תרופות על הפרת חוזה, סעיף 11

"(א) הופר חיוב לספק או לקבל נכס או שירות ובוטל החוזה בשל ההפרה, זכאי הנפגע, ללא הוכחת-נזק, לפיצויים בסכום ההפרש שבין התמורה בעד הנכס או השירות לפי החוזה ובין שווים ביום ביטול החוזה.

(ב) הופר חיוב לשלם סכום-כסף, זכאי הנפגע, ללא הוכחת-נזק, לפיצויים בסכום הריבית על התשלום שבפיגור, מיום ההפרה ועד יום התשלום, בשיעור המלא לפי חוק פסיקת ריבית, התשכ"א1961-, אם לא קבע בית המשפט שיעור אחר".

א. "הופר חיוב.ובוטל החוזה בשל ההפרה" - קציר[1] מדגיש, שהפיצוי לפי סעיף קטן (א) של סעיף זה הוא בגין אבדן העיסקה, והוא מותנה בביטולו הקודם של החוזה, על ידי הנפגע.. לפיכך גם אין משמעות להתנהגותו של הנפגע לאחר ביטול החוזה על ידו. הוא רשאי לעשות עיסקה חליפית, ויכול לשבת בחיבוק ידים, או לעשות עיסקה שונה לחלוטין מן העיסקה הראשונה שבוטלה. יום הביטול הוא גם המועד הקבוע בסעיף, למדידת ההפרש בין התמורה החוזית ובין שווי נשוא החוזה.

קציר[2] מציין, שמועד הביטול, בדרך כלל, לא יהיה רחוק מדי ממועד ההפרה, שכן נפגע שרוצה לבטל את החוזה צריך לתת הודעה על כך, תוך זמן סביר, ובכך ניתן להבין את קביעת מועד הביטול, כמודד ההפרש, ולא מועד אחר (כגון מתן פסק הדין לפי הצעת החוק משנת תשכ"ט, או מועד התשלום של הפיצויים כפי הצעת החוק משנת תשכ"ה). הגבלת הזמן לביטול באה למנוע מן הנפגע לתמרן, לפי התפתחות השוק, אימתי לבטל את החוזה[3].

ב. "פיצויים ללא הוכחת נזק" - לדעת ידין[4] מקום שהנפגע-התובע פטור מהוכחת נזק, ממילא פטור הוא גם מלהוכיח שהנזק נגרם על ידי הפרת החוזה, ושהיה צפוי בעת כריתת החוזה. משום כך גם המפר-הנתבע לא יוכל להשתחרר מתשלום הפיצויים הללו, על ידי הוכחה מצדו, שלמעשה לא סבל הנפגע נזק כלל, או שסבל נזק קטן יותר, או שנזק שנגרם לו לא נבע מהפרת החוזה או לא היה צפוי[5].

אולם בע"א 140/73[6] מסביר השופט ח' כהן, שבמקרים שבהם נפסקים פיצויים ללא הוכחת נזק,

"הנזק גלוי לעין, ועובדת גרימתו אינה טעונה ראיה, ושיעורו נקבע בחישוב אריטמטי פשוט... מקום שהנזק הוא מן הגלויות שאינן צריכות ראיה, כמו בענינים האמורים בסעיף 11 לחוק, מותר לפסוק פיצויים אף ללא הוכחת הנזק| ואילו מקום שהנזק הנובע מהפרת החוזה אינו גלוי, אלא טענה וראיה הוא צריך, אין ביהמ"ש פוסק פיצויים אלא במידת הנזק שהוכח לו להנחת דעתו".

משמע, שאם יוכח שלא ניגרם כל נזק, אין מקום לפיצוי. דברים אלה סותרים לדברי ידין, משום שאמנם אין צורך בראיה, אך אם תהיה ראיה לטובת המפר, הוא יפטר מחובת התשלום.

"כאשר נאמר, בסעיף (11א) של חוק התרופות, כי הנפגע זכאי לפיצויים, 'ללא הוכחת נזק', למקרה של הפרת חיוב לספק או לקבל נכס או שירות, הרי מכוונים הדברים לדרך הוכחת הנזק, ולא לפסיקת פיצויים למקרה של אי-קיומו של נזק כלל. כך, בהעדר הפרש בין התמורה החוזית לבין השווי ביום הביטול, לא יהיה הנפגע זכאי לפיצויים, אף לא לפי סעיף זה. אכן, אין הנפגע הסומך על סעיף זה, חייב להוכיח כי אי-אספקת הנכס, או השירות, גרמו לו נזק בפועל, ודי לו שיוכיח קיומו של ההפרש האמור בסעיף זה, המחיר החוזי לשווי הנכס, או השירות, ביום הביטול; והדין מניח שהפרש זה, כאשר הוכח, מגלם את הנזק הפוטנציאלי הראוי לפיצוי.

אולם, שומה על הנפגע להוכיח את עצם קיומו של ההפרש, כדי שיזכה בפיצויים על יסוד סעיף זה. אם, למשל, קניתי נכס במחיר פלוני, ונכס זה לא סופק לי תוך הפרת החוזה, די יהיה שאוכיח קיומו של ההפרש בין התמורה החוזית לבין השווי ביום ביטול החוזה, ולא יהא עלי להוכיח, שרכשתי נכס או שירות אחר, במקום אלה שלא סופקו לי על ידי המפר.

עצם ההפרש, אם הוא קיים, בין שניים אלה, הוא הוא הנזק שהחוק מניח שנגרם לי. זהו, כהגדרתו של השופט ח. כהן בע"א 140/73 הנ"ל, 'הנזק הגלוי לעין, ועובדת גרימתו אינה טעונה ראיה, ושיעורו נקבע בחישוב אריטמטי פשוט'. אולם כאשר הפרש כזה אינו קיים, או אם הוא לא הוכח, כי אז לא יזכה הנפגע בפיצויים, לפי סעיף 11(א) לחוק התרופות"[8].

"נניח שפלוני קנה מאלמוני חפץ במחיר של 100 לירות. אלמוני הפר את החוזה וביום ההפרה שוויו של הנמכר בשוק הוא 150 לירות. אבל כאשר קנה פלוני מאלמוני, עשה חוזה נוסף עם פלמוני בו מכר לו את הנמכר במחיר של 120 לירות. אילו מכר במחיר של 170 לירות, לא היינו מחייבים את אלמוני לשאת במלוא הנזק של 70 לירות אלא אם כן נופל העניין בגדר הלכת הדלי השניה, אבל בדוגמה הנ"ל, פלוני אינו גובה מאלמוני אפילו 50 לירות, אלא רק 20 לירות; עובדה 'רחוקה' ולא 'ישירה', כגון החוזה שעשה פלוני עם פלמוני, מקטינה למעשה את ניזקו, ואלמוני נהנה ממנה. הטעם לכך הוא, שהמוכר לא התחייב אלא כדי נזקו הממשי של הצד שכנגד הנובע מאותה עיסקה ומהפרתה. אם עשה אלמוני באותו יום עוד חוזה, עם אדם אחר, ואף אותו חוזה הפר, יגבה ממנו קונה אחד [הראשון] 20 לירות והקונה השני 50 לירות, כל אחד בשל אותה הפרה, קנה המידה הוא לא רק אינדיבידואלי אלא סובייקטיבי"[10].

בע"א 715/78[11] ביקש המפר להוכיח כי בפועל לא נגרם לנפגע נזק, אולם בית המשפט לא התיר לו להביא ראיותיו בענין זה. ביהמ"ש העליון הצדיק את עמדת ביהמ"ש המחוזי, שכן לפי סעיף 11, "הפרה של חוזה גוררת חיוב בפיצויים, ובלבד שקיים 'הפרש' כאמור בסעיף 11(א)...".

לכאורה תואם פסה"ד את עמדתו של ידין, שהרי לא איפשרו למפר להוכיח אי קיומו של נזק. עם זאת אפשר לומר, שעצם קיומו של ההפרש - הוא הנזק, ולכן לא שייך להוכיח אחרת. וצריך עיון.

"הזכות לפיצויים לפי סעיף 11 (או סעיף 15) היא זכות בפני עצמה, פורמליסטית ונוקשה, כמעט שאפשר לכנותה אבסולוטית. ניתוקה מן הנזק שנגרם למעשה, מסביר גם מדוע אינה חלה כאן חובתו של הנפגע להקטין או למנוע את נזקו. נקודה זו נובעת מעצם הניגוד בין סעיפים 10 ו- 13 מצד אחד לבין סעיפים 11 ו- 15 מצד שני. היא מתבטאת בסעיף 14, על ידי אי הכללתם של שני הסעיפים האחרונים בין הסעיפים שעניין הקטנת הנזק חל בהם".

