מורשת המשפט בישראל
The Jewish Legal Heritage Society

ספר "ערבות" בסדרת "חוק לישראל" מילואים לסעיף 9 [662] להערה 3 א. את זכות הערב לחזור על החייב הזכירו: פסקי רקנטי, סימן תקנה (חזרת ערב וקבלן); שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן קכד (שעבוד החייב לערב); חידושי מהר"י (בן לוי), שו"ת, חו"מ, סימן ה (אם הוכרח הערב לפרוע); שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן קא (ב"ערבני ושלם"); שו"ת משפטים ישרים (בירדוגו), חלק א, סימן סה (ב"ערבני"); תורות אמת, קכט, ט (ב"ערבני ושלם"; ולמד מזה שמי שאמר למי שקונה מטבע מחברו, שהמטבע טוב - "מראה דינר לשולחני" - חייב לשלם אם יתברר שטעה). ב. מחל הנושה לחייב לאחר פירעון הערב, אין הערב מאבד בכך את זכותו לחזור על החייב, משום שעם הפירעון נוצר חוב של החייב כלפיו, שאין הנושה יכול למחול אותו, ואין משמעות למחילת החוב עצמו לאחר הפירעון. אך אם מחל לו לפני פירעון הערב, ולאחר שחייב בית הדין את הערב לשלם, המחילה מועילה, וייתכן שלפי הש"ך, הערב חייב עדיין, כפי שכתבנו בסעיף 7, הערה 6; אך נראה שבמקרה זה לא יאבד הערב את זכות החזרה על אף שפרע חוב שהחייב מופטר בו, כיוון שהערב היה מוכרח לפרוע, וזה כלול בהרשאת החייב לערב (ייתכן שזה יהיה קשור בשאלה לגבי ריבוי ערבים, כשמחל הנושה לאחד מהם, וגבה מערב אחר את כל החוב, האם יהיה הערב האחר זכאי לחזור על הערב שנמחל - ראה סעיף 13, פרק ז, 4, ובמילואים להערה 159, שם). במילואים להערה 242, נביא את דברי שושנת יעקב, האומר שגם אם מכר הנושה את שטר החוב לערב, הוא יכול למחול לחייב כמו שהוא יכול לעשות כן אילו מכרו לאדם זר, ורק אם כתב לערב קבלה, אינו יכול למחול לערב, כי בכתיבה זו משתעבד גופו של החייב לערב. ייתכן שכוונתו לערב שלא התכוון לפרוע בעבור החייב, אלא התכוון לקנות את החוב, אבל הוא יסכים שאם התכוון לפרוע בעבור החייב, לא יוכל הנושה למחול לחייב אחר כך ולהפקיע בכך מן הערב את זכות החזרה. ג. במקרה מסוים, המשנה (ב"ב קעג ע"ב - עיין שם) חוששת שהחייב עושה קנוניה עם הנושה על חשבון הערב, והחייב והנושה מקיימים תנאי שהחוב תלוי בו, כדי שיצטרך הערב לשלם, ויחלקו הנושה והחייב ביניהם את התשלום. הסבירו תוספות, ב"מ כ ע"א, שלמרות שיוכל הערב לחזור אחר כך על החייב, מכל מקום חוששים לקנוניה זו כי באופן זמני הערב מפסיד (והובא באולם המשפט, קכט, טז). נימוקי יוסף, ב"ב פ ע"ב (בדפי הרי"ף, במשנה), הסביר שחוששים שיפזר החייב את הכסף שהוא מקבל מן הנושה כחלקו בקנוניה, כדי שלא יוכל הערב לחזור עליו. היה אפשר להסביר שהמשנה מדברת בשאין לערב זכות חזרה על החייב, כגון שהחייב לא ביקש ממנו לערוב. ד. ערך לחם, חו"מ, קכט, יב, כותב שגם ערב שהתנה עם הנושה "ממי שתרצה תגבה", רשאי לחזור על החייב, ומשמע שכוונתו לומר שהדין כך גם אם לא דרש ממנו הנושה התנאה זו כתנאי לקבלתו, והיה מוכן שיערוב כערב רגיל, והוא מיזמתו קיבל על עצמו ערבות חמורה זו (וכך יהיה גם במי שערב כקבלן גם אם לא דרש זאת הנושה). אם ביקש ממנו החייב "ערבני ושלם", פשוט שהוא רשאי לחזור עליו, שכן גם אם היה ערב רגיל, ופרע לפני שנתבע החייב, הוא זכאי להשבה. לגבי מקרה שרק אמר לו "ערבני", ראה מילואים להערה 21. ה. זכות החזרה של הערב מוזכרת בדרוש גם לגבי ערבות בקיום מצוות. יד משה, דף מו ע"ב (כמובא בקול יהודה, דרוש לפרשת נח, דף ו ע"ג, ולא מצאנוהו), כותב שאם ה' גובה מן הצדיק בעבור הרשע, הצדיק חוזר על הרשע וגובה ממנו את מקומו בגן עדן. ו. יד רמה, ב"ב, פרק ג, סימן קעח, בסופו, כותב שמבחינה מוסרית, פחות נעים לחייב אם לא יפרע לערב את שפרע עבורו לנושה, מאשר אם לא יפרע לנושה. מסיבה זו, אם יש מי שמערער על הקרקע של הערב - וטוען שאינה שלו - החייב נאמן להעיד שהיא של הערב, ואין חוששים שהוא משקר כדי שתעמוד הקרקע בידי הערב והוא יוכל לפרוע לנושה עבורו, ובכך לא תהיה לו אי נעימות כלפי הנושה, כי אדרבה, אם יפרע הערב עבורו, תהיה לו יותר אי נעימות מכך שלא יחזיר לערב (ואם זה מצד אי נעימות, הדעת נותנת שהדין יהיה כך גם כשאין חיוב על החייב להחזיר לערב). אבל ש"ך, חו"מ, קכג, ס"ק כד, כותב שייתכן שאין זה כך, אלא החייב אינו נאמן להעיד, משום אי הנעימות כלפי הנושה, ואילו כלפי הערב אין אי נעימות. ז. שו"ת מתנות באדם, סימן רכו (עמ' 377), כותב שכשיש יותר מערב אחד, וכתב ערב אחד בשטר: "על מנת שתהיה לי זכות חזרה על הערב האחר", אין מפרשים זאת כוויתור על זכותו לחזור על החייב, כי אפשר לומר שכתב כך רק למקרה שלא יהיה לחייב במה לשלם, וירצה לחזור על הערב האחר, ויטעה בית הדין ויחשוב שאין לו זכות חזרה על הערב האחר, ולכן התנה במפורש שתהיה לו זכות; והסיבה שלא כתב במפורש גם "על מנת שתהיה לי זכות חזרה על החייב" היא, כי לא היה צריך זאת, משום שהייתה עדות שפרע את החוב עבור החייב. ח. שו"ת די השב (בירדוגו), אם למסורת, ערך זמן בית דין, אות ט (לג ע"א), כותב שגם אם פורע הערב לנושה לפני מועד פירעון החוב (ראה סעיף 6, פרק ב, 1, הערה 25), יוכל לחזור על החייב רק במועד הפירעון. ט. על זכות הערב לחזור על החייב לאחר שהנושה תפס ממנו (מן הערב) שלא כדין, ראה סעיף 8, במילואים להערה 32. [663] להערה 6 א. לדעת רבנו תם, בספר הישר, סימן כו, וטור, חו"מ, קכח, א, המחייבים לווה לשלם גם למי שפרע את חובו שלא מדעתו, יוכל הערב לחזור על החייב גם אם ערב שלא בהסכמתו. ואכן, בשו"ת רבנו תם, סימן סב, הוא מחייב לווה לפרוע לערב שפרע עבורו לפני שנתבע הלווה (אלא שיש המחייבים באותו מקרה, גם בין הפוטרים בפורע חובו של חברו שלא מדעתו - ראה פרק ב, 1), ומביא ראיה לדבריו מב"ב קעד ע"ב, שם דנים בחזרת ערב על יורשי החייב אם פרע לפני שנתבעו (ראה פרק ט), ואין פוטרים את היורשים בנימוק שפרע לפני שנתבעו. ראה במילואים להערה 115, שגם לדעת הטור ורבנו תם, משפיעה בקשת הערבות על חיוב החייב כלפי הערב, בעניינים מסוימים. ב. שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן רא, כותב שאין בערב הפטור של פורע חובו של חברו שלא מדעתו מטעם "מפייס הוינא ליה", כי פיוס זה אינו מצוי, ואומרים אותו רק כשפורע משלו ממש, ואין החייב יכול לטעון "הוא פרע שלא מדעתי" (משמע שכוונתו גם למקרה שאכן לא ביקש ממנו לערוב); ומוכיח זאת מן העובדה שדווקא על היתומים אינו יכול לחזור, מסיבה מיוחדת. אבל יש לדחות הוכחה זו, שייתכן ששם מדובר שערב בהסכמת החייב ולכן הוצרכו לסיבה מיוחדת לפטור את היתומים. להערה 8 א. התוספות כתבו שם שגם כאשר הנושה דוחק בחייב לפרוע, שאז בוודאי לא היה יכול לשכנע את הנושה למחול לו, ייתכן שהיה יכול לבקש מחבריו לפרוע עבורו כטובה, שלא על מנת לשפותם, ומשום כך לא נחייב אותו לשפות אדם אחר שפרע בעבורו, גם אם דחק בו הנושה. סברה זו דומה לסברה של שכנוע הנושה למחול, ובאותם מקרים שאין הסברה ההיא נכונה, כפי שנראה בפרק ב, גם סברה זו אינה נכונה, כפי שייווכח המעיין. ב. רז"נ גולדברג הסביר שאין אלו שני טעמים שונים, אלא הטעם הוא שהוא בגדר מבריח ארי, אלא שגם מבריח ארי זכאי לשיפוי אם הנזק ברור, וכאן מצטרף הנימוק שהיה יכול לפייס, ואם כן אין הנזק ברור, ולכן הפסיד. להערה 18 א. אפשר להסביר את הנימוק של משנת דרבי אליעזר, שרואים כאילו התנו שאם יצטרך הערב לשלם, יוכל לחזור על החייב, כי החייב יודע שאילולא זה לא היה הערב מסכים לערוב. וכך הסבירו ראשונים לגבי חובת החייב לפצות את הערב על נזקים (הערה 130). נראה שגידולי תרומה והרשב"ש לא נימקו כך כאן, כי מצאו נימוקים טובים יותר (שאי אפשר לאמרם לגבי חובת הפיצוי על נזק). אין נראה לומר שמשנת דרבי אליעזר התכוון לומר שחייב מדין ערב, כרשב"ש, שאילו כן היה צריך לומר כך במפורש. ב. קהילות יעקב, קידושין, סימן י, אות ב, מקשה על הגישה (סעיף 1(א), פרק א, 3), שחיוב ערב הוא כתמורה על הנאת האמון, מדוע יש לערב זכות חזרה על החייב, הרי לא פרע את חובו של החייב אלא פרע חוב של עצמו (מה שאינו כן לפי השיטה שערבות היא התחייבות, שהיא התחייבות לשלם את חובו של החייב)? הוא מתרץ, שרואים כאילו אמר במפורש, שהוא מוכן לערוב רק בתנאי שיוכל לחזור על החייב (כמו שהסברנו בדעת משנת דרבי אליעזר). ג. במילואים להערה 36, נביא שפתחי חושן מנמק את זכות החזרה בנימוק שעל ידי פירעון הערב נקנות לו זכויות הנושה על החייב. אבל ממה שנראה בדיוננו בסעיף 12, שזכות הנושה בשעבוד נכסי החייב עוברת לערב רק על ידי עשיית פעולה מפורשת, וממה שנראה בהערה 251, שרק במקרה מסוים עוברת זכות הנושה בשטר החוב אל הערב כשפורע, מוכח שאין הוא בא אוטומטית במקומו של הנושה ("סוברוגציה"). ראה גם במילואים להערה 279, ובסעיף 10, במילואים להערה 43, שם נביא נפקא מינה בין ההסברים. ד. שמרו משפט, על חוקות הדיינים, סימן רמג (עמ' ט), כותב שלפי שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימנים רא ו-שצד (ראה הערה 76), הטעם שאין אומרים לגבי ערב שהפסיד בתור פורע חוב חברו, הוא משום שיש לו שייכות בפירעון החוב. ה. שו"ת אבני נזר, יו"ד, סימן קצו, ס"ק ה, מבסס את זכות הערב לחזור על החייב, על דין גרמי: יש על החייב חיוב כלפי הערב, לפרוע לנושה כדי לפטרו מן הערבות (ראה סעיף 11), וכשלא פרע החייב, וכתוצאה מכך נאלץ הערב לפרוע, צריך החייב לשלם לערב מדין גרמי. להערה 26 הוא מוכיח זאת מדברי מגיד משנה, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כו, ו, האומר שכל שהערב נכנס "מדעת הלווה", הוא רשאי לחזור עליו אם פרע אחרי שכבר נתבע החייב בדין (ראה פרק ג, 2), הרי שאין צריך שתבוא בקשה מן החייב בתחילה. העובדה שהמגיד משנה אומר כן לגבי חייב שכבר נתבע, מוכיחה שהוא משווה זאת ל"ערבני", שהרמב"ם מחייב בו רק אם כבר נתבע החייב (פרק ג, 2), וכך הדעת נותנת, שאין לראות מקרה זה כ"ערבני ושלם", שהרי קשה לומר שהסכמת החייב לערבות תהיה כבקשה מפורשת לשלם, גם אם מוזכר בכתב הערבות, שהתחייב הערב לשלם אם לא יהיו לחייב נכסים, שהלא התחייבות זו לשלם אין לה משמעות יותר מכניסה סתמית לערבות, והרי דעה זו דורשת בקשה מפורשת לשלם, שהיא למעשה תוספת על בקשהרגילה. אבל מדברי הרדב"ז בהערה 27, נראה שהסכמה סתמית היא כ"ערבני ושלם". להערה 27 במילואים להערה 64 נביא שלחם משנה כותב, שאם נכנס הערב לערבות בפני החייב, ושתק החייב, הראב"ד מחייב את החייב והרמב"ם פוטרו, ואילו לפי גידולי תרומה והתומים, גם הראב"ד פוטר, ואין אומרים ששתיקתו היא הודאה. ייתכן שבמקרה הנידון כאן, יסכימו הכל לרדב"ז שחייב, כיוון שעשה החייב מעשה המביע הסכמה: הלך לסופר לכתוב את השטר. שו"ת תפארת אדם, שם, כותב שאם ערב בפני החייב, יש לו זכות חזרה מטעם "שתיקה כהודאה", שכן ודאי נוח לחייב שאדם זה יהיה ערב בשבילו. שו"ת די השב (בירדוגו), חו"מ, סימן כה, כותב שאם ביקש החייב מן הערב רק להשיג עבורו את ההלוואה [664]מן הנושה, והלה עשה כך, אלא שהנושה הסכים לתת הלוואה רק בתנאי שיערוב לו הלה, והלה ערב, והחייב נכח בעת מתן הערבות, דינו כדין חייב שביקש מן הערב לערוב בעדו ולא ביקשו לשלם (פרק ג), כי על אף שהחייב שתק אז, ברור שהוא מסכים לערבות, כי אילו התנגד, היה עליו לומר זאת במפורש, לאחר שכבר ביקש מן הערב דבר הקשור בחוב זה. מדבריו משמע, שאם רק נכח בעת מתן הערבות, בלי לבקש ממנו תחילה דבר, אין אומרים "שתיקה כהודאה". להערה 32 א. את העיקרון שהנכסים משתעבדים לערב משעת יצירת החוב, הניח ערך שי כדי להסביר מדוע רשאי ערב לחזור על יורשי החייב (בתנאים מסוימים - ראה פרק ט) למרות שלא הרשוהו לערוב: לפי הנחתו כאן, שנכסי החייב משתעבדים לערב מזמן ההלוואה, הרי זכותו לחזור על יורשי החייב יכולה לנבוע מהרשאתו של החייב עצמו שיערוב. נביא את דבריו בפרק ט, 1. אך עצם הנחתו של ערך שי קשה, לאור האמור בסעיף 12, פרק א, שרק בתנאים מסוימים זוכה הערב בשעבוד נכסי החייב משעת יצירת החוב, ואילו לפי דבריו כאן, הדין היה צריך להיות שבכל מקרה זוכה הערב בשעבוד. ראה גם בסעיף 11, פרק א, במילואים להערה 3, שאין חיוב החייב לערב מתחיל מעת מתן הערבות כחוב ממשי, והוא רק כחוב מותנה. וראה מילואים להערה 248, בשם עיניים למשפט. ב. לדעת רז"נ גולדברג, אם לפני מתן הכסף הרשהו רק לערוב, ולאחר מכן הרשהו לפרוע, יוכל לחזור בו מהרשאתו לפרוע, ודינו יהיה כדין ערב שהורשה לערוב ולא הורשה לפרוע (פרק ג). ג. מדברי מחנה יהודה, שנביא בהערה 53, האומר שלאחר שפרע הערב לנושה אין החייב יכול לטעון שהוא רוצה לפרוע לנושה ולא לערב, משתמע שלפני שפרע הערב, רשאי החייב לדרוש שהוא עצמו, ולא הערב, יפרע לנושה. אבל אין זה אומר שהוא יכול לחזור בו מהרשאתו לערב לפרוע, וזה אומר רק שאם יפרע החייב בעצמו לנושה, לא יוכל הערב לפרוע לנושה ולדרוש החזר מן החייב. להערה 36 א. שו"ת בני יעקב, סימן יג, מסופק בדין ערב שפרע חלק מהחוב והופטר מכולו, ואינו מגיע למסקנה, וכך מביא בשמו הגהות ר' עקיבא איגר, חו"מ, קכט, ב; ולגבי חייב שלא אמר לערב לפרוע עבורו, ורק כתב לו שטר שיחזיר לו את כל מה שיפרע עבורו, הוא פוסק שיקבל רק את מה שפרע; ושלא כמשכנות הרועים, מערכת ע, אות צ, הכותב כאילו מסקנת בני יעקב לגבי מקרה סתמי היא, שהערב מקבל מן החייב את הסכום הקטן; ושלא כחוקי חיים, שם, ופתחי חושן, הלכות הלוואה, פרק ז, הערה ד, ופרק יד, הערה מז, שכתבו שבני יעקב מחייב את החייב לשלם לערב את כל החוב במקרה סתמי. פתחי חושן, פרק ז, שם, מנמק זאת בכך שחיוב החייב לערב אינו משום הפסדו של הערב, אלא שעל ידי הפירעון נקנות לערב זכויות הנושה (ראה במילואים להערה 18). הוא מוכיח שזאת היא גם דעת נתיבות המשפט, קל, ס"ק ה, הכותב שכשהערב פורע לנושה, נקנה לו השטר במסירה בלבד (ראה פרק ז, הערה 252), בתנאי שהוא פורע אחרי שנתבע החייב, שאז פורע מחמת חיובו כערב, ואם פרע לפני כן, פחות מסכום החוב, הוא קונה את החוב רק אם הוא קונה את השטר בכתיבה ומסירה (ראה הערה 40); פתחי חושן לומד מזה, שלדעתו אם התפשר הערב עם הנושה בפחות מסכום החוב, יוכל לגבות את כל החוב מן החייב, בתנאי שפרע לנושה אחרי שנתבע החייב (ואין הוכחתו הכרחית). הוא מדייק משו"ת שאלת יעבץ, חלק א, סימן לט (העוסק באדם זר הפורע בעד חייב, פחות מסכום החוב), שבמקרה זה יכול הערב לגבות מן החייב רק את הסכום שפרע לנושה. יש לציין שגם בספר הערבות והקבלנות, פרק כא, דן בנושא זה, אלא שתוכן הפרק לא הגיע לידינו, ורק כותרתו שרדה. גם ברך משה, זכרון לראשונים, קכט, טו, דן בשאלה ואינו מגיע למסקנה. הוא (כמו בני יעקב) קושר זאת לדיון במקרים אחרים, שאדם הפסיד או הרוויח הרבה נומינאלית, ולמעשה הרווח או ההפסד קטנים יותר, או להיפך. ב. שו"ת תפארת אדם, יו"ד, סימן מד, כותב במסקנתו שגם אם הופטר ערב על ידי הנושה, משום שפרע חלק מן החוב לפני המועד, אין אומרים שעל החייב להחזיר לו את כל החוב, משום שהרווחת הזמן שווה כסף - אין אומרים כך, כי אילו היה פורע לו יותר משפרע לנושה, היה בכך משום ריבית, שכר המתנת מעות, כי רואים כאילו הערב, בשעת הפירעון, מלווה לחייב את הסכום שהוא פורע, ואחר כך בא לגבות ממנו, ובהלוואה אסור ליטול ריבית. מדבריו עולה שאם הפשרה לא הייתה משום ששילם לפני הזמן, פשוט שאין לו זכות לתבוע יותר מששילם, כי לא הפסיד את הערך של הרווחת הזמן. הוא כותב שאם שילם הערב כקונה את החוב, המקרה הנזכר בהערה 40, אין בכך איסור ריבית, כמו שאין איסור ריבית בכל קונה חוב בפחות מערכו. ברית יהודה, פרק ט, אות טז, כותב בשם בני יעקב, שאף כשהערב משלם בתורת פירעון, לא יהיה איסור ריבית בגביית כל החוב מן החייב. ג. חוקי חיים, שם, מוכיח דין זה מלשון הטור והשולחן ערוך: "וצריך הלווה ליתן לו כל מה שפרע בשבילו". ד. אם מכר הנושה לערב את שטר החוב כהלכות קניין שטרות, תמורת הסכום החלקי ששילם לו הערב, ברור שיוכל הערב לגבות מן החייב את כל סכום החוב, שהרי עכשו זה חוב שלו. אולם אם רק מסר לו את השטר, בלי תנאי קניין שטרות, אין נראה שיוכל לגבות מן החייב את כל הסכום, גם אם כתב הנושה לערב קבלה על הסכום שפרע לו, אף לדעה שבכגון זה נחשב השטר כשטרו של הערב לעניין שאין החייב נאמן לטעון שפרע לו (פרק ז, 3). הדעה ההיא אומרת כך דווקא כשפרע את כל הסכום, ולא כשפרע חלק מהסכום. להערה 41 פתחי חושן, הלכות הלוואה, פרק יד, הערות כח-כט, כותב שכשהערב גובה מן החייב, אין עליו האיסור של נושה רגיל ליכנס לבית החייב ליטול משכון, ואילו לקבלן החוזר על החייב הדבר אסור, במקביל להבדל זה ביניהם לגבי גביית הנושה מהם (סעיף 8, פרק ד, 1). אך אין זה מובן, כי מה הקשר בין המקרים? הרי לאחר שפרעו הערב או הקבלן, אין הבדל ביניהם לעניין חוב החייב כלפיהם. ייתכן שלשניהם אסור להיכנס לביתו, כבכל חוב, וייתכן שלשניהם מותר, ודין חוב זה הוא כדין חוב של שכירות, שדווקא בהלוואה ממש יש איסור כניסה לבית. [665] להערה 55 בסעיף 10, במילואים להערה 41, נביא את דברי פתחי משפט, העוסק בערב שהציל בערבותו את החייב מסכנה, ומזכה אותו בהשבה דווקא אם ביקש ממנו החייב לערוב ולשלם; אולי זה משום שהוא עוסק בשלא תפסה הערבות. להערה 57 נראה שלמהר"ם שם התכוון הרשב"ש שם כשציטט פסק של המהר"ם, כיוון שלא מצאנו פסק מפורש של המהר"ם לעניין ערב. אולי הרשב"ש מתכוון לתשובת ר"מ בר חסדאי בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (מהדורת רבינוביץ), סימן קיד, ובשו"ת מהר"ח אור זרוע, סימן קעט, האומר שמי שתפסו השר, וערב אחר בעדו שלא יברח, וגבה ממנו השר את הערבות, חייב לשלם לו מדין גרמי. להערה 60 בנידון שלו, לא ביקש החייב מן הערב לשלם עבורו, ואז בלאו הכי הרמב"ם פוטר את החייב (ראה פרק ג, 1); ולפיכך מהרשד"ם מנסח את דינו כמקרה שהראב"ד (המחייב בדרך כלל גם כשלא נתבקש הערב לשלם) מסכים שהוא פטור. אך ייתכן שגם אם ביקש ממנו הערב לשלם (בזמן כניסתו לערבות), יהיו דברי מהרשד"ם נכונים, כיוון שסביר להניח שלא התכוון החייב שישלם הערב במצב כזה שיגרום לחייב להפסיד. יש להעיר, שמהרשד"ם מקדים לדבריו אלו את ההנחה, שהראב"ד פטר בכל פורע חובו של חברו; מכאן שלדעתו, מי שמחייב כל פורע חוב חברו (ראה מילואים להערה 6) יחייב גם כאן, כי סוף סוף פטרו מחובו. להערה 61 א. לפי ספר התרומות, שם, אות מה; טור; גידולי תרומה, על ספר התרומות, שם, אות לא; ש"ך, חו"מ, קל, ס"ק ז; שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן קכו; שו"ת הרדב"ז, סימן שני אלפים פד; שו"ת אמר שלמה, סימן יב (צ ע"ב) וסימן יג (צד ע"ב); ושולחן המלך, על הרמב"ם, שם, גם הראב"ד פוטר כאן, למרות שהוא מחייב לווה שאמר "ערבני" (ראה פרק ג, 1), כי כאן לא הייתה שום הרשאה מהלווה. לפי ג' ליבזון, "ערב שקדם ושילם", שנתון המשפט העברי יד-טו (תשמ"ח-תשמ"ט), עמ' 160, הערה 26, מה שצויין במישרים "רס"ג" הוא שיבוש, שהרי לשונו הוא העתק מהרמב"ם. אך הוא לא ראה שגם צרור הכסף מביא זאת בשם רס"ג. בעמ' 161‎-159, הוא מוצא מקור לדברי הרמב"ם, בספר הערבות והקבלנות. ב. מהר"י טולידאנו, המובא בפעמוני זהב, קל, ב, כותב שהשולחן ערוך הפוטר חייב כלפי ערב אם לא אמר "ערבני", לא דיבר בעני שאינו יכול לשלם. ייתכן שכוונתו היא, שאם החייב עני, יש לערב זכות חזרה בכל מקרה, גם אם פרע לפני שנתבע החייב, כיוון שהיה ברור שיהיה מוכרח לפרוע. ג. מרכבת המשנה, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כו, ו, מנמק שאין לערב זכות השבה, כי יטען החייב: "אילו לא שילמת, הייתי דן עם הנושה ומופטר, כי היו לי דין ודברים אתו". כוונתו היא, שהיה יכול לטעון טענות כלפי הנושה, עקב תביעות שהיו לו על הנושה, שאינו יכול לטעון ביחס לערב; ואלו טענות שאין ודאי שהיה מופטר בהן, כי אילו הייתה ודאות שיופטר, היה מופטר גם אם אמר "ערבני ושלם", כפי שנראה בסעיף 10. ד. דיברות משה, ב"ק, חלק ג, סימן ט, ענף ה, כותב (הוא נוקט מקרה שאמר רק "ערבני", אבל דבריו נכונים גם כשלא הייתה הרשאה כלל), שמאחר ששילם לפני שתבע הנושה את החייב, החייב מופטר אף בלי לטעון: "הייתי משכנע את הנושה למחול לי", אלא משום שהערב "מבריח ארי", שלא עשה לחייב שום טובה בפרעונו, שהרי בכלל עדיין לא הגיע זמן