סימן ג: פיצויים

10. הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה.

עמדת החוק

כללי

במידה מסויימת תרופת הפיצויים איתנה יותר מתרופת האכיפה, משום שהיא זכות של הנפגע, שאין לביהמ"ש הכח לשלול אותה מטעמים של צדק[1]. עם זאת יש לזכור, שהפיצויים מוגבלים במבחני הסיבתיות או הצפיות, כך שעשויים להיות לנפגע נזקים עקיפים עליהם לא יפוצה, מה שאינו בתרופת האכיפה.

"תנאי מוקדם להפעלת מנגנון התרופות הוא קיומו של חוזה תקף, אשר הופר"[2]. על הנפגע להוכיח הן את קיומו של חוזה תקף והן את ההפרה[3]. לעומת זה, אין הבדל בין הפרה יסודית להפרה שאינה יסודית, לענין הזכות לפיצויים. שאלת היסודיות מתעוררת רק לענין תרופת הביטול[4].

"ההפרה ותוצאותיה" - בהצעת החוק לא נמצאת המילה "ותוצאותיה". לדעת ידין[5] היא נוספה,

"אולי כדי להבהיר שאם בוטל החוזה, כוללת חובת הפיצויים הן נזק שנגרם על ידי ההפרה עצמה, והן נזק שנגרם על ידי הביטול, ולא יוכל המפר לטעון שנזק נוסף זה נגרם על ידי הנפגע-המבטל[6].

קשה לקבוע אם יש רבותא במלה 'ותוצאותיה', מאחר שהקטע הקודם לה, דהיינו 'נזק שנגרם עקב ההפרה' כבר רומז לקשר סיבתי שחייב להתקיים בין ההפרה לבין הנזק, והמלה 'עקב' היא מלה רחבה למדי שיש בה כדי לכלול גם נזק שנגרם בעקיפין"[7].

תיחום הנזק

תיחום היקפו ומידתו של הנזק, שעליו יש לפצות, הוא בעיה קשה בכל סוגי האחריות. בשיטות משפט אחרות אנו מוצאים מבחנים שונים שלא אומצו בחוק התרופות.

(2) נזק ישיר לעומת נזק עקיף, או נזק מרוחק כנגד נזק שאינו מרוחק מדי[9].

(3) אבחנה בין הפרה בזדון או ברשלנות לבין הפרה שלא דבק בה "אשם"[10].

(4) אבחנה בין הפרה 'רגילה', שבגינה מגיעים לנפגע פיצויים רק בעד נזק שנגרם עובר לביטול החוזה, ובין "הפרה יסודית והתכחשות להמשך החוזה", שבגינה מגיעים פיצויים גם בעד נזק שנתהווה אחר כך[11].

1. הקשר הסיבתי עם ההפרה [= "עקב ההפרה ותוצאותיה"];

2. צפיותו של הנזק [= "ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש"].

המבחן הראשון הוא עובדתי-טכני כפוף לראיות, בעוד המבחן השני, הוא עניין של שיקול דעת משפטי[13].

1. מבחן הסיבתיות

"על פי מבחן זה, חייב המפר לפצות את הנפגע על כל נזק, אפילו המרוחק, הבלתי רגיל והבלתי טבעי ביותר, ובלבד שעלה בידי הנפגע להוכיח, שהפרת החוזה היתה הגורם לאותו נזק. וגם ההיפך הוא נכון: מה שלא נגרם על ידי ההפרה אינו בגדר נזק שיש לפצות עליו. זו אולי הסיבה, שביהמ"ש העליון פסק פיצויים בעת ירידת ערכה של דירה שסופקה באיחור וטיב בנייתה לא התאים למוסכם[15], ואילו בעד ירידת ערכו של הכסף ששולם באיחור, סירב לפסוק פיצויים[16].

יש להניח, שאבחנה זו עשויה לעמוד בעינה גם לפי החוק החדש [בכפוף לנאמר בסעיף 11 (ב)]".

למעשה, לא נתקבלה הנחתו של ידין, ובע"א 80/571[17] נאמר, שנזק בגין ירידת ערך הכסף שנותר בידי הקונה, בעקבות ביטול חוזה מכר על ידי הקונה, הוא בגדר מבחני הצפיות והסיבתיות, והנפגע זכאי לפיצוי על כך. יש לציין, שפס"ד זה עדיין לא היה לפני ידין בעת כתיבת דבריו.

כאשר מצטברים כמה גורמים לנזק, כגון הפרת החוזה בצירוף גורם 'חיצוני', לדעת ידין יש ללמוד מדיני הנזיקין, ולהכריע באותה דרך[18].

במסגרת מבחן הסיבתיות תלקח בחשבון גם חובת הנפגע להקטין את הנזק, לפי סעיף 14 להלן. לפיכך קבע ביהמ"ש[19]:

"אם המוכר [הנפגע] נמנע מלמכור את הנכס במועד סביר לאחר מועד ההפרה או הביטול, אין הוא זכאי לפיצוי בגין הנזק הנוסף שנגרם לו בשל ירידה בערך הנכס בתקופת ההמתנה... ניתן להסביר שלילת הפיצוי האמור על יסוד הגישה כי נזק זה רחוק הוא מדי, או על יסוד התפיסה כי על המוכר מוטל הנטל להקטין את נזקו...".

נפגע שהוציא כספים כדי לקיים את חלקו בהסכם, כאמור להלן סעיף 18(ב), או לקראת החוזה, בהסתמכו עליו, והוצאות אלה ירדו לטמיון עקב ההפרה, זכאי לפיצוי עליהם (בכפוף למבחן הצפיות שיתבאר להלן). כאן הפיצוי מעמיד את הנפגע במצב שהיה בו אילמלא נכרת החוזה[20].

ברור עם זאת, שאין הנפגע זכאי לפיצויים כפולים. אם הוא תובע פיצוי עבור הפסד רווחים שנגרם לו, הוא לא יוכל לזכות, בעת ובעונה אחת, בפיצויים עבור ההוצאות שהיה עליו להוציא כדי לקיים את חלקו שלו בחוזה. שכן, אין הוא זכאי הן למחיר והן לממכר[21].

2. מבחן הצפיות

נוסח הסעיף כולל בתוכו גם את המבחן הסובייקטיבי, "שהמפר ראה אותו" - היינו המפר המסויים בחוזה זה[22] )ראייתו מראש של הנפגע, אינה רלבנטית(, וגם את המבחן האובייקטיבי, "או שהיה עליו לראותו מראש" - מתייחס למפר הסביר[23].

על פי רוב, יקשה על הנפגע להוכיח מה ראה המפר מראש[24], וייקל עליו להוכיח, או ליתר דיוק לשכנע, מה אדם סביר היה רואה מראש.

"מידת הצפיות אשר על ביהמ"ש לקבוע בכגון דא, נקבעת על פי נסיון החיים והידיעה הכללית שבידי השופט"[26].

לדעת ידין, אף על פי שהיה זה משפט פלילי, ונפסק לפי הדין הקודם, כוחם של הדברים יפה גם לעניין הצפיות לפי החוק הנוכחי.

מכל מקום, חובת ההוכחה היא על הנפגע, שהנזק היה צפוי מראש, או היה בתחום הצפייה הסבירה. הנפגע יצא ידי חובתו, אם יוכיח שבידי המפר היו כל העובדות הסובבות את החוזה, מבחינתו של הנפגע, כולל היעוד של נשוא החוזה, או השימוש הצפוי בו על ידי הנפגע, שמהן אפשר להסיק מה יהיו תוצאות ההפרה[27]. משום כך קבע ביהמ"ש[28]:

"תוצאות הנובעות מנתונים מיוחדים, שרק הנפגע יכול לדעתם או לשערם, אינן בגדר ראייתו [של האדם הסביר]. הן אינן בגדר ראייתו הממשית ולכן גם לא בגדר ראייתו ההיפוטתית. הלא הקונספציה של 'אדם סביר' טומנת בחובה את הרעיון, שרק תוצאות שהוא יכול לראותן מראש, רואים אותו כאילו ראה אותן".

בפסק דין שניתן לפי הדין הקודם קבע השופט זילברג[29], שצד לחוזה שסטה מדרך מסויימת שנקבעה בחוזה לקיום חיובו, למשל, החזיק סחורה מופקדת במקום שונה מן המקום המוסכם, אחראי לנזק שנבע מאותה סטייה, אף אם לא חזה אותו מראש. הוא מסתמך שם על פסקי דין שניתנו באנגליה, וגם על הדין העברי ש"תחילתו בפשיעה וסופו באונס" - חייב.

ידין[30] מסופק אם לפי הנוסח של סעיף 10 יוכל הנפגע להסתמך על פסיקה זו.

ברור שהנזק עצמו וכן גרימתו כתוצאה מן ההפרה, צריכים להיות בתחום צפייתו של המפר. אך האם הצפייה צריכה להתייחס גם למידת הנזק ולהיקפו?

ידין סבור[31], שאין צורך בכך. והוא מסתמך על מה שנפסק בענייני הנזיקין[32], ש"חבותו של המזיק אינה מותנית בכך שיחזה מראש את פרטי הנזק כמו שנתהווה ואת מידת חומרתו"[33].

הוא מוסיף, שלשון סעיף 10 לקונית מאוד בעניין זה, ויש מקום נרחב להחיל ולפתח הלכות שנקלטו ופותחו בארץ.

"אין זה תנאי, שהמפר צפה או צריך היה לצפות מראש את שיעורו המדוייק של הנזק, ודי לענין זה שצפה או שצריך היה לצפות את סוג הנזק".

לדעתי, מניסוח הסעיף ניתן להסיק אחרת. שכן בתחילה נאמר "הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק" (בה"א הידיעה), ואח"כ נאמר "ושהמפר ראה אותו". כלומר, המפר ראה (או היה יכול לראות) את הנזק כולו ולא רק את סוג הנזק. אותו חלק של הנזק שלא היה בתחום הצפיות, אינו צפוי, ואינו אמור לחייב את המפר.

ראוי לציין, שידין בהצעתו לחוק נזיקין חדש[35], מבקש להעתיק את מבחן הצפיות מחוק החוזים (תרופות להפרת חוזה) לדיני הנזיקין, ולצמצם בכך את היקף האחריות של המזיק. שם הוא מציע להוסיף:

"ואשר המזיק ראה או שהיה עליו לראות מראש בעת מעשה הנזיקין כתוצאה מסתברת של המעשה".

ואילו כשהוא דן בחוק החוזים - תרופות, הוא נוקט גישה הפוכה. הוא מציע להרחיב את אחריות המפר מעבר לצפיות, כמו בדיני הנזיקין, אתמהה!

גם ההיקש שעושה ידין בין דיני החוזים לדיני הנזיקין אינו מובן. כי אין דמיון בין שני הנושאים. מן המזיק נדרשת רק ידיעה כי התנהגותו עשויה לגרום נזק, וממילא הדבר מטיל עליו חובת זהירות. משלא נזהר, הוא חייב במלוא היקף הנזק שבא "באורח טבעי במהלכם הרגיל של הדברים, ושבא במישרין מעוולת הנתבע"[36].

לעומת זאת, חוק התרופות עוסק בחובת פיצוי הנפגע עקב הפרת חוזה, שלא מכח דיני הנזיקין (ולכן גם הקשר הסיבתי הוא שונה כמו שנאמר למעלה). חובה זו נובעת מהסכמת הצדדים לחוזה (הסכמה מכללא), להתחייב בנזקים שיגרמו לצד השני עקב ההפרה. הסכמה זו מקיפה רק את מה שהיה צפוי, ובאותה מידה והיקף שהיו צפויים בעת כריתת החוזה[37].

הבדל זה יכול להסביר, מדוע החוק קובע את 'מועד כריתת החוזה', כזמן שקובע את היקף צפיית הנזקים[38], ולא את 'מועד ההפרה'. כי לכאורה יותר היה ראוי לקבוע את צפיית הנזק לפי מועד ההפרה, שהיא אשר גרמה את הנזק, ולא כריתת החוזה. אבל אם עילת החיוב נובעת מכריתת החוזה (הסכם מכללא) הדבר מובן.

"הכלל היסודי של שומת הנזק, הוא כידוע, להשיב את הצד שזכותו הופרה לקדמותו, היינו, לפצות אותו בכסף במידת האפשרות שיהא מצבו על אף ההפרה כאילו לא הופר החוזה... אך אם יפסוק ביהמ"ש דמי נזק על-פי הכלל האמור ללא סייג, תהא זאת תוצאה חמורה מדי, כי הצד המפר יהא אחראי לכל נזק שנובע מן ההפרה, אף אם היה בלתי צפוי מראש, והוא לא העלה אותו כלל על הדעת, שאילו היה יודע, מה נזק עלול הצד שכנגד לתבוע ממנו אם יפר את החוזה, לא היה אולי מתקשר בחוזה ומקבל עליו את הסיכון".

פס"ד זה ניתן לפני חוק התרופות הנוכחי, אבל כפי שמראה קציר[40], בהצעת חוק התרופות משנת תשכ"ט, הובא פסה"ד כלשונו, וגישת ביהמ"ש לא השתנתה, לאחר כניסת החוק לתוקף. לדעתו, גם ניסוחו של סעיף 10 נוקט לשון אופיינית לעקרון הצפיות. הוא גם מציין, שמידת הצפיות שנוהגים בתיהמ"ש באנגליה ובארה"ב ליחס למפר חוזה, שונה מזו שנוהגים ליחס למזיק, שמעשה רשלנותו גרם לנזק[41].

ייתכן, שבמקרים מסויימים יוכל הנפגע לתבוע את המפר בתביעת נזיקין, שלא מכח הפרת החוזה, ואז לא יזדקק למבחן הצפיות המוגבל שבחוק זה.

ויתור על מבחן הצפיות והסיבתיות

האם רשאים הצדדים בעת עריכת החוזה, לוותר על מבחני הצפיות והסיבתיות הקבועים בחוק?

בע"א 83/15[42] קבעו הצדדים, שהצד הנאמן לחוזה יהיה זכאי "למלוא הנזקים הישירים והעקיפים אשר ייגרמו כתוצאה מהפרתו". ביהמ"ש קבע, שהצדדים ביקשו בפיסקה זו להתנות על מבחן הצפיות. משום ש"יש כאן הרחבה משמעותית של זכות הנפגע לפיצויים כפי שנקבעה בסעיף 10 של חוק התרופות".

בעוד שלפי סעיף 10, הפיצויים מוגבלים לנזק שהמפר צפה מראש, הרי כאן "משמע שהמפר אחראי לכל נזק אשר למעשה נגרם אובייקטיבית, במישרין או בעקיפין, כתוצה מההפרה, אפילו לא צפה המפר ולא יכול היה לצפות זאת מראש"[43].

שיעור הפיצויים

ידין מזכיר פסקי דין שניתנו לפי הדין הקודם (שבעניין הפיצויים אינו שונה מן החוק החדש) מהם ניתן לראות את המגמה בפסיקת הפיצויים[44].

בע"א 86/42[45] נעשתה הבחנה בין שיעור הפיצויים לנפגע שביטל את החוזה, לבין שיעור הפיצויים כשהחוזה ממשיך להתקיים:

"הפיצויים שנפסקו בערכאה הראשונה נפסקו בהנחה שהחוזה לא בוטל, וגם הנזק בגין עגמת נפש ואי-נוחות שנפסק למערערים, נפסק בהנחה שהמערערים ימשיכו להתגורר בדירה. גובה הפיצויים שלהם זכאים המערערים שונה, לאור ביטול החוזה, מזה שנקבע בהנחה שהחוזה נשאר מחייב".

קציר[46] מדגים, כיצד עשויה בחירת הנפגע בתרופת הביטול או בתרופת האכיפה, להשפיע על שיעור הפיצויים. הוא מדגיש, שבחירה זו נתונה לנפגע, ואין למפר אפשרות לטעון על דרך הבחירה דבר.

שאלה שעולה לעתים היא, האם יש להתחשב במחיר החוזי בעת קביעת הפיצויים?

בע"א 84/65[47] סיפקה הנתבעת מכונה לחיתוך פח שלא התאימה למוסכם. התובעת זכתה בפיצויים עבור נזקי התקלות שנגרמו בעת הפעלת המכשיר. טענת הנתבעת, שכל מחירה של המכונה אינו מגיע לכדי הפיצויים הנדרשים, נדחתה בנימוק, שגודל הפיצוי נקבע לפי הנזק שנגרם, ולא לפי מחיר המכונה (=המחיר החוזי).

המועד הקובע לענין מדידת שיעור הנזק

קציר מציין[48], שבתי המשפט שמרו לעצמם, בדרך כלל, את שיקול הדעת באשר למועד קביעת השווי, לצורך הערכת הפיצויים. ונמנעו מלקבוע מועד נוקשה. בע"א 86/[49]769 נאמר:

"המועד הקובע לעניין מדידת שיעורו של הנזק אינו אחד ואחיד, אלא יכול להיות שונה, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה".

גם בע"א 75/601[50] נקבע, שאין לקבוע מועד אחד להערכת השווי לצורך פסיקת הפיצויים, אלא יש לדון לפי נסיבות המקרה הנידון. יש להתחשב ביכולתו של הנפגע להשיג לעצמו נכס אחד, לאחר ביטול החוזה. בהקשר זה יש משמעות לשאלה, היכן מצוי כספו של הנפגע, מעת ההפרה?

"אם לדוגמה מתברר מהראיות, שהנפגע - קונה של דירה - לא יכול היה על ידי מאמצים סבירים להשיג את הסכומים הדרושים לקניית דירה אחרת סמוך לאחר ביטול החוזה, ועד שהוא השיג דירה אחרת עלו מחירי הדירות במידה רבה, הרי התאריך הקובע להערכת הנזק יהיה במקרה כזה המועד בו הנפגע קנה, או יכול היה לקנות דירה אחרת. אולם אין לקבוע בענין זה כל מועד נוקשה... טול לדוגמה מקרה של קונה דירה שקיבל בחזרה מהמוכר המפר את כל מה ששילם על חשבון המחיר, ומיד קנה דירה אחרת. מה ההצדקה לפסוק לטובת קונה כזה פיצויים לפי מועד קובע של סיום משפט הפיצויים, כאשר מכל הבחינות אין כל קשר בין אותו מועד קובע לבין הנזק הממשי שנגרם לנפגע.

לעומת זאת יכולה להיות הצדקה לתאריך מתן פסק הדין כמועד קובע, במקרה שהמוכר לא החזיר לקונה עד לאותו מועד חלק ניכר ממחיר הדירה"[51].

התחשבות במיסוי הפיצויים

צלטנר[52] דן בשאלה, האם בעת חישוב הפיצויים יש להביא בחשבון את מס ההכנסה שהנפגע יצטרך לשלם על מה שיקבל מן המפר?[53] הוא מביא את הפסיקה המקומית, העונה על כך בשלילה, והוא מכנה אותה "פסיקה שאבד עליה הכלח ומתעלמת מצרכי השעה". לטענתו, התחשבות במס מתחייבת גם ממטרת הפיצויים, שהיא להביא את הנפגע למצב "בו היה לולא ההפרה, אך לא למצב טוב יותר".

קציר מציין[54], שהטענה כי יש לנכות מן הפיצויים שיעור מסויים בשל מס ההכנסה העשוי לחול עליהם, עשויה להיות בעלת משמעות כאשר הפיצויים נועדו לפצות על הפסדי הכנסה, להבדיל מהפסדי הון. הוא מפנה לפס"ד שניתן בענין זה ונאמר בו[55]:

"מקובל על כולנו, שקיימת הנחה סבירה, שהזוכה בפיצויים יצטרך, בסופו של דבר, לדווח על מה שקיבל למס הכנסה, ויהיה עליו לשלם את המס המגיע לאוצר המדינה. איני רואה סיבה, בהעדר הוראת חוק מפורשת, שבית המשפט ימלא תפקיד זה עבור אוצר המדינה".

קציר מוסיף, שהשאלה הנוגעת להטבות שצמחו לנפגע עקב ההפרה, נוגעת מעיקרה, לשאלה מה הנזק שגרמה ההפרה. והיא תוכרע על יסוד השיקולים השונים בקביעת שיעור הפיצויים.

לדעתי צריך לפתור שאלה זו במסגרת חוקי המס. כמו שאין משלמים מס על כספים המתקבלים לפי חוזה ביטוח, משום שאין הגיון שהנפגע יקבל רק פיצוי חלקי על נזקיו, בגלל תשלום מס, כך אין הגיון שהמפר ישלם פיצוי גבוה יותר ממה שהזיק בפועל, רק בגלל המס המוטל על הנפגע. האם יתכן ששיעור הפיצוי ישתנה מנפגע לנפגע, לפי שינוי שיעור המס השולי המוטל על הנפגע?

מאידך גיסא, פיצויים על הפסד הכנסה, שהנפגע היה חייב במס עליה לו היתה מתממשת, יש לקבוע לפי ההפסד שנגרם, והנפגע יחוייב בתשלום המס כמו שהיה משלם אם היה החוזה יוצא לפועל. מכל מקום ברור שהמפר לא יוכל לטעון, שעליו לשלם רק את הפסד ההכנסה נטו (לאחר הפחתת שיעור המס שהיה מנוכה ממנה). משום שהנפגע יצטרך לשלם בסופו של דבר לשלם מס גם מסכום זה. נמצא שלא קיבל פיצוי על כל הנזק הממשי שנגרם לו.

דרך הפיצוי - תשלום אחד או לשיעורים

הפיצויים הם בדרך כלל בסכום אחד, שיש לסלקו מיד. עם זאת, ביהמ"ש רשאי להורות על תשלום הפיצויים בשיעורים.

לדברי ידין[56], קשה להגיע לפסקי דין שיחייבו את המפר בתשלומים עיתיים, כגון חדשיים, תוך קביעת גובה התשלומים הבודדים, אך בלי קביעה מראש של סכום כולל (במתכונת של חיוב לתשלום מזונות)[57].

לדעת קציר[58], אין ביהמ"ש מוסמך לפסוק 'תשלומים עיתיים' בגין פיצויים בשל הפרת חוזה. בין השיקולים שהביאו למסקנה זו הוא מונה את "השאיפה לשים קץ להתדיינות, לרבות נימוקים של אדמיניסטרציה שיפוטית, היינו החשש מפני ריבוי פניות לרוויזיה".

אשר לשאלה האם יש לפסוק סכום כולל לראשי נזק שונים? או שיש לפסוק סכומים נפרדים לפי כל אחד מראשי הנזק? בשאלה זו דן ביהמ"ש העליון לגבי פיצויי נזיקין, והיא עשויה להתעורר גם לגבי הפרת חוזה[59].

שיהוי בתביעת פיצויים

החוק אינו קובע בפירוש הגבלה של זמן לתביעת פיצויים, זולת הנאמר בחוק ההתיישנות תשי"ח1958-. שיהוי תביעה כזו אפילו זמן ממושך, אינו יכול לקפח את המפר, או להקנות לנפגע יתרון בלתי צודק. עם זאת סבור ידין[60], שמבחינה מעשית, לא יוכל הנפגע להשהות תביעת פיצויים יתר על המידה, שכן עליו "להקטין את נזקו" באמצעים סבירים (לפי סעיף 14), ויש להניח שלא יקבל פיצויים בעד נזק שהתהווה אחרי המועד שבו היה סביר להביא את תביעת הפיצויים[61].

גם בסעיף 11(א) הוגבלה זכות הנפגע לפיצוי, להפרש שבין התמורה בעד הנכס לפי החוזה ובין שוויו ביום ביטול החוזה, ולא לפי שוויו ביום קביעת הפיצויים (כפי שנאמר בהצעת החוק סעיף (12. כלומר, לא ינתן פיצוי על הזמן שמיום הביטול ועד קביעת הפיצויים.

תקופת ההתיישנות של תביעת הפיצויים תתחיל כנראה מיום הפרת החוזה[62], גם אם בוטל החוזה וגם אם התהווה הנזק או חלק ממנו רק אחרי כן[63].

נזק שנתהווה אחרי תביעת הפיצויים

לדעת ידין[64], יכול ביהמ"ש לפסוק פיצויים על נזק שנתהווה (או נתגלה) אחרי מועד הגשת התביעה, עד מתן פסק הדין[65].

אולם הוא מסופק, האם יכול הנפגע להגיש תביעה שנייה בשל אותה הפרה, כדי לתבוע על נזק שלא היה יכול לתבוע בתביעה ראשונה?[66]

לשאלת תוקפם של תנאי פטור, המשחררים את המפר מאחריות המוטלת עליו על פי החוק, ראה למעלה סעיף 2.

ע"כ דיון כללי בעקרונות המשפטיים של שאלת פיצויים, ועתה נראה את פרטי החוק כפי שהם באים לידי ביטוי בנוסח הסעיף.

א. "פיצויים בעד נזק שנגרם"

הפיצויים באים, בדרך כלל, לפצות את הנפגע על נזק שנגרם לו. אין בחוק התרופות "פיצויים לדוגמא"[67], ואין בו "פיצויים נומינליים"[68]. לכן על הנפגע להוכיח קיומו של נזק[69], ואת שיעורו[70].

עם זאת סבור ידין, שגם כאן יש להחיל את מה שנאמר לעניין נזיקין, ולעניין עשיית עושר ולא במשפט[71]:

"אומדים את מידת הנזק לפי מיטב השפיטה בשים לב לכל הנסיבות, כשאין אפשרות להוכיחן בצורה מדוקדקת ומדויקת".

בע"א 80/355[72] נחלקו הדעות בדבר סמכותו של ביהמ"ש לפסוק פיצויים על פי אומדן של שיעור הנזק. השופט ח' כהן כותב:

"נראה לי שאם הוכיח הנפגע שנגרם לו נזק, הניתן לקביעה בכסף, ולו רק בדרך של אומדן בלבד, כי אז יצא ידי חובת הראיה המוטלת עליו לענין זכאותו לפי סעיף 10 של חוק התרופות. מטבע הדברים שנזקים שברווחים נמנעים, למשל, אינם ניתנים לחישובים מדויקים, וממילא שיעור הפסד הרווח אינו ניתן להוכחה מדויקת. ואפילו הביא נפגע ראיות להוכחת שיעורו של נזק אשר כזה, הרי גם ראיות אלו אינן אלא בגדר חישובי סבירות או ציפייה, המבוססים על תקוות והשערות ולאו דוקא על עובדות שהיו. לשון אחר, דרישת ההוכחה, לענין סעיף 10, מוסבת על עובדת הנזק, שנגרם עקב ההפרה, ועל עובדת ראייתו של הנזק מראש, כאמור שם; ואילו שיעור הפיצויים, שייפסקו בעד הנזק שהוכח כאמור, ענין הוא לאומדנו של השופט".

"אין זה מדויק כלל ועיקר לומר, כי די לו לנפגע-התובע להוכיח את נזקו, ואילו שיעור הפיצויים הוא ענין לאומדנו של בית המשפט. נראה לי, כי הגישה הנכונה היא כי הנפגע, התובע פיצויים לפי סעיף 10 לחוק החוזים...

חייב להוכיח, במידת ודאות סבירה, הן את נזקו והן את שיעור הפיצויים, שיהיה בו כדי לפצותו על נזקו...

בהגשמת הזכות לפיצויים, על פי סעיף 10 לחוק התרופות, נוהגים להבחין בין שני שלבים. השלב הראשון ענינו קביעת היקפו ומידתו של הנזק, שבגין התרחשותו אחראי המפר. זוהי שאלה של תיחום הנזק, אשר במסגרתו מאתרים את הנזקים, שנגרמו על ידי ההפרה (בחינת הסיבתיות), תוך ייחוד אותם הנזקים שהם צפויים, ושבגינם מוטלת אחריות (מבחן הצפיות).

משאותר הנזק, אשר בגין התרחשותו אחראי המפר, בא מקומו של השלב השני, אשר ענינו קביעת שיעור הפיצויים, לו זכאי הנפגע בגין הנזק שנגרם לו.

זוהי שאלה של שומה וכימות quantifcation)), אשר במסגרתה יש לתרגם את הנזק לסכומי כסף, שיש בהם כדי לפצות את הנפגע... משהוכיח הנפגע-התובע את נזקו, קמה ועולה השאלה השניה, היא שאלת שיעור הפיצויים לו זכאי הנפגע, אשר לגביה קבע חברי הנכבד, כי היא ענין לאומדנו של השופט בלבד.

בעוד שחוק התרופות קבע, בסעיף 10 שבו, מבחן לאיתורו של הנזק, אין הוא קובע כל מבחן לקביעת שיעורו של הפיצוי, פרט לקביעה, כי הנפגע זכאי 'לפיצוי בעד הנזק... כך, למשל, במקום שהפיצוי נקבע על פי מבחן ההוצאות לתיקונו של הנזק, יש להוכיח הוצאות אלה. לא די לו לנפגע, כי יוכיח, שבשל הפרת החוזה נגרם לו נזק (כגון, שקיבל מוצר קלוקל), אלא עליו להוכיח, מהו סכום ההוצאה שעליו להוציא - אם זהו המבחן, שיופעל במקרה הקונקרטי - כדי להסיר את הקלקול. הוכחת הנזק היא תנאי הכרחי אך לא מספיק לקביעת הפיצוי. כשם שעל הנפגע להוכיח את הנזק שנגרם לו, כך מוטלת עליו החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים, מהם ניתן להסיק את הפיצוי, דהיינו, את הערך הכספי של החזרת המצב לקדמותו. נפגע אינו יוצא ידי חובתו בהוכחת הנזק, אלא עליו להניח אף תשתית עובדתית לקביעת שיעור הפיצוי"[73].

על אף חילוקי הדעות הללו, מבהיר קציר[74], שלמעשה הפער ביניהם קטן יותר. משום שעיקר הדברים נסבו על הערכה של ניזקי ציפייה, היינו מניעת רווח. בתביעות כאלה, מטבע הדברים, נדרשת כמות ראיה גדולה יותר. ואילו כאשר נפסקו באותו מקרה פיצויים בגין "הפסדי התייקרות וירידת ערך הכסף, על פי מיטב אומדנו של ביהמ"ש המחוזי", לא חלק ברק בענין זה.

כך נעשה אח"כ בע"א 80/53[75], שם אושרו פיצויים שנפסקו לפי הערכה של ביהמ"ש על גובה הנזק, בהתבססו על הנתונים שהיו לפניו, ואילו תביעת הנפגע לפיצוי בגין הפסד רווחים נדחתה, מחוסר תשתית עובדתית מספקת לקביעת מידת הנזק.

קציר מוסיף[76] שנמצאו מקרים שבהם העריך ביהמ"ש העליון עצמו במסגרת הערעור את הפסדיו של הנפגע, באומרו[77]:

"כעבור שנים רבות מן העיסקה, תהא זו הכבדה לא מעטה להזדקק מחדש לערכאה הראשונה".

לאחר שנקבע הנזק, ושיעור הפיצויים הראויים לנזק כזה, אין לביהמ"ש שיקול דעת להקטינם או להגדילם לפי הנסיבות בהן בוצעה ההפרה (הפרה גסה מתוך זדון, לעומת הפרה קלה נעדרת רצון רע של המפר). כמו כן, אין רשות להתחשב במצבם הכלכלי של הצדדים, או ביכולתם לגלגל את נטל הפיצויים על שכמם של אחרים (כגון חברה יצרנית או קבלנית גדולה)[79]. שיקול דעת מסויים הותר במסגרת סעיפים 11(ב) ו12-.

כאמור, הפיצוי הוא על נזק שנגרם בפועל לנפגע, ולכן באנגליה מקובלת הגישה, שהתועלת שצמחה למפר מן ההפרה, אינה מהווה כשלעצמה עילה לתביעת פיצויים של הנפגע. בארץ סטה בית המשפט העליון מן העקרון הזה, מתוך מניעים של מדיניות משפטית, שמטרתה, להרתיע מפני הפרתם של חוזים, מטעמים של כדאיות עסקית גרידא. וברוב דעות קבע[80], שבנסיבות מסויימות זכאי הנפגע לרווחים שאותם הפיק המפר מן ההפרה, וזאת בגדר מניעת התעשרות שלא כדין[81].

ב. קיום שלא היה מביא תועלת לנפגע

ייתכנו מצבים בהם גם אילו קויים החוזה על ידי המפר, לא היה הנפגע מפיק ממנו תועלת, בגלל סיבות אחרות, האם הוא זכאי לפיצוי בגין הפרה?[82]

בע"א 78/614[83] טענו קוני דירה שנגרם להם נזק עקב אי-קיום החוזה על ידי המוכרים. טענתם נדחתה, "מכיוון שגם לולא ההפרה לא היה באפשרותם של הקונים לקיים את ההתחייבויות שנטלו על עצמם, ממילא לא נגרם להם נזק עקב ההפרה".

בע"א 78/72[84] הוחכר מגרש לתובע, לשם הקמת מסעדה עליו. לטענתו הפרה המחכירה את החוזה בכך שמסרה אותו מגרש לאחר. משהוברר כי בשל תכניות בנין עיר לא יכול היה התובע להשיג היתר בניה, נדחתה תביעתו, משום שההפרה אם היתה "לא יכלה לגרום לו כל נזק".

לדעת קציר[85], גם סעיף 14 להלן, המחייב את הנפגע להקטין את הנזק, הוא ביטוי לגישה זו. שכן לפי הנחת החוק, נזק שניתן היה למנוע, כמוהו כנזק שלא נגרם. ואילו נזק שנמנע, ממילא לא נסבל, ואינו ראוי לפיצויים.

ג. הפרה שהביאה לנפגע רווח

מה הדין אם הפרת החוזה לא הביאה לנפגע נזק, אלא אדרבה גרמה לו רווח? כמו במקרה שנפגע נקט אמצעים למניעת הנזק, בהתאם למוטל עליו בסעיף 14, והאמצעים לא זו בלבד שהצליחו למנוע את הנזק, אלא אף הביאו לרווח.

לפי האמור בסעיף 10 נראה פשוט שאין מגיעים לו פיצויים. אך האם נשללת זכותו לפיצויים לפי סעיפים 11 ו15-?

גרמה ההפרה נזק וגם רווח, זוקפים את הרווח כנגד הנזק ומגיעים לנפגע פיצויים רק בעד יתרת הנזק. עלה הרווח על הנזק, אין למפר כלום ברווחי הנפגע.

ד. היקף הפיצויים

למעלה[88] הובאה דעת קרצ'מר, על ההבדל בין 'השבה' ובין 'פיצויים'. גם ידין הטוען, שמטרת הפיצויים היא להחזיר את המצב לקדמותו, מודה[89]:

"יש ששיעור הפיצויים נקבע ללא יחס לנזק שנגרם לנפגע למעשה, אם לפי סעיף 11 ואם לפי סעיף 15. לפיכך לא תמיד נכונה האמרה השגורה, כי הפיצויים מטרתם 'להחזיר את המצב לקדמותו'".

"אשר לסעיף דנן, סעיף 10, אין בחוק התרופות הנחיה כלשהי לחישוב שיעור הפיצויים. הרעיון היחיד העולה מנוסח החוק וממטרותיו הוא שסכום הפיצויים חייב ככל האפשר 'לפצות' את הנפגע. זאת אומרת להעמידו מבחינה כספית במצב שהיה עומד בו אילו קוים החוזה כראוי ולא אירעה ההפרה".

כלומר, תכלית הפיצויים היא לא רק השבה למה שהיה קודם כריתת החוזה, אלא למצב שהיה קיים לו החוזה לא הופר. זו גם דעת קציר[91]. וכך היא גם הגישה הרווחת של בתיהמ"ש, שפסקו פיצויים לנפגע גם בשל רווח שנמנע ממנו, עקב ביטול החוזה[92]. במובן זה יש דמיון בין תרופת האכיפה ובין תרופת הפיצויים.

"בשני המקרים יועמד התובע במצב דומה לזה שהיה מתהווה אלמלא הופר החוזה. בצו האכיפה זוכה התובע לביצוע החוזה עצמו, ובתביעה על פי סעיף 11(א) מתאפשר לו ביצוע עיסקה דומה ושוות-ערך בלי הפסד כספי"[93].

לפי סעיף 1(א) כוללת הגדרת ה'נזק' גם 'מניעת רווח'. לפיכך זכאי הנפגע לפי סעיף 10 לפיצוי גם על הרווח המצופה מקיום החוזה, אשר נמנע ממנו בגלל ההפרה.

הדבר בא לידי ביטוי גם להלן בסעיף 11, לפיו זכאי הנפגע להפרש הערך שבין המחיר החוזי, לבין שוויו של נשוא החוזה ביום הביטול[94].

עם זאת נקבע, שהפיצוי בגין מניעת רווח כפוף למבחן הצפיות, וכאשר הרווח היה בגדר 'סיכוי' בלבד, לא נפסקו פיצויים. ביהמ"ש נמק את הדברים באומרו, שמן הנפגע לא נשללו 'רווחים' אלא ה'סיכוי לעשיית רווחים', ובאותו עניין לא היתה אפשרות להעריך את הסיכוי בדרך כל שהיא[95].

"הערכתו של סיכוי אינה מן הנמנעות בפרקטיקה של בתי המשפט. כך יקרה כאשר בית המשפט נדרש להעריך, למשל, מוניטין של עסק, שאינם אלא בגדר סיכוי לעשיית רווחים, וכך היה בפועל, בבוא ביהמ"ש לקבוע סיכויי ההשתכרות של נפגע מעוולה, שאף הם בגדר 'מניעת רווח' מן הניזוק.

וקשיי ההערכה, אינם צריכים, בהכרח, למנוע פיצוי, שעה שעצם סיכויי הרווח, ומניעתם בשל ההפרה, הוכחו כדבעי.

אך, נראה הדבר, שהרתיעה מפני פסיקת פיצויים בשל סיכויי רווח, שאבדו עקב ההפרה, נובעת בחלקה מן הקושי בהערכתם של סיכויים אלה, ובחלקה מהפעלתה של מדיניות משפטית, בגדר שימוש, קפדני מדי לפעמים, במבחן הצפיות"[97].

עם זה ברור, שבחישוב הרווח שנמנע, יש לקחת בחשבון את ההוצאות שהיה הנפגע צריך להוציא לקיום חלקו בחוזה, ושנחסכו ממנו בעקבות ההפרה[98].

