי דבריהם אמורים רק כשבעל הממון המזיק אינו נוכח בעת מעשה, או שאין לו יכולת להציל. אבל אם גם הוא נמצא, ואינו עושה כלום למנוע את ממונו מלהזיק, אין סברה לחייב את הניזק יותר מאשר את המזיק. חילוק זה הוא כעין דברי ערוך השולחן שהובאו למעלה, לענין מזיק שלא בכוונה.

[106] בבא קמא, סימן ט, סעיף א

[107] משום כך גם חובה על אדם לשמור בהמתו שלא תכנס בשדות זרים, ואין מחייבים את בעלי השדות לגדור שדותיהם כדי למנוע את הנזק. ראה מאמרו של הרב יגאל אריאל, 'גידול בעלי חיים', תחומין ח, עמ' 243-258, בעמ' 244.

[108] כדברי בעל קהילות יעקב, מוכח גם מדברי סמ"ע, חו"מ, סימן שצח, סעיף ה.

בשו"ע, שם, סעיף ד, נאמר: "נפל [שור] לבור שבחצר, והבאיש את מימיו - אם הבאישם בשעת נפילה, חייב [בעל השור] בנזקי המים; ואם הבאישם אחר נפילה - פטור, שהרי נעשה כשאר תקלה, שחשוב [השור] כבור, והמים חשובים ככלים, ובור פטור בנזקי כלים". על כך הקשה הסמ"ע, שמלשון השו"ע משמע, שמה שהשור פטור על נזקי המים, הוא מפני ש'בור' פטור על הכלים, אבל לולא זה, היה בעל השור חייב גם על נזק שקרה למים אחרי הנפילה. וקשה, הרי למדנו בשתי הלכות אחרות, שעל הניזק למנוע מעצמו נזקים נוספים. הלכה אחת היא זו הנזכרת בסימן תג, סעיף ג, בדין 'פחת נבילה דניזק', שנתבארה לעיל. והלכה שניה נזכרת בסימן תי, בשורו של ראובן שחפר בור בחצרו של שמעון, והפקיר שמעון את רשותו, ולא הפקיר את הבור - חייב שמעון בנזקי הבור, מפני שהיה עליו למלאותו; וראובן חייב לשלם לשמעון רק את הוצאות מילוי הבור. אם כן מוכח, שהניזק (שמעון) חייב למנוע נזקים נוספים, אע"פ שתחילת הנזק נעשה על ידי שורו של ראובן.

ותירץ הסמ"ע, שבדין שור שחפר בור, מאחר שמשלם בעל השור לבעל החצר את נזקי החצר, לכן בעל החצר נקרא בעל הבור, כיון שהחצר היא שלו. גם בדין 'פחת נבילה דניזק', מכיון שהמזיק רשאי לשלם את הנזק גם על ידי הנבילה עצמה, אם כן היא עצמה שייכת לניזק, ועליו לשמור שלא תיפסד יותר (היינו ממש כסברת בעל קהילות יעקב הנ"ל).

אבל שור שנפל לבור מים של הניזק, כיון שאין לבעל המים חלק בשור שנפל, ממילא אין לו שום חובה להתעסק בו, ולהעלותו מן המים. לכן, כל מה שהמים נפסדים אח"כ מחמת המצאותה של הנבילה בבור, נחשב המשך מעשהו של המזיק, ובעל השור היה ראוי להתחייב עליו, לולא ההלכה ש'בור' פטור על נזקי 'כלים'.

אם כן מוכח מתרוצו של הסמ"ע, שגם לדעתו, בנזקי-ממון גם כן לא מוטל על הניזק להקטין או למנוע את הנזק.

בפתחי-חושן, שם, דייק מדברי הסמ"ע, שדעתו היא כדעת אבן-האזל, ולא הבנתי כוונתו, כי דברי הסמ"ע מוכיחים בבירור כדעת קהילות-יעקב.

