מורשת המשפט בישראל
חוק לישראל [1] הנוסח המוצע בקודקס סעיף 522: "הופר
חיוב, זכאי הנפגע כלפי המפר לתרופות הנתונות לו על פי חלק משנה זה". [2] השופט ח' כהן, ע"א 68/625 מפעל הבניה נ' חברה דרומית, פ"ד כג)2(, 721, בעמ' 726. [3]עמ' 25
הערה 80.
[4] כמו ע"א 48/51-53 בורנשטיין נ' הממונה על
רכוש האויב בישראל, פ"ע, 1, 429, - ידין, שם, עמ' 54. [5] בנוסח הסופי של החוק נאמר בסעיף 3)4( המסייג את זכות האכיפה: "אכיפת
החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין". [6] ידין מעיר, שם, עמ' 25, שגם לפי סעיף 3)4( של החוק, שמאפשר לשלול את תרופת
האכיפה מפני היותה "בלתי צודקת", "לא הרי הצדק הישראלי כהרי
האקויטי האנגלי". ראה הפרקליט, כרך
כ"ו, עמ' 358
בעמ' 373,
והערה 208
שם. והוא מוסיף, שם, הערה 82, שאמנם לפי "חוק
זה" לא יחולו כל הסייגים בהם סוייגו דיני היושר האנגליים, אלא רק אלה שהמחוקק
הישראלי "אימץ" בהוראות החוק, דוגמת ארבעת הפיסקאות שבסעיף 3. מכל מקום,
"תרופות שמקורן אינו בחוק התרופות, אף אם הן נזכרות בו דרך אגב בס' 22(א), כנראה שעדיין
ימשיכו לחול עם סייגיהן וגווניהן האנגליים, ר' הערות לס' 22(א) ולס' 24 להלן". [7] ע"א 77/147 רוט נ' ישפה, פ"ד
לג)1( 617.
בע"א 84/61 ביאזי נ' לוי, פ"ד
מב)1( 446,
עשו הצדדים הסכם בדבר התוקף שיהיה לתוצאות הבדיקה ב'מכונת אמת', והמפר טען שהסכם
זה נוגד את תקנת הציבור. ביהמ"ש דחה את טענתו, כשהוא מוסיף את הביטוי,
"יקוב החוזה את ההר". ובע"א 80/533 אדרעי נ' גדליהו,
פ"ד לו(4) 281 בעמ' 291,
"לא אחת נאמר, וחזר ונאמר בבית משפט זה, כי תקנת הציבור מחייבת, בראש
וראשונה, שאדם יכבד הסכם והתחייבות, שקיבל על עצמו ברצון חפשי, בידיעה ברורה
ובהבנה מלאה של פרטי העיסקה". שם טען המפר להגנתו, שתקנת הציבור מחייבת ביטול
החוזה, וטענתו נידחתה. ומוסיף השופט אלון, שם, שמי שמעלה טענת אי-חוקיות, כנגד
דרישה לקיים את חיוביו, הוא בבחינת טובל ושרץ בידו. בע"א 74/682 יקותיאל נ' ברגמן, פ"ד כט(2) 757, שדן לפי המצב שלפני
חוק התרופות, בעמ' 765
נאמר, "אינה יכולה להיות 'תקנת הציבור' בהפרת הבטחה כלשהי שבדיני ממונות... תקנת
הציבור היא בהרחבת חופש החוזים ולא בהגבלתו, בשמירה על קיום הבטחות והתחייבויות
ולא בפתיחת פתח להפרתן". [8] תיאור תמציתי של השינוי שחולל חוק התרופות, נמצא בדברי השופט זוסמן,
בג"ץ 73/253 צרי בע"מ נ' בית
הדין הארצי לעבודה, פ"ד כח(1) 372, עמ' 384. וראה עוד: ע"א 75/826 חל"ץ בע"מ נ' צמג בע"מ, פ"ד
ל(3) 831,
עמ' 4/833;
ע"א 75/91 75/135 פרץ נ' ביטון, פ"ד ל(1) 367, 371. וראה: ע"א 82/20 אדרס חמרי בנין נ' הרלו אנד ג'ונס, פ"ד מב(1) 221, שם נידונה בהרחבה
הפרובלמטיקה הכרוכה בפסיקת פיצויים לעומת אכיפה, לאחר שביהמ"ש חייב את המפר'להשיב' לנפגע את הרווחים שהפיק עקב הפרת החוזה; קציר, עמ' 302-286. ראוי להזכיר גם את
מסקנתו של זמיר, 'חוק חוזה קבלנות תשל"ד - 1974', עמ' 674-673, 677 על סמך
מחקר שערך, כי יש פער בין הרטוריקה הנהוגה בפסיקת בתי המשפט העליון, שלפיה סעד
האכיפה הוא הסעד העיקרי למקרה של הפרת חוזה, לבין נטייתו הברורה שלא לאכוף חיובי
עשייה. דבריו הובאו על ידי רונן, התאמת חוזים לנסיבות משתנות, עמ' 39 הערה 88. [9] ראה למשל: חוק הערבות תשכ"ז1967- סעיף 4)ב; חוק השומרים, תשכ"ז1967- סעיף 14; חוק המכר, תשכ"ח1968- סעיף 4(ב); חוק חוזה קבלנות,
תשל"ד1974-
סעיף 8(א). [10] למשל: חוק השליחות, סעיף 5)א(; חוק המשכון, סעיף 6)א(, 7)א(, 8, 13)א(, 20, 22. [11]עמ' 17.
[12]לדוגמה: חוק הגנת הצרכן, התשמ"א1981-, סעיף 36, בו נאמר, שהוראות החוק יחולו "על אף כל ויתור או הסכם נוגד"; חוק
החוזים האחידים, תשמ"ג1982- סעיף 3 וסעיף 4(6) בדבר 'תנאי-מקפח', שביהמ"ש
מוסמך לבטלו; חוק המשכון, סעיף 5(א); וחוק המכר, סעיף 16. [13] ראה דיון מקיף בעניין, ג' שלו, תנאי פטור בחוזים, 1974. [14]לדעת קציר, שם, עמ' 198-185, 278-276, 328-326, אין מניעה לוותר על חלק מן התרופות, וכך נראה מפסקי
הדין שהביא שם. [15]דינים, עמ' 397,
417 ועוד.
[16]הוא מסתמך על פסק דין חלאוי נ' מפעל הפיס, ע"א 71/508 פד"י כז(1) 38. פסק דין זה ניתן לפי הדין הקודם, ולכן לדעת ידין,
אין להוכיח ממנו למצב המשפטי היום. ראה גם, ג' שלו, משפטים ו' (1973) 173. [17] שם, עמ' 647-644. [18] ע"א 79/842 נס נ' גולדה, פ"ד
לו)1( 204;
ע"א 83/15 בירס נ' פונס, פ"ד
לז)4( 267.
יש לציין, שפסקי דין אלה לא היו עדיין לפני ידין. [19] ראה: ע"א 82/156 ליפקין נ' דור הזהב, פ"ד לט)3( 85; ע"א 83/259 אריה נ' סקום, פ"ד לט(4) 141; 86/769 רובינשטיין נ' זמרן, פ"ד מב(3) 581. כך סבורים גם זמיר, ראבילו ושלו, הפירוש הקצר לחוקים
במשפט הפרטי, מהדורה שניה, עמ' 243. לדעתם: "נראה כי כיום הדעה השלטת בפסיקה
ובספרות הינה שחוק התרופות הוא דיספוזיטיבי, וכי הצדדים יכולים להתנות על תרופותיו ולוותר על תרופה אחת
לטובתה של אחרת... כך נקבע כי ניתן להתנות על זכות ההשבה... וניתן להתנות על
האפשרות לבטל חוזה... זאת כל עוד אין בהתניה כזו משום עושק הנפגע, וכל עוד הדרך
המוסכמת בין הצדדים מביאה לפיצוי הולם... או שאין היא נוגדת את תקנת הציבור... אם ההתנאה על התרופות נעשית בחוזה אחיד, הרי שחזקה עליה שהיא מקפחת לפי
סעיף 4(6) חוק החוזים האחידים התשמ"ג- 1982, ויש לשנותה או לבטלה על מנת
להסיר את הקיפוח". עוד הם כותבים: "האפשרות להתנות על התרופות, אין פירושה כי הצדדים
יכולים להתנות על תרופות שהן בשיקול-דעת בית המשפט. כך למשל קביעה כי אכיפה תהא
התרופה היחידה, לא תוכל לבטל את שיקול דעתו של בית המשפט, לפי סעיף 3(4)
לחוק". וראה שם פסקי דין שונים, בהם הביעו כמה שופטים את דעתם נגד האפשרות
להתנות על חוק תרופות. וראה גם מ' דויטש, 'דיני חוזים' ספר השנה של המשפט בישראל
תשנ"ב-תשנ"ג, 105, 123. [20] הלכות מכירה, פרק יא, הלכה טז. [21] אך ראה דעת החולקים: השגת הראב"ד, שם, ומפרשי הרמב"ם, שם;
שו"ת הרמב"ן, סימנים לח, צו, ק;
שו"ע, חו"מ, סימן ס, סעיף ב, ובמפרשים שם; שו"ע, חו"מ, סימן
רז, סעיף כא; גידולי תרומה, שער סד, חלק א, אות ב; אבני מילואים, סימן קיד,
ס"ק ג; בני אהובה, הלכות אישות, פרק כג הלכה יז. לשאלה, אם יכול המוחזק לטעון 'קים לי' כדעת הרמב"ם שההתחייבות לא
תקפה? ראה: כנסת הגדולה, חו"מ, סימן ס, הגהות בית יוסף אות ל; פתחי תשובה,
חו"מ, סימן ס, ס"ק ג; שו"ת פרי הארץ, חלק ב, חו"מ, סימן יא.
שם, חלק ג, סימן א; מהרי"ט אלגאזי, שו"ת שמחת יו"ט, סימן יז;
שו"ת אבני קודש (לעווי), סימן ה (עמ' ס); שו"ת יביע אומר, חלק ג,
חו"מ ד. אבל הש"ך, חו"מ, סימן ס, ס"ק יב הכריע שאי אפשר לטעון 'קים
לי' כהרמב"ם בזה, וכן כתבו האורים ותומים, שם, אורים, ס"ק י, ונתיבות
המשפט, שם, חידושים, ס"ק ז. ובשו"ת בית אפרים, חו"מ, סימן עה, כתב,
"שכל בתי הדין בישראל פוסקים לחייב המתחייב בדבר שאינו קצוב". וכן פסק ביה"ד הרבני הגדול (בהרכב הדיינים הדס, אלישיב, זולטי),
פד"ר, חלק ד, עמ' 302, וז"ל: "הרי מעשים בכל יום וכן המנהג בבתי
הדין בארץ דעבדינן עובדא כמרן בהתחייבות בדבר שאינו קצוב, וכן העידו גם
הגריא"ה [=הרצוג] ז"ל והרבצ"ע [=עוזיאל] ז"ל שמנהג בתי הדין
לחייב גם בדבר שאינו קצוב ודלא כהרמב"ם, ראה אוסף פסקי דין [=ורהפטיג,
ח"א] עמוד קנא, והאריכות בזה, הוא איפוא, ללא צורך". בחיבור זה מוזכרת טענת'קים לי' פעמים רבות, ואע"פ שאין כאן המקום להאריך בענין, נציין מעט מדברי
הפוסקים הנוגעים לעיקרי הדברים. הכלל הוא ש'אין הולכים
בממון אחר הרוב', כלומר, אין בכוחו של 'רוב' (עובדתי או הלכתי) להכריע את ההלכה
בעניני ממון, ולהוציא מן המוחזק (ראה אנציקלופדיה תלמודית, ערך "אין הולכים
בממון אחר הרוב"). לכן גם כאשר הספק הוא בהלכה ולא במציאות, כגון שנחלקו
הפוסקים בהלכה מסויימת כיצד לפסוק בה, אין להוציא ממון מן המוחזק, גם אם דעת רוב
הפוסקים נוטה כן, משום שהמוחזק יכול לטעון שהלכה כדעת המיעוט שאינו חייב. וכתב בספר שיורי טהרה
לרבי אברהם כהן (מערכת א, אות קלג): "ואין בכל הני כדאי להוציא מיד המוחזק כל
שיש לו שני פוסקים שמסייעים אותו,
ואפילו אתה מרבה ספיקות עד מאה, קיימא לן כנזכר לעיל...אין לנו מעתה להוציא מיד
המוחזק לעולם, כל שיש לו שני פוסקים המסייעים אותו. ואפילו סברתם הם לנו בספק,
ואין לנו להשגיח במנהגים שאומר שהוא מנהג פשוט...". וכתב עוד: "זה כלל
גדול, בדאיכא [=כשיש] שני פוסקים לקבל אלפא [=לעומת אלף] אמרינן הלכה כדברי המיקל
באבל, ובדין קים לי בממונא..." (וראה עוד, שם מערכת הק', אותיות לח,מט). וראה עוד: חוקת חיים,
סימן מח; טהרת המים, מערכת הק', אות נא; שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן
רנז; שו"ת תורת אמת (מהר"א ששון) סימן קלב; שו"ת שבות יעקב,
ח"א, סימן קט; נחלת שבעה, סימן פב. ובשו"ת משפט
צדק,סימן נה, מוסיף, שאפילו כאשר יש 'ספיק ספיקא' בדעות הפוסקים, כלומר שרוב צדדי
הספק נוטים לחיוב, יכול המוחזק לטעון 'קים לי' כדעת הסוברים שהכל נחשב כספק אחד,
ואין להוציא ממון מספק. לשאלה, האם אפשר לטעון'קים לי' כנגד הכרעת השולחן ערוך? כתב באורים ותומים (חו"מ סוף סימן כה,
קונטרס 'קיצור תקפו כהן' סוף ס"ק קכג-ד), שאין לטעון 'קים לי' כנגד הכרעת
השולחן ערוך. "ובפרט דין שנזכר בשו"ע והמחבר והרמ"א השמיטו דעת
החולק, קבלה בידי, וכן ראיתי מדיינים
מומחים וכן דן אני ובא מבלי לטעון קים ליה כדעת החולק, כיון שהרב ב"י
ורמ"א שמו זכרונו אחרי הדלת אין לחוש לו. וקיימו וקבלו חכמי הדור לשמור
ולעשות ככל האומר במטבע הקצר ש"ע והגהת רמ"א. ולדעתי אין ספק כי הכל
בכתב מיד ה' השכיל על ידם, כי קושיות רבות שהקשו עליהם האחרונים ותירצו בדרך חריף
ועמוק, וכמו כן כללו במתק וקוצר לשונם דינים הרבה, ולאין ספק שלא כוונו להכל. כי
איך היה אפשר לרב המלאכה מלאכת שמים שהיה עליהם, ומי הוא הגבר שיעשה חיבור על כל
התורה לקוח מכל דברי הראשונים ואחרונים ולא יכבד עליהם מלאכה ומלאכת שמים, רק רוח
ה' נוססה בקרבם להיות לשונם מכוון להלכה בלי כוונת הכותב, וחפץ ה' בידם הצליח,
ולכן ח"ו לומר קים לי נגד הכרעת המחבר ורמ"א". וכן כתב בשו"ת חות
יאיר, סימן קסה, הובאו דבריו באורים ותומים, שם, ובפתחי תשובה, חו"מ, סימן
כה, ס"ק ב. וראה גם פתחי תשובה, סוף סימן כה, 'קצת הגהות על דיני תפיסה שבספר
נתיבות המשפט', בסופו, ופתחי תשובה, חו"מ, סימן יב ס"ק יא. אבל הש"ך
(חו"מ, סימן לז, ס"ק לב) כתב: "דאע"ג דכתב הבית יוסף דנקטינן
כרוב הפוסקים, מכל מקום כיון שקיימא לן דמוחזק יכול לומר קים לי, במקום שהמסייע
הוא יחיד, בנדון דידן דאיכא הר"מ ז"ל ותוס' דנדה וה"ר ברוך, ודאי
דיכולה המוחזקת לומר קים לי, וע"ש, ועיין עוד בתשובת מהר"א ן' חיים סימן
כט". נמצא, שלדעת הש"ך,
אפשר לטעון קים לי גם נגד הכרעת השו"ע, ובלבד שיש לפחות שני פוסקים בדעה זו. וכתבו בפד"ר, כרך
יב, עמ' 245, שרוב האחרונים נקטו כדעת הש"ך, ולכן יכול לומר 'קים לי' גם נגד
רוב הפוסקים ונגד פסיקת השו"ע והרמ"א. גם כאשר האדם עצמו אינו
בקי בהלכה, יכול לטעון שסומך על אותם פוסקים שאין לחייבו, כשם שאדם יכול לטעון'טענת בריא' על פי עד אחד, אע"פ שהוא אינו יודע את העובדות אלא מפי העד
(קונטרס תוקפו כהן, אורים ותומים, דף מג, ע"ב). עוד כתבו הפוסקים, שגם
אם בעל הדין עצמו אינו יודע לטעון 'קים לי', על ביה"ד לדון כאילו טען (ברכי
יוסף, חו"מ, סימן כה, אות ח; ויאמר יצחק, לרבי יצחק בן וואליד, ח"ב,
ליקוטי דינים דף ר"ה; פנים למשפט, לרבי ישעיה פונטרימולי, חו"מ, סימן
כה, אות ל, וסימן עה, אות כג). ואם ביה"ד דן בלי להתחשב בטענת 'קים לי' שהיה
יכול לטעון בעל הדין, והוציא מיד המוחזק, כתב רבי חיים פלאג'י (גינזי חיים, מערכת
קים לי, סוף אות נא, בשם הרבה פוסקים), שנחשב הדבר לטועה בדבר משנה, והדין חוזר.