ה. פיצויים בגין אבדן שימוש

כאשר מדובר באי הספקת נכס, אפשר שיהיה מקום לפסיקת פיצוי עבור אבדן השימוש בנכס, ממועד ההפרה ועד למימושו של חוזה תחליפי על ידי הנפגע, או עד למועד הספקה בפועל[99]. לעתים מניעת השימוש תגרור תשלום פיצויים בשל נזק שאינו נזק ממון. כך נפסק בע"א 89/100[100], בו חל איחור בהחזרת פרוטזה, מידי רופא שיניים, לפציינטית[101].

ו. פיצויים ושכר ראוי

כאשר שוכר פיגר בפינוי המושכר בגמר תקופת השכירות, ובמקרים כיוצא בזה, האם יכול הנפגע לתבוע שכר ראוי במקום פיצויים? או במקרה שהנפגע אינו יכול להוכיח נזק, האם המפר פטור מדמי-שימוש עבור השימוש שעשה בנכס מיום ההפרה ועד לביצוע האכיפה?

לדעת ידין[102] , אין עדיין הכרעה ברורה בעניין[103].

אולם מאוחר יותר אנו מוצאים שנפסקו לנפגע "פיצויים ודמי שימוש יחד", ופסק הדין אושר על ידי ביהמ"ש העליון[104].

ז. פיצויים - הוצאות תיקון הפרה או הפרש ערך

קציר[105] עומד על ההבדל בין פיצויים שתכליתם תיקון תוצאות ההפרה )כגון במקרה של איחור בקיומו של חיוב, קיום לקוי, או עבור נזק שאינו של ממון), לעומת פיצויים עבור הפרשי שווי (בין המחיר החוזי ובין השווי ביום הביטול). הפיצויים בדרך הראשונה יבואו, בדרך כלל, יחד עם תרופת האכיפה. ואילו הפיצויים בגין הפרשי שווי יבואו, בדרך כלל, יחד עם תרופת הביטול.

אך יש ושתי הדרכים יהיו חופפות, או מתנגשות. לדוגמה, בנאי בנה בית בצורה לקויה, עלות תיקון הפגמים גדולה מן המחיר החוזי, או משווי הבנין, האם הפיצוי יהיה באמצעות פסיקת הוצאות התיקון? או שמא באמצעות קביעת שיעור פחיתת שוויו של הבנין, כפי שנבנה, לעומת שוויו, אילו נבנה מלכתחילה, על פי המוסכם?

או בדוגמה אחרת, אדם שהשכיר נכס, והשוכר השתמש בו באופן שגרם לו נזק. אם יתברר שההוצאות לתיקון הנזקים עולות על שוויו של הנכס, או על הפרשי השווי שבין הנכס בשעת ההשכרה לבין שוויו בעת ההחזרה, האם יחוייב השוכר בתשלום התיקונים? או בהפרשי השווי.

המסגרת של פסיקת פיצויים לפי סעיף 10, אינה מצומצמת לאחת הדרכים, לעומת סעיף 11(א), הקובע פיצויים בשל הפרשי שווי[106]. גם סעיף 12, מאפשר פסיקת פיצויים בנוסף לפיצוי בשל הפרשי שווי. לדעת קציר[107],

"סביר להניח שבדרך כלל, בנכסים שיש להם שווי שוק, כאשר ההוצאות לתיקון ההפרה עולות על הפרשי השווי, יועדף הפתרון הזול על פני הפתרון היקר יותר[108].

אך כאשר בנכס שאין לו שווי שוק המדובר, כמו למשל בנכס בעל ערך סנטימנטלי, הרי שוב, ניתן יהיה להיזקק לפיצוי בדרך של הוצאות לתיקון ההפרה, כדי להעמיד את הנפגע במצב שבו הוא היה אילו קויים החוזה"[109].

ח. פיצויים בשל נזק שנגרם לצד שלישי

בסעיף שלפנינו נאמר: "הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו". מכאן ניתן להסיק, שהחוק מדבר רק על נזקים שנגרמו לצדדים של החוזה ולא לצד שלישי[110].

עם זאת ברור, שכאשר אותו צד שלישי הוא הזכאי לקיום החוזה, כלומר שהחוזה נכרת לטובתו, אזי הוא נחשב כ'נפגע' מהפרת החוזה, לפי ההגדרה שבסעיף 1, וממילא הוא הזכאי לפיצויים.

לדעת ידין[111], יש לראות בנזק שנגרם לצד שלישי מהפרת החוזה, למרות שהוא אינו צד לחוזה, כנזקו של הנפגע. והוא כותב:

"אם נקנתה פרה, והיא חולה ומדביקה פרות אחרות שברפתו של הקונה, כלום יגיעו לו פיצויים בעד נזק שסבלה פרתו, ובעד נזק שסבלה פרה שכורה לא יגיעו? ואם פגם בריצפת החנות של המוכר גרם נזק (שהמוכר אחראי לו בעילת הפרת חוזה) לא לקונה אלא לאשתו, כלום נשלול ממנו פיצויים? נדמה שיש לראות בנזקים אלה נזק "שנגרם לקונה", ואין נפקא מינה אם הנפגע אחראי לצד השלישי בשל נזקיו, אם לאו.

אך השאלה אינה חופשית מספק. מה למשל, אם סחורה שהיא נושא של חוזה-הובלה ניזוקה או אבדה לאחר שהנפגע מכר אותה, בהיותה בדרך, לצד אחר? (במקרה כזה פסק בית הלורדים פיצויים לנפגע, היינו לצד של חוזה ההובלה) שאלות כאלה מתעוררות בעיקר בביטוח נזקים, ולא כאן המקום להתעמק בהן".

נראה לי, שידין הרחיק לכת יותר מדאי. אם לנפגע עצמו נגרם נזק ממחלתה של הפרה השכורה אצלו, כגון שאינו יכול לעבוד אתה, צריך לראות זאת כנזקו של ה'נפגע' במסגרת זכויותיו לפי החוזה.

אך אם לנפגע עצמו לא נגרם מכך נזק, צריך לבדוק את זכותו של בעל הפרה לתבוע את המוכר לפי דיני הנזיקין, ולא מכח חוק התרופות.

הוא הדין במקרה של אשת הנפגע שניזוקה. אין לזה שום קשר לפיצוי הנפגע בשל הפרת החוזה. לאור הדוגמאות שמביא ידין נראה לי, שלא במקרה בחרו להשתמש בניב "שנגרם לו", וזאת כדי שלא להרחיב את תחולת החבות.

אשר לדוגמה האחרונה, כאשר הסחורה נמכרה לאדם אחר, ברור שהמוכר מעביר לקונה עם המכר את כל הזכויות שיש לו בממכר. לכן, כאשר אדם מוכר פיקדון שמצוי בידי שומר[112], זוכה הקונה בכל מה שהיה באותה שעה שייך למוכר, והקונה 'נכנס לנעליו של המוכר'[113].

עמדת המשפט העברי

מבוא

סוגיית הפיצויים בהלכה היא אחד הנושאים המורכבים והמסובכים ביותר להגדרה ולהכרעה שיפוטית. היא מקיפה את כל ההיבטים הכלכליים של החברה ועוד הרבה ענינים ביחסים שבין אדם לחבירו. הקושי העיקרי הוא מבחן הסיבתיות, המאופיין בהלכה בשלוש הגדרות: 'מזיק'[114]; 'דינא דגרמי'[115]; 'גרמא בנזיקין'[116].

בנזקים הנגרמים בעקבות הפרת חוזה, בדרך כלל, אנו עוסקים בנזקים שמוגדרים כ'גרמא בנזיקין'. לא מדובר בנזק שהמפר עושה בעצמו במישרין לרכושו של הנפגע, אלא בתוצאות שונות של ההפרה, שיש להם השלכות על הנפגע. כגון, הוצאות שהוציא לצורך העיסקה, ירידת ערך של נכס (או כסף) מעוכב, הפסד הכנסות וכדומה.

לו היינו בוחנים את כל המקרים הללו לפי דיני הנזיקין בלבד, לא היה המפר מחוייב בתשלום ברוב המקרים, כי 'גרמא בנזיקין פטור'. אך מכיוון שמדובר בהפרת הסכם מחייב שהצדדים ערכו ביניהם, אפשר לראות את ההתקשרות החוזית, במידה מסויימת, גם כהסכמה ל'התחייבות הדדית'. לפיה, הצד המפר מתחייב לשפות את הנפגע על הנזקים שיגרמו לו בעקבות ההפרה[117].

לפיצויים הבאים מכח 'התחייבות' יש 'מעלות וחסרונות' מבחינת הנפגע. מצד אחד, הוא זכאי לפיצוי גם בגין נזקי 'גרמא', 'מניעת רווח' ונזקים שאינם של ממון (בושת, ביטול תורה ועוד). אך מן הצד האחר, היקף הנזק מוגבל במבחן הצפיות, לפי מועד כריתת החוזה[118] (ולא מועד ההפרה). וכן מוטל על הנפגע נטל הקטנת הנזק[119].

לדעת חלק מן הפוסקים, מקור החיוב בפיצויים על נזקי 'גרמא' בהפרת חוזה, הוא 'תקנת חכמים', ולא מכח 'התחייבות'.

יש לזכור, כי בפיצויים בגין הפרת הסכם, בניגוד לפיצויים בגין מעשה נזיקין, יכולים הצדדים להבטיח לעצמם מראש את מלוא הפיצוי. הם רשאים ויכולים לקבוע בהסכם את היקף הפיצויים, והנזקים שבגינם ישולמו. הם יכולים גם לקבוע ערבויות של צד שלישי, או ביטחונות אחרים. צדדים שאינם עושים זאת, מתוך שיקולים שונים, עלולים למצוא עצמם במקרה של הפרה, ללא פיצוי הולם, או ללא פיצוי כלל.

לדעתי, חופש ההתקשרות שיש לצדדים, מבטל את ההצדקה להתערב בשיקוליהם, על ידי תקנות קהל או חקיקה. אדרבה, ראוי לעודד עריכת הסכמים מפורטים ככל האפשר, שייתרו התדיינויות מיותרות. הסכם מפורט מועיל גם למנוע הפרות שנעשות לעתים בגלל אי הבהירות של ההסכם.

נושא מורכב שראוי לדיון נפרד, הוא הפיצוי בגין הפרת חוזה-עבודה, על ידי המעסיק או על ידי העובד. כאן הפיצויים הם בדרך כלל התרופה היחידה של הנפגע.

פרט למקרים מיוחדים, אין אוכפים מעסיק להמשיך להעסיק את העובד בניגוד לרצונו. וכן אין מחייבים אדם לעבוד בניגוד לרצונו[120].

עוד יש לדון באופן חישוב הפיצויים, האם יש להפחית את ההוצאות העתידיות שנחסכו מן הנפגע בעקבות ההפרה.

בשאלת הפיצויים על הפרת חוזה, ישנן בתלמוד שתי סוגיות עיקריות, מהן אנו לומדים את יסודות ההלכה. נראה כל סוגיא בנפרד, וכפי שפירשוה הפוסקים.

א. סוגיית אריס

(1) הפרה שגרמה 'מניעת רווח'

"המקבל שדה מחבירו ואחר שזכה בה, הובירה, שמין אותה כמה היא ראויה לעשות ונותן לו חלקו שהיה מגיע לו. שכך כותב לו לבעל הקרקע, אם אוביר ולא אעבוד אשלם במיטבא[122], והוא הדין אם הוביר מקצתה"[123].

מדובר באדם שקיבל שדה מחבירו לעיבוד, ובתמורה לכך הוא עתיד לתת לבעל השדה חלק מן היבול. אותו אדם הפר את התחייבותו, והשאיר את השדה בורה, ללא עיבוד, וממילא לא היה יבול. עתה תובע בעל השדה ממנו, שיפצה אותו בגובה היבול המשוער שהיתה השדה עושה, לו היה מעבדה כראוי. ואכן, טענתו מתקבלת והמקבל חייב לפצותו על כך.

דברי הרמב"ם מיוסדים על המשנה וסוגיית הגמרא[124]. המשנה והרמב"ם בעקבותיה מדגישים בלשונם: "שכך כותב לו לבעל הקרקע, אם אוביר ולא אעבוד אשלם במיטבא".

משמע לכאורה, שאם לא נכתב כך בהסכם ההתקשרות, אינו חייב לפצותו. משום שהתנהגות האריס אינה מוגדרת כ'מזיק' אלא כ'גרמא בנזיקין', והמזיק בגרמא, פטור[125].

אולם הדבר אינו כך, משום שהפוסקים כתבו[126], שמאחר שנהגו לכתוב התחייבות זו בכל ההסכמים, הופך הדבר ל'מנהג' פשוט, וכל המקבל, על דעת ה'מנהג' מקבל, ואפילו לא כתב[127].

נמצא, שהנאמר במשנה "שכך כותב לו" מתייחס לתחילת המנהג, כשהחלו לכתוב תנאי זה בהסכמים (ועדיין לא היה זה מנהג נפוץ), או לסיבת החיוב. הואיל שכך רגילים לכתוב, הרי זה כמי שכתב.

לפי זה, בחוזים שרגילים לכלול בהם סעיף של פיצוי על הפסדים (כגון בחוזי שכירות על אי פינוי המושכר במועד או בחוזי מכר מקרקעין על איחור במסירת הדירה), גם אם נשמט הדבר מן החוזה הנידון, הרי זה כאילו נכתב, וחייב[128].

אבל אם אין מנהג פשוט להתחייב בחוזה מסוג כזה, או שהמנהג לא התפשט בכל המקומות, אין דנים לפיו במקומות האחרים[129].

ויש שפירשו[130] את החיוב של האריס מכח תקנת חכמים. כלומר, הואיל והפסיד בעל הקרקע את פירות השדה של אותה שנה, ועיבוד השדה הוא דבר שביד האריס לעשותו, והתחייב לשלם, לכן ראו חז"ל לתקן שיהיה החיוב תקף. אע"פ שמעיקר הדין היה מקום לבטלו מדין 'אסמכתא'[131].

לעומת דין זה של אריס שמחוייב על מניעת רווח, יש הלכה אחרת בה אין מחייבים את המפר על מניעת הרווח. כך כתב הבית יוסף[132] בשם הרשב"א:

"על שטר שכתוב בו, שאם לא יפרענו לזמן פלוני, קיבל עליו ליתן לו כל הוצאה והפסד שיבוא לו ויעשה מחמת חוב זה. ותובע המלוה שהיתה לו סחורה מזומנת לקנות, שהיה בה רווח, ובשביל שלא פרעו הפסיד אותו הרווח, ורוצה שיפרענו. והשיב [הרשב"א] , שאינו חייב".

והקשה הדרכי משה[133], מדוע לא חלה ההתחייבות? הרי אין זו התחייבות של קנס, שתיחשב כ'אסמכתא'. אלא זו התחייבות לשלם מה שהפסידו. והרי זה דומה להתחייבות של אריס שלא עיבד את הקרקע שחייב לשלם, כמבואר למעלה.

ותירץ הב"ח[134] שיש הבדל בין קיבל קרקע ולא עיבדה, שההפסד מזומן )ולכן ההתחייבות תופסת(, ובין מניעת הריווח בסחורה, שנחשב פחות[135] מ'גרמא בנזיקין, ולכן ההתחייבות נחשבת ל'אסמכתא' שאינה תופסת[136].

הבית יוסף הביא את תשובת הרשב"א בקיצור: "והשיב, שאינו חייב", ללא הנימוקים. ויתכן שכך הגיעה לידיו. ונראה שרוב הפוסקים שדנו בדברי הרשב"א, לא ראו אותם במקורם, אלא רק את המובא בבית יוסף[137].

אך מתוך עיון בתשובה בשלמותה[138], מתבארת דעת הרשב"א היטב, ואין עליו שום תמיהה מ'אם אוביר ולא אעביד' שחייב.

הרשב"א עצמו מנמק, שאין לחייב את הלווה בגין מניעת הרווח שגרם למלוה בעיכוב הכסף, "לפי שאין בכלל ההוצאה והפסד מניעת הרווח וכו'".

כלומר, מדיוק הלשון 'הוצאה והפסד' שנכתב בשטר הוא מסיק, שאין מניעת הרווח כלולה בהתחייבות הלוה. ובהחלט ייתכן לומר, שלו היו מזכירים בשטר בפירוש התחייבות גם על מניעת הרווח, היה הרשב"א מחייבו, ממש כדין אריס. כי כפי המבואר שם בשאלה, "כשהגיע הזמן תבע שמעון את חובו, ואמר שהיתה לו סחורה מזומנת לקנות, ואם לא יפרענו יפסיד הוא הסחורה, ועם כל זה לא פרעו"[139].

אבל אפשר לומר, שהרשב"א פסק לשיטתו, שחיובו של האריס אינו רק מכח ההתחייבות שנהגו לכתוב, אלא מכח תקנת חכמים[140], שתיקנו באריסות קרקע, שהוא הפסד מצוי כשאינו מעבד את השדה. ובדבר מצוי תקנו שהתחייבותו של האריס תקפה, ולא תחשב אסמכתא. אבל בהתחייבויות אחרות, לא תקנו[141].

ומה שהרשב"א מנמק בתשובתו, "לפי שאין בכלל ההוצאה והפסד מניעת הרווח וכו'", הוא מפני שרצה לתת טעם שהוא נכון לכל הדעות. שלפי טעם זה, גם החולקים עליו בדין אריס, וסוברים שהחיוב הוא מכח ההתחייבות בלבד, יודו כאן שהוא פטור, כי אין בלשון השטר, התחייבות על מניעת הרווח.

(2) הפרה שגרמה נזק

(א) בסעיף קטן (1) עסקנו בהפסד היבול, שמוגדר כ'מניעת רווח'. אולם מה הדין כשגוף הקרקע התקלקל בגלל המחדל של האריס?

מצד אחד, מדובר בנזק ממון שנגרם לגוף הקרקע, אך מן הצד השני, מדובר בנזק על ידי 'מחדל' (אי-עשיה), שמוגדר כ'גרמא'. שאלה זו יכולה להתעורר בחוזים שונים, וגם בחוזי עבודה, בהם חזרת הפועל ב'דבר באבד' גורמת נזק ממשי למעביד. אך על כך נדון להלן בנפרד.

בחידושי הר"ן[142] כתב, שגם לענין פחת שנגרם לגוף הקרקע, מחמת שהמקבל לא עיבד אותה, אינו חייב בתשלום, כדין 'גרמא בנזיקין', אלא אם כן קיבל על עצמו בפירוש לשלם (או שנהגו כולם לכתוב התחייבות כזו). אבל בלא זה, אינו חייב[143].

אבל הבית יוסף[144] כתב בשם תלמידי הרשב"א, שהתנאי המפורש לתשלום, נחוץ רק כדי להתחייב בתשלום הפסד היבול (=ביטול הקרקע = מניעת רווח),

"אבל מה שהקרקע נפסדת בעמידתה בורה, מדינא חייב [=חייב מעיקר הדין], ולא מדין מזיק, דלא עדיף מכופת שורו של חבירו ומת ברעב, דפטור. אלא טעמא, משום דקבל עליו למפלחה [לעבדה], שכך כותב לו, אנא אניר ואזרע וכו', ואע"פ שהוא יכול לחזור בו, דפועל הוא...מכל מקום כל זמן שלא חזר בו, הוא חייב בכל היזק שיגיע לשדה, בסיבת ביטול המלאכה שנתחייב בה"[145].

לדעה זו, התחייבות שצד נוטל על עצמו בחוזה לבצע דבר מסויים, ואחר כך לא עשה מה שהתחייב, ונגרמו נזקי ממון לצד השני בגוף הדבר (להבדיל ממניעת רווח), הוא חייב לפצותו עליהם[146] גם ללא התחייבות מפורשת.

אמנם אפשר היה לפרש כוונת תלמידי הרשב"א בדבריהם "מדינא חייב", היינו מכח התחייבותו בהסכם לעבד את הקרקע. וכמו שכתב הריטב"א בדין פועל שחזר בו.

אולם מדברי הר"י מיגאש[147] והרמב"ם[148] משמע שהחיוב הוא מדיני השומרים[149]. וזה לשון הרמב"ם:

"וכן הורו רבותי, שהמוסר כרמו לשומר בין באריסות בין בשמירת חנם והתנה עמו שיחפור או יזמור או יאבק משלו, ופשע ולא עשה, חייב, כמי שהפסיד בידים"[150].

ופירש המגיד משנה, שבהלכה זו מדובר שהאריס לא התחייב לשלם אם יניח את הקרקע בורה, ולכן אינו חייב על הפסד הפירות שלא גדלו. ואף על פי כן, חייב על נזקי הקרקע עצמה, מה שפחתה בדמים בגלל שלא עשה מה שקיבל עליו לעשות[151].

(ב) כתב הרמ"א[152] על מי שבא לחנות לקנות כמות גדולה של יין )כמה חביות(, ופתח לו המוכר חבית יין למדוד לו, ולאחר שמדד לו חלק מן הכמות, אמר הקונה שאינו רוצה לקנות יותר. והמוכר טוען, שאם לא יקח את כל היין שבחבית שנפתחה, יחמיץ היין שנשאר בחבית. ופסק הרמ"א:

"צריך הלוקח ליקח כולו או לקבל אחריות על המותר אם יתקלקל, שישלם לו כל החבית כפי מה שהיה שוה בשעה שקנאו"[153].

ופירש הסמ"ע[154] שהשומה היא לפי שווי יין שעומד בסכנת החמצה. כלומר, יש לשום כמה שווה היין שנשאר לאחר שנפתחה החבית, ועלול להחמיץ, ועל ההפרש שבין שוויו לאחר הפתיחה ובין מחירו לפני שנפתח, מקבל עליו הקונה אחריות. אולם מה שיתקלקל ויחמיץ אחר כך, אינו באחריות הקונה אלא באחריות המוכר.

ומוסיף בנתיבות המשפט[155], שכוונת הסמ"ע להסביר, שאין השומה נקבעת לפי שעת ההעמדה בדין, מפני שהקונה אחראי רק לנזק שבשעת הפתיחה. שהואיל ונפתחה החבית על פיו, נחשב נזק זה כ'גרמי'. ונזק זה אינו מה שהיין החמיץ בפועל, כי הרי עדיין לא החמיץ, אלא מה שהוא עומד בסכנת החמצה, ויש למוכרו לאלתר. ירידת ערך זו היא באחריות הקונה, כי היא אירעה מיד בשעת הפתיחה. משם ואילך מוטל על המוכר למכור מיד את היין כדי להקטין את הנזק, וכל נזק שיקרה אחר כך הוא עליו[156].

(ג) בשו"ת אבן יקרה[157] דן בראובן שהתחייב לספק תבן לבהמות שמעון, ולא נתן לו, וכחשו הבהמות. עוד טוען שמעון, שבגלל התחייבותו של ראובן להספקת התבן, נמנע למכור את הבהמות לפני שכחשו. והוא תובע את ירידת הערך בגלל מה שכחשו.

ופסק, שאם אמר ראובן לשמעון שלא ימכור את הבהמות, פשוט שהוא חייב לשלם לו את מה שכחשו. אך אם לא אמר לו זאת, אע"פ שלא עמד בהתחייבותו לספק את התבן, אינו חייב בכחש, כי היה על שמעון לרכוש תבן במקום אחר, ואפילו ביוקר. ואם אכן רכש שמעון תבן אחר ביוקר, צריך ראובן לשלם לו את מה שהוציא.

ב. סוגיית מבטל כיסו של חבירו

"הנותן מעות לחברו ליקח לו פירות למחצית שכר [=לחלק הריווח ביניהם], ואמר לא לקחתי, אין לו עליו אלא תרעומות. המבטל שדה חברו, חייב לשפות לו, המבטל ספינת חברו וחנות חברו מהו?...

אמר רבי יצחק, הדא אמרה [זאת אומרת] המבטל כיס חבירו [שמונע ממנו ריוח שהיה יכול להשתכר ולהרוויח בשופי - פני משה] אין לו עליו אלא תרעומת [אינו חייב לשלם ולפייסו בעד הרווח - פני משה]"[159].

לעומת הנאמר בירושלמי, שהמבטל כיסו של חבירו פטור, נמצאת בתלמוד בבלי סוגיא, ממנה עולה לכאורה שחייב. וכך נאמר שם[160]:

"אמר רב חמא: האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא, ופשע ולא זבין ליה, משלם ליה כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט.

אמר אמימר: אמריתא לשמעתא קמיה דרב זביד מנהרדעא, אמר, כי קאמר רב חמא, הני מילי ביין סתם, אבל ביין זה לא, מי יימר דמזבני ליה ניהליה.

רב אשי אמר: אפילו יין סתם נמי לא, מאי טעמא, אסמכתא היא, ואסמכתא לא קניא.

ולרב אשי מאי שנא מהא דתנן, אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא? התם בידו הכא לאו בידו".

אמר רב חמא: מי שנתן מעות לחבירו לקנות לו יין [בזמן הבציר שהוא בזול] ופשע ולא קנה לו [חייב], ומשלם לו [מספק לו יין אחר משלו] כפי השער בשוק של העיר זולשפט [שרוב לוקחי היין בימות הבציר קונים שם].

אמר אמימר: אמרתי דברים אלה לפני רב זביד מנהרדעא, ואמר, שרב חמא אמר את דינו, רק כששלח אותו לקנות יין סתם [שמצוי לקנותו]. אבל [אם שלח אותו לקנות] יין זה [מסויים], לא [אינו חייב]. כי מי יכול לומר, שהיו מוכרים לו אותו [את היין המסויים, ונמצא שלא הפסידו במה שלא השתדל לקנות].

רב אשי [חולק על רב חמא] אמר: אפילו [שלחו לקנות] יין סתם, אינו חייב [ואפילו הבטיחו ואמר, אם איני קונה לך, אפרע משלי]. ומה הטעם, מפני שזו [התחייבות של] 'אסמכתא' [הואיל ולא קנו מידו - לא היתה התחייבות ב'קנין' כדין], ו'אסמכתא' אינה קונה [אינה מחייבת].

[שואלת הגמרא: ולדעת] רב אשי [שפוטר גם ביין סתם] במה זה שונה מן הנאמר במשנה [בבא מציעא, דף קד ע"א, שאריס שהתחייב לבעל הקרקע בלשון זו] אם אוביר ולא אעבד [את הקרקע], אשלם [לך] במיטב? [אתן לך את חלקך, כאילו עשתה השדה פירות טובים. ונאמר במשנה, שהתחייבותו תופסת, ואינה נחשבת אסמכתא?].

[ומתרצת הגמרא:] התם [בשדה] בידו [הדבר נתון בידו לעבד אותה, ואין הוא תלוי בדעת אחרים], הכא [בשולח לקנות יין] לאו בידו [שמא לא ימכרוהו לו, ואין הדבר תלוי בו בלבד, ולכן ההפסד שנגרם במה שלא הלך לקנות, אינו נחשב הפסד וודאי, ופטור][161].

והקשו המפרשים, לדעת רב חמא, מדוע חייב לשלם? הרי אין זה אלא 'מבטל כיסו של חבירו' (=מניעת רווח), שבפירוש נאמר עליו בירושלמי הנ"ל ובתוספתא, שהוא פטור.

וגם לדעת רב אשי קשה. שהוא פוטר את השליח מתשלום, מפני שאין הדבר ודאי שהיה יכול לקנות את היין. משמע, שבדבר אחר, שבודאי היה יכול לעשותו, חייב. והרי מכל מקום, אין זה אלא מבטל כיסו של חבירו, שפטור[162].

על שאלה זו נאמרו כמה תרוצים, ויש להם השלכות הלכתיות למעשה:

1. התחייבות מפורשת - רש"י[163] מבאר, שהשליח הבטיחו בפירוש ואמר לו, שאם לא יקנה עבורו את היין, יפרע משלו, ולכן לדעת רב חמא חייב. ולדעת רב אשי, פטור מטעם 'אסמכתא'. אבל לולא כן, היה חייב מכח התחייבותו, וכמו שחייב האריס שקיבל שדה לעיבוד.

ואילו מה שנאמר בירושלמי ובתוספתא ש'מבטל כיסו של חבירו פטור', מדובר בשלא התחייב בפירוש לשלם לו[164].

2. שליחות למעשה מוגדר - הריטב"א בשם רבו מתרץ[165], שיש הבדל בין קיבל המעות לעשות בהן דבר מסויים, ובין מעכב מעות חבירו סתם (כגון שסגר אותם בבית, או שנמצאים אצלו בפיקדון ואינו משיב אותם), ומונעו מלהרוויח.

שאם קיבל הכסף לקנות דבר מה (כגון יין), המקבל יודע שאם הוא לא היה מקבל עליו שליחות זו, היה בעל הכסף קונה בעצמו או על ידי שליח אחר. נמצא, שכשקיבל את השליחות על עצמו, הוא יודע שהנותן סומך עליו שיעשה שליחותו, ועל דעת כן נתן לו מעותיו. לכן, באותה הנאה שיש לו, שהנותן סומך עליו, הוא משתעבד לו מדין 'ערב'[166].

ואילו רב אשי, שהלכה כמותו, סובר, שאין לחייב מדין 'ערב' אלא כשהדבר בידו לעשותו (כמו במקבל שדה לעיבוד), ושההפסד ודאי, ובפשיעה לא עשה מה שנתחייב.

אבל אם בשעת קבלת הכסף, לא היה ברור שיהיה הפסד מאי-מילוי השליחות (כי מי יאמר שהיו מוכרים לו את הדבר שנתבקש לקנותו), אין בדעת המקבל להתחייב כלל. ומה שאמר לבעל המעות שמתחייב לפצותו נחשב ל'אסמכתא'[167].

וגם דין 'מבטל כיסו של חבירו' הנזכר בירושלמי, שפטור, מדובר כשהרווח אינו ברור, ולכן אינו חייב מדין 'ערב', כמסקנת הגמרא לדעת רב אשי[168].

"וזה ענין שכירות פועלים דפירקין דלקמן [בבא מציעא, דף עו ע"ב], שחייבין לשלם לבעל הבית מה שמפסיד כשחזרו בהן, או שבעל הבית חייב לשלם להם מה שמפסידין. דכיון דסמכו זה על זה, נתחייבו זה לזה במה שיפסיד על פיו, וזה דין גדול"[169].

3. תקנת חכמים - למעלה בדיון על 'סוגית אריס' הובאו דברי הרמב"ן ומפרשים אחרים, בשם רב האי גאון, שמבאר, שכל התחייבות לתשלום פיצויים על תנאי ('אם לא יעשה'), אינו תקף, מפני שנחשב ל'אסמכתא'. והחיוב באריס שלא עיבד השדה, הוא מתקנת חכמים.

לפי ביאור זה, מחלוקת רב חמא ורב אשי היא בשאלה, האם עשו חז"ל תקנה לחיוב גם בעניני משא ומתן אחרים, מלבד באריסות קרקע.

וההלכה נקבעה כרב אשי, שבדבר שאינו לגמרי בידו של המתחייב לעשותו, והוא תלוי גם בדעת אחרים, לא ראו חכמים צורך לקבוע בתקנה שהוא חייב[170].

אפשר, שהדבר נובע גם מרצון חז"ל להימנע, עד כמה שאפשר, מהתערבות בהסכמים שנכרתים באופן חופשי בין צדדים, ואין בהם צד איסור. לכן תקנות חז"ל בעניני ממון נקבעו לפי שכיחות המקרים, ואי יכולת הציבור הרחב להתגבר על הבעיה בדרכים ההלכתיות הקבועות לכל מקרה.

אריסות קרקע היתה שכיחה ביותר, והיא מטיבעה חוזה לטווח ארוך, הפיקוח על האריס קשה, והנזק לבעל הקרקע רב. כמו כן אין האריס תלוי בעבודתו בדעת אחרים, ופירות הקרקע זמינים. משום כך ראו צורך לקבוע בתקנה שהתחייבות השיפוי תקפה, ואינה 'אסמכתא'.

ואילו בעניני משא ומתן אחרים, סמכו על חוש האחריות של המקבל, שישמור על אמינותו המקצועית. שהרי הוא יודע, שאם יתרשל פעם במעשיו, שוב לא יסמכו עליו, ויקפח את פרנסתו. ונוסף לכך, אם המשלח רוצה להבטיח את עצמו באופן מוחלט, גם לכך יש דרכים לפי ההלכה, ואין צורך בתקנה מיוחדת[171].

4. שליחות בשכר - בנתיבות המשפט[172] כתב שיש הבדל בין שליח שעושה שליחותו בחינם ובין שליח שמקבל שכר.

שבעושה בחינם, כיון שיכול לחזור בו מן השליחות אפילו בדבר האבד[173], לכן אם לא עשה שליחותו בקניית היין, אין למשלח עליו אלא תרעומת.

אבל בשליחות בשכר, בקבלנות (או שנתן לו כסף ב'עיסקא', לעשות בו מסחר ולהתחלק עמו ברווחים), ולא עשה השליח שליחותו, חייב לשלם גם עבור 'מניעת הרווח', כדרך שהרויחו שאר הסוחרים, בעיסקה זהה. וחיובו הוא אפילו אם לא היתה מתחילה התחייבות לשלם אם לא יקנה[174].

הלכה למעשה, מאחר ונחלקו הפוסקים בדבר, ועל פי הכלל ש'המוציא מחבירו עליו הראיה', אי אפשר לחייב את 'המבטל כיסו של חבירו', אלא כשהתחייב בפירוש מראש לשלם את 'מניעת הרווח'[175], ורק כשהרווח מזומן, ברור וודאי )כמו ריבית בהיתר עיסקא, שבנקל אפשר לקבלה בכל בנק)[176].

ג. פיצוי על מניעת רווח כשהמפר הפיק מן הכסף רווח לעצמו

1. בסעיף הקודם הובאו דעות הפוסקים, על הצורך בהתחייבות מפורשת של הצדדים לתשלום פיצויים על הפסדים שיהיו בדרך של 'גרמא', וכל שכן שהדבר נחוץ כדי להתחייב בפיצוי על מניעת-רווח. אולם מה הדין, כשמפר הפיק בעצמו רווח מן ההפרה, כגון מכספי הנפגע שעיכב בידיו?

הרמ"א[177] דן באדם שהפקיד כסף אצל חבירו, ולאחר זמן בא ותבע את פיקדונו חזרה, והנפקד מעכב הכסף בידו, האם ומתי צריך לשלם לו חלק מן הרווח, והוא כותב:

"מיהו אם בא בעל הפקדון ואמר, תן לי פקדוני ואני ארויח בהן לעצמי, והלה מעכב בידו, חייב ליתן הריוח מכאן ולהבא"[178].

ובמרדכי[179] הביא דעות הגאונים, האם יש הבדל בין כשהנפקד הרוויח בכסף, ובין כשהחזיק בכסף ולא הרוויח כלום.

יש הסוברים, שאם הרוויח, הוא חייב לשלם למפקיד את הפסד מניעת הריווח (עד שיעור הרווחים שהיו לנפקד). שלא אמרו המבטל כיסו של חבירו פטור, אלא כשהיה הכסף 'בטל' ולא עשה בו רווחים. אבל כאשר הנפקד הרוויח בו, חייב לשלם למפקיד את הזיקו, מה שהיה יכול להרוויח.

ויש הפוטרים בכל מקרה[180], ופסק המרדכי כדעה הראשונה.

אבל המהרש"ל[181] חולק, וסובר, שאפילו אם המפקיד יכול להוכיח בעדים שהיתה לו עיסקה טובה להרויח בה, אין לחייב את הנפקד בהפסד הרווחים. ואפילו הרויח הנפקד עצמו בכסף, אינו חייב להתחלק עם המפקיד ברווח, אלא לפי התנאים שכתב שם[182].

ראוי לציין, שכאשר מדובר על כספים שעוכבו בידי חייב, מתעוררת בדרך כלל גם השאלה של איסור ריבית. רוב הפוסקים שמוזכרים לעיל, דנים במשולב גם בהבט זה[183].

להלכה כתב החזון איש[184], שחייב, ואין הלכה כדעת המהרש"ל, ואפילו לומר 'קים לי' אינו יכול.

2. דוגמה שכיחה של הפרה שגורמת לנפגע הפסד רווחים, ומאידך גיסא מביאה רווח למפר, אנו מוצאים בהסכמי שותפות.

בשו"ת בית יהודה[185] נשאל בראובן ושמעון שהיו שותפים זמן רב, ועסקו במסחר, ולאחר זמן הלך ראובן ועשה שותפות עם לוי, בלי ידיעת שמעון, והיה ראובן מתבטל כמה שעות בכל יום מעסקו בשותפות הראשונה עם שמעון, לצורך השותפות השניה עם לוי. לימים כשנודע הדבר לשמעון, תבע לבטל את שותפותו עם ראובן, וגם תבע מחצית מן הרווחים שקיבל ראובן משותפותו עם לוי.

ופסק, שמכיוון שהתבטל מעבודתו בשותפות, זכאי שמעון לחלקו בשיעור מחצית הרווחים, כמבואר בשו"ע[186] בדין מושיב חבירו בחנותו למכור, ומכר גם סחורה אחרת של עצמו[187].

אמנם בשו"ת מהרי"ט צהלון[188] כתב, ששותף רשאי לקנות לעצמו סחורה ממעות עצמו שלא בעסק השותפות ולהרויח בה[189]. אך גם בדבריו משמע, שזה בתנאי שאינו ממעט בשעות עבודתו בשותפות.

ד. הפרה שהביאה רווח למפר (בלי לגרום נזק לנפגע)

אשר למקרה בו ההפרה אמנם לא גרמה נזק והפסד לנפגע, אבל המפר הפיק ממנה רווח. למשל, אדם שכר דירה בסכום מסויים, וחזר והשכיר אותה לאחר (בניגוד לנאמר בהסכם), במחיר גבוה יותר. לו היה המשכיר (בעל הדירה) מבקש לבטל את ההסכם, מסתבר שהיה יכול לעשות כן. כי יש לראות במעשה זה משום הפרה יסודית. כי "אין השואל רשאי להשאיל, ולא השוכר רשאי להשכיר, ולא השוכר רשאי להשאיל...אלא אם כן נתן לו בעל הבית רשות"[190].