נראה לי שדבריו של ידין גורפים יותר מדי. מפני שבסעיף קטן (א) מדובר על הפרש שבין תמורה ובין שווי הנכס ביום הביטול. אם קיים הפרש כזה, הרי קיים גם נזק, שהרי לולא ההפרה, היה בידי הנפגע הנכס ששוה יותר מן התמורה לפי ערכו ביום הביטול. נזק כזה "הוא מן הגלויות שאינן צריכות ראיה". והוא גם נובע ישירות מן ההפרה. וכך הם גם דברי קציר, שהבאתי למעלה.

גם חובת הקטנת הנזק אינה שייכת כאן. מפני שהפיצוי הוא עד יום הביטול בלבד[12]. לפי האמור בסעיף 8, צריך הביטול להיות תוך זמן סביר לאחר שנודע לנפגע על ההפרה. הזמן הזה דרוש לו כדי לשקול את צעדיו, האם לדרוש אכיפה או ביטול, ולכן לא סביר לדרוש ממנו לפעול להקטנת הנזק, דהיינו, רכישת נכס דומה, כשהדבר אפשרי, במקום אחר.

הוא הדין לגבי האמור בסעיף קטן (ב), שם הפיצוי ללא הוכחת נזק הוא בגובה הריבית על הסכום שלא שולם במועדו. דבר ידוע הוא שלכסף יש "מחיר" והוא הריבית שניתן לקבל בעבורו. עיכוב תשלום, גורם נזק מידי לפחות בשיעור הריבית שהיה ניתן לקבל על הכסף הזה. וגם נזק זה "הוא מן הגלויות שאינן צריכות ראיה".

בסיפא של סעיף קטן (ב) נאמר: "אם לא קבע בית המשפט שיעור אחר". מכאן שתיתכן הקטנת הפיצוי, או הגדלתו, ללא הוכחת נזק, אם ישתכנע ביהמ"ש שהרווח שעשוי היה לבוא לנפגע היה גדול יותר או להפך. אם כן כיצד ניתן לומר שהזכות לפיצויים לפי סעיף 11 היא זכות נוקשה, כדברי ידין?

(1) במקום המלים, "...יהיו הפיצויים כסכום...". נאמר, "זכאי הנפגע לפיצויים בסכום...".

לדעת ידין[13] בא השינוי ללמד שסעיף זה אינו המשך לסעיף הקודם, סעיף 10, אלא הוראה עצמאית המקנה זכות בפני עצמה, שונה בתנאיה ובהיקפה מן הזכות לפי סעיף 10.

ידין הולך כאן לשיטתו, שיש הבדל מהותי בזכות לפיצויים לפי שני הסעיפים. אינני בטוח שהוא צודק בדבריו כמו שכתבתי למעלה.

גם מנוסחו של סעיף 15, שנשאר לפי נוסח ההצעה, "יהיו הפיצויים...". יש להוכיח שלא היתה כוונה מיוחדת בשינוי הנוסח. ואין זה אלא 'שיפוץ' לשוני.

(2 ) "הופר חיוב לספק או לקבל נכס או שירות" - בהצעה דובר רק על חיוב לספק, ובניסוח הסופי הוסף גם "לקבל".

הדדיות זו מתאימה הן לדין האנגלי והן לדין הקודם,[14] והיא מקבילה להדדיות שבסעיף 2(3).

(3) "ובוטל החוזה בשל ההפרה" - התנאי לזכאות הנפגע לפיצויים לפי סעיף זה הוא ביטול החוזה. בהצעת החוק לא היה תנאי זה.

משמעות הוספתו היא, שאם לא ביטל הנפגע את החוזה, הוא יוכל לדרוש פיצויים רק על פי סעיף 10 או 15.

(4) "יום ביטול החוזה" - לפי הצעת החוק, היה הפיצוי ללא הוכחת נזק בגובה ההפרש שבין התמורה ובין שווי הנכס ביום קביעת הפיצויים.

הדבר צומצם בנוסח החוק, כנראה, כדי למנוע השהיית התביעה, ונסיון מצד הנפגע להמר על תנודות השוק. או למשוך את משך המשפט כשהוא רואה שההפרש הולך וגדל.

"אם נכון הדבר שהמועד לחישוב השווי של מה שיש להשיב לפי סעיף 9 הוא לא הזמן של ביטול החוזה, אלא הזמן של קביעת השווי (אם לא הזמן של סילוקו), הרי בעניין סעיף 11 שמדובר בפיצויים המיועדים לפצות את הנפגע - לא כל שכן. אלא ששם בסעיף 9, השאיר המחוקק את שאלת הזמן הקובע פתוחה ונתן בזה מקום לטיעון על פי שיקולי התוצאה הרצויה, בעוד שכאן נתן תשובה מפורשת ולא השאיר מרחב פרשני כלשהו"[16].

לדעתי אין כאן כל קיפוח, שהרי זכותו של הנפגע שמורה לתבוע פיצויים לפי סעיף 10 בנוסף לנאמר כאן. כמו שנאמר בסעיף 12 להלן: "האמור בסעיף 11 אינו גורע מזכותו של הנפגע לפיצויים בעד נזק שהוכיח לפי סעיף 10".

"פיצויים בסכום ההפרש שבין התמורה בעד הנכס או השירות לפי החוזה ובין שווים ביום ביטול החוזה". - כיצד יש לקבוע את שווי הנכס ביום ביטול החוזה?

בחוק המכר האחיד, סעיף 84(ב), קיימת הוראה המתארת מה יש לראות כ'מחיר מצוי' לעניין זה. ובסעיף 85, נידון עניין קנייה חילופית או מכירה שניה.

בדרך כלל תספיק הוכחה מטעם הנפגע, על המחיר שנאלץ לשלם, עבור הנכס או השירות התחליפי[17]. או כאשר קונה הפר את החוזה, והמוכר הוכיח את המחיר שהשיג עבור הנכס, נשוא העיסקה, שאותו מכר לאחר[18].

לפי הפירוש המילולי של הסעיף, היה נראה לפרש, שהתמורה לפי החוזה, היא התמורה הנומינאלית, שהיה על הנפגע לשלם עבור הנכס או השירות. אם בעקבות ההפרה והביטול עבר זמן, והכסף שנשאר בידי הנפגע, ירד בערכו, בכל זאת ימדד ההפרש שבין שווי התמורה שהיה על הנפגע לשלם לפי החוזה, ובין שווי הנכס או השירות ביום הביטול.

כך פסק ביהמ"ש המחוזי בתביעה של קוני דירה שהחוזה עמם הופר. וההפרש חושב לפי מחיר החוזה ושווי הדירה ביום הביטול.

אולם בעירעור[19] קבע ביהמ"ש העליון, שיש לשערך את התמורה לפי החוזה. הואיל והכסף שהיה על הקונים לשלם עבור הנכס, נותר בידם, והם יכלו, וחזקה עליהם שעשו כן, להשקיעו כדי למנוע את שחיקת ערכו. מכאן שאת ההפרש האמור יש לקבוע לפי השווי הריאלי, היינו תוך הצמדת התמורה, לפי החוזה, והפחתתה מן השווי הריאלי ביום הביטול[20].

אע"פ שסעיף זה עוסק בפיצויים ללא הוכחת נזק, בכל זאת מוטלת על הנפגע חובת ההוכחה מה היה שווים של הנכס או של השירות ביום ביטול החוזה. הוא הדין במקום שהתמורה אינה ברורה וקצובה על פי החוזה, עליו להוכיח מה היתה התמורה[21].

יחד עם זאת, בהעדר ראיה אחרת, ניתן לחשב את הפרשי המחירים לצורך סעיף זה, על פי חישוב התייקרות המחירים בתקופה הנדונה הידועה לבית המשפט מתוך ידיעה שיפוטית[22].

הסעיף דן לכאורה רק בנכסים שיש להם שווי כספי, שהחוזה קושר להם תמורה המתבטאת בכסף, ואשר בזמן הביטול יש להם שווי שניתן לשומה כסף. בגין הפרת חוזה להספקת נכס או שירות שאינו ממלא אחרי תנאים אלה, ניתן לתבוע פיצויים רק לפי סעיף 10[23].

בעיקר הכוונה לעיסקות מכר, אך כלולים בו גם עיסקות שכירות.

(ב) "הופר חיוב לשלם סכום-כסף, זכאי הנפגע, ללא הוכחת-נזק, לפיצויים בסכום הריבית על התשלום שבפיגור, מיום ההפרה ועד יום התשלום, בשיעור המלא לפי חוק פסיקת ריבית, התשכ"א1961-, אם לא קבע בית המשפט שיעור אחר".