וכ"כ בספר טהרת המים, שם. על השאלה האם יש הבדל
בין נתבע 'אשכנזי' ובין נתבע 'ספרדי' לענין טענת 'קים לי' כנגד דעת השו"ע,
ראה פתחי תשובה, סוף סימן כה, 'קצת הגהות על דיני תפיסה שבספר נתיבות המשפט',
בסופו, בשם הברכי יוסף, והגינת ורדים; שו"ת מנחת יצחק, חלק ו, סימן קע
ס"ק כה. [22]הלכות מכירה, פרק יג, הלכה ג. [23] וכן פסק בשו"ע, חו"מ, סימן רכז,
סעיף כא. [24] א. ורהפטיג, 'תנאי ותקנה באונאה', תחומין כב,
עמ' 290-286, דן בשאלה, האם ראוי לתקן תקנה או נוסח אחיד של תנאי כזה, בו מוותר
הקונה על האונאה. בין השיקולים בעד התקנה הוא מונה את 'טובת השוק' שלא לפתוח
עיסקאות שבעבר, וכן מניעת המאנים מעבירה בשוגג. בין השיקולים נגד התקנה הוא מזכיר
את אפשרות הפגיעה בצרכנים. עוד הוא דן שם, כיצד יש לנסח את התנאי. הוא מביא את דברי
הפוסקים שדנו בענין, ומציין לספר החינוך, סוף מצוה שלז: "והרוצה להינצל מכל
חשש עניינים אלו שכתבנו, יכול לומר ללוקח: חפץ זה שאני מוכר לך, יודע אני שיש בו
אונאה עד כדי כך וכך, אם תרצה ליקח אותו על מנת שלא יהא לך עלי אונאה, קחנו, ואם
לאו, הנח אותו. אין לו עליו אונאה אחר כך, ולא אפילו אונאת דברים". [25] שם, פרק טו, הלכה ו. [26] וכן פסק בשו"ע, חו"מ, סימן רלב, סעיף ז. וראה: סמ"ע, שם,
ס"ק טז, בישוב פסקי השו"ע שלא יסתרו האחד את השני. ומה שכתבו עליו
נתיבות המשפט, שם, ביאורים, ס"ק ב, ופתחי תשובה, שם, ס"ק ד, ובדברי
הפוסקים שציין שם. [27] שם, שם, הלכה יא. [28] "כלומר,
כמו שאתה רואה ששוה יותר מזוז, כן הוא שוה מנה כמו שאמכרנו לך" - סמ"ע,
שם, ס"ק מ. [29]וכן פסק בשו"ע, חו"מ, סימן רכז, סעיף כב. וראה שו"ת
רדב"ז, חלק ד, סימן קלו, בדיני מחילת מומין. שנשאל אודות מקום שיש בו מנהג
למחול בשעת הקנין על כל המומים בלשון מסויימת, האם המנהג מחייב? וכן דן בשאלה זו
בשו"ת כנסת יחזקאל, סימן פה, הובאו דבריו בפתחי תשובה, חו"מ, סימן רכז,
ס"ק יא. וראה חקרי לב, חו"מ, חלק ב, סימן כו, שהאריך לדון בדברי
הרמב"ם במחילה כללית על כל מום. על מקרים של הטעיה על ידי זילזול במקח בדברי המוכר, ראה: כסף הקדשים על
גיליון השו"ע, חו"מ, סימן רלב, סעיף ז; שבות יעקב, חלק ב, סימן קסו. בספר עמק המשפט, חלק א, דיני חוזים והסכמים, סימן לז, דן במנהג שקונה דירה
חותם למוכר על הצהרה שהוא "ראה את הדירה ובדק אותה ומצא אותה מתאימה למטרותיו
והוא מוותר על כל טענת מום ואי התאמה". האם אח"כ כשמצא פגמים בדירה,
יכול לדרוש שהמוכר יתקן אותם. מסקנתו, שאותם פגמים שהקונה באמת
לא ראה, יוכל לדרוש שהמוכר יתקן אותם, למרות הצהרתו. אבל לגבי פגמים שראה,
מועילה ההצהרה, אע"פ שהיא מנוסחת בלשון סתמית. לכן אם המוכר רוצה שיהיה תוקף להצהרה גם לגבי מומים שהקונה לא ראה, יש לנסח
את ההצהרה, כדברי הרמב"ם, שהוא מוחל על מומים הפוחתים מן הדירה עד ערך מסויים
(נקוב בסכום או באחוזים מערך הדירה), או שעלות התיקון שלהם עד סכום מסויים. וראה שם, סימן לח,
לענין פגמים שנוצרו לאחר חתימת ההסכם ולפני קבלת הדירה. ושם, סימן לט, לענין פגמים
המתגלים בדירה חדשה, במהלך השנה הראשונה ולאחריה. [30] כך כתב במשנה למלך, הלכות מכירה, פרק יא, הלכה
טז, בשם שו"ת פני משה, חלק ב, סימן ל, שדברי הרמב"ם אמורים רק בהתחייבות
ללא תמורה, אבל כשהוא מקבל דבר בתמורה להתחייבותו, היא תקפה גם כשאינה קצובה.
"דאגב זוזי גמר ומשעבד נפשיה [שאגב הכסף שמקבל גומר בדעתו להתחייב]".
וכן משמע בכסף משנה, הלכות אישות פרק כ"ג, הלכה יז. [31]סעיף 17
להלן דן בתרופות בשל "הפרה צפויה". [32]בהצעת החוק נאמר: "חוזה" - חוזה וכל התחייבות בת תוקף". [33]ע"א 78/574 מפעל מבצע נ' אבגה
פ"ד לג)3( 712;
ע"א 81/759 ברש נ' ירדני פ"ד
מא)2( 253;
ע"א 79/413 אדלר נ' מנצור פ"ד
לד(4) 29;
ע"א 75/350 שמואל נ' נאג'י
פ"ד ל(1) 99.
[34] ע"א 78/630 ביטון נ' מזרחי, פ"ד לג)2( 576; ע"א 79/359 אלחנני נ' רפאל, פ"ד לה)1( 701. [35] סעיף 13
לחוק החוזים. ע"א 78/414 רכב ישראל נ' פקיד השומה פ"ד לג)3( 337; ע"א 81/442 גרומט נ' סרוסי פ"ד לו(4) 214; ע"א 85/623 סלהוב נ' גליה פ"ד מג(2) 214. [36]ע"א 86/53 סולל נ' צוקרמן
פ"ד מב)2( 625.
[37] לפירושם של סעיפים 30 ו31- לחוק החוזים ראה: צלטנר, דיני חוזים של מדינת ישראל,
תל אביב תשל"ד, מעמ' 370, ובעיקר עמ' 382-1; ד. פרידמן, 'תוצאות אי חוקיות בדין הישראלי לאור
הוראות סעיפים 31-30
לחוק החוזים (חלק כללי)', עיוני משפט, כרך ה', (תשל"ו-ל"ז)
עמ' 643-618, וכרך ו (תשל"ח), עמ' 191-172; ג. שלו, דיני חוזים (דין, תש"ן) עמ' 367 והלאה; קציר, שם, עמ' 422-389, על המצב החוקי,
ודוגמאות לפסקי דין שניתנו לפני חוק החוזים. מ. זילברג כתב פסק דין יסודי בענין זה (לפני חוק החוזים), בע"א 53/110, ג'ייקובס נ' קרטוז, פ"ד ט, עמ' 1401 ואילך. בתוך דבריו הוא
אומר: "תורת החוזים הבלתי חוקיים היא סוגיא משפטית חמורה, סבוכה ומסובכת,
והיתה מסובכת ולא פשוטה כלל בכל הזמנים ובכל המקומות. הרעיונות והעקרונות שבה
חוצים זה את זה כשורותיו של לוח תשבץ, והמתחיל לטייל ביניהן לא תמיד יידע, אי
המוצא הסופי". א. שוחטמן,'מעשה הבא בעבירה', מוסד הרב קוק, ירושלים, תשמ"א, עמ' 15-12, עומד על השינויים שחלו
בחוק החוזים לעומת הדין הקודם, שהיה נתון להשפעת עקרונות המשפט האנגלי. לדעתו,
השינוי הבולט הוא ההזדקקות לתביעה על בסיס חוזה בלתי חוקי, וחובת ההשבה של מה
שניתן על פי חוזה כזה. הוא מביא גם את הבקורת שנמתחה על המצב הקודם, והסתירות
שבפסקי הדין שניתנו על יסוד המשפט האנגלי. הוא מוסיף (שם הערה 19), שעל ידי הנאמר בסעיף 31, התקרב החוק במידה
מסויימת לעקרונות ההלכה, אם כי עדיין יש שוני מהותי ביניהם. "בעוד אשר חוק
החוזים הישראלי קובע שהחוזה בטל, הרי לפי המשפט העברי הוא תקף... עם זאת, הבדל זה
עשוי להתבטא יותר במישור העיוני, בעוד אשר במישור המעשי יתכנו במקרים רבים פתרונות
זהים בשתי השיטות". וראה אוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לישראל, בית הדין הגדול לעירעורים,
בעריכת ז' ורהפטיג, ירושלים תש"י, עמ' סג, תיק 7051/1/. ביה"ד האזורי דן ופסק בעניין חובו של
הנתבע, שנבע מרכישת מטבע זר בניגוד לחוקי המדינה, ואילו בית הדין הגדול ביטל את
פס"ד בנימוק: "מאחר שנושא הבוררות הוא תביעה כספית בקשר לקניה ומכירה של ולוטה זרה
[מטבע זר] - דבר שנאסר בארץ על פי חוק המדינה לתקנת הציבור, - והצדדים לא בלבד
שהיו מחוייבים לדעת את הדבר האסור הזה, אלא גם ידעו אותו יפה, כפי שיוצא ממהלך
טענותיהם בביה"ד הא', אין אנחנו רשאים להזדקק בכלל לכל הענין הזה, וגם בית הדין הא' אסור היה לו לפי חוק המדינה להזקק לענין. ועל כן הננו
מחליטים לבטל את פסק הדין של בית הדין הראשון". בצדק מסיק שוחטמן (שם, עמ' (178, שהיום היה ביה"ד הגדול לעירעורים פוסק אחרת.