עוד נראה לי, שיש להוכיח כן גם מסוגיית הגמרא עצמה, ב"ק, דף כח, ע"א). הגמרא מקשה למאן דאמר, "לא עביד איניש דינא לנפשיה", מהברייתא:

"שור שהיה עולה על שור להורגו, ובא בעל התחתון ושמט את שלו, ונפל עליון ומת, פטור - מאי לאו במועד, דליכא פסידא" [פרש"י: "מאי לאו, דהוי עליון מועד, דאי הוה שביק ליה ומיית דידיה, ליכא פסידא דמשלם ליה כוליה"].

פירוש: הגמרא רוצה להוכיח מהברייתא, שגם במקום שלא היה נגרם כל הפסד לניזק אם לא היה מגיב, בכל זאת הוא רשאי לעשות דין לעצמו, ולפגוע בשור העליון כדי להציל את שורו. ואפילו אם השור העליון הוא שור מועד, שמשלם נזק שלם, אין בעל התחתון חייב להמתין עד שיוזק, ויתבע את בעל העליון בבית דין.

מוכח, כי אם אכן היה בעל השור התחתון נמנע מלהציל את שורו, היה זוכה במלוא התשלום, ולא היינו טוענים כלפיו, למה לא הציל את שורו מנזק. הוא אכן היה רשאי, אילו רצה בכך, לא לעשות כלום, ובכל זאת לא היה מפסיד כלום. שאם לא כן, הרי הוא שוב בהול להציל, כדי שלא יפסיד תביעתו, ומה הראיה מכאן, ש"עביד אינש דינא לנפשיה"?

לכן נראה ברור, שההלכה היא כדעת בעל קהילות-יעקב, שאין חובה על הניזק למנוע הנזק, גם בממון המזיק.

[109] דיון נרחב בשאלות אלה ראה: נ. רקובר, 'עושר ולא במשפט', ספרית המשפט העברי, ירושלים תשמ"ח, שער רביעי ושער חמישי; י. בלס, 'עשיית עושר ולא במשפט', ספרית המשפט העברי, עמ' 145-115; הרב ז.נ. גולדברג, 'מצוות גמילות חסד - היבטים ממוניים', שורת הדין, ז' עמ' שעז-תמד.

[110] בשו"ת ציץ אליעזר, כרך , סימן טו, כתב שהוא הדין בסכנת אבדן אבר, מכיוון שהדבר כרוך בסכנת נפשות.

[111] רמ"א, יו"ד, סימן רנב, סעיף יב. לדעת הרמב"ם, וכן דעות הפוסקים למקרה שהניצול עני, ראה רקובר, שם, עמ' 183-181.

[112] שו"ת מהרשד"ם, יו"ד סימן רד, פסק שאינו חייב לא בדיני אדם ולא בדיני שמים, אפילו פרוטה. אבל בשו"ת חבצלת השרון, חלק ב, סימן כד פסק שחייב, שאם לא כן, "לא היה איש משוגע בעולם שיכניס עצמו לכך להביא רופא לחברו בהוצאה מרובה". אמנם למעשה פסק שראוי להתפשר. גם שו"ת ציץ אליעזר, חלק י, סימן כה, פרק כט, מוכיח שאין הוא זכאי להחזר הוצאות. וראה רקובר, שם, עמ' 136 והערות 144,145.

[113] שו"ע, חו"מ, סימן רסד, סעיף ג; רקובר שם, עמ' 154-120; בלס, שם, עמ' 136-126.

[114] רמ"א, חו"מ, סימן רסד, סעיף ד; רקובר, שם, עמ' 156-155; בלס, שם, עמ' 139-136.

[115] סמ"ע, סימן רסד, ס"ק יב; בלס, שם, הערות 145,144 בשם פוסקים נוספים.

[116] כסף הקדשים, על דברי הסמ"ע הנ"ל; רקובר, שם; בלס, שם.

[117] רמב"ם, הלכות שכירות, פרק ג, הלכה ו; וראה בהרחבה, ברוך כהנא, 'שומרים', ספרית המשפט העברי, סעיף 6 'עשיית פעולות למניעת נזק לנכס', עמ' 393-335; שם, סעיף 8, 'שיפוי לשומר על הוצאותיו' 490-475.