שלא כאמור בסעיף קטן (א), זכותו של הנפגע אינה תלויה בביטול החוזה. ההנחה היא, שבדרך כלל, חיוב לתשלום כסף הוא התמורה הנגדית לאספקתם של נכס או של שירות. עצם הפרתו של תשלום, מזכה את הנפגע לתבוע אכיפת החיוב, וכן פיצוי לפי סעיף 11.

גם במקרה שניתן לתבוע ביטול העיסקה והחזרת הנכס, לעתים כדאי לנפגע לתבוע אכיפת החוזה, שמשמעותו אכיפת התשלום, ופיצויים לפי סעיף 11, כגון במקרה שמחיר הנכס ירד.

"הרעיון המונח ביסוד החיוב בריבית הוא שהחייב השהה, ללא צידוק, את תשלום הקרן ואילו נפרע הנושה ביום בו תבע, חזקה עליו שהיה מפיק רווחים ותועלת מן הכסף שבידו"[24].

משום כך, לכאורה, כאשר נושה מסרב לקבל את הכסף שהוצע לו על ידי החייב, אין הוא זכאי עוד לפיצוי לפי סעיף זה[25].

א. סעיף זה מקביל ברוב הוראותיו לסעיף קטן (א), פרט לכמה שינויים:

(1) אין צורך בביטול החוזה. לכן ניתן לתבוע ריבית פיגורים בנוסף לאכיפת החיוב העיקרי.

(2) המועד הקובע - הריבית מחושבת מיום ההפרה (כלומר מיום הפירעון שנקבע בחוזה לחיוב שהופר), ועד יום התשלום בפועל.

(3) שיעור הפיצויים - שיעור הריבית נתון לשיקול דעת ביהמ"ש[26], שלא כהפרש המחיר לפי סעיף קטן (א) שהוא קבוע, ולא ניתן לשינוי על פי שיקול דעת ביהמ"ש.

הרשות לשנות את סכום הפיצויים הוא לשני הכיוונים. הן להגדילם[27] והן להפחיתם[28]. בחוק עצמו אין כל הנחיות בדבר השיקולים שעל פיהם יופחתו הפיצויים או יוגדלו. אבל הגישה היא, שבדרך כלל אין לחרוג מעבר לשיעורי הריבית וההצמדה שנקבעו בחוק לפסיקת ריבית והצמדה. פרט למקרים בהם ביקש ביהמ"ש "למנוע עשיית עושר ולא במשפט"[29], או להפוך את הפרת החוזה ללא כדאית[30].

לדעת ידין[31] יזדקק ביהמ"ש להגדלת הפיצויים במקרים בהם יתברר שהכסף, אילו שולם במועדו, היה מביא לנפגע תשואה גבוהה מהשיעור החוקי - וכן להפך.

לדעתי, הסעיף בא לתת פיצוי ללא הוכחת נזק על עיכוב תשלום, והוא בגובה שיעור הריבית באותה תקופה. אם לנפגע היו נזקים גדולים יותר, פתוחה לפניו הדרך להוכיח אותם, ולזכות בהם במסגרת סעיף 10.

שינוי בשיעור הפיצוי על ידי ביהמ"ש כפי שמציע ידין, טעון הוכחה, ולא בזה עוסק סעיף 11(ב). גם ידין מודה, שהברירה ביד הנפגע לתבוע פיצוי לפי סעיף 11(ב) או לזנוח סעיף זה ולתבוע את כל נזקיו לפי סעיף 10. הנתבע יהיה חייב במקרה זה להוכיח את הנזקים, כולל סיבתיות וצפיות, אך משעשה כן, יהיה זכאי למלוא הפיצויים, מבלי להיות תלוי בהפעלת שיקול הדעת של בית המשפט.

ב. פיצויים בעד ירידת ערך הכסף - שיערוך הקרן

ידין מזכיר פס"ד[32] שניתן לפי הדין הקודם, בו לא נפסקו פיצויים בעד ירידת ערכו של הכסף ששולם באיחור, מפני שלא ראו בכך נזק שנגרם על ידי ההפרה[33]. לדעתו ייתכן שלפי החוק החדש, ולפי סעיפים 10, 11(ב) ו- 12 יוכל הנפגע לקבל פיצויים גם בעד ירידת ערך הכסף. בייחוד במקרה שחל פיחות המטבע, בין המועד לסילוק החיוב הכספי לבין מועד הסילוק למעשה[34].

"כי אם מגיעים פיצויים לפי סעיף 11(א) בעד שינויים בשווי הנכס או השירות, שהם תוצאה של ירידת ערך המטבע - ואין ספק שאמנם כן הדבר - מדוע נבצר ממנו לדרוש פיצויים בעד שינויים כאלה בשווי הכסף? הגדלת אחוז הריבית לפי סעיף 11(ב) איננה המכשיר המתאים לכך; אך החוק עצמו, בסעיף 12, פותח בפניו את הדרך אל סעיף 10"?[35]

קציר[36] מציין, שאת החלל שהותיר החוק בדבר שיערוך הקרן, מילאו בתיהמ"ש, אשר קבעו את עקרון הצמדתם של סכומי כסף שפלוני חייב לשלם לאלמוני. והריבית, מן הדין שתחול על הקרן המשוערכת, ולא רק על הקרן הנומינאלית. הוא מפנה לפס"ד[37] בו נאמר על כך:

"אין למצוא כל טעם, לא בחוק ולא בהגיון, לשלול מבעל חוב את הריבית המגיעה לו לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, רק על שום שירידת ערך הכסף מחייבת את החייב להוציא למראית עין סכום גבוה יותר להטבת הנזק", שכן,... "פסיקת דמי נזק בצירוף ריבית, באה כאילו לפצות את הניזוק על שני ראשי נזיקין. פוסקים לו דמי נזק, הקרן, כדי להשיב לקדמותו את מצב החפץ או הגוף שניזק, וריבית פוסקים מפני שמיום הגשת התביעה הוא היה בחזקת 'גזלן', שעיכב תחת ידו כספו של חברו".

עם גבור האיפלציה, החלו בתי המשפט לשערך את כל הסכומים החייבים בהשבה. והם ראו בכך לא כ"עונש" המוטל על החייב, אלא כמניעת התעשרות שלא כדין. ולכן עשו כן גם כאשר הכסף הוחזק כדין בידי החייב. כגון קונה שלא שילם את יתרת המחיר בגלל הפרת החוזה על ידי המוכר, שחוייב באכיפה[38].

לכאורה סעיף 11(ב) חופף את חוק פסיקת ריבית. אולם בסעיף 2(6) לחוק נאמר, שאין להיזקק לאותו חוק "אם נקבע בחיקוק תשלום ריבית... כפיצוי על פיגור בתשלום". נמצא שתביעת הנפגע לריבית תהיה רק על פי חוק התרופות ולא על פי חוק פסיקת ריבית. מה שאין כן לגבי פיצויים ולגבי הוצאות משפט ושכר טירחת עורך דין הקשורים לאותה תביעה. ריבית על פריטים אלה לא נקבעה בחוק התרופות, ולכן אין מניעה לתבוע אותה לפי הוראות חוק פסיקת ריבית.

ד. גם כאשר הצדדים קבעו בחוזה, ריבית פיגורים בשיעור מוסכם על פיגור בתשלום, אין הדבר מונע את הנפגע לתבוע את המגיע לו על פי סעיף 11(ב). וזה על פי הנאמר להלן בסעיף 15(ב). עם זאת, רשאי בית המשפט להפחית משיעור הריבית המוסכמת, אם תראה גבוהה מדי, לפי סעיף 15(א)[39].

מקרה מעניין נידון בע"א 349/84[40] הצדדים הסכימו על ריבית גבוהה ביותר תמורת הלוואה שנתן הנפגע למפר. משלא שולמה ההלוואה במועדה, ביקש הנפגע, שריבית זו תחול גם ב"תקופת ההפרה". טענתו נדחתה, מפני ההבדל הקיים בין תקופת קיום החוזה, ובין תקופת ההפרה. בתקופת הקיום מתקיימים התנאים שנקבעו על ידי הצדדים, ואילו בתקופת ההפרה נקבעים הפיצויים על ידי ביהמ"ש בהתאם לחוק. יחד עם זה הביע ביהמ"ש את צערו על התוצאה שאליה נאלץ להגיע, שכמוה כ"מתן פרס" למפר.

ה. "אם לא קבע בית המשפט שיעור אחר" - על משמעות הפיסקה הזו בסיפא של סעיף קטן (ב), והאם היא מסמיכה את ביהמ"ש רק להקטין את הפיצוי, או אף להגדילו מעבר לנאמר בחוק פסיקת ריבית, ראה קציר[41].