הפירעון, עבור הערב; וזה כמו אדם אחר הפורע עבור החייב לפני שהגיע זמן הפירעון של החייב, שהחייב מופטר מלהחזיר לו, משום "מבריח ארי", אף בלי הנימוק "הייתי משכנע את הנושה למחול לי"; ואף על פי שכאן כבר הגיע זמן הפירעון של החייב, לעניין הערב נחשב שלא הגיע הזמן, משום שערב צריך לשלם דווקא אחרי שיתבענו הנושה בבית דין ויחויב שם. להערה 64 א. המאירי (בדף קעד) מטעים את דבריו, שאינו "פורע חובו של חברו שלא מדעתו", מכיוון שגם עליו יש חיוב לפרוע; וראה על כך בהערה 78. ב. צדק ומשפט, קל, ב, כותב שהסיבה שהמפרשים הללו הבינו כך את דעת הראב"ד היא, שהוא מצטט את כל לשון הרמב"ם בהשגתו עליו, ומכאן שהוא חולק עליו ומחייב בשני המקרים שהוזכרו בדבריו: מי שלא נתבקש לערוב, ומי שנתבקש לערוב ולא נתבקש לשלם. ג. דעת הראב"ד הובאה בערך שי, ב"ב קעד ע"א. ד. שו"ת הרדב"ז, סימן שני אלפים פד, מקשה על ההבנה, שהראב"ד מחייב את החייב גם אם לא ביקש דבר מן הערב, שאם כן, כל אלם שירצה להינקם מאדם פלוני, ילך למי שנושה באותו פלוני, וייעשה לו ערב, ויפרע, ויחזור על פלוני החייב לשם נקמה. אולי כוונתו היא, שהוא נוקם בכך שימנע מן החייב את האפשרות לבקש מן הנושה למחול לו. ה. תומים, קל, ס"ק ג, מנמק את שיטת הראב"ד בדרך אחרת: כיוון שזכין לאדם שלא בפניו, רואים כאילו הרשה החייב את הערב לערוב, כיוון שזה לטובתו; וכיוון שהרשהו לערוב, הריהו כאילו הרשהו לפרוע, כפי שאמרו הפוסקים לגבי האומר "ערבני" (פרק ג, 1). אבל דבריו אינם מובנים, שהרי רק על הרשאה מפורשת לערוב אפשר לומר שהיא כוללת הרשאה לשלם, כי החייב יודע שכיוון שערב לבקשתו, יצטרך למלא את ערבותו ולשלם; ואילו כאן אנחנו יודעים רק ששמח החייב על הערבות, ואין הוכחה מזה שהוא מעוניין שישלם הערב בסופו של דבר. ונראה שאין כוונתו לנמק נימוק עצמאי נוסף לשיטת הראב"ד, שהרי נימוק זה אינו טוב בפני עצמו, אלא זה רק חיזוק לנימוקו שהבאנו בפנים. [666] ו. אבני החושן, קל, ס"ק ג, כותב שהסיבה שצריך החייב להחזיר לערב שעמד מעצמו (כלומר, לראב"ד שסובר כך) היא, כי עיקר הטעם שהפורע חובו של חברו מפסיד הוא, שיש לאמוד את דעת הפורע, שהוא נותן שלא על מנת לחזור ולהיפרע (לא ברור מנין לו נימוק זה), וזה הוא גם פירוש הנימוק (בתוספות, ב"מ לא ע"ב, ד"ה אם): "חבריי היו פורעים בעדי" (שאינו כפשוטו, שהרי אם היה יכול לבקש זאת מחבריו, גם כעת יבקש מחבריו לפרוע עבורו לפורע; אלא הכוונה היא, שהבין החייב שגם הפורע הזה הוא אחד מחבריו המוכנים לפרוע בעדו בלי לקבל החזר), וטעם זה אין לו מקום בערב, שהרי הוא מוכרח לפרוע. וגם הנימוק של "מפייס הוינא ליה" אינו נכון כאן, כי הוא נכון רק במי שאינו בעל דינו, שאומר לו: "מי ביקש ממך לפרוע עבורי", אבל במי שנכנס ערב, מראש התחייב החייב לכשיפרע הערב. והראיה, שאם אדם מבקש הלוואה מראובן, ושמעון קם ומלווה לו, ודאי חייב להחזיר לשמעון, ואינו יכול לטעון: "הייתי יכול להשיג מראובן הלוואה שלא על מנת להחזיר", כי ישיב לו שמעון: "אם כן, מדוע לווית ממני"; וגם כאן, יוכל הערב לומר "אם היית יכול לשכנע את הנושה למחול לך, מדוע לא התנגדת לערבותי?". ז. פרשנים אחרים נתנו הסברים אחרים לשיטה זו. לחם משנה, על הרמב"ם, שם (מובא גם בשולחן המלך, על הרמב"ם, שם), ושו"ת די השב (בירדוגו), חו"מ, סימן כה, כותבים שהטעם לדעה זו הוא, שכיוון שידע החייב שהערב נכנס לערבות, ושתק ולא מחה, הריהו כאילו הודה שהדבר נעשה ברצונו, וכאילו הרשהו (ראה מילואים להערה 27). לפי הסבר זה, הדין מוגבל למקום שאמנם ידע החייב על הערבות (כפי שמציין צדק ומשפט, קלא, ב). אך התומים שם, וגידולי תרומה, על ספר התרומות, שער לה, חלק א, אות לא, דוחים הסבר זה, שהלא לפיו כל פורע חוב חברו יהיה זכאי להחזר אם ראה החייב את הפירעון ושתק, ואילו מהמקורות מוכח שאין הדין כך. אבן האזל, על הרמב"ם, שם, מסביר בדרך אחרת: חיוב ערב הוא משום שהוא כאילו קיבל את הכסף מן הנושה ומסרו לחייב (ראה סעיף 1(א), במילואים להערה 12, אות כד), ואם כן זהו חוב של הערב לנושה (אלא שמוטל על הנושה לתבוע קודם את החייב), ולכן החייב חייב לערב כנושה שלו (ואילו הרמב"ם סבור שחיוב הערב הוא התחייבות עצמית - ראה סעיף 1(א), פרק א, 2 - והרי דין ערבות הוא שחיובו מתחיל רק כשהנושה תובע את החייב, ואם פורע לפני כן, הוא פורע חובו של חברו). לפי זה, לכאורה, יחייב הראב"ד בנידוננו רק בערבות בשעת מתן מעות, שכן רק אז יש לראות את הערב כמקבל כסף מן הנושה ומוסרו לחייב. ח. ב"ח, חו"מ, קל, ב, נימק את דעת הראב"ד, בעובדה שמוטל על הערב חיוב לפרוע (הוא כותב כך לפי ההבנה שהראב"ד מחייב ב"ערבני", אך נימוק זה טוב גם לנידוננו). דיברות משה (שצוין במילואים להערה 61) מבאר את כוונתו, שאף על פי שהראב"ד מחייב גם אם פרע הערב לפני שתבע הנושה את החייב, מכל מקום, מאחר שידע שיצטרך לשלם אחר כך, שהרי אין לחייב במה לשלם, הקדים הערב לשלם כדי שלא יטרידנו הנושה; ואף על פי ש"חזקה אין אדם פורע בתוך זמנו" (ב"ב ה ע"ב), זה משום שרוב האנשים אינם מקדימים לשלם מחשש הטרדה, אבל יש אנשים שאכן חוששים. הוא מביא גם את נימוק הלחם משנה. להערה 67 יש להעיר עוד, שהסבר זה של התומים טוב גם למצב שניתנה הערבות לאחר יצירת החוב, כי גם אז הביא הערב לחייב תועלת ממשית: הביא לדחיית מועד הפירעון, והרווחת זמן נחשבת ממון; ואין החייב יכול לטעון, שהיה משכנע את הנושה לדחות את מועד הפירעון, אם תבע ממנו הנושה לשלם במועד אלא אם כן ימציא ערבות. להערה 68 א. לפי צדק ומשפט, קל, ב, ושו"ת די השב, שם, השולחן ערוך מכריע כדעה המחייבת, שהרי הביאה לבסוף (צדק ומשפט מסביר מדוע פסק השולחן ערוך כך - עיין שם). אפשרות זו הועלתה גם בשו"ת נחפה בכסף, חלק ב, חו"מ, סימן א (המיישב לפי זה קושיה על הש"ך, סימן קלב - עיין שם). אך הסמ"ע כתב, שהשולחן ערוך לא פסק כך - ראה בהערה 82. ראה גם שדי חמד, כללי הפוסקים, סימן יג, אותיות יד-טז, המביא מחלוקת בשאלה כמי מתכוון השולחן ערוך לפסוק, כשהוא מביא שתי דעות (גם די השב העיר, שאין זה כלל מוחלט, שדעתו לפסוק כמו האחרון). ב. די השב כותב שמספק אי אפשר להוציא מידי החייב, במקרה זה. להערה 72 א. שושנת יעקב, קל, ב (ס"ק ב), מקשה על נתיבות המשפט, הרי מגיד משנה לומד את הדין שאם פרע אחרי שנתבע החייב זכאי להחזר, מן הדין שקבלן זכאי להחזר, וזה דווקא אם ביקש ממנו החייב לערוב, אבל אם לא ביקשו לערוב, אף קבלן אינו זכאי להחזר, ואם כן גם ערב שפרע אחרי שנתבע החייב, לא יהיה זכאי להחזר אם לא נתבקש לערוב. ב. פרי חיים, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כו, ו, מנמק את הדעה שהערב זכאי להחזר אם פרע לאחר שנתבע החייב, גם אם לא הורשה לערוב: אין זה בגדר פורע חוב חברו שלא מדעתו, מאחר שהחייב ידע שערב בעדו, והיה נוח לו. להערה 73 א. לדעה זו, במקרים שהוזכרו בתלמוד, של חזרת ערב על החייב (ראה הערה 4‎-3), הייתה בקשה לערוב ולשלם (כמו שמסביר ביאור הגר"א, חו"מ, קל, ס"ק ג), או הייתה בקשה לערוב, והיה קבלן (ראה בסמוך). ב. תשובות חכמי פרובינציא, חו"מ, סימן מז, כותב על נידונו, שעל החייב להחזיר לערב, כי הרשהו לערוב ולפרוע. משמע שלדעתו שניהם נחוצים; והוא עוסק בערבות על הקנס שיחויב פלוני בדין הערכאות. הוא כותב שמה שערב פרע מעצמו (כשוחד) כדי שלא יחויב החייב בדין, אינו זכאי לדרוש מן החייב, כי לא הרשהו לעשות זאת. ג. לפי שו"ת פרח מטה אהרן, חלק א, סימן קיא, גם הרשב"א סובר כרמב"ם, שכן בתשובתו המובאת בבית יוסף, חו"מ, סה, מחודש ג, הוא מדבר על שני לווים, שפרע אחד בעבור חברו, וקורא לו "פורע חובו של חברו". כמו כן, שו"ת רוב דגן, חלק [667]א, חו"מ, הלכות הלוואות, סימן ד (צה ע"ד), כותב, שהרשב"א סובר כרמב"ם, שאם לא אמר "ערבני ושלם", אין לערב זכות חזרה על החייב, אם היו לחייב נכסים (היינו, שעדיין לא נתבע בדין). הוא מסתמך כנראה על דברי הרשב"א הנ"ל, ששניים שלוו הם ערבים זה בעד זה, על פי דברי ש"ך, חו"מ, עז, ס"ק ה, בעניין (אבל ראה הערה 76, בדעת הרשב"א). ד. שו"ת פרי עץ חיים, חלק ג, דף רל ע"ג, מביא את דברי הרמב"ם, שצריך לומר "ערבני ושלם". ה. שו"ת דבר משה, חלק ג, חו"מ, סימן ה, מביא את מחלוקת הרמב"ם והראב"ד באומר "ערבני". ו. חסד ומשפט, קל, ס"ק ב, מסכים לגידולי תרומה, שהבין שספר התרומות סובר כאן כרמב"ם, שלא כשמחת יהודה (הערה 76) שהבין שספר התרומות סובר כראב"ד. גם פני אריה (יפה), קכח, ב, מביא את ספר התרומות כפוטר ב"ערבני". ז. על דעת הרמב"ם בערב שנתבקש לערוב ולשלם אבל לא נתבקש לעשות קניין, ועשה קניין מעצמו, והייתה זו ערבות לאחר מתן מעות, שהיה פטור בה אילו לא עשה קניין - ראה סעיף 10, במילואים להערה 40. להערה 76 א. שו"ת שמחת יהודה, שם, כותב שאין החייב יכול לומר "קים לי" כדעה האחרת ולהיפטר מספק, כי (להבנתו) הרמב"ם הוא היחיד האוחז בדעה האחרת. גם שו"ת די השב (בירדוגו), חו"מ, סימן כה, כותב שאם אמר "ערבני", ודאי שהוא חייב. אך פרח מטה אהרן, שם, ושו"ת אמר שלמה, סימן יג (צה ע"א), כותבים, שהחייב המוחזק יכול לטעון "קים לי" כרמב"ם. ב. אפשר לפרש דעה זו (על פי הערת רז"נ גולדברג), שעל החייב לשלם לערב על עצם הסכמתו לערוב בעדו כבקשתו, כי זה נחשב ויתור, כפי שמוכח מן ההלכה שערב לערב חייב (סעיף 14, פרק ו), משום שהסכמת הערב הראשוני לערוב נחשבת ויתור. ואפשר לפרש את הדעה הפוטרת כאן (הערה 73), שגם היא סוברת שיש לחייב כאמור מטעם ויתור, ולכן היא מחייבת אם פרע לאחר שנתבע החייב (פרק ג, 2), אלא שלאותה דעה אם פרע לפני שנתבע החייב, אין לו זכות חזרה, כי יש אומדנא, שהחייב התכוון להתחייב כלפיו רק אם יפרע לאחר שייתבע החייב. ג. שו"ת משפטים ישרים (בירדוגו), חלק א, סימן סה, מביא כאילו השולחן ערוך מחייב את החייב לפרוע לערב במקרה זה. הוא דן בראובן שמכר לנכרי כסף, והנכרי חשש שהכסף מזויף, ואמר לו שמעון לומר לנכרי בשמו שהוא טוב, ואחר כך התברר שהוא מזויף, ותפס הנכרי פירעון משמעון בכוח. הוא מחייב את ראובן לשלם לשמעון, משום שאמר שמעון לראובן "אמור לו שהוא טוב", וזה כאילו אמר לו ראובן "ערבני" (כלומר, משום שסילק שמעון את האחריות מעל עצמו), שבזה השולחן ערוך מחייב. דבריו הובאו בשו"ת די השב (בירדוגו), חו"מ, סימן כה, שתמה עליו מדוע השווה זאת לאומר "ערבני ושלם", הלא לכל היותר הוא כאומר "ערבני" (ראה הערה 27). הוא כותב שלדעת משפטים ישרים, באמירת "ערבני" אין הערב זכאי לחזור על החייב, בשל הספק, שמא ההלכה כרמב"ם. פעמוני זהב, קל, ב, תמה על משפטים ישרים שהבין שהשולחן ערוך מחייב ב"ערבני", גם אם שילם הערב לפני שנתבע החייב, וזה שלא כרמב"ם, ולא כראב"ד להבנת השולחן ערוך, אלא כספר התרומות. ד. ר"ח הליר, הפרדס כ (תש"ו), מוסף לחוב' ה, סימן כא (נדפס גם בפרי חיים, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כו, ו), כותב שלפי מגיד משנה, הראב"ד מודה שאם אמר "ערבני" ולא אמר "שלם", ופרע לפני שחויב החייב בבית הדין, אין לערב זכות עליו; ורק אם פרע אחרי שחויב החייב בדין, החייב מחויב כלפיו, אפילו עמד הערב מעצמו. ה. הנימוק של יד רמה מובא בשמרו משפט, על חוקות הדיינים, סימן רמג (עמ' ח). להערה 77 בסעיף 10, במילואים להערה 40, נביא שעדות ביהוסף נימק את דעת הראב"ד, שבהוראה לערוב כלולה הוראה לשלם כיוון שהוא יהיה מוכרח לשלם כתוצאה מערבותו; זה קצת שונה מנימוקו של הרדב"ז. שם נצביע על נפקות ביניהם. להערה 78 א. גם המאירי (שצוין בהערה 64) משתמש בסברה זו, שהערב היה חייב לשלם, אך הוא פוסק על פי סברה זו, שהחייב חייב גם אם לא ביקש את הערבות, ולשם כך לא יספיק ההסבר שכתבנו בפנים, כיוון שהערב הכניס את עצמו מרצונו למצב שיוכרח לפרוע, ונמצא שגם הפירעון הוא לרצונו. בדומה, שו"ת הרא"ש, כלל עד, סימן ה, כותב שבריבוי חייבים, מי שפרע יכול לחזור על חברו, ולגבות ממנו את חלקו בחוב, ואף על פי שלא הרשהו לפרוע עבורו, בכל זאת אינו נקרא "פורע חוב חברו שלא מדעתו", כיוון שהנושה היה יכול להכריחו לשלם. ב. הב"ח מובא אצל י"ש קפלן, "יסודות נזיקיים בדיני הערבות במשפט העברי", שנתון המשפט העברי ט-י (תשמ"ב-תשמ"ג), עמ' 232. להערה 80 פעמוני זהב, קכח, ב, מביא את דברי זרע יעקב, סימן לט (שלא מצאנו), המסביר את זכות החזרה של ערב שנאלץ לפרוע, לפי הגמרא במסכת ב"ק נח ע"א, האומרת שאם "הבריח ארי" שלא מדעתו (כשלקחו ממנו כדין) והיה לו הפסד מכך, אין זה קרוי "מבריח ארי". הוא לא מתייחס במפורש לנידוננו, אבל רק לגבי נידוננו הסברו טוב - על פי הסבר הגר"א. להערה 83 א. מגיד משנה למד זאת מלשון הרמב"ם, שפטר רק חייב האומר "ערבני" ולא הזכיר פטור בחייב האומר "היכנס קבלן בעבורי". כך הסביר המגיה על שי למורא, שם, את כוונת מגיד משנה. [668] ב. אין מקום לטענת "הייתי משכנעו למחול לי", כי היה מוכרח לפרוע, כפי שהסברנו בפרק ב, 2. ג. אך שו"ת הרשב"ש, סימן תקט (הובא בערך השולחן, חו"מ, קל, ס"ק ב), פוטר גם בקבלן. לאברהם למקנה, חו"מ, קל, הגהות בית יוסף, אות ב, כותב שמדברי הרשב"ש רואים שלא הבין את הרמב"ם כהבנת מגיד משנה. ד. לפי שי למורא, קל, ב, הבין ספר התרומות שהרמב"ם פוטר גם בקבלן, אם אמר רק "היכנס קבלן". אך מטה שמעון, קל, הגהות בית יוסף, אות ג, כתב שספר התרומות מסכים למגיד משנה, שהרמב"ם מחייב קבלן. שו"ת שמחת יהודה, סימן צד, כותב שגם מחנה אפרים, בחידושיו על הרמב"ם,, שם, הבין כך את ספר התרומות, ותמה עליו מכוח ראיותיו של שי למורא. ה. נראה שגם אם לא ביקש החייב במפורש מן הערב שיערוב כקבלן, אם הודיע הנושה שלא יתן את ההלוואה בלי שימציא לו החייב קבלן, בקשתו הסתמית של החייב "ערבני" מתפרשת כבקשה מפורשת שיערוב כקבלן, שהרי אם יערוב כערב רגיל לא יקבל אותו הנושה. אבל אם לא דרש הנושה ערבות של קבלן, וביקש החייב בסתם "ערבני", וערב הערב כקבלן מיזמתו, נראה שלא יחול עליו הדין המיוחד כאן, שיהיה זכאי לשיפוי גם אם פרע לפני שנתבע החייב. וראה במילואים להערה 3, בשם ערך לחם. להערה 89 א. אך שו"ת הרדב"ז, סימן שני אלפים פד, שי למורא, קל, ב (בדעת ספר התרומות), וגידולי תרומה, על ספר התרומות, שער לה, חלק א, אות לא, כותבים שהרמב"ם פוטר גם כאן את החייב מלהחזיר לערב, ויחייב רק אם הערב פורע אחרי שהערב עצמו נתבע בדין (וזאת כוונת הרמב"ם כשפטר כש"קידם הערב ונתן" - כלומר, לפני שהערב עצמו נתבע). אין ברור מה לדעתם ההבדל בין קבלן לבין ערב רגיל אחרי שנתבע החייב, ומדוע מחייבים בזה ופוטרים בזה. ב. מרכבת המשנה, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כו, ו, מוכיח שהרמב"ם, שפטר, דיבר רק בשעדיין לא נתבע החייב, שהרי אם כבר נתבע החייב, ואין לו נכסים, מה טעם יש לערב לבקש ממנו החזר. ודבריו אינם מובנים, שהרי ייתכן שאחר כך השיג החייב נכסים. ג. שו"ת אבני נזר, יו"ד, סימן קצו, ס"ק ד, מסביר שהרמב"ם סובר שהערב זכאי כאן להחזר, אף על פי שפירעונו לא היה בציווי החייב, ומה שחויב לפרוע לא היה לתועלת החייב (ורק הסכמתו לערוב הייתה לתועלת החייב, אבל על זה אינו זכאי להחזר, שאילו כן, היה זכאי להחזר גם אם פרע לפני שנתבע החייב), כי הטעם שפורע חובו של חברו הפסיד, הוא כי הוא מבריח ארי, וזה דווקא אם הבריח מרצונו, כאמור בב"ק נח ע"א, וכאן הרי פרע בעל כרחו, מחמת הסכמתו לערוב, שניתנה בהסכמת החייב (ראה הסבר דומה ליד ציון הערה 80). להערה 90 דין ערב שהניח את שטר החוב בידי הנושה מוזכר גם בשו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן פג, ובשו"ת נופת צופים, חו"מ, סימן יט. להערה 91 אך משנת דרבי אליעזר, על סמ"ע, קל, ס"ק טז, כתב שאין כאן רשלנות, שהרי הערב מביא עדים או קבלה על פרעונו, שאם לא כן החייב מופטר מלשלם בטענה שהערב לא פרע (ראה פרק ז, 1), ואם כן אין לחשוש שהנושה יתבענו שוב (הוא מזכיר רק עדים, אבל נאלצנו להוסיף "או קבלה", שהרי האמת היא שייתכן שיביא רק קבלה, ודי בכך כדי להוכיח שפרע לנושה). על כך אפשר להשיב, שאין להטיל על החייב להסתפק בקבלה זו, שכן אז יצטרך לשמרה מנזקים, וחייב רגיל רשאי מסיבה זו לסרב לפרוע תמורת קבלה ולדרוש לקבל את שטר החוב עצמו (שו"ע, חו"מ, נד, ג); וכן, אינו סומך על העדים, שמא ימותו או ילכו למקום רחוק, ולא יעזרו לו אז כנגד תביעת הנושה; ולכן הייתה זו רשלנות מצד הערב כשהסתפק בקבלה או בעדים (ראה גם הערות 96‎-94). להערה 92 א. הוא כותב רק שכיוון שהערב בא מכוח הנושה, והנושה אינו יכול לתבוע את החייב בלי להחזיר את שטרו, כך גם הערב לא יוכל לתבעו בלי להחזיר את שטרו; והסברנו בפנים את העומד מאחורי זה. הוא מסביר שדברי הפוסקים על "פשיעה" כאן אין כוונתם לרשלנות שמחייבת אותו, אלא להפסד (עיין שם בהוכחתו לכך). גם מטה שמעון, קל, הגהות הטור, אות יז, מנמק דין זה בנימוק שכשהערב בא לגבות מהחייב, הוא בא מכוח הנושה, ואם אין לו שטר, אין לו כוח זה. גם את כוונתו צריך להסביר כפי שכתבנו בפנים, שהרי מה שהשטר נחוץ כדי שיבוא מכוח הנושה, הוא רק למקרה שהחייב טוען שפרע (ראה פרק ז, 3). ב. לגבי הפרשנים שלא הסבירו שהדין שהערב מפסיד נובע מחשש שיחזור שוב על החייב, צריך לומר שהם סבורים שאפשר למנוע חשש זה על ידי שהערב יתן לחייב קבלה על פירעונו (של החייב). לעומת זאת, משנת דרבי אליעזר ומטה שמעון סבורים כנראה, שאין לסמוך על הקבלה כל זמן שלא הצהיר הנושה שאבד השטר, כפי שבנושה רגיל, החייב רשאי לדרוש את השטר עצמו ואינו צריך להסתפק בקבלה (בטענה שאינו רוצה לשמור את הקבלה מפני נזקים), אלא אם כן הנושה מצהיר שאבד השטר; וזו כוונתם כשכתבו, שהערב בא מכוח הנושה: שלכן אין די בהצהרת הערב שנראה לו שאבד השטר. ג. יש להעיר, שלפי הדעה בפרק ז, 3, האומרת שאם לא קנה הערב את השטר מן הנושה, והוא מציג את השטר בפנינו, יוכל החייב לטעון שפרע לערב, אין מקום לדין זה כלל, אלא אם כן החייב אינו רוצה לשקר (וראה הערה 110). ואמנם, כרם חמר, חלק א, חו"מ, סימן קכא, נימק את העובדה שהערב מפסיד כאן, שהחייב יכול לטעון שפרע לו (אך הוא לא הגביל זאת לדעה האמורה); אבל הוא זקוק לנימוק של רשלנות, כשפרע הערב בכסף שנתן לו החייב (ראה ליד ציון הערה 97 וליד ציון הערה 108), או כשהחייב אינו רוצה לשקר. [669] להערה 94 הוא מוסיף שיוכל החייב להטיל "חרם סתם" (חרם בלי שם המוחרם) על מי שמסתיר את השטר שלו. ראה במילואים להערה 232, שאם הנושה אומר שאבד השטר, על הערב לפרוע לו וליטול קבלה. להערה 97 א. גם שו"ת אבקת רוכל, סימן קעא (הובא בשו"ת חסד לאברהם, אלקלעי, חו"מ, סימן ב), העוסק בדין זה, דן אם לחייב את הערב, וזה בוודאי כששילם הערב בכסף של החייב, ולכן אין דיונו עוסק בשאלה האם יוכל לחזור על החייב או לא, אלא בשאלה האם הוא חייב לשלם לחייב או לא. אך נראה שחייב לשלם לחייב רק כאשר באמת הנושה בא ותובע את החייב ברמאות; לפני כן, יוכל הערב לדחות את החייב ולומר לו, "כשתתבטא רשלנותי בנזק מעשי, אשלם לך" (על משקל "אחווי טירפך ואשלם לך", בב"ק ט ע"א); וכמו בשליח הפורע חוב במעות החייב ומשאיר את השטר אצל הנושה, שצריך לשלם (שו"ע, חו"מ, נח, א), ושם מדובר בשכבר יש נזק מעשי לחייב (וכך באמת משמע קצת מלשון מגן גיבורים בסוף תשובתו; אבל מאבקת רוכל שם משמע, שעדיין לא תבע הנושה את החייב). ב. אך הסכנה השנייה, שיחזור הערב שוב על החייב בעזרת השטר, אינה קיימת במקרה זה, כיוון שכאן הערב פורע לו בכסף של החייב, ואינו אמור לחזור עליו (ומן הסתם החייב דאג מראש ליצירת הוכחה שנתן לו את הכסף, כדי שלא יוכל לטעון "להד"ם"). להערה 107 תירוצים שונים לקושיה משליח: א. משכנות הרועים, מערכת ש, אות רו (שעד ע"ב), תירץ שערב פורע מעצמו ולא בשליחות החייב, ואם כן רק עכשו מתחייב החייב, ויכול לעכב את הפירעון עד שיקבל שטר, וכמו שהאומר "אין שטרי בידי אלא בעיר אחרת" רשאי החייב לומר שאינו רוצה לפרוע, אבל אם היה שליחו ולא אמר לו ליטול שטר, יכול לומר לו "חשבתי שהאמנת לו". ב. שו"ת בית אפרים, חו"מ, סימן ו (יא ע"א), מחלק ואומר שדווקא בשליח, כיוון שהחייב הזכיר לו שיש שטר, ולא אמר לו ליטלו ממנו, הוא יוכל לטעון שהבין מכך שהחייב סומך עליו; מה שאינו כן בערב, שלא הזכיר לו החייב שטר, כך שלא