[118] המאירי, ב"מ, דף צג ע"ב כותב: "אבל שכר ולא הציל יראה שאינו נוטל שכרו, שלא היה לו לשכור אלא על מנת שיצילו".

ובנתיבות המשפט, סימן שג, ס"ק ט כתב: "נראה דאין לו להשכיר פועלים רק באופן שיתן להם כשיצילו, וכשלא יצילו, לא יתן להם. אבל על ספק אין לו להשכיר, דאם לא יצילו, לא יחזיר להם בעה"ב. ועוד, דהא אין לו משכון מבעה"ב רק הבהמה, וכשלא תהיהי ניצולת הבהמה, מאין יגבה מעותיו? ואין חייב ליתן מעותיו בלא בטחון מבעה"ב". מהטעם הראשון שכתב, שאין בעה"ב חייב בהוצאות הצלה שנעשו למענו ברשות, אם לא נהנה מהן, וכדעת המאירי. אבל מהטעם השני שכתב, שלא יהיה לו בטחון למעותיו, נראה שמכל מקום, אם שכר פועלים, כיון שעושה על דעת בעל הבית וברשות בית דין, כמו שכתב שם, בעל הבית חייב לשפותו, אע"פ שלא הציל. ואפשר שכתב טעם זה כתוספת לטעם הראשון, ואינו חוזר בו להלכה.

[119] שו"ת חיים שאל, חלק ב, סימן לח, אות צב; שיורי ברכה, חו"מ, סימן שג; קובץ 'אור עזרא', ב, עמ' קמו-קמז; כהנא, שם, עמ' 489-488. ובמילואים, שם, חלק ב, עמ' 1257, הביא בשם שושנת יעקב, שג,ט, שמאחר שמקובל שאדם מוציא מעט לסיכוי שיוכל להציל הרבה משלו, חייב השומר להוציא מעט בנסיון להציל, גם אם אין ההצלחה מובטחת. ולכן אם הוציא מעט, גם אם לא הצליח להציל, הוא זכאי לשיפוי על כך, מפני שהוא עושה ברשות בית דין.

וכן הביא בשם הרז"ג גולדברג (על פי הנאמר בשו"ע, חו"מ, סימן רסד, סעיף ד) שאם לא היה מוצא עוזרים שיקבלו שכר רק על מנת שיצליחו להציל, או שאנשים אלה דרשו שכר גבוה, ונראה לביה"ד שעדיף לשכור עוזרים בלית תנאי - יש לשומר זכות להחזר, ודוקא שומר שכר, שחייב להציל בשכר, אבל לשומר חינם אין החזר כיון שלא הביא תועלת.

[120] ויגודה, שכירות ושאילה, עמ' 519 הערה 124, כותב שבמשפט העברי בשונה מהחוק, לא מצאנו שחלה על הנפגע חובה להקטין את הנזק שנגרם לו כתוצאה מהפרת חוזה.

כמו שראינו למעלה ועוד יבואר להלן, נראה שגם לפי ההלכה ברוב המקרים כן חלה על הנפגע חובת הקטנת הנזק.

הוא מציין שם, לשו"ת ברית אברהם (הירש), חו"מ, סימן לד, ס"ק י. אולם לדעתי הנדון שם אינו שייך לחובת הקטנת הנזק, אלא לדיני שכירות, וההבדל בין הקדים מתן המעות לבין לא הקדים. כך גם הנדון בשו"ת שמחת יום טוב, סימן כח. ואילו מה שציין לשו"ת הרשב"ש, סימן צא, שייך לזכויות הנפגע ב'הפרה צפויה', ולא לחובת הקטנת הנזק. וראה על כך להלן סעיף 17.

[121] שהרי גם שומר, שנחשב כעושה ברשות בעל החפץ, אינו זכאי להחזר בכגון זה, ואינו חייב להוציא על הספק. כל שכן הנפגע מהפרת החוזה או כל אדם אחר.

[122] חו"מ, סימן שלג, סעיף ח.

[123] בבא קמא, סימן כג, ס"ק לה.