אולם אם נודע הדבר למשכיר רק בסוף תקופת השכירות, האם הוא יכול לדרוש את תוספת השכירות שקיבל השוכר מן השוכר השני? לכאורה המפר יכול לטעון, שלמעשה לא נגרם לנפגע שום נזק.

בנימוקי יוסף[191] כתב, שבאותם מקרים שהיה אסור לשוכר להשכיר את המושכר לאחרים, אם עבר והשכיר, שייך הרווח למשכיר, שהוא הבעלים של המושכר. "דאיך יעשה זה סחורה בביתו של חבירו?" כדעת רבי יוסי, שהלכה כמותו[192].

אבל המחנה אפרים[193] סבור, שהואיל ונחלקו הפוסקים בשאלה, האם שכירות שנעשתה שלא ברשות קיימת או בטילה? לכן מכח הכלל ש'המוציא מחבירו עליו הראיה', אי אפשר לחייב את השוכר להחזיר את דמי השכירות שקיבל מן השוכר השני, אלא אם כן נגרם לבעל הבית נזק מן השכירות השניה[194].

והוא מוסיף, שגם הנימוקי יוסף עצמו, שפסק לתת את הרווח למשכיר (בעל הבית), היינו דווקא כשנגרם לבעל הבית נזק מסויים בהשכרת המשנה, כגון שהיו בני הבית של השוכר השני מרובים על בני ביתו של השוכר הראשון. אבל כשלא נגרם לו נזק, אינו חייב לתת לו את הרווח[195].

ה. שכר ראוי

ראינו למעלה, שהשימוש בנכס של הנפגע כשלעצמו אינו מחייב את המפר בתשלום שכר ראוי. אבל מה דינו של שוכר שעיכב את המושכר מעבר לחוזה השכירות? או פועל שנאלץ לעבוד מעבר למוסכם, בגלל הפרה של המעסיק, האם הוא זכאי לפיצוי בעבור העבודה הנוספת שעשה?

כמו שנראה מן הדוגמאות שבפוסקים התשובה מורכבת ותלויה בנסיבות של כל מקרה.

"ראובן השכיר בהמתו לשני ימים, לילך ולחזור, ובחזרתו ביום השני גדל הנהר עד שהוצרך לעכב יום אחד. אם שכרה לימים, פשיטא שצריך ליתן לו שכירות כל יום ויום. ואם שכרה למקום פלוני ולחזור, או ששכרה לשני ימים והזכיר המקום שרוצה לילך שם, וידוע שהוא מהלך שני ימים, ועכבו הנהר, אם לא היה רגיל להתגדל, פסידא דבעל בהמה. ואם היה רגיל להתגדל והשוכר מכיר ענין הנהר ולא המשכיר, פסידא דשוכר. ואם שניהם ידעו, פסידא דבעל בהמה. ומזונות הבהמות והשכירות דין אחד להם".

לאור דברי המפרשים בהלכה זו, נמצא שחיובי השוכר והמשכיר הם כדלהלן:

1. כשהשכירות היא על בסיס יומי, ולא נקבע מועד לסיום השכירות, אע"פ שכוונת השוכר היתה לזמן מוגבל, הוא חייב בדמי השכירות ובמזונות, עבור כל הזמן עד השבת הבהמה. ואין העיכוב באונס פוטר אותו מן התשלום[197].

2. אם שכר לזמן מוגדר (או למקום מסויים שזמן ההליכה אליו ידוע), ואירע אונס שמנעו לשוב במועד, הדבר תלוי בצפיית הצדדים את האונס:

(א) אם שניהם שווים בצפיית האונס (שניהם יודעים או שניהם אינם יודעים), ההפסד הוא על המשכיר, כיון שהוא נחשב המוציא מחבירו, ועליו היה מוטל להתנות למקרה של אונס, ומשלא התנה הפסיד[198].

(ב) אם השוכר יכול היה לצפות את האונס ולא המשכיר, ההפסד הוא של השוכר.

בשו"ת נודע ביהודה[199] נשאל לבאר הלכה זו, למה מחייבים את השוכר אע"פ שלא השתמש בבהמה, וכיצד היא מתיישבת עם הלכה אחרת[200], לפיה, אין תשלום עבור 'שבת' ]השבתה מעבודה] של בהמה?

והוא מבאר, שמכיוון שתחילת השימוש בסוס היה בתורת שכירות, אע"פ ששכרו לזמן, מכל מקום כל זמן שלא החזירו, עדיין הוא שכור בידו, וחייב לשלם שכירותו[201]. שעל השוכר היה מוטל להתנות, כיוון שהוא מכיר בטבע הנהר. ואין זה קשור להלכה שפוטרת מ"שבת" בבהמה. כי שם מדובר בסוגר בהמת חבירו בבית[202], ולא בשקבל אותה מתחילה בתורת שכירות, ועדיין היא ברשותו[203].

ויש לעיין, האם דברי הנודע ביהודה אמורים בין במיטלטלין שנמצאים תחת ידו של השוכר ממש, ובין בקרקעות שנמצאות בחזקת המשכיר? ואולי בהן לא שייכת סברת הנוב"י.

וראה נחלת צבי[204] שהביא ראיה מדברי הנוב"י לשכירות בתים, שאין השוכר רשאי לפנות קודם זמנו. ואם פינה, חייב בתשלום עד סוף השכירות. משמע, שלדעתו אין הבדל בין מקרקעין ובין מיטלטלין. אך צריך להדגיש, שהוא מדבר כשפינה בתוך תקופת השכירות, ולא לאחריה[205].

אמנם בשו"ת מהרשד"ם[206] נשאל על שוכר שהרס קיר של הבית המושכר, ואחר זמן עזב למקום אחר, ושלח להודיע למשכיר שאין הוא מעונין יותר בשכירות. ותובע ממנו המשכיר לתקן את הכותל ולשלם דמי השכירות עד שיתקנו (ראה שם פרטי הטענות).

בתוך דבריו כותב המהרשד"ם, שטענה גדולה טען התובע, שלא היה יכול להשכיר הבית כל זמן שהכותל לא נבנה, ולכן חייב השוכר לשלם דמי השכירות עד התיקון.

ב) במנחת פתים[207] דן במי ששכר כלי מחבירו, ואבד הכלי בפשיעתו. הכלי נמצא לאחר זמן רב, והמשכיר תובע תשלום דמי השכירות בעבור כל הזמן. ופסק, שסברה פשוטה היא שצריך לשלם.

ובפתחי חושן[208] מסתפק, למקרה שדמי השכירות עולים על שוויו של הכלי. שאילו לא נמצא הכלי היה משלם את שוויו, ועתה שנמצא, עשוי להתחייב בתשלום גדול הרבה יותר.

הוא נוטה לומר, שאכן, לו היה משלם מיד דמי הכלי, היה נפטר בשווי הכלי. ואם היה נמצא הכלי אחרי התשלום, היה זכאי לקבל חזרה את הדמים שנתן, ולא היה מקום לחייבו גם בדמי שכירות. אבל אם לא שילם מיד, והמתין עד למציאת הכלי, חייב בדמי השכירות בלי קשר לשוויו[209].

"השוכר את הבהמה לשאת עליה משאוי משקל ידוע, והוסיף על משאו, אם הוסיף חלק משלשים על השיעור שפסק עמו, ומתה, חייב. פחות מכאן, פטור. אבל נותן הוא את שכר התוספת".

וכתב הב"ח[211], שהוא הדין בשכר-פועל )סבל( שהוסיף על משאו שלא בידיעתו, שנותן שכר בעבור תוספת המשא[212].

בשו"ת מהרשד"ם[213] נשאל אודות חברת אנשים שהעמידו ממונה על עניני החברה. הם התחייבו להעמיד לו עוזר שיסייע בידו, אך לא עשו כן במשך כמה שנים, והממונה עשה את כל העבודה לבדו. השאלה היא, האם מן הדין חייבים לשלם לו את השכר שהיו צריכים לשלם בעבור העוזר, בכל השנים שעברו?

ופסק, שדבר פשוט הוא שצריכים לשלם לו את מה שהיו משלמים לעוזר.

ו. הוצאות - פיצויי הסתמכות

בהרבה מקרים עושים צדדים לחוזה פעולות שונות כהכנה לקראת מימוש החוזה, או בעקבותיו. האם זכאי הנפגע להחזר הוצאות אלה מן המפר?

כפי שנראה להלן, ברוב המקרים הקשר של המפר לנזק הוא עקיף, ולכן הוא לא יחוייב בשיפוי, אלא אם כן התחייב לכך בהסכם עצמו, או שהנפגע הוציאם על פי המפר. עם זאת, יש מקרים בהם חייב המפר בהשבת ההוצאות.

"הורו רבותי, שאם היה מנהג המדינה שיעשה כל ארוס סעודה ויאכיל רעיו או יחלק מעות לשמשין ולחזנין וכיוצא בהן, ועשה כדרך שעושין כל העם, וחזרה [ארוסתו] בו משלמת הכל. שהרי גרמה לו לאבד ממונו. וכל הגורם לאבד ממון חבירו משלם. והוא שיהיו לו עדים כמה הוציא, שאין זה נשבע ונוטל"[215].

"אמר אברהם, איני משוה עם רבותיו בזה, שזאת הגרמא דומה למוכר זרעוני גינה ולא צמחו, שאינו משלם לו ההוצאה (בבא בתרא צג,ב). וכללו של דבר, אבוד ממון שבעל הממון עושה אותו, אע"פ שגרם לו זה, פטור"[217].

לדעת הראב"ד, הוצאות שאדם מוציא על דעת עצמו, ולבסוף לא היה בהן תועלת, והפסיד, אע"פ שהן נגרמו בעקיפין על ידי אחר, אין האחר חייב בהן. והוא מוכיח דבריו מדין מוכר זרעוני גינה, שהמוכר פטור לשלם את ההוצאות שנגרמו לקונה.

לכאורה, ראיית הראב"ד חזקה ביותר, שהרי הרמב"ם עצמו פוסק[218]:

"המוכר זרעוני גינה שאין עצמן של זרעונים נאכל לחבירו, ולא צמחו, חייב באחריותן, ומחזיר לו הדמים שלקח ממנו, שחזקתן לזריעה, והוא שלא צמחו מחמת עצמן".

דברי הרמב"ם הם על פי סוגיית הגמרא[219], שם נחלקו התנאים בשאלה, האם המוכר חייב להחזיר לקונה גם את הוצאותיו? או רק את דמי הזרעים.

הרי"ף[220] והרמב"ם פסקו כתנא קמא, שמחזיר רק את דמי הזרעונים, ואינו משלם את ההוצאות שהוציא הלוקח לזרוע.

ואם כן יש להבין, מדוע בארוסה שחזרה בה פסק הרמב"ם, שחייבת להחזיר לארוס את כל הוצאות הסעודה שעשה? ומה בין הוצאה זו, להוצאותיו של לוקח הזרעונים שהמוכר אינו חייב להחזיר?

הרבה תירוצים נאמרו ביישוב דברי הרמב"ם. הדרך שנקטו בה הרבה מפרשים[221] היא על פי סברת הרמ"ה[222], שיש הבדל בין כשהמוכר הכיר במום שבמקחו ובין כשלא הכיר בו. המוכר פטור מתשלום הוצאותיו של הלוקח, רק כשהמוכר עצמו לא ידע שהזרעים אינם ראויים לזריעה. מפני שבשוגג אינו חייב ב'דינא דגרמי'. אבל אם המוכר הכיר במום שבמקחו, ובכל זאת מכר אותו ללוקח, מתוך ידיעה, שהלוקח מתכוון להוציא הוצאות נוספות, חייב לשלם גם את הוצאותיו של הלוקח.

דברי הרמ"ה הובאו להלכה בטור[223], ובשולחן ערוך[224].

נמצא לפי זה, שהואיל ובזמן האירוסין יודעת הכלה שהארוס יעשה סעודה, ויוציא הוצאות כמקובל באותו מקום[225], ולאחר מכן חזרה בה, היא גורמת לו שכל הוצאותיו ירדו לטימיון. משום כך פסק הרמב"ם שעליה להשיב לו הוצאותיו[226].

אמנם למעשה, מאחר שיש מחלוקת בהלכה זו של החזר הוצאות אירוסין, כתבו הפוסקים[227] , שאי אפשר לחייב על הוצאות אלה לפי הכלל ש'המוציא מחבירו עליו הראיה'[228].

לעומת זאת, מאחר שלא מצאנו שהראב"ד חולק בפירוש על דברי הרמ"ה הנ"ל (שכאשר ידע המוכר, שהזרעים אינם ראויים לזריעה, הוא חייב גם בהחזר ההוצאות), כתב הבית מאיר[229] שבזרעונים גם הראב"ד מודה, לחייב את המוכר.

וההבדל לדעת הראב"ד הוא, שבמוכר זרעוני גינה שידע שאינם ראויים לזריעה, נחשב הדבר שהנזק נגרם מיד בזמן המכירה, וחייב מ'דינא דגרמי'[230], הואיל והמוכר ידע שהלוקח עומד להוציא הוצאות זריעה. מה שאינו כן בחזרה מהסכמה לנישואין. שם בשעת האירוסין, אכן היתה סבורה להינשא לו, ולא גרמה לו כל נזק בשעה שעשה סעודה והוציא הוצאות. אחר כך בשעה שנשתנתה דעתה והיא חוזרת בה, אינה עושה מעשה נזיקין, ואין זה אלא בגדר 'גרמא בנזיקין'.

על פי הבחנה זו פסק הבית מאיר לחייב בהוצאות בנידון שהיה לפניו.

וכן פסק בשו"ת הליכות ישראל (גרוסמן)[231], בסוחר שמסר סחורה למתווך על מנת למכרה, והוציא המתווך הוצאות, ואחר כך נמצא בסחורה מום, שהסוחר ידע עליו, והמתווך תובע להחזיר לו את הוצאותיו. והאריך בשיטות הפוסקים הנ"ל, ומסיק, שבכגון זה יש לחייב את הסוחר לכל הדעות.

אמנם הפוסקים כתבו גם סברות אחרות לישב פסקי הרמב"ם, ולפיהן, יש סברה חזקה יותר לחייב בחזרה מהסכמה לנישואין, מאשר במוכר זרעונים ולא צמחו[232]. לכן צריך עיון למעשה בכל מקרה, האם ניתן לחייב ולהוציא ממון מן המוחזק[233].

סברה מענינת כותב באבן האזל[234], לפרש פסקי הרמב"ם הנ"ל, ובדבריו יש עיקרון מנחה במקרים כאלה, וזה לשונו:

"ונראה, דהנה אם ראובן רוצה לחפור בור בחצרו של שמעון, בשביל שיזובו מים מחצרו וכדומה, ושמעון הרשה לו לעשות כן, על סמך שהבטיחו שיקנה ממנו חצרו בכך וכך, באופן שאין בהדמים תשלומי החפירה. וכשחפר הבור חזר בו, ואינו רוצה לקנות החצר. נראה, שחייב ראובן לשלם בעד הנזק. דאף שלא נעשה קנין על החצר, ובשעה שחפר לא היה לו דין מזיק, כיון שחפר ברשות, מ"מ כיון דבלא נתינת רשות יש לו דין מזיק, ושמעון נתן לו רשות על סמך הבטחתו, יש בזה גדר ערבות.

ואפילו למאן דאמר זרוק מנה לים ואשלם לך פטור, מכל מקום יש לומר דהכא שאני, כיון שראובן נהנה בכך, במה שהרשה לו לחפור הבור. אלא דמכל מקום, אם לא היה דין שמזיק חייב לשלם, אפשר דלא היה כאן דין ערבות. ואנו אומרים רק, דכיון שבלא נתינת הרשות היה חייב לשלם, ונתינת הרשות היה על סמך הבטחתו לקנות, לכן מצטרף כאן דין מזיק עם דין מה שסמך עליו, ובשביל זה חייב לשלם.

ולפי זה נראה, דהכי נמי הוא בהך דינא, דאף שלא נוכל לחייב להאשה מדין גורם היזק בשעת האירוסין, מ"מ כיון שהוציא הוצאות על סמך שהבטיחה שתינשא לו, יש בזה גדר ערבות, שעל פיה הוציא הוצאות. אלא שאין כאן חיוב ערבות בלא דין מזיק. דהא לא אמרה לו אשלם לך, אלא שהבטיחה להינשא לו, והנישואין הוא אצלו שוה כמו קניית החצר באופן חפירת הבור, וכיון שחזרה בה, נעשה עיקר האירוסין גרם היזק. שעל סמך הבטחתה הוציא ההוצאות. ולכן חייבת מדין גורם היזק בצירוף דין ערבות.

והרמב"ם כתב, שחייבת מדין גורם, דזהו עיקר סיבת החיוב, אבל צריך כאן לצרף גם זה שסמך עליה, וכנ"ל"[235].

יש הרבה מן החידוש בפירוש זה, ואין כאן המקום להאריך, אך ראוי להצביע על שני היסודות עליו הוא בנוי.

(1) ערבות - כאשר אדם מבטיח דבר לחבירו (נישואין, עיסקה), ובגלל אותה הבטחה עושה השני מדעתו פעולות שגורמות לו הוצאות (סעודת אירוסין) או נזק (בור בחצרו), יש כאן יסוד של ערבות, אע"פ שלא קיבל עליו בפירוש לשלם לו את ההוצאות או הנזק, וגם אין בדבר המובטח עצמו משום תמורה להוצאות או לנזק. אך הואיל והדבר נעשה על יסוד ההבטחה ההיא, ויש למבטיח הנאה מאותו מעשה, נוצר קשר בדמיון של ערבות.

אולם בזה לא די, כי סוף סוף לא היתה התחייבות לשיפוי. לכן יש צורך ביסוד השני.

(2) גרימת נזק - על יסוד ההבטחה (לנישואין, ולעיסקה) נעשה מעשה שבמהותו הוא מעשה נזיקין (פיזור ממון, בור). אמנם אי אפשר לחייב את המבטיח בנזקים אלה. שהרי בשעת האירוסין, באמת רצתה להינשא לו. ובשעה שחזרה בה, לא גרמה שום נזק. וכן בחופר בור, בשעת חפירה לא התחייב בתשלום, כיון שחפר ברשותו בעל החצר. ובשעה שחזר בו מן העיסקה, לא עשה מעשה נזיקין. אך במהותם הם מעשי נזיקין.

כאשר מזדמנים יחד שני הגורמים, 'הבטחה' (לעיסקה) ו'מעשה נזיקין' שיש למבטיח הנאה ממנו, נוצר חיוב ערבות על המבטיח. וכאשר הוא חוזר בו מהבטחתו, נחשבת ה'הבטחה' עצמה כגורם הנזק. לפיכך החזרה מן ההסכמה לנישואין, הופכת את האירוסין עצמן לגרם ההיזק. לכן פסק הרמב"ם שעליה לשלם לו את הוצאות הסעודה.

אבל במוכר זרעוני גינה, אף אם ידע המוכר שאינם ראויים לזריעה, הרי לא הבטיח דבר לקונה. וגרם-ההיזק שעשה הקונה לעצמו בהוצאת ממון לזריעה, עשה על דעת עצמו, שלא על סמך הבטחת המוכר. לכן פסק הרמב"ם, שהמוכר מחזיר לו רק את דמי הזרעים, ולא את ההוצאות.

ב) בשו"ת מהרי"ק[236] כתב אודות ראובן שהבטיח לשמעון לעשות מלאכה עבורו בחינם, והוציא שמעון הוצאות לצורך העבודה שיעשה לו ראובן. עתה אומר ראובן שאינו מוכן לעבוד בחינם, והוא תובע שכר על העבודה שיעשה. ושמעון משיב, שאם היה יודע שראובן יתבע שכר היה ממתין ולא היה מוציא הוצאות כלל. ועכשיו שראובן חוזר בו, הוא תובע שישלם לו הוצאותיו.

ופסק המהרי"ק, שראובן רשאי לחזור בו ואפילו ב'דבר האבד'[237]. וטעמו, מפני שבעל הבית הפסיד לעצמו במה שסמך עליו, והיה לו לחוש שמא יחזור בו מהסכמתו לעבוד בחינם.

וכתב הש"ך[238] שאין מדובר בחזרה מוחלטת מצד ראובן, שבכגון זה פשוט שעליו לשאת בנזקי שמעון, כדין 'דבר אבד'. אלא מדובר שחזר בו מהסכמתו לעבוד בחינם, ועתה דורש שכר על העבודה. ובזה פסק המהרי"ק, שהואיל והוא מוכן לעשות את המלאכה בשכר, ובעל הבית אינו מוכן לשלם לו, לכן אינו חייב בנזקיו[239].

גם החזון איש[240] מסכים למסקנת הש"ך, שאם הפועל אינו מוכן לעשות עתה אפילו בשכר, חייב לשלם את ההוצאות כדין מזיק ב'גרמי', או כדין 'ערב', ומה שרשאי לדרוש עכשיו שכר, הוא מפני שלא היתה התחייבות קנינית לעבוד בחינם.

משמע מדבריו, שאם היה הפועל מתחייב בקנין לעשות בחינם, היה רשאי בעל הבית לסמוך עליו, ולא היה רשאי לחזור בו ולבקש שכר. ואם היה עושה כן, היה חייב בנזקי בעל הבית[241].

ג) כאשר הנפגע הוציא את ההוצאות לפי בקשת המפר, ברור שהוא חייב לשפות אותו, ואפילו לא התחייב על כך בפירוש.

כך כתב נתיבות המשפט[242], על האומר לחבירו, הבא לי סחורה פלונית ידועה שדמיה קצובים ואקנה אותה, ואחר כך לא רצה לקנותה ממנו, שחייב לשלם לו כל הוצאותיו[243]. וכן פסק בשו"ת רע"א[244].

אמנם יש פוסקים שכתבו[245], שהלכה זו נכונה באחד משני האופנים: כשנעשה קנין מחייב לקניית הסחורה; כשלא נעשה שום קנין, ועשה השליחות על סמך דיבורו בלבד.

אבל כשנעשה 'קנין גרוע', כמו קנין כסף ללא משיכה (שיכול כל צד לחזור בו), היה על השליח לחשוש שמא יחזור בו המזמין, ולהתנות את הבאת הסחורה בהתחייבות מפורשת לשיפוי.

בשו"ת זקן אהרן[246] נשאל על ראובן בעל מינסרה שעוסק בניסור עצים לקורות, ואמר לו סוחר עצים, שבדעתו להביא לו הרבה עצים לנסירה, והמכונה שברשותו לא תספיק. לכן רכש ראובן מכונה נוספת, והשקיע עוד כספים בהרחבת המפעל. לדבריו גם הסוחר הבטיח לעזור לו בנתינת דמי קדימה. לאחר זמן רכש גם סוחר העצים מכונת ניסור, וכל השקעתו של ראובן יצאה לריק, ואין לו עבודה, והוא תובע הוצאותיו.

לעומתו טוען הסוחר, שלא הבטיח דבר, רק אמר שלפעמים יש הרבה עצים לעיבוד ויתן לראובן.

לאחר שהוא דן במקורות ההלכה, הוא כותב סברה חדשה, והיא, שהחיוב בהוצאות מדין 'גרמי' הוא רק כאשר הן ירדו לטמיון. אבל השקעות שנעשו במפעל, ורכישת מכונה נוספת, אינן נחשבות להפסד. כי הרי המפעל קיים, והוא שווה עכשיו יותר. ואין זה בגדר מזיק, אלא בגדר מכשיל בעצה רעה, שאינו חייב בתשלומים[247]. ומסקנתו שיש לפשר בין הצדדים.

ותמה בפתחי חושן[248] על הסברה הנ"ל, כי מה בכך שהמפעל קיים, אם הוא עומד בטל ואי אפשר להפעילו בגלל אי הספקת העצים, והרי זה כאילו הוציא כספו לאיבוד.

ונראה לי, שדעת הזקן-אהרן היא, שהואיל והחיוב הוא מדין 'גרמי', צריך שהנזק יהיה מידי בשעת המעשה, ובגוף הממון של הנפגע. כמו בשורף שטרותיו של חבירו[249].

אבל אם הממון עצמו קיים, והנזק בא רק אחר כך בגלל שאי אפשר להרוויח בו, אין זה 'גרמי'[250] אלא גרמא.

סבירות ההוצאות ונטל ההוכחה

באותם המקרים בהם חייב המפר לפצות את הנפגע על הוצאות שהוציא, יהיה על הנפגע להוכיח שאכן הוציא את ההוצאות הללו, ושהן בתחום הסבירות. כמו שפסק הרמ"א[251] לענין החזר הוצאות משפט[252], שאין התובע נאמן לומר כמה הוציא, ואפילו בשבועה,

"אלא צריך לברר כמה הוציא, או הבית דין ישומו לו הוצאותיו וכזה ישלם לו".

וכתב הש"ך[253], שמדברי הרמ"א משמע, שקביעת הסכום לו זכאי התובע אפשרית בשני אופנים חילופיים שאינם תלויים זה בזה: הוכחה כמה הוציא; שומת בית דין.

אבל לדעתו, אין הדבר כן, והוא מוכיח מתשובת הרא"ש, שהיא מקור ההלכה, ששני התנאים צריכים להתקיים יחד[254]. והטעם הוא:

"ונראה הטעם, דבבירור לחוד לא סגי, דלאו כל כמיניה שיוציא כל מה שירצה. ובשומת בית דין לחוד לא סגי, דדילמא לא הוציא"[255].

כלומר, יש צורך להוכיח כמה הוציא, כדי שניווכח שאכן הוציא למעשה סכומים אלה. וגם יש צורך בשומת בית דין, כדי להעריך שההוצאות היו מוצדקות. שאינו רשאי להוציא כל מה שירצה.

"אמנם אין צריך לברר רק עניני הוצאות שהוציא, כגון, כמה שלוחים שלח וכמה נסיעות נסע, אז אפילו אינו מברר כמה מעות שנתן, יכול לומר בפחות שבשומות".

לפי הסבר זה, די בהוכחה כללית של ההוצאות, כלומר, מה הן הפעולות שנקט. וגם אם אינו יכול להביא ראיה על כל הסכומים שהוציא לצורך ביצוע פעולות אלה, הוא יכול לבקש שביה"ד יעריך את עלות ההוצאה, לפי הפחות שבשומות[257].

יחד עם זה, ההוצאות צריכות להיות סבירות, כמו שכתב הרדב"ז[258],לענין הוצאות סעודת אירוסין, שאם הוציא הארוס יותר מהרגיל לאדם כמותו, פטורה[259].

ז. פיצוי על מניעת רווח כתחליף לאכיפה

לעתים אמנם זכאי הנפגע לאכיפה של ההסכם, אבל אפשר להגיע לתוצאה קרובה בדרך פשוטה יותר, על ידי פיצוי הנפגע בגין הרווחים שנמנעו ממנו. כך מעמידים את הנפגע באותו מקום כאילו החוזה קויים. בפסקי דין של פשרה, עדיפה דרך זו גם לביצוע, וכמו שנראה להלן בדברי הפוסקים.

א) בשו"ת המבי"ט[260] כותב אודות ראובן שנתן לשמעון שלושים אלף מטבעות על מנת שיתעסק בהם בסחורה, ובתמורה יקבל שמעון כרבע מן הריווח.

שמעון הלך וקנה סחורה והוליכה למקום אחר, ושם החליפה בסחורה אחרת. ובא ראובן ותובע לחלק את הריווח שיש עד עתה, ולבטל את ההסכם מכאן ולהבא. ושמעון משיב, שעדיין לא הגיע הזמן המתאים למכור את הסחורה השניה, כי המועד הוא כשמגיעות הספינות, ועל דעת זה טרח לקנות ולהחליף כדי שירוויח בבוא הזמן.

ופסק המבי"ט ששמעון צודק, אע"פ שלא קצבו ביניהם את משך הזמן בו יתעסק שמעון במעות. כי הואיל שיש זמן ידוע למכירת הסחורה כפי מנהג המדינה, הרי זה כקבעו זמן, ואין ראובן יכול לכופו לחלוק[261]. ואם ראובן רוצה על כל פנים למכור את הסחורה עתה )כי הוא צריך לכסף או מסיבה אחרת), צריך לתת לשמעון את חלקו מהריווח כפי מה שישומו הסוחרים הבקיאים שיהיה ריווח, אם תמכר הסחורה בזמנה (והוסיף שיש לעיין, האם אין בזה חשש ריבית).

כלומר שבמקום אכיפת ההסכם המקורי = קיום השותפות, יש כאן תחליף בצורת פיצוי בגין הפסד הרווח.

ב) בשו"ת משכנות הרועים[262], דן בחייט שקיבל נער ללמדו אומנות במשך שלוש שנים, ובתמורה למזונותיו ולהוראת המקצוע, יסייע לו הנער בעבודה. לבסוף ברח ממנו הנער כשמונה חודשים לפני תום המועד, והשכיר עצמו לחייט אחר. עתה תובע החייט שישלם לו שכר הלימוד, ודמי המזונות של כל התקופה. לדבריו, עיקר התועלת מעבודת הנער היא בשנה האחרונה ללימודים, ואילו בתחילה אין ערך לסיוע שלו.

ופסק, שהדין עם החייט, והנער חייב לחזור לעבוד אצלו, או לשלם לו כל מה שהוא מקבל אצל החייט השני, עד תום שלושת השנים. והביא ראיה מהגמרא בבא מציעא, דף סט ע"א.

ובדברי גאונים[263] תמה עליו, שבאמצע התשובה כתב, שהנער חייב לשלם דמי המזונות וגם שכר הלימוד, וזה יותר מן השכר שמקבל עכשיו אצל החייט השני, ואילו בסוף התשובה כתב שישלם רק מה שמקבל שכר מן החייט השני.

אמנם מסוף לשון הדברי גאונים משמע, שהדבר שונה מאדם לאדם, וקשה לשער, ואולי פסק משכנות הרועים כעין פשרה ביניהם. כי שיעור השכר שמשלם לו השני, מלמד אותנו את ערך עבודתו. וחיובו של הנער הוא להשלים את חיובו על פי החוזה, ולא להשיב את מה שקיבל.

עם זאת נראה, שאין להסיק מכאן שבכל מקרה יהיה די בתשלום זה במקום חובת ההשבה. מפני שכאן אפשר לפרש את הסכמת הצדדים, שהעריכו את שווי שכר הלימוד ודמי המזונות כגובה שכר העבודה של הנער. משום כך אין לחייבו ביותר מכך, היינו יותר ממה שמשתכר אצל החייט השני.

ח. השתנה ערך נשוא החוזה

כאשר צד מתחייב לספק מוצר, והוא לא סיפק אותו במועד שנקבע, ובינתיים השתנה שערו, על מי לשאת בהפסד?

"הנושא אשה ופסקה עמו לזון את בתה חמש שנים, חייב לזונה במאכל ובמשקה חמש שנים הראשונים שאחר הנישואין, בין אם המזונות ביוקר[265] או בזול.

ואם לא זנה בהם, והוזלו המזונות, אם הוא עיכב, צריך לפרוע לה בזמן היוקר, ואם היא עיכבה, אינו נותן לה אלא בזמן הזול.

ואם היו בזול והוקרו, אפילו הוא עיכב, הוא אינו נותן לה אלא כדמי הזול"[266].

המדובר במי שנשא אשה ולה בת מבעל אחר, והבעל השני התחייב לפרנס את הבת חמש שנים, בלי לציין איזה שנים. על כך נפסק, שהוא חייב לפרנס את חמש השנים הראשונות. ואין הוא יכול לומר, עכשיו המזונות ביוקר, אמתין לשנה אחרת שיוזלו. כי הנחה וודאית היא, שדעת האשה-האם היתה על השנים הראשונות[267].

אם לא פירנס והוזלו המזונות, אין הוא יכול לפטור עצמו עתה בסיפוק מזונות (שהם בזול), אלא צריך לשלם לה את ערך המזונות כפי שהיו בשנים שלא מילא בהן את חיובו. אך אם היה העיכוב ממנה, שלא היה יכול לפרנסה באותן שנים, מפרנס כשער של עכשיו.

ואם לא פירנס והתייקרו המזונות, בין כשהעיכוב ממנו ובין כשהעיכוב ממנה, פורע לה כשער הזול.

מבאר הרא"ש[268], שהכלל הוא, "כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה". וכל המעכב נתינת דבר שהוא חייב בו, נחשב גזלן. וכשם שהגוזל חפץ ואבד, אינו יכול לפטור עצמו (שלא בהסכמת הנגזל) בהשבת חפץ אחר, אפילו הוא זהה ממש לראשון. אלא חייב לשלם את שוויו של החפץ הגזול, כמו שהיה בזמן הגזלה. כך המעכב נתינת הדבר שהתחייב בו, אינו יכול לטעון, שהחפץ הוזל, ולמה ישלם את מחירו הקודם? כשאפשר לקנותו עתה בפחות. אלא משלם כשעת הגזלה.

"כל הגזלנים משלמים כשעת הגזלה. והנה לא העמידה התורה את התשלומים לפי הכלי שהחסיר לו, אלא ההיזק מתערך בשווי כסף, וחיוב התשלומים חל על שיעור הכסף של החפץ שגזלו או שהזיקו. ואם הוזל החפץ, ירויח [הנגזל], ואם הוקר, יפסיד".

כלומר, בשעת הגזלה מתחייב הגזלן להשיב את החפץ בעין או אם יאבד את שוויו שבאותה שעה, כל שינוי בערך החפץ שקורה אחר כך עקב שינויי השער בשוק, אינו ענין למעשה הגזלה.

כך ההלכה גם בדיני הנזיקין, וכמו שנאמר בתוספתא[270]:

"הרג שורו של חבירו, הוקרה בהמתו או שהוזלה, הדליק גדישו של חבירו והוקרה תבואה או שהוזלה, בין משעמד בבית דין ובין עד שלא עמד בבית דין, אין לו אלא כשעת נזקו"[271].

"שבר כלי שווה ארבע זוז בשעת שבירה, ובשעת תשלומים שווה זוז, אינו יכול לפטור נפשו בזוז. ואף על גב דכשנותן לו ארבע [זוז] יש לו ארבע כלים כיוצא בו של הכלי השבור, כן הוא דין הנזיקין[273]. וכדתנן, ב"ק יד ב, שום כסף, ומפרש, שום זה לא יהא אלא בכסף.

וכן אם בשעת הנזק שווה זוז ובשעת תשלומים שווה ארבע, משלם זוז, ואף על גב דהניזוק מפסיד, שאין לו כליו"[274].

אכן כאשר היו המזונות באותן השנים שלא פירנס, בזול, אין מקום לחייבו לפי ערך המזונות העכשוי. כי הואיל והתחייבותו היתה על אותן שנים, הוא נחשב גזלן על אותו ערך של מזונות. וגזלן משלם כשעת הגזלה. שאם גזל סאה חיטין בשווי זוז, משלם זוז, גם אם בעת התשלום עלה מחיר סאה חיטין לארבעה זוזים.

מהלכה זו בדין מזונות בת-אשתו למד בשו"ת חתם סופר[275] שכל מי שהתחייב בדבר, ועיכב את הביצוע, "כל הפסד שיגיע מדחיית הזמן ואילך, הוא הפסדו של המעכב, מפני שלא קיים תנאו".

ב) בשו"ת פנים מאירות[276] דן בראובן שהגיע ממרחק ליריד בעיר פלונית, והביא עמו מטען של ברזל למכירה ביריד. לאחד מבני אותה העיר בה התקיים היריד היתה תביעה כספית על ראובן. הוא התחזה לסוחר וקנה ממנו את הברזל במחיר מסויים, ולקח את הברזל לרשותו. כשהסתיים היריד בא ראובן-המוכר לתבוע את כספו, אמר לו הקונה: משטה הייתי בך, שלא התכוונתי לקנות, אלא שיש לי תביעה עליך ורציתי לתפוס הברזל. עתה קח לך המותר על החוב ולך.

וראובן-המוכר טוען, עכשיו שעבר היריד, אי אפשר למכור את הברזל, ובזמן היריד היו הרבה קופצים עליו, וגם קשה לו לטלטלו עמו חזרה. לכן ראובן מבקש לשום את הברזל לפי המחיר שהיה בזמן היריד.

ופסק, שהקונה הוא מזיק גמור. ואע"פ שכוונתו היתה להציל את חובו, לא היה לו להשהות תביעתו עד אחרי היריד, אלא היה לו לתובעו מיד. ולכן "ראוי לקנוס ולגבות ממנו כל הזיקו של המוכר ככשורא לצלמי"[277].

בדברי הפנים מאירות לא ברור, האם הקונה מבקש לבטל את המכר לגמרי? ולגבות חובו מן הברזל לפי השער הנוכחי (הזול) לאחר היריד. ובזה פסק שהחוזה קיים, לפי המחיר הגבוה.

או שמא, את חובו מוכן הקונה לגבות לפי השער הגבוה שהיה ביריד, והטענות ביניהם הם על יתרת הברזל שנותרה בידיו מעבר לשיעור החוב, שהוא מבקש להחזירה לראובן-המוכר, ועל כך טוען המוכר, שאין לו למי למכור עתה.

לפי האפשרות השניה, טענת המוכר היא, שהואיל ומתחילה סיכמו שהוא קונה את כל הברזל, לכן עליו לשלם לו לפי המחיר המוסכם (הגבוה, שבזמן היריד), לאחר קיזוז החוב. ובזה פסק, שיש 'לקנוס את הקונה כדין מזיק'.

כלומר, שהעיסקה אינה קיימת לגבי היתרה של הברזל, והקונה חייב לשלם מדין מזיק, את הפרש השער, ואולי גם את הוצאות ההובלה להחזרת הברזל לעירו של המוכר.

אבל מדברי שו"ת שבות יעקב[278] משמע שהבין את דברי הפנים מאירות כמו האופן הראשון. שהקונה חפץ לבטל את כל העיסקה, בטענה שלא התכוון כלל למקח, אלא לתפוס את הברזל כמשכון. והוא מבקש להעריך את כל הברזל לפי המחיר הזול, ולגבות ממנו את חובו.