לאור השינוי שחל מאז במצב המשפטי, על ידי סעיף 31 לחוק החוזים, שוב אין קיים הכלל הקובע, שבית המשפט
לא יזדקק לתביעה המתבססת על חוזה בלתי חוקי. ראה עוד: פד"ר,
חלק ו, עמ' 289-288, אישור נישואין שנעשו שלא כחוק ושלא כהלכה, לאחר
פטירת הבעל; ע"א 87/157 נחושתן נ' זונברג, פ"ד מב(3) בעמ' 9, בו נמתחה
ביקורת על מי שמבקש "להסתתר מאחורי אי-קבלת היתר לפי חוק הפיקוח (על המטבע)
כדי שלא להחזיר הלוואה". [38]ראה ד. פרידמן, תוצאות אי חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 31-30 לחוק החוזים (חלק
כללי), עיוני משפט כרך ה (תשל"ו-ל"ז), עמ' 622 ואילך. [39] עם זאת ברור "שלא ייאכף חוזה, כאשר התמורה הראשית, או התמורה שכנגד,
מתבטאות בעצם עשייתו של מעשה בלתי חוקי. ולא ייאכף חוזה פסול, תוך הטלת ביצוע יתרת
חיובו, האסור על התובע". קציר, שם, עמ' 421. וראה רשימת פס"ד בענין זה, שם, הערה 92. [40] ע"א 78/311 הווארד נ' מיארה,
פ"ד לה)2( 505. [41]ע"א 80/533 אדרעי נ' גדליהו,
פ"ד לו)4( 281. [42] ע"א 82/640 כהן נ' היועה"מ,
פ"ד לט)1( 673,
נתן ביהמ"ש תוקף ל"הסכם ממון" בין כהן וגרושה. ובע"א 82/805 ורסנו נ' כהן, פ"ד לז(1) 529, אושר הסכם בדבר תשלום מזונות לאשה שחיה עם גבר, שלא
אגב נישואין. בע"א 77/566 דיקר נ' מוך, פ"ד
לב(2) 141,
הפר צד לחוזה, את התחייבותו להמנע מהתחרות עסקית. הוא טען לבטלות התחייבות זו,
בנימוק, שהיא נוגדת לתקנת הציבור. על טענה זו נאמר בפסק הדין: "אדם מבוגר ובר
דעת, המנהל מו"מ עם חברו, כשלשניהם עמדת מיקוח שווה, אין פסול בכך שיסכים
להגביל במידה סבירה את התעסקותו בעתיד על מנת למנוע התחרות מזיקה... העקרון של
תקנת הציבור נותן לעתים קרובות נשק בידי הצד
שאינו ראוי לו, ועל כן שומה על בית המשפט לצמצם את תחולתו למקרים שלגביהם
קיומו של האינטרס הציבורי אינו מוטל במחלוקת ממשית". בע"א 85/618 מעיינות הגליל המערבי
נ' תבורי, פ"ד מ(4) 343 בעמ' 291, נאמר בהקשר דומה, "אין לראות כל נימוק שבעטיו
הופכת אכיפת התחייבות 'בלתי צודקת בנסיבות הענין', במובן סעיף 3(4) של חוק התרופות...
תקנת הציבור היא דווקא בעמידה על קיום התחייבות חוזית שהמערערים נטלו על עצמם
מרצונם". עוד על סירוב לקבל טענתו של מפר מטעמים של 'תקנת הציבור' ראה: ע"א 76/614 פלמונית נ' אלמוני, פ"ד לא(3) 85 בעמ' 100; ע"א 76/793 לוקמן נ' שיף, פ"ד לג(2) 533. פס"ד שניתן בבג"צ 92/6231 זגורי נ' ביה"ד הארצי לעבודה, פ"ד מט(4)
749, היה בענין עובד שחתם על הסכם פרישה, לפיו יקבל 200% פיצויים. אולם דירקטוריון החברה סרב לאשר את ההסכם,
בטענה, שכ'גוף מתוקצב' אין החברה רשאית לחרוג מחוק יסודות התקציב, ללא אישור שר
האוצר. ביה"ד האזורי לעבודה קבע שההסכם בטל, וגם פרישתו המוקדמת של העובד
בטילה, ומשסירבה החברה להחזירו לעבודה, בניגוד להסכם הקיבוצי החל על הצדדים, קבע
שעליה לפצותו ב170%-,
שיעור שכנראה היה מקבל את אישור שר האוצר, לו היה מוגש לאישורו לכתחילה. ביה"ד הארצי לעבודה ביטל את פסה"ד, בנימוק, שקיים אינטרס ציבורי
שהסכם חריג שלא קיבל אישור יהיה בטל
כליל. על החלטה זו הוגשה תביעה לבג"ץ. בהחלטת בג"צ
השתמשו גם כן בהוראות סעיף 31, ופסקו, ש"ההתחשבות בצדק היחסי שבין הצדדים
במתן צו לקיום חוזה פסול לפי חוק יסודות התקציב, אינה תמיד פסולה, הכל תלוי במידת
ההתחשבות ובתוצאותיה. קיום מלוא החיוב החריג נוגד לחוק ולפיכך לא יורה זאת
ביהמ"ש. מאידך, קיום חלקי עשוי להשיג צדק בין הצדדים מבלי לזנוח את התכלית
החקיקתית המונחת ביסודו של החוק העושה את החוזה לפסול". ובהתחשב בעובדה
שהעובד הגיע בינתיים לגיל פרישה, ולא היה ניתן להחזירו לעבודה, אושרו לו 170% פיצויים לכל שנת עבודה.
הודגש, כי אין זה פיצוי בגין הפרת ההסכם על ידי החברה (כמו שקבע ביה"ד
האזורי), אלא צו לקיום חלקי של חוזה פסול (הסכם הפרישה) על פי הוראות חוק החוזים. [43] ע"א 78/311 הנ"ל; ע"א 79/359 אלחנני נ' רפאל, פ"ד לה)1( 701; 84/195 עיריית נהריה נ' יטח, פ"ד מ(3) 266. [44] ראה ג. שלו, 'פגמים בכריתת חוזה', המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי,
הפקולטה למשפטים של האונ' העברית, תשמ"א, בעמ' 165. [45] ע"א 80/141 גפני נ' מאירוב,
פ"ד לה)3( 813. [46] ע"א 80/533 אדרעי נ' גדליהו,
פ"ד לו)4( 281. [47] ע"א 79/359 אלחנני נ' רפאל,
פ"ד לה)1( 701. [48] שם, 420. [49] ראה קציר עמ' 4-3
על חוזה שבוטל עקב פגם בכריתתו, ולשאלה האם הבטלות היא למפרע או מכאן ולהבא. [50] ראה ע"א 72/651 פסטרנק נ' חברת י' לוי
פ"ד כח)1( 617;
ע"א 73/649 קפולסקי נ' גני גולן פ"ד כו(2) 291; ע"א 75/441 שוילי נ' זילברברג פ"ד לא(3) 380. ע"א 83/686 אליסיאן נ' יהלומי, פד מא(4) 160. [51] ע"א 3205/00 על ידי השופט א.א. לוי. {להשלים פרטי המתדיינים} [52] אמנם בסעיף 26 לחוק החוזים )חלק כללי( נאמר: "פרטים שלא נקבעו בחוזה
או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה - לפי הנוהג המקובל
בחוזים מאותו סוג. ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים". אולם ברור שלא ניתן להשלים
פרטים מהותיים, ולעתים גם פרטים אחרים
יהיה קשה להשלים, כגון בחוזים בלתי שכיחים. [53]ראה ע"א 80/216 בויאר נ' שיכון עובדים
פ"ד לח)2( 561.
ע"א 84/478 דובשני נ' חממי, פ"ד מא(2) 244. וראה להלן סעיף 3(1). [54] קציר, שם, 436-433. ע"א 611/80 צדקה נ' כהן, פ"ד לז)4( 313,320. [55] קציר, שם, 440-436. [56]ע"א 74/541 פרמינסקי נ' סנדרוב,
פ"ד כט)2( 253;
ע"א 79/825 אחים שרבט נ' שוורצברד,
פ"ד לו(4) 197.
[57]ע"א 71/78 כץ נ' זכריה פ"ד
כו)1( 403;
ע"א 74/270 ברזילי נ' יורשי
גרינבאום פ"ד כט)1( 658; ע"א 75/800 קוט נ' ארגון הדיירים פ"ד לא(3) 813; ע"א 79/315 אלפרוביץ נ' מזרחי
פ"ד לד(4) 729, שם סרב מוכר לחתום על חוזה, והנפגע זכה בצו אכיפה
על פי זכרון הדברים; ע"א 80/571 אילן רחמים נ' טביק, פ"ד לז(2) 77. בע"א 82/431 חסיד נ' פרזות פ"ד לט(4) 451, סירבה חברה לחתום על חוזה עם המציע שזכה במכרז,
והיא חוייבה בפיצויים; ע"א 82/651 מ.י. נ' החברה האלתית לשירותים פ"ד מ(2) 785. [58]ע"א 80/829 שכון עובדים נ' זפניק
פ"ד לז)1( 579;
ע"א 83/579 זוננטשיין נ' אחים גבסו
פ"ד מב(2) 278.
[59]עמ' 38.
[60]ע"א 84/659 עכביש שווק )1976( נ' תריסול פ"ד
לט)2( 430.
[61]כגון סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969-, או סעיף 61 לפקודת השותפויות, נוסח חדש, תשל"ה- 1975. [62] ראה משפט גלנר נ' התיאטרון העירוני חיפה, ע"א 72/615, פ"ד כ"ח)1(, 81, כדוגמה לדיון בשאלה, האם הקשר שבין הצדדים הוא
בבחינת חוזה מחייב? שם הוזמן המערער לביים הצגה אחת, והובטח לו שיזמינוהו בעתיד
לביים הצגה נוספת. אמנם, מאחר שלא נעשה חוזה ביניהם, לפי האמור בפרק א' לחוק החלק
הכללי, לא היה מקום לתביעה בשל הפרת חוזה. אעפ"כ חוייב התיאטרון בפיצויים,
בהתבסס על הפרת התחייבות לנהל משא ומתן. [63] יקותיאל נ' ברגמן, פ"ד כט)2( 757 בעמ' 761. [64]על שיעור הפיצויים שבהם יחוייב המוכר-המפר, ראה 81/664 הווארד נ' ארז פ"ד לח)3( 301. הדבר תלוי בשאלה, האם לנקוט לפי הכלל, שיש להעמיד
את הנפגע במצב שבו היה אלמלא ההפרה? או לפי הגישה האנגלית, שלפיה, בהעדר זכות טובה
של המוכר במקרקעין, לא יהיה הקונה-הנפגע זכאי לפיצויים עבור אבדן העיסקה, אלא עבור
הוצאות שהשקיע בלבד. [65] בג"ץ 60/311 מילר נ' שר התחבורה,
פ"ד טו 1989;
בג"ץ 79/124 צובא נ' שר הביטחון
פ"ד לד(2) 752; ע"א בנק א"י
בריטניה נ' מ.י. פ"ד לח(3) 589. [66] ע"א 82/394 מייזלר נ' המועצה
המקומית נשר, פ"ד לז)4( 42; ע"א 86/783 גרוס נ' עיריית
ת"א-יפו, פ"ד מג(4) 595; ע"א 88/250 קופ"ח נ' עיריית באר שבע, פ"ד מג(4) 488. וראה ג. שלו 'חוזי
רשות בישראל' (אבישר תשמ"ה) בעמ' 108. לברר למה נעלמה הערה 67
"697/75 אלוש נ' מ.י. פ"ד ל(2) 382 בעמ' 388. [67]697/75 אלוש נ' מ.י.
פ"ד ל)2( 382 בעמ' 388. [68] ראה עוד: ע"א 66/480 קו-לבן נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פ"ד כא)2( 190; ע"א 85/23 גולדשטיק נ' כהן, פ"ד מ(4) 583; קציר, שם, עמ' 388-387. [69] ראה פעמוני זהב, סימן קפה, סעיף א. לענין זוכה במכרז פומבי, האם יכול לחזור
בו אח"כ. והביא בשם כרם חמד, סימן מה, שהדבר תלוי במנהג המקום. ובשם משכנות
הרועים, מערכת סמך, אות יז, בשם הרשב"ץ, שמן הדין אינו יכול לחזור בו. [70] חיבורים מקיפים שנכתבו בשנים האחרונות על הנושא: הרב י.י. בלויא, פתחי חושן
ז, 'בדיני הקנינים, מכירה ומתנה'; הרב י. גולדברג, 'הסכם ממון', ספר עזר לניסוח
הסכמי ממון על פי ההלכה, מכון שער המשפט, ירושלים תשנ"ו; הרב ד. בס, 'חוזים
על פי דיני התורה', כתר, מחקרים בכלכלה ומשפט על פי ההלכה, חלק א, עמ' 230-17,
מכון כתר, תשנ"ו; הרב י.א. כהן, 'עמק המשפט' חלק א, דיני חוזים והסכמים,
בהוצאת בית הוראה לדיני ממונות - צאנז, בני ברק; ברכיהו ליפשיץ, אסמכתא, חיוב
וקניין במשפט בעברי, הוצאת מאגנס, ספרית המשפט העברי, ירושלים, תשמ"ח; א. ורהפטיג,'ההתחייבות', ספריית המשפט העברי, ירושלים, תשס"א; [71] יש מהפוסקים שכתבו, שאם אנו יודעים בודאות שרצונו של אדם להקנות בלב שלם,
אין צריך 'קנין' פורמאלי. ראה: אבני מילואים, סימן לו, סוף אות ג, מה שמדייק מדברי
התוס'; פעמוני זהב, סימן קפט, סעיף א; שדי חמד, כללים, מערכת ק' כלל עח, ס"ק
ט, ואסיפת דינים, מערכת ד' מינים, סימן ג, אות ו; [72]חו"מ, סימן רד, סעיף ז, וכן ברמ"א, שם, סעיף יא.