[124] ראה פתחי חושן, שכירות, פרק יג, סעיף ג והערה ג.

הערת הרב ז.נ. גולדברג: "החזו"א הקשה, למה אין מחייבו מדין שכירות פועלים? וכמו בשוכר פועל ומראה לו לעשות בשל חבירו, שחייב. ותירץ החזו"א, דכשאמר ואני אקחנו ממך אין דעת להתחייב מדין שוכר פועל אלא מבטיחו שיקח ממנו. ונראה שיש לבאר דבריו בשני ביאורים. שבשוכר פועל אומר ואני אשלם, אבל כאן אמר ואני אקחנו ממך, ולא אמר ואני אשלם, לכן זה נדון כהבטחה לקנות. ביאור שני יש לומר, שאם אומר עשה בשל פלוני בודאי הכוונה שהוא ישלם, אבל באומר לאומן עשה בגד ואקחנו ממך, לא נתחייב לשלם, שהרי הבגד נשאר אצל האומן, ואינו רק הבטחה שיקנה ממנו".

[125] סימן שלג, ס"ק, ל.

[126] שם, ס"ק מא.

[127] שם.

[128] ש"ך, שם.

[129] שו"ע, חו"מ, סימן שלו, סעיף ב. וראה פתחי חושן, שכירות, פרק יג, סעיף ג, ובהערות שם.

[130] ראה למעלה סעיף 10 בהרחבה על חיובי הפועל ב'דבר האבד'.

[131] רמב"ן, חידושים לב"מ, דך עה ע"ב ד"ה והוי יודע; חידושי הר"ן, ב"מ דף עו ע"ב ד"ה ד"א; נמוקי יוסף, ב"מ דף עו ע"ב.

[132] סימן שלג, ס"ק לט.

[133] אך ראה שיטה מקובצת, בבא מציעא, דף עו ע"ב ד"ה וזה לשון שיטה, שכתב: "אלא שבא להודיענו, שאם היה יכול להטעותן או לשכור עליהם ולא עשה, דאפשר דפטירי מהפסד הנאבד, כיון דאיהו גרם לנפשיה. וצריך לי תלמוד".

כלומר, שיש צד לומר שהפועל חייב, למרות שניתן היה להשיג פועל אחר בשכר גבוה. ואפשר, שדעה זו סוברת, שחיובו של הפועל הוא מדין 'ערבות' והתחייבות, ולא מדין מזיק, ולכן יש סברה לחייבו גם כשהמעביד יכול היה להקטין הנזק. וראה חזו"א ב"ק, סימן כג, ס"ק כב, ד"ה והנה.

[134] שו"ע, חו"מ, סימן שלג, סעיף ב; ש"ך שם, ס"ק ט; פרישה, על הטור שם, ס"ק א.

[135] ראה ביאור המושג, למעלה על סעיף 10

[136] שם, ס"ק א.

[137] הובאו דבריו במרדכי, בבא מציעא, פרק ו, סימן שמו. וברמ"א, חו"מ, סימן שלג, סעיף ב.

[138] הובאה דעתם בבית יוסף, חו"מ, שלג, וברמ"א, שם.

[139] וכן דעת הב"ח, שם.

[140] בבא קמא, סימן כג, ס"ק ה.

[141] חקרי הלכות, לרב ח. העליר, כרך א, סימן ב.

[142] לדעת ורהפטיג, שם, כרך ז, הערה 37, החילוק אינו מוכרח.

וראה פתחי חושן, שכירות, פרק י, הערה יז, שמצדד לומר, שכאשר החיוב הוא מדין 'מזיק', די במה שמצאו מקום עבודה אחר, אע"פ שמשך העבודה אינו זהה למה שהציע המעביד הראשון שחזר בו. כי הרי גם לולא שכרם הוא, והיו נשכרים לאחר, אין לדעת לכמה זמן היה שוכרם המעביד האחר. אבל כאשר החיוב הוא 'חוזי', אם משך העבודה החליפי קצר יותר, עדין נשאר חיובו של המעביד הראשון, על משך הזמן שלא מצאו בו עבודה. וראה שם ספיקו, למקרה שגם המעביד השני חזר בו אחר כך.