למעלה בסעיף 10 עמדתי בהרחבה על סוגיית הפיצויים בהלכה על כל היבטיה. לכן אזכיר שנית רק את עיקרי הדברים בקצרה, ואביא כמה דוגמאות מן ההלכה.

לעתים אמנם זכאי הנפגע לאכיפה של ההסכם, אבל אפשר להגיע לתוצאה קרובה בדרך קלה יותר, על ידי פיצוי הנפגע בגין הרווחים שנמנעו ממנו. הדבר נכון במיוחד בהסכמים מסחריים, שעיקרם מטרם היא ברווח הכספי שמצפה כל צד להפיק מן העיסקה. על ידי תשלום ההפרש מעמידים את הנפגע למעשה באותו מקום כאילו החוזה קויים. בפסקי דין של פשרה, קלה דרך זו גם לביצוע.

"הנושא אשה ופסקה עמו לזון את בתה חמש שנים, חייב לזונה במאכל ובמשקה חמש שנים הראשונים שאחר הנישואין, בין אם המזונות ביוקר או בזול.

ואם לא זנה בהם, והוזלו המזונות, אם הוא עיכב, צריך לפרוע לה בזמן היוקר, ואם היא עיכבה, אינו נותן לה אלא בזמן הזול.

ואם היו בזול והוקרו, אפילו הוא עיכב, הוא אינו נותן לה אלא כדמי הזול".

המדובר במי שנשא אשה ולה בת מבעל אחר, והבעל השני התחייב לפרנס את הבת חמש שנים, בלי לציין איזה שנים. על כך נפסק, שהוא חייב לפרנס את חמש השנים הראשונות. ואין הוא יכול לומר, עכשיו המזונות ביוקר, אמתין לשנה אחרת שיוזלו. כי הנחה וודאית היא, שדעת האם היתה על שנים הראשונות[43].

אם לא פירנס והוזלו המזונות, אין הוא יכול לפטור עצמו עתה על ידי סיפוק מזונות (שהם בזול), אלא צריך לשלם לה את ערך המזונות כפי שהיו בשנים שלא מילא בהן את חיובו. אך אם היה העיכוב ממנה, שלא היה יכול לפרנסה באותן שנים, מפרנס כשער של עכשיו.

ואם לא פירנס והתייקרו המזונות, בין כשהעיכוב ממנו ובין כשהעיכוב ממנה, פורע לה כשער הזול.

ומבאר הרא"ש [44] שהכלל הוא, "כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה". וכל המעכב נתינת דבר שהוא חייב בו, נחשב גזלן. וכשם שהגוזל חפץ ואבד, אינו יכול לפטור עצמו (שלא בהסכמת הנגזל) בהשבת חפץ אחר, אפילו הוא זהה ממש לראשון. אלא חייב לשלם את שוויו של החפץ הגזול, כמו שהיה בזמן הגזלה. כך המעכב נתינת הדבר שהתחייב בו, אינו יכול לטעון, שהחפץ הוזל, ולמה ישלם את מחירו הקודם? כשאפשר לקנותו עתה בפחות. אלא משלם כשעת הגזלה.

"כל הגזלנים משלמים כשעת הגזלה, והנה לא העמידה התורה את התשלומים לפי הכלי שהחסיר לו, אלא ההיזק מתערך בשווי כסף, וחיוב התשלומים חל על שיעור הכסף של החפץ שגזלו או שהזיקו. ואם הוזל החפץ, ירויח [הנגזל], ואם הוקר, יפסיד".

כלומר, בשעת הגזלה מתחייב הגזלן להשיב את החפץ בעיין או אם יאבד, את שוויו שבאותה שעה. כל שינוי בערך החפץ שקורה אחר כך עקב שינויי השער בשוק, אינו ענין למעשה הגזלה.

כך ההלכה גם בדיני הנזיקין, וכמו שנאמר בתוספתא[46]:

"הרג שורו של חבירו, הוקרה בהמתו או שהוזלה, הדליק גדישו של חבירו והוקרה תבואה או שהוזלה, בין משעמד בבית דין ובין עד שלא עמד בבית דין, אין לו אלא כשעת נזקו"[47].

"שבר כלי שווה ארבע זוז בשעת שבירה, ובשעת תשלומים שווה זוז, אינו יכול לפטור נפשו בזוז. ואף על גב דכשנותן לו ארבע [זוז] יש לו ארבע כלים כיוצא בו של הכלי השבור, כן הוא דין הנזיקין. וכדתנן, ב"ק יד ב, שום כסף, ומפרש, שום זה לא יהא אלא בכסף.

וכן אם בשעת הנזק שווה זוז ובשעת תשלומים שווה ארבע, משלם זוז, ואף על גב דהניזוק מפסיד, שאין לו כליו".

אכן כאשר היו המזונות באותן השנים שלא פירנס, בזול, אין מקום לחייבו לפי ערך המזונות העכשוי. כי הואיל והתחייבותו היתה על אותן שנים, הוא נחשב גזלן על אותו ערך של מזונות. וגזלן משלם כשעת הגזלה. שאם גזל סאה חיטין בשווי זוז, משלם זוז, גם אם בעת התשלום עלה מחיר החיטין לארבעה זוזים.

ב. מהלכה זו בדין מזונות בת אשתו כתב בשו"ת חתם סופר[49], שכל מי שהתחייב בדבר, ועיכב את הביצוע, "כל הפסד שיגיע מדחיית הזמן ואילך, הוא הפסדו של המעכב, מפני שלא קיים תנאו".

ג. בספר משפט שלום[50] הביא דברי המחנה אפרים[51], בדין המלוה לחברו סחורה על מנת שיפרע לו בסחורה לאחר זמן (בדרך היתר שאין בה איסור ריבית). במועד שנקבע לפרעון היתה הסחורה ביוקר, והמלווה תבע לקבל אותה, אבל הלווה לא פרע לו בזמן. אח"כ הוזלה הסחורה, ותובע המלוה שישלם לו כשער היוקר שהיה במועד הקבוע לפרעון.

וכתב המחנה אפרים, שראה לאחד הפוסקים[52] שפסק, שהלווה חייב לשלם כשער היוקר מדין מזיק, ב'דינא דגרמי'. והוא מסכים עמו להלכה, אבל לא מטעמו, אלא על סמך דברי הרא"ש הנ"ל בדין מזונות בת אשתו. והוא מסיים:

"למדנו, דכל מי שמתחייב לתת לחברו [דבר] מה בזמן פלוני כנידון דידן, ובא הזמן ולא נתן, הרי זה דין גזלן יש לו, ומשלם כמו שהיה שוה באותה שעה"[53].

ד. לעומת הדוגמאות הללו, אנו מוצאים שבענין חיובו של פועל אשר גרם הפסד המוגדר כ'מניעת הרווח' נחלקו הפוסקים. ואפשר, שלדעת הפוסקים שפוטרים את הפועל, יש אומדן דעת שאין כוונה להתחייב על נזקים אלה.

פסק בשו"ע[54] באדם שנתן חומרים לאומן לעשות לו כלי, ועשה לו כלי גרוע ממה שביקש, "אם השבח יתר על ההוצאה, נותן לו בעל הכלי את ההוצאה, ואם ההוצאה יתירה על השבח נותן לו את השבח בלבד". והוסיף הרמ"א: "ומה שהיה ראוי להשביח אילו לא שינה, היא בכלל הקרן, וחשבינן השבח בלא זה".

לא אכנס לדון בכל פרטי ההלכה ודעת הפוסקים, נאמר רק, שהשאלה היא האם האומן אחראי גם ל'מניעת הרווח' שנגרמה בעקבות השינוי בשעשה?

להלכה נחלקו הסמ"ע[55] והש"ך[56]. לדעת הסמ"ע, חייב האומן גם על 'מניעת הרווח', וכן הסכים עמו בנתיבות המשפט[57]. ולדעת הש"ך פטור[58]. ולכן למעשה על פי הכלל ש'המוציא מחברו עליו הראיה', לא ניתן יהיה לחייב על מניעת הרווח, אלא אם כן היתה התחייבות מראש. אמנם אם המזמין מחזיק בידיו כסף של האומן, אפשר שמועילה תפיסתו, ויכול לומר 'קים לי' כדעות הפוסקים שאתה חייב לשלם. ואז הוא נחשב המוחזק[59].

כדי להבין את עמדת ההלכה בענינים שסעיף קטן (ב) דן בהם, יש להקדים ביאור קצר על איסור ריבית בהלכה[60].