היה יכול ללמוד דבר משתיקתו בפרט אחר (דומה לתירוצו של נתיבות המשפט). ג. מחנה יהודה, קל, ו, תירץ באופן אחר, באמרו שאין הבדל בין השניים, ומה שפטרו את השליח בזה הוא רק אם מיד אחרי הפירעון, ביקש את השטר (במקום לפני הפירעון כפי שצריך לעשות, כדי שיוכרח הנושה לתתו לו), והנושה סירב; ומה שהערב מפסיד הוא אם לא ביקש את השטר גם אז, אלא הרבה זמן אחרי הפירעון, וזוהי רשלנות, כי עכשו הנושה אינו מתבייש לשקר לו ולומר שאבד השטר (כי יטען שלא הרגיש צורך לשמור עליו), ואילו ביקשו מיד אחרי הפירעון היה מקבלו, כי הנושה היה מתבייש לומר לו כך, משום שאין זה סביר שאבד בתוך זמן החיוב, כי אדם רגיל לשמור על שטרותיו התקפים. אך שאר הפרשנים הבינו שבאמת יש הבדל בדין בין שליח לערב, ומכאן שלדעתם אין הבדל בין ביקש את השטר מיד אחרי הפירעון, לבין שביקשו הרבה זמן לאחר הפירעון. חסד ומשפט, קל, ס"ק ג, דחה את תירוץ מחנה יהודה בטענה, שלא מצאנו בפוסקים, שהשליח חייב אם לא ביקש את השטר אף זמן רב אחרי הפירעון. ד. אפשר להבחין כאן הבחנה נוספת, לפי הדעה (בפרק ז, 3) שכדי שלא יוכל החייב לטעון שפרע לערב, צריך הערב לקנות את השטר מן הנושה, ולהציגו בפני החייב. לפי זה, החייב יוכל לטעון לערב: "הסיבה שלא אמרתי לך להביא את השטר היא, שידעתי שתביא אותו כדי שלא אוכל לטעון שפרעתי", ולכן הפסיד הערב גם אם לא ביקש ממנו החייב לקחת את השטר; וסברה זו אינה קיימת בשליח. בדרך זו הסביר כרם חמר, שם, אך הוא לא הגביל זאת לדעה האמורה. וראה הערה 92. ה. חסד ומשפט, קל, ס"ק ב, תירץ שאף שליח חייב אם ידע שיש שטר, כמו שכותב ספר התרומות (הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, נח, הגהות בית יוסף, אות ב), שהשליח חייב אם הודיע לו החייב שיש שטר על החוב, ופטור רק אם היה יכול לטעות ולהבין שהשטר הוא על חוב אחר; ולכן הערב חייב, כי הוא יודע שיש שטר. בס"ק ג הוא כותב כתירוץ נתיבות המשפט, אבל הוא כותב אותו רק לשיטת הראב"ד, שיש לערב זכות חזרה ב"ערבני", שאילו לדעה שרק ב"ערבני ושלם" זכאי לחזור, הערב היה יכול לטעות ולהבין ממה שאמר "ושלם" סתם, ולא אמר לו לקחת את השטר, מכאן שהשטר אינו חשוב לחייב (ואנו הסברנו בדעת נתיבות המשפט, שהערב לא היה יכול להבין כך כי "ושלם" נאמר לפני זמן רב, כהוראה כללית בלבד). להערה 109 א. יצוין, שלפי משנת דרבי אליעזר ומטה שמעון (שצוינו בהערה 92, ובמילואים שם), שהטעם להפסד הערב הוא חשש שיחזור שוב על החייב, הרי גם כאן קיים חשש זה - למרות שלא התרשל - ולכן יפסיד. ואילו ר"ש פלורנטין, המחייב כאן את החייב, אינו חושש שמא יחזור עליו הערב שוב, מהסיבה שהוסברה בהערה 92, שדי בקבלה שיתן הערב לחייב על פירעונו, למנוע סכנה זו. ב. רז"נ גולדברג העיר שייתכן שיש שגם כאן, יהיה פטור עקב אי לקיחת השטר: אם לא נתבקש הערב לערוב, ולדעה (הנזכרת בפרק ב ובמילואים להערה 6) שבדרך כלל הוא זכאי להחזר משום שהביא תועלת לחייב, שפרע את חובו - כאן כיוון שלא הביא לו תועלת, שמא יתבענו הנושה שוב, יהיה פטור גם לדעה זו. אך הוא כותב, שייתכן שבכל זאת זה נחשב תועלת (כי זה רק חשש שמא הנושה יהיה שקרן ויתבע שוב; אך נראה שיש לחייבו רק על תועלת ודאית). להערה 110 א. ראה במילואים להערה 92, על אפשרות שיוכל החייב לטעון שפרע לערב, גם בחוב בשטר. [670] ב. לפי האמור כאן, דברי אבקת רוכל ומגן גיבורים (שצוינו בהערה 97 ובמילואים שם) המביאים את דין רשלנות הערב בחוב בעל פה, אין להם מקום במקרה הפשוט של ערב המבקש החזר מהחייב, שהרי בלאו הכי לא יקבל החזר, כי החייב יטען שלא פרע הערב לנושה (ואין זה משנה שהם דיברו במקום שדיני הנכרים הם, שאין החייב יכול לטעון שפרע, בחוב בעל פה, אלא אם כן יביא עדי פירעון, כי סוף כל סוף, הערב אינו יכול לבקש דבר מהחייב, כי החייב יטען שלא פרע הערב לנושה, אם לא יביא עדים או קבלה על פירעונו), אלא הם מדברים בששילם הערב בכסף של החייב, והדיון שלהם הוא אם הוא צריך להחזיר עכשו לחייב בגלל רשלנותו (אבל אם אינו מתרשל, אינו צריך להחזיר גם אם לא יביא קבלה מהנושה), וכפי שהבאנו בהערה 97. ג. העיר רז"נ גולדברג, שאם אין לערב עדים או קבלה, החייב פטור כלפיו גם אם הוא יודע שזו היא האמת, לפי נחל יצחק, עה, ס"ק ה, האומר שאין כופים את הנתבע לשלם אם אין לתובע ראיה, גם אם הוא מאמין לתובע שהוא אומר אמת. להערה 111 רז"נ גולדברג העיר, שייתכן שלא יצטרך הנושה להישבע כשגובה מן החייב, אף על פי שבמקרה המקביל (שקצות החושן משווה לו) של חנווני על פנקסו, צריכים הפועלים להישבע לפני שיגבו מבעל הבית, כי שם הטעם הוא שיש נגדם חזקת "שליח עושה שליחותו", מה שאינו שייך בערב, כי הוא אינו שליח לפרוע, כמו שכותב קצות החושן. אבל הוא סבור, שיצטרך הערב להישבע, אף אם התחייב לו החייב שיאמין לו שפרע לנושה גם אם לא יישבע, וזאת, כי תקנת חכמים היא בחנווני על פנקסו, ששני הצדדים נשבעים ונוטלים, ואם כך, מוטלת על הערב שבועה מתקנת חכמים, וכשהתחייב החייב להאמין לו גם בלי שיישבע, לא התכוון בזה לכלול את השבועה שבתקנת חכמים, והתכוון רק שאם הערב בא לחזור עליו לבד, בלי הנושה, יאמין לו בלי שבועה (והוכיח יסוד זה). להערה 115 א. הסמ"ע הוכיח את דבריו מתוך מה שהביא הטור, חו"מ, קל, ב, את מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בדבר הצורך בהרשאת הערב כדי שיוכל לחזור על החייב (ראה פרקים ב-ג); ולכאורה הדבר אינו מובן, שהרי טור, חו"מ, קכח, ב, סובר שכל פורע חובו של חברו מקבל את כספו, גם אם פרע שלא מדעתו, ואם כן אין נפקות במחלוקתם, כי גם אם לא הורשה הערב, יהיה זכאי לחזור עליו (ראה במילואים להערה 6)? והסביר הסמ"ע (הובא בפרי חיים, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כו, ו), שקיימת בכל זאת נפקות במחלוקתם גם לדעת הטור, והיא כשפרע החייב (או טוען שפרע) אחרי פירעון הערב: אם הייתה הרשאה לערב, יכול לחזור על החייב, כיוון שפרע הערב ברשות החייב, ואם לא הורשה לשלם (כלומר, אם אין דברי החייב אליו נחשבים הרשאה לשלם), לא יוכל לחזור על החייב, כי פרע בלי ידיעת החייב (או, כפי שמסביר מחנה יהודה, קל, ב, כיוון שאין לו עסק עם הערב, רשאי החייב לפרוע לנושה אף אם הוא יודע שכבר פרע הערב); ומכאן פוסק הסמ"ע, שאם אמנם הייתה הרשאה, החייב חייב כלפיו גם אם פרע לנושה אחרי פירעון הערב. הש"ך, שם, ס"ק ד, דוחה הוכחה זו על ידי שמסביר שהטור הוצרך להביא את הדיון בהרשאת הערב, כיוון שבאותו דיון תלויה נאמנות החייב לטעון שפרע לערב (ראה פרק ז, 3): אם הרשה את הערב לשלם, שטר החוב וקבלה על הפירעון הם ראיה שלא פרע החייב, ואם לא הרשהו, אינם ראיה. שאלה אחרת התלויה בדיון זה (וממילא דחייה נוספת להוכחת הסמ"ע), מוצא ספר אולם המשפט, על ש"ך שם, לגבי מקרה שלא היה חוב על ה"חייב" ובכל זאת הערב היה חייב ויש לערב זכות חזרה (ראה סעיף 17, פרק ג), אך אם לא הורשה לשלם אין לו זכות חזרה אף לפי הטור, שהרי לא פרע הערב חוב של חברו. עוד שאלה התלויה בדיון על הרשאת הערב, מוצא מחנה יהודה, שם, במקרה שמחל הנושה לחייב אחרי פירעון הערב, שבמקרה זה גם הטור פוטר את החייב לפרוע לפורע חובו, כיוון שטענת "הייתי מפייסו למחול לי" נמצאת מחוזקת; ואז, רק אם קיבל הרשאה לערוב, תהיה לו זכות חזרה. התומים מביא ראיה אחרת לסמ"ע, מן העובדה שהפוסקים דיברו רק על הפטר החייב כשפרע לפני פירעון הערב, משום שהערב פרע מה שלא היה החייב חייב בו (ראה סעיף 10, פרק א), מכאן, שאילו פרע אחריו, הוא חייב להחזיר לו. ב. שו"ת סמא דחיי, חו"מ, סימן א, כותב שיש לערב זכות חזרה כאן, וזה כדעת הסמ"ע; אך מטה שמעון, קל, הגהות הטור, אות ו, הבין שטעמו הוא, משום שבנידונו הערב לא היה יכול להודיע לחייב שפרע, מאיזו סיבה, ואז אף לש"ך יש לו זכות חזרה (ראה הערה 125), ומכאן שבמקרה רגיל, יופטר החייב - כמו לדעת הש"ך. ג. ערך לחם, חו"מ, קל, ז, כותב שאין הערב מפסיד אם לא יודיע לחייב על הפירעון, שלא כבפרק ט, לגבי חזרה על היתומים, שהוא מפסיד אם לא יודיע. להערה 116 שו"ת ר' בצלאל אשכנזי, סימן לב, מדבר על ערב, וקורא עליו את הפסוק "עבד לווה לאיש מלווה" - כלומר, הערב עבד למלווה. תומים משתמש בעיקרון "עבד לווה לאיש ערב" גם במקרה אחר - ראה סעיף 11, הערה 44. להערה 118 אך עיון יעקב, על עין יעקב, ערכין טו ע"א, כתב (באופן כללי) שאין "עבד לווה לאיש ערב" ולכן אם התחייב הקב"ה לעשות משהו, והעמיד ערב על כך, אין זה גנאי אם יתבע הערב מהקב"ה לקיים את התחייבותו, אף על פי שיש גנאי אם מי התחייב כלפיו הקב"ה יתבע את הקב"ה, כי אז זה כאילו "עבד לווה לאיש מלווה". ספר עיני כל חי, ערכין, שם, מסביר על פי זה, שאין גנאי במה שהבנים ערבים בעד האבות בקיום המצוות, כדברי המדרש - כי אין זה עושה את האב עבד לבן, כי הבן רשאי לתבוע מן האב לקיים מצוות (כמו שהערב רשאי לתבוע מהחייב לפרוע את חובו - ראה סעיף 11, פרקים ג-ד). [671] להערה 119 א. ייתכן שזו גם כוונת חידושי הריטב"א, ב"ב קעד ע"ב (עמ' 615), המובא בנימוקי יוסף, ב"ב פא ע"ב (בדפי הרי"ף, ד"ה אמר המחבר), ובבית יוסף, חו"מ, קל, ז, הכותב שהערב גובה מהחייב רק אם יש עדים שלא פרעו אחר כך; אך ייתכן שכוונתו היא שהעידו העדים שלא פרע החייב לערב אחר כך, דין שכתב הריטב"א לפני כן (בעמ' 614), כפי שנביא בהערה 260. ב. אף על פי שהש"ך מזכיר רק מקרה שאמר החייב "ערבני", נראה שהדין יהיה כך גם אם אומר "ערבני ושלם", כיוון שטעמו יכול להיאמר גם שם. ג. הש"ך מובא בחסד ומשפט, קלא, ס"ק א, הלומד ממנו לעניין אחר - ראה סעיף 11, במילואים להערה 1. להערה 120 א. הוא כותב כך כדי להסביר את ההבדל בין מקרה זה למקרה שהנושה הוא נכרי וגובה ברמאות מהערב אחרי שפרע החייב לנושה, שם מחייבים את החייב בטענה שהיה צריך להודיע לערב שכבר פרע (ראה סעיף 10, הערה 22, בשמו); ואילו כאן חובת ההודעה מוטלת על הערב. הוא מסביר, שמכיוון שבדיני הנכרים פונים לערב לפני החייב, אם החייב פורע לפני הערב, עליו להודיע לערב; ואילו בדיני ישראל הסדר הפוך, וממילא גם הדין הפוך. אולם המשפט, על הש"ך שם, ס"ק א, כתב שדין זה הוא דוגמה נוספת לעיקרון, שכיוון שהערב בא להוציא מהחייב, עליו מוטל לדקדק ולברר את המצב, ולא על החייב (ראה גם הערה 104, וסעיף 10, הערה 25). ב. ר"י אלמידה כותב, שדווקא בחוב שבעל פה הפסיד הערב, כי היה צריך להודיע לחייב כדי שלא יפרע, אבל בחוב בשטר, והערב לקח ממנו את השטר, ואף על פי כן פרע החייב אחר כך, תמורת קבלה, הפסיד החייב (שלא כש"ך האומר, שגם כאן הפסיד הערב), כי כיוון שראה שהנושה אינו מציג את השטר (וטוען שאבד) היה לו להעלות על דעתו את האפשרות שפרע הערב, ועוד, שיש לחשוש שעשה החייב קנוניה עם הנושה, שיכתוב לו קבלה כדי שיופטר החייב מלהחזיר לערב (בחוב שבעל פה אין חוששים לקנוניה, כי אין קיימת הסיבה ההיא, שהיא היסוד לחשד); אבל הוא כותב שאף בחוב בשטר, אם יצא הערב לחוץ לארץ ולכן החייב לא היה יכול לשאול אותו אם פרע, לא הפסיד החייב, שהרי לא היה יכול להימנע מלפרוע בטענת "שמא פרעך הערב". להערה 121 רז"נ גולדברג העיר, שאין לנמק כאן את הפסד הערב בנימוק שהוא גרם נזק לחייב, שהרי רמ"א, חו"מ, שפו, ג, פוסק לגבי שליש שהחזיר שטר לנושה, כשלא היה חייב, שאין זה "גרמי". וראה במילואים להערה 127, אות ט. להערה 122 שושנת יעקב, קלא, ז, כותב שהחייב אינו נאמן לומר שפרע לנושה, אם יש ביד הנושה שטר על הערב, כי אילו פרע, היה צריך לקחת את השטר מן הנושה, כדי שלא יתבע בו את הערב, ואף על פי שהוא יכול לתבוע את הערב רק בתנאי שלא פרע החייב (והערב יוכל לטעון שייתכן שהחייב פרע - ראה סעיף 7, פרק ד), מכל מקום היה החייב צריך לקחת את השטר כדי שלא ייזולו נכסיו של הערב בגלל שטר החוב שיש עליו. כוונת שושנת יעקב לטענת החייב להיפטר מתביעת הנושה כלפיו. להערה 125 רז"נ גולדברג העיר שבמקרים שחיוב החייב לערב אינו בגלל שביקש ממנו לפרוע, אלא בגלל שהביא לו תועלת בפירעון (בפרק ב הבאנו מקרים שהערב זכאי בהם לחזרה כי הביא לחייב תועלת בכניסתו לערבות - עיין שם), אם כן, כאן שלא הביא לו תועלת, החייב יהיה פטור, גם אם נבעה אי ההודעה מאונס, ואף על פי שהביא לו בתחילה תועלת בפירעון ורק אחר כך בטלה התועלת - כשפרע החייב - החייב פטור, ככל יורד לתוך שדה חברו והשביח ואחר כך נתקלקל, שבעל השדה פטור. ייתכן שגם לסמ"ע יפסיד הערב במקרים אלו, כי למרות שלא התרשל, הרי לא הביא לו תועלת. להערה 127 א. שו"ת משפט וצדקה ביעקב, חלק ב, סימן קכו; שו"ת נחלת יעקב (היילפרין), סימן מז (מה שהפסיד); בריכות מים, חו"מ, סימן קכט (קעב ע"ד, בשם מרדכי); שו"ת חקרי לב, חו"מ, סימן פב, בסופו; שו"ת די השב (בירדוגו), חו"מ, סימן כה; ושו"ת מקום שמואל, סימן יא, בסופו, מזכירים את חובת החייב לפצות את הערב אם הנכרי גובה ממנו שלא בצדק. ב. שו"ת די השב (בירדוגו), אם למסורת, ערך ערב, אות ד, עוסק במי שערב בעד שוכר חנות, לפרוע למשכיר כל נזק שייגרם לו מכך, והשוכר מסר את החנות לידי אדם אלים, וחויב הערב (בערכאות הנכרים) להחזיר את החנות לבעליה; ופסק שעל הערב להשתדל להחזיר את החנות לבעליה, ולא די שישלם לו את שוויה, כי על אף שבדינינו די בתשלום שוויה, הרי חויב הערב להחזיר את החנות דווקא; ומסתמך על שו"ע, חו"מ, קלא, ז (אך אין ברור אם יש צורך להסתמך על כך). ג. שו"ת דברי יוסף, סימן ו, מביא את דברי מהר"ם והרא"ש על נידונו, אך שם ניזק הערב על ידי החייב שהיה נכרי, שאחרי שחויב לשלם, הוציא צווי עיכוב על נכסי קרוביו של הערב בטענה שהמשפט לא היה משפט צדק. ד. שו"ת ר' יחיאל בסאן, סימן כד, מביא את הרא"ש, אך דיונו הוא על ערב שנתבע, ורצה לקחת מן החייב חפץ לפרוע בו את החוב; ואם כן, פשוט (גם בלי דינו של הרא"ש) שעל החייב לתת לו. ה. שו"ת מהרש"ך, חלק א, סימן קלז, כותב שאין החייב צריך לשפות את מי שלא היה ערב, אלא שגבה ממנו הנושה על ידי שהעליל עליו כאילו הוא ערב בעד אותו חייב. בנידונו, ה"ערב" כתב את ערבותו בשטר, ומסר "מודעה" שהיה אנוס לערוב. [672] ו. בניגוד לשאר הראשונים, שו"ת הרמ"ה, סימן שו, כותב שגם אם התחייב החייב לשלם לערב את מה שיפסיד כתוצאה מן הערבות, אינו חייב אף אם הביא הערב עדים על הסכום שהפסיד, כי זו אסמכתא, כיוון שאין זה דבר קצוב. בסימן שה, כתב שהחייב יכול להתחייב כך בשטר (ייתכן שסובר שבשטר אין פסול אסמכתא), אבל אם נקרע השטר, החייב פטור. ז. יש מהאחרונים האומרים שלפי הדעה (של הראב"ד, הרמב"ן והרשב"א המובאים במגיד משנה, על הרמב"ם, הלכות שכנים, יב, ז) שהמוכר קרקע לנכרי בשכנות ישראל אינו חייב לשלם לשכנו על הנזקים, ורק מנדים אותו כדי שיקבל על עצמו לשלם - לפי זה גם כאן החייב פטור, כיוון שמהר"ם והרא"ש חייבו את החייב על פי השוואה למוכר קרקע לנכרי (מילואים להערה 128). דברי יוסף כותב, שהם יפטרו כאן, ואף כותב שההלכה כמותם. שו"ת שמחת יום טוב, סימן יח (ע ע"ג), כותב שבמקום שנוהגים לומר "קים לי" אף נגד דעת השולחן ערוך, יכולים לומר "קים לי" כראב"ד וסיעתו הפוטרים כאן. י"ש קפלן, "יסודות נזיקיים בדיני הערבות במשפט העברי", שנתון המשפט העברי ט-י (תשמ"ב-תשמ"ג), עמ' 388, כותב שהראב"ד שם יפטור כאן. אך מהריב"ל (שיצוין במילואים להערה 128, הובא בשו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק א, סימן רכה, דף רפו ע"ב, ובשו"ת עזרת ישראל, סימן קמה) כותב שכאן לכל הדעות חייב, ודווקא שם פטור, כי עשה בתוך קרקע שלו. וכן שו"ת בני יצחק, חו"מ, סימן ג (עד ע"א), כותב שאין חולקים על הרא"ש. שו"ת עין משפט (מלכי), חו"מ, סימן יג, כותב שאף שו"ת פני משה, חלק ב, סימן טז, הכותב שהחייב יכול לטעון "קים לי" כדעה הפוטרת, חזר בו לאחר שראה שכתב מהריב"ל שהכל מחייבים. לכיוון השני, כתבו הרבה אחרונים שמהר"ם והרא"ש יחייבו מוכר קרקע לנכרי בנזקים, גם בלי שיקבל זאת על עצמו (אך הם לא כתבו מה תהיה דעת הראב"ד וסיעתו לענייננו): שלטי הגיבורים, ב"מ סה ע"א (בדפי הרי"ף); כנסת הגדולה, חו"מ, קעה, הגהות בית יוסף, אות סה; שו"ת מהר"ם די בוטון, סימן כב. לעומת זאת, הרבה מן האחרונים כתבו שמהר"ם והרא"ש יסכימו ששם הוא פטור: מהריב"ל (האומר ששם זה גרמא כי הוא עושה בתוך שלו, בקרקע שלו; והובא בשו"ת זרע אברהם, יצחקי, חו"מ, סימן כח, דף קנה ע"ד, ובשו"ת בני יצחק, חו"מ, סימן ג, דף עג ע"ג); שו"ת אהלי יעקב, סימן יז (כי שם אין ברי היזיקא, ואילו כאן הוא מסור ביד הנכרי לנגשו); שי למורא, קלא, ז; שו"ת אדמת קודש, חלק א, סימן סג (קלג ע"א, שהם לא התכוונו להביא ראיה משם אלא לדמות זה לזה, וההבדל ביניהם הוא, שכאן יש הסכם לא כתוב בין החייב לערב); שו"ת תורת חיים, חלק א, סימן צד (שהראיה משם היא, שכמו ששם חייב לכתוב לו, אף כאן כאילו כתב לו, כיוון שכבר חב לו את עיקר החוב); אורים גדולים, לימוד רטו (קיא ע"ד, שעיקר טעמו הוא משום ההתנאה מכללא, שאינה קיימת במוכר קרקע; אבל בדף קיב ע"ב, הוא כותב שמהר"ם מחייב כאן מטעם גרמי, ולכן יחייב גם במוכר שדה); ושו"ת עין משפט (מלכי), חו"מ, סימן יג (שבמוכר קרקע אין רואים כאילו התנו, כי המוכר עשה בתוך שלו, אבל בערב רואים כאילו התנו, שאף על פי שנכנס לערבות מרצונו, זה היה לטובת החייב, וכאילו מסרו החייב ביד הנושה הנכרי תמורת ההלוואה, והדעת נותנת שהסכים לערוב רק על מנת שלא יינזק). ח. שו"ת פני משה, חלק ב, סימן לז, כותב שמי שנתן את הטעם של תקנת קהילות (ראה הערה 145; הוא מביא זאת בשם "רבנו ברוך", ואינו מציין מקור) חולק על מהר"ם והרא"ש, וסובר שאין לחייב כאן מטעם גרמי, ואם כן במקום שלא נוהגת תקנת הקהילות, החייב מופטר; אבל הוא כותב שאין לומר "קים לי" כדעה זו, כי היא דעת יחיד; ומוסיף שהדעה הזאת מסכימה שהחייב חייב אם הוא התרשל, כגון שפרע בלי להעמיד עדים, או בלי להודיע לערב, ואחר כך תבע הנכרי את הערב. וכן כתב שו"ת תפארת אדם, חו"מ, סימן נו (קיח ע"ג), המוסיף שגם לדעה זו, הרי זו תקנה טובה וראוי לתקנה בכל מקום; והוא מעלה אפשרות שר' יעקב המובא בשו"ת מהרי"ק, שורש ז, חולק על מהר"ם והרא"ש (שכן הוא נימק את חיוב החייב לשפות את הערב על ריבית שנאלץ לשלם, בכך שקיבל עליו מראש לשפותו על כל הפסד, משמע שלולא זה היה פטור). אך שו"ת בני יצחק, חו"מ, סימן ג (עד ע"ג), כותב שעל אף שרבנו ברוך מזכיר את תקנת הקהילות, אינו חולק על הרא"ש, אלא שבימי רבנו ברוך היו דנים על פי התקנה כי עוד לא מצאו סמך מן הגמרא, והרא"ש חידש שזה דין של הגמרא. ט. אורים גדולים, לימוד רטו (קיא ע"ב), כותב ששו"ת הרשב"א המובא בבית יוסף, חו"מ, שפו, מחודש א, הפוטר מי שהחזיר שטר לנכרי כי זה גרמא, חולק על מהר"ם והרא"ש, ויפטור אף כאן. וראה במילואים להערה 121. י. כנסת הגדולה, חו"מ, קלא, הגהות בית יוסף, אות ט, מעלה אפשרות שהרא"ש פוטר במעליל עלילה, כפי שהוא פוטר במוכר קרקע לנכרי כמובא בנימוקי יוסף, ב"ק מא ע"א, בדפי הרי"ף (אך אורים גדולים, שם, קיא ע"ג, כותב שזו טעות סופר בנימוקי יוסף, ובמקום "רא"ש" צריך להיות "רא"ה" או "ראב"ד"), ומחייב רק בפירעון כפול (הערה 148), שזה נידון תשובתו. אבל שו"ת דברי חיים, חלק א, חו"מ, סימן מא, מבאר שאף על פי שהוא פוטר במוכר קרקע לנכרי, כאן הוא מחייב כי יש אומדנה שקיבל החייב על עצמו להתחייב. יא. שו"ת פרי החיים, חו"מ, סימן ג, כותב שמכיוון שהחייב צריך לסלק את הערב מכל הנזקים שניזק הערב, לכן ראובן שכתב לנכרי "קאנטראקט" על שם שמעון, ובזה נעשה שמעון ערב בעד ראובן, חייב ראובן לשלם לשמעון אם לקח ממנו הנכרי שלא כדין. להערה 128 א. בנוסף, שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג), סימנים תצה ו-תתקעז (ובמהדורת בלוך, שער ג, סימן קכט, עמ' 280), שו"ת הרא"ש, כלל יח, סימן ו, תשובות ופסקים, שם, ומהר"ח אור זרוע, שם, הוכיחו את דינם מהגמרא (ב"ק קיד ע"א וב"מ קח ע"ב), האומרת שהמוכר קרקע לנכרי בשכנות לקרקע של ישראל חייב לקבל על עצמו לפצות את חברו על כל נזק שייגרם לו בגלל שכנותו לנכרי, משום ש"הרביץ אריה לידו", וגם כאן, הרביץ החייב אריה ליד הערב (ומהר"ם מוסיף, שאף על פי שהסכים הערב ל"הרבצה" זו, לא ייתכן שייגרע כוחו של הערב משום שעשה טובה