מורשת המשפט בישראל
ספר "ערבות" בסדרת "חוק לישראל"
סעיף 7 - טענות הגנה
(א) כל טענה שיש לחייב כלפי הנושה בקשר לחיובו עומדת גם לערב.
(ב) התיישנה התביעה נגד החייב, מתיישנת גם התביעה נגד הערב, אם לא התיישנה לפני כן.
א. כללי
ב. הערב מודה והחייב כופר
ג. בערב-קבלן
ד. חוב שאי אפשר לגבותו מחוסר ראיה - דוגמאות
1. החייב בעל שם נפוץ
2. טענת מחילה
3. טענת פירעון
(א) החייב טוען שפרע
(ב) החייב נעדר
(ג) מת החייב
(ד) מלווה בשטר
(ה) החייב אומר שלא פרע
4. טענת להד"ם
5. טענת הפטר בתשלום נדוניה
6. טענת קיזוז חובות
ה. ספק אובייקטיבי, שאינו ספק אם החייב דובר אמת
ו. התיישנות
כללי
א. החוק מורה בסעיף זה, שהערב רשאי לטעון להפטר מכוח כל טענה שהיה החייב יכול
להיפטר בה. הוראת החוק תלויה בעיקרון שנקבע בסעיף 2, שאין ערבות לחיוב שאינו בר
תוקף. ההבדל בין שני הסעיפים הוא, שסעיף 2 עוסק בחיוב שברור הדבר שאינו תקף, ואילו
סעיף 7 עוסק בחיוב שאין ברור אם הוא תקף אם לאו, ואף על פי כן יכול החייב להיפטר ממנו
על ידי טענת הגנה. בשני המקרים, יסודו של הפטר הערב בעיקרון תלות הערבות בחיוב
העיקרי. כיוון שהערבות תלויה בחיוב העיקרי וטפלה לה, לא ייתכן שיהיה החייב מופטר,
ואילו הערב יהיה חייב.
ב. בדיוננו בהוראת סעיף 2, לעיל1, הבאנו את דברי הגמרא שהם היסוד לעיקרון תלות
הערבות בחיוב העיקרי במשפט העברי. נימקנו שם את הפטר הערב - כשבטל בבירור החיוב
העיקרי - בכך שלא התכוון הערב להתחייב כשהחייב עצמו מופטר. נימוק זה יפה גם למקרה
הנדון בסעיפנו, כשאין ידוע לנו בוודאות אם אמנם בטל החיוב העיקרי, כגון שטען החייב
שפרע, ואין ידוע לנו אם אמנם כן הוא הדבר, וגם הערב אינו יודע זאת. הערב לא התכוון
להיות חייב במקרה מסופק כזה, מכיוון שייתכן שהחייב דובר אמת, והחיוב העיקרי בטל,
ולא נועדה הערבות למקרה זה, כפי שהסברנו.
גם כשהפטר החייב אינו וודאי, הפטר הערב הוא הפטר מוחלט, ואינו רק הפטר מספק, לפי
הכלל "המוציא מחברו עליו הראיה". תפיסה זו באה לידי ביטוי כשהנושה מחזיק בכספו של
הערב. אילו היה הפטר הערב רק מספק, היינו מתירים לנושה להמשיך להחזיק בכסף2, כיוון
שייתכן שהערב חייב ו"המוציא מחברו עליו הראיה". אך למעשה, חייב הנושה להחזיר את
הכסף לערב3 משום שהערב מופטר באופן מוחלט.
ג. ערב שקיבל על עצמו התחייבות לפרוע גם אם יופטר החייב, התחייבותו תתפוס. דוגמה
מצויה לכך כשהחייב מופטר מתוך טענתו, ואין אנו יודעים בוודאות אם הוא אומר אמת -
המקרה הנדון בסעיפנו. אם יקבל הערב על עצמו "נאמנות", כלומר, שיהיה מוכן להאמין
לנושה אם יאמר הנושה שהחייב משקר, יהא הערב מחויב בהתאם. כיוון שהנימוק להפטר
הערב, בעקבות הפטר החייב, הוא שהתכוון הערב להתחייב רק כשיש חיוב עיקרי, [184]הרי
שבמקרה שלפנינו - כשגילה הערב את דעתו שהוא מוכן להתחייב גם כשלא יהיה אפשר לגבות
מן החייב - אין סיבה לפטרו4.
ד. שתי שאלות מתעוררות בהקשר זה: אחת בעניין ערב היודע שהחייב, הטוען להפטרו,
משקר; ואחת בעניין ערב-קבלן. נדון בשאלות אלה בפרקים ב-ג.
ה. בפרק ד נביא כדוגמאות לעיקרון של תלות הערב בחייב, את המקרים שביטלו בהם
הפוסקים את הערבות על סמך עיקרון זה. הבאת המקרים האלו, מלבד ערכם העצמי כפסקי
הלכה, יש בה להבהיר את השימוש בעיקרון של תלות הערב בחייב. נדון בכל מקרה לפרטיו,
בייחוד בטענת פירעון, שהדיון בה הוא מעשי מאד ומשום כך גם מפורט מאד.