השבות יעקב מקשה על הפנ"מ כמה קושיות, ומוכיח, שאין הקונה זכאי לבטל המכר, והוא חייב לשלם עבור הברזל לפי השער הגבוה שסיכמו ביניהם. ואם תביעתו האחרת נגד המוכר נכונה, יוכל לקזז את התמורה כנגד החוב, ולשלם רק עבור היתרה את המחיר המוסכם.

לפי הבנת השבות יעקב, עילת החיוב של הקונה במלוא המחיר היא מכח החוזה (=אכיפה), ולא מדיני הנזיקין (=פיצוי).

אמנם לי נראה, שיש לפרש את דברי הפנים מאירות, לפי האופן השני. כלומר, שכנגד החוב המקח קיים, ועליו כלל לא דנו ביניהם. הויכוח היה רק לגבי יתרת הסחורה שהקונה רוצה להחזיר למוכר אחר היריד. ובזה פסק הפנ"מ, שהואיל והמוכר ניזוק מביטול המקח, חייב הקונה לפצותו על כך (בשיעור ההפרש שבין שוויה ביריד לבין שוויה עכשיו). ומשמע מדבריו, שאם היה הקונה חוזר בו במהלך היריד, היה רשאי (אולי מפני שהדברים מוכיחים שלא התכוון לקנות), והמקח היה מתקיים רק על החלק שכנגד החוב, שהמוכר היה חייב לקונה.

גם בספר משפט שלום[279] דן בדברי הפנים מאירות הנ"ל, והביא דברי המחנה אפרים[280], בדין המלוה לחברו סחורה (בדרך היתר שאין בה איסור ריבית) על מנת שיפרע לו בסחורה לאחר זמן. במועד שנקבע לפרעון היתה הסחורה ביוקר, והמלווה תבע לקבל אותה, אבל הלווה לא פרע לו בזמן. אח"כ הוזלה הסחורה, ותובע המלוה כשער היוקר שהיה במועד הקבוע לפרעון.

וכתב המחנה אפרים, שראה לאחד הפוסקים[281], שחייב את הלווה לשלם כשער היוקר מדין מזיק, ב'דינא דגרמי'. והוא מסכים עמו להלכה, אבל לא מטעמו, אלא על סמך דברי הרא"ש (הנ"ל אות א). והוא מסיים:

"למדנו, דכל מי שמתחייב לתת לחברו [דבר] מה בזמן פלוני כנידון דידן, ובא הזמן ולא נתן, הרי זה דין גזלן יש לו, ומשלם כמו שהיה שוה באותה שעה"[282].

ט. נזק שאינו של ממון

הפרת חוזה כמו מעשי נזיקין אחרים, עלולה לגרום לנפגע נזקים שאינם ממוניים, כגון בושת או צער (גופני או נפשי). כפי שנראה להלן, ברוב המקרים נחשבים נזקים אלה כנזק עקיף המוגדר 'גרמא', והמזיק בדרך של 'גרמא', פטור בדיני אדם.

א) הפרת הבטחת נישואין - בשו"ת המהרי"ק[283] כתב, שאפילו לא כתבו בשטר השידוכין קנס על מי שחוזר בו, "קרוב בעיני דחייב לשלם דמי בושת".

אבל הרמ"א[284] כתב, שלא די אפילו בהתחייבות מפורשת אלא צריך מעשה 'קנין' כדי להתחייב בקנס על גרימת הבושת[285].

ב) מלמד שחזר בו - פסק הרמ"א[286], שמלמד שקיבל עליו התחייבות בקנס אם יחזור בו, ולא ימצא מלמד אחר, ההתחייבות קיימת ואינה נחשבת ל'אסמכתא'.

וכתב בקצות החושן[287], שאין צריך 'קנין' להתחייב בקנס, כי התחלת העבודה של שכיר, היא קנין על כל תנאי השכירות. ואמנם קנין אין צריך, אך בהתחייבות מפורשת יש צורך, ובלעדיה אינו חייב.

ג) חיוב מכח תקנה - היו מקומות שתיקנו לחייב גם על נזקי בושת בלי התחייבות מפורשת. כך מסופר[288] על מנהג שהיה בירושלים, שהמוסר סעודה לחבירו להכין אותה כתיקונה, וקלקלה, צריך ליתן לו גם דמי בושתו ובושת אורחיו, מלבד דמי הסעודה. אבל בשאר מקומות שלא היתה תקנה זו, אינו משלם[289].

ד) פגיעה באמינות מסחרית - רבי שמואל הכהן שאטין (מהרשש"ך) ובית דינו נשאלו אודות שמעון שהיה שלוחו של ראובן לשלם את חובותיו (של ראובן) לסוחרים ביריד. והיה מקבל שכר הן על השליחות, והן על הכסף שהלווהו לשם הפרעון. כאשר הגיע שמעון פעם נוספת בשליחות ראובן ליריד עם כספו, לפרוע חובותיו של ראובן, התברר שאביו של ראובן שלח אדם אחר, לפרוע החובות, וכן עשה.

עתה תובע שמעון הן את שכרו המובטח, והן את השכר עבור המעות שהכין לצורך הפרעון. עוד הוא טוען, שבשליחת אדם אחר במקומו נגרם לו נזק כבד. כי הסוחרים ביריד יפרשו את ביטול שליחותו כהבעת אי-אמון כלפיו מצד ראובן. והם יחששו לעשות עמו עסקים כמקודם. לכן הוא תובע בנוסף לשכרו גם דמי בושתו, ופיצוי עבור הפסד האימון שנגרם לו.

ופסקו[290], שראובן חייב לשלם לשמעון את כל השכר שהתחייב בעבור השליחות, ואע"פ ששמעון לא שילם לסוחרים בפועל כלום. אולם התביעה בגין המעות שהכין ולא לוו אותם ממנו, וכן התביעות לדמי הבושת ובעבור הפסד אימון נידחו, כדין 'גרמא בנזיקין'. אף על פי כן נלקחו הבושת והפסד האימון בחשבון, כדי לחייב את ראובן בכל השכר שהתחייב לשמעון, ולא רק כ'פועל בטל'[291].

ה) כתב בתרומת הדשן[292], שהשוכר פועל להביא לו צרכי כלה או צרכי לווית המת, ולא הביא, אע"פ שהדבר נחשב כ'דבר אבד' לענין שרשאי המזמין להטעות את הפועל או לשכור על חשבונו פועל אחר[293], מכל מקום אינו נחשב נזק ממון לענין תשלומים.

י. פיצויים בהפרת חוזה עבודה[294]

בדיון על סעיף 3(2) עמדנו על העקרונות של חזרת עובד ומעביד מחוזה העבודה, ועל הזכות המיוחדת שיש לפועל לחזור בו, במיגבלות מסויימות. ראינו שם, שהסכם בעל פה בין הצדדים, ללא מעשה 'קנין' ולפני שהפועל התחיל לעבוד, אינו מקנה בדרך כלל לנפגע זכות לפיצויים, אך יש לו על החוזר 'תרעומת'. עתה נראה מה החיובים המוטלים על כל אחד מהם, כשהוא חוזר בו, קודם תחילת העבודה או אחרי כן, או לאחר שנעשה 'קנין' מחייב[295]. בהרבה דברים אין הבדל מהותי בין חוזה עבודה לחוזה אחר. מכל מקום, הואיל ובמקורות ההלכה יש התייחסות מיוחדת ורחבה בקשר לחוזי עבודה, ראוי לייחד להם פרק נפרד.

תחילה יש להבהיר, מה הוא הבסיס ההלכתי לחיוב מעביד שחזר בו, במקרים בהם הוא חייב?

בפוסקים אנו מוצאים שלש עילות לחיוב: מזיק; התחייבות; תקנת חכמים. להלן נראה את ההבדלים בין עילות החיוב וההשלכות למעשה.

א) מזיק ב'גרמי' - לדעת התוספות[296] גרימת בטלה לפועל מחייבת בהפסד השכר מדין מזיק בדרך של 'גרמי'. ולכן, בעל הבית שסיכם עם הפועל שיבוא למחרת היום לעבוד אצלו, ואחר כך חזר בו, אם בשעה שחזר בו, אין הפועל יכול למצוא עבודה חליפית, הוא חייב לפצותו על הנזק (=הפסד השכר) שהוא גורם לו עתה בחזרתו[297]. לדעה זו, החיוב הוא אפילו לא נעשה 'קנין', ולא החל הפועל בעבודתו. אולם הוא מותנה בכך, שלפועל היתה אפשרות לקבל עבודה אחרת, לולא נשכר למעביד זה. אבל אם בלאו הכי לא היה מי שיעסיק אותו, אין כאן נזק[298].

אלא שיש להבין, הרי ראינו למעלה, בדין 'אריס' ובדין 'מבטל כיסו של חבירו', שאין לחייב על נזקים של 'מניעת ריווח', אלא בתנאים מוגבלים ביותר. ואם כן, הפסד שכר שנגרם לפועל הוא נזק של 'מניעת ריווח' בלבד, ולמה המעביד חייב?[299] על כך נאמרו כמה הסברים:

(1) 'שבת' - החובל בחבירו חייב בחמישה דברים, ואחד מהם הוא 'שבת'[300]. כלומר דמי בטלה לתקופה שלא היה כשיר לעבודה מחמת החבלה. עוד אמרו חז"ל[301] שיש חיוב גם על 'שבת' לבד. למשל, הסוגר את חבירו בבית, חייב ב'שבת', אע"פ שלא גרם לו נזק גופני[302].

כלומר, מניעת אפשרות מאדם לעבוד ולהשתכר, מחייבת את המונע בפיצוי. תשלום 'שבת' של אדם, הוא חידוש וגזרת הכתוב שאינו קיים בניזוקים אחרים (בהמה וכלים). ולכן, אף על פי שבדרך כלל אין חיוב על 'מניעת הרווח', ו'מבטל כיסו של חבירו' פטור, שונה הדין במניעת עבודה מאדם, שחייבים עליה מדין 'שבת'[303].

(2) תקנת חכמים - כך מבאר בנתיבות המשפט[304] בכוונת התוספות והשו"ע. כלומר חז"ל ראו צורך לחייב את המעביד בתשלום על גרימת נזק זה לפועל, אע"פ שהוא בגדר של 'מניעת רווח'[305].

(3) ברי היזקא - כאשר ההפסד הוא ברור וודאי, גם במבטל כיסו של חבירו חייב. ושכר פועל הוא צורך חיוני לאדם, לכן אמדו חכמים הפסד זה כהפסד ברור[306].

ב) דבר האבד - הרמב"ן[307] מבאר שחזרת המעביד שווה לחזרת פועל שקיבל לעבוד ב'דבר באבד'. כי חזרת המעביד גורמת נזק לפועל, כמו חזרת פועל שגורמת נזק למעביד ב'דבר האבד'[308].

(1) מזיק ב'גרמי' - כך פירש הסמ"ע[309] וכמו שהתבאר למעלה )אות א'( בשיטת התוספות[310].

(2) ערבות - הריטב"א מבאר שהחיוב הוא מדין 'ערבות', וזה לשונו[311]:

"דבההיא הנאה דסמיך עליה... משתעבד לה מדין ערב, וזה ענין שכירות פועלים...שחייבין לשלם לבעל הבית מה שמפסיד כשחזרו בהן, או שבעל הבית חייב לשלם להם מה שמפסידין. דכיון שסמכו זה על זה נתחייבו זה לזה במה שיפסידו על פיו. וזה דין גדול"[312].

"והטעם בתשלומים אלו [=של חזרה] הוא ממה שאמרנו למעלה (עג,ב), דכל שהבטיח לחברו וסמך חברו עליו, ואלמלא הבטחתו לא היה בא לו שום הפסד, חייב לשלם לו אם פשע בדבר, דאלו כשנאנס, פטור הוא"[314].

לפי הריטב"א כלולה ההתחייבות לפצות על ההפסד שיגרם מחמת הפרה, בחוזה עצמו. ולכן החיוב מתחיל רק אם נעשה קנין, או שהחלו בעבודה, שהתחלת עבודה היא כ'קנין' בשכירות פועלים.

עתה נראה את השלכות המעשיות שנובעות מההבדלים שבין עילות החיוב השונות.

(א) אם בעת ההתקשרות לא היתה הצעת עבודה במקום אחר, אין מקום לחיוב המעביד מטעם 'מזיק'. שהרי הפועל לא הפסיד דבר בהתקשרות עם מעביד זה. אולם אם החיוב הוא 'חוזי', אין זה משנה מה היה מצבו של הפועל לולא ההתקשרות. וגם אם הצעת העבודה של מעביד זה היתה היחידה באותה שעה, הוא יחוייב לשלם כשהוא חוזר בו[315].

(ב) כשהמעביד התחייב לשלם לפועל שכר גבוה יותר מן הרגיל, וחזר בו, אם החיוב הוא מדין מזיק, בגלל הפסד שכר במקום אחר, יהיה התשלום לפי השיעור המקובל בשוק. אולם אם החיוב הוא 'חוזי', יחוייב המעביד לשלם את השכר בשיעור הגבוה שהתחייב (לפי חישוב 'פועל בטל' לאותו שכר).

(ג) כשהמעביד רוצה לשלם לפועל בשווה-כסף במקום בכסף. אם החיוב הוא מדין מזיק, הוא רשאי לפרוע גם בשווה כסף. אבל אם החיוב הוא 'חוזי', דינו כשכר עבודה שמשולם בכסף בלבד[316], ועל המעביד לטרוח ולמכור את המטלטלין כדי לפרוע בכסף[317].

(ד) כשהמעביד חזר בו ומת. אם החיוב הוא מדין מזיק ב'גרמי', אין החיוב מוטל על העיזבון, לדעת רוב הפוסקים, שחיוב 'גרמי' הוא קנס מדרבנן. ולא קנסו את היורשים אלא רק את המזיק עצמו. אבל אם החיוב הוא 'חוזי', גובים אותו גם מן העיזבון[318].

(ה) לענין 'הלנת שכר' -איסור 'בל תלין', אם החיוב הוא מדין מזיק, אין בעיכוב התשלום איסור 'בל תלין'[319]. אך אם החיוב הוא 'חוזי', אפשר שיש על העיכוב איסור 'בל תלין'[320].

(ו) על מי הטירחה להשיג עבודה חליפית? יש מי שכתב[321], שכאשר החיוב הוא מדין מזיק, די במה שניתן להשיג עבודה חליפית כדי לפטור את המעביד. והטירחה עצמה למצוא את העבודה המתאימה היא על העובד.

אך כשהחיוב הוא חוזי, ה'קנין' מחייב את המעביד לטרוח ולחפש עבודה אחרת, כדי להיפטר מן התשלום. ורק אם המעביד מעמיד לפועל מקום עבודה אחר, הוא רשאי לחזור בו ולהיפטר מתשלום, מטעם 'זה נהנה וזה לא חסר'[322].

(ז) פועל קבלן ופועל שכיר - כשהמעביד חוזר בו לפני התחלת העבודה, וחיובו הוא מדין מזיק, כתב במנחת פתים[323] שיש הבדל בין קבלן לבין שכיר.

פועל שנשכר למעביד לפי זמן העבודה, אינו יכול לקבל עבודה אחרת לאותו זמן. לכן כשהמעביד חוזר בו לפני התחלת העבודה, ועכשיו הפועל אינו מוצא עבודה אחרת, חייב המעביד מדין 'מזיק'.

אבל בקבלן, שאינו חייב לעשות מלאכתו בזמן מסויים, יכול המעביד לטעון, אם הוצעה לך עבודה אחרת בשעה שקבלת את ההזמנה שלי, היה לך לקבל גם אותה. ואם לא קיבלת אותה ועכשיו נותרת ללא עבודה, אין זה בגרמתי. ואיני חייב מדין מזיק[324].

גם כאשר החיוב הוא חוזי, יש הבדל בין קבלן לבין שכיר. ההבדל יתבטא במקרה שלאחר חזרת המעביד, ניתן למצוא עבודה חליפית. שבשכיר, פטור המעביד מכל תשלום, כיוון שעל דעת כן לא התחייב, כמו שהתבאר למעלה. אבל בקבלן, יהיה המעביד חייב בתשלום כל השכר, גם בעבור מה שעדין לא עשה. מפני שהקבלן יכול לטעון, שבלאו הכי היה יכול לקבל את העבודה הנוכחית גם כן, שהרי אין הזמן שלו משועבד למעביד. נמצא שמציאותה של עבודה חליפית, אינה משנה את חיובו של המעביד בשכר החוזי[325].

יתר על כן, לדעת חלק מהפוסקים, פועל קבלן שנשכר למלאכה מסויימת, אין המעביד יכול לשנותו למלאכה אחרת אפילו קלה ממנה. וכשם שאינו יכול לשנותו למלאכה אחרת, כך אינו יכול לשנותו למעביד אחר. וחייב לשלם לו שכרו החוזי (כפועל בטל)[326].

אמנם מצאנו בדברי פוסקים גם סברה הפוכה, ולפיה, נחות מעמדו של הקבלן לעומת השכיר, ולעולם אינו מקבל אלא בעבור מה שעבד בפועל[327].

להלכה, במקום שהקבלן קיבל שכרו מראש והוא מוחזק בכסף, יוכל להסתמך על הדעה הראשונה, ולא יחוייב להחזירו גם כשיש הצעה לעבודה חליפית.

(ח) שכר בהמה וכלים, עד כאן עסקנו בהפסד שכרו של הפועל עצמו בגלל חזרת המעביד. וראינו שהמעביד חייב לפצותו, ואין ההפסד נחשב כ'מניעת רווח' או כנזקי 'גרמא'. אולם מה הדין כשהפועל עושה את מלאכתו בסיוע בהמה או כלים שלו, ובשכר שהוא מקבל כלול גם שכרם. עקב חזרת המעביד, נמנע מן הפועל גם שכר זה, והשאלה היא, האם הוא זכאי לפיצוי על כך? ומה עילת החיוב.

לדעת קצות החושן[328] יש להבחין בין חזרה קודם שהתחיל הפועל לעבוד ובין חזרה לאחר שהתחיל לעבוד (או לאחר שנעשה 'קנין'). שאם התחיל לעבוד, זכה הפועל בשכרו וגם בשכר הכלים (שכר חוזי), וחייב המעביד לפצותו על הכל. אבל קודם התחלת העבודה, שחיוב המעביד על חזרתו הוא מדין 'גרמי' (חיוב נזקי), פטור המעביד על שכר בהמה וכלים, כי אין חיוב נזקי 'שבת' בנזקי ממון.

אבל המחנה אפרים[329] כתב כדבר פשוט, בדין חמרים שנתבטלו על ידי בעל הבית, הנזכר בגמרא[330], שמשלם להם מדין 'גרמי' גם מה שנתבטלו הבהמות. כי הכל נחשב 'שבת' של הפועל, הואיל והוא עושה את מלאכתו על ידם.

"ודמי לאומן שעל ידי כלים מתקן מלאכתו, והוא הדין נמי זה הפועל על ידי הבהמה מתקן מלאכתו, והכל שכר אדם קא חשיב"[331].

וכתב בפתחי חושן[332], שהדבר תלוי במהות החוזה. שאם שכר את הפועל ואת הכלים בפירוש, כלומר שהזכירו גם את השימוש בכלים לצורך העבודה, כי אז יש להפריד בין שכר העובד ובין שכר הכלים, הן לענין אונאה והן לענין ביטול מלאכה. אבל אם לא נזכרו הכלים בחוזה, אף על פי שברור שהעובד יעזר בהם למלאכתו, יש להחשיב את הכל כשכר העובד, כסברת המחנה אפרים.

מן הדוגמאות שהובאו אפשר לראות בבירור, שהחיוב ה'חוזי' הוא בעל משמעות רחבה יותר, מאשר החיוב ה'נזקי'. והוא מטיב עם הפועל בהרבה בחינות. אבל גם החיוב החוזי מותנה לדעת הרבה פוסקים בכך, שאין הפועל יכול להשיג כעת מקום עבודה חליפי, וכמו שהוכיח הרמב"ן בראיות ברורות. ויש לפרש את החוזה, שעל דעת כן המעביד לא התחייב[333].

הלכה למעשה, דעת הרבה ראשונים[334], וכן פסקו הטור והשו"ע, ששתי עילות החיוב נכונות. ולכן יש לבחון בכל מקרה ומקרה, האם החיוב הוא מדין מזיק או חיוב חוזי, כדי לקבוע את היקף הפיצויים.

התשלום לפועל על הפסד עבודה בדרך כלל אינו תשלום מלא, אלא שכר מופחת המוגדר בהלכה כשכר 'פועל בטל'[335]. ההנחה היא, שאדם מוכן לפחות חלק משכרו, ולא לעשות מלאכה כלל, מאשר לעשות מלאכה ולקבל את כל השכר[336]. שיעור ההפחתה תלוי באופי המלאכה, ובטיבו של האדם[337].

יש מקרים בהם יקבל העובד את כל שכרו אע"פ שלא עבד, וכדברי חז"ל[338] על 'אוכלוסי דמחוזא'[339], שאם אינן עובדים, נחלשים, ולכן לא נוח להם להתבטל ממלאכתם[340].

הזכרתי למעלה, שכאשר מצויה לפועל עבודה חליפית, פטור המעביד מתשלום. לדעת הרמ"א[341] גם כשהעבודה החליפית כבדה יותר, נפטר המעביד, אם משלמים תוספת שכר בעבור קושי העבודה[342]. ואילו כששכר העבודה החליפית נמוך מהשכר החוזי, חייב המעביד )הראשון( להשלים את ההפרש שביניהם[343].

אולם הפוסקים חלוקים בשאלה, בידי מי הברירה לבחור בין תשלום שכר כ'פועל-בטל', ובין עבודה חליפית בשכר נמוך, והשלמת ההפרש על ידי המעביד הראשון שחזר בו.

לדוגמה, פועל נשכר לעבוד במאה שקלים ליום, והמעביד חוזר בו. שכר 'פועל-בטל' בעבודה כזאת הוא חמישים שקלים. אולם ניתן למצוא עבודה אחרת, כמוה או קלה ממנה, בשכר של שמונים שקלים. המעביד דורש שהפועל יקבל את העבודה החליפית, והוא ישלים לו עשרים שקלים, ואילו הפועל אינו רוצה לעבוד בעבודה החליפית, ומעדיף לקבל חמישים שקלים שכר 'פועל בטל'[344].

לדעת הב"ח[345] הברירה בידי הפועל. רצה, יושב בטל, ומקבל שכר כ'פועל-בטל' )בהתאם לשכר החוזי). ואם הוא מעדיף לקבל את מלוא השכר, הוא יכול לקבל את העבודה החליפית, והמעביד ישלים לו את ההפרש.

כאשר מעביד חוזר בו, ההפסד שנגרם לעובד הוא בדרך כלל כספי, דהיינו, הפסד העבודה ואי קבלת השכר המובטח. לעומת זה, כאשר עובד חוזר בו עלולים להיגרם למעביד נזקים מסוגים שונים. המשנה[349] מכנה נזקים אלה בלשון 'דבר האבד'[350], והיא נותנת שתי דוגמאות לדבר, וכך נאמר שם:

"שכר את החמר ואת הקדר להביא פרייפרין וחלילין לכלה או למת, ופועלים להעלות פשתנו מן המשרה וכל דבר האבד".

חלילין לשמחת כלה או להלווית המת הם דבר נחוץ בזמנו, שלא ניתן להידחות, אבל אין במניעתם הפסד כספי. ובכל זאת הם מוגדרים כ'דבר האבד' - 'הפסד רצון', בלשון הריטב"א[351].

מקרים אחרים של 'הפסד רצון' שנידונו בפוסקים כ'דבר אבד' הם: מלמד - כי כל רגע שהתלמיד בטל הוא הפסד שאינו חוזר[352]; גבאי ושליח ציבור - כשאי אפשר להשיג כמותם[353]; משרת אצל בעל בית - שצריך לו וקשה לו בלעדיו[354]; מינקת לתינוק[355]; סופר סת"ם, לכתיבת ספר תורה[356].

לעומת דוגמאות אלה, השורה פשתנו במים ושכר פועלים להעלותו, אם לא תיעשה המלאכה בזמנה יתקלקל הפשתן, ויגרם נזק ממוני לרכוש המעביד[357].

יש גם מצבי ביניים, בהם אמנם לא נגרם נזק לרכוש המעביד כתוצאה מחזרת הפועל, אלא שאם תופסק העבודה, לא תהיה תועלת בחלק שכבר נעשה.

לדוגמה, שליח להביא איגרת למקום פלוני, וחזר בו באמצע הדרך או עבודה שהיתה אמורה להביא רווח למעביד, ואם תיעשה לאחר זמן, לא יפיק ממנה תועלת[358].

כפי שנראה להלן, בחלק מן המקרים מחייבים את הפועל לפצות את המעביד על כל הפסדו, ובמקרים אחרים יוגבל הפיצוי לחלק מן ההפסד בלבד. ויש גם מקרים בהם פטור הפועל מכל וכל. ההבדל בין המקרים נעוץ בגורמים שונים: מצב המעביד לפני ששכר את הפועל; מועד החזרה; אפשרות להשיג פועל אחר; פועל שכיר או קבלן; היה הסכם העבודה ב'קנין' או ב'דברים' = דיבור בלבד.

שאלה חשובה בחיובו של פועל שחזר בו היא, מה היה מצב הדברים לפני שהמעביד התקשר עמו בחוזה העבודה?

נדגים את הדבר לפי המקרה המובא במשנה. מעביד שרה את הפשתן במים, ופנה לחפש פועלים להעלותו מן המשרה. אם באותה שעה לא היו מצויים פועלים אחרים, פרט לפועל זה שנשכר לו, ולאחר שנשכר הוא חוזר בו. האם יכול המעביד לטעון שההפסד נגרם בגלל חזרת הפועל? או שמא יכול הפועל להשיב, בין כה וכה היה הפשתן נפסד, כי הרי לא היית מוצא פועל אחר.

בשאלה זו נחלקו המפרשים. לדעת הרשב"א[359] צודק הפועל בטענתו. ואם לא היו מצויים פועלים אחרים באותה שעה שקיבל עליו את העבודה, פטור הפועל, "דמה הפסידוהו?"[360]

אמנם אם לא היה הפשתן שרוי עדיין, והמעביד שרה אותו לאחר שסיכם עם הפועל על העבודה, בוודאי לא תישמע טענת הפועל שבלאו הכי לא היו מצויים פועלים אחרים. כי הרי המעביד סמך עליו, כששרה את הפשתן.

אבל הרמב"ן סובר[361],שהפועל חייב אפילו לא היו מצויים אחרים בשעה שנשכר לעבודה[362], ונימוקו:

"בדבר האבד חייבים פועלים אפילו לא היה מוצא בעל הבית פועלים אחרים מתחילה, משום שאין אדם רואה ממונו אבד ושותק. ומסתמא טרח בתר פועלים, ואי טרח ומטפי להו אאגריהו קצת וודאי משכח"[363].

בשו"ע[364] פסק כדעת הרשב"א[365], שהפועל פטור. לכן נראה שלמעשה אין לחייב את הפועל, אלא כשניתן היה להשיג פועלים בתחילה, או כששרה את הפשתן על סמך הבטחתו של הפועל לעבוד אצלו.

כשהיתה העבודה ב'דבר האבד', והפועל חוזר בו, ענינו של המעביד בראש ובראשונה הוא למנוע את ההפסד, ולסיים את העבודה ללא דיחוי. לשם כך עומדות לו לפי ההלכה שתי אפשרויות:

1. הטעיית הפועל 2. שכירת פועל חליפי ביוקר על חשבון הפועל.

"שכר את החמר... ופועלים להעלות פשתנו מן המשרה וכל דבר האבד, מקום[366] שאין שם אדם[367], שוכר עליהם או מטען"[368].

"כיצד מטען? אומר להם סלע קצצתי לכם, בואו וטלו שתים. ועד כמה שוכר עליהן? עד ארבעים וחמשים זוז".

1. הטעייה: כדי להחזיר את הפועל לעבודתו ולמנוע את ההפסד, רשאי המעביד להטעות אותו, ולהבטיח לו תוספת[370] על השכר המוסכם, ואחר כך אינו משלם אלא את השכר המוסכם[371]. ואפילו שילם לו בפועל את תוספת השכר, חייב הפועל להחזיר לו אותה[372].

וכתב בערוך השולחן[373], שתוספת השכר היא גזל גמור בידי הפועל, אם אינו מחזיר אותה.

הפוסקים מסבירים את זכות המעביד לחזור בו מן ההתחייבות לתוספת שכר, מפני שההתחייבות לא ניתנה מרצון אלא מחמת אונס (הפסד ממון). והביאו ראיה מן הסוגיא ביבמות[374], שם נאמר:

"הרי שהיה בורח מבית האסורים והיתה מעבורת לפניו, ואמר לו טול דינר והעבירני, אין לו אלא שכרו".

בעל המעבורת מוכן להעביר את הבורח תמורת שכר, אלא שהוא מנצל את מצוקתו של הבורח ודורש שכר גבוה מן המקובל. על כך פוסקת המשנה, שהבורח יכול לחזור בו מן התחייבות לתשלום שכר גבוה (דינר) שניתנה מחמת האונס, ולשלם את השכר המקובל[375].

אלא שיש לשאול, הרי בדין מעבורת פסק בשו"ע[376], שאם כבר שילם לבעל המעבורת את הדינר, אינו יכול לתובעו חזרה, ולמה כאן יכול לתבוע את התוספת חזרה?

ויש לחלק בין בעל מעבורת ובין פועל שחוזר בו בדבר אבד. בעל המעבורת אמנם מנצל את מצוקת הבורח כדי לגבות שכר גבוה מהמקובל, אך הוא לא הבטיח לו דבר קודם לכן, משום כך אם כבר קיבל את הכסף, יש לומר שהבורח 'סבר וקיבל' לשלם סכום זה כדי לעבור.

אבל הפועל הרי קיבל על עצמו את העבודה בתחילה בשכר מוסכם, ובעת שהוא חוזר בו, עומד המעביד שסמך עליו לפני הפסד. לכן אין לומר שהמעביד סבר וקיבל לוותר על הכסף שנאלץ לשלם שלא מרצונו[377].

אלא שהרשות להטעות את הפועל, וביטול ההתחייבות למתן התוספת, מותנים בכך שלא היה ניתן בנקל להשיג פועלים אחרים. אבל אם מצויים פועלים אחרים, והטעה את הראשונים, חייב לשלם להם התוספת כמו שהבטיח[378].

הדבר אברהם[379] מסביר את ההיתר להטעות את הפועל בדרך שונה.

לדבריו אסור להטעות את הפועל ולומר לו, שהעבודה אינה קשה כמו שהוא סבור, או שהדרך קרובה וכדומה. כי זה שקר גמור. אלא המעביד רשאי להתייחס לפועל זה כאילו הוא פועל אחר, והוא מסכם אתו על שכר חדש. וכמו במקרה שהמעביד אכן שכר פועל אחר בשכר גבוה יותר, הוא רשאי לגבות את התוספת מן הפועל שחזר בו (כמו שיתבאר להלן), כך כשהוא הבטיח לאותו פועל תוספת שכר, הוא חייב לשלם לו אותה, אלא שהוא חוזר וגובה את התוספת מן הפועל עצמו, מדין 'שוכר עליהן'. ממילא נמצא שאינו משלם לו את התוספת, כי 'אפוכי מטרתא למה לי' [מה התועלת שישלם ויגבה התשלום חזרה].

בכך מוסברים דברי הרמב"ם,שהובאו למעלה, שאפילו שילם לפועל את התוספת, גובה אותה חזרה. כי דינו כמו ששכר פועל אחר בתוספת שכר[380].

2. 'שוכר עליהן': הדרך השניה שההלכה נותנת בידי המעביד להשלים את העבודה לפני שתיפסד, היא לשכור פועלים אחרים[381] במחיר גבוה יותר.

בברייתא[382] נאמר: "ועד כמה שוכר עליהן? עד ארבעים וחמשים זוז". אולם הגמרא[383] מבארת שיש שני מצבים: א) עד כדי שכרן; ב) עד ארבעים וחמשים זוז.

"אם עשו אצלו קצת המלאכה ולא קיבלו כלום, שוכר עליהם, כל מה שהוא חייב להן יוסיף לאחרים ויגמרו".

המשמעות הפשוטה בדברי רש"י היא, שרק אותו חלק מן השכר שכבר מגיע להם, רשאי להוסיף לפועל החדש. ואין הפועל שחזר בו מתחייב משלו בעבור התוספת. כמו כן, אם עדיין לא החל בעבודה וחזר בו, לא יפסיד כלום. כי אין לו שכר בידי המעביד.

עוד משמע מדברי רש"י, שאם כבר שילם להם בעבור מה שעשו אצלו, אינו נוטל מהם בחזרה.

אבל הרא"ש[385] הקשה על פרוש רש"י, והוכיח מן הירושלמי, שהמעביד רשאי להוסיף לפועל השני עד כפל השכר של הראשון. כלומר, אם שכר פועל בזוז אחד, והפועל חזר בו, רשאי המעביד לשכור את הפועל השני בשני זוזים. נמצא שעלות העבודה למעביד היא זוז אחד, והפועל הראשון שחזר בו ישלם זוז אחד מכיסו.

בטעם החיוב של פועל לשלם את תוספת השכר של הפועל השני, כתבו המפרשים[389], שכל שהבטיח לחבירו וסמך עליו, ואלמלא הבטחתו לא היה בא לחבירו שום הפסד, חייב לשלם לו אם פשע, ואף על פי שאין כאן אלא דברים.

אמנם החיוב הוא רק עד כדי שכרו, שעל כך סמכה דעתו מתחילה, שאם הוא לא יעשה את העבודה, לעולם ימצא המעביד פועל אחר בכפל השכר, ועל זה בלבד דעתו להתחייב[390].

ב) "עד ארבעים וחמשים זוז" - אם יש בידי המעביד ממון אחר ששייך לפועל, כגון שהביא הפועל כלי אומנותו לבית המעביד, וחוזר בו, רשאי המעביד לשכור פועל אחר ביוקר, ולהוסיף לו להשלמת העבודה עד כנגד ממון הפועל שתחת ידיו[391].

מובן שאף כאן אין המעביד רשאי לבזבז את כספו של הפועל, אלא כ"שיעור שדרך בעלי בתים לשכור לעת הצריך למלאכתו שלא תאבד... וממילא שיעור ארבעים וחמשים לאו דווקא הוא, אלא כפי דרכו של בעל הבית וכפי הענין של הדבר האבוד להוסיף או לגרוע משיעור ארבעים וחמשים"[392].

אם המעביד לא הטעה את הפועל, ולא שכר פועל אחר ביוקר, למרות שהדבר היה אפשרי, ונפסדה המלאכה, אין הפועל חייב לפצותו[393].

ראינו למעלה שבמושג 'דבר האבד' נכללים שני אופנים: 'הפסד רצון' (חלילים לכלה); 'הפסד ממון' (פשתן שרוי).

מה דינו של מעביד שלא הצליח להטעות את הפועל לחזור לעבודה, ולא השיג פועל אחר אפילו בתוספת שכר, ונפסד הענין ולא יצא לפועל, האם הוא זכאי לפיצוי על ההפסד?

ב'הפסד רצון' (כגון חלילים לכלה) - הואיל ומדובר בנזק שאינו של ממון, אין הפועל חייב בפיצויים בגין עגמת נפש[394].

בדיון למעלה על חיובי המעביד שחוזר בו, עמדנו על בסיס החיוב של המעביד לעובד. ראינו שיש שלש עילות לחיוב: מזיק ב'גרמי'; ערבות; תקנת חכמים.

באשר לחיובי הפועל למעביד, ראינו למעלה, שיש 'אומדנא' להתחייבות תוספת שכרו של פועל חליפי, 'עד כדי שכרו' של ראשון. וכשממון הפועל מצוי תחת יד המעביד, ההתחייבות היא אף ליותר מ'כדי שכרו'. אולם מה לגבי הנזק שנגרם לרכוש המעביד כתוצאה מן החזרה?

לדעת הרמב"ן[395] אין הפועל חייב בנזקי המעביד[396]. וכן דעת הריטב"א[397], שגם במקרה של נזק ממון, מוגבל חיובו של הפועל עד כדי שכרו, ואם נמצא ממון שלו תחת ידי המעביד, עד כדי אותו ממון.

אולם אח"כ כתב הריטב"א בשם רבו [=הרא"ה] שדין זה הוא בפועל שההסכם עמו נעשה בעל פה, בדיבור ובלא 'קנין'. אבל פועל שהתחייב ב'קנין' לעבוד, או שכבר קיבל כל שכרו, "הרי המלאכה מוטלת עליהן, ואפילו אם נאנסו חייבין להשלימה על ידן או על ידי אחרים, או לשלם מה שהפסיד בעל הבית".

גם לדעת רבינו יחזקיה[398] חייב הפועל לשלם את הפסדיו של המעביד, ולא רק שכר פועל חליפי. אלא שהוא מסייג את החיוב בכך, שבשעה שהפועל קיבל עליו את העבודה, היה ניתן להשיג פועלים אחרים, או שהפשתן לא היה שרוי עדיין. כלומר, שאם הפועל לא היה מקבל עליו את העבודה, לא היה נגרם הנזק. אבל אם הפשתן כבר היה שרוי, ולא היה ניתן להשיג פועל אחר, אין הוא חייב בתשלום הנזק, אלא רק בשכר של פועל חליפי, כאמור למעלה[399].

הש"ך[400] כתב לבאר, שאין מחלוקת להלכה בין הרמב"ן לשיטות האחרות, מפני שכל אחד מהם דן על מקרה אחר.

הרמב"ן מדבר באופן שהיה המעביד יכול להטעות את הפועל או לשכור פועל אחר, ומשלא עשה כן, ההפסד מוטל עליו. ואילו הריטב"א בשם הרא"ה, ותרומת הדשן מדברים באופן שלא היו מצויים פועלים אחרים, לכן ההפסד על הפועל[401].

אבל בקצות החושן[402] מפרש שחיובי הפועל מקבילים לחיובי המעביד. המעביד התחייב לשלם לפועל את שכרו, ולכן בחזרתו הוא חייב לפצות את הפועל על הפסד השכר. לעומתו הפועל התחייב לעשות את מלאכת המעביד, ובחזרתו הוא חייב לקיים תנאו, וזה על ידי תשלום שכר פועל חליפי. אך אין 'אומדנא' על התחייבות לשלם מעבר לכך גם בגין הנזקים[403].