לחברו, אלא ברור שהסכים רק להרביץ את האריה, ולא לשאת בהוצאות סילוק האריה); ושו"ת מהריב"ל, חלק ב, סימן סו, וחלק ג, סימן קיח (הובא בשו"ת פני משה, חלק ב, סימן לז, ובשו"ת משפט צדק, חלק א, סימן כ, דף פב ע"ג), פירש שהראיה משם באה להראות, שהכניסה לעסק עם נכרי מביאה נזק בטוח, כי "פיהם דיבר שוא" (תהילים, קמד, פסוקים ח ו-יא), וממילא הנזק הוא בגדר "גרמי" ולא "גרמא", ולכן החייב חייב. גם משנת דרבי אליעזר, קלא, ז; שו"ת אהלי יעקב, סימן יז; שו"ת חזון נחום, יו"ד, סימן סד, אות ב; ושו"ת תפארת אדם, חו"מ, סימן נו (קיט ע"ג), כותבים שהחיוב כאן הוא מטעם גרמי. [673] ב. אבל מחנה אפרים, הלכות גביית חוב, סימן ד, בסופו (הובא אצל א' ורהפטיג, "התוקף המשפטי של הסתמכות על דיבור במשפט העברי", מחקרי משפט ב, תשמ"ב, עמ' 70, הערה 170), ושער משפט, קלא, ס"ק ד (שבזמנם עדיין לא נדפס שו"ת מהר"ח אור זרוע), כתבו שאין במעשה החייב משום גרמי, כי אין בטוח שיהיה נזק, אלא זהו גרמא, שהחייב פטור עליו; והסבירו שעיקר החיוב נובע מההתנאה (ראה בסמוך). מחנה אפרים אף הוכיח שזהו גרמא, ממה שהרא"ש נזקק לנימוק של התנאה, ואם היה כאן גרמי, היה די בכך כדי לחייבו. תומים, קלא, ס"ק ו, כותב שאמנם חייבו מהר"ם והרא"ש מטעם גרמי, אך אין טעם זה קיים להלכה, כיוון שרמ"א, חו"מ, קעה, מ, פסק שהמוכר קרקע לנכרי אינו מחויב לשלם - הרי שהוא פוסק שאין בהתעסקות עם נכרי משום נזק בטוח. ג. טעם אחר מצוי בתשובות ופסקים מאת חכמי אשכנז וצרפת, סימן קט: כי החייב עשה את הערב שליח שלו (ולא נקט גרמי או התנאה). מהלשון שם משמע קצת שמדובר שהחייב כתב לו בשטר שהוא יפצה אותו, ולכן הוא נחשב שלוחו; אבל אין לשונו ברורה. להערה 130 א. אהלי יעקב, שם, ושו"ת מהר"י קצבי, סימן כא (ד"ה ונראה), הסבירו שלזאת התכוונו מביאי הראיה מהמוכר קרקע לנכרי (מילואים להערה 128): כמו ששם, אם קיבל על עצמו לפצותו, ההתחייבות תופסת, ואין אומרים שהוא אינו מתכוון ברצינות - כך כאן, כיוון שיש להניח שהתכוון לפצותו, שהרי הנזק בטוח כי הוא מסור ביד הנכרי לתבעו, ההתחייבות תופסת ואין אומרים שאינו מתכוון ברצינות (אהלי יעקב); או, כמו ששם, אם קיבל על עצמו לשלם, חייב אף על פי שלא עשה מעשה בידיו, אף כאן, כיוון שמן הסתם הוא מתכוון לפצותו, הוא חייב אף על פי שלא עשה מעשה בידיו (מהר"י קצבי). רז"נ גולדברג הסביר, שכשם ששם הוא מחויב לקבל על עצמו לפצות את השכן על כל נזק, אף כאן הוא מחויב לקבל על עצמו לפצות את הערב, וממילא יש להניח שבתוך התחייבותו (מכללא) להחזיר לערב, אם יפרע בעבורו את החוב, כלולה גם התחייבות לפצותו על נזקיו. ב. מהריב"ל שם כתב שטעם זה, של התנאה מכללא, הוא טעם מצטרף, רק תוספת לטעם של גרמי. ג. שו"ת דברי חיים, חלק א, חו"מ, סימן מא, הסביר שכוונת מהר"ם והרא"ש היא שחיוב החייב בפיצוי הוא תוצאה מן ההתנאה שמכללא, וזאת על פי מרדכי, ב"ק, סימן קטו, האומר שאם אדם מקבל על עצמו לשלם לחברו אם יגרום לו נזק בגרמא, יהיה חייב לשלם לו גם בגרמא, מן הדין; אם כן, כיוון שיש אומדנה, רואים כאילו קיבל על עצמו, והוא הופך להיות חייב מן הדין. הוא דוחה את פירוש מהריק"ש (אהלי יעקב) שבאמת זה ברי היזקא, ולכן חייב כי רואים כאילו התנו, ובמקום שאין ברי היזקא צריך קבלה מפורשת - הוא דוחה, שאם כן מדוע הוצרכו כלל לנימוק של אומדנה של התנאה מכללא, הרי די בטעם של גרמי, כיוון שברי היזקא. בסימן מג, הוא מסביר שאין לחייב מטעם גרימת נזק, כי הערב ערב מרצון, אלא מחייבים מטעם האומדנה, שרואים כאילו התנה, והראיה ממוכר שדה לנכרי היא להראות שחשיפת חברו לנכרי היא הרבצת ארי, וממילא סביר שעשה זאת על דעת שיקבל פיצוי. ורק במקום שזה גרמי, אלא שהכניס את עצמו מרצון, משתמשים בהתנאה לחייב, לומר שאמנם הכניס את עצמו מרצון, אבל לא על מנת להפסיד, אבל אם זה גרמא אין אומדנה זו קיימת. הוא כותב שכך הבינו גם מהריב"ל ומהריק"ש. וכן בחלק ב, חו"מ, סימן סב, הוא נוקט שהטעם של גרימת נזק נדחה, כי הערב נכנס מרצונו, והטעם העיקרי הוא, שהערב נחשב כאילו התנה; ובהתאם, הוא כותב שאף על פי שלפי הטעם של גרימת נזק, היה חייב גם במה שאינו שכיח (לא התחשב בכך שרק "ברי היזקא" הוא גרמי - ראה הערה 134), מכל מקום כיוון שעיקר הטעם הוא שרואים כאילו התנה, פטור אם אינו שכיח (ראה הערה 136). ד. שו"ת עין משפט (מלכי), חו"מ, סימן יג, כותב שהטעם של התנאה הוא עיקר, שאין זה גרמי, שהרי לא הזיקו ואין זה "גירי דיליה", והראיה מהמוכר קרקע היא, שכמו ששם מן הראוי שיקבל על עצמו לשפותו, אף כאן אומרים שמן הסתם החייב מקבל על עצמו לשפותו. ה. שו"ת בני יצחק, חו"מ, סימן ג (עד ע"א), כותב שהסיבה שהוצרך הרא"ש לסברה שרואים כאילו התנו זה עם זה, היא שאילולא כן היה קשה, שכיוון שנכנס מרצון, יש לאמוד שכוונתו לשלם ולוותר על מה שהנכרי אונס אותו, כי ידע שהאונס אפשרי, ואילו רצה פיצוי היה לו להתנות מראש, ולכן פירש שאומדים שהתכוון לקבל פיצוי אלא שלא התנה כך במפורש כי אין צריך לפרשו כי מסתמא הוא והחייב הסכימו ביניהם. בסימן ו (דף פא ע"ב, ודף פג ע"ג בשם רבו) הוא מביא את מהריב"ל, שמסביר שהרא"ש הוצרך לטעם זה כי אין די בטעם של מזיק כי איהו דאפסיד אנפשיה. הוא כותב (בדף פג ע"ד), שבסופו של דבר חזר בו מהריב"ל מהסברו זה. ו. נחל יצחק, קי, ס"ק ג, כותב שהטעם של התנאה הוא העיקר, וציין לתומים. שו"ת ר' יחיאל בסאן, סימן כד, ושו"ת בית אפרים, חו"מ, סימן ו (יא ע"ג), מביאים את הטעם שרואים כאילו התחייב. ז. רז"נ גולדברג הקשה על הסבר אהלי יעקב, מה ההוה אמינא לומר שלא התכוון ברצינות, הרי כופים אותו לקבל זאת על עצמו, והכלל הוא שכשכופים אדם לקיים מצווה אנו מניחים שהוא מקיימה ברצון (רמב"ם, הלכות גירושין, ב, כ), ואף כאן, מצווה היא להימנע מגרימת נזק. והקשה על הסבר מהר"י קצבי, מה ההוה אמינא שלא תתפוס התחייבותו בגלל שלא עשה מעשה בידיים. ח. אורים גדולים, לימוד רטו (קיא ע"ד), כותב שטעמו של הרא"ש הוא לא מטעם גרמי מצד שעושה בתוך של חברו, כהסבר מהריב"ל, אלא כי אומדים את דעתו של החייב שביקש מחברו לערוב, על דעת זה שאם יינזק הערב - יפרע לו, שהרי ביקש ממנו טובה, וגם הערב נכנס על דעת זה, כי נכנס מרצונו והסתכן. בדף קיב ע"א, הוא כותב שנראה שטעמו של מהר"ם הוא מטעם גרמי, ולא מטעם שרואים כאילו התנו; ושתהיה נפקא מינה ביניהם, אם ימות החייב, שהרא"ש יחייב מכוח נימוקו (יוצא מזה שלפי דעת מהר"ם פטור אז). וכותב שהשולחן ערוך והרמ"א מחייבים מטעם שרואים כאילו התנו, שהרי הם פטרו במוכר קרקע (ראה בשמו במילואים להערה 127). בלימוד רטז (קיב ע"ב), הוא כותב שהרא"ש יסכים שאין לחייב מטעם שרואים כאילו התנו, אם אמר הערב דבר שמשמעותו היא, שהוא מסתמך על הסכם אחר, שלא נאמר בו שיפוצה על נזקים. [674] ט. י"ש קפלן, "יסודות נזיקיים בדיני הערבות במשפט העברי", שנתון המשפט העברי ט-י (תשמ"ב-תשמ"ג), עמ' 388, כותב על סמך שו"ת מהר"ש ענגל, חלק ד, סימן נא (ראה בשמו במילואים להערה 134), שהדעה הרווחת היא שהחיוב כאן הוא משום התחייבות לשיפוי על נזק. כוונתו היא, שההתחייבות תופסת משום שיש איסור להזיק, וזה גורם לו ליותר גמירת דעת, ולהתכוון להתחייב ברצינות, מאחר שהוא יודע שאסור לגרום נזק - ראה בשמו בסעיף 1(א), פרק א, 5. להערה 132 א. ראה פרק ט, 1, הערה 304, שייתכן שגם הריטב"א סובר כך. משנת דרבי אליעזר מסביר, שהסיבה שנקטו הפוסקים מקרה של נושה נכרי, היא לחידוש, לומר שכיוון שגרם החייב נזק לערב, אין פוטרים אותו מפני הכלל "אין אדם נתפס על חברו" (שו"ע, חו"מ, קכח, ב), כלומר, שאם נכרים מזיקים לאדם אחד, מתוך עלילה על אדם אחר, אין לחייב אותו אדם לפצותו, כיוון שלא הוא גרם לו זאת, ואין אומרים שהוא נתפס בגללו. ב. שו"ת מהרש"ם, חלק ד, סימן קיח, כותב שגם אם נאמר שבזמן הזה, שאין המלך רגיל להעליל עלילות, אין מקום לחיוב הלווה לשלם לערב על עלילות הנושה הנכרי, מכל מקום על מה שהמלך תובע מדינא דמלכותא, חייב מדין ערב. להערה 133 א. שמן ראש כותב, שגם בנושה ישראל יהיה על החייב לשלם, אם אמר החייב לערב לפרוע לנושה את מה שהוא פורע לו שלא כדין, כי בכך הוא עושה את שליחות החייב. ב. נחל יצחק, קי, ס"ק ג, כותב שרק בנושה שדרכו להעליל, על החייב לפצות את הערב. נראה שכוונתו לנושה נכרי, וחשש מפני הצנזורה, וכך אמנם מוכח מהמשך דבריו, שהקשה על תירוצו המבוסס על הבחנה זו, מדין שנאמר בנכרי. להערה 134 א. שו"ת הרמ"א, סימן מו; שמן ראש, שם; ר"ש לניידו, בשו"ת שמחת יום טוב, סימן יט (עא ע"ב); שו"ת אדרת אליהו (קובו), סימן יט (כה ע"ג); שו"ת דברי חיים, חלק ב, חו"מ, סימן סב; שו"ת עזרת ישראל, סימן קמה; ותפארת אדם, שם (קיט ע"ג), כותבים שמהר"ם והרא"ש פוטרים בנזק שאינו שכיח. לא הייתה בפניהם תשובת מהר"ם המפורשת, שבמהדורת בלוך, שצייננו כאן. ב. מהרי"ק פטר גם אם קיבל החייב על עצמו במפורש לשלם, אם יינזק הערב. ג. שו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק א, סימן רכה (רפו ע"ג), מביא את המחלוקת בשאלה האם מהרי"ק חולק על מהר"ם והרא"ש, ואת שלושת תירוציו לדעת בית יוסף, הסבור שאינם חולקים, ולכל הדעות פטור באונס שאינו שכיח; ומזכיר זאת גם בסימן רכו. ד. שו"ת דברי חיים, חלק ב, סימן סב, כותב שגם אם נניח שיש מחייבים בנזק שאינו שכיח, מספק אי אפשר להוציא מידי החייב. ה. אך שו"ת מהר"ש ענגל, חלק ד, סימן נא, כותב שאם התחייב החייב לפצות את הערב על כל נזק שייגרם לו, הוא חייב בנזק שאינו שכיח, שכן המרדכי (שצוין במילואים להערה 130, אות ג) אומר, שהמקבל עליו להיות חייב בגרמא - חייב. ייתכן שכוונתו היא שכיוון שנקט "כל נזק" כוונתו לכלול גם נזק שאינו שכיח, לעומת המקרה של מהרי"ק, שלא נקט "כל". להערה 135 אך התומים הסביר שהסיבה שלא התחשבו הפוסקים בחיוב של גרמי בנזק שאינו שכיח, היא משום שלדעתם אין כלל גרמי במעמיד את חברו ערב לנכרי. להערה 136 כך הסבירו גם ר"ש לניידו, דברי חיים, ותומים שם, שו"ת מהר"ש ענגל, שם, ושו"ת דברי יוסף, סימן ו. ערוך השולחן, חו"מ, קלא, ח, אומר שהנימוק לדין זה הוא שמזל הערב גרם זאת, שהרי הדבר אינו שכיח. כוונתו היא, שכיוון שהנימוקים לחיוב אינם נכונים כאן, אין לחייב את החייב, ונשאר רק מזלו הרע של הערב, שניזוק, ועליו אין החייב אחראי. להערה 137 דברי חיים, חלק ב, סימן סב, כותב ששריפות הן דבר שכיח, ושכיח שהשר (שהוא הנושה) מעליל ותובע מן הערב לשלם על שריפה. להערה 138 א. שער משפט, קלא, ס"ק ד, הסביר בתחילה שטעמו הוא שהנזק הזה אינו שכיח. אך בסיום דבריו הוא כותב שטעמו הוא שזהו גרמא של גרמי. על כל פנים, ברור שזוהי דוגמה לנזק שאינו שכיח, אלא ששער משפט מצא סיבה נוספת לפטור. אבני החושן מנמק באופן אחר, והוא, שגם אם אדם אחר היה לוקח את השטרות מן הערב, לא היה חייב לשלם לערב על הנזק, משום שזהו גרמא; ועוד, שהערב היה צריך לפרוע מיד לנושה, ואז היה מקבל את שטרותיו בחזרה מיד, ולא הייתה מתעכבת גביית החובות. ב. שו"ת עזרת ישראל, סימן קמה, מסביר כמו אבני החושן, שחיוב החייב לפצות את הערב הוא רק על מה שעשה לו הנושה, באופן שאילו החייב היה עושה היה מתחייב, כי זה כאילו התנה עמו שכל נזק שיעשה לו הנכרי, יהיה כאילו הוא עצמו עשה, אבל נזק מן הסוג שגם אם החייב עצמו היה עושה אותו, היה פטור מטעם גרמא, פטור עליו גם אם הזיקו הנושה הנכרי. [675] להערה 142 מן הדברים עולה, ששאלת נזק שאינו שכיח בנידוננו תלויה בשאלה אם אומרים שכיוון שהנזק אינו מצוי, אין זה בגדר "ברי היזיקא", והרי זה גרמא; או, שכיוון שמראש המעשה של העמדת הערב היה מוביל באופן סביר לנזק מסוים, גם אם קרה נזק בלתי מצוי, ייחשב גרמי. שאלה דומה היא שאלת "תחילתו בפשיעה וסופו באונס" בשומר; שם נפסק (שו"ע, חו"מ, רצא, ו) שהוא חייב. להערה 143 הם אומרים כך כדי ליישב את הנידון שלנו עם הדין שהמוכר קרקע לנכרי אינו צריך לשלם לשכנו על נזקים אלא אם כן קיבל זאת על עצמו; לפי האמור, שם מדובר בנכרי סתם, וכאן, בנכרי הידוע כמעליל עלילות. להערה 144 הם מסתמכים על העובדה שהפוסקים סתמו את דבריהם ולא כתבו שמדובר דווקא בנכרי ממין זה; ומביאים ראיה מהפסוק "אשר פיהם דיבר שוא" (תהילים, קמד, פסוקים ח ו-יא), שנאמר בסתם נכרי. להערה 148 א. כך משמע מפשטות לשונו של הרא"ש, שטעם החיוב הוא החובה המיוחדת של שיפוי על נזק, המדובר בפרק זה. כך, נחל יצחק, קי, ס"ק ג, מסביר שהט"ז האומר (כפי שנביא בסעיף 10, הערה 22) שאם פרע הערב לאחר שפרע החייב, הוא זכאי לשיפוי אם הציג הנושה בפניו את שטר החוב, כי החייב לא לקח ממנו את השטר ורק נטל קבלה - טעמו משום חובת הפיצוי, וסובר שחובה זו קיימת גם בנושה שאין דרכו להעליל (כלומר, נושה יהודי). אבל תומים, קלא, ס"ק ה, כותב שאין טעמו של הרא"ש משום חובת הפיצוי, כי לאחר שפרע החייב אין חובת פיצוי (ראה בשמו, בהערה 158), אלא טעמו הוא שהתרשל החייב כשלא מסר לערב את שטר החוב או את הקבלה. לפי הסברו, דין זה מקומו בסעיף 10, לעניין זכות החזרה הרגילה של ערב שפרע לאחר שפרע החייב, זכות שמותנית באי ידיעת הערב על פירעון החייב. שם נביא את המקורות המתייחסים לתשובה זו של הרא"ש שלא מן הבחינה המיוחדת של חובת השיפוי על נזק. ב. שו"ת אדמת קודש, חלק א, סימן סג, כותב שכוונת הרא"ש ללמוד שכאן חייב, מן הטעם שהחייב התרשל כשלא לקח את השטר מן הנושה, וכך יוכל הנושה לגבות בדין מן הערב, בקל וחומר מן ההלכה שהחייב צריך לשפות את הערב כשהנושה גובה ממנו שלא כדין (ומביא שפני משה הסביר, שבעצם הטעם הוא משום חובת הפיצוי, אלא שהוצרך הרא"ש לטעם של רשלנות החייב כי גם הערב התרשל, כששילם למרות שידע שכבר פרע החייב - אך הוא דוחה את דברי פני משה ואומר, שמלשון הרא"ש מוכח שמדובר שהערב לא ידע זאת). חידושי ר"י אלמידה, סימן כז, כתב שטעם הרא"ש הוא, שהחייב התרשל כשלא הודיע לערב, ואין לחייבו מצד חובת הפיצוי, כי כאן אין זה אונס, שהרי תבעו הנכרי בדין. ג. שו"ת בני יצחק, חו"מ, סימן ג (דף עד ע"ג), מסביר שהסיבה שהרא"ש מתחשב בטענת החייב שכבר פרע לנכרי, אף על פי שהרא"ש מחייב גם אם תבעו שלא כדין, היא כי הסיבה שחייב גם אם הוא תובע שלא כדין היא כי זה אונס שכיח, כי יד הנכרים תקיפה עלינו, ולכאורה לפי זה אם כבר פרע החייב, אין שכיח שיחזור לתבוע את הערב, וזה אינו קשור לערבות, אלא מזלו גרם, ולכן הוצרך הרא"ש לומר, שכיוון שלא נטל החייב את השטר מיד הנושה, הוא חייב. הוא כותב שלכן צריך החייב לשלם גם אם נתן את הקבלה לערב (כפי שמשמע מלשון הטור), כי סוף כל סוף הוא גרם את הנזק על ידי שהשאיר את השטר המקורי בידי הנושה הנכרי. ד. דרישה, חו"מ, קלא, ח, הובא בשו"ת מלך שלם, סימן כה (כז ע"ב), כותב שאין טעמו של הרא"ש משום רשלנות החייב, והזכיר זאת רק כדי להסביר מדוע לא נאמר שהערב התרשל. ה. שו"ת תפארת אדם, חו"מ, סימן ל, כותב שאם פרע הערב לנכרי משום שבדיניהם חייב גם אם החייב טוען שפרע בחוב שבעל פה, או שגבו ממנו בכוח, צריך החייב לשפותו. ו. שו"ת מהר"ש ענגל, חלק ד, סימן נא, פוטר מחובת השיפוי במקרה זה (לא הזכיר את העובדה שהרא"ש עוסק במקרה זה; והאמת היא שנידונו יותר מורכב - עיין שם), שהחייב לא נטל את שטרו מידי הנושה, בנימוק שזהו נזק שאינו שכיח (ראה פסקה 1); אך זאת בתנאי שלא הזכיר לו הערב לקחת את השטר, כך שאינו יכול לטעון שהתרשל החייב באי נטילת השטר. להערה 150 שו"ת דברי שמואל (ארדיטי), חו"מ, סימן יא (ריג ע"ד), פוסק על פי דברי מהר"ם והרא"ש, ששבויים ששלחו שליח לאסוף עבורם כסף, וערבו בעדו שאם לא יחזור ישלמו סכום מסוים (למעשה זו ערבות לגוף - ראה סעיף 1(א), במילואים להערה 87), ולא חזר, והוצרכו לשלם, חייב לשלם להם, כי גרם להם נזק. למעשה אין זה כדברי מהר"ם והרא"ש, העוסקים בנזק שניזק הערב מעבר לסכום החוב, כי כאן החוב היה הקנס שהיה על אותו אדם לשלם אם לא יחזור, והם שילמו את הקנס בעדו, וחיובו לשפותם הוא כזכות החזרה הרגילה של ערב שפרע את החוב. להערה 151 אך שו"ת המבי"ט, חלק א, סימן רכ (הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות ס, בשו"ת מפי אהרן, חו"מ, סימן ה, דף כט ע"ג, ובשו"ת בני יעקב, סימן יג), פטר חייב על מה שערב ניזוק בזה שהוצרך למכור את נכסיו בזול, או לקנות סחורה ביוקר - בהקפה - ולמכרה בזול כדי לפרוע את החוב, ונימק, שהוא ערב על דעת שייתכן שיפסיד באופן זה. שו"ת תפארת אדם, חו"מ, סימן נו, נימק שבנידונו היה הנושה יהודי, ולדעתו אין חובת השיפוי חלה כשהנושה יהודי - ראה הערה 133. וראה סעיף 3, במילואים להערה 107, אות ד, במה שהוכיח מכאן חסד ומשפט. [676] להערה 155 א. הוא ממשיך את הדימוי להרבצת אריה (שבהערה 128): כאן החייב פטור, כי כבר הבריח את האריה, אלא שהאריה חזר עכשו מעצמו, ובשלב זה חל הכלל "אין אדם נתפס על חברו" (כפי שמביא ביאור הגר"א, חו"מ, קלא, ס"ק יג, מירושלמי, ב"ק, י, ו). מוסיף ט"ז, חו"מ, קלא, ז, שהחייב טוען כלפי הערב: "מזלך הרע גרם לך שניזקת, ולא אני אשם בכך, כיוון שאין זו תוצאה ישירה של הערבות". ב. מרדכי, ב"ק, סימן קס, והרמ"א, שם, כותבים שצריך שיעידו עדים שפטרו הנושה, ורק אז יופטר החייב מחובת הפצוי; אך שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג), סימן תצו, כותב שדי אם יישבע החייב שכך היה. ג. אך שו"ת שמן ראש, חו"מ, סימן לט, לומד מלשון מהר"ם שלדעתו, אם העליל עליו אחרי שפטר את החייב, אמנם אין לחייב משני הטעמים האמורים, אך יש לחייב משום תקנת הקהילות (ראה בסוף פסקה 1), שהיא כוללת כל נזק, גם נזק כזה. אך הפוסקים פסקו, שלמעשה הוא פטור; לפי הבנתו במהר"ם, צריך לומר שאותם פוסקים סבורים, שאין עוד תוקף לתקנת הקהילות, או שלדעתם התקנה מצומצמת לנזקים שלפני שפטר אותו הנושה (כי ברור שהתקנה לא תחייב את החייב על כל נזק שייגרם לערב, ואנו מוכרחים לשים גבול לדבר). ד. שו"ת מהרי"ל דיסקין, דף מח ע"ד, אות פא, מביא שהט"ז כותב, שצריך להביא עדים שלא פטרו הנכרי (ואינו בט"ז לפנינו), ותמה עליו, כי קשה להעמיד עדים על כך, ועוד, מדוע נחשוש שפטר אותו וחזר ותבע אותו, הרי זה לא מצוי. להערה 157 גם בעלילה שלפני הפירעון, הערב זכאי לשיפוי רק אם הייתה העלילה עקב הערבות, ראה ליד ציון הערה 161; צריך לומר שמה שהבחין מהר"ם בין שפטר הנושה את הערב לבין שעדיין לא פטר אותו הנושה, הוא בעלילה סתמית, שאז, לפני הפירעון (הפטור של הנושה), יש להניח שהעלילה היא בגלל החייב, ולאחריה - בגלל הערב. להערה 163 לכאורה, גם אם היה מוכרח להוציא הוצאות כדי להסתתר, יש לפטור את החייב, כי יוכל לטעון כלפי הערב: "היית צריך למלא את ערבותך ואז הייתי פורע לך, ועכשו אני קרח מכאן ומכאן, שכן אני חייב לפרוע את החוב וחייב לך הוצאות". ואכן אנו מוצאים סברה כזאת בדברי אבני החושן, בהערה 138. אך מצאנו גם פוסקים המחייבים חייב לפצות את הערב על הוצאותיו, גם אם לא מילא את ערבותו: ראה לדוגמה בהערה 152, בשם ברכות מים, בהערה 153, בשם כרם חמר, ובהערה 154, בשם כנסת הגדולה. להערה 164 אך באר הגולה, יו"ד, קע, ס"ק ג, כותב שהחייב מופטר כאן מטעם ריבית גם אם התחייב במפורש לפצות את הערב על נזקים. שו"ת תפארת אדם, חו"מ, סימן נו,בתוך דבריו (קיט ע"ג), מעלה סברה שכיוון שתשלומו הוא מטעם מזיק, אין כאן איסור ריבית, אך מסקנתו (בדף קכא ע"א) היא, שגם לר"י קורקוזא (ראה בסמוך) יש כאן איסור ריבית, כיוון שלקח הערב את ההלוואה בריבית בעצמו. להערה 165 בכנסת הגדולה, שם, נפסק שאין כאן איסור ריבית. לא ברור אם כוונתו היא שכאן הטור (שיובא בסמוך) מסכים שאין איסור ריבית, או שכוונתו לפסוק כר"י קורקוזא. להערה 170 א. כמוהו פוסקים גם: שו"ת מהרשד"ם, יו"ד, סימן סו; שו"ת חזון נחום, יו"ד, סימן סד, אות ד; ושו"ת באר המים, יו"ד, סימן לח (כג ע"ג). כמו כן, שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן נט, כותב שקבלן גובה את הריבית שפרע (ומדבריו שם עולה שקל וחומר הוא שערב רגיל גובה). פרשנים אחרים הסבירו את דעת ר"י קורקוזא באופנים שונים, שהמאחד אותם (לעומת הסברו של הב"ח) הוא, שהאיסור שיתן ערב ריבית לנושה הוא איסור מדרבנן, וחכמים אסרו זאת רק לכתחילה, ולא בדיעבד, כלומר, אם