מקרה מיוחד של הפטר חייב מספק, הוא כשהספק אינו בשאלה אם החייב טוען טענת אמת -
כבמקרים שנדון בהם בפרק ד - אלא כשיש ספק אובייקטיבי. בפרק ה נדון בדין ערב במקרה
זה.
בפרק ו נדון בדברי החוק בסעיף קטן (ב), בדין ערב כשהתיישן החיוב העיקרי.
הערב מודה והחייב כופר
כפי שאמרנו לעיל5, עם ביטול החיוב העיקרי הערב פטור, גם כשאין אנו בטוחים שאכן בטל
החיוב העיקרי, אלא שהחייב אומר כך - לדוגמה, כשהחייב טוען שפרע, ואינו מביא ראיה
לטענתו. אולם אם הערב יודע שהחייב משקר כשהוא אומר שחיובו בטל, תישאל השאלה
האם נפטור את הערב, אף על פי שהוא יודע שהחייב משקר, מכיוון שבסופו של דבר לא יוכל
בית הדין לחייב את החייב העיקרי, מחמת כפירתו בחוב? כפי שכבר אמרנו לעיל6, בקבעה
את העיקרון של תלות הערב בחייב, הגמרא אומרת: "מי איכא מידי דלדידיה לא מצי תבע ליה
ולערב מצי תבע ליה", כלומר, אין הנושה יכול לתבוע את הערב, אם אינו יכול לתבוע את
החייב. אפשר להבין מכך, שגם כאן יש לפטור את הערב, מכיוון שהנושה אינו יכול לתבוע את
החייב. אולם עלינו לבחון את השאלה הזאת לאור הנימוק המונח ביסודה של תלות הערבות
בחיוב העיקרי. כפי שהסברנו לעיל7, הנימוק לתלות הוא, שהערב מתכוון להיות חייב רק
כשהחיוב העיקרי קיים מבחינה משפטית, אלא שמסיבה מציאותית כלשהי אין הנושה יכול
לגבות מן החייב, והערבות נועדה למנוע מן הנושה הפסד זה; לא התכוון הערב להיות חייב
כשיתבטל החיוב העיקרי מסיבה משפטית, שאז אין הנושה מפסיד דבר שמגיע לו. אם זו
הסיבה לתלות, הדעת נותנת [185]שיש לחייב את הערב במקרה שלפנינו, שהרי לאמיתו של דבר, יש
כאן חיוב עיקרי, והנושה מפסיד, שלא בצדק, כשאינו יכול לגבות מן החייב הכופר, ועל כן יש
להניח שהיה בכוונת הערב להיות חייב בכגון זה.
ואכן, רוב הפוסקים8 מחייבים את הערב בעניין זה. לדעתם, יש לשער שהתכוון הערב לפרוע
את החוב בכל מקרה שלא ירצה החייב לפרוע9, ובכלל זה, גם אם יכפור10. יש להשוות חייב
הכופר בחובו לחייב המסרב לציית להוראת בית הדין לפרוע את חובו, ששם מוטל על הערב
לפרוע11, כפי שנראה להלן12. גם אם אין בית הדין בטוח שהחייב, הכופר בחיובו, משקר,
אין לפטור בשל כך את הערב מספק שמא אכן בטל החיוב, וזאת, משום הכלל "הודאת בעל
דין היא כמאה עדים". לפי כלל זה הודאתו של אדם לגבי מעשה של אדם אחר, מחייבת אותו
עם כל מה שנובע מכך, גם אם אין היא יכולה לחייב את האחר. כיוון שהודה הערב שהחייב
משקר, ושהחוב אכן קיים, ייחשב החייב בן חיוב, לעניין זה שיוכל הנושה לתבוע את הערב,
ולא נפטור אותו בגלל חשש שבטל החיוב העיקרי13, אף שלעניין חיוב החייב עצמו, אין הוא
נחשב בן חיוב, ואין הנושה רשאי לתבעו.
אף על פי שלא יוכל הערב לחזור על החייב לאחר שיפרע, ולגבות ממנו את מה שפרע בעבורו
לנושה, שהרי החייב כופר בחיובו, אין פוטרים את הערב מסיבה זו. אין הנושה צריך להפסיד
את זכותו לגבות את חובו מן הערב עקב שיקול זה, שהרי אין הוא אחראי למצב שנוצר, שלא
יוכל הערב לחזור על החייב.
הערב חייב, לפי דעה זו, אף אם יש לחייב נכסים, כמו שאם החייב אלים, ומסרב לפרוע
(מקרה שהזכרנו בסמוך), הערב מחויב למלא את ערבותו גם אם יש לחייב נכסים14, מכיוון
שסוף כל סוף, אין הנושה יכול לגבות ממנו.