גם בפסקי דין רבניים ג, עמ' 285, הסתפקו בשאלה, האם המעביד הראשון חייב כאשר עבודתו של העובד הופסקה אצל המעביד השני בגלל אונס. וכתבו, שהדעת נוטה, כי כאשר השיג עבודה אחרת, נסתלק הראשון מאחריותו.

[143] יו"ד, סימן קיט, ס"ק כג.

[144] פסקים, (קונטרס ספקות ופסקים) אות קעז.

[145] ראה עוד, אגרות משה, חו"מ, חלק ב, סימן טז, וסימן כא, סעיף י.

[146] ראה ד. פירדמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, פסקה 98, ש"הסבירות", שהיא תנאי לזכות השומר לשיפוי, נמדדת בין היתר לפי היקף הנזק שבאה ההוצאה למנוע.

[147] שו"ע, חו"מ, סימן שג, סעיף ח. על פי ב"מ, דף צג ע"ב.

[148] פתחי חושן, שכירות, פרק ג, הערה יז.

[149] שו"ת ר"א בן ארחא, סימן ח. וראה, כהנא, שם, עמ' 489-485, 'סבירות ההוצאות'. הוא מוסיף, שאם היה צפוי רק נזק חלקי, הדעת נותנת, שהשיפוי יהיה לפי אותו חלק מערך הנכס, ולא לפי כל ערכו. וראה עוד, שם, עמ' 385-377, על 'סבירות הטורח', 'סבירות הסיכון' ו'סבירות החשש לנזק'.

[150] בשומר שהוציא להצלת הנכס נפסק שהוא נאמן בשבועה על גובה ההוצאה, כמבואר בשו"ע, חו"מ, סימן שג, סעיף ח. ונאמרו בשבר שני טעמים. נאמנות ב'מיגו', מתוך שהיה יכול לשקר ולטעון שהנכס אבד באונס. וכן מטעם 'יורד ברשות'. וכתב בנתיבות המשפט, שם, ביאורים, ס"ק ט, שצריכים לשני הטעמים.

[151] סוף שורש י.

[152] וכן מוכח ממסקנת הסוגיא שציין בגיטין דף עג ע"א ד"ה רב פפא ורב הונא. ומפסק הרמב"ם הלכות מכירה, פרק יט, הלכות ו-ז. שגם כאשר אדם מקבל עליו 'כל האונסים' הכוונה היא לאונסים השכיחים, ואין דעתו להתחייב גם על דבר שאינו שכיח.

[153] מהדורא תנינא, חו"מ, סימן לט.

[154] שו"ת כלל קד, סימן ב. הובא בטור, חו"מ, סימן שלג.

[155] הרא"ש כותב שגם אם ניתן למצוא פועל אחר רשאי להטעותו. אבל הטור בהביאו דברי אביו הרא"ש ציין, שאינו מוצא פועל אחר. וזאת על פי פסקי הרא"ש, בבא מציעא, פרק ו, סימן ב. וכן פסק הרמ"א, חו"מ, סימן שלג, סעיף ה. וראה קצות החושן, שם, ס"ק יא,יב. א. ורהפטיג, התחייבות, עמ' 260-262 [=תחומין ח, עמ' 217-218].

[156] חלק ב, סימן עח.

[157] ראה נתיבות המשפט, סימן שלג, ביאורים, ס"ק י.

[158] רשב"א, שו"ת, סימן אלף רמ; מרדכי, יבמות, פרק ד, סימן כד; שו"ע, חו"מ, סימן רסד, סעיף ח.

[159] ראה שו"ת מהרי"ק, שורש קלג, סעיף ב.

[160] קידושין, דף ח ע"א ד"ה לעולם דלא שוי היא.

[161] חו"מ, סימן רז, סעיף טז.

[162] ואין זה נחשב כהתחייבות ב'אסמכתא', כיוון שיש הפסד לתלמיד שהולך בטל.