ובנתיבות המשפט[404] מבאר את חיובי הפועל מכח תקנת חכמים )לפי שיטתו בחיובי המעביד, שגם הם מכח תקנת חכמים), והתקנה היתה רק לשכר פועל חליפי, ולא לתשלום הנזקים האחרים.

להלכה כותב החזון איש[405], שדעת רוב הפוסקים שאין לחייב את הפועל בנזקי הממון אלא כשיעור שקבעו חז"ל. וקרוב לומר, שאפילו אם בעל הבית תפוס בממון אחר של הפועל, לא יוכל לומר 'קים לי' כדעת הפוסקים שמחייבים.

מובן שמעביד אשר חושש לנזק גדול במקרה של חזרת הפועל, יכול לדרוש ממנו התחייבות מפורשת לשיפוי על נזקיו, וכמבואר להלן סעיף 15, ואז לא יחולו המגבלות על גובה חיובי הפועל.

בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג[406] כתב, שהשוכר פועלים לעשות לו דבר שנמכר עכשיו ביוקר, ולאחר זמן יוזל, הרי זה 'דבר האבד', מפני שמפסיד את הרווח.

אלא שלא מבואר בדבריו, האם כוונתו שהפועל יתחייב לשלם את הפסד הריווח? או שמא נחשב 'דבר האבד' רק לענין שאין הפועל רשאי לחזור בו, והמעביד רשאי לשכור על חשבונו פועל אחר, או להטעותו[407].

והחזון איש[408] כתב, שבפועל החוזר בו ב'דבר האבד', משלם הנזק, אבל לא הפסד 'מניעת הרווח'.

יא. קיום חוזה שלא היה מביא תועלת

לעתים טוען המפר, שאין לחייבו בתשלום פיצויים, משום שגם אם היה מקיים את חלקו בחוזה, לא היה הדבר מביא תועלת לנפגע, בגלל נסיבות שהתחדשו לאחר כריתת החוזה[409].

להלן נראה שיהיו מקרים בהם תידחה טענתו, והנפגע יוכל לטעון, שלולא ההפרה שהיתה, הוא לא היה נפגע משינוי הנסיבות.

"השוכר או המקבל שדה מחבירו ואכלה חגב או נשתדפה, אם אירע דבר זה לרוב השדות, מנכה לו מחכורו, הכל לפי ההפסד שארעו...

התנה עליו בעל הקרקע שיזרענה חטים וזרעה שעורים, או שלא זרעה כלל, או שזרעה ולא צמחה, אע"פ שבא חגב או שדפון והוכת רוב המדינה אינו מנכה לו מחכורו"[411].

המדובר בחוכר שקיבל שדה לעיבוד, והתחייב לשלם השכירות בכסף או בכמות מסויימת של פירות השדה, לפי מה שהתנו ביניהם, ונפסדו הפירות.

ההלכה היא, שאם נפסד השדה או היבול באונס בדבר שהוא 'מכת מדינה', פטור החוכר מתשלום[412]. אבל אם שינה החוכר מן התנאי שהיה ביניהם, וזרע מין אחר, או שלא זרע כלל, אע"פ שאירע אותו אונס לכל השדות בסביבה, חייב בתשלום.

לכאורה היה החוכר יכול לטעון, מה הפסדתיך? הרי גם אם הייתי זורע את אותו המין שסוכם עליו, היתה השדה נפסדת כמו שאר השדות.

על כך מבארת הגמרא[413], שהמחכיר יכול להשיב לו: אם היית עושה כפי שהוסכם בינינו, היו מרחמים עלי מן השמים, וממלאים את בקשתי להצליח באותו מין של תבואה, אע"פ ששאר שדות העיר נפגעו. אבל עכשיו שזרעת דבר אחר (או לא זרעת כלל), הפסדתי.

טענה זו של הנפגע מתאימה לכאורה ברוב החוזים. כי תמיד יוכל הנפגע לטעון, שאם היה המפר מקיים את חיוביו, הוא לא היה נפגע ממה שאירע אח"כ, אע"פ ששאר אנשים שעסקו באותו דבר, הפסידו.

ב. בספר שאילת יעבץ[414], נשאל על מי ששלח כרטיס הגרלה לסוכן שלו, על מנת להחליפו בכרטיס אחר, לקראת ההגרלה הקרובה. הסוכן לא עשה כנדרש, ולכן הכרטיס נפסל, ואינו שוה כלום.

ופסק, שהסוכן חייב לשלם את ערך הכרטיס, כפי שהיה ראוי להימכר ערב ההגרלה. ואפילו התברר אח"כ, שמספר זה לא זכה בגורל, וממילא לא נגרם נזק בפועל, מכל מקום, חיוב התשלום הוא לפי ערכו ערב ההגרלה.

אמנם אם יתברר אח"כ, שמלכתחילה אי אפשר היה להרוויח, אלא שהנתונים לא היו ידועים לצדדים בעת עריכת ההסכם, אפשר שיוכל המפר להיפטר מתשלום הפיצויים בנימוק זה.

יב. ניכוי הוצאות עתידיות שנחסכו

ראינו למעלה דעות הפוסקים, האם ומתי יחוייב פועל שחוזר בו, לשלם למעביד על 'נזק ממון' שגרם לו ב'דבר האבד'. בהקשר לכך מעלה החזו"א[415] שאלה עקרונית שנוגעת להלכות רבות. וזה לשונו:

"ויש לעיין, אם חייב כנגד שכר של פועלים שהיה עולה, אם היה שוכר עליהן, ומסתבר דזה חייב הפועל".

לכאורה ספיקו של החזו"א הוא כגון שערך חומרי הגלם הוא 1,000 ש"ח, ושכרו של הפועל הוא 100 ש"ח, ועתה שהפועל חוזר בו ויש חשש לאבדן חומרי הגלם, היה רשאי המעסיק לשכור פועל אחר ב- 150 ש"ח. אבל בגלל שלא מצא פועל אחר נפסדו חומרי הגלם. והשאלה היא כמה צריך הפועל לשלם? האם 1,000 ש"ח או רק 850 ש"ח (ערך חומרי הגלם פחות שכר הפועל). ועל כך משיב החזו"א: "ומסתבר דזה חייב הפועל". כלומר שאינו מנכה את מה שהיה צריך לשלם לפועל האחר.

והנה זה פשוט, שאם היה מוצא פועל אחר, ומשלם לו 150 ש"ח, היה נוטל מן הפועל רק את התוספת בסך 50 ש"ח. שהרי 100 ש"ח הוא היה צריך לשלם בכל מקרה גם לפועל הראשון על עבודתו. אבל עתה שנפסדה הסחורה, החיוב הוא על כל הערך שלה ואינו מנכה ממנה כלום.

במסכת בבא קמא[416] דנה הגמרא בשאלה האם 'עביד איניש דינא לנפשיה'?[417] והגמרא מקשה למי שסובר, "לא עביד איניש דינא לנפשיה", מהברייתא:

"שור שהיה עולה על שור להורגו, ובא בעל התחתון ושמט את שלו, ונפל עליון ומת, פטור - מאי לאו במועד, דליכא פסידא"?

"מאי לאו, דהוי עליון מועד, דאי הוה שביק ליה ומיית דידיה, ליכא פסידא דמשלם ליה כוליה"[418].

כלומר, אם השור העליון הוא שור תם, שעל פי ההלכה משלם רק חצי נזק, אין חולק שבעל השור התחתון רשאי להציל את שורו גם על ידי דחיפת השור העליון. כי אם ינזק שורו יפסיד מחצית הנזק שלא יוכל לגבותו מן המזיק.

אבל הואיל שהברייתא לא הדגישה שמדובר דוקא בשור תם, משמע שההלכה נכונה גם בשור מועד. ועוד, שבשור תם לכאורה אין שום חידוש במה שרשאי להציל את שורו. כי כשעלול להיות נזק, מודים כולם ש'עביד איניש דינא לנפשיה'.

מכאן מוכיח המקשה, שגם במקום שלא היה נגרם כל הפסד לניזק אם לא היה מגיב, בכל זאת הוא רשאי לעשות דין לעצמו, ולפגוע בשור העליון כדי להציל את שורו. ואין בעל התחתון חייב להמתין עד שיוזק, ויתבע את בעל העליון בבית דין.

"יש לעיין, למאן דאמר לא עביד איניש דינא לנפשי', ואמרינן דבמועד אם שמטו ומת חייב, מהו שינכה לו מה שהרוויח שאינו צריך לשלם דמי שורו?"

ספיקו של החזו"א הוא, האם לדעת מי שאומר שאין אדם רשאי לעשות דין לעצמו, ואסור היה לבעל השור התחתון לשמוט את השור העליון על מנת להציל את שלו, בכמה מחייבים את בעל השור התחתון?

האם הוא חייב לשלם את כל הערך של השור העליון? או שמנכים מן התשלום את ערך השור התחתון. כי הרי לולא היה שומט את השור העליון, והוא היה הורג את השור התחתון, היה בעל השור העליון צריך לשלם לו את ערך השור התחתון, ותשלום זה נחסך ממנו.

אפשר לבאר שצדדי הספק הם, האם הצלת בעל השור העליון מתשלום (בהמתת התחתון) הוא רק כ'מבריח ארי מנכסי חבירו'. וכמו שבמניעת רווח, אין מחייבים את הגורם המונע לשלם, כך מה שהציל את העליון מן ההפסד, הוא כגרמא ומבריח ארי, ואין לקחת זאת בחשבון כאשר באים לחייב את התחתון על מעשה נזיקין (הריגת השור העליון) שעשה בידים.

או שמא, כיוון שהנזק של השור התחתון היה ודאי, והצילו הלה מנזק זה, יש לראות כאילו הנזק שעשה בידיו קטן יותר (כשיעור שהיה צריך לשלם העליון לתחתון, אם היה מניחו להרגו).

לכאורה נראה, שבדין זה חלוקים הרמב"ם והראב"ד ופוסקים נוספים.

ההלכה היא ששומר פיקדון חייב להשתדל להציל את הפיקדון מהפסד גם בעזרת אנשים אחרים (שומר חינם בחינם, ושומר שכר בשכר). כאשר שומר היה יכול להציל את הפיקדון בעזרת אנשים אחרים, ולא עשה כן, ואבד החפץ, חייב לשלם כדין שומר שפשע. וכמו שפסק הרמב"ם[420]:

"רועה שהיה לו להציל הטריפה או השבויה ברועים ובמקלות, ולא קרא רועים אחרים, ולא הביא מקלות להציל, הרי זה חייב, אחד שומר חינם ואחד שומר שכר. אלא ששומר חינם קורא רועים, ומביא מקלות בחינם, ואם לא מצא, פטור, אבל שומר שכר חייב לשכור הרועים והמקלות עד כדי דמי הבהמה כדי להציל, וחוזר ולוקח שכרן מבעל הבית, ואם לא עשה כן, והיה לו לשכור ולא שכר, הרי זה פושע, וחייב".

"דבר זה צריך פירוש, שאינו משלם כל דמי הבהמות, אלא מנכים לו השכר שהיה צריך לשכור הרועים להציל, ואם אותו השכר עולה עד כדי דמיהם, אומדין כמה אדם רוצה ליתן, ולא יטרח לקנות בהמות יפות כאלה, וישלם לו האומד[422]".

המגיד משנה[423] הביא, שגם הרמב"ן סובר כדעת הראב"ד, וסיים:

"ונראים דברי הראב"ד ז"ל, שסבר הדין בפשוט שמנכין לו השכר, והדעת נותנת כדבריו, ואפשר שאף רבינו סובר כן, וקיצר, לפי שכבר ביאר שהשכר משל בעל הבית".

גם המאירי[424] כותב בפשטות, שמנכין את השכר שהיה צריך לשלם לרועים, ולא הזכיר שהרמב"ם אינו סובר כן. משמע שגם הוא סובר, שאין מחלוקת בדין זה[425], וכן דעת הטור[426].

ויש להביא ראיה לדעת המגיד משנה והמאירי (שהרמב"ם גם כן סובר כראב"ד שמנכים שכר הרועים והמקלות) מהלכה אחרת שכתב הרמב"ם[427]:

"הסבל ששבר חבית של יין לחנוני ונתחייב לשלם, והרי היה שווה ביום השוק ארבעה... ומנכין לו בכל זמן טורח שהיה טורח במכירתה, ופגם הנקב שהיה נוקב החבית וכן כל כיוצא בזה".

הנה מפורש בגמרא וברמב"ם, שמנכים מדמי החבית שעל הסבל לשלם את שווי הטירחה של מכירת היין בקימעונאות, ושאר הוצאות שהיה על בעל החבית להוציא.

לכן נראה, שהואיל והרמב"ם כתב הלכה זו באותו פרק, מעט לפני ההלכה של רועה שלא הציל, לא היה צריך לחזור ולפרש גם כאן שמנכים את ההוצאות שהיה מוציא לרועים ומקלות וסמך על מה שכתב סמוך לפני כן[428].

"ומשלם הכל, כיוון שלא קדם, דפושע הוא, ואפילו [ש]אם היה מציל, היה נוטל שכר המצילין מבעל הבית, מכל מקום עכשיו שפשע, אין מנכין לו כלום, וכן היה נראה לכאורה. וכן נראה מלשון הרמב"ם, פ"ג מהלכות שכירות, אלא שהראב"ד כתב עליו בהשגות...".

אם כן דעת נימוקי יוסף היא, שבדין זה, אם מנכים את ההוצאות שהיה צריך להוציא ולא הוציא, או לא מנכים, נחלקו הרמב"ם והראב"ד.

ולדעתו, סברת הרמב"ם, שאין לנכות את ההוצאות, היא כמו שכתב בתחילת דבריו, מפני שהשומר פשע כשלא הזעיק עזרה, ומה שחסך לבעל הבהמה את הוצאות המצילים זה רק 'מבריח ארי', ואין להתחשב בחיסכון להקטנת חיובו של השומר.

נמצא לכאורה, שלפי נימוקי יוסף גם שאלת 'חזון איש', האם לנכות למזיק השור את מה שהציל את בעל השור העליון מחיוב תשלומין? תלויה במחלוקת זו[430].

הלכה נוספת שמתגלה בה דעת הרמב"ם, שאין לנכות למזיק מחיובו את מה שחסך מהוצאות הניזוק, אנו מוצאים בדין בהמה שהזיקה גידולי שדה. ונחלקו התנאים[431], האם מנכים מן התשלום שחייב המזיק את מה שחסך הניזוק בזה שהצמחים לא מכחישים את כוח שדהו?

"שעדיין פוחתין מזה [מן התשלומים] ששמין כמה הרוויח הניזוק שלא הוכחש שדהו במה שלא נשארו בה הפירות עד שנגמרו, וכן מנכין למזיק".

אבל הרמ"ה[433] כתב, שאין מנכין למזיק את החיסכון של הכחשת השדה. והבית יוסף[434] כתב:

"והרי"ף והרמב"ם[435] שלא הזכירו כחש גופנא, משמע דכהרמ"ה סבירא להו, וכן הלכתא".

שוב אנו רואים, שדעת הרמב"ם היא, שיש לדון את המזיק לפי מה שעשה בפועל, ואין לוקחים בחשבון מה שהציל את הניזוק מהוצאות שהיה עתיד להוציא, לולא היה קורה הנזק.

אלא שיש לשאול, מדוע בהלכות נזקי ממון (בהמה שהזיקה גידולי שדה), לא השיג הראב"ד על הרמב"ם כלום. משמע שהוא מודה לו, שאין מנכין למזיק 'כחש גופנא'. ויש להבין, הרי לשיטת הראב"ד, שסובר שמנכין לשומר את ההוצאות שהיה בעל הבהמה עתיד להוציא להצלה, היה צריך לפסוק שגם כאן ינכו למזיק את 'כחש גופנא'. ומדוע כאן הסכים לדעת הרמב"ם?

מכאן יש להסיק, שהראב"ד מחלק בין חיובו של שומר ובין חיובו של מזיק. בחיובו של מזיק, מודה הראב"ד שאין לנכות לו כלום, אלא משלם את כל מה שהזיק לחבירו. ומה שהצילו מהפסד הוא גרמא בלבד, שאין להתחשב בה. אבל בשומר, שכל חיובו בתשלומים נובע מהתחייבותו לשמור (כפי חיובי השומרים על פי דין), סובר הראב"ד, שהתחייבותו של השומר היא רק על הנזק הממשי שסובל בעל הפרה, לכן יש לנכות את ההוצאות שהיה השומר צריך ורשאי להוציא.

דוגמה לדבר שחיובו של שומר פחות משל מזיק, היא בנותן לחבירו לשמור כלי של זהב, ואמר לו שהוא של כסף, שבחיובי שומר (אם פשע ונגנב) חייב רק בשיעור כלי של כסף, אבל בחיובי מזיק חייב על ערכו האמיתי של הכלי[436].

לפי זה, דינו של סבל ששבר חבית שלא בכוונה דומה לדין שומר, שחיובו לפי מה שקיבל על עצמו, היינו בניכוי ההוצאות.

ומה שכתב חזון איש, בפועל שחזר בו ב'דבר האבד' שאין מנכים שכר הפועל החילופי, נכון לפי כל השיטות. מפני שהוצאות שכירות הפועל החילופי מוטלות על הפועל שחזר בו, ולא על המעביד. לכן פשוט שאין הפועל זכאי לניכוי הוצאות אלה.

עוד מצאנו בגמרא[437], על אדם שקיבל שדה באריסות )או בקבלנות( על מנת לזרעה שומשמין, ושינה וזרעה חיטים. והצליחה זריעתו ועשתה השדה חיטים כשומשין, ואף החיטים הוקרו ונמצא שלא הפסיד בעל הקרקע כלום מחמת השינוי. אדרבה, הוא חסך שהאדמה הוכחשה פחות מן החיטים מאשר אם היה זורעה שומשמין.

סבר רב כהנא לומר, שמנכים לבעל הקרקע מחלקו בתבואה, את מה שחסך בכחש הקרקע.

"כלומר היה לו לזרוע שומשמין אפילו היתה מכחשת קרקע יותר, ולא יכחוש מרה [=האדון], ליטול עכשיו פחות וירעב הוא וביתו".

ויש לשאול, למה שונה דינו של האריס שאין מנכים את כחש הקרקע שחסך לבעל הקרקע, מדין שומר שכן מנכים את הוצאות המצילים שנחסכו?

ונראה לומר, שטענת בעל השדה: "אמרי אינשי כחשא ארעא ולא לכחוש מרה". משמעותה, כאילו התנה בפירוש עם האריס שעליו להפיק את המירב מן השדה לפי מה שהתנו ביניהם, כי בעל הקרקע צריך לפירותיה במלואם[441].

זו גם הסיבה שאם הוביר את הקרקע לגמרי[442], משלם פירות לפי אומדן כמה היתה ראויה לעשות[443], ואינו מנכה כחש קרקע[444].

שאלה שקשורה לניכוי ההוצאות נידונה בשו"ת מהרי"ל דיסקין [445]. הוא דן בשומר שכר שנגנב הפיקדון ממנו והוא צריך לשלם, האם הוא זכאי לקבל את שכרו?[446] כי אפשר שאין המפקיד צריך לשלם לו, משום שלא התחייב לשלם שכר שמירה, אלא כדי שהחפץ יוחזר לו בשלימות. ואע"פ שמקבל את תמורתו, יש לומר שהשומר איבד את שכרו[447].

"אלא שלכאורה לא נפקא מינה, דאפילו דאין צריך לשלם לו שכר, שלא נתן לו כי אם על חפץ זה שיוחזר לו בשלימות, אכתי ינכה לו שכר זה מן התשלומין, שאילו שמרו היה חייב לו שכר זה".

לדעת המהרי"ל, אם מגיע לשומר שכרו, כי אז פשיטא שיכול לנכות את השכר מן התשלום שעליו לשלם בעבור הפיקדון, כמו בכל קיזוז חיובים. אולם גם אם לא מגיע לו שכר, מפני שלא שמר או מפני לא החזיר את הפיקדון בשלימות, גם אז הוא יכול לטעון, שזכותו לנכות את השכר שהיה מגיע לו מערך הפיקדון לו שמר, ולשלם רק את הנזק האמיתי שסבל המפקיד.

המהרי"ל לא פשט את ספיקו[448]. אבל בפוסקים אחרים אנו מוצאים עמדה ברורה בשאלה זו.

החזון איש[449] דן תחילה, האם שומר שכר מפסיד שכרו כשנגנב הפיקדון? והוא מעלה סברא, שרק בשומר הקדש או קרקע, מפסיד שכרו בזמן שלא שמר כראוי[450], משום ששם אינו חייב לשלם את הנזק. אבל שומר שכר שמתחייב לשלם, אינו מפסיד שכרו כיון שמתחייב מכח שכרו[451].

"וזה פשיטא שמנכה לו דמי שכירותו מדמי היזיקו, שהרי אינו צריך לשלם יותר מהפסדו. אבל יש לומר שחייב בשכירותו, והוא חייב לשלם דמי כל הבהמה".

נמצא לדעת החזו"א, שזה פשוט שהשומר משלם רק בעבור הנזק שנגרם בפועל למפקיד. אלא שהוא מסופק באופן החישוב. אפשר שהוא מאבד שכרו, אבל משלם את ערך הפיקדון בניכוי השכר שהיה מקבל לו שמר. אבל אפשר שהשומר מקבל את כל שכרו, ומשלם את ערך כל הפיקדון ללא שום ניכוי. ואע"פ שלכאורה התוצאה שווה בשני המקרים, מוסיף החוז"א שיש נפקא מינה להלכה, בין שני החישובים.

"ונפקא מינה במת השומר, שבניו גובין דמי שכירות, ואינם משלמים אם לא הניח להם אביהם אחריות נכסים"[452].

אנו רואים דעת החזו"א, ששכר השומר מנוכה מהתשלום למפקיד גם אם נאמר שהוא איבד את שכרו. מסקנה זו מתאימה לדין הסבל ולדין רועה שלא שכר עוזרים להציל, שהובאו למעלה, וגם לסברא שיש הבדל בין דינו של שומר (שמשלם רק את הנזק בפועל), ובין דינו של מזיק (שאין מנכים את ההוצאות שנחסכו).

לכאורה היה אפשר להביא ראיה לשאלת ניכוי ההוצאות, מהלכה בדיני 'בכור'. במשנה[453] נאמר:

"מי שאינו מומחה [במומי בהמה], ורואה את הבכור, ונשחט על פיו, הרי זה יקבר, וישלם מביתו".

"אמר רב הונא בר מנוח משמיה דרב אחא בר איקא, משום גזירת מגדלי בהמה דקה נגעו בה".

"משום טורח מגדלי בהמה דקה, שיש בה טורח גדול לגדלה, וזה שהתיר הבכור הצילו לכהן מטורח גדול, דשמא אם הראהו לאחר, לא היה מתירו לו, והיה לו עוד טיפול מרובה עד שיפול בו מום, להכי נגעו בו , דלא משלם אלא רביע".

המדובר באדם שאינו מומחה במומי בהמה, ואע"פ כן הורה להתיר שחיטת בכור על סמך מום קבוע שראה בו. ועל כך נאמר במשנה, שהבכור אסור באכילה, והאדם שהתירו לשחיטה משלם את הנזק מכיסו. אבל אינו משלם את מלוא שוויה של בהמה כזו, אלא רק רבע לבהמה דקה (צאן) וחצי לבהמה גסה (בקר). והטעם, לפי שהצילו מטורח הגידול.

למדנו, שחז"ל פטרו את המזיק, שהתחזה למומחה, מתשלום שלושה רבעים של הנזק, בגלל שהציל את בעל הבכור מהפסד וטורח הטיפול שהיה מוטל עליו לולא זה.

מאחר שהלכה זו מקורה בברייתא, ואין הגמרא מביאה דעה אחרת שחולקת על כך, יש להבין כיצד יתיישבו דברי האמוראים, ושיטת הרמב"ם והראב"ד, הפוסקים שאין מנכים למזיק 'כחש גופנא'?

אמנם לכשנעיין היטב נראה, שאין לסוגיא בבכורות קשר לנידון ניכוי הוצאות למזיק. מפני שאין כוונת הגמרא לומר, שהמזיק משלם פחות משיעור הנזק שגרם, כיוון שמנכים את ההוצאות העתידיות של הניזוק. אלא כוונת הגמרא היא, שבגלל טורח הטיפול, ובגלל שאסור לשוחטו עד שיפול בו מום, וייתכן שימות הבכור לפני שיפול בו מום, לכן העריכו חז"ל, שבכור בהמה דקה שווה רבע מערכה של בהמה אחרת, שאינה בכור.

ונראה שכך גם פירשו התוספות[454] את כוונת רש"י, וזה לשונם:

"פירוש, שהחמירו עליהם חכמים שלא לגדלם כי אם בחורשין חוץ לישוב, ויש בה טורח גדול, ואינו שוה אלא רביע, דהיינו מחצה פחות מן הגסה, וגם בקונטרס פירש כן, מפני טורח גידולה, אבל לא דקדק לישב לשון גזירה".

כלומר, חז"ל קבעו את ערכו של כל בכור בהמה דקה כאחוז קבוע (רבע) מערכה של בהמת חולין, וזה מפני טורח הטיפול שיש לגדלו מחוץ לישוב, מפני גזירת חז"ל שלא לגדל בהמה דקה במקום שיש שדות. וכדי שלא יצטרכו בכל פעם להעריך מחדש את שוויו של כל בכור, קבעו אומדן כללי.

לכן ברור שאין להביא ראיה מהלכה זו לשאלת ניכוי ההוצאות העתידיות בחיובו של מזיק או של שומר.

א. פועל שחזר בו ב'דבר האבד' ונגרם נזק, פסק החזו"א, שאין מנכים שכר הפועלים החליפיים שנחסכו. ונראה שהלכה זו מוסכמת לכל הדעות, מפני שבלאו הכי שכר הפועלים החילופיים היה מוטל על הפועל, לכן אין זה חיסכון של המעביד.

ב. מזיק פירות או עצים בשדה חבירו, לדעת רוב הפוסקים, אין מנכים 'כחש קרקע' שנחסך, ואילו לדעת הרא"ש מנכים.

ג. במזיק שור כדי להציל את שורו (=ספקו של 'חזו"א'), לדעת הרמב"ם והראב"ד אין לנכות ההפסד שהצילו ממנו. ואילו לדעת הרא"ש שמנכים במזיק 'כחש קרקע', גם כאן יש לנכות.

ד. סבל ששבר חבית שלא בכוונה, משלם בניכוי ההוצאות שנחסכו מן הניזוק. כמו שמפורש בגמרא, וכן מוסכם לכל הדעות.

ה. שומר-שכר שלא שכר עוזרים להציל ונאבד הפיקדון, לדעת רוב הפוסקים, מנכים את הוצאות העוזרים שנחסכו. ולדעת נימוקי יוסף, נחלקו בדבר הרמב"ם והראב"ד.

ו. אריס ששינה מדעת בעל הקרקע וזרע מין אחר או השאיר את הקרקע בורה, אינו זכאי לנכות את מה שהקרקע לא הוכחשה, בשום מקרה, אפילו כשהשינוי עצמו לא גרם נזק.

ז. שומר-שכר שחוייב לשלם בעבור פיקדון שנגנב, הסתפקו הפוסקים האם מנכה את השכר שהיה זכאי לו. ולדעת החזו"א, מנכה מן החיוב את השכר שהיה אמור לקבל.

[1] ע"א 80/260 נוביץ נ' ליבוביץ, פ"ד לו(1) 537, בעמ' 545.

[2] ע"א 80/373 וופנה נ' אוגש, פ"ד לו(2) 215, בעמ' 219.

[3] קציר, שם, 873-869.

[4] ע"א 84/121 בר-עקיבא-מוזס נ' אלף.יוד. פ"ד לח(4) 673, בעמ' 691.

[5] עמ' 95.

[6] ראה דברי הכנסת, תשל"א, כרך 59, עמ' 546.

[7] ראה קציר, שם, עמ' 880 והערה 51. וראה להלן על סעיף 13, בהבדלי הניסוח שבינו ובין סעיף 10.

[8] סעיף 1, הגדרת הנזק, כולל גם מניעת הרווח.

[9] אבחנה זו קיימת בחוק העותמאני, שהיה חלק מן הדין הקודם, אך אין לה אחיזה בהוראות חוק התרופות הנוכחי.

[10] ראה סעיף 1.

[11] אבחנה כזו אומצה מן החוק האנגלי בע"א 72/69 מטמון דוד בע"מ נ' פרידמן, פ"ד כח(1) 523.

[12] מבחן זה אומץ בחוק הנזיקין (נוסח חדש) סעיף 76(א). אמנם אפשר לומר, שעניין ה"טבעיות" וה"מהלך הרגיל", הם הנותנים את המשמעות, כולה או חלקה, ל'מבחן הצפיות' הנזכר להלן. כי אין לצפות אלא למה שיתהווה באופן טבעי ובמהלך הדברים הרגיל. וזה פירוש הביטוי "תוצאה מסתברת של ההפרה", המופיע בסוף הסעיף.

על הדמיון בין שני סוגי הפיצויים ראה ע"א 80/355 אנסימוב נ' מלון טירת בת שבע, פ"ד לה(2) 800.

[13] קציר, שם, עמ' 908, סבור, שמבחן זה הוא מטבע ברייתו שאלה של 'מדיניות'. והשיקולים לענין זה יסובו סביב השאלה של תיחום הנזק הראוי לפיצוי בנסיבות הנתונות, כדי להביא להגשמה את מטרת הפיצויים, בדבר 'החזרת המצב לקדמותו', או על דבר הצורך להעמיד את הנפגע, באמצעות הפיצויים, במצב שבו הוא היה אילו קויים החוזה כלשונו. דוגמאות להכרעות הנובעות משיקולי מדיניות שיפוטית, ראה שם, עמ' 930-929.

[14] שם, עמ' 99.

[15] ע"א 70/246 גרינגרט נ' זילברמן, פ"ד כה(1) 322.

[16] ע"א 55/106 פוקס נ' בייטנר, כ"ו פ"ע, 359.

[17] אילן רחמים נ' טביק, פ"ד לז(2) 77.

[18] ראה: פקודת הנזיקין (נוסח חדש) סעיף 64; טדסקי-אנגלרד, נזיקין, מסעיף 122 ואילך: צלטנר, דינים, עמ' 438, עם פסיקה; קציר, שם, עמ' 914-912; ע"א 5/87 ליפשיץ נ' לוי, פ"ד מב(2) 177; ע"א 87/138 סוקי נ' שו"פ, תקצ' לה 197.

[19] ע"א 86/660 תושיה נ' גוטמן, פ"ד מד(1) 52.

[20] ראה קציר, שם, עמ' 899-896. הוא מעיר, שלעתים קשה להבחין בין פיצויים אלה, הנפסקים עקב הפרתו של חוזה, לבין פיצויים העשויים להיפסק לפי סעיף 12 של חוק החוזים, עקב משא ומתן שלא בתום לב, גם כאשר לא נכרת חוזה כלל.

[21] ראה: ד"נ 82/20 אדרס נ' הרלו את ג'ונס, פ"ד מב(1) 221; ע"א 84/195 עיריית נהריה נ' יטח, פ"ד מ(3) 266.

[22] ראה ד"נ 63/12 ליאון נ' רינגר, פ"ד יח(4) 701, עמ' 718, שם שמו את הדגש, על פי הדין הקודם, על צפייתו של המפר המסויים, וההתייחסות אל צפייתו של האדם הסביר היתה רק כאינדיקציה לצפיית המפר.

קציר, שם, עמ' 923, הערה 36 מציין, שבארה"ב היה נסיון לצמצם את מבחן הצפיות, רק לאותם מקרים שבהם צריך היה להניח שהמפר נטל על עצמו, ולו גם במשתמע, לשאת בפיצוי הנזקים הספציפיים שתגרום הפרתו. מה שנקרא שם The tacit agreement rule. אולם גישה זו נדחתה.

[23] ביטוי זה משמש בחוקים ישראלים רבים, ומשמעותו ידועה ומקובלת. עם זאת, בחוק המכר האחיד הפונה אל שיטות משפט רבות, נאמר בפירוש בסעיף 13: "לענין חוק זה, הביטוי 'ידע, או היה עליו לדעת' - לגבי אחד הצדדים לחוזה - או כל ביטוי דומה לזה, מתכוון למה שאדם סביר במעמדו של אותו צד ידע או צריך היה לדעת".

[24] אמנם לעתים גם דבר זה אפשרי. בע"א 84/734 אבידן נ' בן חמו, פ"ד מא(4) 78, נקבע, שקוני דירה שהפרו את החוזה, חייבים לשלם למוכרים סכום השווה למה שהם (המוכרים) צריכים לשלם לחברה קבלנית ממנה רכשו הם דירה, ונאלצו לבטל את חוזה הרכישה, בגלל שקוני הדירה שלהם ביטלו את החוזה. נאמר שם: "שבפועל צפו אותו הקונים כנזק צפוי העלול להיגרם למוכרים, אם לא יעמדו הקונים בהתחייבותם לפי החוזה שלהם עם המוכרים".

[25] היועץ המשפטי לממשלה נ' בש, פ"ד יח(4) 568.

[26] בדיון נוסף באותו עניין, ד"נ 64/15 בש נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יט(1) 309, נאמר, ששאלת הצפיות אינה שאלה שבעובדות אלא שאלה שבדין, והיא עניין להערכה של ביהמ"ש ולא של אחרים. ראיות בנידון זה אין בהן אלא כדי לעזור לביהמ"ש בהערכתו הוא.

בע"א 80/571 אילן רחמים נ' טביק, פ"ד לז(2) 77, נאמר, שנזק בגין ירידת ערך הכסף שנותר בידי הקונה, בעקבות ביטול חוזה מכר על ידי הקונה, הוא בגדר מבחני הצפיות והסיבתיות, והנפגע זכאי לפיצוי על כך.

ובע"א 87/411 חזן נ' דגן, פ"ד מג(2) 273 נקבע שעל קונה שמפר חוזה-רכש לצפות שהמוכר לא יצליח להתקשר בעיסקה חילופית בתנאים דומים לעיסקה המקורית שנכשלה, "וזאת למשל, מן הטעם שערך הדירה ירד לאחר ההתקשרות המקורית, כך שלא ניתן עוד לקבל את המחיר החוזי עליו הוסכם, ויש להסתפק במחיר נמוך יותר".

[27] לעתים קשה להעריך את היקף הנזק למרות שהעובדות היו ידועות. ראה ע"א 86/663 בנטקס מינרלס נ' גוטליב, פ"ד מג(1) 379. וראה ע"א 85/646 יצירות ברנע נ' דניה בע"מ, פ"ד מב(2) 793, שם נקבע שלא די במה שהצדדים העריכו את הרווח הצפוי לנפגע, מן העיסקה, ועל ביהמ"ש להעריך בעצמו את הסיכויים בפועל של העיסקה.

[28] ד"נ 75/44 ביטון נ' פרץ, פ"ד ל(3) 581.

[29] ע"פ 50/47 מלכה נ' היועץ המשפטי, פ"ד ד', 1543, עמ' 1548, 1558.

[30] שם, עמ' 102.

[31] שם, עמ' 101.

[32] ע"א 71/299 מזרחי נ' מקורות בע"מ, פ"ד כו(2) 248 עמ' 251.

[33] ראה גם ע"א 62/387, 62/390 רינגר נ' ליאון, פ"ד יז, 1662 בעמ' 1682, שדרישת הצפיות מתייחסת לסוג הנזק אך לא להיקפו ומידתו, אמנם פסה"ד ניתן לפי הדין הקודם; שלו, חוזים, 579; קציר, שם, 929.

[34] חזן נ' דגן, פ"ד מג(2) 273.

[35] תש"ם1980-, הוצאת משרד המשפטים, בסעיף 18.

[36] לשון סעיף 76 לפקודת הנזיקין.

[37] להלן נעמוד בהרחבה על היסודות ההלכתיים של החיוב בפיצויים. וראה ספרי, נזיקין, מסדרת חק לישראל, סעיף 76, פרק שלישי, עמ' 293-291.

[38] ראה: ע"א 663/86 בנטקס נ' גוטליב, פ"ד מג(1) 379, 383-384; ע"א 411/87 חזן נ' דגן, פ"ד מג(2) 273, 277; שלו, חוזים, 579. היא מוסיפה, שלענין מבחן זה אין חשיבות למצב ידיעותיו של המפר ברגע ההפרה.

[39] כרמי נ' שעשוע, פ"ד טז 1190, בעמ' 1202.

[40] שם, עמ' 922-919.

[41] ראה עוד, שם, עמ' 929-928.

[42] בירס נ' פונט, פ"ד לז(4) 267.

[43] קציר, שם, עמ' 907, מעיר, כי אם קיימת התנאה על מבחן הצפיות, היא עשויה להתפרש כקביעת פיצוי מוסכם ללא כל יחס סביר לתוצאות שניתן היה לראותן מראש כנובעות מן ההפרה, במובן סעיף 15(ב), ובתור שכאלה, אפשר שתהיה נתונה לביקורתו של ביהמ"ש.

[44] ראה: ע"א 70/246 גרינגרט נ' זילברמן, פ"ד כה(1) 169, שם נפסקו לנפגע, שהדירה שקנה נמסרה לו באיחור ובטיב בנייה ירוד, פיצויים בסכום מסויים לחשבון הבלאי המואץ שנגרם לו על ידי הבניה הירודה, ונוסף לכך, גם סכום מסויים על חשבון ירידת ערכה של הדירה; ע"א 69/643, 69/646 הכטר נ' מועצה מקומית רעננה, פ"ד כד(1), בעמ' 616; ע"א 70/774 מועצה מקומית מג'אר נ' איברהים, פ"ד כה(2), 569 שם הוחלט, שעל סכום הפיצויים יש לפסוק ריבית החל מהגשת התביעה.