א. חז"ל[61] מגדירים את הריבית כ"אגר נטר" [= שכר המתנה] שמשמעותו, "שבשביל המתנת מעותיו נותן לו שכר". ויש לשאול, הרי לכאורה אין הבדל בין שכר שמקבל אדם על השכרת בהמתו או כליו לחבירו, ובין תשלום על השכרת מעות. ולמה אסור לו לקבל שכר שימוש במעותיו?

מבארת הגמרא[62], שבהשכרת כלי, החפץ עצמו חוזר למשכיר (ולכן אין זו הלואה אלא שכירות), וגם יש בו 'פחת' ואם נשבר מחמת מלאכה, או נאנס, השוכר פטור מאחריות. תמורת ה'פחת' והסיכונים של 'אונס' או 'מתה מחמת מלאכה' התירה התורה לקבל שכר על השימוש בכלי.

אבל בהשכרת מעות, שאינן חוזרות בעיין למלוה, וגם אין בהן 'פחת' והלווה חייב באחריותן באונסין, ולא שייך בהן 'מיתה מחמת מלאכה', אסור לקבל שכר על שימוש בכסף.

משום כך מותר להשכיר מעות כשהן בעצמן תוחזרנה בעיין, כגון שהשוכר רוצה להתלמד בהן (להכיר צורתן כדי להתמחות להבחין בזיוף מטבעות), או להיראות על ידן כעשיר[63].

ב. בכל הלוואה, כאשר הצדדים קובעים בשעת ההלואה (או אח"כ בזמן שמרחיב לו את מועד הפירעון) על פירעון שיהיה יותר מסכום ההלואה, ואפילו לא קצבו את שיעור ההוספה, הרי זו 'ריבית קצוצה' [=ריבית מוסכמת מראש] שאסורה מן התורה.

אולם אם לא התנו על כך מתחילה, והלווה נותן לו מעצמו, הרי זה 'אבק ריבית' שאיסורו מדרבנן[64].

ג. כשאדם מעכב ממון חבירו בידו, אפילו יתברר שבכך מנע את חבירו מלהרוויח במעותיו, פטור מלשלם, כדין "מבטל כיסו של חבירו", שאינו אלא כ'גרמא בנזיקין'[65]. ויש אומרים[66] שחייב לצאת ידי שמים, ולשלם את ההפסד. אולם יש להבחין בין כמה אופנים:

1. כאשר המעות באו לידי החייב בתורת הלואה, אע"פ שעבר זמן הפירעון, והמלוה תבע מעותיו בזמן, מפני שיכול להרויח בהן, אסור לשלם לו עבור ההמתנה. מפני שהתשלום הנוסף עבור ההמתנה נחשב ריבית, ואע"פ שהחייב עצמו הרוויח במעות[67].

2. המפקיד מעות אצל חבירו שלא על תנאי רווח ('היתר עיסקא'), והנפקד הרוויח בהן (בתקופת הפיקדון), בין שהיתה לו רשות להשתמש בהן, ובין שלא היתה לו רשות, דעת הרבה פוסקים, שאינו חייב לתת למפקיד מן הריווח. ואם רוצה לתת מעצמו, רשאי, ואין בו איסור ריבית[68].

ואם תבע המפקיד מעותיו, והנפקד לא החזירן, אלא הרוויח בהן, נחלקו הפוסקים האם חייב לתת למפקיד חלק ברווחים כדין 'מקבל בעיסקא'. מכל מקום, אם הנפקד נותן לו מעצמו חלק ברווחים, אין בו איסור ריבית[69].

3. מעות שבאו לידי החייב שלא בתורת הלואה ושלא בתורת פיקדון, אלא שהוא חייב אותן לחבירו בגין 'גזל' או 'דמי שכירות' או 'שכר עבודה' וכיוצא בזה, והוא עיכב אותם בידו והרוויח בהן, לדעת רוב הפוסקים, אין לחייבו מן הדין לשלם לבעל המעות, בגין מניעת הרווח. מכל מקום, אם רוצה לתת לו מהרווחים, אין בו משום איסור ריבית[70].

ד. בשו"ת אבני נזר[71], מחלק בין כשנעשה העיכוב בזדון, שאז חייב לשלם, ואין בזה איסור ריבית, ובין כשהעיכוב נעשה בשוגג. ולמעשה כתב, שראוי לפשר ביניהם[72].

ובערוך השולחן[73] פסק, שכאשר הפסדו של בעל המעות ברור, יש לחייב את המעכב מדין 'גרמי בנזיקין'. אולם לא ברור לפי טעם זה, מדוע החיוב תלוי במה שהרוויח המעכב, הרי מזיק בדרך של 'גרמי' חייב בכל אופן.

יש שכתבו, שראוי לחייבו בתורת קנס[74]. ולעומתם יש שסוברים, שבכל אופן אסור מדין ריבית[75].

"ולהלכה איני כדאי להכריע, אבל לפי המבואר בדברי האחרונים, משמע, שמותר לפייס את בעל המעות, ובפרט בזמנינו שהכסף הולך ופוחת מערכו, בודאי שיש חשש הפסד ממש למי שמעותיו מונחות כאבן שאין לה הופכין. ובפרט אם החייב הרויח במעות אלו. וכל שכן כשכונתו באמת לצאת ידי שמים, הרי כבר כתבתי, שבמקום שיש צד וספק חיוב, מותר לתת לו לצאת ידי שמים"[77].

ה. מכל האמור נראה, שהדרך הנכונה להבטיח החזר כספים מעוכבים בערכם הממשי וללא איסור ריבית, היא על ידי הוספת התחייבות מפורשת בהסכם, וקביעת דרך השיערוך, תוך הבהרה, שהתוספת שתשולם על ידי החייב, היא לפי 'היתר עיסקא'[78].

מובן שאפשר לכלול התחייבות כזו בייחס לכל תשלום או השבה שצד מחוייב בהם על פי ההסכם[79], או על פי חוק התרופות[80].

הבאתי למעלה את דעותיהם המנוגדות של ידין וקציר בנוגע לשאלת זכותו של המפר לטעון ולהוכיח שלא נגרם נזק, למרות קיומו של הפרש בין התמורה ובין מחיר הנכס ביום הביטול.

לדוגמה. אם המפר-הנתבע יוכיח שבאותה תקופה בגינה תובע הנפגע פיצויים, היתה תחת ידי הנפגע סחורה זהה לזו שהיה על המפר לספק, והנפגע לא הצליח למכור את המלאי שהיה בידיו. המפר יוכל לטעון, שגם אם היה מספק את הסחורה, היא היתה נשארת במחסניו של הנפגע כאבן שאין לה הופכין. ולמה הוא צריך לשלם את הערך שלה ביום הביטול, אם עכשיו למשל היא שווה פחות?

בגמרא נאמר[81], בענין סבלים ששברו חבית יין לחנווני, והחבית נמכרת ביום השוק בחמישה זוזים ובשאר הימים בארבעה זוזים, אם באו להחזיר ביום השוק הראשון רשאים להחזיר חבית יין (ואין החנוני יכול לדרוש מעות דווקא), אך אם באים לשלם במעות או לאחר יום השוק, משלמים חמישה. ומוסיפה הגמרא, שדין זה אמור כשלא היה לחנוני יין אחר למכור ביום השוק, אבל אם היה לו יין אחר למכירה ביום השוק והוא לא הצליח למכור אותו, משלמים רק ארבעה, כמו ששווה חבית בשאר הימים.

נמצא, שהעובדה שהחנוני לא הצליח למכור יין אחר שהיה ברשותו משפיעה על גובה התשלום של המזיק. כי יכול לומר לו, למעשה גרמתי לך נזק כמו ביום רגיל, והעובדה שהנזק קרה ביום השוק (כשהחבית ביוקר) לא גרמה לך שום נזק נוסף, כי בלאו הכי לא מכרת את כל היין שהיה ברשותך.

זו הגירסה בש"ס שלפנינו, אולם בדברי הפוסקים הראשונים נראה שהיו להם גרסאות אחרות, ולפיהן גם הדין משתנה[82]. נציין כאן בקצרה את שתי השיטות העיקריות.

יש הבדל מתי שברו את החבית. אם שברו ביום השוק עצמו משלמים חמישה. אבל אם שברו בשאר הימים משלמים רק ארבעה.

וכן יש הבדל מתי באים להחזיר את החבית. שאם הם באים להחזירה ביום שוק (אפילו אחר) רשאים להחזיר חבית יין ולא כסף. אולם זה בתנאי שאין לחנוני יין אחר למכור. שאם יש לו יין אחר, לעולם צריכים לשלם לו בכסף, כי יכול החנוני לומר, אם היה לי היין באותו יום שוק ששברתם הייתי מוכרו, אבל היום יש לי יין אחר למכור.