[73] הלכות מכירה ומתנה סעיף א. [74] ראה המסופר על רב ספרא, בשאילתות דרב אחאי, פרשת ויחי, שאילתא לו, הובא
ברש"י, מכות, דף כד ע"א, ד"ה רב ספרא. ושערי תשובה, (רבינו יונה),
שער שלישי, סימנים קפב-ג. [75]סימן רד. [76]שו"ת חלק א, סימן קיח. [77]שו"ת סימן קא. [78] אמנם בשיטה מקובצת, בבא מציעא, דף מט, כתב בשם הראב"ד שאינו נקרא רשע. [79]עיין מנחת פיתים, סימן יד, ובשירי המנחה, האם דין מחוסרי אמנה הוא מן התורה
או מדרבנן. ובקצות החושן, סימן רכא, ס"ק א, כתב, שדינו כמו דין 'תרעומת'
הנזכר בחז"ל. וראה עוד: שו"ת פרי יצחק, חלק א, סימנים מט ו-נו, בדין מחוסרי אמנה
ומכירי כהונה; שו"ת מהר"ם מינץ, סימן לט, וסימן קא; כנסת הגדולה,
חו"מ, סימן רד הגהות הטור, אות יז; שו"ת שבט הלוי, חלק ו, סימן רלו, אות
ו; ורהפטיג, שם, פרק יב, עמ' 416-409', החובה לשאת ולתת באמונה'. באוסף פסקי דין של
הרבנות הראשית לארץ ישראל, בית הדין הגדול לערעורים, (בעריכת ז. ורהפטיג), חלק א,
עמ' סד-סו, נדונה תביעת פיצויים בגין הפרת הבטחה למכירת נכס. ביה"ד האיזורי
פסק פיצויים, "מפני שהוא הפר את הבטחתו הנ"ל ויש לו דין של מחוסר
אמנה". על כך עירער הנתבע, וביה"ד הגדול קיבל את העירעור וביטל את חיוב
הפיצויים, בנימוק, שעל ביה"ד היה להבהיר לנתבע את משמעות האיסור להיות
ממחוסרי אמנה. אך ביה"ד אינו יכול לחייבו בפסק דין, שמשמעותו לרדת לנכסיו,
כמו שאין כופין על לפנים משורת הדין, במקום שלא מצינו מפורש בחז"ל. [80] על תוקפן של עיסקאות ברשת האינטרנט בהיבט ההלכתי, ראה: הרב י. וסרמן,
תחומין יח, 251-248; הרב ש. דייכובסקי, תחומין כב, עמ' 333-332. [81] ראה פרטי ההלכה, שו"ע, חו"מ, סימן שלג, אמצע סעיף א ד"ה
בד"א, ובמפרשים; פתחי חושן, הלכות שכירות, פרק ז, סעיף ג. וראה שו"ת אגרות
משה, חו"מ, סימן לז, שהוא הדין בכל פעולה שהובטחה עליה תמורה, לאחר שנעשתה
כבר, חייב לשלם כמובטח, ואינו יכול לטעון 'משטה הייתי בך' הואיל ולא התחייבתי
ב'קנין'. [82]מדברי הרמב"ן, בבא מציעא, דף עו ע"ב ד"ה ואני מודה לו,
שמדמה דין פועלים שהחלו בעבודתם לדין שוכר ספינה, משמע, שגם שכירות כלים נקנית
בהתחלת העבודה, ואין צריך קנין אחר להתחייב בשכרם. [83]בשו"ת הרמ"א, סימן כ, נשאל אודות משכיר שרוצה לבטל את השכירות,
וכתב, שאם מנהג המקום הוא, שכל שדיברו
ביניהם המשכיר והשוכר אודות השכירות, ולא הודיעו זה לזה עד שמונה ימים לפני
המועד הקבוע בעיר לכניסת הבתים, שוב אינו יכול לחזור בו, כיוון שהיה עליו להודיעו,
המנהג מחייב. ואין המשכיר יכול לחזור בו אלא באונס גדול, כגון, נפל ביתו של
משכיר, ואין לו בית אחר לגור בו, מלבד הבית המושכר. וכתב שם, שבעניני שכירות יותר
יש תוקף למנהג. ראה שם ראיותיו. המהר"ם ב"ר ברוך מרוטנבורג מרחיב את כוחו המחייב של המנהג גם
לענין 'דבר שלא בא לעולם'. ועל פי זה פסק, שאב שהבטיח למוהל לכבדו למול את בנו
שיוולד, חייב לקיים הבטחתו, "אע"ג דהוי דבר שלא בא לעולם, יש לנו לילך
אחר המנהג". דבריו הובאו בשו"ת הרא"ש, כלל יב, סימנים ב-ג, ובהגהות
מרדכי, שבת, סימן תעב. אבל הרא"ש, שם, חלק עליו, משום שהמנהג לקנות בדיבור הוא מנהג גרוע,
וגם אינו מנהג מבורר. לכן, לדעתו, יש לחזק את ההתחייבות בתקיעת כף או קבלת חרם
(שתוקפם כשבועה). וכן כתב הרמ"א, יו"ד, סימן רסד, סעיף א. וראה ביאור מחלוקתם,
ורהפטיג, 'התחייבות', התחייבות מכוח מנהג', עמ' 398-394, ודוגמאות נוספות שהביא.
[84] בשו"ת הרא"ש,כלל ו, סימן יט, כתב: "ועל שהוספת לשאול אם
יוכלו לחזור בהם, מנהג פשוט הוא, מה שטובי הקהל מסכימים לעשות, שריר וקיים הוא בלא
קנין". וכן פסק הרמ"א, חו"מ, סימן קסג, סעיף ו, "וכל דברי הקהל
אינם צריכים קנין". וכן דעת המרדכי, בבא מציעא, סימן תנז. ובסימן תנח כתב:
"ולכן נהגו שכל דבר הנעשה ברבים אין צריך קנין, במקום שיחיד צריך קנין".
וראה, משפט שלום, סימן רד, סעיף ט, בהגדרת רבים לענין זה. בשו"ת הרשב"ש, סימן קסו, הוכיח, שגם במקום שביחיד אין מועיל קנין, כגון הקנאה של 'דבר שלא
בא לעולם', או ל'דבר שלא בא לעולם', מכל מקום בציבור ההתחייבות תקפה בלי קנין. וכן
כתב בשו"ת המבי"ט, חלק ד, סימן רכח, שאין חסרון של 'אסמכתא' בהתחייבויות
של ציבור. אבל בשו"ת תשורת ש"י, סימן רח, לא משמע כן. וראה עוד: דברי גאונים,
כלל לא, סימנים א ו-ג; שו"ת בית יצחק, חו"מ, סימן סא; כנסת הגדולה,
חו"מ, מהדורה בתרא, סימן כב; שו"ת מחנה חיים (זוסמאן סופר), חלק ב,
יור"ד, סימנים יג-יד; פד"ר כרך ו, עמ' 173-166, שם פסקו לאכוף הסכם רוטציה שנחתם בין נציגי ציבור,
ונידחו כל טענות הנתבע, לאי-תקפותו של ההסכם. פסק הדין אושר על ידי ביה"ד
הגדול לעירעורים, שם, עמ' 181-173, תוך שהם מצרפים אסמכתאות נוספות מדברי הפוסקים;
ורהפטיג, 'ההתחייבות', פרק יא, 'דבר הנעשה ברבים', עמ' 406-399. [85]ראה ד. פרידמן, תוצאות אי חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 31-30 לחוק החוזים (חלק
כללי), עיוני משפט כרך ה (תשל"ו-ל"ז), עמ' 622 ואילך. [86]בשו"ת הריב"ש, סימן תפד, דן בהתחייבות של לווה, שאם לא יפרע את
החוב במועד, שיהא המלווה רשאי לאסור אותו בבית הכלא, או להשתעבד בו, עד פרעון
החוב. לאחר שהוא מוכיח באריכות, שאין מועיל תנאי בדבר כזה, שהוא נוגע לצער הגוף,
הוא מסיים דבריו: "ואף אם נתחייב בזה בשטר, והיה התנאי מועיל מן הדין... איך
יהיו בי"ד נזקקין לסייעו בדבר האסור, וכל שכן שאין התנאי מועיל".
[87] על ההבדלים שבין איסורי תורה ואיסורי דרבנן לענין זה, ראה שוחטמן, שם, עמ' 100-80. [88] חו"מ, סימן רח, סעיף א. [89] וראה רמב"ם, הלכות מלוה ולוה, פרק ח, הלכה א, ובמפרשים שם, לענין
ביטול המכר והחזרת הממכר. עוד על מכירה ביוקר בגלל המתנת מעות, והאופנים המותרים
על פי ההלכה, ראה ברית יהודה (בלוי), הלכות ריבית ועיסקא, פרק כב. [90] לדעת המשנה למלך, הלכות מלוה ולוה, פרק ח, הלכה א, יכול המוכר לומר, מה
שהסכמתי להמתין עד לקבלת המעות היה מפני שהתחייבת לשלם לי תוספת במחיר. עכשיו
שאינך משלם את התוספת משום איסור ריבית, איני רוצה להמתין. לכן, שלם מיד, או
שתחזיר הממכר. במקרה זה יוכל הקונה לומר, הואיל ואינך מוכן להמתין עד המועד שקבענו
לתשלום, אני רוצה לבטל העיסקה. אך אם המוכר מוכן להמתין לקבלת המעות עד המועד שנקבע, בלי התוספת, אז לא
יוכל הקונה לבטל העיסקה. וכן כתב בשו"ת
פנים מאירות, חלק ב, סימן ח. [91] הלכות מלוה ולוה, פרק ח, הלכה א. [92] וכתב שם, שבהלואה בריבית, אם רצה המלוה לתבוע את מעותיו מן הלוה תוך הזמן, לפי שאומר לו, הלויתיך רק על
דעת שאקבל ריבית, ומכיון שאסור לקבל ריבית, החזר מעותי, הוא צודק, והלוה חייב
להחזיר את המעות. והאריך שם הרבה בשאלת ביטול עיסקה מחמת איסור. וכן כתב המחנה אפרים,
הלכות הלואה, סימן לז, והסכים עמו בשו"ת באר יצחק, חלק יו"ד, סימן יד,
והביא ראיה ממעשה הבייתוסים המובא להלן. [93] שערי יושר, שער ה, פרק ג. [94] ראה שם ראיותיו מדברי הראשונים. וכן כתב בשו"ת מהרי"ט, חלק ב,
סימן מ, ד"ה ונראה בעיני, שהתחייבות
הלוה לשלם ריבית תופסת מבחינה חוזית, אלא שאין ביה"ד ניזקק לתביעת המלוה
לגבות את הריבית, להאכילו דבר איסור. וכן כתב בזית רענן, חלק ב, סימן טו, אות ו,
שבמתחייב לשלם ריבית שאסורה רק מדרבנן, מן הדין היה חייב לשלם, אלא שחכמים הפקיעו את החיוב, מכח 'הפקר בית דין
הפקר'. הערת הרב ז.נ. גולדברג: "אכן מדברי החזו"א, אה"ע, סימן מב,
נראה שחולק על השערי יושר (אף שאינו מזכיר אותו), והוא סובר, שכל שאסרה תורה, אין
חוב כלל. ואם כן, לכאורה כשהתורה אומרת שאסור לקחת רבית, מתבטל החוב, לא בגלל
שהאיסור מפקיע חיובי ממון, אבל המצוה כלפי השני התורה עצמה מעבירה בעלות. אכן מה שקשה מרש"י, קדושין ו, ומהריטב"א, יש לומר שרבית שאני.
שמצינו שאף שיש מצוה להחזיר את הרבית ללוה, לא קבעה תורה גדר של שיעבוד נכסים, ורק
מצוה על המלוה להחזיר, ואם מת, אין גובים מהיורשים. ואם כן יש לומר, שגם מה שאסרה
תורה רבית, לא הפקיעה את החוב. או שיש לומר, שברבית לא הפקיעה תורה את החיוב, שאם
יפקע החיוב ואעפ"כ יגבה רבית, אין זו רבית קצוצה, שזה כמו רבית מאוחרת. ולכן
על כרחך שהשאירה תורה את החיוב. ועיין גם באר יצחק, יור"ד סימן יד, ומה שכתב לישב את דברי רש"י,
שכתב, שהקושיא של הגמ' בקידשה ברבית היא על לשון 'הערמת רבית', ועיין פירשו של
החזו"א. ולענ"ד קשה ממה שכתב הטור, חו"מ, סימן רד, שניתן לקנות שדה בהנאת
מחילת מלוה, וכן בהנאת הרוחת זמן הלואה. ושם קשה, שהרי זו רבית מן התורה, וראיה
שגם ברבית דאורייתא ניתן לקנות, וקשה על החזו"א. ויש לדחוק לפי הט"ז
שכסף שקונים בו אינו כסף שמשלמים עבור הקניה, אלא פרוטה של קנין, ואפשר שזו אינה
רבית רק מעשה קנין, ואין זה נחשב לרבית דאורייתא. ועל תרוצו של הבאר יצחק שכתב שלכן מקודשת, שאף שאסור לקבל רבית מכל מקום
יכול לבקש שיחזירו לו את ההלואה, וכמו שהובא למעלה מהמשנה למלך, ולכן מקדשה בזה
שאינו מבקש את ההלואה. ואמנם יש לטעון, שמכל מקום כשמקדש שוב אסור ליקח, ואיך
יחולו הקידושין? וראיה לזה מהגמ' ב"ק ע,ב שהאומר עקוץ תאנה מתאנתי ותקנה לי
גנבותיך, עיי"ש, ובגיליון רע"א שם. ומשם יש להוכיח לא כהבאר יצחק, שאף
שניתן לבקש בחזרה את התאנה מכל מקום אי אפשר לקנות בזה", ע"כ. וראה עוד, שערי יושר, שם, פרק ה ד"ה עוד נראה לי, שביאר לפי שיטתו,
שהתחייבות של יהודי לנכרי תופסת מן ההיבט המשפטי, וכן כתב בספרו, חידושי ר"ש
שקאפ, בבא קמא, סימן ה, ס"ק ג. וראה הרב א. שרמן'התחייבות ממונית בהסכם', דברי משפט, מאסף תורני בהוצאת מוסדות שירת דבורה תל
אביב, תשנ"ו, חלק ב, עמ' שיח-שכא, בענין התחייבות מזונות לבן מאשה נכריה. [95] שוחטמן, שם, 175. [96] סימן טז. [97] וכן משמע בשו"ת בית שלמה, חו"מ, סימנים פח, פט, הובא בדברי
גאונים, כלל פו, סימן ג, ד"ה מי. שאם יש איסור בעצם ביצוע ההתחייבות, אין הוא
חייב לקיימה. וכן פסק בשו"ת מהר"ם אלשיך, סימן עה, ונימוקו, שהאיסור היה על
התשלום עצמו, ולכן אי אפשר לומר לקונה לעבור על האיסור. אח"כ כתב, שחרם הקהל
דינו כמו שבועה, ולכן אפילו שילם הקונה את המחיר הגבוה, חייב המוכר להחזיר לו את
ההפרש שגבה ממנו יותר מהמחיר. בשו"ת מהרי"ל
דיסקין (קונטרס ספיקות ופסקים, אות קנה), דן במי שמכר לחברו קרקע, על מנת שאם ישיב
לו סכום כפול תוך חודש, יחזיר לו את הקרקע. ודבר ברור, שאם מחזיר לו כפלים בתוך
חודש, הרי זו ריבית קצוצה (עיין ט"ז, יור"ד, סימן קעד, באיסור 'צד אחד'
בריבית). אמנם יש להסתפק, אם עבר הזמן והמוכר לא החזיר הכסף, האם זכה הקונה במקח
השדה? או שמא יכול המוכר לומר, שהיה אנוס במה שלא נתן הכסף בתוך הזמן, משום איסור
ריבית? ראה שם צדדי הספק. [98] הלכות מכירה, פרק ל, הלכה ז. [99] חו"מ, סימן רלה, סעיף כח. [100] ביצה, פרק ד, הלכה ד. וראה על כך באריכות, שוחטמן, שם, עמ' 130-116. [101] שו"ע, אה"ע, סימן קטז, סעיף א. על פי כתובות, דף ק ע"ב-קא
ע"ב. [102] בכגון זה הנישואין תופסים, אלא שעליהם להתגרש בגט. [103] כתובות, שם. אולם רבי דוד פארדו,
בפירושו חסדי דוד לתוספתא, יבמות, פרק ב, ד"ה העריות שאמרו, מבאר, שאין מקום לחיוב כל שהוא כאשר הנישואין אינם
תקפים, והאשה אינה זקוקה לגט. וראה גם ר"ש ליברמן, תוספתא כפשוטה, יבמות, עמ'
12. [105] ראה: יבמות, דף פה ע"א, ורש"י שם, ד"ה לאחר מיתה. שוחטמן, שם, עמ' 222 הערה 237, מזכיר את מאמרו של מ. זילברג 'יש לחייב כהן לזון אשתו
הגרושה', שהתפרסם בעתון 'הארץ' מיום כ' שבט תשל"א (15.2.71). זילברג מציע, שבתי הדין הרבניים יחייבו כהן שנשא
גרושה בתשלום מזונותיה, אף שאלו נשואי איסור. וטעמו, "כי עצם איסור הנישואין
אינו יכול לבטל את תקפה המחייב של התחייבותו לזון את אשתו". לאור דברי הגמ' שהבאתי, ברור, כי לא רק שאין להצעה זו שום בסיס הלכתי, אלא
אדרבה, היא מנוגדת לנאמר בפירוש
בגמרא ובכל הפוסקים. אמנם ההתחייבות למזונות קיימת לענין התקופה שלאחר מות הבעל (אם לא התגרשו טרם מותו), אבל חכמים הפקיעו את ההתחייבות כל ימי חייו. וזה לשון הרמב"ם בפירושו למשנה, יבמות, פרק ט, משנה א: "ותזון
מנכסיו לאחר מיתתו, אולם בחייו אין לה
מזונות, לפי שאנחנו נכריחהו לגרש אותה, ולא נסבב להן אופן יחוייב
בעמידתם". וכ"כ המאירי, יבמות, שם: "וזו שביארנו שחייבי לאוין יש לה
מזונות, פירושו לאחר מיתה, אם
נתאלמנה והיא תחתיו, אבל מחיים לא.