מפסקי הדין לפי החוק החדש ראה: ע"א 73/429 ענבל נ' לפשיץ, פ"ד כט(2) 146; ע"א 73/58 שקד נ' זילברפרב פ"ד כט(1) 151, בעניין חישוב הפיצויים בשל הפרת הבטחת נישואין.

[45] אבידוב נ' שיכון ופיתוח בישראל, פ"ד מג(2) 513.

[46] שם, עמ' 881-873.

[47] כור מתכת נ' אחים שמואלי, תקצ' כד 303.

[48] שם, עמ' 859.

[49] רובינשטיין נ' זמרן, פ"ד מב(3) 581, בעמ' 592.

[50] אריאל נ' קירשבאום, פ"ד לא(3) 102.

[51] עוד על המועד הקובע בהפרת מוכר ובהפרת קונה ראה, קציר, שם, עמ' 979-969; שלו, חוזים, 585; ג' טדסקי, "על קביעת מועד להערכת הנזק", מסות נוספות במשפט (תשנ"ב) 82, 87.

[52] דינים, עמ' 455.

[53] השאלה עשויה לעלות גם באופן אחר. האם יש לקחת בחשבון את שאלת המיסוי שהיה חל על הנפגע לו היה החוזה מקויים?

[54] שם, עמ' 905-904.

[55] ע"א 88/607 אהרן נ' קרסנטי, פ"ד מב(1) 397, בעמ' 407.

[56] עמ' 96.

[57] בסעיף 6 לחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה1975-, נכללה הוראה מיוחדת בדבר "תשלומים עיתיים" בשל סוגי נזק מסויימים.

[58] שם, עמ' 904.

[59] ראה: ע"א 70/629, 70/680, 70/651 סקירה נ' אוניקו רויטמן בע"מ, פ"ד כה(2) 299; ע"א 70/611 יחניס נ' גזית ושחם בע"מ, פ"ד כה(2) 317; וראה בהמשך לפסקי דין אלה: ע"א 70/442 חברת החשמל נ' זוכמן, פ"ד כו(1) 487, וע"א 71/668 מורגנשטרן נ' דימנשטיין, פ"ד כו(2) 841.

[60] עמ' 46-45.

[61] בעמ' 123 מעלה ידין את השאלה, האם יוכל המפר לטעון שהנפגע לא הזדרז דיו בהגשת התביעה וניהולה? ומסקנתו היא: "קשה לדרוש מן הנפגע 'להזדרז' אם הדבר יכריח אותו לשאת בנזק שאחרת היה זוכה בעדו לפיצוי".

[62] כך נפסק לפי הדין הקודם, ע"א 53/280 + 53/279 לוי נ' קלינגר, כ"ג פ"ע, 298.

[63] בפקודת הנזיקין סעיף 89 יש הוראה מיוחדת בעניין זה, ראה ג' טדסקי, דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית, מהדורא שנייה, ירושלים תשל"ז, עמ' 442 עד 448, אך היא אינה חלה על תובענה בשל הפרת חוזה.

[64] שם, עמ' 98.

[65] ראה ע"א 68/125 מחסני חמצן נ' עזבון ברנשטיין, פ"ד כב(2), 914; ע"א 71/644 שאבי נ' בן יצחק, פ"ד כו(2) 292; ר"ע 72/235 "טנרי ושות'" נ' שנלר, פ"ד כז(1) 156.

[66] כאשר מדובר בשתי תביעות שכל אחת מהן מבוססת על עילה אחרת, כגון תביעת פיצויים ותביעה לתשלום ריבית על כסף שהמפר חייב להשיב, אין מניעה להגשת השניה לאחר פסק הדין הראשון, למרות ששתיהן נובעות מהפרת חוזה אחד. ראה ע"א 74/36 קירשנבוים נ' אריאל, פ"ד כט(1) 322. וראה תקנות 44, 45 לתקנות סדרי הדין האזרחי, תשכ"ג1963-.

[67] ראה טדסקי, דיני הנזיקין, שם, עמ' 346-342; קציר, שם, 882; ע"א 72/711 מאיר נ' הסוכנות היהודית, פ"ד כח(1) 393, עמ' 402, 405.

[68] ראה: צלטנר, חוזים, עמ' 156-155; קציר,שם, עמ' 892-882; וראה ע"א 73/140 שרם נ' גרינברג, פ"ד כט(1) 194.

[69] בע"א 77/368 זיקית נ' אלדיט, פ"ד לב(3) 487, נחלקו הדעות בשאלה, האם הרים הנפגע את נטל ההוכחה בדבר קיומו של נזק. וראה גם, ע"א 85/101 מנסור נ' עיריית נצרת, פ"ד מא(3) 47, בעמ' 50.

[70] שלו, חוזים, 585-584.

[71] ע"א 72/711 מאיר נ' הסוכנות היהודית, פ"ד כח(1), 393, בעמ' 400.

[72] אנסימוב נ' מלון טירת בת שבע, פ"ד לה(2) 800.

[73] בפסק הדין הסופי לא היה ביטוי לחילוקי הדעות הללו, בגלל הנסיבות המיוחדות שהיו באותו מקרה, ולא נפסקו הפיצויים המבוקשים.

[74] שם, עמ' 992.

[75] קיבוץ שניר נ' שרייטר, פ"ד לז(3) 189.

[76] שם, עמ' 993.

[77] ע"א 86/121 פלוריאן נ' גלנוט כרמל, פ"ד מב(1) 504.

[78] ע"א 87/629 דוידסון נ' בורנשטיין ובניו, תקצ' לה 63, נמצאו ליקויים בדירה, והוגשו שתי הערכות שונות על ידי מומחים של הצדדים בדבר גובה הנזקים. ביהמ"ש המחוזי לא קיבל אף אחת מן ההערכות, והחליט להעריך את שווי הנזק לפי אומדן גלובאלי. ביהמ"ש העליון, הפחית את הסכום, וקבע במקומו סכום "שהוא הסכום המינימלי הסביר שהיה מקום לפסוק בנסיבות המקרה".

עוד על פיצויים בדרך של אומדן גלובלי, ראה: 88/222 חוף הצדפים נ' כהן, תקצ' לה 270; ע"א 88/718 ארבספלד נ' הובר, תקצ' לה 356.

[79] ידין, שם, 104; שלו, חוזים, 575.

[80] ד"נ 82/20 אדרס נ' הרלו את ג'ונס, פ"ד מב(1) 221.

[81] קציר, שם, עמ' 893 הערה 36, מעיר, שאפשר לראות פסק דין תקדימי זה, כאילו הוא חל רק על חוזים שעליהם חל חוק המכר (מכר טובין בין-לאומי), תשל"א1971-.

וראה עוד: ש' רנר, "דיני חוזים - מגמות והערכה", משפטים כא (תשנ"א) 33, 60-56.

ביקורת על פסק הדין, ראה: י' אנגלרד, "כנפי הנשר הדורסני - דיני עשיית עושר ולא במשפט", ספר טדסקי, 37; זמיר, קבלנות, 402-399.

[82] קציר, שם, 889-886. למשל, אדם הזמין כרטיס טיסה במטוס, אך החברה לא שמרה בעבורו מקום באותה טיסה. המזמין חלה ערב מועד הטיסה, וממילא לא היה טס. האם מגיע לו פיצוי על אי שמירת מקום בעבורו?

[83]מלכין נ' גייר, פ"ד לג(3) 773.

[84] מינהל מקרקעי ישראל נ' ראב, פ"ד מד(2) 60.

[85] שם, 890.

[86] עמ' 94.

[87] להלן בסעיף 15 משמע, שלדעתו הפיצויים לפי סעיפים אלה ישולמו, גם אם בפועל לא נגרם נזק. וראה מה שכתבתי שם.

[88] סעיף 9.

[89] עמ' 95.

[90] עמ' 103.

[91] שם, 860, 865-869, 989-983.

[92] ראה: ע"א 83/607 אהרן נ' קרסנטי, פ"ד מב(1) 397; ע"א 85/646 יצירות ברנע נ' דניה בע"מ, פ"ד מב(2) 793; ע"א 87/144 מ.י. נ' אינג' פבר, פ"ד מד(3) 769.

[93] ע"א 88/146 "אזורים" נ' כהן, פ"ד מד(3) 374, בעמ' 383.

[94] בע"א 74/494 חב' בית חשמונאים נ' אהרוני, פ"ד ל(2) 141, הובטח לנפגעים שקנו עסק, כי בבנין שבו הם קנו את בית העסק, לא ייפתח עסק מתחרה. משנפתח עסק כזה, תוך הפרת ההבטחה שניתנה, נאלצו הנפגעים למכור את בית העסק שלהם, ותבעו פיצויים מאת המוכרת-המפרה. הם זכו בפיצויים, על יסוד הראיות שהביאו, כי הכנסותיהם ירדו לאחר פתיחת העסק המתחרה.

[95] ראה: ע"א 82/703 עירית נתניה נ' מלון צוקים, תקצ' לא 103; ע"א 4012,3666/90 מלון צוקים נ' עירית נתניה פ"ד מו(4) 45; ע"א 86/663 בנטקס נ' גוטליב, פ"ד מג(1) 379 בעמ' 384.

[96] שם, עמ' 988-987.

[97] על נימוקים נוספים להסבר הרתיעה מפני מתן פיצוי על סיכויי רווח ראה שם, עמ' 986 הערה 87.

[98] קציר, שם.

[99] בע"א 86/769 רובינשטיין נ' זמרן, פ"ד מב(3) 581, בעמ' 592. זכו הנפגעים בפיצויים עבור דמי שכירות שנאלצו לשלם עבור דירה חילופית, שהיה עליהם לשכור במשך תקופת האיחור של מסירת הדירה לידיהם. ובע"א 86/675 שמייסר נ' הודסמן, פ"ד מד(1) 133, זכו תובעים בפיצויים עבור מניעת האפשרות להשכיר את הדירה שהם רכשו מאת המפר.

[100] אלבז נ' רביבו, תקצ' לו 62.

[101] וראה קציר, שם, עמ' 983-982.

[102] לפי פסקי הדין שהיו לפניו בעת כתיבת הדברים.

[103] ראה ע"א 75/889 "דרים" בע"מ נ' אגד בע"מ, פ"ד לא(2) 20; ע"א 57/260 פדווה נ' פרידמן, פ"ד יד(1) 427.

[104] ע"א 78/225 תשובה נ' פריג', פ"ד לג(1) 218 בעמ' 224.

[105] שם, עמ' 968-958.

[106] עוד על המונח "שווי" ראה להלן סעיף 11(א).

[107] שם, עמ' 962.

[108] ראה קציר שם, הערה 16. וראה ע"א 59/346 שימקין נ' שוגורנסקי, פ"ד טו 1009.

בע"א 86/660 תושיה נ' גוטמן, פ"ד מד(1) 52 נאמר: "על פי מבחן זה [מחיר השוק], בחוזה למכירת נכס שיש לו מחיר שוק, נקבע שיעור הפיצויים על פי ההפרש שבין המחיר החוזי לבין מחיר השוק של הנכס נושא החוזה בעת ההפרה או הביטול".

עוד על קביעת 'מחיר שוק' והמועד הקובע, ראה: קציר שם, עמ' 979-963: ע"א 82/655 גרובר נ' פרבשטיין, פ"ד מ(1) 738.

[109] ראה קציר, שם עמ' 982-979, דוגמאות נוספות של פסיקת פיצויים כהוצאות לתיקון ההפרה.

[110] בסעיפים אחרים, כגון סעיף 13, לא נימצא ניב זה, אך בהחלט אפשר לראות את סעיף 10 מנחה בנושא הפיצויים, ומפרש גם את הסעיפים האחרים.

[111] שם, עמ' 94.

[112] כאמור בשו"ע, חו"מ, סימן ריא, סעיף ז.

[113] שו"ת המבי"ט, חלק ב, סימן קז, וראה מה שהעיר עליו בפתחי חושן, הלכות פקדון ושאלה, פרק א, הערה סוף הערה פב.

אמנם נחלקו הפוסקים בשאלה, האם השומר מתחייב בכל חיובי השמירה כלפי הקונה, שהוא מעתה בעל הנכס? אע"פ שלא ידע מן המכירה, ולא קיבל עליו בפירוש להיות שומר בעבורו.

מחנה אפרים, הלכות שומרים, סוף סימן נ, סובר שאינו נעשה שומר. ונתיבות המשפט, סימן שמח, ביאורים, ס"ק ד, חולק וסובר שנעשה שומר של בעל החפץ האמיתי (=הקונה).

וראה עוד: שו"ת עונג יו"ט, סימן קסה; קהילות יעקב, בבא מציעא, סימן כט; פתחי חושן, הלכות פקדון ושאלה, פרק ב, הערה מח.

[114] המזיק בגופו או באחד מאבריו או בחפץ שהוא מחזיק בידו, או עושה נזק הבא מכוחו (יורה חץ). ראה אנציקלופדיה תלמודית, ערך 'אדם המזיק' סעיף א.

[115] גרימת נזק שלא באופן ישיר מן האדם (או מכוחו) אלא בגרמתו, אולם מתקיימים בו שני תנאים עיקריים:

א. הנזק בא מיד עם עשיית הפעולה וכתוצאה ישירה ממנה. כגון שורף שטרו של חברו. למרות ששרפת השטר אינה שרפת החוב, מכל מקום בגלל שרפת השטר שוב לא יוכל לגבות חובו.

ב. 'ברי הזיקא' היינו, שהנזק יבוא בוודאי מחמת המעשה.

(כך דעת רוב הפוסקים. לדעתם חיובו של המזיק בדרך של 'גרמי' הוא מן התורה. לפרטים נוספים ולדעות אחרות ראה אנציקלופדיה תלמודית, ערך 'גרמי').

שאלה חשובה שיש לדון בה בהקשר זה היא, מהו אחוז ההסתברות הנדרש, כדי שיחשב המעשה כ'ברי הזיקא?

לכאורה, היה הנזק צריך להיות תוצאה ודאית (=100%) מן המעשה, שאם לא כן הרי ההלכה היא: "שאין הולכים בממון אחר הרוב", ומחמת הספק,: המוציא מחבירו עליו הראיה. ואם כן האומדן צריך להיות, שמעשה כזה בוודאי גורם נזק כזה. כך אכן כתב בספר ענף עץ אבות, סימן ג, בשם תלמיד חכם אחד.

אולם בשו"ת באר יצחק, אה"ע, סימן יח, ענף ב, דחה דעה זו, והוכיח, שדי לנו אם על פי רוב ייגרם נזק כזה על ידי מעשה כזה, כדי לחייב את המזיק, ולומר, שהאומד הוא, שמעשהו הזיק, ואין זה אונס. ראה דבריו באורך.

[116] מעשה שהביא נזק בעקיפין.

כשחסר אחד מן התנאים שהוזכרו ב'גרמי' נחשב הדבר ל'גרמא'. המזיק בדרך של 'גרמא' פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים. ראה אנציקלופדיה תלמודית, ערך 'גרמא'.

וראה עוד: פתחי חושן, נזיקין, פרק ג, 'אדם המזיק בגופו, כוחו, גרמא וגרמי'; ספרי, 'נזיקין' מסידרת חק לישראל, הוצאת משרד המשפטים, מורשת המשפט בישראל, עמ' 60-59, 291-288.

[117] הערת הרב ז"נ גולדברג: "נראה לי שכדאי ונחוץ להדגיש, שצדדים שחותמים על הסכם יוסיפו בפירוש, שהם מתחייבים לשלם כל נזק והפסד שיגרם על ידי הפרת ההסכם לצד המקיים. וכן שהם מודים שקבלו על כך בקנין המועיל בדין תורה. נראה לי שקל מאד להוסיף סעיף כזה, שהוא חשוב מאד שתהיה ההתחייבות כדין וכהלכה.

ואם לא כתבו כן, יש לדון אם יש מקום לחייב את המפר מדין תורה בנזקי גרמא, מטעם אומדנא שרוצים בכך. ויש להאריך בזה".

[118] כעין מה שפסק בשו"ע, חו"מ סימן רצא, סעיף ד, בהלכות פיקדון: "אפילו כשקיבל עליו אינו חייב אלא כפי שווי החפץ שקבל עליו לשמור. שאם נתן לו לשמור דינר זהב ואמר לו הזהר בו של כסף הוא, ופשע בו ונאבד, אינו חייב אלא בשל כסף. שיאמר לו, לא קבלתי עלי אלא שמירת דינר של כסף, וכן כל כיוצא בזה. אבל אם הפסידו בידים, משלם של זהב". וראה במפרשי הרמב"ם, שם. ובקצות החושן, ס"ק ד, לענין שומר אבידה שטעה בערך האבידה. וחזו"א, בבא קמא, סימן ו, ס"ק ו, מה שהשיג על קצות החושן.

[119] בדיני הנזקין יש מקרים רבים בהם אין הניזוק חייב בהקטנת הנזק, והוא זכאי לפיצוי מלא גם אם היה בידו למנוע או להקטין את הנזק. ראה על כך להלן סעיף 14.

[120] ראה פרטי ההלכות למעלה, סעיף 3(2).

[121] הלכות שכירות, פרק ח, הלכה יג.

[122] כאשר התחייב בסכום גבוה מן הנזק האמיתי, התחייבותו בטלה, מדין 'אסמכתא'. ראה על כך להלן, סעיף 15.

[123] וכן פסקו הטור והשו"ע, חו"מ, סימן שכח, סעיף ב.

[124] בבא מציעא דף קד ע"א-ע"ב. וראה שם, דף קט ע"א ד"ה ההוא שתלא.

[125] כך נקטו כל המפרשים. אמנם רב האי גאון בסוף ספר המקח, במשפטי התנאים כתב: "ופירוש הדבר, כי מי שקיבל שדה מחבירו לעבדה, ובאה ברשותו על אופן שקבלו ממנו, חייב להשלים כל מה שקיבל. ואם פשע, נעשה מזיק ונתחייב במה שאמר הכתוב מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם. וענין זה מבואר במשנה האומרת 'המקבל שדה מחברו ומשזכה בה הובירה, שמין אותו כמה היא ראויה לעשות ונותנים לו'. לכן התנאי שיהיה בו בלשון אם אינו מבטל תנאי זה המחוייב הראוי...מפני שהיה מקויים בלא תנאי, ואינו על דרך זו אסמכתא".

משמע שלדעתו החיוב הוא מעיקר הדין כדין מזיק, והחידוש במשנה הוא, שלשון התנאי אינו מגרע אע"פ שנוסח בלשון 'אסמכתא'.

ראה: אור שמח, הלכות מכירה, פרק א, הלכה ו; אבן האזל, הלכות מכירה פרק יא, הלכות א-ב, ד"ה והנה. ובהשמטות שבסוף הספר, שם. ובהלכות שכירות, פרק ב, הלכה ג, ד"ה והנה הרב האי גאון; ב' ליפשיץ, אסמכתא, 83-86, 274-276.

[126] תוספות בבא מציעא, שם, ד"ה היה דורש; רא"ש, שם, סימן ג; נימוקי יוסף, בבא מציעא, שם, דף סב ע"ב בדפי הרי"ף ד"ה שנהגו.

[127] המגיד משנה, הלכות שכירות, שם, פירש גם את דברי הרמב"ם, "שאפילו לא נכתב כמי שנכתב", שהוא כתנאי בית דין. וראה ביאור הדברים באבן האזל, הלכות שכירות, שם, וספר המפתח, רמב"ם מהדורת פרנקל.

וראה גם, רמב"ם, הלכות אישות, פרק טז, הלכה ט, ובמגיד משנה, וכסף משנה שם, שמשמע מדבריהם, שלדעת הרמב"ם רק בתקנות חכמים אנו אומרים, "אע"פ שלא כתב הרי זה כמי שכתב", ולא בדברים שנהגו בהם בשטרי הדיוטות.

[128] וכן כתב הרמב"ם, הלכות מלוה ולוה, פרק כא, הלכה ג, בדין מלוה שגבה קרקע של הלווה שהיתה משועבדת לו (ונמכרה לאחר), שגובה השדה עם השבח מן הלוקח, "ואפילו לא כתב, כבר נודע שזה דין המוכר עם הלוקח".

וראה ב"ח, חו"מ, סימן צה, ס"ק ג, ולחם משנה, הלכות שכירות, הלכה ג, שכתבו, שלפחות צריכה להיות התחייבות בעל פה. אבל בגידולי תרומה, שער כו, חלק ג, אות א ד"ה ואחרי, דחה אפשרות לפירוש כזה.

[129] ראה שו"ת חוות יאיר, סימן קסח. הוא מוסיף, שאפילו לדעת הפוסקים, שכל מזיק בדרך של 'גרמא' חייב (אם סוג נזק כזה הוא שכיח), זה רק כשנגרם הפסד בממונו ממש, אבל במניעת הרווח, אין מחייבים ב'גרמא' ללא התחייבות מפורשת כאמור. אבל בשו"ת ישועות מלכו, חו"מ, סימן כב, כותב שהדבר שנוי במחלוקת, ולא הוכרע.

[130] רב האי גאון, הובא בחידושי הרמב"ן, בבא מציעא עג ע"ב ד"ה ולרבא, השווה שו"ת הגאונים הרכבי, סימן רכו, שם הלשון היא "כתנאי בי"ד דמיא". וכן הנוסח בחידושי הרשב"א, בבא מציעא, שם, ד"ה משלם, בשם רב האי; נימוקי יוסף, בבא מציעא עג ע"ב, מד ע"א בדפי הרי"ף, ד"ה ולרב אשי; ראב"ד השגות על הרמב"ם, הלכות שכירות, פרק ב, הלכה ג.

[131] ראה שו"ת הריב"ש, סימן שח; אמרי בינה, חלק א, חלק השו"ת, סימן א, אות א; שו"ת אבן שתיה, סימן עט.

[132] לטור חו"מ, סימן סא, סעיף ח.

[133] שם, ס"ק ד.

[134] שם, ס"ק ז.

[135] הב"ח מוכיח זאת מדברי הירושלמי, בבא מציעא, פרק ה, הלכה ג, המובא להלן, שהמבטל כיסו של חבירו, אין לו עליו אלא תרעומת, ואם היה נחשב הדבר ל'גרמא בנזקין', היה חייב לצאת ידי שמים. כמבואר בבבא קמא, דף סב.

[136] וכן כתב בנתיבות המשפט, סימן סא, חידושים, ס"ק יב.

[137] וכבר העירו על כך בספר אמרי בינה, סוף חלק א, חלק השו"ת, סימן א, ס"ק יא. ובשו"ת הר צבי, יו"ד, סימן קלז.

[138] שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן רכז.

[139] ראה שער המשפט, סימן סא, סעיף ב.

[140] כפי שהובא למעלה בהערה 136.

[141] ראה להלן סעיף 15.

[142] בבא מציעא, שם.

[143] וכן דעת נימוקי יוסף, בבא מציעא, שם, בביאור המשנה, דף סא ע"א בדפי הרי"ף.

[144] חו"מ, סימן שכח, ס"ק ב.

[145] ראה ב"ח, על הטור שם, ס"ק ב, ולא זכיתי להבין דבריו.

וראה רמב"ן, בבא מציעא, שם, סוף ד"ה ר"מ, שכתב: "שלענין פחת הקרקע לא היה צריך תנאי, כיון שקיבל עליו לעבוד". אמנם לפני כן כתב הרמב"ן: "ואפשר לומר שלא קיבל עליו אלא שאם הוביר וזרע והכסיף הקרקע שישלם דמי פחת הקרקע".

מלשון "שאם הוביר וזרע והכסיף", היה ניתן להבין שמדובר בנזק שנגרם כתוצאה מזריעה ללא עיבוד מתאים של הקרקע. וזה יכול להחשב מזיק ממש שחייב, ואין צורך בהתחייבותו.

אבל בסוף דבריו הוא מנמק, "כיון שקיבל עליו לעבוד", ואם מדובר במזיק במעשה, לא היה צריך להוסיף טעם זה כדי לחייבו. לכן נראה לי, שעיקר הטעם הוא מה שכתב הרמב"ן בסוף דבריו ("כיון שקיבל עליו לעבוד"), והמדובר בכל נזק שנגרם בגוף הקרקע, ואפילו על ידי מחדל.

[146] וכן כתב בשו"ת חות יאיר, סימן קסח.

[147] שבועות, דף מב על המשנה ואלו שאין נשבעין, הובא בטור, חו"מ, סימן צה, סעיף ב.

[148] הלכות שכירות, פרק ב, הלכה ג.

[149] הערת הרב ז"נ גולדברג: "לענ"ד נראה שהטעם של הרמב"ם לשיטתו, שכתב, ששומר שפשע חייב מטעם מזיק, ולכן גם פושע בקרקע חייב".

[150] ראה השגת הראב"ד, וביאור הב"ח על הטור, שם.

[151] ראה: גידולי תרומה, שער כו, חלק ג, אות א ד"ה ואחרי; אבן האזל הלכות שכירות, פרק ב, הלכה ג, ד"ה שם.

בספר שאילת יעבץ, חלק א, סימן פה, נשאל על מי ששלח כרטיס הגרלה לסוכן שלו, על מנת להחליפו בכרטיס אחר, לקראת ההגרלה הקרובה. הסוכן לא עשה כנדרש, ולכן הכרטיס נפסל, ואינו שוה כלום. ופסק, שאין זה נחשב 'גרמא' בנזיקין שפטור, אלא הסוכן חייב לשלם את ערך הכרטיס, כפי שהיה ראוי להימכר ערב ההגרלה. ואפילו התברר אח"כ, שמספר זה לא זכה בגורל, וממילא לא נגרם נזק בפועל, מכל מקום, חיוב התשלום הוא לפי ערכו ערב ההגרלה. והעלה שם עוד כמה הבטים הלכתיים סביב שאלה זו.

גם מהר"א ששון, בשו"ת תורת אמת, סימן קח, דן בסוכן ביטוח שהתרשל, ולא גבה מן המבטח את התשלום עבור המבוטח. כעבור זמן פשט המבטח את הרגל, ואי אפשר עתה לגבות ממנו כלום. ופסק, שעל הסוכן לשלם למבוטח את הפסדו.

וראה שו"ת מהרי"ט, חו"מ, סימן קי, שחייב שלוח שלא מכר סחורה שנמסרה לידיו, וירד ערכה.

ראוי לציין, ששאילת יעבץ, תורת אמת ומהרי"ט כולם מנמקים את החיוב בכך, ששליח דינו כשומר (על החפצים שנמסרו לרשותו), שחייב גם בנזקי 'גרמא'.

וכן כתב בדברי גאונים, כלל צה, סימן לב, "דהתורה חייבה בשלוחין ושומרים כל גרמא בנזיקין, ואף דאין בשטרות דין שומרים".

וראה עוד: דברי גאונים, כלל טו, סימן ח, בדבר חיובו של שומר ב'גרמא'; פתחי חושן, נזיקין, פרק ג, סעיף לה, שיש אומרים ששומר ושותף חייבים במניעת הריווח ובגרמא. ושם בהערה פא מובאות רבות מן הפוסקים שדנו בענין זה; ספר המפתח, פרנקל, הלכות שלוחין ושותפין, פרק ה, הלכה ב; הרב י' אליעזרוב, 'חיוב שמירה בכרטיס הגרלה', שורת הדין י, עמ' תיח-תכח.

[152] חו"מ, סימן ר, סעיף ז, על פי שו"ת הרא"ש, כלל קב, סימן א.

[153] בדברי הרא"ש מבואר, שהברירה בידי הקונה.

[154] שם, ס"ק כד.

[155] שם, ביאורים, ס"ק יג.

[156] ראה ראיותיו שם, ומה תירץ קושיות הט"ז, והסבר ההבדל שבין שומר ששלח יד בפיקדון שנחשב גזלן, וחייב על כל החבית, ובין הקונה.

[157] הובא באורחות המשפטים, כלל טו, סימן לב.

[158] בבא מציעא, פרק ה, הלכה ג.

[159] וכן הוא בירושלמי, שם, פרק ט, הלכה ג. וראה: תוספתא, בבא מציעא, פרק ד, סוף הלכה יא; רמב"ם, הלכות שלוחין, פרק א, הלכה ה; שו"ע, יור"ד, סימן קעז, סעיף מ; שו"ע, חו"מ, סימן קפג, סעיף א; שם, סימן רצב, סעיף ז; שם, סוף סימן שפו.

שאלה אחרת שהפוסקים דנים בה היא, האם מבטל כיסו של חבירו חייב לשלם לו לצאת ידי שמים? בשו"ת הרדב"ז, חלק א, סימן פד, פסק, שחייב לצאת ידי שמים. וכן דעת: אמרי יושר, חלק א, סימן קמט; אבני קודש (לעווי), סימן ב, בתחילת התשובה השניה.

אבל בשו"ת זית רענן, חלק ב, סימן טו, כתב שפטור, כיוון שאינו מתכוון להזיק, אלא לתועלת עצמו, ואינו דומה למזיק בדרך של 'גרמא' שחייב לצאת ידי שמים. וכן כתבו: הב"ח, חו"מ, סימן סא, ס"ק ז; נתיבות המשפט, סימן סא, ביאורים, ס"ק יב; שו"ת בית אפרים, חו"מ, סימן כח; אמרי בינה, חלק השו"ת, סימן ב.

[160] בבא מציעא, דף עג ע"ב.

[161] לביאור שיטת רש"י, ראה, אוצר מפרשי התלמוד, שם, עמ' תקיג. ומחנה אפרים, הלכות מכירה, דיני אסמכתא, סימן ד.

[162] לאור דין 'מבטל כיסו של חבירו' שהוא פטור, יש לבחון מדוע חייבים עדים זוממים בהפסד שרצו לגרום ללוה על ידי עדותם, להקדים החזר חוב. כמבואר במכות, פרק א, משנה א. והרי גם כאן מדובר רק במניעת שימוש בכסף. ראה על כך, נ' רקובר 'המסחר במשפט העברי', עמ' 158-150.

[163] שם, ד"ה אסמכתא.

[164] וכן כתבו: רא"ש, פסקים, בבא מציעא, פרק ה, סימן סט; חידושים המיוחסים לריטב"א, בבא מציעא, שם, ושיטה מקובצת, בבא מציעא, שם, בשם הריטב"א בשם ר"י; בית הבחירה למאירי, בבא מציעא, שם; מרדכי, בבא קמא, פרק הגוזל, סימנים קיד-קטו. המרדכי לומד מהלכה זו, שכל מי שעלול לגרום נזק בדרך של גרמא, אם יקבל עליו בפירוש לשלם, אם יגרם הנזק - חייב לשלם. הוא מוסיף עוד, שהואיל ומדובר בגרימת נזק, אין צורך שיקבל עליו את ההתחייבות בקנין.

וראה: מחנה אפרים, הלכות שומרים, סימן ח. לשאלה, האם פרט להתחייבות בדיבור, יש צורך גם בקנין?; שו"ת דברי חיים, חלק א, חו"מ, סימנים כח, לא, מא-מג, גם הוא סבור שאין צורך בקנין; שו"ת מהר"ש ענגיל, חלק ז, סימן קסח; חזון איש, בבא קמא, סימן כב, ס"ק א-ב.

[165] הובא בשיטה מקובצת, שם.

[166] כמו ערב שמשתעבד למלוה לשלם לו, אם הלוה לא יפרע. הערב חייב לשלם, אע"פ שבעצמו לא קיבל מהמלוה דבר. ראה בבא בתרא, דף קעג ע"ב.

וכתב מחנה אפרים, הלכות שכירות פועלים, סימן ו, שלדברי הריטב"א, אין הבדל בין שליח שעושה שליחותו בשכר, ובין שליח שעושה בחינם. וזה שלא כדברי הרמ"א, חו"מ, סימן שלג, סעיף ה, שכתב לענין חזרת פועל בדבר אבד, שאינו חייב, אם היה אמור לעשות בחינם. וראה להלן דעת נתיבות המשפט, שמחלק ביניהם.

[167] ראה נתיבות המשפט, סימן רז, ס"ק ט. שלמעשה בשדה חייב האריס גם אם לא עיבד בגלל אונס, וביין פטור השליח גם אם יתברר שבודאי היה יכול לקנות.

[168] כך ביאר בשו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן קעח, שיטת הריטב"א.

[169] הריטב"א, שם, כותב בשם הראב"ד, שלדעת רב אשי, אם נתן לו המשלח את היין עצמו להוליכו לשוק למכירה, ולא הוליכו, חייב השליח לשלם מה שהפסיד המשלח באותו יום השוק, "שאותו יום אין לו תשלומים ביום השוק אחר". וכן פסק בשו"ת הר הכרמל, סימן י.

אבל המאירי, שם, לאחר שהביא דברי הראב"ד כתב "ולא יראה כן". כלומר שאינו מסכים עמו להלכה.

וראה נתיבות המשפט, סימן שו, ביאורים, ס"ק ו. לחיובו של פועל בנזקי מניעת הרווח של המעביד; נתיבות המשפט, סימן קעו, ביאורים ס"ק לא, בדבר חיובם של 'שותף' ופועל 'קבלן'.

וראה מה שדנו בדבריו: שו"ת מהרי"ל דיסקין, כתבים, קונטרס אחרון, סימן ה, אות רנח: טבעת החושן, סימן קעו.

לעומתם, יש פוסקים שהשאירו הלכה זו בצריך עיון. ראה: שו"ת ישועות ישראל, חו"מ, סימן ג; שו"ת מהר"ש (ענגיל), חלק ו, סימן סב. וראה נ' רקובר 'המסחר במשפט העברי' ירושלים, תשמ"ח, עמ' 160-137, והמקורות שהביא שם. במיוחד עמ' 147-145, הדיון בתשובת הראבי"ה, סימן תתקנ"ו, שהובאה בדברי הפוסקים באופן חלקי בלבד, וההשלמות שהביא שם מכתב-היד.

[170] בדרך זו הלכו פוסקים נוספים, ראה להלן סעיף 15.

[171] ראה להלן פיסקה 4 בהערה, פירושם של החכמת שלמה והחזו"א לסיבה שחז"ל תקנו רק באריס.

[172] ביאורים, סימן קפג, ס"ק א.

[173] כמבואר ברמ"א, חו"מ, סימן שלג, סוף סעיף ה. וכן בשליח בשכר שמקבל שכרו לפי שעות או ימים, שדינו כפועל שיכול לחזור בו.

[174] בחכמת שלמה, על גיליון השו"ע, חו"מ, סימן קפג, סעיף א, השיג על תירוצו של נתיבות המשפט, ופירש, שבמסחר, תמיד הרווח מוגדר כ'אינו שכיח'. שאם הסחורה מצויה בזול, אז הרווח בעת מכירתה אינו מצוי. ואם הסחורה הוזלה במקרה, אז הקניה בזול אינה מצויה (כי קשה לכוון את עיתוי הרכישה), וממילא הרווח גם כן אינו מצוי. ולכן לא תיקנו חז"ל לחייבו על מניעת הרווח. לעומת זה במקבל שדה באריסות, שבידו לזרעה, וגם גידול הפירות שכיח, לכן תיקנו חז"ל לחייבו, על מניעת הרווח.

וכן כתב חזון איש, בבא קמא, סימן כב, ס"ק ב. וראה מה שהקשה על נתיבות המשפט, שמחלק בין עושה בשכר ובין עושה בחינם.

ואולי יש לפרש כוונת נתיבות המשפט, לחלק בין 'מניעת הרווח' ובין 'הפסד ממשי'. ורק לענין 'מניעת הרווח' כתב, שאינו נקרא 'דבר אבד' כשהפועל עושה בחינם, ולכן פטור. אבל כשנגרם 'הפסד ממשי', חייב גם כשקיבל על עצמו לעשות בחינם ואחר כך חזר בו, וצריך עיון.

וראה עוד, פתחי חושן, הלכות נזיקין, פרק ג, הערה סג, ד"ה ובמשל"מ, והערה סד ד"ה ובשו"ת מהר"ש.

[175] ראה להלן על הדרך שיש לבצע את ההתחייבות, כדי שלא תחשב 'אסמכתא'.

[176] ראה: מחנה אפרים, הלכות שכירות, סימן יח; שער המשפט, סימן סא, ס"ק ב; ש' ורהפטיג 'דיני חוזים במשפט העברי' עמ' 343-342, ומה שהשיג עליו מ' חיגר 'פיצויים בעד מניעת ריווח עקב הפרת חוזה', סיני, ירחון לתורה ולמדעי היהדות, כרך צט, חוברת ג-ד, סיון-תמוז תשמ"ו, עמ' קנג-קסג.

בשו"ת חתם סופר, חו"מ, סוף סימן קעח, כתב, שלדעתו, אין הפוסקים האחרים חולקים להלכה על דעת הריטב"א, שבהפסד ודאי יש לחייבו כדין 'ערב', אע"פ שלא התחייב בפירוש. שלא נחלקו לענין ההלכה, אלא כיצד יותר נראה לבאר את סוגיית הגמרא.

אמנם למעשה כתב בסוף התשובה, שהואיל ולא מצא דבר זה מפורש בשאר פוסקים, ומדברי המרדכי משמע קצת שחולק, לכן אם יבוא מעשה כזה לפניו, יראה מכל מקום לפשר ביניהם, ולא יפטור הנתבע לגמרי.

וראה עוד: שו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן מח; שו"ת שארית שמחה (במברגר), סימן סט, תשובת אביו רבי יצחק במברגר, אב"ד קיסינגן.

בניגוד לדברי החתם סופר כתב ב'מראה הפנים' על הירושלמי, בבא מציעא, פ"ה, ה"ג, שלא מצא חבר לריטב"א בסברא זו, לחייב מדין 'ערב', וכל הפוסקים סתמו דבריהם בדין זה, וכתבו, שפטור מתשלומים, ואין לו עליו אלא תרעומת. גם בנחלת צבי, על שו"ע, חו"מ, סימן רצב, חלק על החת"ס, וכתב שפטור. וכן כתב החזו"א, בבא קמא, סימן כב, סוף ס"ק ג.

[177] חו"מ, סימן רצב, סעיף ז.

[178] ראה שו"ת משאת בנימין, סוף סימן כח, שמחייב רק כשהריווח ברור וודאי. וכן כתב בשו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן קעח, שברווח ודאי חייב לשלם לו מחצית הרווחים שהפיק, כדין מתעסק בממון חברו למחצית שכר.