אבל בשאר הימים חייבים לשלם כסף, ואינם יכולים לומר לו, הא לך חבית אחרת של יין.

אחר כך מביא הרא"ש את נוסחה הגמרא שלפנינו, שדין זה אמור כשלא היה לחנוני יין אחר למכור ביום השוק, אבל אם היה לו יין אחר למכירה ביום השוק והוא לא הצליח למכור אותו, משלמים רק ארבעה, כמו ששווה חבית בשאר הימים.

ותמה הרא"ש, מה ההבדל בין אם היה לחנוני יין אחר למכור ובין לא היה, הרי סוף סוף החבית שווה חמישה ביום השוק, וזה מה שהזיקו לו, וגם אם לא היה מוכרה באותו יום שוק ימכור ביום שוק שלאחריו.

מתוך נוסח ההלכה שכתב הרמב"ם ניכר שהיתה לו גירסה אחרת בגמרא, וגם המסקנות אחרות, וזה לשונו:

"הסבל ששבר חבית של יין לחנוני ונתחייב לשלם, והרי היא שוה ביום השוק ארבעה ובשאר הימים שלשה. אם החזירו ביום השוק חייבין להחזיר חבית של יין או ישלמו לו ארבעה. והוא שלא היה לו יין למכור ביום השוק, אבל אם היה לו יין, מחזירין לו שלושה. החזירו לו בשאר הימים מחזירין לו שלשה...".

מבאר המגיד משנה, שלדעת הרמב"ם החובה היא להחזיר חבית יין, לפיכך, כל שמשלמים כסף רואים כמה היין שוה בשעת התשלום. אם משלמים ביום השוק משלמים ארבעה דמי שוויו באותו יום. מכיון שאם היו מחזירים יין ממש, היה נמכר בארבעה (וזה בתנאי שאין לחנוני יין אחר למכור ביום השוק). ואם מחזירים בשאר ימים, יכולים להחזיר או יין או שלושה, שהוא השווי בשאר ימים.

מדברי הרמב"ם משמע[85] שאין הבדל אם נשברה החבית ביום השוק או ביום רגיל, וכן אין הבדל בין היה לחנוני יין אחר למכור בשעת השבירה ובין לא היה. המועד הקובע הוא מועד התשלומים והאם יש לו יין אחר למכור במועד התשלום.

ואע"פ שגם הרמב"ם סובר, שכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה. כאן הואיל ואינו 'גזלן', אלא שעליו לשלם מה שקלקל על ידי פשיעתו בהובלת החבית, דיו בהחזרת חבית יין כמו ששבר[86]. ואפשר שזו תקנת חכמים מיוחדת בפועל (שלא גרם לנזק בכונה), שאמדו דעתו של בעל הבית שרוצה להיות בטוח שיהא לו יין כמו שהיה לו, ולכן פטרו חכמים את הפועל והסתפקו בתשלומים כמו שהיא שוה בשעת התשלומים[87].

[1] שם, עמ' 999-997.

[2] שם, עמ' 1005.

[3] ראה: ע"א 815/80 הרלו אנד ג'ונס נ' אדרס, פד"י לז(4) עמ' 225; ע"א 146/88 "אזורים" נ' כהן, פד"י מד(3), 374, בעמ' 379.

[4]עמ' 106.

[5] כך משמע בע"א 601/75 אריאלי נ' קירשנבאום פד"י לא(3), 102, בעמ' 105. שם נאמר: "פיצויים הנפסקים לפי סעיף 11 או 15 יכולים להיות גדולים או קטנים במידה ניכרת מהנזק הממשי שנגרם לנפגע".

[6] שרם נ' גרינברג, פד"י כ"ט(1), 194.

[7] שם, עמ' 885-884.

[8] ראה שם דוגמאות נוספות של פסקי דין ברוח זו. וראה להלן סעיף 15.

[9] פד"י יח(ד'), עמ' 718, הובא על ידי צלטנר, חוזים, עמ' 164.

[10] פס"ד זה ניתן לפי הדין הקודם, אך לדעתי אין לשון סעיף 11 מורה בהכרח על גישה שונה. וגם לפיו אפשר לגיע לאותה תוצאה, ולא כדברי ידין הנ"ל.

[11] כץ נ' נצחוני מזרחי, פד"י לג(3) 639.

[12] לפי הצעת החוק, היה הפיצוי ללא הוכחת נזק בגובה ההפרש שבין התמורה ובין שווי הנכס ביום קביעת הפיצויים. הדבר צומצם בנוסח החוק, כנראה כדי למנוע השהיית התביעה, וראה להלן.

[13] עמ' 107.

[14] ראה צלטנר, חוזים, עמ' 191עד 193.

[15] עמ' 108.

[16] ראה צלטנר, דינים, עמ' 464.

[17] ע"א 715/78 כץ נ' נצחוני מזרחי, פד"י לג(3), 639.

[18] ראה מבחנים לקביעת פיצוי בגין נכס שיש לו מחיר שוק, לעומת נכס שאין לו מחיר שוק, בפס"ד שניתנו לפי הדין הקודם: ע"א 346/59 שימקין נ' שוגורינסקי, פד"י טו, 1009; ע"א 350/68 ארצי נ' קרסו, פד"י כ"ב(2)958.

[19] ע"א 146/88 "אזורים" נ' כהן, פד"י מד(3), 374 בעמ' 379.

[20]קציר, שם, עמ' 1009.

[21] ידין, שם, 108; קציר, שם, 1008.

[22] ע"א 355/88 אנסימוב נ' טירת בת שבע, פ"ד לה(2) 802, בעמ' 805.

[23] ידין מציין לדברי הכנסת, תשל"א, כרך 59, עמ' 549 ,548 שם הועלתה הצעה למעט מן השירות הנזכר בסעיף זה, "עבודה של עובד שכיר", אך ההצעה נידחתה.

[24] ע"א 151/76 החברה המאוחדת לתיירות נ' טיל טורס, פד"י לב(1), 387.

[25] ראה, קציר, שם, עמ' 1037-1034. וראה ע"א 324/84 חב' פ' איזמן נ' אוריאלי, פד"י מא(2), 421.

[26] עניין זה נוסף בנוסח הסופי של החוק, ולא היה בהצעה.

זמיר, מכר, 535 מעיר, כי החוק מפנה רק לשיעור הריבית ולא להצמדה שבחוק פסיקת ריבית והצמדה התשכ"א1951-. למעשה נפתרה הבעיה על ידי שימוש בשיקול הדעת שניתן לביהמ"ש בקביעת שיעור הריבית, ובכך להבטיח פיצוי ריאלי. ע"א 275/83 עיריית נתניה נ' "סחף" חברה ישראלית לעבודות פיתוח בע"מ", פ"ד מ(3) 235, בעמ' 244-246. ע"א 698/85 יד בן-גוריון נ' שביט את גדליה, פ"ד מב(1) 724, 727-726.

[27] שלא כחוק פסיקת ריבית עצמו, שמרשה רק לפסוק ריבית בשיעור נמוך יותר מן הקבוע בו.

[28] לדעת ידין, החוק מתיר להפחית את שיעור הפיצוי, אך לא לבטל אותו כליל. שלא כסעיף 148 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), תשל"ב- 1972, שמסמיך את ביהמ"ש לא רק לסטות משיעור הריבית אלא גם לא לפסוק ריבית כלל.

אינני רואה היגיון בדבריו וגם לא הכרח בלשונו של הסעיף, אותם שיקולים שיהיו יפים להפחית את הפיצויים, צריכים להספיק גם לשלול אותם לגמרי. וראה: ע"א 437/80 זיגל נ' רוזנר, פ"ד ל"ז(4) 29, בעמ' 39, שם נפסק "פיצוי סמלי", מכח הסיפא של סעיף 11(ב).

[29] ע"א 275/83 עיריית נתניה נ' "סחף" פ"ד מ(3), 235, בעמ' 244.

[30] ע"א 349/84 פריג' נ' מטלר, פ"ד מ"ב(1) 71 בעמ' 79.

[31] עמ' 110.

[32] ע"א 106/55 פוקס נ' בייטנר, פ"ע, כ"ו, 359.

[33] ראה א' הירשברג, "פיצויים בשל אי-תשלום במועד - הלכה חדשה המתפתחת במשפט האנגלי", הפרקליט, כרך כ"ז, עמ'' 570.

[34] על הנפגע יהיה להוכיח שהשינוי בערך הכסף היה צפוי בעת כריתת החוזה, דבר שלא יקשה עליו, בתקופה בה איבד הכסף במידה רבה את יציבותו.