כבר נתן, על החייב להחזיר לו את מה שנתן. עיין לדוגמה: ט"ז, יו"ד, קע, ס"ק ב; שו"ת לחם רב, סימן יא; חזון נחום, שם; חידושי מהרא"ל, שם, ס"ק ג; ותורי זהב, שם, ס"ק ד. ב. ח' סולובייצ'יק, "משכון וערב - שני מחקרים", חיבור לשם קבלת התואר דוקטור, עמ' 83 (נדפס גם בציון לז, עמ' 19), טוען שדינו של ר"י קורקוזא בא להתאים את ההלכה לצורכי העם, כדי שתהיה ליהודים אפשרות לערוב באיסור, ובכל זאת לגבות אם יינזקו. ולא הביא ביסוס לדבריו. להערה 171 א. כהונת עולם, יו"ד, שם (יט ע"א), הוכיח שזו היא גם דעת בית יוסף. שו"ת כרם שלמה, יו"ד, סימן י, כותב שכך דעת הט"ז. שו"ת פני משה, חלק א, סימן נא, כנסת הגדולה, יו"ד, קע, הגהות הטור, אות ז, וחידושי מהרא"ל, שם, כתבו שבשל הספק יש לפסוק כטור, ולא לחייב את החייב לשלם, משום "המוציא מחברו עליו הראיה" (אך אם תפס הערב כסף מן החייב, הוא רשאי להחזיק בכסף, שמא ההלכה כר"י קורקוזא - כך כותבים שו"ת מהר"ם די בוטון, סימן כז, וכהונת עולם, שם). פני משה שם, כותב שגם ר"י קורקוזא מסכים, שבערב שלוף דוץ (ראה סעיף 2, פרק ה, 2) החייב מופטר משום איסור ריבית; לחם רב ומהר"ם די בוטון, שם (הובאו בכנסת הגדולה, שם), כותבים כך על ערב הנושא ונותן ביד (ראה סעיף 2, פרק ה, 4). [677] ב. אם כבר פרע החייב לערב, הערב אינו צריך להחזיר את הכסף. כך כותב הרמ"א, שם. ג. שו"ת סמא דחיי, חו"מ, סימן א, כותב שהטור מסכים שהחייב חייב אם הנושה הנכרי קיבל על עצמו מראש לפנות לחייב קודם, שאז אין איסור ריבית (שו"ע, יו"ד, קע, א). ד. שו"ת בני יצחק, חו"מ, סימן ג (עג ע"ד), מדגיש שהטור פטר רק משום איסור ריבית, לא שפוטר חייב על נזקי ערב (וכן הבאנו את הטור והרמ"א ביו"ד, שם, בהערה 131, בין המחייבים ערב בפיצוי על נזק). ה. שו"ת אבני נזר, יו"ד, סימן קצו, ס"ק ב, כותב שאין הערב רשאי לגבות מן החייב את הריבית שפרע בעבורו לנושה הנכרי, משום שיש בזה איסור ריבית, ואין אומרים שמה שפרע היה לצורך החייב, שהרי רק מה שערב בעדו היה לתועלתו, ואז היה רק חיוב קרן, וחיוב הריבית נוסף לאחר מכן, וחיובו בריבית לא היה לתועלת החייב, שהרי החייב כבר קיבל את ההלוואה. עיין שם, ס"ק יג-יד, שמסביר את דעת ר"י קורקוזא. להערה 172 גם הוא (כפרשנים שהובאו במילואים להערה 170) קובע, שהאיסור שיתן ערב ריבית הוא מדרבנן, ומסתמך על כך כדי להסביר מדוע היות התשלום פיצוי על נזק הוא סיבה להתיר. להערה 173 א. חובת ההוכחה הוזכרה בנתיבות המשפט, עב, ס"ק כד. ב. שו"ת הרמ"א, סימן פו (ד"ה אמנם לעניין), כותב שייתכן שאם תפס הערב משל החייב, לא יצטרך להביא עדים על הסכום שהוציא, ודי אם יישבע על כך; הוא תולה זאת בשאלה המקבילה במסור, כשתפס הנמסר מנכסיו. ג. ערוך השולחן, חו"מ, קלא, ח, כותב באופן כללי בסוף דיוניו בפרטי הדינים, שהכל תלוי בראות עיני בית דין, לשפוט לפי העניין, אם אמת הוא שהוציא הערב את ההוצאה על כורחו בגלל ערבותו. ד. שו"ת מהרי"ק, שורש י, ענף יב, הסביר שלא יוכל הערב לטעון, שכיוון שלא התנה עמו החייב מראש, שיצטרך להביא הוכחות לדבר הנזק, הסיק מכך שהחייב יהיה מוכן לשלם לו גם בלא הוכחה, ולכן שילם לנושה בלי להעמיד עדים על הפירעון. הסיבה לכך היא, שהינזקות הערב אינה מסוג הדברים שהחייב היה צריך לצפות אותם בשעת יצירת הערבות, ושתיקתו יכולה להתפרש כחוסר התחשבות באפשרות שיינזק הערב, ולא כוויתור על ההוכחה. אך ר"ב ליפשיץ תמה על כך, שהרי בפסקה 1 אמרנו, שחיוב הפיצוי נוהג רק בנזק צפוי, ואם היה צפוי, היה החייב צריך לדרוש מן הערב להעמיד עדים במקרה של עלילה. ה. אולם תשובות ופסקים מאת חכמי אשכנז וצרפת, סימן קט, כתב שהערב יישבע כמה הוציא בבית הנושה הנכרי יותר ממה שהיה מוציא בביתו, ויטול, ואין החייב יכול לטעון שהערב עמד בבית הנכרי "מפני פחד טועים", אלא הערב נאמן בשבועה כמו בעל המוציא הוצאות על נכסי אשתו (כתובות עט ע"ב); ואינו מזכיר עדים כלל. להערה 175 שו"ת חוט המשולש (דיוואן), סימן כ, כותב שצריך שיהיה כתוב בקבלה, שהפירעון היה עבור החייב. להערה 178 א. הסמ"ע מנמק דין זה בכך, שהוא כמוציא הוצאות על נכסי חברו ברשות, שבו נפסק בשו"ע, חו"מ, צא, ג, שהוא נשבע כמה הוציא ונוטל, וגם כאן הוא כעושה ברשות, כיוון ששכיח שתהיה עלילה. ב. אבל ביאור הגר"א, חו"מ, קלא, ס"ק יז, הבין את הרמ"א באופן אחר, ולפיכך הוא חולק על דין זה, ומצריך עדים. גם פסקי רקנטי, סימן תיז, כותב שצריך להביא עדים גם על טענתו שפרע מפני הערבות וגם על הסכום, כפי שלומד מלשונו מעשה בצלאל, שם. ג. נראה שדעת מהרי"ק היא כדעת הגר"א, שעל הסכום דרושים עדים בכל מקרה, שהרי הוא מבדיל בין ערב לבין מוציא הוצאות על נכסי חברו ברשות, על פי הסברה שהבאנו בשמו במילואים להערה 173, ואילו הסמ"ע פוטר כאן מלהביא עדים מתוך השוואת ערב למוציא הוצאות על נכסי חברו (אלא שהגר"א הבדיל ביניהם מסיבה אחרת: כאן לא קיבל הערב רשות מפורשת לפרוע בגלל העלילה). ד. פני אריה (יפה), קלא, ז, מבאר שהסמ"ע לשיטתו בסימן צא, ס"ק יז, שכתב שם שהדין שהמוציא ברשות נאמן בשבועה הוא דווקא אם הוציא לטובתו, ולכן כתב שנאמנותו לגבי הסכום בשבועה היא דווקא כשיש עדים שהוציא מחמת הערבות. להערה 179 תשובות ופסקים מאת חכמי אשכנז וצרפת, סימן ק, כותב את הדין שאם היה הערב יכול להינצל מן הנושה על ידי סכום מסוים, אין החייב צריך לפצותו על מה ששילם מעבר לזה. להערה 180 א. לאמיתו של דבר, מהר"ם מינץ, שם, לא עסק בערב אלא במוסר ממון חברו לנכרי, ודן בדרך שיוכיח בה הניזק את סכום הוצאותיו, אך טעמו שם נכון גם כאן. ב. שו"ת מהרי"ל דיסקין, דף מח ע"ד, אות פא, כותב שרק כשהעסק שערב עליו הוא דבר נסתר, הוא נאמן בלי עדים, כי הוא ערב [678]על דעת שישלם לו החייב בלי שיוכיח לו מה שפרע עבורו, וגם החייב היה מוכן לכך, אבל אם העסק עצמו היה רגיל, אלא שקרה מקרה, שאינו יכול להעמיד עדים, לא יוכל הערב לגבות מן החייב, כי זה אונס שאינו מצוי, שלא העלה זאת החייב על דעתו (והשווה פסקה 1, ליד ציון הערה 134). להערה 185 א. אך שער משפט, קלא, ס"ק ו, ומנחת פיתים, חו"מ, קלא, ז, העירו שיש דעה המגבילה כלל זה למי שהיה צריך לדעת את העובדות ואינו יודע, ואם כן לפיו אי אפשר להפעיל כלל זה כאן, שהרי החייב לא היה צריך לדעת את העובדות של מעשה שקרה שלא בנוכחותו. לפיכך, הם מצאו נימוק אחר לדין זה (ראה הערה 182), נימוק המגביל את הדין למקרים שבהם מספיקה שבועת הערב. מנחת פיתים אף מוכיח מלשון הרמ"א, שמסתפקים בעד אחד רק לגבי המרכיבים, שלגביהם היה יכול הערב להישבע. ב. פני אריה (יפה), קלא, ז, מדייק מלשון הרמ"א "או אחד מהן מעידים דבר ברור", משמע שעד אחד מועיל רק אם יש אתו אחר המעיד עדות חלקית, כגון שהוא יודע את הסכום, כך שיש שני עדים היודעים את הסכום, ואז יש רגליים לדבר שזה היה בגלל הערבות, ובצירוף עם הרגליים לדבר, מועיל העד האחד המעיד במפורש שזה היה מחמת הערבות, ואומרים "מתוך שאינו יכול להישבע - משלם". להערה 187 כמו כן, שו"ת משפט וצדקה ביעקב, חלק ב, סימן קכו, כתב שבזמנו ההוכחה היא על ידי שהפירעון נכתב "על גבי אלעקד", כלומר ברשימות של ערכאות הנכרים. להערה 189 הוא נתן את טעמו זה למקרה שהנושה נכרי (המקרה שדיבר בו הסמ"ע), שאז סביר שבאמת הכריח הנושה את הערב לשלם שלא כדין; וייתכן שהסמ"ע יודה שבנושה ישראל, אכן חוששים לקנוניה. שמחת יום טוב מוסיף להסביר (בדף עד ע"ב) שאין כאן בעיה של פסול נכרי לעדות, כיוון שהוא אינו בא להעיד, אלא להודות שנפרע, והודאה זו היא לרעתו כי כך לא יוכל לגבות עוד בשטר החוב שבידו. אך יש להעיר, שדבר זה אינו נכון בנכרי שגבה יותר מסכום החוב. להערה 190 א. אבני החושן, קלא, ס"ק א, מעיר על דבריו, שגם לגבי החוב עצמו יש לחשוש לקנוניה, כי הנושה לא היה יכול לתבוע את החייב, שהרי יש לחייב קבלה, שקיבל מן הנושה כשפרע לו. אולם בטור מבואר, שבדיני הנכרים לא היה די בקבלה כדי לפטור את החייב, אם הנושה מחזיק בשטר. ב. גם שו"ת אהלי יעקב, סימן יז, כותב שרק לגבי עיקר החוב מועילה הקבלה, אך לגבי מה שהפסיד יותר מזה, צריך להביא עדים. ג. ט"ז, חו"מ, קלא, ז, כותב שבפירעון כפול, קבלה מועילה אם ידוע שנכתבה כשעדיין היה שטר החוב המקורי ביד הנושה. ערוך השולחן, חו"מ, קלא, ח, מביא אותו כאילו הוא מתייחס לחשש לקנוניה. לפי זה, טעמו הוא שאז לא הייתה לו סיבה לעשות קנוניה עם הערב, מאחר שהיה יכול לתבוע את החייב עצמו בעזרת השטר הנמצא בידו (נימוק זה אינו טוב לערב הטוען שפרע מעבר לסכום החוב, שכן את זאת לא היה הנושה יכול לגבות מן החייב בעזרת השטר). אך שמחת יום טוב, שם (עד ע"ג), מסביר שהבעיה המעסיקה את הט"ז היא נאמנות הנושה כשהנושה נכרי, שהוא פסול לעדות; כי אין לראותו כמי שבא להודות שכבר נפרע, אם בלאו הכי השטר אינו אצלו, ורק אם היה השטר אצלו, אפשר להאמינו כהודאת בעל דין. להערה 192 א. דברי יוסף ונחל יצחק מטעימים עוד, שכיוון שהעסק נחשב עסק של הערב, סביר יותר לתלות את הנזק במזלו הרע של הערב, מלתלותו במזלו הרע של החייב. נחל יצחק נימק, שהסיבה לחובת השיפוי היא, שאומדים שדעתו של החייב הייתה, שכיוון שהערב עושה לו טובה, הוא מוכן לפצותו על הנזק, וגם הערב ערב על מנת כן, וכאילו התנו על כך מראש (ראה הערה 130); וכאן שהערב נוטל שכר, אינו עושה טובה לחייב, ולכן כאן אין אומדנה שהחייב מוכן לפצותו, ואף הערב, ייתכן שהיה מוכן לערוב תמורת שכר, גם אילו ידע מראש שלא יקבל פיצוי על נזקיו. ב. נחל יצחק, קי, ס"ק ג, מביא ראיה שבשכר פטור, מבית יוסף, חו"מ, קפח, מחודש ד, בשם שו"ת הרשב"א (המיוחסות), סימן ב, האומר ששליח בשכר שנתפס על ידי השלטון, אין לו תביעה על משלחו, כי בא בשכרו. להערה 193 פני משה ושמחת יום טוב הביאו ראיה ממה שחובת הפיצוי נוהגת גם בערבות הדדית של שותפים (ראה פסקה 8), למרות שכל שותף נהנה מערבותו בעד חברו - שבתמורה חברו ערב בעדו. להערה 194 אך פני משה מעיר, שהתקנה (שהבאנו בסוף פסקה 1) לחייב את הלווה בפיצויים כדי שאנשים לא יימנעו מלערוב, אינה קיימת בערב בשכר, משום שאין חשש שיימנעו אנשים מלערוב בשכר, אפילו יהיה בכך סיכון של הפסד גדול. לעומתו, תפארת אדם, שם, כותב שייתכן שיימנעו אנשים גם מלערוב בשכר, שמא יפסידו הרבה יותר משכרם, וממילא התקנה קיימת גם כאן. [679] להערה 195 א. רק שו"ת אדמת קודש, חלק א, סימן סג (קלג ע"ג), כותב שהחייב חייב גם אם לא הרשה את הערב (וכן משמע משו"ת משפט צדק, חלק א, סימן כ); אך אינו נותן טעם לדבריו. ב. יש לציין, שתפארת אדם, שם, כותב שגם אם לא ביקש ממנו לערוב, אם ביקש ממנו לפשר בינו לבין הנושה, ובסופו של דבר נכנס כערב, וראה החייב והסכים - הוא חייב; וכך גם אם הוכרח להיכנס כערב כדי שיסכים הנושה לפשרה. בדומה כותב מטה שמעון, שם, שאם קיבל החייב על עצמו לפצותו על נזק שיארע כתוצאה ממה שיבקש את ההלוואה עבורו, ואחר כך ערב ביזמתו, חייב לפצות גם על נזקים שיארעו כתוצאה מהערבות. להערה 202 א. שו"ת בני יצחק, חו"מ, סימן ג (עד ע"א), כותב כך לגבי מי שלא תפסה ערבותו לפי המשפט העברי, ואילו לפי דיני הערכאות תפסה ערבותו והוכרח לשלם. ב. אך במילואים לסעיף 3, הערה 229, הבאנו שחושן האפוד כתב, שיש לפטור את הלווה אם לא עשה הערב קניין אפילו בנושה נכרי, וגם אם לפי דיני הנכרים ערב חייב גם בלי קניין (ולא הזכיר את חיוב הפיצוי על נזק). להערה 203 א. שער משפט מביא ראיה לדבריו מהשוואת הראשונים דין זה לדין מוכר קרקע לגוי בשכנות ישראל (ראה במילואים להערה 128), ולגבי הדין ההוא נפסק (שו"ע, חו"מ, קעה, מ) שאין יורשיו חייבים בנזק שיארע לאחר מות המוכר. ב. יש להעיר, שלפי הנימוק של גרימת נזק, היורשים יהיו פטורים גם על נזק שקרה בחיי אביהם, לפי הדעה (שו"ע, חו"מ, שצו, ב) שאין בן חייב בנזק שגרם אביו. להערה 204 א. אשר לראיה שהביא שער משפט, מסביר אבני החושן, שהמוכר קרקע לנכרי חייב מטעם קנס, ואת בנו לא רצו לקנוס, מה שאין לומר כאן. נחל יצחק הסביר, ששם חיובו הוא מתוך מה שקיבל על עצמו לשלם, ולכן אין זה עובר לבנו, ואילו כאן חיובו הוא מעיקר הדין, משום שרואים כאילו התנה כן עם החייב, ולכן זה עובר ליורשיו. ב. רז"נ גולדברג מצא הבדל נוסף בין נידוננו לבין מוכר קרקע: שם, כופים את המוכר לקבל על עצמו התחייבות לפצותו, כדי שלא יעבור על איסור גרימת נזק, ולכן יש להניח שהוא מקבל על עצמו רק פיצוי לגבי מה שיזיק בחייו, כי לגבי מה שיזיק אחרי מותו אינו עובר איסור, מה שאינו כן כאן שזו התחייבות מרצונו, ולא מצד האיסור לגרום נזק, ואין סיבה להגביל זאת לנזק שבחייו. ג. גם שו"ת שמן ראש, חו"מ, סימן לט, מחייב כאן את היורשים, אך מסיבה אחרת: תקנת הקהילות (בפסקה 1) חלה גם על היורשים, כיוון שהציבור יכולים לחייב בתקנתם את הדורות הבאים (ודבריו אינם מובנים, כי אין עניין לבנו של החייב עם הדורות שלאחר מתקני התקנה). ויש להעיר שתקנת הקהילות מחייבת רק במקום ובזמן שניתקנה ונתקבלה. ד. נחל יצחק כותב שאם אין ראיה שלא קיבל הערב שכר על ערבותו, היורשים יהיו פטורים, כי נטען עבורם, שקיבל הערב שכר (שכן זה דבר שכיח, כפי שכותב תומים, קכט, ס"ק כ), ולדעתו אין חיוב על עלילה, בערב שקיבל שכר - ראה פסקה 5. להערה 208 א. רז"נ גולדברג הוכיח דין זה מלשון הרא"ש, שם, שדיבר בשניים שקיבלו חכירות "ונעשו ערבים זה בעד זה", משמע שהוצרכו לקבל על עצמם במפורש ערבות הדדית - מכאן שהמעשה היה במקום שדיני הנכרים לא הכירו בערבות הדדית אוטומטית של שותפים, ולכן דווקא משום שנעשו ערבים, היה השותף המפסיד זכאי לקבל פיצויים מחברו. ב. יש חריגים נוספים שבהם החייב שהפסיד לא יהיה זכאי לשיפוי מחברו. עיין לדוגמה שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן קפא, על עלילה שהועלתה נגד אחד משני שותפים, אבל לא בקשר לשותפות; ובשו"ת בית שלמה (סקאלא), חו"מ, סימן לז, על שניים שלא ביקשו זה מזה לערוב כל אחד בעד חברו. אך אלו קשורים יותר לדיני שותפות. להערה 209 א. שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן קכו, כותב שערב שטען שפרע לפני שהגיע זמן הפירעון, אינו נאמן, לפי הכלל "אין אדם פורע תוך זמנו". דבריו אינם מובנים, שהרי בכל מקרה צריך הערב להוכיח שפרע, על ידי קבלה וכיוצא בזה, והרי אם מציג קבלה, נאמן לומר שפרע אפילו תוך זמנו, שכך הדין בחייב רגיל - עיין ש"ך, חו"מ, עא, ס"ק כח. ב. שו"ת תורת אמת, סימן קסח, ושו"ת דבר משה, חלק ג, חו"מ, סימן יד (סו ע"א), מביאים את הדין שהערב צריך להוכיח שפרע. ג. מה שכתוב באגודה שם "שהמלווה מודה" הוא טעות הדפוס, וצריך להיות "שהלווה מודה", או שכוונתו להודאת הנושה בכתב, דהיינו קבלה, כדלהלן. ד. כמו כן, סמ"ג, עשה צד (קעט ע"ד), והגהות מיימוניות, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כו, אות ו (הובא בכסף משנה שם, הלכה ז), כותבים שבמקרה המוזכר בגמרא, ב"ב לב ע"ב, בדבר ערב התובע את החייב בעזרת שטר החוב, היה החייב יכול להיפטר בטענה שאבד השטר מידי הנושה, ובאמת לא פרע הערב; והסביר מחנה יהודה, קל, ג, שכוונתם [680]היא, שמדובר שם בשהודה שפרע הערב, ולכן חייב. הסמ"ג והגהות מיימוניות מדברים אמנם בשהשטר ביד הערב, אבל המאירי ואגודה שם חייבו בהודאת החייב בלבד, גם בלי הצגת השטר (אך אם השטר אצל הנושה, החייב פטור מסיבה אחרת - ראה פרק ד). להערה 211 לא ברור מי יכול להינזק מהודאתו. אין נראה לומר שהכוונה היא שיינזק הנושה, אם ייפטר הערב מלשלם לו על פי דברי החייב שכבר שילם הערב, כי הדבר פשוט שלעניין זה החייב אינו נאמן. קשה גם לומר שהכוונה היא, שיינזקו הלקוחות שקנו קרקע מידי החייב, שיצטרכו עכשו לתיתן לערב, שהרי רק בתנאים מסוימים יכול ערב לגבות מהלקוחות של החייב (ראה סעיף 12). ואין נראה שכוונתו לערב אחר, שערב יחד עם זה, שכאילו יצטרך לפרוע חצי החוב לערב הזה, על פי דברי החייב שפרע הערב הזה את כל החוב (ראה סעיף 13, פרק ו), שהרי כאן הדיון הוא בחזרת הערב על החייב, ואם הערב חוזר על החייב, לא יחזור על הערב השני (ראה סעיף 13, פרק ו, 8). להערה 212 א. הוא מסביר, שאף על פי שלגבי בעל הבית המבקש מחנווני לשלם לפועליו עבורו, נפסק (שו"ע, חו"מ, צא, א) שצריך בעל הבית להאמין לחנווני שפרע עבורו, כי לא היה מוטל על החנווני לפרוע להם בפני עדים, כיוון שבעל הבית לא אמר זאת לחנווני במפורש מראש - כאן אין אומרים כך, כיוון שלא שלח החייב את הערב לפרוע עבורו (שאז היינו אומרים, שכיוון ששלחו לפרוע, ולא אמר לו לפרוע בעדים, הריהו פטור מכך) ורק הרשהו לשלם תוך הבטחה שלא יפסיד גם אם ישלם בלי רשותו המפורשת (כך היא הבנת משנת דרבי אליעזר - ראה ליד ציון הערה 18). הסברים נוספים להבדל בין ערב לחנווני, אפשר לתת על פי ההסברים, שהבאנו בפרק ד, מדוע לא יוכל הערב לטעון, שהסיק משתיקת החייב, שאינו דורש ממנו לקחת את שטר החוב, בשונה משליח. אף לענייננו, אין טענה זו מתקבלת, מאחר שהערב בא להוציא מידי החייב (הערה 104), או מאחר שלא ביקש ממנו החייב לא ביקש במפורש לשלם, שיוכל הערב להסיק דבר משתיקתו בעניין אחר (הערה 106). ב. ר' יצחק בר' מרדכי קמחי, בתשובות חכמי פרובינציא, חו"מ, סימן מז, כותב שאם לא יוכיח הערב שפרע לנושה, לא יוכל אף לדרוש מן החייב להישבע לו, כי אין מקום לשבועה אצל החייב. כלומר, כיוון שאין אפשרות לחייב להישבע, שלא פרע הערב - שכן אין הוא יודע זאת בוודאות - הוא יופטר בלי שבועה (אלא שבמקרים מסוימים הנתבע צריך להישבע ש"אינו יודע"). להערה 214 א. ספר התרומות, ומגיד משנה, על הרמב"ם, שם, מצאו מקור לדין זה בברייתא בב"ב קעד ע"ב (שמקורה בתוספתא, ב"ב, יא, ט), האומרת: "ערב שהיה שטר חוב יוצא מתחת ידו - אינו גובה, ואם כתוב בו 'התקבלתי ממך' - גובה". אף על פי שהגמרא מביאה ברייתא זו לעניין חזרה על יורשי החייב, אומר המגיד משנה שפשט הברייתא הוא בחזרה על החייב עצמו, והיא באה ללמד שהשטר עצמו אינו מספיק. ביאור הגר"א, שם, ס"ק ז, מבאר שההוכחה משם היא על פי העיקרון (ב"ב נ ע"ב) שטוענים עבור יורשים רק טענה שאביהם היה יכול לטעון, ואם אנו רואים שטוענים ליורשים שלא פרע הערב, למרות שהשטר בידו, מוכח שכן הדין גם בחייב עצמו. יש להעיר, שהרשב"ם, ב"ב לב ע"ב (ד"ה והא שטרא, מובא ברא"ש שם, וכן מוכח מדבריו בדף קעד ע"ב, ד"ה אינו גובה; אך משנת דרבי אליעזר, שם, כותב שרק לעניין טענת החייב שפרע לערב, מסתפק הרשב"ם בהצגת השטר, אבל לעניין הטענה שלא פרע הערב, הוא מצריך קבלה), חולק וסובר שדי בהצגת שטר החוב; אבל כל הפוסקים חולקים עליו, כפי שכותב ב"ח, חו"מ, קל, ד. אך גידולי תרומה, על ספר התרומות, שם, לומד מסגנון הרא"ש בצטטו את הרשב"ם, שהוא מסכים לדעתו; ולפיכך תמה על שהטור אינו מביאו. ב. שו"ת ר' יצחק אלגזי, סימן לח, כותב שהרשב"ם אינו חולק על כל שאר הפוסקים, ומסכים שצריך קבלה כדי להוכיח שפרע לנושה, ומה שכותב הגהות אשרי "ובלבד שיהיה ידוע שפרע בשבילו", היינו שיביא עדים. אבל הוא אינו מיישב מדוע הרשב"ם עצמו - בדף לב ע"ב - אינו מזכיר קבלה או עדים. ג. שו"ת נופת צופים, חו"מ, סימן קא, כותב שהפורע חובו של חברו אינו יכול לחזור עליו בעזרת השטר, משום שנמחל שעבודו. ד. רז"נ גולדברג העיר שגם הראב"ד, בהשגותיו על הרי"ף, כתובות מג ע"א (בדפי הרי"ף), האומר שמי שמחזיק בשטר וטוען שקנה אותו, נאמן גם כשאין בידו שטר קניין, יסכים שכאן לא יהיה הערב נאמן לומר שפרע אף על פי שהשטר בידו, כי החזקת השטר מורה שהשטר הוא שלו, רק אם הוא טוען שקנאו, אבל אינה מסייעת לו כשאומר שפרע, שלזה אין עניין להחזקה (ואין לומר שיהיה נאמן במיגו שקנה, כי אין אומרים מיגו להוציא). ה. צרור הכסף הקצר, דרך א, שער ה, מביא את דעת הרשב"ם, שדי בהצגת השטר, ואת הדעה המצריכה קבלה. להערה 215 א. למרות שבשטר רגיל (שהמציגו אינו זה החתום בו, וטוען שרכש אותו ממנו) אין חוששים לאבידה ומציאה, כאן חוששים לזה כיוון שברור שהערב אינו בעליו הראשונים של השטר, והוא מודה שנמחל כוח השעבוד שבו, אלא שהוא טוען שהשטר הוא שלו עכשו משום שפרע את החוב, ואם כן הורע השטר, ולכן חוששים שאבד - כך הסביר מחנה יהודה, קל, ג. שופרא דשטרא, שער ז, פרק יא, הסביר שבשטר רגיל אין חוששים שאבד