[179] בבא קמא, שם, סימן קכה.

[180] משנה למלך, הלכות מלוה ולוה, פרק ז, הלכה יא ד"ה ועוד יש לדון. וכן כתבו: חוות דעת, לשולחן ערוך יורה דעה, ביאורים, סימן קסח, סוף ס"ק יד; תשב"ץ, חלק ב, סימנים קלה, רכט. וראה: פתחי תשובה סימן רצב ס"ק ה; ספר המפתח רמב"ם, מהדורת פרנקל על דברי המשנה למלך, שם; פתחי חושן, נזיקין, פרק ג, סעיף כט והערה עג עמ' קיז-קכ; נ' רקובר, 'המסחר במשפט העברי' עמ' 160 - 180.

[181] ים של שלמה, בבא קמא, פרק ט, סימן ל. הביאו הש"ך, חו"מ, שם, ס"ק טו.

[182] ראה עוד: ב"ח, חו"מ, סוף סימן לח, סעיף יז; אמרי בינה, סוף חלק א, בחלק השו"ת, סימן א; שו"ת שואל ומשיב, מהדורא תליתאה, חלק ב, קמו; שו"ת מהרש"ם, חלק א, סימן רכז. חזו"א, בבא קמא, סימן כא, ס"ק יב-טו.

[183] ראה פסקי דין רבניים, כרך טו, עמ' 252-240, "פיצויים בעד הלנת שכר עבודה". וראה להלן סעיף 11, בהרחבה על שאלה זו, וכיצד ניתן להימנע ממנה.

[184] בבא קמא, סימן כב, סוף ס"ק ג, אות ב.

[185] סימן ב, הובא בדברי גאונים, כלל צח, סימן י.

[186] יור"ד, סימן קעז, סעיף כט. וברמב"ם, הלכות שלוחין ושותפין, פרק ז, הלכה ז. על פי התוספתא, בבא מציעא, פרק ד, הלכה ז.

[187] וכן פסק המהרשד"ם, חו"מ, סימן קסח.

[188] שו"ת, חלק א, סימנים קלב, קמא.

[189] ראה מה שביאר שם בדעת הרמב"ם. וראה שו"ע, חו"מ, סימן קע"ו סעיף י; ש"ך, שם, ס"ק כב; נתיבות המשפט, שם, ביאורים, ס"ק כ; דברי גאונים, כלל צח, סוף סימן כא, בשם שו"ת מטה יוסף, חו"מ, סימן ט.

[190] תוספתא, בבא מציעא, פ"ג ה"א. וכן פסקו הרמב"ם, הלכות שכירות, פרק ה, הלכה ה. ושו"ע, חו"מ, סימן שז, סעיף ד. וראה בהרחבה, מ' ויגודה, שכירות ושאילה, מסידרת חוק לישראל, סעיף 22, עמ' 489-533. ולהבדל בין מיטלטלין ובין מיקרקעין, ובין דירת מגורים לבין קרקע חקלאית.

[191] בבא קמא, דף כא ע"א, דף ט ע"א בדפי הרי"ף, ד"ה עוד אני אומר, הובאו דבריו ברמ"א, חו"מ, סימן שסג, סעיף י.

[192] בבא מציעא, דף לה ע"ב - לו. וראה ביאור הגר"א, לשו"ע, חו"מ, סימן שסג, אות ל, וקצות החושן, שם, ס"ק ח, שהקשו, דאדרבא, מסוגיית הגמרא, שם, עולה, שלדעת רבי יוסי, גם כשיש רשות לשוכר להשכיר, הרווח שייך לבעל הפרה, ולמה כתב הנימוקי יוסף, שכשיש לו רשות להשכיר, הרווח שלו?

ותירץ קצות החושן, שיש הבדל בין המקרה עליו דנה הגמרא (שוכר שהשאיל ונגנב החפץ), ובין שוכר שמעביר לאחר את זכות השימוש שקנה במושכר. שבמקרה זה, כשיש לו רשות להשכיר לאחר, התמורה עבור השימוש שייכת לו. כי הוא למעשה מוכר את זכות השימוש שיש לו בחפץ.

ראה עוד על ענין זה, נ' רקובר, 'עושר ולא במשפט' ספרית המשפט העברי, מורשת המשפט בישראל, ירושלים, תשמ"ח - 1987, שער שני, פרק שישי, 'שוכר המשכיר בהשכרת משנה', עמ' 60-54.

[193] הלכות שכירות, סימן יט.

[194] ראה גם, שמחת יום טוב, למהרי"ט אלגאזי, סימן כח, בדבר שוכר שהכניס יחד עמו בדירה דיירים נוספים שלא ברשות, למי שייך שכר הדירה שהם משלמים? וכתב שנחלקו בדבר זה, הרשב"א, בבא קמא, דף כא ע"א, והרא"ש, פסקים, בבא קמא, פרק ב, סימן ו.

ולהלכה פסק שם כדעת הרא"ש, שזכה השוכר בשכר שקיבל, ואינו חייב לתת לבעל הבית כלום. וכן הכריעו: ים של שלמה, בבא קמא, פרק ב, סימן טז; נתיבות המשפט, סימן קנד, ביאורים, ס"ק ז; זכור לאברהם, חו"מ, חלק ב, ערך שכירות; ערך ש"י, חו"מ, סימן קנד, וראה מה שכתב שם, בישוב דברי נתיבות המשפט.

וראה שו"ת חסד לאברהם (תאומים), חו"מ, סימן מב, בביאור שיטת הרשב"א, ובישוב הסתירה שבין הנאמר בחידושי הרשב"א, בבא קמא, שם, שחייב לשלם עבור תוספת הדיירים, ובין הנאמר בשו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף קכח, שפוטר את הדר עם חבירו בביתו מתשלום.

[195] גם בשו"ת בית המלך (חסון) חו"מ, סימן ז, כתב לחלק בין נגרם נזק ובין לא נגרם נזק, והביא ראיה מדברי הרמ"ך, שהובאו בשיטה מקובצת, בבא מציעא, דף לה ע"ב ד"ה ולענין פסק, שעיקר סברתו של רבי יוסי היא, שאינו בדין שיהא זה נשכר בשל המשכיר, והמשכיר מפסיד. וראה מה שכתב ערך ש"י, חו"מ, סימן שטז, סעיף א, על דברי המחנה אפרים. ובערך ש"י, חו"מ, סימן קנד, פסק שבכל אופן אין צריך לשלם שכר לבעל הבית, אלא רק דמי הנזק בלבד.

בשו"ת שואל ומשיב, מהדורא תנינא, חלק ד, סימן עז, נוטה לומר, שאפילו לכתחילה רשאי להשכיר למי שבני ביתו מרובים משלו, ובלבד שיפצה את בעל הבית על הנזק שנגרם בגלל ריבוי הדיירים. וראה: פתחי חושן, הלכות שכירות, פרק ד, סעיף ח, והערה כה; הרב ש' זעפרני, 'רווחים משכירות משנה - למי?', דברי משפט, מאסף תורני, בהוצאת מוסדות שירת דבורה, תל אביב, תשנ"ו, חלק ב, עמ' שכז-שלה; הרב ע' גרוסברג, 'רווחי שכירות מנכס מושכר', דברי משפט, שם, עמ' שלו-שמג.

[196] חו"מ, סימן שי, סעיף ג, על פי תשובת הרא"ש, כלל צב, סימן ג.

[197] ראה פרטי ההלכה, נתיבות המשפט, שם, ביאורים, ס"ק ח. פתחי חושן, שכירות, פרק ב, הערות מג-מה, נב, וכן דנים שם בשאלה, האם התשלום הוא מלא? או 'כשכר בטלה'.

[198] לדעת החות יאיר, סימן קנא, הוא הדין כאשר היה האונס בגוף השוכר עצמו, כגון שחלה, ולא השתמש באותו זמן בבהמה. והסכים עמו קצות החושן, סימן שי, ס"ק א. אבל בנתיבות המשפט, שם, ביאורים, ס"ק ט, חולק וסובר שיש הבדל בין כשהאונס הוא באפשרות החזרה של הבהמה, שפטור, ובין כשהשוכר אינו יכול לחזור, שחייב. וכן כתב בשו"ת שבות יעקב, חלק א, סימן קעו. וראה להלן סעיף 18, אונס וסיכול.

[199] מהדורא תנינא, חו"מ, סימן נו, וראה גם סימן נז. וכתב בפתחי תשובה, חו"מ, סימן שי, ס"ק ב, שהנאמר בתשובה נו נראה לו עיקר, אע"פ שתשובה נז נדפסה אחרונה.

[200] שו"ע, חו"מ, סוף סימן שז.

[201] וכן פסק בכנה"ג, חו"מ, סימן שלה, הגה"ט אות י, בשם תשובת הגאונים, סימן יא. ובשו"ת קנה בשם, סימן קנג.

[202] או בשוכר שהחזיר את הבהמה בתום השכירות, אלא שהוכחשה כחש שעתיד להתרפא, ובינתיים אינה יכולה לעבוד, ועל זה אין חייב בתשלום 'שבת'.

[203] גם בשו"ת חו"ת יאיר, שם, משמע, שאם השתמש השוכר במושכר לאחר תום הזמן, ודאי שחייב לשלם שכר ראוי, ואפילו אם בתחילה קיבל את הבית בשאילה ללא שכר, או בשכר מופחת, והמשיך לגור מעבר למוסכם, משלם השכר הראוי.

[204] קונטרס שבסוף שו"ע, חו"מ, סימן שיב.

[205] ראה דברי גאונים, כלל קד, סימן יט, שהאריך לדון בדברי נודע ביהודה ונחלת צבי.

[206] חו"מ, סימן רצב.

[207] סימן שי.

[208] שכירות, פרק ב, סוף הערה מז.

[209] שאלה אחרת שנחלקו בה הפוסקים, היא, כשהמושכר אבד או התקלקל בתוך תקופת החוזה, בנסיבות שהשוכר חייב לשלם למשכיר את שוויו, האם השוכר חייב לשלם גם את דמי השכירות לפי החוזה? והאם יש לחלק בין התקופה שעד אבדן המושכר, ובין התקופה שלאחריה?

ראה: מרדכי, בבא מציעא, סימן שכט; ש"ך, חו"מ, סימן שט, ס"ק א; קצות החושן, שם; נחלת צבי, שם; שו"ת בית אפרים, חו"מ, סימן מה; פתחי חושן, שכירות, פרק ב, הערה מב, עמ' כא-כג.

[210] חו"מ, סימן שח, סעיף ה. וכן הוא ברמב"ם, הלכות שכירות, פרק ד, הלכה ה.

[211] חו"מ, שם, ס"ק ד.

[212] ראה ביאורו שם בדברי הרא"ש והרמ"ה, בדרך שאינם חולקים על הלכה זו. ובחידושי רע"א על גיליון השו"ע, שם, סעיף ז, הביא דברי הב"ח ונראה שמסכים עמו.

וראה רמ"א, שם, סעיף א, בשוכר בהמה לרכיבת איש והרכיב עליה אשה, שאם יש הבדל בשכר שנוהגים ליטול בעבור רכיבת אשה, חייב להוסיף את ההפרש.

[213] חו"מ, סימן שעב.

[214] הלכות זכיה ומתנה, פרק ו, הלכה כד.

[215] ראה: שו"ת הרי"ף, חלק א, סימן קפה; שו"ע, אה"ע, סימן נ, סעיף ג; עין יצחק, חלק א, סימן סח, אות כ; מגן גבורים, חלק התשובות מבן המחבר, סימן ד; שו"ת שבות יעקב, חלק ג, סימן קיז; שו"ת חתם סופר, אה"ע, סימן קכח; ערוך השולחן, אבן העזר, סימן נ, סעיף כ.

אמנם אם נמצא מום שמצדיק ביטול קשר השידוכין, אין לחייב את הצד המבטל בהוצאות. כן כתב בית מאיר, לשו"ע, אה"ע, שם. וראה שו"ת הליכות ישראל (גרוסמן), סימנים כה-כו, מב.

[216] השגות, שם.

[217] וכן משמע בשו"ת הר"י מיגאש, סימן נח. וכן פסקו: ה"ר שמואל טאטייצק, בתשובה שהובאה בשארית יהודה, דף נט; אבני האפוד, סימן נ, ס"ק ג. וכן כתב בספר פסקי הגר"א, לדייק מדברי הגר"א, אות ט.

[218] הלכות מכירה, פרק טז, הלכה א.

[219] בבא בתרא, דף צג ע"ב.

[220] שם.

[221] מחנה אפרים, הלכות זכיה ומתנה, שם; נתיבות משפט, על רבינו ירוחם, נתיב כג, חלק ב, דף קט ע"ד; שו"ת בית מאיר, סימן יז; שו"ת ישועות מלכו, אה"ע, סימן מו; אבן האזל, הלכות זכיה ומתנה, שם.

לתירוצים אחרים ראה: אוצר הפוסקים, אבן העזר, סימן נ, סעיף ג, ס"ק כד, וספר המפתח רמב"ם מהדורת פרנקל, שם.

[222] יד רמ"ה, בבא בתרא, שם, אות סב.

[223] חושן משפט, סימן רלב, סעיף כ.

[224] חושן משפט, סימן רלב, סעיף כא.

[225] ראה שו"ת הרדב"ז, חלק א, סימן שכט, וחלק ד, סימן אלף שה (רלד), שאם הוציא יותר מהרגיל לאדם כמותו, פטורה. וכן פסק, שאם הארוס חוזר בו, חייב לשלם לה הוצאותיה כמקובל באותו מקום.

[226] וכן פסק בשולחן ערוך, אבן העזר, סימן נ, סעיף ג. וראה ביאור הטורי זהב, שם, ס"ק ה.

[227] משנה למלך, הלכות זכיה ומתנה, שם; שו"ת לחם רב, סימן ל; משפטים ישרים (להר"ש חסון), סימן מד; שם, חלק התשובות של הר"ש גאון, סימן ה.

[228] בשו"ת הרמ"ז, סימן מח, כתב, שמנהג איטליה היה שלא לחייב בהוצאות. ופירש בשו"ת חיים שאל, סימן יא, שכוונתו לומר, שמאחר שפשט המנהג שלא לדרוש הוצאה, יש אומדן דעת, שעל דעת כן נעשה הדבר, שלא לדרוש הוצאות כשמבטלים השידוכין.

[229] שו"ת, סימן יז.

[230] ראה הגדרתו למעלה, במבוא לסעיף זה.

[231] סימן מב.

[232] ראה: טיב קידושין, אה"ע, סימן נ, ס"ק יא; מקנה, הלכות קידושין, סימן נ, סוף סעיף ג; ערך שי, אה"ע, שם; ט"ז, אה"ע, שם; שער המשפט, סימן שפו, ס"ק א; אור שמח, הלכות זכיה ומתנה, שם; פתחי חושן, הלכות נזיקין, פרק ג, סעיפים כו-כז, שהאריך מאד בענין.

הערת הרב ז"נ גולדברג: "ראוי להביא את דברי שער המשפט שרמז למעלה, שביאר לישב למה במאורסת שחזרה בה חייבת לשלם מה שהוציא הארוס על הסעודה, ואילו המוכר זרעים ולא צמחו אינו חייב לשלם הוצאות הקונה, וכתב שער המשפט, שבמאורסת הנזק בא בשעה שחוזרת בה, ועל ידי כך נעשה נזק בעבר כשהוציא את ההוצאות על הסעודה, ונחשב נזק של גרמי, אבל במוכר זרעים, הנזק בא ממה שמכר לו זרעים לא טובים, וכיון שהנזק לא נהיה מיד, לכן אין בו דינא דגרמי".

[233] ראה שו"ת עין יצחק, אה"ע, סימן סח; שו"ת שואל ומשיב, תנינא, חלק ד, סימן קפ, ד"ה והנה בשנת תריג (דף עא), שפטר מהחזר הוצאות.

[234] הלכות זכיה ומתנה, פרק ו, הלכה כד.

[235] הוא מבאר על פי הסבר זה, למה הארוס אינו נאמן להשבע כמה הוציא, אלא צריך דווקא להביא עדים על כך.

הערת הרב ז"נ גולדברג: "לענ"ד אין דברי אבן האזל מוכרחים. שבנתן רשות לחפור בור, יש לומר שהסכים בעל החצר על סמך שיקיים הבטחתו ויקנה, וכיון שלא קיים, אגלאי מילתא שהזיק בלי רשות, וחייב מדין מזיק בידים מה שאי"כ במאורסת שחזרה בה לא הזיקה בידים.

ואם נבוא לתת משל, יש לצייר בראובן שבקש משמעון שיחפור שמעון בחצרו (של שמעון) ואח"כ יקנה ממנו ראובן החצר, ואח"כ חזר בו ראובן. שאם נאמר שחייב ראובן-הקונה מדין ערב זה דומה לנמשל. אכן מה שכתבנו שאם ראובן הלוקח חפר שחייב מדין מזיק אף שלא התנה בלשון תנאי 'אני מרשה לך לחפור בתנאי שתקנה חצרי', מכל מקום זו אומדנא שלא צריך תנאי, וכמו במוכר נכסיו כדי לעלות לארץ ישראל ולבסוף לא נסע, שאם הדבר אינו דברים שבלב מתבטל המכר. וכן גם בנתן רשות להזיק על סמך שיקנה ממנו".

[236] שורש קלג, הובאו דבריו ברמ"א, חו"מ, סימן שלג, סוף סעיף ו.

[237] כלומר, שלא ניתן עתה לדחות את ביצוע העבודה, ושמעון יאלץ לשכור פועלים.

[238] שם, ס"ק לא.

[239] ראה נתיבות המשפט, שם, ביאורים, ס"ק יב, שהביא דברי הגהות אשרי, בבא מציעא, פרק שמיני, סימן א, בשם אור זרוע, וז"ל: "שמעינן מהכא, דראובן שאמר לשמעון, הריני שאול לך, הרי הוא שאול לו, ואין יכול לחזור בו, עד שיעשה לו אותה מלאכה שנשאל לו לעשותה, וכגון שנשאל לו לעשות מלאכה שהיא דבר האבד, אבל דבר שאין אבד, יכול לחזור בו דלא גרע מפועל".

ומפרש הנתיבות על פי זה בדעת הש"ך, שהקביעה האם המלאכה היא 'דבר האבד', נמדדת לפי המצב שהיה בעת קבלת העבודה. והואיל וגם בתחילה לא היה בעל הבית משיג פועלים בחינם, נמצא שלענין תשלום שכר, אינו נחשב דבר האבד משהיה בתחילה. אבל אם מדובר באופן שהיה מוצא בתחילה מי שיעשה לו בחינם, אין הפועל יכול לחזור עתה ולבקש שכר.

ובדעת המהרי"ק מפרש הנתיבות, שאפילו אינו רוצה עכשיו לעשות אפילו בשכר, פטור הפועל, מפני שמתחילה לא היה לו לסמוך עליו.

וראה פתחי חושן, הלכות שכירות פועלים, פרק יא, סעיף ג, הערה כג, מה שהעיר על דברי הנתיבות.

[240] בבא קמא, סימן כב, ס"ק ב.

[241] ראה דבריו באורך, ומה שמחלק בין תשלום מדין פועל שחוזר בו, ובין תשלום מדין מזיק ב'גרמי'.

וראה מחנה אפרים, הלכות שכירות פועלים, סימן ו, שמחלק בין אמר הפועל, 'הריני שאול לך', שאז אינו יכול לחזור בו, כדעת הגהות אשר"י הנ"ל, ובין אמר 'הריני מקבל עלי לעשות', שלא הקנה גופו לבעל הבית, ויכול לחזור ולתבוע שכר.

ובשו"ת מהר"ש, חלק ד, סימן ק, דן במי שהבטיח לחבירו להשאיל לו כלים, ושלח השואל עגלה לקבלם, וחזר בו המשאיל. ותובע השואל את הוצאות בעל העגלה. ופסק, שאי אפשר לחייבו לשלם. כי השואל הפסיד לעצמו, והיה לו לחוש שמא יחזור בו המשאיל. וראה שורת הדין ה, עמ' שצד-תא, "תוקפה ההלכתי של הבטחה להשאיל או להלוות". ולמעלה סעיף 2, על התחייבות למתן הלוואה.

[242] ביאורים, סימן ר, ס"ק יג. על פי הרמ"א, שם סעיף ז.

[243] אך כשאמר אדם לחבירו שרוצה לקנות ממנו סחורה פלונית, ובגלל זה נמנע המוכר ולא מכר אותה לאחרים, וחזר בו הקונה, ונפסדה הסחורה, הקונה פטור, כמו שכתב נתיבות המשפט עצמו, סימן שלג, ביאורים, ס"ק ג.

ובשו"ת דברי מלכיאל, חלק ה, סימן קכה, כתב על מי שקנה בית, והתחייב לשלם במועד מסויים, והמוכר הלך וכרת חוזה לרכישת סחורה, וקבע את מועד התשלום לאותו יום בו הוא אמור לקבל את דמי הבית. לבסוף לא פרע הקונה את התשלום בזמנו, ונגרם למוכר-הבית נזק בעיסקה האחרת שעשה, ופסק שהקונה פטור מנזקים אלה, כי לא נעשה העסק הזה על פיו.

[244] פסקים, חלק א, סוף סימן קלד ד"ה אולם יש לדון.

[245] שו"ת בית יצחק, אה"ע, חלק א, סימן קי, והביא שם עוד דוגמאות שבלי קנין כלל עדיף על 'קנין גרוע'; שו"ת תשורת שי, חלק א, סימן רו; שו"ת מנחת יצחק, חלק ד, סימנים קה-קו; פתחי חושן, נזיקין, פרק ג, סעיף כז, והערה סד, עמ' קג-קז.

[246] חלק א, סימן קטו, הובא באורחות המשפטים, כלל מב, סימן ב.

[247] ראה: רמ"א, חו"מ, סימן שפו, סעיף ג; וספרי, נזיקין, עמ' 64-62.

[248] נזיקין, פרק ג, הערה סד עמ' קו.

[249] הערת הרב ז"נ גולדברג: "לענ"ד נראה שגם אם נחייב את הסוחר בתור מזיק כדעת הפתחי חושן, הרי מזיק יכול לשלם בשווה כסף, והרי הוא משלם במכונות. אלא שאם בא לשלם בקרקע משלם 'מיטב'. אכן יתכן שהמכונות הם 'מיטב' או שאין לו קרקעות יותר טובות. וביותר נראה, שיתכן להגדיר המכונות כמטלטלין, ובמטלטלין 'כל מילי מיטב', ואם ניתן להעביר את המכונות ממקום למקום הרי דינם כמיטב, דאי לא מיזדבן כאן מזדבן במקום אחר. אמנם אם אין המכונות שוות כעת את המחיר ששילם, בזה יש לדון שנחייב את הסוחר כמזיק".

[250] כעין זה כתב בשו"ת מהריט"ץ, סימן קנו, על מי שכתב לחבירו בעיר אחרת, שיקנה סחורה מסויימת ויהיו שותפים בה, ואחר כך הוזלה הסחורה, שאין לחייבו מדין 'גרמי' כי באותה שעה היתה הסחורה שווה את מחירה.

[251] חו"מ, סימן יד, סעיף ה, בשם תשובת הרא"ש, כלל קז, סימן ו, ד"ה ומה שתבע.

[252] על חיוב בהוצאות משפט, ראה: פד"ר ג, עמ' 19; שם, ז, עמ' 346; שם, י, עמ' 4; שם, שם, עמ' 144; שם, יב, עמ' 81; שם, יד, עמ' 183; שם, טו, עמ' 124; א. שוחטמן, סדר הדין, פרק טז, עמ 391-399; י' אריאל, דיני בוררות, מכון שער המשפט, שער שמיני, עמ' שצג-תלה.

[253] שם, ס"ק טז.

[254] אמנם למעשה לא הכריע הש"ך ונשאר בצ"ע. ובשו"ת נאות דשא, סימן יא, כתב, שאע"פ שהש"ך נשאר בצ"ע, מכל מקום לא חלק להלכה על הרמ"א.

[255] תרגום: ונראה הטעם, שבבירור לבד לא די, שלא הכל תלוי בו, שיוציא כל מה שירצה. ובשומת בית דין לבד לא די, שמא לא הוציא.

[256] שם, ס"ק ו.

[257] ראה: פד"ר ג, עמ' 33-37.

[258] שו"ת, חלק א, סימן שכט, וחלק ד, סימן אלף שה (רלד).

[259] וראה להלן סעיף 14 על הדרישה לסבירות ההוצאות להקטנת הנזק.

[260] חלק א, סימן יב.

[261] והוכיח דבריו מדין שותפים, שאין האחד יכול לכוף את חבירו למכור סחורה קודם לזמנים המקובלים, כמבואר במסכת גיטין, דף לא ע"ב, ובתוספות, שם, ד"ה לשותפין.

[262] סימן כג.

[263] הובא בדברי גאונים, כלל פב, סימן ו.

[264] אה"ע, סימן קיד, סעיף א. על פי הירושלמי, כתובות, פרק יב, הלכה א, הובא ברא"ש, כתובות, פרק יב, סימן א.

[265] הט"ז, ס"ק ב, כותב, שאם היה יוקר בלתי רגיל, נחשב הדבר כאונס, ואינו חייב. ראה על כך להלן סעיף 18.

[266] המדובר הוא ביוקר וזול הנובעים מהיצע וביקוש, כגון שהיתה שנה ברוכה או שנת בצורת. ולא בשינוי שער המטבע של המדינה. אבל אם ירד ערך המטבע במדינה משעת הגזלה עד שעת הפירעון, משלם לו לפי הערך הקודם, ואין בזה חשש ריבית. ראה: שו"ת בית אפרים, חו"מ, סימן ד; ברית יהודה (בלוי), פרק כא.

אמנם דעת החזו"א, חו"מ, סימן טז, ס"ק ב, שהולכים לפי המנהג וז"ל: "אבל מנהגנו לשער בערך המטבע בכל מדינה ומדינה. ולמדנו שקבעה התורה את התשלומים על פי ערך המטבע היוצאת במדינה... ועניין המטבע, כל שהסכימו עליו בני המדינה למכור ולקנות בו, ולהערך בו את כל השוק, כמו שנוהגים המדינות".

וראה מה שכתב, שם, ס"ק כד, בהבדל שבין שטרי הכסף שבזמן הזה ובין המטבעות שהיו בתחילה. למהות שטרי הכסף בזמן הזה, שינוי שער המטבע בין המדינות, וההשלכות ההלכתיות.

ושמעתי ממו"ר הרב ז"נ גולדברג שליט"א, שלענין שומת נזק בזמן אינפלציה, יש מקום לומר שתהיה השומה במטבעות מכסף או במתכת כסף, כמו שאנו שמים לפידיון הבן, שציוותה התורה ליתן חמש סלעים. ואם נותן לכהן שווה כסף, צריך שיהיה שווה בערכו למשקל חמש סלעים כסף.

וטעמו של דבר, מפני שמטבע של תורה, של כסף הוא (אמנם אין הכוונה שהחיוב של חמש סלעים הוא בכסף, משום שהסלעים הם מכסף, שהרי יש מי שסובר בגמרא, ב"מ דף מו ע"א-ע"ב, שזהב הוא 'מטבע', ולעולם צריך ליתן בפידיון הבן שווי שאפשר לקנות בו זהב בכמות זהה לכמות שיכלו לקנות בזמן מתן תורה בחמש סלעים כסף. הרי שהחיוב לעולם נמדד במטבע שהחשיבה אותה התורה ל'מטבע'). ולפי זה, צריך לשום כל נזק במחיר כסף, לפי ההלכה שכסף הוא ה'מטבע'.

גם החזו"א, כתב שיש מקום לומר כן, אלא שמסקנתו היא, שיש לנהוג לפי מנהג המדינות לשום במטבע הנוהגת בכל מדינה.

אלא שיש לשאול, כיצד ומתי נוצר מנהג זה? שהרי עד קרוב לזמנינו, היו מטבעות של כסף כמעט בכל המדינות, ואם כן בודאי אינו מנהג קדום.

ולכן ראוי היה מאד שיתוקן הדבר בחוק, שכל חוב ותשלום שחייב אדם, הוא צמוד למדד, חוץ מהלוואה שהתנה עליה בפירוש, שתהיה לא צמודה.

בכך נשיג שממילא ה'מטבע' היא הצמודה, וענין זה תלוי במלך, כמו שפסק הרמ"א, ביו"ד, סימן קסה, סעיף א, שאם גזר במלך שכל מי שיפרע, יפרע ממטבע חדשה, הולכים אחר גזרת המלך, דדינא דמלכותא דינא. ואין בזה לא גזל (כשקבע לשלם במטבע הפחותה) ולא ריבית (אם קבע לשלם מטבע יתרה). אך כל זמן שאין הדבר מעוגן בחוק, אלא בתי המשפט הם שהוסמכו לפסוק הצמדה לפי שיקול דעתם, אין הדבר נחשב לדינא דמלכותא, והוא נגד דין התורה. ורק חוק המלך בהגדרת המטבע הוא המועיל, עכ"ל.

וראה עוד: הרב א"ד רייכמן, 'התחייבות כתובה לאור ירידת ערך הכסף', מוריה ט, גיליון ה-ו (תש"ם), עמ' סט-פא; מוריה י, גיליון ט-י (תשמ"א), עמ' פז-צג; שו"ת איגרות משה, יו"ד, חלק ב, סימן קיד; הרב ש' שפירא, 'קונטרס משפט הכתובה - שינוי ערך המטבע', שורת הדין יב, עמ' קצג-רל. לביבליוגרפיה בנושא זה, ראה נ' רקובר, אוצר המשפט, ערך 'שינוי ערך מטבע', עמ' 430.

[267] חלקת מחוקק, שם, ס"ק ב.

[268] כתובות, פרק יב, סימן א.

[269] חו"מ, סימן טז, ס"ק א.

[270] בבא קמא, פרק ג, הלכה ד.

[271] בחזון יחזקאל, שם, כתב, שמכאן נפשט ספיקו של המחנה אפרים, הלכות נזקי ממון, סימן א. האם דינו של מזיק שווה לדינו של גזלן בעינן זה. וראה אור שמח, הלכות שכירות, פרק ג, הלכה ג.

החזו"א, בבא קמא, סימן ו, ס"ק ג, כתב בתחילה, שלדעת הפוסקים, שיכול הניזוק לדרוש את תיקון החפץ עצמו, אפשר שהשומא היא כשעת העמדה בדין, ואולם אחר כך חזר בו מסברה זו.

[272] בבא קמא, סימן ח, ס"ק טו.

[273] אמנם יש מקרים יוצאים מן הכלל, כמו שפירש שם בדין סבל ששבר חבית יין של חנווני, לפני יום השוק. ראה: שו"ע, חו"מ, סימן שד, סעיף א; קצות החושן, שם, ס"ק א; נתיבות המשפט, שם, ביאורים, ס"ק ב.

בקהילות יעקב, בבא מציעא, סימן לט, כתב להבחין בין יוקר שעתיד להיות בוודאי, ובין יוקר מקרי. שיוקר וודאי, הוא כחלק מן השווי של החפץ עצמו. וכן כתב בשו"ת בית אפרים, או"ח, סימן מא.

[274] בחוק האזרחי אין קביעה ברורה למועד הערכת הנזק. לדעת א' ידין, בהצעתו לחוק הנזיקין החדש, דברי הסבר לסעיף 18, "אין תשובה מפורשת לשאלה לפי איזה מועד יש לחשב את גובה הנזק לצורך קביעת הפיצויים... מוצע להשאיר אותה גם להבא לחקיקה פסיקתית". ואילו א' ברק, דיני הנזיקין, בעריכת ג' טדסקי, עמ' 624, כותב: "המועד להערכת הנזק הינו מועד פסק הדין ולא מועד ביצוע העוולה". זאת על יסוד הגישה: "כי מטרת הפיצויים היא לפצות את הניזוק ולהעמידו במצב שבו היה נתון לולא העוולה, ואין מטרתם להעניש את המזיק".

[275] חו"מ, סוף סימן עד.

[276] חלק א, סימן פב.

[277] 'ככשורא לצלמי' - "כלומר גיבוי גמור. כל ההפסד דקדק בו כאשר ידקדק הלוקח קורה לצור בה צורות, שלוקח ישרה וחלקה". רש"י, כתובות פו ע"א.

וכן פסק בשו"ת משיב דבר, סימן טז, במקרה דומה שבא לפניו, והאריך לישב קושיות הרב השואל על דברי הפנ"מ. וכן כתבו: שו"ת רדב"ז, חלק ג, סימן קעח; שו"ת תועפות ראם, חו"מ, סימן לב; שו"ת חסד לאברהם, מהדורא תנינא, חו"מ, סימנים כט, מה.

וראה: דברי גאונים, כלל פג, סימנים ח-י; אורחות המשפטים, כלל מב, סימן כא בשם שו"ת ארץ הצבי, חו"מ, סימן כה פתחי חושן, נזיקין, פרק ג, סעיף ל, והערה עד עמ' קכ-קכב.

[278] חלק ב, סימן קנח.

[279] חו"מ, סימן ר, סעיף ז.

[280] דיני רבית, סימן מ.

[281] אפשר שכוונתו לשו"ת הרדב"ז, חלק ג, סימן קעח.

[282] ראה משפט שלום, שדן במקרה שההתחייבות היתה לספק סחורה בתוך פרק זמן מסויים, ובאותה תקופה השתנה המחיר למעלה ולמטה, והמתחייב לא סיפק את הסחורה בזמן, לפי איזה שער יש להעריך את החיוב?

וכתב שנראה לו, שאם הברירה היתה ביד המוכר מתי לתת הסחורה, יש ללכת לפי השער שביום האחרון בו היה חייב למלא את ההתחייבות. ואם היתה הברירה ביד הקונה, מתי לדרוש את הספקת הסחורה, יש ללכת לפי השער שהיה בשעה שתבע את קיום החוזה.

[283] שורש כט.

[284] חו"מ, סימן רז, סעיף טז.

[285] ראה ש"ך, שם, ס"ק כד, שדייק מדברי הפוסקים, שאין צורך ב'קנין', אבל צריך שיתחייב בפירוש, וכן כתב שם בקצות החושן, ס"ק ז. וראה למעלה סעיף 3(2).

[286] שם.

[287] סימן רז ס"ק ז.

[288] בבא בתרא, דף צג ע"ב; תוספתא, ברכות, פרק ד, הלכה ח, הובאה בטור, או"ח, סימן קע.

[289] ראה: מגיד משנה, הלכות שכירות, פרק י, הלכה ז, בשם הראב"ד; בית הבחירה למאירי, בבא מציעא, דף קט ע"א, ד"ה כל (בסופו); נימוקי יוסף, בבא מציעא, שם, דף סו ע"א בדפי הרי"ף, ד"ה וטבחא; סמ"ע, חו"מ, סימן שו, ס"ק כ.

הערת הרב ז"נ גולדברג: "ברשב"ם בב"ב שם כתב שטעמם של חכמים שפוטרים הוא מפני שזה בושת בגרמא. ויש להסתפק, האם חייב לשלם בדיני שמים ככל מזיק את חברו בגרמא שחייב בדיני שמים וכמפורש בב"ק ריש פרק הכונס".

[290] הובאו דבריו בשו"ת רבי יהודה מילר, הוצאת מכון ירושלים, תשנ"ג, סימן כ.

[291] ראה שו"ת אגרות משה, חו"מ, סימן מז, שם התחשבו בצערו של הפועל-הנפגע, והעובדה שהיה טרוד בהגשת התביעה המשפטית נגד המעביד-המפר, ולכן נפסק לו שכר מלא, ולא כפועל בטל.

[292] חלק השו"ת סימן שכט. וראה רמ"א, חו"מ, סימן שלג, סעיף ו. וש"ך, שם, ס"ק מ.

[293] ראה על כך להלן בדיני חזרת פועל ב'דבר האבד'.

[294] בפרק זה נעזרתי רבות במאמריו המקיפים של א' ורהפטיג, 'חוזה עבודה - מהותו וביטולו', פורסמו בתחומין, כרך ז, עמ' 453-427, וכרך ח, עמ' 242-203. וכן בספרו 'התחייבות' בהוצאת מורשת המשפט בישראל, פרק ז, עמ' 233-299.

[295] למשמעות הקנינים השונים בחוזי עבודה ראה: רע"א, דרוש וחידוש, בבא מציעא דף עט, בהבדל שבין קנין משיכה ובין התחלת עבודה; נתיבות המשפט, סימן שלג, ביאורים, ס"ק ב, בקנין כסף והתחלת עבודה; מחנה אפרים, הלכות שכירות פועלים, סימן ג, הקדמת מעות - קנין כסף; ורהפטיג, שם. וראה גם הרב דב ברקוביץ, חזרת בעל הבית משכירות קבלן, אחר גמר העבודה' דברי משפט, חלק ב, עמ' רנו-רפו.

[296] בבא מציעא עו ע"ב, ד"ה אין.

[297] וכן כתב הרא"ש, בבא מציעא, פרק ו, סימן ב.

[298] בשו"ת שואל ומשיב, מהדורא תנינא, חלק ד, סימן קפ, ד"ה והנה בשנת תרי"ג (דף עא), כתב אודות גבאי העיר לבוב שכתבו לשני חזנים לבוא להתפלל בימים הנוראים, בחשבם שרק אחד מהם יבוא, ולבסוף באו שניהם. והציעו להם הגבאים שיתפללו שניהם לסירוגין, ויתחלקו בשכר, והחזנים דרשו שכר מלא לכל אחד.

הוא דן שם באריכות בדיני 'גרמי', וכתב שם כמה טעמים לפטור את הגבאים. אחד הטעמים הוא, שאין זה וודאי שהחזנים היו מוצאים מקום אחר להתפלל בו, ושהיו מקבלים באותו מקום שכר יותר ממה שמוצע להם עכשיו בשותפות. משום כך אין כאן חיוב מדין 'גרמי'. עוד כתב, שאפשר שההנאה והכבוד להתפלל בקהילה חשובה שבעיר לבוב, שווים כתוספת השכר שאולי היו מקבלים במקום אחר.