דהשתא, איהו בעמוד והוצא קאי [הוא מצווה לגרשה] מזוני אית לה [מזונות יש לה]?
כלומר, היאך אנו מסבבים שתתעכב אצלו?". מכאן, שגם דברי שוחטמן, שם, עמ' 220, הערה 220, אינם מדוייקים. הוא כותב: "אציין רק, כי אם פטור הבעל מחיובי ממון אלה [כתובה ותנאיה], אין זאת
אלא מטעם קנס, שבמקרה זה פירושו שלקידושי איסור כלל לא תיקנו חכמים כתובה ותנאיה,
ולכן לכתחילה לא נוצר כל
חיוב". אם כדבריו, שמלכתחילה לא נוצר כל חיוב, מכח מה גובה אלמנה זו מזונות מן
העיזבון? על כרחך, שהחיוב נוצר מכח הנישואין והכתובה שכתב לה הבעל בתחילה.
וחז"ל הפקיעו חלק מן החיוב, לפי מה שראו צורך, בעוד
החלק האחר נשאר תקף כבתחילה. וראה מכתבו של הרב י.
אהרנברג זצ"ל, ליועץ המשפטי של משרד הדתות (נדפס בספרו, דבר יהושע, חלק ד,
סימן לב), בו הוא מוכיח באריכות, כי אע"פ שקידושין תופסין באיסור לאו, מכל
מקום אין חופה וביאה עושות נישואין, והרי הם כמאורסים בקידושין בלבד, ויש לדבר
השלכות הלכתיות רבות, עיי"ש, ובסימנים כח-לא, שהאריך הרבה בענינים אלו. [106] וכן מוכח מדינו של שטר שכתוב בו ריבית, המבואר ברמב"ם הלכות מלוה ולוה
פרק ד, הלכה ו, ובשו"ע חו",מ סימן נב, סעיף א, שחכמים קנסו את המלוה שלא
יגבה את הריבית. ואם קדם וגבה, אין מוציאים מידו, כשהרבית היא רק מדרבנן. ראה שוחטמן, שם, עמ 174. [107] יש לציין, שהסכם 'ערבות' למעשה עברה, אינו תקף לדעת רוב הפוסקים. כי כמו
ש'אין שליח לדבר עבירה', כך אין 'ערב' לדבר עבירה. לכן, האומר לחברו, גנוב, וכל
נזק שיגיע לך אשלם לך, פטור. כך כתב בשו"ת
הרשב"א, חלק ד, סימן ב, הובא בבית יוסף, חו"מ, סוף סימן קעז. וראה, שער
המשפט, סימן קלב, ס"ק א. ובערוך השולחן, חו"מ, סימן שפ, סעיף ג, כתב: "ואפילו אמר אני
אשלם בעדך, דלאו בדברים בלבד נחייבנו", משמע שאם התחייב ב'קנין' הוא חייב. אמנם כשהמשלח מתחייב לשאת בנזקים שיגרום שלוחו, כגון האומר, שבור כדו של
פלוני, ואשלם לו, יש דעות בפוסקים
שהוא חייב, ויש פוטרים, ראה: בית הבחירה למאירי, בבא קמא, דף צג ע"א; תוספות
יום טוב, בבא קמא, פרק ח, משנה ז; ט"ז, חו"מ, סימן שפ, בשם המהרש"ל;
יעב"ץ, בפירושו לחם שמים למשנה בבא קמא, שם; שבות יעקב, חלק א, חו"מ,
סימן קסד; דברי גאונים, כלל נא, סימן כ; הגהות 'הר צבי', לטור חו"מ, סימן שפ;
אמרי בינה, חו"מ, דיני דיינים, סימן יז; שו"ת קנין תורה, חלק ב, סימן
כט; ב. כהנא 'ערבות' מסידרת 'חוק לישראל' בעריכת נ' רקובר, עמ' 446. ובמתחייב לניזוק עצמו, ב'קנין', שאם יוזק מפלוני
מתחייב לשלם לו את הזיקו (כעין ביטוח), כתב בנתיבות המשפט, סימן שטו, ביאורים,
ס"ק ב, שההתחייבות חלה. וראה כהנא, שם, עמ' 589-588. [108] רמב"ם, הלכות איסורי מזבח, פרק ד, הלכות ח-טו. וראה אנציקלופדיה
תלמודית, ערך 'אתנן זונה'. [109]שו"ת חלק א, סימן שב. [110]וראה: שו"ת ריב"ש, סוף סימן מא; שו"ת מהרי"ט, חלק א,
סימן כב ד"ה ואיכא, ומה שביארו דבריו בפסקי דין רבניים, חלק ט עמ' 16; רמ"א, חו"מ,
סימן פז, סעיף כה; רמ"א, אה"ע, סימן קעז, סעיף ה, ופתחי תשובה, ס"ק
יא. בשו"ת חת"ס,
חו"מ, סימן כז, מבאר שדין אתנן הוא חידוש וגזירת הכתוב, ואינו ניתן לתביעה
בבית דין בשום מקרה, וכמו כן אין ללמוד ממנו למקרים אחרים של שכירות לדבר עבירה.
אבל באמרי בינה, חלק ב, חו"מ, דיני דיינים, סימן יז, וטו"נ סימן לא, חלק
עליו, ומבאר שאין חיוב הממון קשור לעבירה, ולאחר שנעשתה העבירה, ניתן לתבוע את שכר הפעולה. וכן כתב באבני שהם
(גרינוואלד), סימן כה. [111]בבא קמא, דף ע ע"ב. [112]וכן מועילה תפיסת ממון מן החייב. ראה רש"י, בבא מציעא, דף צא ע"א ד"ה רבא אמר אתנן, וחידושי
רש"ש, שם. [113]ראה בית הבחירה למאירי, בבא קמא, דף ע ע"ב, עמ' 214, ושם, בבא מציעא, צא ע"א עמ' 334, בשם חכמי הצרפתים;
שיטה מקובצת ב"מ שם, ד"ה אתנן; שו"ת שואל ומשיב, מהדורא רביעאה,
חלק ג, סימן לט, ובסוף סימן מה, הביא ראיות לשיטה זו; קהילות יעקב, כתובות, סימן
כח, יישב לפי שיטה זו קושיית קצות החושן, סימן לח, ס"ק א; שוחטמן, שם, עמ' 125-121, 219-214. [114] ביאורים, סימן ט, ס"ק א. [115]דף כב ע"ב. [116]ראה אדני פז )לרבי אפרים הקשר מהמבורג(, חלק השו"ת, סימן לט, שדן
במקרה דומה, וגם בו גילה העד בשעת הדיון, שנשכר להעיד שקר. והסביר העד, שקיבל זאת
על עצמו כדי שלא ימצא התובע אדם אחר שיעיד שקר כרצונו. ופסק, שיש לקנוס את השוכר,
ולהשאיר את הכסף בידי העד. [117]הפוסקים נחלקו בשאלה, האם הוא זכאי לשכרו רק כאשר עדות השקר נתקבלה? או גם
כשנתבטלה. לדעת אמרי ברוך (בן
ציון) סימן י, אם נתבטלה העדות, אפילו שלא באשמת העד, חייב להחזיר את השכר, כיוון
שניתן בטעות. ואילו בשו"ת חמדת משה (פרלמוטר) סימן צה, כתב שדברי הנתיבות
אמורים אף במקום שהעדות התבטלה. [118]מדברי הנתיבות יש מקום לדייק, שהעד אינו צריך להחזיר הכסף, אם כבר ניתן לו. אבל אם עדיין לא נתנו לו,
לא יוכל לתבוע שכרו בדין. וכן דייק באמרי יושר, חלק ב, סימן קע. אמנם באמרי בינה, חלק ב, דיני דיינים, סימן יז, כתב בשם שו"ת
מהר"י באסן, סימן עד "האומר
לחבירו עשה דבר פלוני ואתן לך כך וכך, ועשה, חייב ליתן לו מה שאמר, אעפ"י שיש
דבר עבירה בדבר ההוא שעשה חבירו על פיו". והסכים עמו האמרי בינה. וכן כתב
זכור לאברהם, חושן משפט, סימן כג (השני). לעומתם כתב הרי"ל צירלסון, במערכי לב, חלק התשובות, סימן קיג,
ש"ודאי מוקצה הוא מן הדעת לומר שהאיסור שעשה השליח, מתירו לקבל שכר בעד
עבריינותו". ו"עלינו לגדור הדרך בעד העבריין, לבל יפיק שום תועלת
מעבריינותו, כדי שלא יהא חוטא נשכר". ו"גם עליו בעצמו מוטלת חובת הפרישה
מקבלת תועלת ממונית בעד עבריינותו". ונדחק שם בבאור דברי הנתיבות, ובדין אתנן
ומוכר בשבת. וראה גם חכמת שלמה, על גיליון השו"ע, חו"מ, סימן קפב, סעיף ו,
שהשאיר בצריך עיון את השאלה, האם קנסו את העושה דבר עבירה תמורת שכר, להפסיד את
שכרו? בשבות יעקב, חלק א, סימן קמה, נשאל באדם שתבע את חבירו להשיב לו שכר שנתן
לו להעיד שקר, כיון שלא העיד כמו שהתחייב. והנתבע מכחיש הכל. והשאלה היתה, האם יש כאן תביעת ממון שהנתבע חייב להשבע עליה? (על פי המבואר
בשו"ע, חו"מ, סימן פז, סעיף כה, שהטוען לחבירו טענה שאם הודה עליה הנתבע
לא היה מתחייב לשלם ממון, כאשר הנתבע מכחיש את הטענה, אין מחייבים אותו שבועה לאמת
דבריו. לכן תחילה יש לברר בכל תביעה, האם היא תביעת ממון ממש. ראה שם, דוגמאות
לתביעות שאינן של ממון). ודן השבות יעקב תחילה בשאלה, לו היה הנתבע מודה, האם ראוי לקנוס את
השוכר-התובע? או שמא יש להשאיר הכסף בידי העד-הנתבע? שנמנע מלעבור את האיסור
(אע"פ שבשעת קבלת הכסף, יתכן שהתכוון להעיד שקר). או אולי עדיף לחלק את הכסף
לעניים? (כמו שמצאנו סברא כזו בגמרא, בבא קמא, דף לט ע"א). ומסקנתו, שאם הנתבע מודה, שהכסף ניתן לו בשביל עדות שקר( והוא לא העיד),
עליו להחזיר את הכסף לתובע. ואם הוא כופר, עליו להשבע. וכן כתב בשו"ת יורו
משפטיך ליעקב (אביחצירא), סימן קלז. אבל בעטרת צבי, לשו"ע חו"מ, סימן לב, ס"ק ב, מסיק, שאם
הנתבע מודה, עליו להחזיר את הכסף, אך לא
לידי התובע, כי יש לקנוס את התובע על ששכר עד שקר, לכן יש לחלק הכסף
לעניים. ובפתחי תשובה לשו"ע חו"מ, סימן לב, ס"ק א, דחה דברי העטרת
צבי, והסכים לדברי השבות יעקב. [119]פסקי דין, ביה"ד שעל יד הרבנות ירושלים, כרך ד, עמ' קנג.