לבעליו, משום שלשטר רגיל יש חזקת כשרות, אבל לשטר זה, כשהוא בידי הערב, אין תוקף של שטר אלא רק של ראיה על פירעונו, ואם כן אין לו חזקת כשרות. ב. שו"ת ר' עקיבא איגר, חלק ב, סימן קיג, מסביר שכאן חוששים לאבידה, כי אין לשטר כוח של שטר לגבי הערב, כל זמן שאין כתובה עליו קבלה, אלא יש לו רק כוח של חוב בעל פה. [681] ג. עיניים למשפט, ב"ב קעד ע"ב, מסביר שאף על פי שבדרך כלל אין חוששים לאבידה, כאן חוששים, כי השטר אינו על שמו, וכל זמן שלא הוכיח שפרע, הוא נחשב כאדם זר, כי רק אם הוא פורע הוא הופך להיות בעל השטר ונכנס במקום הנושה. וכן הסביר שם בדף לב ע"ב, בסופו, ומסתמך בזה על פירוש רבנו גרשום, ב"ב קעד ע"ב. להערה 220 צרור הכסף הקצר, דרך א, שער ה, נוקט, כגון שפרע בפני בית דין. להערה 221 א. שו"ת סמא דחיי, חו"מ, סימן א, כותב שגם הודאת הנושה שפרע הערב, יכולה לשמש ראיה לכך. נראה שדבר זה נכון רק לפי שני ההסברים הראשונים לתוקפה של קבלה (ראה בסמוך), שלפיהם הוא מטעם נאמנות הנושה, ואם כן גם בעל פה יהיה הנושה נאמן (בכפוף לתנאים שיפורטו לעניין קבלה); אך לפי ההסבר שהקבלה מעבירה לערב את כוח השטר, נראה שהודאה בעל פה לא תספיק, משום שאין בכוחה להעביר לערב את כוח השטר. סמא דחיי מוסיף, שיש להאמין לנושה באמרו שפרע הערב, כיוון שאילו רצה לשקר היה אומר שלא פרע הערב, ואז היה יכול לגבות מן הערב או מן החייב (ומכאן, שהוא בא מצד נאמנות הנושה). ב. מלשון הפוסקים משמע שכתיבת הקבלה אינה צריכה להיות בשטר עצמו, ושלא כמו שמשתמע משו"ת כרם חמר, חלק א, חו"מ, סימן קכא. ג. בתשובות חכמי פרובינציא, חו"מ, סימן מז, כותב שאם דבר פירעון הערב כתוב ב"ספר החצר" (מדובר שם בערב הפורע לשופט נכרי את הקנס שהוטל על החייב, ו"חצר" היינו בית המשפט), זה הוכחה שפרע הערב. הוא כותב שאם הערב אינו מוכיח שפרע, אין החייב מחויב להישבע לו על טענתו שלא פרע. להערה 222 נראה שכוונתו לשו"ת לחם רב (לר' אברהם די בוטון), סימן צה, הכותב שצריך שיהיו שני עדים היודעים שזה כתב ידו של הנושה; אך הוא דיבר על השימוש בקבלה כהוכחה שלא פרע החייב לערב (ראה פסקה 3, במילואים להערה 249). להערה 225 א. צריך להוסיף, שאף על פי שגם עכשו יוכלו שניהם יחד לגבות מן החייב (בכתיבת הרשאה זה לזה) ממה נפשך, שאם כבר פרע הערב, הוא חייב לערב, ואם עדיין לא פרע הערב, הוא חייב לנושה - מכל מקום אין לנושה נאמנות מטעם מיגו, מאחר שאינו יכול לתבעו לבדו. ב. מדברי הב"ח נראה, שכאן הוא פוטר את החייב בטענה שפרע לערב - וזאת, לפי הסברו שם (ראה הערה 254), שתולה את הדין שקבלה דוחה את טענת "פרעתי לערב" בעובדה שזה דוחה את טענת "לא פרע הערב לנושה", ולכן במקרה המיוחד הזה, כיוון שיש מקום לטענה השנייה (כמוסבר בפנים), יש מקום גם לטענה הראשונה. להערה 227 כך כנראה מבין גם הט"ז (שיובא בהערה הבאה) הכותב, שאחרי הפירעון הוא כעד אחד, משמע שלפני כן היה נאמן מסיבה אחרת, ועוד, רק על הסיבה של הש"ך אפשר לומר שהיא נכונה רק לפני הפירעון, כפי שאומר הט"ז, בסמוך. להערה 228 הוא הבין שכן היא גם דעת דרכי משה, חו"מ, קל, ס"ק ג, המצריך כתיבת הקבלה לפני הפירעון. אך התומים (ראה בהערה 230) סובר, שדרכי משה דיבר רק על כתיבת קבלה לצורך העברת שעבוד נכסים (ראה סעיף 12, במילואים להערה 8, אות ג); וגם הסמ"ע (ראה בהערה 230) כנראה מבין כך, שהרי הביא את דברי דרכי משה רק בסעיף המדבר על העברת שעבוד נכסים. להערה 230 א. אף על פי שהסמ"ע מדבר על העברת שעבוד הנכסים לערב, והתומים מדבר על הפרכת טענת פירעון החייב לערב (ראה פסקה 3), בכל זאת ברור שלדעתם הדבר מועיל גם לענייננו, שאם לא כן אין תועלת בכתיבת קבלה אחרי הפירעון, כי עדיין נשארת הטענה, שלא פרע הערב לנושה (אלא אם כן החייב מודה שפרע הערב, או שיש עדים על כך). למרות שהתומים אינו מקבל את טעמו של הסמ"ע (שלא נמחל שעבודו) לעניין העברת שעבוד נכסים, וגם לעניין טענת "פרעתיך" הוא מוצא טעם אחר לכך שהכתיבה מועילה אחרי הפירעון (ראה פסקה 3, הערה 257), צריך לומר שהוא סובר טעם זה כאן. ב. לפי הסבר זה ברור שצריך שיהיה השטר אצל הערב; ואילו להסברים הקודמים, כנראה אין צורך בזה כדי להוכיח שהערב פרע. להערה 231 ייתכן שכך תהיה גם דעת שמחת יום טוב, הפוסק שכופים את הנושה למכור את השטר לערב לצורך העברת שעבוד הנכסים (ראה סעיף 12, פרק ב), שהרי אם לשם כך כופים, ודאי שכופים כדי לאפשר את הגבייה. אך ייתכן שהדרישה לכתוב קבלה היא יותר גדולה מהדרישה למכור את השטר, כיוון ששם בלאו הכי הוא נותן לו את השטר, ורק מבקשים ממנו גם לכתוב לו "קנה לך אותו ואת כל שעבודיו" (שזה מה שחסר לשם מכירת שטר). [682] להערה 232 א. הסמ"ע שם הבין מדרכי משה, קל, ס"ק ג, שזו גם דעתו. הב"ח מוכיח שאין אדם מחויב לכתוב שטר לטובת חברו, מב"ק קב ע"א, שם פוסקים כך לגבי מקרה דומה - עיין שם. ב. אבל תורות אמת, קל, ד, כותב שהרמ"א יודה כאן לסמ"ע, שכופים אותו לכתוב קבלה. ג. הב"ח מגביל את כוחו של הערב בתחום זה גם בעניין אחר - בנושה הטוען שאבד השטר. הוא כותב שכאן אין הערב יכול לטעון שאינו רוצה לפרוע את החוב עד שיתן לו הנושה את השטר (כדי שלא יוכל החייב לטעון שפרע לו - ראה פסקה 3, הערה 249, וכדי שיוכל לגבות מנכסים מכורים - ראה סעיף 12, פרק ב, וכדי שלא יוכל הנושה לגבות ממנו שוב אם תאבד הקבלה; אבל השטר אינו נותן לו יתרון להוכחת פירעונו, כפי שראינו לעיל), אלא עליו לפרוע מיד, ויקח מהנושה קבלה, ויחרים בית הדין ב"חרם סתם" את מי שמסתיר את שטרו, שמא הנושה מסתיר את שטרו ובעתיד יגבה שוב בעזרתו לאחר שתאבד הקבלה (שכך הדין בנושה הגובה מחייב וטוען שאבד השטר - שו"ע, חו"מ, נד, ב), ובקבלה זו יוכל לגבות מן החייב. להערה 233 פרי חיים, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כו, ו, כותב שאם מסר הנושה את השטר לערב, והערבות מוזכרת בשטר, והרשה את הערב להוציא את החוב מן החייב במקומו, וכתב לו קבלה, זו הוכחה שפרע לנושה. להערה 235 א. כך כותב גם הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כו, ח, באופן כללי על כל הטענות בפרק זה, ומוסיף שאם מודה החייב בחלק מתביעת הערב, חייב בשבועה מן התורה, ככל מודה במקצת הטענה. ב. שו"ת מהר"ם מינץ, סימן עד (דף עז ע"ג ודף פא ע"ב), פסק שיכלול החייב בשבועה אחרת שהוא צריך להישבע, גם שבועה שלא ביקש ממנו לערוב. להערה 236 הרא"ש נוקט רק "במה אנו יודעים שהוא ערב". ביאור הגר"א, חו"מ, קל, ס"ק י, הסביר שכוונתו היא שהחייב טוען שהערב הוא בגדר "פורע חובו של חברו שלא מדעתו", שמפסיד (וכמוהו כתב גם ערוך השולחן, חו"מ, קל, ב), וכך הסברנו בפנים. אבל ב"ח, חו"מ, קל, ד, פירש שכוונת הרא"ש היא, שהחייב טוען שהערב הוא לווה שני, שקיבל את הכסף בשותפות עם הלווה הידוע, כי אז זכותו לחזור על הלווה (הידוע) היא רק על חצי הסכום. מלשון הרא"ש, הנוקט שצריך שתהיה הערבות מפורשת בשטר (ראה הערה 239) משמע כהבנת הב"ח, שאילו לפי הגר"א היה צריך לומר, שיהיה מפורש בשטר שהחייב ביקש את הערבות. אבל האמת היא שגם הב"ח יסכים שנחוצה גם הוכחה שהחייב ביקש את הערבות, שאם לא כן, יוכל החייב להיפטר בטענה זו. במילואים להערה 251 נראה שלפי הסמ"ע ותפארת שמואל רק בערב תיקנו חכמים שכתיבת קבלה מעבירה את זכות הנושה לערב, ולא בשאר פורע חוב; ואם כך, קיימת סיבה נוספת להצריך הוכחה שהוא היה ערב. לדעה שהבאנו בפרק ג, 1, שאם ביקש ממנו לערוב ולא ביקש ממנו לשלם, ופרע לפני שנתבע החייב, אין לו זכות חזרה, יצטרך הערב להוכיח שנתבקש לשלם. להערה 237 אחרונים נחלקו בשאלה אם הודאת החייב בערבות תמנע את טענתו שפרע לערב, כשיש ראיות שלא פרע (ראה בפסקה 3). גידולי תרומה, על ספר התרומות, שער לה, חלק א, אות מה, כותב (תוך הבאת הוכחה מהטור) שלא יוכל החייב לטעון שפרע, מכיוון שיש ראיה שלא פרע - ואין מתחשבים ב"מיגו", שאילו רצה לשקר היה כופר בערבות. וכך גם דעת מחנה יהודה, קל, ד, המסביר שאין לומר כאן מיגו, כי ייתכן שהוא משקר, והסיבה שלא כפר בערבות היא, כי הייתה זו חוצפה יתרה (והוא מוסיף, שזו מיגו בטענה אחת - עיין שם). וכן שושנת יעקב, קל, ג (ס"ק ד), כותב שאין החייב נאמן לטעון שפרע במיגו שהיה יכול לטעון שלא ביקש ממנו לערוב, משום שהנושה הוא עד אחד המעיד (בכך שכתב קבלה - כך נראית כוונתו) שהוא נעשה ערב, ואינו נוגע בעדות, משום שכבר נפרע, ואין אומרים מיגו נגד עד אחד. אך תומים, קל, ס"ק ז, כותב שהחייב יהיה נאמן בטענת "פרעתיך", במיגו שאילו רצה לשקר היה כופר בערבות (והוא דוחה את הראיה מהטור - עיין שם), ורק אם הודה בערבות לפני שטען "פרעתיך", לא יעמוד לו ה"מיגו", כי זה "מיגו למפרע" (עיין ש"ך, דיני מיגו, אחרי סימן פב, אות ח). להערה 240 נראה שאותו דין יהיה כשקיבל הרשאה מן הנושה לגבות את חובו מן החייב, כפי שראינו בפסקה 1 (ליד ציון הערה 233), שאז אין צורך בהוכחה שפרע לנושה. לפי תפארת שמואל, על הטור, שם, דעת המגיד משנה היא שאם כותב לו הנושה קבלה, אינו צריך להוכיח שהיה ערב, כיוון שבכך הוא מעביר לו את זכותו בחוב; אך הוא מוסיף שהטור אינו סובר כך, אלא סובר שרק בערב כתיבת קבלה מעבירה את זכות הנושה בשטר, משום תקנה (ראה מילואים להערה 251), ולא באדם זר. להערה 241 א. ערך השולחן, חו"מ, קל, ס"ק ג, כותב שלפי הטור והרשב"ם, שבקבלן אין החייב נאמן לומר "לא פרעת לנושה" (ראה הערה 213), גם אין נאמן לומר "פרעתיך", כי הנאמנות בזה תלויה במיגו שאילו רצה היה טוען "לא פרעת לנושה" (ראה הערה 254). [683] ב. מחנה יהודה, קל, ג, כותב שהחייב נאמן אפילו לומר, שפרע לערב והשאיר את השטר בידו (למרות שאין זה מצוי), במיגו שאילו רצה לשקר היה אומר: "פרעתיך ונטלתי את השטר ממך, ואבד ממני, ומצאת אותו". הוא כותב עוד, שבטענה: "הערב לא פרע, אלא אני פרעתי, ולקחתי את השטר מן הנושה, ואבד, ומצאו הערב" (הערה 218), החייב פטור רק אם הוא עצמו טוען כן, אבל אנו לא נטען לו, בניגוד לשאר הטענות שאנו נטען גם בלעדיו, ולכן הרמב"ם לא הזכיר טענה זו. להערה 242 א. מלבדם, האחרונים שפסקו שאין די בכתיבת קבלה כדי למנוע מן החייב לטעון שפרע לערב (כפי שנביא בהמשך), צריכים לפרש שהראשונים האומרים שהחייב אינו יכול לטעון שפרע לערב, עוסקים בנושה שמכר את השטר לערב. ואמנם, אחרונים אלו, ובראשם הש"ך, האריכו לברר בכיוון זה את כוונתו של כל אחד מן הראשונים; והרי זה מקור נוסף לדיננו. ב. ערוך השולחן, שם, כותב שלמרות שנושה יכול בדרך כלל למחול לחייב גם אחרי שמכר את שטר החוב לאחר, אם מכרו לערב אינו יכול למחול, משום שכוחו של הערב בחוב גדול משל שאר בני אדם. אך שושנת יעקב, קל, ג (ס"ק ג), כותב שאם מכר את השטר לערב בקניין שטרות, עדיין הוא יכול למחול לחייב, כמו אילו מכר לאדם זר, אבל אם כתב לערב קבלה, אינו יכול למחול לחייב, גם אם לא מכר לו את השטר, כי בכתיבה זו השתעבד גופו של החייב לערב (השווה לאמור ליד ציוני הערות 250 ו-251), וזאת גם אם אין הערבות כתובה בשטר, שאף על פי שצריך לבא מכוח הערבות כדי שלא יוכל הנושה למחול לחייב, הרי כשכתב לו קבלה, הודה שפרע לו בתורת ערבות (וראה במילואים להערה 3). ג. בשאלה אם יהיה החייב נאמן לטעון שפרע לערב (גם אם יש הוכחה שלא פרע), מיגו שהיה יכול לכפור בערבות, ראה במילואים להערה 237. להערה 247 אך תשובות הרמב"ן (מהדורת שאוועל), סימן לה (וכן משנת דרבי אליעזר, על ש"ך, קל, ס"ק ח), כותב שדעת הרשב"ם היא, שגם כאן חוב החייב לערב הוא חוב בשטר, ולא יוכל החייב לטעון כלפיו שפרע. הדבר מתאים לשיטת הרשב"ם, ב"ב עז ע"א (ד"ה ה"ג), ששטר חוב נקנה במסירה בלבד (ראה גם במילואים לסעיף 12, הערה 8), ולכן הערב קונה את השטר במסירת הנושה, והריהו שטר על שמו. להערה 248 א. שער יהושע, שם, ומטה שמעון, קל, הגהות הטור, אות ח, כותבים שהחייב יכול לומר "קים לי" כדעה זו, ולהיפטר. ב. עיניים למשפט, ב"ב מו ע"ב (ציון ז-ח), כותב שהמחלוקת אם מועילה קבלה כדי שיהיה השטר של הערב ולא יוכל החייב לטעון שפרע לו, תלויה בשאלה אם שעבוד נכסי החייב לערב מתחיל רק מעת שפרע בעדו, שאז שעבוד החייב לנושה עובר לערב, אבל עד אז הוא משועבד רק לנושה, כי אין רצונו להיות משועבד לשני אנשים; או, שנכסיו משתעבדים לערב מעת מתן הערבות (ראה הערה 32), וזאת בתמורה על הסכמת הערב להתחייב לנושה. לפי הדרך הראשונה, כדי שייכנס הערב במקום הנושה צריך קניין שטרות ממש, ולפי הדרך השנייה די בקבלה כדי למנוע טענת פירעון (כלומר, שהערב לא פרע לנושה). הוא תולה באותה שאלה מחלוקת אחרת, בעניין נגיעה בעדות - עיין שם. הוא מתקשה לפי זה בשיטת הרמב"ם, שמדבריו לגבי נגיעה בעדות משמע כדרך הראשונה, ומדבריו לעניין הקבלה משמע כדרך השנייה. אחר כך הוא כותב שהמחלוקת תלויה בשאלה אם עיקר שעבוד החייב הוא רק לנושה, או שהוא על השטר, וכיוון שבשטר כתוב חיוב הערב, הוא יהיה בעל דינו כשישלם, אבל לכל הדעות אין שעבוד לפני שישלם הערב. ג. שו"ת ר"י אלגזי, סימן לח, כותב שלדעת רבנו יונה גם אם יש קבלה יכול לטעון "פרעתיך", אך הוא כותב שהוא מבטל את דעתו מפני שלא מצא מי שפירש כך. ד. שושנת יעקב, שם, נימק, שכיוון שהערב אינו יכול לגבות מנכסים מכורים על ידי השטר בצירוף הקבלה (כפי שנראה בסעיף 12, פרט לדעת הרשב"ם), יכול החייב לטעון שפרע לערב, והסיבה שלא חשש להשאיר בידו את השטר היא משום שידע שלא יוכל הערב לטרוף מנכסיו המכורים (כפי שאומר מגיד משנה, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, יא, ג, מטעם זה, שבכתב ידו בלי עדים יכול החייב לטעון שפרע - כי אי אפשר לגבות בזה מנכסים מכורים); ואין אומרים שהיה לו לחשוש שמא יחזיר הערב את השטר לנושה, ויסתיר את העובדה שכבר פרע, ויוכל אז הנושה לגבות מנכסיו המכורים, כי סוף כל סוף כפי שהוא לפנינו עכשו אין זה שטר לגביו, ואין זה משנה שהערב יכול להפכו לשטר; ואנו מוכרחים לומר כך, שאם לא כן גם בלי הקבלה נוכל לומר, שהיה יכול לבקש מן הנושה שיכתוב לו "קנה לך אותו וכל שעבודו" (כיוון שמניחים שהנושה מוכן לעזור לו), ואז היה נקנה לו השטר בקניין שטרות, אלא, אנו מוכרחים להסביר, כאמור, שלא היה החייב צריך לחשוש לזה, כי במצבו הנוכחי אין לשטר זה כוח של שטר. להערה 249 א. הט"ז, שם, מביא ראיה לדעה זו מב"ב לב ע"ב, ואולם המשפט, קל, ד, מוכיח מב"מ סב ע"א. עיין שם. ב. ר"ח הליר, הפרדס כ (תש"ו), מוסף לחוב' ה, סימן כב (ובספרו פרי חיים, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כו, ו), כותב בדעת המגיד משנה, שכשיש קבלה אין החייב יכול לטעון שפרע לערב, כי הוא מורשה של הנושה, כגון שהנושה נתן לו בהרשאתו את כל זכויותיו, והקבלה באה כדי שלא יוכל הנושה לחזור בו מהרשאתו, ועוד, שגם אם ימות הנושה, נשארת זכותו של הערב לגבות, כי הנושה מודה בקבלה שכבר קיבל. הוא כותב שנראה שגם לדעת הרא"ש והשולחן ערוך, לא יוכל החייב לטעון שפרע [684]לערב, כי הערב יכול להחזיר את השטר לנושה; ולדעתם הקבלה באה רק להוכיח שפרע הערב לנושה. בפרי חיים, שם, הסביר עוד, שאינו גרוע מאדם זר שעשאו הנושה מורשה בעדים, ומסר לו את השטר, שאין החייב נאמן לומר שפרע לו. ג. כנסת הגדולה שם, מצטט משו"ת הראד"ב כתב יד, סימן צה, שהחייב יכול לטעון שפרע לערב במקרה זה; וזה קשה, שכן לחם רב (לר' אברהם די בוטון), סימן צה, אומר להיפך. ייתכן שכנסת הגדולה מתכוון למקרה שאין ידוע אם הקבלה כתובה בכתב ידו של הנושה, שכן לחם רב הכשיר קבלה זו כראיה, רק אם ידוע שזה כתב ידו של הנושה (ראה הערה 222). ד. שו"ת מהריט"ץ החדשות, חלק א, סימן פו, כותב שאם כתב לו הנושה קבלה, ומסר לו את זכותו, זו הוכחה שלא פרע לו החייב, משום שיש לתביעת הערב כוח של חוב בשטר. להערה 250 גם אבני החושן, קל, ס"ק ד, כותב שכתיבת קבלה כוחה כהרשאה, ומוכיח זאת מב"ק קד ע"ב, שם משתמשים בלשון זו לנתינת הרשאה (ועל פי זה הוא מבחין בין לשון "התקבלתי", שהיא הלשון שמשתמשים בה הפוסקים כאן, לבין לשון "קיבלתי ממך דמי החוב", שהיא קבלה בלבד). הוא מוסיף, שלמרות שיש אומרים (עיין שו"ע, חו"מ, קכב, ד) שהרשאה צריכה קניין, זה רק מתוך חשש שימות הנושה לפני הפירעון ונמצא שבטלה השליחות לפני הפירעון, מה שאין לחשוש לו כאן, כי באמת התשלום הוא לערב, וממילא אין זה משנה אם ימות הנושה (אך טבעת החושן, על נתיבות המשפט, ס"ק ה, כותב שדבריו אינם מתקבלים על הדעת). כמו כן, שו"ת הרמ"א, סימן עב (ד"ה וכ"ש), מסביר, שאין לשטר החוב שייכות לערב, ועל ידי כתיבת קבלה נחשב הערב שלוחו של הנושה, ומשתמע מדבריו שעל ידי כתיבה זו משייך הנושה את השטר לערב, וכאילו עושה אותו שליח. להערה 251 א. טבעת החושן, שם, פירש את כוונת הסמ"ע, שכיוון שניתנה ההלוואה על פי הערב, הרי זה כאילו מראש גם הוא נושה, וכאילו אמר הנושה לחייב: "בשטר זה אתה מחויב לי, או לערב שישלם לי עבורך" (ואינו מסביר שזו תקנת חכמים). ב. כמו כן, תפארת שמואל, על טור, חו"מ, קל, ד, כותב שתיקנו חכמים שיקבל הערב את כוח הנושה על ידי הקבלה שהוא כותב לו. כמו כן, ש"ך, חו"מ, קל, ס"ק ד, כותב (לפי דעת הטור) שרק בערב, הראיה שפרע גורמת לשטר להיחשב ככתוב על שמו; וזה מתאים לטעם זה של הסמ"ע, שהדבר נובע מתקנה מיוחדת עבור הערב. להערה 252 א. נתיבות המשפט כותב, שאם עדים מעידים שפרע הערב כדי לבטל את השטר, וביקש לקרעו, ואחר כך הוא רוצה לקנות את השטר, לא תועיל מסירת השטר וכתיבת הקבלה, בהתאם לאמור. ב. נתיבות המשפט, שם, כותב שרק אם הוא פורע אחרי שנתבע החייב, כך שהוא פורע מחמת חיובו כערב, הוא קונה את השטר במסירה בלבד, אבל אם הוא פורע לפני שנתבע החייב, כך שאינו פורע בתור ערב, דרושה כתיבה ומסירה (ראה מילואים להערה 36). להערה 254 בשו"ת הב"ח, סימן קיז, הסביר בדרך אחרת: שהשטר שייך לו במקצת, כי הוא כמו הנושה, כיוון שלא קיבל דבר תמורת ערבותו, ולפיכך יש בו כוח הוכחה לגביו. ואין דבריו ברורים. להערה 257 א. לפי הב"ח, שהקבלה מועילה רק משום שהיא מועילה לדחות את הטענה שלא פרע הערב, הרי כיוון שלאותו עניין היא אינה מועילה אם נכתבה לאחר שהיה ידוע לבית דין שהשטר בידי הערב (לפי הב"ח, שהבאנו בהערה 225), אף לענייננו לא תועיל הקבלה במקרה זה. ב. שו"ת שער יהושע, סימן לא, כותב כאילו הרמ"א, הסובר שאין מועיל לכתוב קבלה אחרי התשלום, מתייחס לטענת "פרעתיך", והוא כותב שאפשר לומר "קים לי" כדעתו. להערה 258 ש"ך, חו"מ, קל, ס"ק ח, מדייק מדברי הלבוש, שהוא סובר שהקבלה לא תדחה טענת "פרעתיך", ואילו עדים דוחים אותה, ותמה עליו, שהרי זה בניגוד להיגיון. ומטה שמעון, הגהות הטור, אות יב, תירץ את קושייתו. עיין שם. להערה 260 גם חידושי הרמב"ן וחידושי הרשב"א, ב"ב שם, מזכירים שאם העדים יודעים שלא פרע החייב, זוהי הוכחה; כוונתם היא, שתבע הערב את החייב מיד אחר פירעונו, כמו הריטב"א, או שתבעו אחר כך והעדים היו אתו כל העת, כך שהם יודעים שלא נפרע. להערה 261 זו נראית גם כוונת המאירי, ב"ב קעד ע"ב (עמ' 719), הכותב שבערבות בעל פה נאמן החייב לומר שפרע לערב; וכוונתו, אם גם החוב הוא בעל פה. [685] להערה 265 א. שו"ת בני שמואל, סימן סג, כותב בתחילה שאם חבות החייבים כלפי הנושה הייתה חלוקה, נמצא שפירעון הערב היה חלוק גם הוא, היינו, היה חלקו על זה וחלקו על זה, ואם כן עליו לגבות כחלוקה זו מכל אחד, ואם הייתה חבות מלאה על כל אחד (שהנושה היה יכול לגבות את הכל ממי שהוא רוצה), נמצא שאחרי שפרע הערב, ונכנס במקום הנושה, יש לו זכות לגבות הכל ממי שירצה. ואם אין ברור איך הייתה החבות כלפי הנושה, נאמן הנושה לומר שהייתה לו זכות לגבות הכל ממי שירצה, כי כעת הוא כשר לעדות (וצריך שיהיו שני נושים), כי הרי אינו נוגע בעדות, כי אחרי הפירעון הוא לא ירוויח מזה. אבל לא יועיל לעניין זה מסמך שכתבו הנושים לפני הפירעון, כי עדותם על זה הייתה אז פסולה כי אז היו נוגעים בדבר. אחר כך הוא כותב, שאם החבות של כל חייב לנושה הייתה מלאה, לא יוכל הערב לגבות מהם, כי כל אחד יטען כלפיו: "הבא ראיה שהנושה היה גובה ממני, אולי היה גובה מחברי, ואז לא פרעת בעדי מאומה". ורק אם היה ידוע בעת הפירעון בעד מי הוא פורע, יכול לחזור עליו, ואם לא, לא יוכל. וכשהחבות הייתה חלקית, יוכל