בפתחי חושן, שכירות, פרק י, הערה יד, הקשה על דבריו, הואיל והחזנים באו ממקום אחר, יש לראות בכך התחלת עבודה, ומדוע לא יתחייבו הגבאים לשלם מכח החיוב החוזי?

ונראה לי, שמדובר באופן שעדיין לא סיכמו את תנאי השכר ביניהם, אלא רק נשלחה להם הצעה לקבלת המשרה ולא נאמר להם לבוא. וכן משמע בלשון השאלה שם, שאם היה אחד מהם מודיע במכתב שהוא מקבל את ההצעה, היתה ההצעה לשני מתבטלת. לכן אין לראות בביאתם לעיר התחלת עבודה, כי הם כלל לא הודיעו שהם מקבלים את ההצעה. ומכל מקום, לאחר שבאו, וכל אחד מהם הסכים לתנאי הגבאים, היה מקום לחייב מדין 'גרמי' על הפסד-השכר שנגרם להם במקום אחר, לולא הנימוקים הנ"ל שכתב שם.

[299] ראה: שו"ת מהר"ם דפוס פראג, סימן תתכא; קצות החושן, סימן שלג, ס"ק ב.

[300] רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק א, הלכה א.

[301] בבא קמא, דף פה ע"ב.

[302] רמב"ם, שם, פרק ב, הלכה ג. וכתב הרא"ש, בבא קמא, פרק ח, סוף סימן ג, שמדובר באופן שתקף את חבירו והכניסו לבית, אבל אם נכנס מאליו, והוא מנע ממנו לצאת, פטור, מפני שזו 'גרמא' בלבד. וכן כתב הטור, חו"מ, סימן תכ, בשם הרא"ש. וכן פסק בשו"ע, חו"מ, סימן תכ, סעיף יא.

לביאור שיטת הרא"ש, והאם הרמב"ם חולק עליו, ראה: אבן האזל, הלכות חובל ומזיק, שם: דברי משפט (אויערבאך), סימן תכ, סעיף א.

[303] ראה: קצות החושן, סימן שלג, ס"ק ב; ערוך השולחן, סימן שלג, סעיף ב; שו"ת דברי חיים, חלק א, חו"מ, סימן מב.

קצות החושן, מסייג את החיוב, וסבור שאם ה'שבת' נגרם בדרך של 'גרמי' אינו חייב, אלא רק בעושה מעשה. וראה גם נתיבות המשפט, שם, ביאורים, ס"ק ג, שדחה הסבר זה מטעמים אחרים.

[304] סימן שלג, ביאורים, ס"ק ג.

[305] מחנה אפרים, הלכות שכירות פועלים, סימן ד, מבאר בדעת הרא"ש והטור, שהחיוב הוא מטעם 'קנס'. ולכן כאשר המעביד היה 'אנוס' על הפסקת העבודה, הוא פטור. ואם בשעה שנשכרו לזה לא היו מוצאים בלאו הכי מעביד אחר, הוא פטור גם משכר כ'פועל בטל'. וראה חקרי לב, חו"מ, חלק ב, סימן עט.

[306] פלפולא חריפתא, בבא מציעא, פרק ששי, סימן ד, וראה אוצר מפרשי התלמוד, בבא מציעא, דף עו, ע"ב, עמ' תקצו ליד הערה 81; דברי חיים, שם.

[307] חידושים, בבא מציעא, דף עו ע"ב ד"ה והא דקתני.

[308] וכן פירשו: ריטב"א, בבא מציעא, דף עה ע"ב ד"ה השוכר את האומנים, וכן דף עו ע"א ד"ה ואם; נימוקי יוסף, בבא מציעא, דף עה ע"ב, דף מו ע"ב בדפי הרי"ף; מרדכי, בבא מציעא, סימן שמב, בשם המהר"ם; טור, חו"מ, סוף סימן שיא; שו"ע, חו"מ, סימן שלג, סעיף ב.

[309] חו"מ, סימן שלג, ס"ק ח.

[310] אמנם קצות החושן, סימן שלג, ס"ק ב, מבאר בדעת המהר"ם, שהחיוב הוא רק לאחר שנעשה 'קנין', או לאחר שהפועל החל בעבודה. לביאור שיטת המהר"ם ראה ורהפטיג, תחומין, ז, עמ' 432, והערה 20.

[311] דף עג ע"ב.

[312] ראה קהילות יעקב, בבא מציעא, סימן לח (=מז במהדורת תשמ"ח), שביאר כן גם בדעת רש"י, רשב"א ונימוקי יוסף, וראה שם הסבר המחלוקת.

[313] שם, דף עה ע"ב.

[314] גם בשו"ת הרי"ף, חלק א, סימן רכג, משמע כדעה זו. וצ"ע מדוע באותו מקרה לא היה די בקנין ובשטר שעשו הצדדים כדי לזכות את הרב בשכרו.

[315] רמב"ן, שם; סמ"ע, חו"מ, סימן שלג, ס"ק ו; ש"ך, שם, ס"ק ז, יב.

[316] ש"ך, חו"מ, סימן שלו, ס"ק ד.

[317] חזו"א, בבא קמא, סימן כג, ס"ק לו.

[318] חזו"א, שם.

[319] חזו"א, שם.

[320] החזו"א אינו כותב בפירוש, שבכגון זה יש איסור 'בל תלין', ויש להסתפק בדבר. כי אמנם התשלום הוא מכח החוזה, אך מכל מקום אינו תמורת עבודה שעשה הפועל בעבור המעביד. ואם כן אין זה במשמעות הכתוב "לא תלין פעולת שכיר אתך". וכעין מה שכתב בשו"ת שואל ומשיב, מהדורה תנינא, חלק ג, סימן מב, שאם הפעולה שעושה הפועל היא בעבור עצמו (כגון שבעל הבית אמר לחייט לתפור בגד עבור החייט עצמו, ובעל הבית התחייב לשלם לו שכר עבודה), אין בזה משום 'בל תלין', כי בפסוק נאמר 'לא תלין פעולת שכיר'. כלומר, שהתוצאה של העבודה היא בידי בעל הבית, אז יש איסור, אבל כשהיא ביד הפועל, אינו עובר.

וראה פתחי חושן, שכירות, פרק ט, הערה סג, שתמה על דברי השואל ומשיב, וכתב שמדברי הפוסקים לא משמע כדבריו. ויש לדון עוד בדברי השואל ומשיב, אך אין כאן המקום.

[321] חקרי הלכות, לרב ח. העליר, כרך א, סימן ב.

[322] לדעת ורהפטיג, שם, כרך ז, הערה 37, החילוק אינו מוכרח. וראה פתחי חושן, שכירות, פרק י, הערה יז, שמצדד לומר, שכאשר החיוב הוא מדין מזיק, די במה שמצא מקום עבודה אחר, אע"פ שמשך העבודה אינו זהה למה שהציע המעביד הראשון שחזר בו. כי הרי גם לולא שכרם הוא, והיו נשכרים לאחר, אין לדעת לכמה זמן היה שוכרם המעביד האחר. אבל כאשר החיוב הוא 'חוזי', אם משך העבודה החליפי קצר יותר, עדין נשאר חיובו של המעביד הראשון, על משך הזמן שלא מצא בו עבודה. וראה שם ספיקו, למקרה שגם המעביד השני חזר בו אחר כך.

[323] חו"מ, סימן שלג, סעיף א.

[324] בפתחי חושן, שכירות, פרק י, הערה ט, כתב בתחילה, שלא כל העבודות בקבלנות שוות לענין זה. שיש עבודות שנמשכות זמן רב, ולא נהוג שהקבלן מקבל עליו לעשות שתי עבודות במקביל. כגון, כתיבת ספר תורה. ואם יוכיח הקבלן שהפסיד הזמנה אחרת בגלל שקיבל את העבודה הזו, ועכשיו חוזר בו המזמין, למה לא יחוייב לשלם לו מדין מזיק?

אחר כך כתב, שלפי דברי קצות החושן, סימן שלט, ס"ק ג, על פי שו"ת מהר"א ששון, סימן קיט, כשאדם מזמין דבר אצל קבלן, הרי זו עיסקת מכר ולא חוזה שכירות פועל, ובעיסקת מכר אינו עובר באיסור 'בל תלין'. כמו כן לא מצאנו שחייבו חז"ל בתשלום הפסדים כשהעיסקה לא יצאה לפועל (לפני שנעשה קנין כנדרש). למה הדבר דומה? לראובן שאמר לשמעון שבדעתו לקנות את מכוניתו, ומשום כך נמנע שמעון מלמכור אותה לאחר. אחר כך חזר בו ראובן, ושמעון אינו מוצא קונה אחר. שאין ראובן חייב בניזקי שמעון. וכן כתב בנתיבות המשפט, סימן שלג, ביאורים, ס"ק ג.

אך לבסוף הוא נוטה לומר, שיש להבדיל בין חלקם של החומרים בהזמנה, ובין החלק בעבור שכר העבודה. ועל חלק השכר, יש לפצות גם קבלן, אם אכן הפסיד הזמנה אחרת, בגלל ההזמנה שבוטלה.

[325] כך כתב בנתיבות המשפט, סימן שלג, ביאורים, ס"ק ז.

בשו"ת מהריט"ץ, סוף חלק ב, חידושים לבבא מציעא (דף כג ע"ג) ביאר בדעת רש"י, שזכה בשכרו החוזי, אע"פ שיש עבודה אחרת. וכן כתב במעיני החכמה, בבא מציעא, דף ע"ב ע"ב ד"ה בפרש"י, אך הוסיף שמדברי הפוסקים לא משמע כך. גם הדרישה על הטור, חו"מ, סימן שלג, אות ב, מבאר כך בדעת המרדכי, בבא מציעא, סימן שמב, אלא שהוא מוסיף סברה, שבקבלן אין יכול המעביד לחזור בו אע"פ שמזומנת עבודה חליפית, משום שזה גנאי לקבלן שמפסיקים עבודתו לפני שגמרה, כי יאמרו עליו שלא היה נאמן, או שאינו אומן כראוי. אבל במנחת פתים, סימן שלג, סעיף ד, מפקפק בדבריו.

וראה: שו"ת חקרי לב, חו"מ, חלק ב, סימן עז; פד"ר, כרך ו, עמ' 192-182, בעמ' 187 למטה, שם הובאו דברי הנתיבות, כאחד הנימוקים לפסה"ד; פתחי חושן, שכירות, פרק י, סוף הערה כ; תחומין, כרך ד, עמ' 381-361, פס"ד של ביה"ד הרבני אשדוד, בתביעה של קבלן נגד מעביד על הפרת חוזה. וראה ורהפטיג, שם, כרך ז, עמ' 453-449 השגותיו על פסק הדין.

[326] ראה: הגהות אשר"י, על הרא"ש, בבא מציעא, פרק ו, סימן ה, בסוף ההגהה ד"ה שוב נ"ל; שו"ת המבי"ט, חלק א, סימן ח; קצות החושן, סימן שיא, ס"ק ב; שו"ת אבני נזר, חו"מ, סימן נב; פד"ר שם, עמ' 187-186.

אבל הטור, חו"מ, סוף סימן שיא, כתב בפירוש שאם יש עבודה אחרת גם בקבלן פטור המעביד. וכן משמע בחידושי הרמב"ן, בבא מציעא, דף עו ע"ב סוף ד"ה והא דאמרינן. וכן כתב בשו"ת מהר"ח אור זרוע, סימן רכה. וכן כתב דברי גאונים, כלל פב, סימן י, בשם הרב מנחם מענדל אב"ד סיגעט. וראה ורהפטיג, שם, כרך ז, עמ' 443-442 והערה 78.

[327] ראה: חקרי לב, חלק ג, חו"מ, סימן שלג, הלכות שכירות פועלים סימן עז בביאור שיטת הריטב"א בשם ר"י; ורהפטיג, שם, 446.

[328] סימן שלג, ס"ק ב.

[329] הלכות גזלה, סימן יא.

[330] בבא מציעא, דף עו ע"ב.

[331] המחנה אפרים, לומד מכאן חיוב גם למקרה ההפוך, כאשר בגלל עיכוב הכלים מושבת הפועל, שיהיו חייבים לשלם את שכרו של הפועל.

אך בסברה יש להבדיל ביניהם. וגם מדברי הפוסקים בדין אונאה של פועל וכליו לא משמע כן. ראה: תרומת הדשן, סימן שיח, הובאו דבריו להלכה ברמ"א, חו"מ, סימן רכז, סעיף לג, ובנודע ביהודה, מהדורא קמא, חו"מ, סימן לב; וראה ספרי, נזיקין, עמ' 147.

[332] שכירות, פרק ח, הערה ו.

[333] ראה חזו"א, בבא קמא, סימן כא, ס"ק לב. למקרה שהמעביד אמר לפועל שהוא מתחייב לשלם את 'שכרו משלם' אם יחזור בו. האם יש לפרש דבריו, שאפילו ימצא הפועל עבודה אחרת, הוא מתחייב בתשלום השכר? אבל בחידושי רע"א, על גיליון השו"ע, חו"מ, סימן שלג, סעיף ב, בשם תשובת הרמב"ן בתולדות אדם [=שו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן] סימן א, משמע שאין לומר שזו הכוונה. אלא יש לפרש, שאם לא ימצא עבודה אחרת ישלם לו את כל השכר ולא כ'פועל בטל'.

[334] רא"ש, בבא מציעא, פרק ו, סימן ב; רמב"ן, שם.

[335] המושג 'פועל בטל' נמצא בברייתא המובאת בבבא מציעא, דף עו ע"ב, שם נאמר: "אבל הלכו חמרים ולא מצאו תבואה, פועלין ומצאו שדה כשהיא לחה, נותן להם שכרם משלם. אבל אינו דומה הבא טעון לבא ריקן, עושה מלאכה ליושב בטל".

[336] לדעת קצות החושן, סימן שטז, ס"ק א, הזכות לנכות מן התשלום המלא, ולשלם כ'פועל בטל' היא רק כשהמעביד אינו יכול להמשיך בקיום החוזה מחמת אונס שאירע לו. אבל כשאין שום מניעה להעסיק את הפועל, והוא מחליט לחזור בו, אינו מנכה כלום משכרו.

אבל בשו"ת מהריא"ז ענזיל, סימן טו, כותב, שאין פועל יכול לחייב את המעביד להעסיקו, בטענה, שאינו רוצה לקבל שכר מופחת כ'פועל בטל', אלא מבקש לעבוד, ולקבל את מלוא השכר שהובטח לו. מפני שהתחייבותו של המעביד כלפי הפועל היא התחייבות ממונית בלבד. ולכל הדעות, גם אם נעשה קנין מחייב ביניהם, החיוב הוא על תשלום השכר-החוזי, ולא על העסקתו בעבודה. לכן, בשום מקרה, אין הפועל יכול לכוף את המעביד להעסיקו. ממילא אין הוא יכול לטעון, שרוצה לעבוד ולקבל את מלוא שכרו.

[337] על אופן החישוב ראה: בבא מציעא, דף סח ע"א, ותוספות שם, ד"ה ונותן; רמב"ם, הלכות גזלה ואבידה, פרק יב, הלכה ד, ומגיד משנה, שם; שו"ע, חו"מ, סימן שלג, סוף סעיף א; שם, סימן רסה, סעיף א, וש"ך, שם, ס"ק א. וכתב הט"ז, סימן שלג, סעיף א, בשם כמה פוסקים, ששיעור שכרו של פועל בטל הוא מחצית השכר החוזי. ובפתחי חושן, שכירות, פרק י, סוף הערה י, דייק משו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תתקפז, שפוחתין מעט מן השכר ולא מחציתו, וכן משמע בשו"ת הרשב"א המיוחסות לרמב"ן, סימן ע, ובשו"ת הרא"ש, כלל קד, סימן ב.

וראה שו"ת חות יאיר, סימן קו, במשרת שפוטר תוך הזמן, ותובע תשלום מזונותיו בנוסף לשכרו, כמו שהיה מקבלם בבית המעביד אם היה ממשיך לעבוד. והשיב, שאין המעביד חייב במזונותיו.

כאשר הפועל כבר קיבל חלק מן השכר מראש, מסתפק הרע"א, מהדורא תליתא, ירושלים תשכ"א, סימן לט, האם החישוב הוא על כל השנים שנשכר או רק על הסכום שכבר קבל, והשאיר את השאלה בצ"ע.

על שיקולי ביה"ד בחישוב שכר פועל בטל ראה: שו"ת רבי יהודה מילר, הוצאת מכון ירושלים, תשנ"ג, סימן כ, שמביא פס"ד של מהרשש"ך ובית דינו, בו נלקחו בחשבון ע"י ביה"ד הבושת והפסד האימון של הנפגע כדי לחייב את המפר בכל השכר שהתחייב לנפגע, ולא רק כ'פועל בטל'; פד"ר, כרך ו, עמ' 192; פד"ר, כרך ח, עמ' 165, שם נלקחו בחשבון קושי העבודה שהיתה כרוכה בנסיעות, וחיסכון בהעסקת מטפלת בבית; שו"ת אגרות משה, חו"מ, סימן מז, שם התחשבו בצערו של הנפגע, והעובדה שהיה טרוד בהגשת התביעה המשפטית נגד המפר, ולכן נפסק לו שכר מלא, ולא כפועל בטל.

[338] בבא מציעא, דף עז ע"א.

[339] רש"י מפרש, שהמדובר בסבלים שנושאים משאות כבדים, ואם אינם עובדים הדבר משפיע עליהם לרעה. והרמב"ם מפרש, שהם עובדי האדמה שרגילים לעבודה גופנית.

[340] בפוסקים אנו מוצאים דוגמאות נוספות, בהם עובד זכאי לכל השכר: מלמד - רמ"א, חו"מ, סימן שלה, סעיף א, וראה כמה טעמים במפרשים, שם; חזן - כנסת הגדולה, חו"מ, סוף סימן שלג; רב, מורה הוראה - שו"ת הרמ"א, סימן נ, שפוחתין לו רק מעט; מוהל - שו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן קעו; שוחט - פתחי תשובה, סימן שלג, ס"ק ג. וראה פתחי חושן, שכירות, פרק י, הערה כג.

[341] חו"מ, סימן שלג, סעיף ב.

[342] ראה על כך למעלה, סעיף 2, 'שינוי תנאי חוזה'.

[343] כאן משלם המעביד את כל ההפרש, ולא כ'פועל בטל', שהרי אין הפועל יושב בטל, אלא עובד. וראה קצות החושן, שם, ס"ק ד, שאם יש הבדל גם בקושי העבודה, כלומר, שהעבודה החליפית קלה יותר, ולכן משלמים בעבורה שכר מופחת, אין משלם המעביד הראשון את כל ההפרש, אלא מעריכים את הפרש השכר כ'פועל-בטל' לפי ההבדל בקושי העבודות.

[344] ייתכן גם מצב בו יעדיף המעביד לשלם שכר 'פועל-בטל, מאשר לשלם את ההפרש. כגון, שהשכר החוזי היה מאה שקלים, והשכר של העבודה החילופית הוא ארבעים שקלים, כלומר, שההפרש הוא ששים שקלים. ראה חזו"א, בבא קמא, סימן כג, ס"ק ד.

[345] חו"מ, סימן שלג, סוף ס"ק א.

[346] חו"מ, סימן שלג, ס"ק ט, על פי דברי הטור.

[347] ראה סמ"ע, שם, ס"ק ט, ומה שתמה עליו בש"ך, שם, ס"ק י.

ונראה לי שיש להגיה מילה אחת בדברי הסמ"ע וזה לשונו: "משלם להם הפחת - רוצה לומר, מה שנשכרים היום פחות מאמש [או] משלם לו לפי ערך כפועל בטל על פי שכירות של אמש".

כאשר מוסיפים את המילה 'או' בדברי הסמ"ע, הדברים מיושבים ומתאימים לשיטת הש"ך, שהברירה בידי המעביד. והדברים מפורשים על ידי הסמ"ע עצמו בביאורו לטור שם, פרישה, סוף ס"ק א. וידוע שאת ספר מאירת עינים (=סמ"ע) על השו"ע, כתב על פי ה'פרישה והדרישה' שהם ביאורו לטור, וקדמו לחיבור הסמ"ע.

וראה תירוצו של קצות החושן, שם, ס"ק ד. ואם כי דבריו נראים מצד הסברה, כשיש הבדל בקושי העבודה, מכל מקום קשה להולמם בלשון הטור והפרישה. ובמיוחד שהם לא הזכירו כלל בדבריהם שמדובר בשיש הבדל בקושי העבודה, אלא דברו בכל האופנים, גם כשהעבודות שוות, אלא שהשכר החוזי היה גדול יותר מהמקובל בשוק. וכמו שכתב הטור שם בפירוש.

וראה חזו"א, בבא קמא, סימן כג, ס"ק ד, בביאור מחלוקת הב"ח, הסמ"ע והש"ך.

[348] המדובר בחזרת הפועל שלא מחמת אונס. בברייתא בבא מציעא, דף עז ע"א, נזכרים שני מקרי אונס שמונעים הפועל לעבוד: "שמע שמת לו מת, או שאחזתו חמה". כלומר, מות של אחד מקרוביו, או חולי של הפועל עצמו. אבל בתרומת הדשן, שו"ת סימן שכט, למד מן הסוגיא במסכת נדרים, דף כז ע"א, שגם חולי של בנו או של אשתו של הפועל נחשבים אונס. וכן פסק הרמ"א, חו"מ, סימן שלג, סעיף ה.

[349] בבא מציעא, דף עה ע"ב.

[350] ראה אנציקלופדיה תלמודית, ערך 'דבר האבד' פרק יא, עמ' תקלט-תקמא.

[351] בבא מציעא, שם.

[352] שו"ת מהר"ם, סימן שפז, בשם רבי שמשון בן אברהם; שם, סימן תעז; וראה ש"ך, סימן שלג, ס"ק כו.

[353] שו"ת בנימין זאב, סימן רכה, וכן כתב בשו"ת שבות יעקב, חלק א, סימן ו.

[354] תרומת הדשן, חלק השו"ת, סימן שכט, הביאו הרמ"א, חו"מ, סימן שלג, סעיף ה, וראה מה שביארו דבריו, בש"ך, ס"ק כג, נתיבות המשפט, ביאורים, ס"ק ח, ובשו"ת ושב הכהן, סימן יג.

[355] מחנה אפרים, הלכות שכירות פועלים, סוף סימן סימן ז.

[356] שו"ע, חו"מ, סימן שלג, סעיף ה, וראה חידושי רע"א על גיליון השו"ע, שם, ד"ה סמ"ע אות ב.

[357] או שלא יוכל להשלים את המלאכה, כי "לא היה מוצא אומן נכנס למלאכת חבירו לא שנא פועל ולא שנא קבלן, והוי כדבר האבד". שו"ת הרא"ש, כלל קד, סימן ב.

[358] שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג), סימן תעז.

[359] הובא בשיטה מקובצת, בבא מציעא, דף עו ע"ב, ד"ה כללא, ובמגיד משנה, הלכות שכירות, פרק ט, הלכה ד, ובטור חו"מ, סימן שלג, סעיף ג.

[360] במחנה אפרים, הלכות שכירות פועלים, סימן ז, מדייק מדברי רש"י, בבא מציעא, דף עה ע"ב ד"ה מקום, שכתב "והוא סמך עליהם", שסובר כדעת הרשב"א.

בחידושי רבי מאיר שמחה, כתב לבאר בדעת הרשב"א, שמדובר כשהפועל חוזר לפני תחילת העבודה, אבל אם החל לעבוד, גם לפי הרשב"א חייב, אע"פ שלא היו מצויים פועלים בתחילה.

אולם, מלשון השיטה מקובצת, הנ"ל, לא משמע כך, אלא גם בחזרו לאחר תחילת העבודה, פטורים.

[361] הובא בבית יוסף על הטור, שם, בשם תלמידי הרשב"א בשם הרמב"ן.

[362] וכן דעת מהרי"ח, הובא בהגהות אשר"י, בבא מציעא, פרק ו, סימן ב.

[363] תרגום: מסתמא טורח אחרי פועלים, ואם היה טורח ומוסיף להם על שכרם מעט, ודאי היה מוצא פועלים.

[364] שם, סעיף ה.

[365] הש"ך, שם, ס"ק כח, תמה למה השמיט בשו"ע את דעת הרמב"ן. וראה על כך פתחי תשובה, שם, ס"ק יא.

[366] ראה אוצר מפרשי התלמוד, בבא מציעא, שם, עמ' תקנא, שיש שדייקו בלשון המשנה שנקטה 'מקום שאין שם אדם' ולא 'בשעה שאין שם אדם' ללמד שהמקום גורם. כלומר, שהפועל ידע מראש שלא ניתן להשיג פועל אחר. אבל אם באותו מקום מצויים פועלים בדרך כלל, אלא שבמקרה באותה שעה אין פועלים, יכול הפועל לומר, שבשעה שנשכר היה סבור, שאם לא ירצה להמשיך ימצא פועל אחר, ואין זה 'דבר אבד'. אך צריך עיון אם יש לדייק כך, כי בברייתא נאמר: "במה דברים אמורים, בזמן שאין שם פועלים לשכור".

[367] כלומר, אין שם פועלים מזומנים במחיר השוק, אלא ביוקר.

[368] ש. ורהפטיג, דיני העבודה במשפט העברי, כרך ב, עמ' 704, מדייק מן הטור, חו"מ, סימן שלג, סעיף ג, שהטעייה קודמת לשכירות של פועל אחר ביוקר. אבל א' ורהפטיג, שם, כרך ח, עמ' 206, הערה 12 מעיר, שמן הגמרא ומדברי הפוסקים לא משמע כן.

[369] שם, דף עו ע"ב.

[370] הדוגמה בברייתא היא הבטחה לשכר כפול, וכך נקטו הרמב"ם, הלכות שכירות פרק ט, הלכה ד, והשו"ע, חו"מ, סימן שלג, סעיף ה. אבל המאירי בפירוש המשנה, שם, כותב: "מגזם להוסיף בשכירותם כמו שירצו". משמע אפילו יותר מכפל. לכאורה נראה שיכול להטעותו גם בהבטחות אחרות, כדי שיחזור לעבודתו. אך ראה להלן בשם הדבר אברהם.

[371] בהלכה מצאנו דוגמאות נוספות להטעיית מי שאינו נוהג כדין, או כדי להינצל מהפסד שנגרם שלא כדין: הטעיית יבם שאינו הגון על ידי הבטחת תשלום אם יחלוץ - יבמות דף קו ע"א; שינוי בדבר הלכה כדי להוזיל מחיר מופקע - כריתות, פרק א, משנה ח, ובמפרשים, בדברי רבן שמעון בן גמליאל המעון הזה וכו'; הטעייה בהלכה כדי להפחיד מי שנוהג שלא כדין - בבא מציעא, דף קט ע"ב, תוספות ד"ה מסלקינן ליה, ורא"ש ונימוקי יוסף, שם, והגהות חכמת מנוח, שם; הטעייה בפסיקת ההלכה - סוכה, דף לד ע"ב, תוספות ד"ה ולדרוש; הגהות יעב"ץ, גיטין דף יד ע"א, למד מן המסופר שם על רב יוסף ורב ששת, שמותר להטעות מי שנוהג שלא כדין, כדי להינצל מהפסד; חקרי לב, חלק א, חו"מ, סימן קלה (להלכות שלוחין סימן קפה), במי שהתחייב שכר רב לשדכן, ואח"כ טוען משטה כי היה אנוס בדבר; חקרי לב, מהדורא תנינא, חו"מ, סימן לט, הטעיית משכיר לקיים את החוזה; שו"ת מהרי"ק, שורש קלג, סעיף ב, מסירת מודעה לפני התשלום הנוסף; פסקי דין רבניים, יד, עמ' 43-89 דיון מקיף בהתחייבות אשה לפרנס את הילד כדי לקבל גט מבעלה; הרב ב' בארי 'תוקפו של הסכם גירושין שיש בו דרישות סחטניות', שורת הדין טז.

[372] רמב"ם ושו"ע, שם. וראה מגיד משנה, שם, למקור דברי הרמב"ם שצריך להחזיר.

[373] חו"מ, סימן שלג, סעיף יט.

[374] דף קו ע"א.

[375] ראה חידושי רמב"ן ורשב"א, יבמות, שם.

[376] חו"מ, סימן רסד, סעיף ח.

[377] א' ורהפטיג, תחומין ח, עמ' 212, התחייבות עמ' 54-62. אבל בספר חקרי לב, חלק א, חו"מ, סוף סימן קלה (להלכות שלוחין סימן קפה), דוחה חילוק זה, משום שגם בבורח היה חייב להצילו וליטול שכר הראוי בלבד.

הערת הרב ז"נ גולדברג:"לענ"ד נראה לבאר שכך הוא החילוק בין פועל לבין בורח. בפועל שחזר בו, זכותו של בעל הבית לכוף אותו שלא יפסיק את עבודתו בדבר האבד, ואם הפועל מבקש כסף, הרי הפועל אונס את בעל הבית לתת לו כסף שלא כדין, ועליו להחזיר הגזל. אבל המבקש לעבור נהר, אין בעל הסירה חייב להעבירו, ולכן הכסף שקיבל אינו גזל. וזה שאם לא שילם הבורח אינו חייב לשלם הדינר, טעם הדבר, שכל שפוסק יותר מהמחיר מחמת לחץ שבורח אין הפסיקה מחייבת, מטעם שבלבו ובלב כל אדם שאינו פוסק ברצון נכון, אבל כל ששילם נעשה שלו".

[378] טור, שם, סעיף ג בשם הרא"ש; רמ"א, שם, סוף סעיף ה.

בשו"ת הרא"ש, כלל קד, סימן ב, משמע, שבכל מקרה בו אין הפועל רשאי על פי ההלכה לחזור, אם חזר, רשאי המעביד להטעותו. ואפילו מצוי פועל אחר לעשות המלאכה.

על הסתירה שבדברי הרא"ש וביאור דבריו ראה: ש"ך, שם, ס"ק ל, לדעתו צריך הפועל להראות למעביד שיש פועל אחר מזומן, ולומר לו, שכור מאלו. שאז נחשב הדבר כמעמיד לו פועל אחר במקומו; קצות החושן, שם, ס"ק יא-יב; נתיבות המשפט, שם, ביאורים, ס"ק יא; חקרי לב, חו"מ, חלק ב, סימן עח. וראה שם, לשאלה, האם ב'דבר אבד' רשאי להטעות גם פועל אחר שעדיין לא נשכר לו? ולהבטיח לו שכר הרבה, יותר מן המקובל כמו בדין 'בורח ומעבורת'. וציין שם לשו"ת הראנ"ח, חלק א, סימן יג, וכנסת הגדולה, חו"מ, סימן רסד, הגהות בית יוסף.

[379] חלק ג, סימן כא.

[380] וכן משמע במגיד משנה, על הרמב"ם, שם. הדבר אברהם דן בכמה השלכות הלכתיות שנובעות מן ההסבר שלו לעומת ההסבר מדין התחייבות באונס. כגון, אם הבטיח תוספת יותר מן השכר הראשון (ארבע דינר במקום אחד), או כשמדובר בפועלת שמעשה ידיה לבעל, אבל לא חיוביה, עיי"ש.

[381] רש"י, בבא מציעא, דף עה ע"ב כותב: "שוכר עליהם - בני אדם ביוקר". וכן כתב הרע"ב בפירוש המשנה. ומפרש קול הרמ"ז, על המשנה שם, שבכוונה נקט רש"י "בני אדם" ולא "פועלים", כי הרי בדבר האבד מדובר שפועלים רגילים אין להשיג, והוא נאלץ לשכור ביוקר בני אדם, שאינם פועלים. וראה אוצר מפרשי התלמוד, בבא מציעא, שם, עמ' תקנד, והערה 31.

[382] שם, דף עו ע"ב.

[383] שם, דף עח ע"א.

[384] שם, ד"ה עד כדי.

[385] בבא מציעא, פרק ו, סוף סימן ו.

[386] חו"מ, סימן שלג, סעיף ג.

[387] שם, ס"ק לב.

[388] למשמעות דעת הרמב"ם, הלכות שכירות, פרק ט, הלכה ד, ולביאור דברי רש"י, ראה במפרשי הרמב"ם והטור שם, ובאוצר מפרשי התלמוד, בבא מציעא, שם, עמ' תרסד-תרסה.

[389] חידושי הרמב"ן, וחידושי הריטב"א החדשים, וכן הוא בשיטה מקובצת, בשמם.

[390] ראה: סמ"ע, סימן שלג, ס"ק כה; אוצר מפרשי התלמוד, שם, עמ' תקנא-ב. ובנתיבות המשפט, סימן שלג, ביאורים, ס"ק ג, כתב שהחיוב הוא מתקנת חכמים, כמו בחיוב המעביד שחזר בו, או מטעם 'אומדנא'. "שאמדו חז"ל דדעתן [של פועל ושל בעה"ב] שבכך מחייבין עצמן זה לזה להשלים ההיזק עד כדי שכרן".

עוד כתב בנתיבות המשפט, שם, ס"ק יד, שבדבר האבד של ממון, מקום שהפועל עשוי להתחייב בתשלום כל הנזק (שהוא יותר מכדי שכרו של הפועל), רשאי המעביד לשכור פועל אחר, אפילו ביותר מכדי שכרו של ראשון, "עד כדי שינצל הפועל מן ההיזק" (כלומר, שיעור תוספת השכר יהיה עד כדי שיעור הנזק שהוא בא למנוע). בדברי הנתיבות ניתן להבין, שהמעביד חייב לשכור פועל אחר, ואם לא עשה כן, לא יחוייב הפועל בתשלום הנזק.

אמנם למעשה צריך עיון. כי הנתיבות כתב זאת רק לדעת הפוסקים שפועל חייב בתשלום נזקי הממון. אבל לדעת הפוסקים שאין הפועל חייב למעביד פיצויים על הנזק, אפילו בנזק של ממון, אינו רשאי לשכור פועל אחר בתוספת של יותר מכדי שכרו של ראשון.

נמצא, שמחמת מחלוקת הפוסקים, אם המעביד יוסיף על שכר הפועל השני יותר מכדי שכרו של ראשון, יוכל הראשון לומר, 'קים לי' כדעת הפוסקים שאינך רשאי להוסיף יותר מכדי שכרי, ואיני חייב להחזיר לך את כל התוספת.

מאידך גיסא, אם המעביד נמנע מלשכור פועל אחר ביותר מכדי שכרו של ראשון, ועקב כך נפסדה המלאכה, והוא בא לתבוע מן הפועל את הנזק, יוכל הפועל לטעון 'קים לי' כדעת הפוסקים שהיית חייב לשכור פועל אפילו ביותר מכדי שכרי, כדי להציל אותי מן ההפסד, ומשלא עשית זאת, איני חייב לשלם לך בעבור הנזק. וצריך עיון למעשה.

[391] שו"ע, שם, סעיף ו. לדעת רוב הפוסקים, כל כסף או רכוש של הפועל שנמצא תחת ידי המעביד, יכול לשמש אותו למטרה זו, ולאו דווקא כלי אומנותו. אבל המרדכי, בבא מציעא, סימן שמט, כתב בשם תשובת מהר"ם, שרק מכלי האומנות יש לו רשות לשכור ביוקר, שבכלי עבודתו של פועל סמכה דעתו של המעביד שלא יעזבוהו וילך לעבוד במקום אחר. וכתב הש"ך, שם, ס"ק לד, שהמרדכי הוא יחיד בדעה זו, ואין הלכה כמותו.

[392] לשון הסמ"ע, שם, ס"ק כו, על פי דברי הרמב"ן, שם, דף עו ע"ב ד"ה והוי. וכתב, שכך יש לפרש גם בדעת הרמב"ם והשו"ע. והסכים עמו הש"ך, שם ס"ק לה.

לדעת הרשב"א, בבא מציעא, עו ע"ב, כשהמעביד תפוס בממון הפועל, הוא רשאי לשכור פועל חליפי, גם בדבר שאינו אבד, אלא שאז עליו להקפיד לשכור את הפועל השני במחיר השוק. ואם אינו מוצא במחיר סביר, עליו להמתין עד שימצא, כפי שדרך אדם לעשות בממונו. מה שאינו כן בדבר האבד, שם הוא רשאי למהר ולשכור פועלים אפילו ביוקר, ואע"פ שמחמת נחיצותו הוא נאלץ לשלם יותר. ואין הוא חייב להמתין עד שימצא פועלים בזול.

וראה מעיני החכמה, בבא מציעא, שם, בביאור ההבדל בהיקף החיוב בין כשיש ממון הפועל תחת ידי המעביד ובין אין בידו. והסתפק, האם מועילה תפיסת ממון הפועל לאחר זמן? או דווקא כשהוא תפוס בעת שהפועל חוזר בו. וראה אוצר מפרשי התלמוד, שם, עמ' תרסג-תרסו.

[393] הש"ך, סימן שלג, ס"ק לט, כותב, שהלכה זו מוסכמת על כל הפוסקים. וראה להלן 'דבר האבד שנפסד'.

[394] תרומת הדשן, חלק השו"ת סימן שכט; רמ"א, חו"מ, סימן שלג, סעיף ו. וש"ך, שם, ס"ק מ. וראה גם למעלה, על נזק שאינו של ממון.

[395] בבא מציעא, דף עו ע"ב ד"ה והוי, הובאו דבריו בבית יוסף, סימן שלג, אות ג.

[396] וכן כתבו: חידושי הר"ן, שם; בית הבחירה למאירי, שם, בפירוש המשנה, דף עה ע"ב סוף ד"ה אמר.

[397] חידושי הריטב"א החדשים, הוצאת מוסד הרב קוק, בבא מציעא, עה ע"ב, וכן הובא בשיטה מקובצת, שם, בשמו.

[398] הובאו דבריו בהגהות אשר"י, בבא מציעא, פרק ו, סימן סימן ב, ד"ה ואם.

[399] וכן פסק בתרומת הדשן, חלק השו"ת, סימן שכט. וראה אוצר מפרשי התלמוד, בבא מציעא, דף עה ע"ב, עמ' תקמח-ט. ופתחי חושן, שכירות, פרק יא, הערה לז.

[400] שם, ס"ק לט.