[120] ראה שם דיון בשאלות: האם המעשה אסור מן התורה או מדרבנן; האם יש הבדל בין
כשמזמין העבודה ידע שהמעשה אסור, ובין לא ידע. שבידע, יש לומר שמחל על הכסף שנתן;
האם קנסו את המוכר איסור לחבירו, גם כשהמוכר שוגג בדבר. ולכן מכח הספקות הללו פסקו
ש'המוציא מחבירו עליו הראיה'. [121] ראה: שו"ת תשורת
ש"י, סימן ז, במי ששכר אדם להטעות במדידה, ופסק שחייב לשלם שכרו. ועיין גם
ערך ש"י, סימן רסד, סעיף ז; שו"ת מנחת ש"י, סימן צה, במי ששכר אדם
לעשות פעולה של גניבת דעת, ופסק, שצריך לשלם לו. ודן שם באם הבטיח שכר יותר
מהראוי, האם חייב גם בכך. [122] זה לשון הר"י אבן מיגאש, שו"ת סימן קלה: "הקנין שהעידו בו
על ראובן שקנו מידו שישא את בת דודו אינו קנין כפי שורת הדין, להיותו קנין על
פעולה שיעשה אותה. והוא נקרא קנין דברים שאינו קנין. לפי שהקנין אינו מועיל אלא
בכל דבר שיש בו עצם (או) [ולא] בפעולות שהם מקרים ואין להם עצם". ובשו"ת חתם סופר, אה"ע, חלק ב, סימן קה, כתב: "שאי אפשר לשום קנין שיחול על האדם שיתחייב לישא
אשה פלונית, ומשום כך הצריכו קדמונינו לתקן חרמות וקנסות בתנאים של
שידוכין, משום שאין שום קנין וחיוב חל על נישואי אשה". ראה עוד: ח' גנז, "העוברים המוקפאים של בני הזוג נחמני" עיוני
משפט, יח (תשנ"ד) 83, 94-93, שדן בהסכם פונדקאות, שסבור, שבמערכות יחסים
מסויימות אין לעקרון 'שחוזה צריך לקיים' תחולה, כמו הבטחת נישואין. [123] בשו"ת הגם שאול )אבן דנאן( חלק א, סימן ט כותב, שבקהילת מראקס )מרוקו(
נהגו, שאם האיש מודה שהיא מעוברת ממנו, חייב
לישא אותה. [124]ראה: שו"ת מהרי"ק, שורש קכט; שו"ת הראנ"ח, סימן יז;
שו"ת מהר"ם די בוטון, סימן כו. שו"ת שבות יעקב, חלק ב, סימן קלו;
שם, חלק ג, סימן קלח; שו"ת גבעת פנחס (לבעל ההפלאה), סימן מא; בית מאיר,
לשו"ע אבן העזר, סימן קעז; שו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן כז, ד"ה
ובהאי; שם, אה"ע, חלק א, סימן קכה; שם, חלק ב, סימנים קה ו-קס. וראה פתחי
תשובה, אה"ע, סימן קעז, ס"ק א, שעמד על הסתירה שבין התשובות, וכתב,
שהואיל וזו שבסימן קה נכתבה אחרונה, מכאן שדעת החת"ס היא, שאין לכופו שישאנה;
שו"ת הגם שאול (אבן דנאן) חלק א, סימנים ט, יא, יב; אמרי בינה, חלק ב, דיני דיינים,
סימן יז; שו"ת אבן שתיה, לר' אליעזר דון יחיא, סימן עה; ערוך השולחן,
אה"ע, סימן קעז, סעיף כט; שו"ת ציץ אליעזר, חלק ד, סימן יז; שם, חלק ה,
סימן כא, אות ב; אוסף פסקי דין של הרבנות הראשית, ורהפטיג, חלק ב, עמ' 66-63, (=
תחומין ד, עמ' 430-428). [125]רמב"ם, הלכות מלוה ולוה, פרק ב, הלכה ו; טור ושו"ע, חו"מ,
סימן נב, סעיף א. על מחלוקת רבי מאיר וחכמים, ושיטות הראשונים בהסבר דבריהם, ראה בהרחבה,
שוחטמן, שם, עמ' 210-199. [126]רמב"ם, הלכות מלוה ולוה, פרק ד, הלכה ג, שו"ע יור"ד, סימן
קסא, סעיף ה. לפרטי ההלכות ודיון בנושא ראה שוחטמן, שם, עמ' 231-226. [127]רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כג, הלכה א. וראה שוחטמן, שם, עמ' 232-231. [128]ויקרא, כה,כג. [129] הלכות שמיטה ויובל, פרק יא, הלכה א. [130]יש שביארו, שביטול המכר הוא מן ההלכה ש"כל מאי דאמר רחמנא לא תעביד אי
עביד לא מהני" [כל מה שאמרה התורה לא תעשה אם עשה אינו חל], אלא שאם היה הדבר
כך, היה המכר צריך להתבטל מעיקרו, ואילו מלשון הרמב"ם משמע, שהמכר נשאר בתוקף
עד שנת היובל. לכן יש פירשו, שביטול המכירה מן היובל ואילך היא מפני שאין ביכולתו של אדם למכור שדהו לצמיתות. שכן
דין היובל הוא "אפקעתא דמלכא" [הפקעת המלך - הקב"ה]. או שפירשו על
פי סופו של הפסוק 'כי לי הארץ', שנחשב הדבר כמוכר דבר שאינו שלו. על הדעות השונות ועל
שיטת הירושלמי ראה שוחטמן, שם, עמ' 61-56. [131]הלכות מלכים, פרק ח, הלכה ו. [132]יש שפירשו שהמכירה בטלה מכח ההלכה ש"כל מאי דאמר רחמנא לא תעביד אי
עביד לא מהני" הנ"ל, וכאן נאסרה המכירה עצמה. ויש שפירשו, שזכות הקניין
של המוכר, שלקח את האשה בשבי לשם אישות ובא עליה במלחמה, הוגבלה לנישואין בלבד. מה
שאינו כן בשבוי שנלקח בכיבוש מלחמה, שיש בו קניין גמור כעבד. ראה שוחטמן, שם, עמ' 63-62. בדרך זו הוא מסביר גם
את ביטול המכר של עבד עברי שנמכר לנכרי בידי בית דין, או של אמה-עבריה שנמכרה על
ידי האדון לאדם אחר. ראה שם, עמ' 66-63. וכן מבאר את ביטול המכירה של חרמי כהנים ומעשר
בהמה, שם, נספח ג, עמ' 284 ואילך. [133]כתובות, דף פא, ע"ב. [134] הלכות אישות, פרק כב, הלכה יא. [135]יש שפירשו את ביטול המכר, מכח האיסור שהטילו חז"ל על עצם המכירה.
ולמדו מכאן, שמי שנשבע שלא למכור או לתת דבר, ועבר על שבועתו, אין במעשיו כלום.
ראה: הגהות מרדכי, שבועות, פרק ג, סימן תשפ"ד, בשם ר"י בר פרץ, והובא גם
בשו"ת מהר"י ווייל, סימן קנו; סמ"ע, חו"מ, סימן רח, ס"ק
ג; ט"ז, לשו"ע חו"מ, סימן רח; שו"ת שער אפרים, סימן קיג; חקרי
לב, או"ח, סימן קיג. אך אחרים פירשו, שהואיל וחז"ל קבעו שהנכסים יהיו משועבדים לכתובת
היבמה, ואסרו על היבם למכרם, משמעות הדבר היא, שהם הפקיעו את זכותו הממונית בנכסים
שירש מאחיו לענין מכירה. והרי זה כמוכר
דבר שאינו שלו. ראה: שו"ת הרדב"ז, חלק ו, סימן ב אלפים סח;
שו"ת פנים מאירות, חלק א, סימן לד; שו"ת רע"א, סימנים קכט ו-קעד;
שו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן עט; שם, יו"ד, סימן ו. וראה שוחטמן, שם,
עמ' 80-75.
ושם, הערה 145
בביאור ההלכה, "איש ואשה שמכרו בנכסי מילוג לא עשו ולא כלום".
[136]הלכות מכירה, פרק טז, הלכה יד. [137]ראה להלן סעיף 9 - השבה בלתי אפשרית. [138]שם, ד"ה המוכר. [139]ראה דבריו שם באורך. עוד כתב )שם, ד"ה וראיתי, בשם בעל התרומות, שער
מו, חלק ו, סוף סימן ב), לענין הלוואה של איסורי הנאה (כגון פירות של ערלה או של
כלאי הכרם), שאין כופין את הלווה להחזירה. כי אין איסורי הנאה נקראים ממונו של
המלווה. "שהרי הוא נאסר עליו, ולמה נכוף את זה להחזירו לו? אלא יש לבי"ד
לומר ללוה, גם עליך באיסור עד שתבער אותם מרשותך". וראה, אנציקלופדיה
תלמודית, ערך 'אסורי הנאה', 'בעלות באסורי הנאה'. הערת הרב ז.נ. גולדברג:
"במה שהביא מהמשנה למלך מחלוקת אם חייב לשלם בעבור איסורי הנאה כשידע הקונה
מהאיסור, צ"ע במה נתחייב הלוקח לשלם? והרי לא קיבל מהמוכר דבר שהוא שלו,
להסוברים שאיסורי הנאה אינם שלו. ובע"כ שהמשל"מ סובר שאיסורי הנאה הם שלו,
רק אינם ברשותו. ומכל מקום קשה, במה נתחייב, והרי לא קיבל שוויות. והרי מקדש
באיסורי הנאה אינה מקודשת. ואם הטעם שאינו שווה פרוטה, אם כן גם אין הלוקח חייב
לשלם. וצריך לומר, שאף שבפחות מפרוטה אין קונים, מכל מקום צריך לשלם עבורם מה
שפסקו. ודומה למה שכתב הקצוה"ח, סוף סימן לט, שיש דברים שאינם קונים ומכל
מקום מחייבים לשלם עבורם, עיי"ש וצ"ע". [140]או"ח, סימן שו, סעיף ד. [141]עיקר האיסור הוא על מקבל השכר, ועל הנותן יש איסור של 'לפני עיור לא תתן
מכשול'. ראה משנה ברורה, שם, ס"ק כא. משום כך גם כשהשוכר או המעביד הוא גוי,
אסור ליטול ממנו שכר שבת. כמבואר בשו"ע, או"ח, סימן רמו, סעיף א. וגם
בדיעבד אסור ליהנות מן השכר, כמ"ש בשו"ע, שם, סימן רמה, וראה שו"ת
חתם סופר, חו"מ, סימן קצד. ובפרי מגדים, סימן שו,
משבצות זהב ס"ק ד כתב, שהשוכר אינו
חייב לתת את שכר השבת, ואפילו
התנה בפירוש לתת, וכמפורש בב"ח. ותמה על הטור שכתב לשון 'אסור לתת'. ומסקנתו,
שאינו רשאי לתת בתורת שכר, אלא אם ירצה לתת בתורת מתנה. [142] לכן גם שכר מקרקעין, או שכירות כלים וכדומה, אם הוא משולם עבור השבת לבדה
אסור, שו"ע, או"ח, סימנים רמג ורמו, סעיף א. אמנם כשהשכירות היא
לתקופה גדולה יותר, אע"פ שבתוכה נכללת גם שכירות השבת, בהבלעה, רשאי לקבל שכר
עבור כל התקופה יחד. וראה בספר שמירת שבת כהלכתה, חלק א, פרק כח, סעיפים מח-סח
פרטי ההלכות. [143] יש מקרים נוספים בהם אסרו חז"ל נטילת שכר, ובחלקם יש גם חיוב להחזיר
השכר: 1. שכר לדון - שו"ע, חו"מ, סימן ט,
סעיף ה, ובפתחי תשובה שם, הביא מחלוקת הפוסקים האם צריך להחזיר השכר. 2. שכר להעיד (אמת) - שו"ע, חו"מ,
סימן לד, סעיף יח. ולענין החזרת השכר, ראה ב"ח, שם, ומחנה אפרים, הלכות
שכירות סימן טז. נודע ביהודה, מהדורה קמא, אהע"ז סימן כז. 3. שכר לימוד תורה - שו"ע, יו"ד,
סימן רכא סעיף ב וסימן רמ סעיף ה. 4. שכר לימוד רפואה לחולה - שו"ע,
יו"ד, סימן שלו, סעיף ב. 5. שכר מצוה (שליח ציבור לתפילה, לקריאת
התורה, לתקיעת שופר) - שדי חמד, אסיפת דינים, מערכת ראש השנה סימן ב אות יז. 6. שכר הזאה וקידוש של מי-חטאת - משנה בכורות, פרק ד. וראה: אחיעזר, חלק ב,
סימן יט; פתחי חושן, שכירות, פרק ח, סעיפים מב-מח, ובהערות שם. [144] לפרטי ההלכות ראה, שו"ע, יו"ד, סימן קלג סעיף א. ומשמע שהשכר
אסור משום 'קנס', כן כתב המאירי, בית הבחירה למסכת עבודה זרה, דף יט ודף סב. וראה
חלקת יואב, יו"ד סימן יז, ופתחי חושן, הלכות שכירות, פרק ז, סעיף יז ובהערות
שם, לענין שכר עבודה של בהמה בחמץ בפסח. [145] יו"ד, סימן יד. [146] וכן כתב בחוות דעת, יו"ד, סימן קסא, ביאורים, ס"ק ה. ולכן פסק,
שאם אדם הלוה לחבירו כסף בריבית, ולפי הדין אסור לתת את הריבית, הוא יכול לדרוש את
כספו חזרה מיד. ובשו"ת אבני קודש (לעווי) סימן ה (עמ' סא), חלק עליו בענין
הלוואה. וראה למעלה לענין מכר בריבית
שלדעת המשנה למלך, יכול המוכר לדרוש כספו לאלתר. בפתחי חושן ג, שכירות,
פרק ח, סעיף מט, סוף הערה קי, כתב בשם שבות יעקב, חלק א סימן קמה, שיש הבדל בין אם
כבר קיבל את השכר, שאז רשאי לעכבו אצלו, ובין אם עדיין לא קיבל את השכר, שאז לא
יוכל לתבוע אותו. אולם המעיין בשבות יעקב יראה שהוא כתב כן רק בתחילת דבריו, אבל
למסקנה דעתו שאפילו קיבל כבר את השכר צריך
להשיבו. [147] לאור ההלכה, עמ' שטז-שיז, 'משפט שיילוק לפי ההלכה'. [148] אבן האזל, הלכות מלוה ולוה, פרק ח, הלכה א. [149] וראה: אבן השתיה )לרבי אלעזר דון יחיא(, חו"מ, סימן עה.