הערב לחזור על שניהם, ולגבות חלק מכל אחד. דעתו שונה מדעת הפרישה ומדעת מהר"ש הלוי. ב. מהר"ש הלוי מביא בשם בני שמואל שאם אחד מהחייבים רוצה לפרוע לנושה, יוכל הערב לחזור על החייב האחר בטענה שנתגלה שהוא פרע בעבורו. ג. שו"ת חוק ומשפט, סימן פט, מבין בפשטות שהערב זכאי לגבות מאיזה חייב שירצה, משמע - את הכל (וזו שיטה חדשה). ועוד יותר מכך: הוא כתב שאם פרע אחד מן החייבים את חלקו, ומחל לו הנושה את ערבותו בעד חברו, אזי לאחר שהערב פורע בעד חברו, הוא יכול לחזור ולגבות מן החייב שכבר פרע, מכוח ערבותם ההדדית, אף על פי שמחל לו הנושה (ראה מילואים לסעיף 13, הערה 159). להערה 267 שו"ת מתנות באדם, סימן רכו, בסופו, אומר שהערב יכול לגבות רק חצי החוב מכל חייב. תחילה כתב שגם אם נאמר שיכול לגבות את הכל מאחד מהם, הרי אם התעכב הערב מלתבוע את החייב, ובינתיים השתמד החייב האחר, הפסיד הערב את זכותו לחזור על הראשון (ויוכל לגבות ממנו רק חצי), כי עיכובו היה רשלנות, שהרי אילו גבה מן החייב לפני כן, היה החייב יכול לחזור על החייב האחר ולגבות ממנו את חלקו, ואילו עכשו שהשתמד האחר, אינו יכול לגבות ממנו (והחייב לא היה יכול לגבות מן החייב האחר את חלקו לפני שגבה ממנו הערב). להערה 272 א. אין לפרש שטעמם הוא, שהחייב טוען שהוא חושש שיחזור עליו הנושה שוב, כיוון שהשטר נשאר בידי הנושה (ראה פרק ד) מאחר שרק חלק מן החוב נפרע; אין מקום לטענה זו, שהרי החייב יקבל קבלה על פירעונו לערב, והערב קיבל קבלה על פירעונו לנושה, ובמקרה זה חובה עליו להסתפק בקבלה, ואינו יכול לטעון שהוא חושש לאבדן הקבלה, כשם שכל חייב הפורע מחצית החוב מחויב להסתפק בקבלה (אלא ששם פרע מיזמתו, וכאן הערב הוא שהחליט לפרוע חצי). ב. שו"ת מהר"ש הלוי, חו"מ, סימן יז (הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, עה, הגהות הטור, אות עז), כותב שהנושה לא יוכל לגבות אף מאחד, כי כל אחד יאמר שהערב שילם בעבורו, ורק אם יאמר הערב בעד מי פרע, יוכל הנושה לגבות מן האחר. ג. דברי התורה, קלב, ה, מקשה על הש"ך, שאם לא אמר הנושה בעד מי הוא גובה, איך יחזור הערב על החייב, אם הודיע הערב בעת הפירעון עבור איזה חייב הוא פורע, הרי יאמר לו החייב שהוא פורע חובו של חברו שלא מדעתו, כי כאן אין מקום לנימוק (שהבאנו בפרק ב, 2, לדין שיש לערב זכות חזרה, אם פרע אחרי שנתבע החייב לפני שנתבע הוא עצמו) "מה לו להמתין עד שיעמידנו הנושה בדין כיוון שוודאי יתבענו"? ואין זה מובן, שהלא גם כאן הנימוק נכון, כי בסופו של דבר יתבע הנושה את הערב על שני החייבים. להערה 278 נראה שגם ביאור הגר"א, חו"מ, עז, ס"ק יט, התכוון לומר שהבחירה בידי הנושה (כהבנת חכמת אליהו, שם, בדבריו), שמביא לעניין זה את הגמרא (כתובות צא ע"ב) האומרת, שאם גבה הנושה מיורשי החייב קרקע השווה למחצית חוב מורישם, ואחר כך נתנו לו דמי מחצית החוב, ואמרו לו בשעת נתינת הכסף, שהם מתכוונים לתת אותו כדמי קניית הקרקע ולא כפירעון ליתרת החוב, הם יקבלו את הקרקע, ויוכל הנושה לומר שהוא קיבל את הכסף עבור החוב - כיוון שהיורשים עצמם אינם חייבים בחוב זה; ואותה ראיה הביא ספר התרומות, שער כ, חלק א, הובא בטור, חו"מ, פג, ב, ובמהר"ש הלוי, שם, להוכיח שהנושה קובע, בעניין אחר. להערה 279 א. אפשר להסביר על פי דעת מהרי"ט, גם את פסקו של שו"ת תפארת אדם, חו"מ, סימן נד, בסופו, שאם ערב בעד כמה חייבים פרע חלק מהחוב, כל אחד חייב לו במידה יחסית לחובו. לפי דעת הט"ז והש"ך, דין זה נכון רק אם אמר במפורש בשעת הפירעון, שהוא פורע עבור כל החייבים בשווה; וקשה להעמיד אותה תשובה בכגון זה. אבל לדעת מהרי"ט, שכשהערב פורע, הוא מקבל את כוחו של הנושה, ייתכן שהפסק הזה נכון: מדובר שיש לכל אחד במה לשלם, ולכן גם הנושה היה צריך לגבות חלק יחסי מכל אחד, ולכן כך הוא גם דינו של הערב. לצורך זה, צריך להניח שהקונה מנושה חצי חוב (בקניין אגב, או במעמד שלושתן; אך במכירת שטר, אין אפשרות למכור רק חלק ממנו), ויש בחוב כמה חייבים, יגבה הקונה חלק יחסי מכל אחד מהחייבים. [686] ב. לדעת פתחי חושן, הלכות הלוואה, פרק יד, הערה סד, גם הט"ז סובר כאן כמהרי"ט, שהערב יכול לתבוע איזה חייב שירצה, כיוון ששני החייבים ערבים זה בעד זה, ומה שכתב הט"ז שבסתם יכול כל חייב לומר לו "פרעת עבור חברי", הוא רק בשני חובות נפרדים (פסקה 3). אפשר לומר כך אמנם לגבי דעת הט"ז, שלא כתב במפורש באיזה מקרה הוא עוסק; אך מהר"ש הלוי כתב במפורש, שהדין כך גם כשיש חוב אחד לשניהם. ג. ייתכן שאף הסמ"ע וכנסת הגדולה סוברים כמהרי"ט, שאם אין לחייב זה במה לשלם, יכול הערב לגבות מן השני, ורק בשני חובות נפרדים אמרו (כפי שהערנו בהערה 276) שהערב יכול לגבות רק מן החייב שהוא פרע בעדו, כי בשני חובות נפרדים אין ערבות הדדית. ד. אין להסיק מדברי מהרי"ט, שלדעתו הנימוק לזכות כל ערב לחזור על חייב הוא שהוא מקבל את כוח הנושה, שהרי אין דרך משפטית שיקבל את כוח הנושה; אלא, הטעם לזכות הוא כמפורט בפרק א, 3, וכתוצאה מהזכות, הוא יקבל את כוחו של הנושה, לעניין זה שיוכל לגבות מהאחר. כך יש לומר גם לגבי הגישה הראשונה, שהבאנו לעיל בפסקה 1, מסעיף 13, שזכות הנושה מועברת לערב. אך במילואים להערה 18, הבאנו שפתחי חושן אומר, שהיסוד לזכות החזרה הוא שכוח הנושה עובר לערב. ה. שו"ת חוק ומשפט, סימן פט, עוסק במי שערב בעד שני חייבים, ופרע חלקו של אחד מהם, כאשר ידוע בעד מי הוא פורע, וכותב שהוא יכול לחזור על החייב האחר (כדעת מהרי"ט). להערה 280 א. בני שמואל נוקט את דינו בנושה שהאריך את הזמן לאחד מהם, ופרע הערב בשביל אחד; יטען כל אחד מן החייבים: "הנושה האריך את זמני והערב פרע עבור חברי". הקשה עליו מהר"ש הלוי שם, מדוע לא נשאל את הנושה, עבור מי האריך את הזמן (ואם הנושה מת, או שהוא נמצא בחוץ לארץ, לא היה צריך להעמיד בשהאריך את הזמן). הוא מסכים שאם הנושה נמצא בחוץ לארץ או שמת, אין הערב יכול לחזור אף לא על אחד מהם, מטעם זה. ב. שו"ת פרי עץ חיים, חלק ג, דף רלב ע"א, עוסק בשני חובות שאינם שווים, ופרע הערב חלק, ודן בזכות הנושה לגבות מהם; הוא פוסק שרואים כאילו פרע הערב חלק מכל חוב, וזאת במידה יחסית לכל חוב (כלומר, רואים כאילו הוא פרע אחוז מסוים של חובו של ראובן, ואותו אחוז של חובו של שמעון), כיוון שערבותו מראש על החוב הגדול, הייתה גדולה יותר, ולכן יש להניח שפרע יותר עבור החוב הגדול (מדבריו בדף רלא ע"ב משמע, שאם הוא מחבב אחד מהם יותר מחברו, או שאחד מהם הוא תלמיד חכם, אומרים שהתכוון לפרוע בעדו, כמו במעשה בשני טוביה, בכתובות צב ע"ב). ייתכן שגם בשאלת זכות הערב לחזור עליהם יהיה הדין בהתאם. ג. רז"נ גולדברג סבור, שבמקרה זה לא יוכל גם הנושה לגבות מאחד מן החייבים, כי כל חייב יטען שנפרע חובו, ויוכלו הנושה והערב לגבות רק אם יכתבו הרשאה זה לזה. להערה 282 א. שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג), סימן שצט, כותב את הדין שאין ערב יכול לגבות מן היורשים, אבל מביא את טעמו של רב פפא, בב"ב קעד ע"א, שפירעון חוב הוא רק מצווה, וקטנים אינם חייבים במצוות. ב. מחזה אברהם, ב"ב קעד ע"א, מקשה מדוע יפסיד הערב בשל החשש שפרע החייב לנושה, הרי גם אם היה כך, הפסיד החייב כיוון שפרע בלי להעמיד עדים, כשמדובר בחוב בשטר (ראה סעיף 10, פרק א, שאם השטר בידי הנושה, ולכן נאלץ הערב לשלם, ואין לחייב קבלה, יש לערב זכות חזרה)? הוא מסביר, שהחשש הוא שנתן החייב משכונות לנושה, ואחר כך פרע הערב ולקח ממנו את המשכונות, וכעת תובע את היורשים שלא בצדק. וחוששים לזה רק אם לא הודיע ליורשים שהוא משלם (ראה פסקה 3), שזה מבסס את החשש האמור, שמשום כך לא הודיע להם, כי לא היה זכאי להחזר מהם, כי הנושה נותן לו את המשכונות. ולכן אם אמנם הודיע ליורשים שהוא משלם, יש לו זכות חזרה עליהם (כאמור בפסקה 3), כי אין יסוד לחשש האמור. ואף על פי שנשבע הנושה לערב שלא קיבל דבר, שאם לא כן גם כשיגדלו היורשים, הם פטורים בטענה "אתה הפסדת לעצמך כשלא תבעת מן הנושה שיישבע לך על כך, כי אולי אילו היית דורש שיישבע, היה הנושה נמנע מלהישבע לשקר, והיה מוותר על תביעת השקר שלו" (סברה דומה, ראה במילואים להערה 335), מכל מקום חוששים שנשבע הנושה לשקר, ובאמת קיבל משכונות ונתנם לערב כשפרע לו, וזו קנוניה בין הנושה לערב; וכשהיורשים גדולים, אין חוששים לקנוניה, משום שיוכלו היורשים אז לברר אם אמנם נתן החייב לנושה משכונות, ולכן היורשים חייבים (ראה פסקה 4). ג. ר' אברהם בר' יצחק, המובא בעליות דרבנו יונה, בשיטה מקובצת, ב"ב קעד ע"ב, מסביר את הפטר היורשים כאן כך: כיוון ששילם הערב לפני שנתבע החייב, פקעה זכותו בנכסים משועבדים (מכורים), ולכן אינו יכול לגבות מן היורשים (שהנכסים שירשו קרויים "משועבדים"). רבנו יונה שם מקשה על כך, מדוע תפקע בשל כך זכותו בנכסים משועבדים, אם אין פוקעת זכותו לעניין גבייה מנכסים שביד החייב עצמו ("בני חורין") למרות שפרע לפני שנתבע החייב? ערך שי, על ב"ב שם, הסביר את דברי ראב"י, על פי מה שכתב (ראה סעיף 12, במילואים להערה 8), שרק כשהערב חייב לפרוע, אומרים שהתברר למפרע שהכסף שנתן הנושה לחייב היה של הערב, ומשום כך שעבוד הנכסים של החייב הוא כלפי הערב, מה שאין לומר כן כשהערב פורע מעצמו. ד. כנסת הגדולה, חו"מ, קל, הגהות הטור, אות יט, מביא דברים שכתב מהרש"ך כאילו הוא עוסק בחזרת ערב על יורשים, והאמת היא שהוא עוסק בגביית נושה מיורשי הערב. ה. דברי התורה, קי, ג, מקשה מדוע ערב שפרע לא יוכל לחזור על היורשים, הרי אין חשש שהתפיסו לו (לערב) צררי, כיוון שעדיין לא היו חייבים לו? דבריו אינם מובנים, שהרי הגמרא עצמה אומרת, שחוששים שכבר פרע החייב לנושה. ו. כנסת הגדולה, חו"מ, קי, הגהות הטור, אות לב, הביא ששו"ת תורת אמת, סימן צח, כתב שגם אם היה הערב מוחזק בנכסי החייב ופרע - הפסיד, משום שהיה יכול להיפטר מלשלם לנושה, כדעה שהערב פטור לאחר מות החייב (בסעיף 8, פרק [687]ב, 1; אך יש להעיר שבסעיף 10, פרק ד, נראה שיש לערב זכות חזרה גם אם היה יכול להיפטר מחובת ערבותו בטענה כלשהי). הוא מקשה עליו, יאמר עכשו "קים לי" כדעה המחייבת ערב לאחר שמת החייב (כלומר, ועכשו ייפטר מלהחזיר ליורשי החייב את נכסיהם); ומתרץ, שאין לומר "קים לי" להפסיד אחרים. חקרי לב, חו"מ, סימן קנ (רכח ע"ב), עוסק בשאלה הכללית של אמירת "קים לי" להפסיד לאחרים. תיקון סופרים, על ספר העיטור, מקרא סופרים, דף צח ע"ד, מסביר שדברי תורת אמת הם לפי הדעה (בפסקה 4), שהערב אינו יכול לחזור על היורשים גם כשיגדלו; ואילו לדעה האחרת, בלאו הכי יכול לחזור עליהם כשיגדלו. שו"ת מכתב שלמה, סימן קה, בסופו, כותב שגם אם הערב מוחזק, היורשים מוציאים ממנו אם היה יכול להיפטר. ז. ישמח לב, חלק ב, חו"מ, סימן נד, מביא ששו"ת גינת ורדים, חו"מ, כלל ב, סימן א, בסופו, ומשאת משה, חו"מ, סימן לה (צח ע"א), כותבים שאם הערב מוחזק בנכסי היורשים הקטנים, וברור לו שהחייב לא פרע, או שיש לנושה שטר מקוים (שמוכיח שלא נפרע החוב), מותר לו לפרוע בנכסים אלו לנושה, ולא יצטרך להחזיר ליורשים, למרות שהיה יכול לומר "קים לי" כרמב"ן, שערב פטור במקרה זה (בסעיף 8, שם); וזאת, דווקא אם אין ידוע שהנכסים הם של היורשים, כך שהוא נאמן לומר שעדיין לא נפרע החוב, במיגו שיאמר שאלו הם נכסיו. מטה שמעון, קי, הגהות הטור, אות כז, ובספרו שו"ת מירא דכיא, סימן א (ד ע"א), וסימן ח (טז ע"ד), אף כותב בשם תורת אמת, שם, שהערב חייב במקרה זה לשלם לנושה מנכסים אלו (ישמח לב מתלבט להסביר איך למד זאת מדברי תורת אמת), וגם כנסת הגדולה, חו"מ, קי, הגהות הטור, אות לג, הביא כך בשם תורת אמת. אבני שוהם, קל, ו, תמה על גינת ורדים, איך יכול לשלם מנכסי היורשים אם אינו בטוח שלא פרע החייב, ויש רק שטר מקוים. גינת ורדים שם מוסיף, שאם הערב בטוח שלא נפרע החוב, עליו לשלם, ואינו יכול לחזור על היורשים, כי אינו נאמן לחוב להם; אבל אם השטר מקוים, הרי אם ישלם, יוכל לחזור על היורשים, והרי אין אנו מעוניינים שישלמו היורשים (על פי סברה דומה, שנביא בסעיף 8 שם, לגבי מקרה שמת גם הנושה), ולכן אין מחייבים אותו לשלם. ח. שו"ת שער יהושע, סימן סא, לומד מן הדין שאם אין לחשוש לפירעון ולצררי, חוזר הערב על היורשים, מכאן שאם נכסי היורשים בידי הערב (כגון שהוא היה אפוטרופוס שלהם, וגדלו), יכול לפרוע את ערבותו בעדם באותם נכסים (מדבריו משמע, שזה אמור רק אם יש הוכחה שהחייב לא פרע בחייו). ט. משו"ת עדות ביהוסף, חלק א, סימן כג, משמע שהוא מחייב את היורשים לפרוע לערב גם לפני שהוא פורע לנושה. עיין שם. י. הרשב"ם, ב"ב קעד ע"א (ד"ה רב הונא), כותב שאין גובים מן הקטנים משום שאינם יודעים לטעון. אבל מחנה יהודה, קל, ג, הבין שלדעת הרשב"ם, הטעם שאין גובים מקטנים הוא מחשש שלא פרע הערב לנושה, וגם אם יש לו עדים שפרע, הרי אין מביאים עדים בפני קטן, משום שאין זה נחשב "בפני בעל דין". להערה 289 אך בפירוש רבנו גרשום, ב"ב קעד ע"א, כותב שמדובר דווקא בחוב בעל פה, אבל בחוב בשטר אין חוששים לפירעון, כי אילו פרע החייב, היה לוקח את השטר מהנושה; וגם הרשב"ם, שם (ד"ה רב הונא), כותב, שמדובר בחוב בעל פה. נראה שלדעתם גם בנושה רגיל הגובה מיורשי החייב, בחוב בשטר אין חוששים לפירעון. להערה 291 א. יד רמה, ב"ב, פרק י, סימן קלג (ריט ע"ד), כותב שרב הונא בריה דרב יהושע בסוגייתנו אמנם חושש לזה, אבל להלכה איננו חוששים (כך כתב בדף רכ ע"ג). יד רמה מטיל על הערב במקרה מסוים להישבע שהחייב לא פרע לו - ראה הערה 312. וראה מילואים להערה 314. ב. חידושי ר' מאיר שמחה, ב"ב קעד ע"ב, כותב (בלשון "אולי"), שלפי הרמב"ן חוששים שפרע החייב בחייו לערב. ג. שו"ת נופת צופים, חו"מ, סימן תטז, הבין שהחשש הוא רק שמא פרע לערב, ולא שמא פרע לנושה, ומכאן הסיק שבחייבים משותפים, שיש להם ערבות הדדית, ומת אחד מהם, ופרע חברו את החוב, יוכל לחזור על יורשי המת, שאין לחשוש שנתן לו המת (בחייו) כסף לפרוע לנושה, כי אין זה עדיף מזה. ואין דבריו מובנים, שהרי כמו שאפשר שהחייב נותן לערב כדי שיפרע עבורו לנושה, כך כאן אפשר שיתן החייב לחברו החייב האחר, לפרוע עבורו. להערה 293 המאור הגדול שם, נימק עוד, שאין לחשוש לזה, שהרי אנו רואים שאדם זה אינו ממהר לפרוע את חובותיו, שכן הוצרך הערב לפרוע את חובו. הקשה על כך ר"ב ליפשיץ, איזו ראיה יש שאינו זריז בפירעון, הלא הוא נתן לערב שיפרע לנושה (להנחה זו), ומדוע יפרע בעצמו? להערה 298 א. כבר התקשה בזה יד רמה, ב"ב, פרק י, סימן קלג (ד"ה ואי), שהסיק מתוך כך שבערב לא קיים הדין, שהפורע חובו של חברו שלא מדעתו הפסיד - ראה פרק ג, הערה 78. אך גם יד רמה מצריך שיכניס החייב את הערב לערבות, משמע, שיאמר לו "ערבני" (כפי שהבאנו שם את דעתו, בהערה 76); ושוב חוזרת הקושיה, איך יכולה הרשאה זו לחייב לאחר מות החייב? נראה שהוא סבור, שאין הרשאה זו משמשת כשליחות (הנחוצה כנגד הדין שהפורע חוב חברו - מפסיד), שתתבטל במות המשלח, אלא ההרשאה יוצרת מצב שהערב מורשה שלו, ולכן אינו בגדר פורע חוב חברו שלא מדעתו, ודבר זה אינו משתנה במות החייב. ב. ייתכן שהדבר תלוי בנימוקים השונים לזכות הערב לחזור על החייב, כפי שהבאנום בפרק א, 3. אחד מההסברים היה, שהערב פורע כמילוי ציוויו של החייב, ובכך מתחייב החייב לפרוע לו את שהוציא, כהחזר ההוצאות שהוציא למילוי שליחותו. לפי הסבר זה, אכן יש מקום לקושיית שער משפט, שאם הדין הוא ששליחות מתבטלת במות השולח, אין לחייב את יורשי החייב על מה שפרע [688]הערב עבורם, למרות שהורשה לכך על ידי החייב: הרי כבר בטל הציווי. לעומת זאת, יש שני הסברים אחרים, ולפיהם זכות החזרה אינה מבוססת על כך שרואים את הערב כשליח, אלא שתופסים את ההרשאה כהבטחת שיפוי מצד החייב (להסבר אחד - התחייבות גרידא, להסבר שני - התחייבות "מדין ערב"; ראה שם). לפי הסברים אלו, אין מקום לקושיה: הרי התחייבותו של החייב כלפי הערב היא התחייבות מותנית שחלה, בכוח משעת אמירתה, ובפועל מעת הפירעון; ואם כך, היא תועבר ליורשים ככל חוב אחר המוטל על מורישם. ג. אמרנו שגם להסבר שזו התחייבות "מדין ערב", יש לומר שהיא מתחילה עוד בחיי החייב. למרות שהערב (כאן - החייב) יכול לחזור בו עד זמן הוצאת הכסף על ידי הנושה (כאן - הערב), הרי יש שיטה (בסעיף 15, פרק ב, 4) שאם התחייב הנושה להוציא את הכסף, למרות שעדיין לא הוציאו בפועל, אין הערב יכול לחזור בו, ובהתאם לזה, כאן כבר התחייב "הנושה" (הוא הערב) להוציא את הכסף (כשיתבענו הנושה), ואם כך לא יוכל ה"ערב" (הוא החייב) לחזור בו מהתחייבותו. ממילא כבר יש חיוב, שאפשר להעבירו ליורשים. ד. אך לפי שני הסברים אלו, קרקעות החייב לא יהיו משועבדים לערב מעת מתן הערבות, כיוון שההתחייבות האמורה כלפיו היא רק חוב בעל פה; את הסברו של ערך שי לשאלה איך נוצר שעבוד נכסים מאז, אף שאין שטר, נביא בסעיף 12, במילואים להערה 8. ה. רז"נ גולדברג הקשה על סברתו של שער משפט, שמשמת החייב לא ייחשב הערב כממלא ציוויו, משו"ע, חו"מ, לט, ג, הפוסק שעדים שראו קניין יכולים לכתוב שטר גם אחרי מות החייב, אף על פי שכדי לכתוב שטר צריך את ציווי המתחייב. הוא מתרץ, ששם הרי כבר השתעבדו נכסיו על ידי הקניין, והשטר הוא רק לראיה, וכיוון שלא בטל הציווי לכתוב שטר, השטר כשר. להערה 302 א. הוא מעלה אפשרות שכאן, כיוון שמדובר שלא הודיע ליורשים על פירעונו (כפי שנראה בפסקה 3) מצבו נחות משל ערב אחר שנקרים לו הפסדים; אך אינו נותן שום הסבר לנחיתות זו, וגם כותב שאי אפשר לומר כך לפי התוספות - עיין שם. ב. נוסיף, שגם הריטב"א, המחייב את היורשים לשלם אם שילם הערב מתוך הכרח, כשנתבע על ידי הנושה (כפי שנביא בפסקה 3), לא נימק זאת בחובת הפיצוי על נזקים. אך ייתכן בכל זאת שנימוקו העיקרי של הריטב"א הוא אמנם חובת הפיצוי, שכן מלשונו משתמע שהנימוק הניתן, שהכפייה בבית הדין היא כהודעה ליורשים (ראה פסקה 3), אינו הנימוק העיקרי. ואם זה כך, נלמד שלדעת הריטב"א קיימת חובת הפיצוי גם לאחר מות החייב וגם בנושה ישראל (ראה הערה 132), ואולי גם באונס שאינו שכיח (אלא אם כן הוא מגדיר את נידוננו כנזק שכיח). להערה 307 נחל יצחק הוסיף דרך שלישית: כאן כיוון שלא הודיע הערב ליורשים על פירעונו (ראה פסקה 3), נמצא שהוא הביא את הנזק על עצמו, כי ייתכן שאילו היה מודיע להם הם היו פורעים, ואין החייב צריך לשפותו על כך. עוד תירץ בדרך רביעית: טוענים ליורשים, שייתכן שקיבל הערב שכר, ולכן אין לו זכות לפיצוי - ראה פרק ו, 6, הערה 204 (ועל פי זה הוא מחדש, שאם ידוע שלא קיבל הערב שכר, היורשים חייבים לשלם לו). להערה 308 א. "שיטה לא נודע למי", קידושין יג ע"ב, כותב שלפי הדעה ששעבוד נכסי חייב לנושה הוא מן התורה, היורשים יהיו חייבים לערב כמו לכל נושה אחר של מורישם, ולפי הדעה שהשעבוד הוא רק תקנת חכמים, כדי שלא תינעל הדלת בפני לווים, הם יהיו פטורים, כי כאן אין חשש ל"נעילת דלת". מחנה יהודה, לט, א (כו ע"ד), מפרש שכוונתו למקרה שפרע הערב בחיי החייב. יצוין שתומים, לט, ס"ק ב, וערוך השולחן, חו"מ, לט, ב, פוסקים שהלכה היא, ששעבוד זה הוא מן התורה, כיוון שזוהי דעת רוב הראשונים. מחנה יהודה, שם, מסביר, שהסיבה שאין אומרים כך כשפרע אחרי מות החייב, אלא מחייבים את היורשים לפרוע לו (כשאין חשש שפרע החייב), גם לדעה ששעבוד הנכסים אינו מן התורה, היא כי אז הם חייבים לו משום חובם שלהם כלפיו, כיוון שהוא פרע את חובם לנושה. ב. דברי משפט, קל, ג, כותב - בדעת הרמב"ן - שאם פרע הערב בחיי החייב, היורשים פטורים כי אפשר שפרע החייב (אלא אם כן יש הוכחה שלא פרע). אך המאור הגדול, ב"ב פא ע"ב (בדפי הרי"ף), כותב שאם פרע הערב בחיי החייב, וכתב לו החייב: "הריני כאילו קבלתי את החוב ממך", יוכל הערב לגבות מהיורשים, ואין חוששים שמא פרע לו החייב, כיוון שרואים שאין דרכו למהר לפרוע את חובותיו, שהרי הוצרך הערב לפרוע עבורו (ראה במילואים להערה 293). לפי הנימוק שהוא נותן, נראה שהוא יחייב את היורשים בכל מקרה שיש הוכחה שפרע הערב (גם אם לא כתב לו החייב בסגנון זה). להערה 310 א. אך הראב"ן, חלק התשובות, סימן סח, ותורת חיים, ב"ב קעד ע"ב, כותבים שמסקנת הגמרא היא, שהודאת