[35] אך ראה ע"א 224/76 נופש ערד בע"מ נ' הסוכנות היהודית, פד"י ל"א(1) 449. שם נאמר, כי ביהמ"ש לא יעניק תוספת הצמדה מקום שהצדדים יכלו לכלול בחוזה תנאי הצמדה ולא עשו זאת.

[36] שם, עמ' 1019.

[37] ע"א 151/76 החברה המאוחדת לתיירות נ' טיל טורס, פד"י לב(1) 387.

[38] ראה על כך למעלה על סעיף - 9 חישוב השווי. וראה קציר, שם, עמ' 1035-1020, עוד בענין השיערוך, וסקירת התפתחות חוק פסיקת ריבית, והשינויים שהוכנסו בו במהלך השנים.

[39] ראה להלן סעיף 15 על שיערוכם של פיצויים מוסכמים.

[40] פריג' נ' מטלר, פד"י מב(1) 71.

[41] שם, עמ' 1034-1031.

[42] אה"ע, סימן קיד, סעיף א. על פי הירושלמי, כתובות, פרק יב, הלכה א, הובא ברא"ש, כתובות, פרק יב, סימן א.

[43] חלקת מחוקק, שם, ס"ק ב.

[44] כתובות, פרק יב, סימן א.

[45] חו"מ, סימן טז, ס"ק א.

[46] בבא קמא, פרק ג, הלכה ד.

[47] החזו"א, בבא קמא, סימן ו, ס"ק ג, כתב בתחילה, שלדעת הפוסקים, שיכול הניזוק לדרוש את תיקון החפץ עצמו, אפשר שהשומא היא כשעת העמדה בדין, ואולם אחר כך חזר בו מסברה זו.

[48] בבא קמא, סימן ח, ס"ק טו.

[49] חו"מ, סוף סימן עד.

[50] חו"מ, סימן ר, סעיף ז.

[51] דיני רבית, סימן מ.

[52] אפשר שכוונתו לשו"ת הרדב"ז, חלק ג, סימן קעח.

[53] וראה משפט שלום, שם, שדן במקרה שההתחייבות היתה לספק סחורה בתוך פרק זמן מסויים, ובאותה תקופה השתנה המחיר כמה פעמים למעלה ולמטה, והמתחייב לא סיפק את הסחורה בזמן, לפי איזה שער יש להעריך את החיוב?

וכתב שנראה לו, שאם הברירה היתה ביד המוכר מתי לתת את הסחורה, יש ללכת לפי השער שביום האחרון בו היה חייב למלא את ההתחייבות. ואם היתה הברירה ביד הקונה, מתי לדרוש את הספקת הסחורה, יש ללכת לפי השער שהיה בשעה שתבע הקונה את קיום החוזה.

הערת הרב ז.נ. גולדברג: "לפי דברי המחנה אפרים, צריך לומר, שמה שנאמר במשנה בבא מציעא המלוה סאה חיטים והוזלו נותן לו חיטים, מדובר שהוזלו משעה הלואה, אבל אם לא שילם בזמן והוזלו אחר זמן, משלם כשוויו שהיה בזמן שהיה צריך לפרוע. ומסברה קשה להבין לה נגדירו כגזלן ולא כלוה? וכי לוה שאינו משלם בזמן נחשב גזלן, אם כן למה שביעית משמטת? אם עבר הזמן ולא שילם. וכן לוה שמשתמט מלשלם אינו גזלן וכשר לעדות.

והרא"ש, כתובות פי"ב ס"א, במי שפסק לזון בת אשתו ולא זן והוזלו המזונות שמשלם כשעת היוקר, משום שכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה, יש לומר, שחיוב לזון אינו חוב רגיל של מזונות, וכל שלא זן גזלן הוא. אבל לוה ולא שילם בזמן לכאורה אינו גזלן.

ואולי כל קונה סחורה שהתחייב להביא סחורה אין זה בגדר הלואה, ולכן כל שלא הביא נגדר כגזלן. אבל הלוה ממש סאה חיטים שקנה בדרך הלואה בזה כשמגיע הזמן ואינו משלם אינו נידון כגזלן אלא כלוה. ונ"מ גדולה בשוכרי דירות והנהוג שמתחייבים לשלם דולרים, שבפשטות יש לילך אחר היום שמשלם השקלים לפי שער של אותו יום, בין הוזל בין הוקר. שאין כאן אלא בעל חב שחייב דולרים ומה שגובה שקלים הרי זה כבעל חוב שגובה שווה כסף שהולכים אחר יום הפרעון בפועל, ואילו לפי המחנה אפרים אם הוזלו הדולרים נגדיר השוכר כגזלן, וצ"ע בזה שנוגע הרבה למעשה".

[54]חו"מ, סימן שו, סעיף ג.

[55] שם, ס"ק ט.

[56] שם, ס"ק ה.

[57] סימן שו, ביאורים, ס"ק ט. וראה גם נתיבות המשפט, סימן רז, ס"ק ט. וכן כתב בהגהות אשר"י על פסקי הרא"ש, ב"מ, פ"ו, אות ב, ד"ה ואם; תשומת הדשן, תשובות, סימן שכט.

[58] וכן כתבו: שו"ת בית מאיר, סימן י; אמרי בינה, הלכות הלואה, סימן לט; דברי חיים, שומרים, סימן יח; משפט שלום, סימן רעו, סעיף יד; חזו"א ב"ק, סימן כב, ס"ק א; נחלת צבי, סימן רצב; שו"ת מוהרש"ג, ח"ד סימן קז; שו"ת ישועות מלכו, חו"מ, סימן כב ד"ה אמנם.

וראה חזון איש, ב"ק, סימן כג, ס"ק כב, שהביא דברי הגהות אשר"י, ב"מ פ"ג, אות ו, שבשכר פועלים לארוג לו בגד, ובאותה שעה היה הבגד נמכר ביוקר, וחזרו בהם, נקרא 'דבר האבד'. וכתב על כך החזו"א, שזה רק לעניין ש'שוכר עליהם' או 'מטען', אבל אינם חייבים לשלם לו את הפסד הרווח, אלא רק מה שנפסדה הסחורה ממש, כמו פשתן שנתקלקל. ומה שחייב לשלם במקבל שדה לעניין 'אם אוביר' גם בעבור מניעת הרווח (הפסד היבול) , זה דווקא בנתחייב בקנין.

וראה: פתחי חושן, שכירות, פרק יא, סעיפים יד, טו ובהערות; שם, פרק יג, סעיפים, ד, יא-יג, ובהערות; הרב ד"ר מ. חיגר "פיצויים בעד מניעת ריווח עקב הפרת חוזה", סיני, כרך צט, תשמ"ו, עמ' קנג-קסג; א. וורהפטיג, 'ההתחייבות' פרק שביעי, עמ' 249-247; הרב ש.ז מרק,'מעשה אומן', ירושלים תשס"ג, פרק יג, "חיובי אומן במניעת ריוח ובגרמא", עמ' קפב-קצב.

[59] ראה מעשה אומן, שם, סוף סעיף א.

[60] על מעמדה המיוחד של סוגיית הריבית, עמדו גם כמה משופטי ביהמ"ש העליון. ראה: פרופ' מ. זילברג בהקדמתו לפס"ד בע"א 248/53 רוזנבאום נ' זגר, פד"י ט, עמ' 548; הרב פרופ' ש. אסף ע"א 207/51 אגד נ' פרנדיס, פד"י ו, עמ' 1103.

על דברי אסף הסתמכו אח"כ השופט ברנזון בע"א 73/54 מול"פ צוואת ינקובסקי נ' עיזבון ינקובסקי, פד"י י, עמ' 1285; השופט הלוי בע"א 461/63 רשות הפיתוח נ' אמת בנין, פד"י יח, עמ'491; השופט זיסמן בע"א 151/76 החברה המאוחדת לתיירות בע"מ נ' טיל טורס בע"מ, פד"י לב(1) עמ' 389.

וראה נ. רקובר 'המסחר במשפט העברי', ירושלים, תשמ"ח, עמ' 229-138 'פיצויים על עיכוב כספים (ריבית פיגורים)'.

[61] בבא מציעא, דף סג ע"ב.

[62] שם, סט ע"ב.

[63] שו"ע, יור"ד, סימן קעו, סעיף א. וראה ברית יהודה (בלוי), פרק כט.

[64] על אופנים שונים של 'ריבית קצוצה' ו'אבק ריבית' ראה בהרחבה, ברית יהודה, פרק ג.

[65] ראה על כך למעלה סעיף 10 בהרחבה.

[66] שו"ת רדב"ז, חלק א, סימן פד; שו"ת אמרי יושר, חלק א, סימן קמט; שו"ת אבני קודש (לעווי), סימן ב, בתחילת התשובה השניה. וראה ברית יהודה, פרק ב, סעיף יד.