[150] הלכות אישות, פרק כד, הלכה ג. [151] אה"ע, סימן קטז, סעיף א. [152]וכן כתב המאירי, בית הבחירה למסכת כתובות, דף קא ע"א, והובא גם בטורי
זהב על השו"ע, שם, ס"ק ג. [153] כתובות, דף קא ע"א ד"ה אבל תוספת. [154] וכן ביאר הר"ן, כתובות, שם. [155] הערת הרב ז.נ. גולדברג: "לענ"ד אין ראיה מדברי הרמב"ם למעשה
אסור. כי יש לומר שכתובה ותוספת אדם מתחייב אם יגרש או ימות, ולכן נסתפקו בגמ'
באשת כהן שנאנסה, שאסורה לבעלה, אם יש לה כתובה, והלכה שיש לה, שמזלו גרם. הרי שכל
שלא היא שגרמה הגירושין חייב. וכן בכהן שנשא גרושה, כיון שהיא לא עשתה פעולה להאסר
עליו, אלא התורה אסרתו, הרי זה כאילו הגירושין באים ממנו. מה שאינו כן השוכר אדם
לחלל שבת, שכל חיובו הוא כשיעשה החילול, ואם לא עשה אין השוכר חייב אף שהתורה
אסרתו. מה שאינו כן בכהן שנשא גרושה שכבר חייב לה, ואם היה מגרשה חייב, וכן אם
מגרש בגלל איסור התורה חייב. וכוונת הרמב"ם שלא נפטור אותו, מטעם שזה כאילו
שהיא גרמה הגירושין, שאז הוא פטור. וזה הטעם באשה שזינתה שאסורה לבעלה שאין לה
כתובה, וכמו שפירש הש"ך בתקפו כהן. וכן באשה שמאכילה לבעלה מאכל שאינו מעושר,
שהיא הגורמת הגירושין. וכמו שפירש החת"ס את דעת הראב"ד, שאם היא מודה
שהאכילה את הבעל אינו מעושר, אמרינן אין אדם משים עצמו רשע, ולא הפסידה כתובה.
ופירש החת"ס, שמכיוון שאינה נאמנת לענין שלא לסמוך עליה בעתיד (מטעם שאין אדם
משים עצמו רשע) לכן אינה מפסידה כתובה. והש"ך כתב, שאשה שהיא מותרת לבעלה מכח'ספיק ספיקא' לא הפסידה כתובתה, אף שאין הולכים בממון אחר 'ספיק ספיקא' (שהיא כמו
רוב)". [156] עיין שו"ת באר יצחק, אה"ע, סימן ג, ענף ב, שביאר במה שונה דין זה
מדין המוכר לחבירו דבר שאסור באכילה ואכלו,
שאינו חייב לשלם לו, מטעם שאין אכילת איסור נחשבת להנאה. וכן דנו בשאלה זו: אור
שמח, הלכות אישות, פרק כד, סוף הלכה ד ד"ה ובחידושי; בית מאיר, אה"ע,
סימן קטז; אמרי בינה, חלק ב, חו"מ דיני טוען ונטען, סימן לא; חידושי חתם
סופר, כתובות, דף ק ע"ב; שוחטמן, שם, עמ' 108-105. [157] 'מעשה הבא בעבירה' מוסד
הרב קוק, ירושלים, תשמ"א, פרק ב, עמ' 60, הערה 65. [158] חלק א, סימן לד. [159] בין הפוסקים שהסתמכו על סברה זו, ראה: שו"ת מהר"ם שיק,
אה"ע, סימן קל; שו"ת חסד לאברהם, יו"ד, סימן פג, ואה"ע, סימן
לח. לעומתם ראה ידות נדרים לרי"ש נתנזון, יו"ד סימן רל, יד שאול, אות
ב, שהאריך לחלוק על דברי הפנים מאירות. ועיין: ספר יהושע, (לרבי יהושע העשיל
באב"ד), חלק השו"ת, סימן לה; הרב עובדיה יוסף, מבוא להלכות שביעית, קול
סיני, שנת תשכ"ו, עמ' 205. הערת הרב ז.נ. גולדברג:
"ראוי לציין עוד לדברי הרמ"א, חו"מ, סימן רח, ופתחי תשובה שם,
וקצוה"ח שם, ונודע ביהודה סימן קכט, בנשבע לגרש, וגירש, האם הגט כשר. וכן
לשו"ת רע"א, סימן קכט, בנשבע שלא להבריח נכסים משטר חצי זכר, והבריח.
ודן שם, שאם השבועה מתפרשת שלא ימכור או יבריח דוקא במכירה המועילה, שייך בזה 'אי
עביד לא מהני'. אבל אם השבועה היא שלא יעשה מעשה מכירה, לא שייך לומר 'אי עבדי לא
מהני', שהרי העבירה היא פעולת המכירה ולא חלות המכירה, וגם אם נאמר 'אי עביד לא
מהני', אין הדבר מתקן את האיסור שעבר. ותלוי במחלוקת תוס' והר"ן במגרש אשתו
על מנת שלא תנשא לפלוני, ונישאת, שלא חלים הנישואין, האם עברה על התנאי". [160] שו"ת משפטי עזיאל, חלק ג, סימן לב. [161] מחמת סברא זו, הוא דוחה גם את ההקבלה שעושה השופט זילברג, בע"א 53/110, ג'ייקובס נ' קרטוז ט' פ"ד, 1401, בעמ' 1415, ובספרו 'כך דרכו של
תלמוד', ירושלים, תשכ"ד, עמ' 23 הערה 44, בין דברי הפנים מאירות לבין כלל דומה הקיים במשפט
האנגלי. [162] הרב עוזיאל כותב בפירוש, שמקור הדברים הוא במנחת חינוך, מצוה שסא, בשם הפמ"א. והדברים הובאו במנחת חינוך
בתכלית הקיצור, ואכן יש מקום לטעות בהבנתם. גם שוחטמן מביא רק ציטוט חלקי מתחילת
התשובה, ולא הביא את עיקר הדברים שבהמשך. [163] דף כח ע"ב. [164] שו"ת הר צבי, יו"ד, סימנים קכג, רנט. [165]וכן משמע בשו"ת שואל ומשיב, מהדורא תנינא, חלק ד, סימן קיא, דף מב
ע"ג. וראה שו"ת רבי עקיבא איגר, קמא, פסקים, סימן קכט, ד"ה וראיתי,
שהבין כנראה בדעת הפנים מאירות, שהעבירה על איסור שבועה נעשית על ידי המוכר בזמן
מעשה המכירה, גם אם המכר לא חל. כי השבועה היא על המעשה ולא על התוצאה.
[166] פסקי דין רבניים יד, עמ' 362-334. [167] חלק ו, סימן קע, סוף סעיף כא, הובאו דבריו גם בפתחי חושן, חלק ז, בדיני
קנינים מכירה ומתנה, פרק ד, הערה ד. [168] וכן כתב בפתחי חושן, חלק ז, בדיני הקנינים מכירה ומתנה, פרק ד, סעיף ג,
הערה ד )עמ' קיז). [169] הרב י.א. כהן, חלק א, 'דיני חוזים והסכמים' סימן א, עמ' א-ה. וראה שם סימן
ב, בירור מקיף בקנין 'אתן'. [170] הלכות מכירה, פרק ד, הלכה יא. על פי בבא בתרא, דף פו ע"א.
[171] וכן פסק בשו"ע, חו"מ, סימן ר, סעיף ז. [172] בשו"ת מהרש"ם, חלק ז, סימן קכא, דן אם מועיל פיסוק דמים לאחר
הקנין, כדי שיועיל הקנין למפרע. ומחלק שם בין קנין כסף, שטר וחצר שמועילים לקנות
לאחר זמן, לכן יועיל פיסוק דמים אח"כ, ובין קנין משיכה, הגבהה וסודר שכלה
קנינם, ולכן לא יועיל פיסוק דמים אח"כ. [173] ראה דוגמאות שו"ע, שם, הלכות יב-טו. וראה שו"ת אגרות משה,
חו"מ, סימן נא. [174]ראה פתחי תשובה, חו"מ, סימן יב, ס"ק ט, האם צריך להזכיר בפירוש
מי יהיו השמאים? או די בהסכמה כללית, שהמחיר יקבע על ידי שומא של אחרים.
[175]רמב"ם, שם, פרק ח, הלכה ח. שו"ע, שם. וראה פתחי חושן, חלק ז,
בדיני קנינים, מכירה ומתנה, פרק א, סעיף ה, ובהערות שם, הרבה פרטי דינים.
[176]הלכות מכירה, פרק כא, הלכות א-ג. [177]המגיד משנה, שם, כתב, שהמקור לדברי הרמב"ם הוא בדברי רב האי גאון.
וראה: מפרשי הרמב"ם, שם, וספר המפתח ברמב"ם מהדורת פרנקל; שו"ע,
חו"מ, סימן רט, סעיפים א-ב; שם, סימן רמד, סעיף ד; פתחי חושן, בדיני הקנינים,
פרק יג, סעיף לד, עמ' רפג-רפה; למעלה סעיף 1 בדיון על 'ויתור על כל התרופות', בדבר
התחייבות, מחילה וקנין בדבר שאינו קצוב. וראה עוד:שו"ת
דברי חיים, חלק ב, סימנים כד-כה, בענין מי שקנה תשעים מתוך מאה שוורים, וזכות
הבחירה ללוקח, וקבעו מועד שיבחר אותם, ומתו כמה מהם לפני כן, ודן שם בתוקפה של
עיסקה מסוג זה. [178]חו"מ, סימן רט, סעיף ו, ד"ה ועכ"פ. [179]ביאורים, סימן רח, ס"ק ד. [180] חו"מ, סימן רט, סעיף ו. [181] חלק ו, סימן קע, סעיף כא. [182] וראה ערך שי, חו"מ, סימן ס, סעיף ו, ד"ה בלשון חיוב, שדן גם כן
בשאלה, האם יכול הלוקח לחזור בו, כשלא התחייב בפירוש לקנות. ולדעתו תלויה שאלה זו
במחלוקת הראשונים, הרמב"ן והרשב"א, שהובאה בשולחן ערוך, חו"מ, סימן
לט, סעיף יז. האם חייב המלווה להלוות כסף ללווה, לאחר שהלווה כתב שטר שיעבוד נכסים
למלווה, לפי ציווי המלווה (ראה על כך להלן בסעיף זה, 'אכיפת התחייבות להלואה').
ולמעשה השאיר את השאלה בצריך עיון. [183]ראה ע"א 72/52, עזבון לוי נ' צאנג,
פ"ד כז)1( 57,
שם נידונה השאלה של חוזה שכירות שאוסר על השוכר להשכירו לאחר, וראה התקדימים
שהובאו שם. כמו כן דנו שם במקרים בהם סטייה מהוראות החוזה תחשב ל"הפרה
טכנית" בלבד. [184]לא ברור לי מדוע ידין, שם, 42, משאיר בצריך עיון את השאלה בדבר זכותו של
הנפגע לדרוש תיקון ההפרה. ומדוע לא יחולו על התביעה לתיקון, הסייגים שיש לאכיפה
לפי סעיפים 3 ו- 4? הרי לפי סעיף ההגדרות, 'אכיפה' משמעותה גם תיקון, ואם כן בכל
מקום בו נאמר בחוק 'אכיפה' כולל הדבר גם תיקון. וגם על צו לתיקון יחולו אותם
הסייגים כמו על האכיפה. זמיר, עקרון ההתאמה,
321, סבור, שהשאלה האם להורות על אכיפה או על תיקון ההפרה (במקום שיש נפקות בין
השניים) מסורה לשיקול דעתו של ביהמ"ש, לפי אופי החוזה, ועד כמה תיקון ההפרה
יביא לסילוקה, ופיצוי כספי יגשר על הפער שבין תיקון ובין אכיפה.
[185] ראה ע"א 70/398, גזית ושחם בע"מ
נ' וולקן בע"מ, פ"ד כו)1( 446, וע"א 73/423, פ"ד כט(1) 155. פסקי דין אלה ניתנו לפי הדין הקודם, אך נכונים גם
לפי החוק החדש. [186] "הטעם לכך שצו ביצוע בעין וחיוב בפיצויים יכולים
לדור בכפיפה אחת הוא, שצו ביצוע בעין לבדו אינו מעמיד את התובע באותו מצב בו היה
אילו קויים החוזה ככתבו וכלשונו", ע"א 66/495 מני נ' כהן, פ"ד כא (1) 113, בעמ' 118. [187] ידין, שם, 38; שלו, חוזים, 470; קציר, תרופות, 255; ע"א 260/80 נוביץ
נ' ליבוביץ, פ"ד לו)1( 537, 544; ע"א 156/82 ליפקין נ' דור הזהב,
פ"ד לט(3) 85, 96; ע"א 436/87 קוריצקי נ' פאר, פ"ד מג(3) 661, 663.
לדעת ידין, שם 42-41, אם נתבעו פיצויים, והמפר יציע תיקון ההפרה, אם יסרב
לכך הנפגע הוא עשוי להראות כמי שאינו עומד בנטל הקטנת הנזק לפי סעיף 14 לחוק. כמו
כן, אם הציע המפר תיקון ההפרה בטרם הופעלה
תרופה כל שהיא, יראה סירובו של הנפגע כשימוש בזכות שלא בתום לב, כאמור בסעיף 39
לחוק החוזים (חלק כללי), או שהדבר יהפוך את האכיפה לבלתי צודקת לפי סעיף 7(ב). כמו כן יכולה הצעת המפר
לתיקון ההפרה לשלול מן ההפרה את מימד היסודיות שבה (לפי סעיף 6), ובכך תמנע את
האפשרות לביטול מידי מצד הנפגע. זמיר, עקרון ההתאמה, 324. [188] לדעת קציר, שם, 245, אין חשיבות למניעים של הנפגע בבחירתו תרופה זו או
אחרת, אולם בחירתו עומדת בכל מקרה לביקורתו של ביהמ"ש, אשר עלול לשלול את
התרופה המבוקשת מטעמים של חוסר תום לב, או שהאכיפה אינה צודקת, לפי סעיף 3(4), או
שהביטול אינו מוצדק בהיות ההפרה לא יסודית. כמו כן קובעת זכות
הברירה שבידי הנפגע את חובתו לבחור באחת התרופות בזריזות מסויימת, על מנת להגן על
האינטרס של המפר, שם, 259. [189] ע"א 86/121 פלוריאן נ' גלנוט כרמל,
פ"ד מד)1( 504,
נקבע, שתובע אשר עמד על תביעתו לאכיפה, בכל מהלך הדיון בערכאה הראשונה, אינו זכאי
בשלב העירעור, לשנות את טעמו, ולתבוע פיצויים במקום אכיפה. [190] ראה קציר, שם, עמ' 597-574. על היתרונות והחסרונות שבביטול חוזה על ידי הנפגע,
ראה שם, עמ' 743-733. [191]ידין שם, 44; קציר, שם, 259, נימוקו: משום שהמפר מסתמך על הודעת הביטול.