החייב אינה הוכחה שלא פרע, מכיוון שייתכן ששילם לאחר מכן. זאת, בעקבות גרסה שונה שהייתה להם בגמרא. ב. לעומתו, כוס הישועות, שם, מסביר שהגמרא נקטה רק את המקרה של נידוי משום שהמקרה של חייב מודה נלמד מקל וחומר. ג. שו"ת המבי"ט, חלק א, סימן קפה, בסופו (הובא בשו"ת נוכח השולחן, חו"מ, סימן לז), מביא את הדין שבאחת משלוש דרכים יכול ערב לחזור על היורשים. שו"ת מכתב שלמה, סימן קה (קט ע"ב), מביא את הדין שהערב יכול לחזור על יורשים קטנים רק בשלוש דרכים, או אם הודיע. [689] להערה 312 א. יד רמה, שם (רכא ע"ד), כותב שכאן יצטרך הערב להישבע שלא פרע לו החייב (בכך יש קצת התחשבות בחשש שפרע החייב לערב), אלא אם כן ויתר לו החייב לפני מותו על הצורך להישבע אם ימות. ב. אך רבנו גרשום, בפירושו על הגמרא שם, כותב שמסקנת הגמרא היא, שכאן אין הערב זכאי להחזר מן היורשים, כי ייתכן שהחייב אמנם פרע, אלא שמת לפני שהספיק לבקש מבית הדין לבטל את הנידוי. להערה 314 א. יד רמה, שם (רכא ע"ג), כותב שדין זה מוגבל לחוב בשטר, שכן בחוב בעל פה יש בעיה נוספת (מלבד חשש פירעון): שאין מקבלים עדים בפני קטנים (ב"ק קיב ע"ב), וכיוון שמת החייב לפני זמנו, הרי לא נתקבלה עדות בבית הדין בחייו על קיום החוב; ובלי עדות אי אפשר לגבות את החוב (ורק בחוב בשטר, אין בעיה זו, משום ש"נתקבלה" העדות בחתימת עדים על השטר). וכך נפסק בשו"ע, חו"מ, קח, ג, בחוב רגיל, שאפשר לגבות מיורשים קטנים כשמת בתוך זמנו, רק אם נתקבלה עדות על החוב בחיי המוריש (או, בחוב בשטר, בכל מקרה). ב. המאירי, ב"ב קעד ע"ב (ד"ה כבר, עמ' 712), כותב, שלפי הראשונים שהבאנו בפסקה 1, הסבורים שחוששים גם לאפשרות שפרע החייב לערב, גם כאן לא יוכל הערב לגבות מן היורשים, כיוון שלמרות שיש הוכחה שלא פרע החייב לנושה, עדיין ייתכן שפרע לערב. החייב היה עשוי לתת לערב, כבר משעת כניסתו לערבות, חפצי ערך כמשכונות להבטיח שהערב לא יפסיד - ואין להפעיל כאן את העיקרון "חזקה שאין אדם פורע תוך זמנו" (אך אין זה מובן, שהרי אם הוא חושש לנתינת חפצי ערך, היה לו לחשוש לכך בכל נושה, וכדעה המובאת בהערה ב, למאירי שם, שמטעם זה אין נושה זכאי לגבות מיורשי החייב גם אם מת קודם זמן הפירעון). המאירי מוכיח זאת מן העובדה שלא הזכירה הגמרא מקרה זה בערב כמו שהזכירה את שני המקרים הקודמים. אך שו"ת תורת אמת, סימן צח, כותב במסקנתו שייתכן שגם לדעה שחוששים שהחייב פרע לערב, כאן יהיה הערב זכאי לחזור על היורשים, והחשש לנתינת חפצי ערך לערב קיים רק לאחר שהגיע זמן פירעון החוב, שאז הערב מרגיש שיש סיכון שייתבע לשלם. ג. כפי שמציין תיקון סופרים, דף ק ע"ב, התוספות והעיטור סוברים שבחוב רגיל, אם מת החייב תוך זמנו, הנושה אינו גובה מיורשים קטנים, כי עדיין חוששים לצררי, וכך יסברו גם לגבי הערב. ד. כנסת הגדולה, חו"מ, קי, הגהות הטור, אות יט, מביא שו"ת תורת אמת, סימן צח, הכותב שהמוחזק יכול לומר "קים לי" כדעה שחוששים שהתפיס החייב צררי לערב. אך ראה לעיל, שתורת אמת עצמו אומר, שאין לזה משמעות, וכרמוז בכנסת הגדולה שם, אות כ. להערה 316 לדבריהם, בכך מעמידה הגמרא שם לפי רב הונא בריה דרב יהושע (הסבור שחוששים לפירעון החייב לנושה) את הברייתא המחייבת את היורשים כשיש לערב קבלה; ולא כשאר הפרשנים, לפיהם הגמרא מעמידה אותה במקרה שהחייב מודה, שכן לראב"ן היורשים פטורים אז (ראה מילואים להערה 310, אות א). להערה 317 א. כפי שמעיר מחנה יהודה, קל, ה, מדובר שייפה החייב את כוח הערב לתבעו גם לפני שיתבענו הנושה. מקרה אחר הוא אם ייפה את כוחו רק לתבעו אחר פירעון הערב, ועל כך ראה סעיף 12, פרק א, 4. ב. רז"נ גולדברג העיר, שאפשר כאן חייבים היורשים מצד הודאה של החייב (והרי אודייתא מחייבת יורשים - עיין ב"ב קמט ע"א); ומצד שני ייתכן שאי אפשר לומר כך, כי אם כן יהיו פטורים מחשש שפרע אביהם לערב. ג. ראה סעיף 11, הערה 46, על האפשרות להתנות מראש שיוכל הערב לדרוש מן החייב לשלם לנושה. להערה 318 א. הראב"ד הגביל חיוב זה למקרה שאמרו היורשים לערב "פרע, ואנו נפרע לך"; וגם המאירי הוסיף שמדובר שפרע ברשותם. ב. יש להעיר שיש הגורסים בגמרא גרסה אחרת, ולפיה פרע הערב לפני שנתבעו היורשים, ולא לפני שהודיע להם. וגם לגרסתנו יש הסברים אחרים מדוע מדגישה הגמרא שפרע הערב לפני שהודיע ליורשים - עיין תוספות, ב"ב קעד ע"ב (ד"ה ואם), המאור הגדול, ב"ב פא ע"ב (בדפי הרי"ף), וש"ך, חו"מ, קל, ס"ק יד. לפי הגרסה ההיא ולפי ההסברים ההם, אין הוכחה מן הגמרא לדין זה, שאם הודיע להם, חייבים לפרוע לו. ואכן, מסיבה זו כותב ספר אולם המשפט, שם, שהתוספות פוטרים את היורשים גם אם הודיע להם הערב. יד רמה, ב"ב, פרק י, סימן קלג (רכ ע"ג), פוסק שהם פטורים כאן, שאף על פי שסוגיה זו מחייבת כאן, אין הלכה כמותה, אלא כרבא, בערכין כב ע"ב, שלפיו יש לפטור גם כאן (עיין שם). ספר התרומות, שער לה, חלק ב, אות א, כותב רק שאם הודיע ליורשים, הם חייבים לפרוע, לסלק מעליו את תביעת הנושה, ואינו כותב שאם פורע, עליהם להחזיר לו. ג. תיקון סופרים, על ספר העיטור, דף צח ע"ג, כותב שלדעת העיטור הגמרא מדגישה שהערב פרע לפני שהודיע ליורשים, משום שאילו היה מודיע, היה בית דין ממנה אפוטרופוס, לחקור אם כבר נפרע הנושה, ואם היה מתברר שלא נפרע, אז כשיגדלו היורשים יוכל לגבות מהם, שהרי פרע בדין; ועכשו שפרע לפני שהודיע, יצטרך להוכיח כשיגדלו היורשים שלא פרע החייב, ולא נעמיד אז אפוטרופוס. הוא מסביר (בדף צט ע"ב) שהסיבה שאין מעמידים אפוטרופוס, אם פרע בלי להודיע, היא כי הערב התרשל כשלא הודיע; ועוד, שכל זמן שלא פרע, יש תועלת ליורשים מחקירת [690]האפוטרופוס, אולי יברר שהנושה אינו צודק בתביעתו, אבל אחרי שפרע, העמדת האפוטרופוס היא רק לתועלת הערב (אין זה מובן, כי יש תועלת ליורשים, אם יבדוק האפוטרופוס ויברר שכבר פרע החייב, ואז היורשים יהיו פטורים מלשלם). הוא כותב שאם מעמידים אפוטרופוס, והוא לא מצא טענה כנגד תביעת הנושה, תהיה לערב זכות חזרה על היורשים גם אם אחר כך ימצאו היורשים טענה כנגד השטר של הנושה (ראה סעיף 10, במילואים להערה 29); והראיה, שאם לא כן אין שום תועלת לערב מהעמדת אפוטרופוס; ומסביר שהסיבה שמשהים את תשלום היורשים לערב עד שיגדלו, היא כדי שאז יבררו היורשים אם החוב היה תקף, ואם ימצאו ראיה, יחזרו על הנושה, ואילו היה הערב חוזר עליהם עכשו, לא היה מי שיקום אחר כך לתבוע את הנושה לכשיגדלו היורשים, כי הדבר היה משתקע. ד. פני מבין, על סמ"ע, קל, ס"ק יז, כותב שאם לא קדם הערב ופרע (נראה שכוונתו היא - שהודיעם תחילה), יוכל לגבות מהם גם בלי לקבל את השטר מן הנושה. ה. שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן קצט, עוסק בערב שהלך לחייב לפני מותו, ושאלו מניין יקח את הכסף לפרוע את החוב, והצביע הלה בפניו על חפץ שאין בו כדי החוב, והערב ידע זאת ושתק. הוא פוסק שאף על פי שלבסוף פרע הערב את כל החוב (או שלפני שהוא פורע הוא דורש מן היורשים לתת לו את ההפרש), היורשים פטורים, כי מוויתור הערב על ההפרש משמע שהוא מחל לחייב, או שפרע לו החייב. הרי לנו מקרה שאין לערב זכות חזרה על היורשים, אף על פי שהודיע להם ואף תובע מהם לשלם לו לפני שישלם. ו. משנת דרבי אליעזר, מהדורא קמא ובתרא, קל, ז, כותב שלגבי נושה ישראל אין נפקא מינה אם הודיע הערב ליורשים שהוא עומד לפרוע, ולכן הרמ"א כתב את דין ההודעה רק בסעיף ז, לעניין נושה נכרי; אך אין ברור מה ההבדל ביניהם. להערה 320 יד רמה, שם (ריט ע"ד), מוסיף שאין גם לחשוש שכבר פרע החייב לערב (ראה הערה 291), כי רק בפירעון בלי הודעה ליורשים יש בסיס לחשש זה, כי ייתכן שהזדרז לפרוע כיוון שכבר קיבל כסף מהחייב למטרת פירעון לנושה; אך אם פורע אחרי שהודיע, יש להניח שפרע משום ששלחו אותו לעשות זאת, ולא מסיבה אחרת. להערה 322 לפי דבריהם, יוכל לגבות מהיורשים כשיגדלו, כמו נושה רגיל. אך כוס הישועות כותב, שגם כשיגדלו יהיו פטורים, משום שהודעה לקטן אינה ולא כלום, מאחר שאינו בר דעת. כך יהיה גם לפי גידולי תרומה, האומר שאם הם קטנים אין משמעות להודעתו, כי אי אפשר ללמוד דבר מתגובתם, או משתיקתם, כאשר הם קטנים; לפי נימוק זה, גם כשיגדלו יהיו פטורים. להערה 324 גם הראב"ד בספר "כתוב שם", ב"ב קעד ע"א, כותב שקטנים חייבים, ומנמק לפי הכלל ש"הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במיטלטלין" (גיטין נט ע"א); מכאן שהוא דיבר רק בקטנים בגיל הפעוטות, דהיינו בני שש (שו"ע, חו"מ, רלה, א). להערה 326 א. גם רמ"א, חו"מ, קל, ז, וערוך השולחן, חו"מ, קל, ו, מביאים אותו, אך הם מביאים אותן לעניין ערב לנכרי (ראה פסקה 5); וייתכן שהתכוונו להביאו על שני המקרים, ולכן הביאוהו לבסוף. ב. על סיבה נוספת אפשרית לחיוב כאן, ראה פסקה 1, ובהערה 304. להערה 330 הרשב"ם נימק את חיובם של יורשים גדולים בכך, שהם יודעים לדאוג לעצמם, ואם לא יטענו שפרע אביהם, אין אנו טוענים להם. ולכן הוא מחייב גם בחוב בעל פה בגדולים, אם אינם טוענים שפרע. אבל להלכה, הכלל שטוענים ליורשים נוהג גם בגדולים (עיין סמ"ע, קח, ס"ק א), ואם כן, בחוב בעל פה אנו נטען להם שכבר פרע החייב, אבל בחוב בשטר יהיו חייבים, כי אז לא נוכל לטעון להם כך, שהרי אילו פרע החייב היה מקבל קבלה, והיו מוצאים אותה. וכך, בית יוסף, חו"מ, קל, ז (הובא בשו"ת תפארת אדם, חו"מ, סימן ל, דף קב ע"א), כותב שבחוב בעל פה אינו יכול לחזור אפילו על יורשים גדולים, כי טוענים להם שאביהם פרע. להערה 332 א. לחם משנה, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כו, ו, הוכיח כשיטה זו, מן הגמרא שחיפשה נפקא מינה בין טעמו של רב הונא בריה דרב יהושע (שחוששים לפירעון המוריש) לבין טעמו של רב פפא (שאין מצווה על היורשים לפרוע חוב אביהם), ולא אמרה שלרב הונא בריה דרב יהושע גם גדולים פטורים, ואילו לרב פפא גדולים חייבים (שהרי בוודאי הם חייבים במצווה); מכאן שגם לרב הונא בריה דרב יהושע (שהלכה כמותו), גדולים חייבים. הוא מביא מהגמרא גם הוכחות אחדות לשיטה הנגדית. ב. יש שוני בין ערב על חוב בשטר, לבין נושה הבא לתבוע חוב בשטר, שתביעת הערב מהיורשים היא חוב בעל פה למרות שהיה שטר על החיוב המקורי. אך אין לכך משמעות לענייננו, שהרי החשש הוא שפרע החייב לנושה, והימצאות השטר בידי הנושה לאחר מות החייב מסירה חשש זה (וגם האפשרות שפרע ונטל קבלה, נדחית כאמור אם היורשים גדולים [691]ויודעים למצוא את הקבלות של מורישם). העובדה שתביעת הערב כלפיהם היא תביעה בעל פה, אומרת רק שיוכלו היורשים לטעון כלפיו שפרעו לו (לערב); ולגבי טענה זו, דין הערב יהיה כדין ערב החוזר על החייב עצמו, כשהחייב טוען שפרע - ראה פרק ז, 3. אך המאירי, ב"ב קעד ע"ב (עמ' 713), אינו מסכים לנקודה זו. לדעתו, גם בחוב בשטר לא יוכל הערב לגבות מהגדולים (בלי שיוכיח אי פירעון), כיוון שתביעתו הופכת לחוב על פה (סברה זו כותב גם תיקון סופרים, דף קא ע"ב); ורק אם יקבל הרשאה ("התקבלתי") מהנושה, תביעתו הופכת לחוב בשטר, ויוכל לגבות מיורשים גדולים. ג. אבני שוהם (פרץ), ב"ב קעד ע"ב, מקשה על הרמב"ן, מדוע לא נטען ליורשים, שפרע אביהם לערב, למרות שכתב לו הנושה קבלה, כמו שחייב יכול לטעון למרות שהערב מחזיק קבלה (כפי שהרמב"ן עצמו אומר שם, כמובא בשמו ליד ציון הערה 248). ד. שו"ת חוק ומשפט, סימן פז, כותב שיש לערב זכות חזרה על יורשים, אם כתב לו הנושה קבלה, ואינם יכולים לטעון שפרע אביהם כמו שאביהם לא היה יכול לטעון כך. ייתכן שכוונתו ליורשים גדולים, וכדעת הרמב"ן. הוא מדבר בנושה נכרי, שדינו שונה, כמפורט בפסקה 5, וצריך לומר שבזמנו לא ראו דיני הנכרים כל ערב כערב שלוף דוץ, כבזמן הגמרא. להערה 333 א. כפי שמציין הסמ"ע, כאן יש אף יותר סיבה לחייב מכשפרע כשהם כבר גדולים, שכן כאן נחלש טעמם של הפוסקים הפוטרים (שנביא להלן) - שאי הודעת הערב ליורשים מחשידה אותו בעשיית קנוניה - שהרי יוכל הערב לומר שלא ראה צורך להודיעם כשהם קטנים, כי ממילא לא היה יכול לחייבם לשלם. ב. אך לדעת נימוקי יוסף, שם, היורשים פטורים כאן (כפי שכתב בדעתו כוס הישועות, ב"ב קעד ע"א), משום שהוא כפורע חובו של חברו שלא מדעתו, שהפסיד את מה שהוציא, משום שהנושה לא היה יכול לגבות מהם באותו זמן, כי אז עדיין היו קטנים. ג. כוס הישועות, שם, הסביר שמה שכותב נימוקי יוסף "עד שיגדילו לא יגבה מהם", אינו לומר שכשיגדלו יוכל לגבות מהם, אלא שהנושה היה יכול לגבות מהם כשיגדלו. להערה 334 א. ש"ך, חו"מ, קל, ס"ק טז, כותב שספק אם אפשר לחייב יורשים גדולים, כיוון שהרבה פוסקים פוטרים. ב. לפי גידולי תרומה, על ספר התרומות, שם, הרמב"ם מסופק בשאלה זו. ג. דעת המאירי קיצונית בעניין זה, שכן הוא כותב (בעמ' 714), שאין הערב יכול לגבות מיורשים קטנים בשום מקרה, גם אם יש הוכחה שלא פרע החייב; ולדעתו (בעמ' 711) הדין הוא כך בכל נושה; ולפי זה, דברי הגמרא שיוכל לגבות מן היורשים רק אם יש הוכחה שלא פרע החייב, הם לגבי יורשים גדולים - וזה כשיטה זו. ד. תיקון סופרים, על ספר העיטור, דף ק ע"ג, כותב שמן העיטור, ערב, ליד אות נו, משמע שר"י מיגאש פירש את הסוגיה בחוב בעל פה, אבל בחוב בשטר הגדולים חייבים - וזה לא כפי שכתב מגיד משנה בשם ר"י מיגאש. הוא מקשה על הסברה שאי ההודעה מחשידה, וחזקה ששילם החייב: וכי הערב, בעל השטר, יפסיד בגלל חזקה זו יותר מאילו טען החייב שפרע, שאז נאמן בעל השטר בשבועה? להערה 335 א. הם לא הזכירו את החשש לקנוניה; אבל ברור שצריך להוסיף שזה החשש, שאם לא כן, אין סיבה לחשוב שיפרע הערב פירעון מיותר, ויתבענו מהיורשים בשקר. וראה הערה 323. ב. שער משפט, קל, ס"ק א, פוטר את הגדולים מסיבה אחרת: הערב היה יכול לדרוש מהנושה שיישבע שלא נפרע, וכיוון שלא עשה כך, הרי התרשל, שייתכן שאילו דרש זאת היה נמנע מלהישבע בשקר, ואז היה הערב פטור (סברה דומה נראה בסעיף 10, הערה 17, וראה לעיל, במילואים להערה 282, אות ב); וזו הייתה הזדמנות בלתי חוזרת, שהרי היורשים אינם יכולים לדרוש עכשו מהנושה שיישבע, שהרי טענתם אינה טענה ודאית ("ברי"). כיוון שזה הוא הטעם, הוא כותב שאם קבע הנושה עם החייב מראש, שיהיה נאמן לומר שלא נפרע, גם כשיגבה מיורשים, ולא יצטרך להישבע - היורשים יהיו חייבים לפרוע לערב, שכיוון שהערב לא היה יכול לדרוש מהנושה שבועה, הרי לא התרשל. להערה 340 אולם המשפט, קל, ז, מסביר שהחשש הוא שנתן החייב לערב כסף באמצע זמן החוב. אך הסברו קשה, מדוע צריך החייב לעשות כך, יפרע ישירות לנושה כי בלאו הכי לא ייהנה מהמשכת זמן החוב? ואם נתן לו רק חלק מן הסכום, כדי שמצד אחד לא יחשוש הערב, ומצד שני ייהנה מהחזקת חלק מן הכסף לתקופת זמן נוספת, מדוע יפסיד הערב את הכל, יגבה לפחות חלק מן החוב מן היורשים? להערה 341 א. שו"ת עדות ביהוסף, חלק א, סימן טו (מט ע"ג), כתב לגבי ערב לנכרי, שאם זה חוב בשטר, הערב זכאי לחזור על היורשים, כי גם אם האמת היא שפרע החייב לנושה, הערב זכאי להחזר, משום שנאלץ לשלם עקב רשלנות החייב, שהניח את השטר בידו של הנושה (ראה פרק ד). אבל מטה שמעון, קל, הגהות הטור, אות כא, תמה על כך, שהרי החשש הוא ששילם החייב לערב וזה קיים גם בחוב בשטר. [692] ב. דין ערב לנכרי הובא גם בשו"ת המבי"ט, חלק א, סימן ה. ג. שו"ת משפט וצדקה ביעקב, חלק ב, סימן קכד, כותב שלפי הטור, אם ידוע שלא נתן לו צררי בתחילה, אין חוששים שמא נתן לו בסוף, כי רק בתחילה אפשר לומר, שדרש הערב צררי ואמר שבלעדיהם לא יסכים לערוב, אבל בסוף אין להניח שיתן לו החייב צררי, כי כשידרוש ממנו הערב את זאת, הוא יאמר לו: "על דעת זה ערבת בעדי, שתהיה ראשון לפירעון, ולאחר שתפרע תחזור עלי" (שלא כבנושה יהודי, שם יש לחשוש שיתן החייב לנושה צררי בסוף, משום שיאמר לו הערב, "ערבתי על דעת שאתה תשלם"). אך הרמב"ם והשולחן ערוך שלא כתבו (כמו הטור) "התפיסו צררי מעיקרא", סוברים שחוששים לצררי גם בסוף (כלומר, אף אם ידוע שלא נתן צררי בתחילה), והגמרא נקטה "מעיקרא" לפי רב פפא, אבל לרב הונא בריה דרב יהושע (שהלכה כמותו) שגם בנושה ישראל חוששים לצררי בסוף, כך גם בנושה נכרי. אבל הוא כותב שגם לרמב"ם ולשולחן ערוך, אם ידוע שלא נתן לו צררי בתחילה, וגם ידוע שלא נתן לו צררי בסוף, כגון שמת לפני זמן הפירעון, אין חוששים לצררי באמצע, היינו אחרי תחילת החוב ולפני זמן הפירעון, כי "אין אדם פורע תוך זמנו". ד. בפנים כתבנו שקיים גם חשש שהחייב פרע לנכרי. בתחילת הסוגיה, מובאת דעה שהערב זכאי לחזור על היורשים, משום שאין לחשוש שהחייב שילם כבר לנכרי, כמו שחוששים שכבר שילם לנושה ישראל. שו"ת בית אפרים, חו"מ, סימן ו (ט ע"ג), מוכיח מסוגיה זו, שאין חוששים שהחייב נותן צררי לנכרי. אולם ייתכן שלמסקנה, לאחר שפוטרים את היורשים מחמת החשש שפרע המוריש לערב, מתבטל מה שנאמר בתחילה שאין חוששים לפירעון לנושה (וראה במילואים להערה 354). ה. פתחי משפט, קל, ס"ק ב, מביא כאילו נימוקי יוסף כותב, שהטעם שהערב מפסיד הוא, כי פורע חובו של חברו שלא מדעתו - הפסיד; ותמה על כך, שהרי הפורע לנושה נכרי לא הפסיד, לפי רמ"א, חו"מ, קכח, א, מה עוד שהערב היה מוכרח לשלם לפי דיני הנכרים, הקובעים שהנושה פונה לערב תחילה. האמת היא שנימוקי יוסף כתב כך לגבי ערב לנושה ישראל, ועל פי הגרסה "מקמי דלתבעינהו" (ראה מילואים להערה 318). להערה 345 א. בכך מוסבר ההבדל בין מקרה זה למקרה הרגיל של חזרת ערב על יורשי החייב, אשר לדעת המאירי והרמב"ן (שהבאנו בהערה 291) גם שם יש לחשוש לפירעון החייב לערב: כאן הפירעון הוא ודאי, ושם הוא אינו ודאי, ודי בהוכחה קלה כדי לדחות את החשש, כגון בהודאת החייב או מיתתו בנידויו (ראה פסקה 2, אותיות א-ב). ב. אך מחנה יהודה, קל, ח, ואולם המשפט, קל, ו, סבורים שבשני מקרים אלו זכאי הערב להחזר מן היורשים, כי רואים כאילו הודה מורישם במפורש שטרם פרע לערב, שאילו פרע החייב לערב, לא היה מודה (במפורש או מכללא) שלא פרע לנושה, מכיוון שבכך הוא מרשיע את עצמו בלא סיבה. להערה 347 א. אך יד רמה, ב"ב, פרק י, סימן קלה, כותב, שגם כאן היורשים פטורים, ועדיין קיים החשש, שנתן החייב משכונות לערב. וכך כותב אולם המשפט, קל, ז, בדעת התוספות, ושער משפט, קל, ס"ק ד, בדעת שו"ת הרשב"א (המיוחסות), סימן ט. לפי משנת דרבי אליעזר, קל, ז, ושער משפט שם, דעת הרמ"א היא שהודעה מחייבת רק כשיש מלבד זה הוכחה שלא פרע לנושה, או בגדולים. ב. שו"ת נהרות דמשק, חו"מ, סימן יא, מדגיש שצריך שיודיע ליורשים שהוא עומד לפרוע, ואין די שיודיעם שהנושה תובעו. להערה 348 הבית יוסף כתב, שהטעם הוא, שבהודעתו, ביטל הערב את החזקה שהחייב נתן לו משכונות; ייתכן שכוונתו לסברה זו של הסמ"ע. שושנת יעקב, קל, ז (ס"ק ה), כותב שהודעה מחייבת רק בגדולים, שבהם רק אי ההודעה מעוררת את החשש לפירעון החייב לערב, אבל בקטנים גם בלי אי ההודעה חוששים לפירעון, ולכן הודעה אינה מועילה לגביהם. להערה 351 תשב"ץ, חלק ג, סימן קסב (הובא ביד אהרן, אהע"ז, קב, הגהות הטור, אות כו), עוסק באשה שערבה לנכרי בעד בעלה, ומת הבעל, והיורשים קטנים, והנכרי אינו מציית לבית הדין להמתין מלגבות עד שיגדלו היורשים (כדעה בסעיף 8, פרק ב, 1, שהערב פטור עד שיגדלו). הוא פוסק שהאלמנה, הערבה, צריכה לפרוע, וכשיגדלו היורשים, תחזור עליהם. היינו כדעה הזאת שהבאנו בפנים, שחייבים כשיגדלו; אך אין ברור אם בנידונו הנושה הנכרי היה מן הסוג שפונה לערב תחילה. להערה 354 א. אך אולם המשפט, שם, מחייב את היורשים כאן (בלי לנמק). ב. חידושי הרמב"ן, ב"ב קעד ע"ב, כותב שלפי הסברה שמעלה הגמרא בתחלת דיונה לגבי ערב לנושה הפונה לערב תחילה, שאין לחשוש בו שפרע החייב לנושה, לפי סברה זו, גם בקבלן לא נחשוש, והיורשים יהיו חייבים. אם כך, אם נאמר שלמסקנת הגמרא (שחוששים שפרע החייב לערב), נשארת הסברה שמתחילה, הקבלן יהיה זכאי לחזור על היורשים אף אם אין הוכחה שלא פרע החייב לנושה, שלא כבערב רגיל. אך גם אם נאמר שהסברה שבתחילה נשארת, שאין לחשוש לפירעון לנושה, ייתכן שהרמב"ן מקבל את סברת הרשב"א, וכיוון שמעלים במסקנה סברה, שיש לחשוש לפירעון לערב, גם בקבלן נאמר כך (כדעת הרשב"א), ואם כך, היורשים יהיו פטורים גם בקבלן.

HOME | לדף הראשי