[67] שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן רכז; שו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן קעח, בדינים היוצאים; בית יצחק, יו"ד, חלק ב, סימן א; שו"ת שבות יעקב, חלק א, סימן סד.

וראה ברית יהודה, שם, סעיף טו. שמבואר בפוסקים, שאם נגרם למלוה הפסד ממש, אין איסור ריבית כשמשלם עבור הנזק. והוא מסתפק, האם ירידת ערך הכסף נחשב להפסד גמור. ומכל מקום הוא מסיק, שאם רוצה הלווה לשלם מעצמו, ללא חיוב בית דין, יש להקל בזה. וראה פסקי דין רבניים, כרך יב, עמ' 254-249, 'תביעה כספית וירידת ערך הכסף'.

[68] שו"ע, יור"ד, סימן קעז, סעיף יט; רמ"א, חו"מ, סימן רצב, סעיף ז.

[69] מרדכי, בבא קמא, פרק ט, סימן קכה; רמ"א, שם; ברית יהודה, פרק ב, סעיף טז; נ. רקובר, שם, עמ' 166-160.

[70] ספר ראבי"ה, סימן תתקטז; אור זרוע, בבא מציעא, פרק ה, סימן קפא, בשם אבי העזרי; תשובות מיימוני, ספר משפטים, סימן טו, בשם רבי אליעזר מטול"א; ב"ח, יור"ד, סימן קסא; משנה למלך, הלכות מלוה ולוה, פרק ז, הלכה יא, מחייב לתת כשהרויח, ואוסר כשלא הרויח; שו"ת מהרשד"ם, יו"ד, סימן רכב; שו"ת משאת בנימין, סימן לז; שו"ת חתם סופר, חלק ו, סימן כו, בביאור שיטת רבי אליעזר; שו"ת כתב סופר, יו"ד, סימן פה; שו"ת שואל ומשיב, מהדורא תנינא, חלק ד, סימן קכג; אמרי יושר, חלק ב, סימן לג; אבני קודש, לרבי נחום משאדיק, סימן ב.

בשו"ת אבני נזר, מחלק בין כשנעשה העיכוב בזדון, שאז חייב לשלם, ואין בזה איסור ריבית, ובין כשהעיכוב נעשה בשוגג. ולמעשה כתב, שראוי לפשר ביניהם.

[71] יור"ד, חלק א, סימן קלג.

[72] דבריו הובאו להלכה בשו"ת הר צבי, יור"ד, סימן קלא, ובפסקי דין רבניים, כרך ו, עמ' 87.

[73] חו"מ, סימן רצב, סעיפים כ-כב.

[74] ספר ראבי"ה (כת"י) סימן תתקנו; מהרש"ל, ים של שלמה, בבא קמא, פרק ט, סימן ל, בביאור שיטת הראבי"ה, וראה מה שתמה עליו בשו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן קעח.

וראה, נ. רקובר, שם, עמ' 182-179.

[75] אור זרוע, שם; תשובות מיימוני, שם, בשם רבי אברהם; הגהות אשרי, בבא מציעא, פרק ה, סימן כא; בית יוסף, לטור יור"ד, סימן קס, ד"ה המעכב דמי שכירות; ש"ך, יור"ד, סימן קעג, ס"ק ח; שו"ת חות יאיר, סימן קצ; אמרי בינה, סוף חלק א, בחלק השו"ת, סימן א; זית רענן, חלק ב, סימן טו; שו"ת בצל החכמה (שטרן), חלק ג, סימן נא.

[76] שם, סעיף יז, הערה מב.

[77] ראה פסקי דין רבניים, כרך טו, עמ' 252-240 'פיצויים בעד הלנת שכר עבודה', שתשלום פיצויים לפי הנאמר בחוק הלנת שכר, אסורים משום ריבית, אמנם לצאת ידי שמים, רשאי החייב לשלם בגין ההפסדים שנגרמו לעובד.

וראה בספר תורת הריבית, מכון רגנשבורג, ירושלים, תשמ"ט, פרק יד, סעיף כז, בענין פיצויים על הלנת שכר, שכתבו: ש"יש לעובד להזהר שלא לתבוע [הפיצוי לפי החוק], ואף אם המעביד נותן מעצמו יש לאסור". ובסוף הערה נב הוסיפו: "ומן הראוי כשמתקבל עובד למקום עבודה, ומחתימים אותו על חוזה, וכרגיל יש בו סעיף הנוגע להלנת השכר, או שכתוב שהכל כפי חוקי העבודה, שיוסיפו בכתב יד, שהכל יהא על פי היתר עיסקא כדין, ויחתמו על כך, ובזה יוצא מידי ספק ריבית".

[78] 'עיסקא' היא הסכם בו אדם נותן לחבירו כסף או סחורה על מנת שיתעסק בהם, והרווחים יתחלקו ביניהם. בהלואה על פי 'היתר עיסקא' קובעים הצדדים מראש, שאם המתעסק יתן לבעל הכסף סכום מסויים, יהיו כל הרווחים למתעסק. לפרטי הלכות 'עיסקא' ו'היתר עיסקא' ראה ברית יהודה, פרקים לה-מ.

פסק דין מעניין שדן בהרחבה בפרטי הלכות 'היתר עיסקא', וביישומם למעשה במשפט בין לקוח ובין בנק, ניתן על ידי ביה"ד הרבני ת"א. ראה, פסקי דין רבניים, כרך טז, עמ' 110-74 (= תחומין, כרך ח, עמ' 169-133).

[79] הערת הרב ז.נ. גולדברג: "יש הבדל בין נותן מעות או סחורה והקונה לא שילם בזמן, שאז ההיתר עיסקא מתפרש שהמעות או הסחורה שקיבל לא היה בתור תשלום אלא בדרך פיקדון שיתעסק בו וישלם מהרווחים וכדרך שכותבים היתר עיסקא. אבל כשצד חייב לשני ולא שילם בזמן, לא ייתכן לעשות את החוב כעיסקא, שהרי לא קיבל מעות ואיך יעשה עיסקא? ולדוגמה, למה מעות שחייב לשלם ביום פלוני וכשיגיע זמן הפרעון רוצה לעשות את החוב לעיסקא, לא יתכן, שבחוב אין אפשרות לעשות עיסקא.

אמנם אם יאמר כשיגיע הזמן ולא אחזיר לך חובי, אז יתברר למפרע שקנית חלק בסחורה שיש לי או בבית שיש לי, וכן אם הגיע הזמן ואין לי לפרוע יכול הלוה להקנות חלק בדירתי או ברהיטים, ונעשה של המלוה, והמלוה משתמש ומשלם שכר שימוש וכדרך שמשכיר בית או מקרר. רק יש להיזהר שאינו מתחייב להחזיר לו חלק בבית גם אם יביא מעות, שאל"כ יש בזה חשש רבית".

[80] ראה למעלה על סעיף 9 'השבה'.

[81] מסכת בבא מציעא, דף צט ע"ב.

[82] לבירור מקיף של הסוגיה והגירסאות, ראה: אוצר מפרשי התלמוד, ב"מ, שם; רמב"ם ומפרשיו, הלכות שכירות פרק ג, הלכה ג; טור ושו"ע ומפרשיהם, חו"מ סימן דש סעיף ה;

[83] שם, פרק ח, סימן יז, על פי שיטת הראב"ד.

[84] הלכות שכירות, פרק ג, הלכה ג.

[85] כך כתב המאירי, ב"מ שם, דעת הרמב"ם, וכ"כ הסמ"ע, חו"מ, סימן דש, סעיף ה ס"ק ט. אב הש"ך, שם, ס"ק ג, פירש שלפי הרמב"ם מדובר ששבר את החבית שלא ביום השוק דוקא. וראה עוד מה שכתב לפרש שאין מחלוקת בהלכה בין הדעות, אלא בגירסת הגמרא.

[86] כך מפרש הסמ"ע, שם. אבל בקצות החושן, סימן דש, ס"ק א הקשה על פירושו. וכן מבואר בתוספתא, ב"ק, פרק ג, הלכה ד, שהערכת הנזק היא לפי שעת הנזק, ולא במועד אחר. וכתב בחזון יחזקאל על התוספתא, שם, שמכאן נפשט ספיקו של המחנה אפרים, הלכות נזקי ממון, סימן א.

[87] אור שמח, הלכות שכירות, פרק ג, הלכה ג. והוא מוסיף, שאם שבר בכונה, ודאי שמשלם לפי השווי בשעת השבירה. וראה חזון איש, ב"ק סימן ח, ס"ק יד-טו.