וראה: ע"א 72/353 רוטמן נ' וולקן,
פ"ד כז(2), 131
בעמ' 134;
ע"א 75/557 אנקי נ' כהן, פ"ד
ל(2) 64
בעמ' 72-3;
ע"א 83/509 דוד נ' יאסין, פ"ד
מא(4) 651;
ע"א 82/156 ליפקין נ' דור זהב,
פ"ד לט(3) 85;
ע"א 48/81 פומרנץ נ' ק.ד.ש. פ"ד לח(2) 818. סעיפים 15-14
לחוק החוזים החלק הכללי, מכירים בזכות לבטל חוזה בשל טעות שהיתה למתקשר, או בשל
הטעייה. וסעיף 61(ב)
של אותו חוק, מרחיב את תחולתם "גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה, ועל חיובים שאינם נובעים
מחוזה". מכאן, שנפגע אשר נתן הודעת ביטול החוזה, בשל טעות או הטעייה יוכל
לבטלה. [193] ע"א 81/533 "עגמון" נ'
עמית, פ"ד לו)3( 533. [194] ע"א 76/207 הרשקו נ' וכטר,
פ"ד לא)2( 85;
ע"א 83/15 בירס נ' פונס, פ"ד
לז)4( 267.
בע"א 80/172 כרמלי נ' אשכנזי
פ"ד לו(1) 309,
נאמר בהערת אגב, שתשלום שעשה המפר לפני משלוח הודעת ביטול על ידי הנפגע, אך בתוך
המועד הניתן לנפגע למשלוח הודעה כזו, אין בו כדי לשלול את זכות הביטול. וראה עוד
קציר סעיף 309-315. [195]קציר, שם, עמ' 756-755. [196] ע"א 67/268 אסל נ' דקנר, פ"ד
כא)2( 383.
פס"ד זה ניתן לפי הדין הקודם. ידין מסופק האם כוחו יפה גם לפי החוק החדש. [197] מקרה מאלף של מעבר מתרופה לתרופה נידון בפרשת גזית ושחם בע"מ נ' וולקן
בע"מ ע"א 70/398 פ"ד כו(1) 446, וע"א 73/423, פ"ד כט(1) 155. [198]עמ' 44.
[199] שם, 255, 260. [200]בע"א 48/81 פומרנץ נ' ק.ד.ש. פ"ד לח)2( 818. נאמר: "התובע
אכיפה מנוע לאחר מכן מלשנות טעמו ולבקש ביטול החוזה". בע"א 86/121 פלוריאן נ' גלנוט כרמל, פ"ד מד(1) 504, נדחתה בקשה של התובע
שזכה בצו אכיפה, לסגת מטעמים של חוסר
כדאיות, ולפנות לתרופת הפיצויים במקומה. וראה פס"ד שהובא בהערה 177. [201] שם, עמ' 324. [202] ע"א 80/27 ארגמן נ' ברנדפלד,
פ"ד לו)1( 393. [203] ראה גם: ע"א 5323/90 שורקא נ' אצטה, פ"ד מז)2( 857, 863;
ד"נ 82/20 אדרס חמרי בנין נ' הרלו
אנד ג'ונס, פ"ד מב(1) 221; ע"א 83/205 חובני נ' דיקלה, פ"ד מא(3) 96 בעמ' 101. [204] ע"א 61/260 מייזלס נ' סגל,
פ"ד טו 1628. [205] שם, עמ' 663-661. [206] ראה: ע"א 75/71 מרגליות נ' אברבנאל, פ"ד כט)2( 652; ע"א 81/464 מפעלי ברוך שמיר נ' הוך, פ"ד לז(3) 393; ע"א 81/283 ג'קוב קומפני נ' החב' לפיתוח חוף אילת, פ"ד
לז(3) 658. [207] דיון נירחב בנקודה זו, ראה בדברי אגרנט ע"א 70/638 איחוד בתי ספר נ' אדלר, פ"ד כה)2( 679 בעמ' 686-685, 694-689. אם כי צויין שם, שחוק התרופות אינו חל על אותו
נידון. על המצב לפני חוק התרופות, ראה קציר, שם, עמ' 343, ופסקי הדין שהביא שם. וראה גם בג"ץ 62/299 יהודה נ' הממונה על גביית השכר, פ"ד יז 2131, בעמ' 2151. [208] ראה בג"צ 74/89 המועצה המקומית נתיבות נ' בית הדין הארצי לעבודה
בירושלים, פ"ד מד(2) 722. [209] שם, עמ' 351-344. [210] הסכמה זו צריכה להיות מפורשת, שאם לא כן, מן הסתם רואים את חיוב התשלום
כחיוב שמותנה בביצוע העבודה. כך עולה מסעיף 4 (א)(2) לחוק חוזה קבלנות תשל"ד1974-, המאפשר למזמין לנכות
מן השכר בשל פגם, ומסעיף 5 המקנה למזמין זכות עיכבון. [211] עמ' 467. [212] וראה עוד: ע"א 73/429 חב' ענרל נ' ליפשיץ, פ"ד כט)2( 146; בג"צ 77/437 ההסתדרות נ' ביה"ד לעבודה, פ"ד לב (1) 819; ר. בן-ישראל, 'פיטורין
שלא כדין - תקפותם ונפקותם', עיוני משפט, ז 345, על זכותו האפשרית של עובד שפוטר להשאיר את החוזה
בעינו; ג' טדסקי, 'סיכול חוזה', מסות משפט (ירושלים, תשל"ח) 106, 180-175. בהצעת חוק חוזה עבודה, תשמ"ה1985-, סעיף 9, נאמר: "עובד יהיה זכאי לשכרו אף אם
מחמת סיבה שהוא אינו אחראי לה לא עבד או עבד שלא במלוא היקף בהתאם לחוזה העבודה,
ובלבד שבא למקום העבודה והיה מוכן ויכול לעשות את עבודתו בהתאם לחוזה
העבודה". אולם ההצעה לא הגיעה
לדיון. וראה גם קציר, שם, עמ' 741 לשאלה, האם ייתכנו מקרים בהם חייב הנפגע לבטל את החוזה? [213]כגון, שהיה יכול למכור את הארון לאחר, ולא עשה כן, ועכשיו הדבר בלתי אפשרי,
או שהתמורה תהיה פחותה. [214] זו דעתו של ג. טדסקי, משפטים, ה' עמ' 738. וראה: ע"א 71/491 רוזנר נ' שטרן, פ"ד כז(1) 78, שם זכה התובע במלוא
שכרו וחלקו ברווחים כפי שנקבע בהסכם; ר. בן-ישראל, פיטורין שלא כדין- תקפותם
ונפקותם, עיוני משפט ז, 345. [215] ראה ע"א 77/132 גניש נ' פלמר, פ"ד
לב)2( 64. [216] לפי חוק ההתיישנות תשי"ח1958-. תקופת ההתיישנות תתחיל מיום הפרת החוזה, לגבי כל
התרופות, ולא מיום הביטול או מיום התהוות הנזק. ראה, ע"א 53/280 + 53/ 279 לוי נ' קלינגר, כ"ג פ"ע, 298. [217] ידין שם, 45; קציר, שם, 261. דוגמה למקרה כזה ראה בפס"ד של השופט
קיסטר ע"א 69/689 תריסול נ' קובובי,
פ"ד כ"ה(1) 75. דוגמאות נוספות בקשר לשיהוי של תביעת ביצוע בעיין
ראה, ע"א עואדי נ' משולמי, פ"ד י"ז 2469; ע"א 71/188 אבולפיו נ' עזורי, פ"ד כ"ו(1) 669; ע"א 73/385 פרידמן נ' זהבי, פ"ד כ"ח(1) 765; ע"א 74/87 סמואלס נ' סמואלס, פ"ד כ"ט(1) 309; ע"א 76/420 עטרי נ' חלה, פ"ד ל"א(2) 365; ע"א 75/118 עזבון שריידי נ' מנסור, פ"ד ל"א(2) 659; 83/591 בנדל נ' נאות אביב, פ"ד מא(1) 57; ע"א 84/521 ברזל נ' יוסף, תקצ' כז' 228; ע"א 85/619 אילטקס נ' רשות הנמלים, פ"ד מב(1) 713. [218] ידין, שם, 46-45. [219]קציר, שם, 261. [220] צלטנר, חוזים, עמ' 288 ואילך. [221] פרנט נ' יהודאי, פד"י ד' 375 [222]על הלבטים שהתעוררו בעקבות כך, ראה קציר, שם, עמ' 455-447, ופסקי הדין הנזכרים שם. [223] עמ' 52. [224]ראה ע"א 81/672 עמיתי מלון ירושלים נ'
טייק, פ"ד מ)3( 169.
וראה למעלה, סעיף 1, על 'הפרות פעוטות'. לדעת ד' רונן, בספרו 'התאמת חוזים לנסיבות משתנות' עמ' 204-203, יש שלושה
הבדלים עיקריים בין 'הפרה פעוטה' ובין 'ביצוע בקירוב': א. דוקטרינת הזוטות מתעלמת מן ההפרה הפעוטה ורואה את החוזה כאילו בוצע בשלימות, לעומת זאת דוקטרינת
הביצוע בקירוב, מכירה בעובדה שלא תמיד ניתן לבצע את החיוב בשלימות, ויש לעיתים
להשלים עם ביצוע חסר. זאת מתוך רצון שלא לותר על אי קיום החיוב בכללו בשל היותו
בלתי אפשרי לביצוע. ב. תורת הזוטות, אינה מעוררת
שאלה של אחריות חוזית (להוציא מקרים חריגים של סטייה מכוונת או חסרת תום לב), ולכן
אין הנושה יכול להסתמך על הסטיה. לעומתה, תורת הביצוע בקירוב אינה שוללת אחריות,
ולכן הנושה יכול להסתמך על החיוב, אם כי הסתמכות מוגבלת. לפיכך אין הוא יכול לתבוע
אכיפה או להיזדקק לביטול, תרופתו הזמינה היחידה היא פיצויים, והם מוגבלים לשיעור
ההפרש שבין שווי החיוב המקורי לזה שבוצע בפועל. ג. תורת הזוטות מתייחסת
אך ורק לסטיות מיזעריות ושוליות בלבד, חסרות משמעות מעשית או כלכלית או כל משמעות
אחרת שגורעת מזכויות הנושה. לעומתה תורת הביצוע בקירוב, עוסקת בסטיות שהיקפן גדול
יותר או בסטיות זעירות שמשמעותן הכלכלית והמעשית משנה את מאזן התמורות על ידי
גריעה מזכויות הנושא, ולכן מצדיקה התערבות שיפוטית. [225] עקרון ההתאמה, 289-287. [226] רונן, שם, עמ' 209-205, סבור שהמקור לתורת הביצוע בקירוב הוא בדיני היושר
האנגליים. אך הוא מראה שם שהעקרון מקובל בארצות רבות, והביסוס הוא על כוונת הצדדים
או על עקרון תום הלב. [227] שם, עמ' 208-206. [228] לדוגמא: 289/78 אשד נ' לובר, פ"ד לג)1( 13; ע"א 540/79 שמואלי נ'
לויט, פ"ד לו)2( 45; ע"א 256/89 פרץ נ' כובס, פ"ד מו(3) 557. [229] לדוגמא: ע"א 216/80 בויאר נ' שיכון עובדים, פ"ד לח)2( 561;
ע"א 672/81 עמיתי מלון ירושלים נ' טייק, פ"ד מ(3) 169; ע"א 261/86
חברת דנו נ' הירשפלד, פ"ד מג(1) 160. [230]
ע"א 165/78 שליט נ' סוסייטה, פ"ד
לג)2( 477. [231]
ע"א 60/331, 60/350 סגל נ' הרשקו, ט"ו פ"ד 748. [232] ע"א 83/281 הרוניאן נ' עזבון
חליפה, פ"ד לט(4) 20. [233] הלכות מכירה, פרק א, הלכה ב. [234]ראה פסקי דין רבניים טז, עמ' 209-205, פס"ד לאכיפת חוזה מכירה של חלקות קבורה, וחיוב
המפר בתיקון הנזקים שנגרמו למצבות על ידי פועליו. [235] רמ"א, חו"מ, סימן קפט, סעיף א. וראה: פתחי חושן, חלק ז, 'בדיני
הקנינים מכירה ומתנה', פרק א, הערות טז ו-יז; עמק המשפט, חלק א, דיני חוזים והסכמים, סימן לב, הוא מבדיל בין כשהחוזה מנוסח
בלשון מכירה בפועל ובין כשהוא מנוסח בלשון התחייבות, שאז מועילה מחילת הצדדים זה
לזה. לדעת הריב"ש, סימן תקי, הובא בהגהת הסמ"ע, סימן שיד, ס"ק ב,
גם חוזה שכירות אינו ניתן לביטול במחילה בלבד, כי שכירות היא כ'קנין לזמן'. אלא
צריך המשכיר לעשות 'קנין' לזכות חזרה בזכויות השוכר. וכן כתב בשו"ת שואל
ומשיב, מהדורא תליתאה, חלק ב, סימן ח. אבל בשער המשפט, סימן שטו, כתב שאין שכירות
כמכר לענין זה, כיון שגוף החפץ שייך למשכיר, לכן די במחילה. וראה: מחנה אפרים,
שכירות, סימן ט; שו"ת הראנ"ח, סימן לח; משפט שלום, סימן קפט, סעיף א;
משנה למלך, שכירות, פרק ה, הלכה ה; קצות החושן, סימן שטז, סק" ג; שו"ת
חקרי לב, חו"מ, חלק ב, סימן ע; פתחי חושן, שכירות, פרק ד, הערה ז.
[236] רמב"ם, שם, סוף ה"א; שו"ע, חו"מ, סימן סו, סעיף יג,
וסימן רמה, סעיף ט. בדברי ההסבר להצעת
החוק, סעיף 1(א) נאמר, שהמונח 'חוזה' כולל גם התחייבות חד-צדדית, אם נעשתה כדין
והיא בת תוקף, וכן הוא על פי ההלכה כמו שהובא למעלה.
The Jewish Legal Heritage Society
עריכה שיטתית ועדכנית של המשפט העברי
כיסוד לחקיקה ולפסיקה
על פי סדר חוקי מדינת ישראל
בעריכת
נחום רקובר
תרופות בשל הפרת חוזה
אכיפה, ביטול
או פיצויים
אברהם שינפלד
©
מורשת המשפט בישראל
ספריית המשפט העברי
ירושלים
תשס"ח-2008
יוצא לאור בסיוע משרד התרבות והספורט - מינהל התרבות
הערות