לא יחויב הערב לפרוע את החוב עד שיישבע החייב על טענתו שהוא פטור15. כל נושה רשאי
לתבוע מן החייב להישבע שהוא פטור. כאן הנושה מחויב להשתמש בזכות זו, משום שיש
סיכוי שמתוך רתיעה משבועת שקר, יודה החייב ששיקר, ויפרע את החוב בעצמו, ולא יצטרך
הערב לשלם. כל זמן שלא ניצל הנושה את זכותו לתבוע מן החייב להישבע - זכותו כלפי
החייב שהיא חובתו כלפי הערב - יוכל הערב לעכב את פירעונו. חובה זו היא במסגרת חובתו
הכללית16 של הנושה לעשות את כל שביכולתו לגבות את החוב מן החייב, כדי להימנע
מגביית החוב מן הערב.
יש להבהיר, שאף על פי שמדובר כאן בהודאת הערב שהחייב משקר, הרי למעשה אם הוא
[186]יודע שהחייב משקר17 הוא חייב לשלם גם אם אינו מודה. הסיבה לכך היא משום שלאמיתו
של דבר, חייב הכופר הוא בגדר חייב אלים, כאמור, ולא בגדר חייב שבטל חיובו. אולם,
במקרה זה, לא יוכל בית הדין לחייבו למלא את ערבותו, משום שיוכל לטעון בבית הדין טענת
שקר ולומר, שהוא אינו יודע אם החייב משקר. תהא זו חובה מוסרית בלבד, לפרוע לנושה, כי
בלבו הוא יודע, שהוא חייב בכך18.
הפוסקים מרחיבים את חיובו של הערב המודה, ומחייבים אותו גם כשלא הודה במפורש,
והודאתו משתמעת רק מכללא19. הכוונה למקרה שטען החייב שלא היו דברים מעולם, כגון,
שלא לווה מעולם, והודה הערב שהיו דברים מעולם - החייב לווה, אך הוא מוסיף וטוען
שייתכן שכבר פרע החייב את חובו. בדרך כלל, ערב הטוען שייתכן שפרע החייב, מופטר
ממילוי ערבותו, מחמת תלות הערבות בחיוב העיקרי, כפי שנראה להלן20. אך כאן אין
אומרים כן, משום העיקרון: "כל האומר לא לוויתי, כאילו אומר לא פרעתי". השימוש הרגיל
בעיקרון זה הוא בחייב הטוען שלא לווה, והעידו עדים שלווה. במקרה זה לא יוכל לטעון
לאחר מכן שפרע את חובו, משום שמדבריו "לא לוויתי" משתמע, שהוא אומר גם "לא פרעתי",
משום שאין אדם פורע חוב שאינו קיים, ואם כך, הוא עצמו סתר טענה זו. אפשר להשתמש
בעיקרון זה גם כאן, אך לא לחייב את החייב העיקרי, שהרי יש צורך בשני עדים כדי לחייבו,
והערב עד יחיד, אבל אפשר להשתמש בו לחייב את הערב. לא נפטור את הערב בטענה "שמא
פרע החייב", משום שכאשר אמר החייב "לא לויתי", הרי זה כאילו אמר "לא פרעתי", ולכן
הטענה שהוא פרע אינה אפשרית כאן. נמצא, שאנו מחייבים את הערב גם כשהחייב כופר,
וזאת על סמך הודאה שהשתמעה מכללא, מדברי הערב, בצירוף דברי החייב21.
בעיה מסוג אחר יכולה להתעורר בחיוב הערב בנידוננו, בעקבות כפירת החייב. הערב יוכל
לטעון כלפי הנושה, שהתרשל כשלא דאג מראש למנוע אפשרות של כפירה, על ידי יצירת
הוכחות לחיוב, כגון עדים ושטר.דננו בכך לעיל22.
כל האמור לעיל הוא לפי דעת הרוב. ואולם יש גם דעת מיעוט לפטור את הערב כאן, למרות
הודאתו23. דעה זו סבורה, שיש להפעיל גם כאן את העיקרון שאם החייב העיקרי מופטר, גם
הערב מופטר, כיוון שבאופן מעשי החייב מופטר כאן24. אפשר [187]גם לומר, שלא התכוון הערב
להתחייב אם יכפור החייב בחיובו. כוונתו הייתה לערוב רק למקרה שתהיה מניעה טכנית
לגבות את החוב מן החייב, וכפירת החייב אינה מניעה טכנית25. תפיסה זו מנוגדת לתפיסת
הדעה הקודמת, כפי שהסברנוה לעיל, שיש להניח שהתכוון הערב להתחייב אם יכפור החייב.
ואולם, כאמור, זאת היא דעת מיעוט.
בערב-קבלן
א. עד כה עסקנו בפרטיה של תלות הערב בחייב, בערבות רגילה. להלן נברר אם תלות זו
קיימת גם בערבות-קבלנות.
המחשבה שייתכן הבדל בין ערב רגיל לבין ערב-קבלן לעניין זה, מתעוררת עם בדיקת חבות
הקבלן, כפי שנגדיר אותה להלן26. הקבלן מקבל על עצמו חבות השקולה כנגד חבותו של
החייב; הביטוי העיקרי לכך הוא זכות הנושה לתבוע את הקבלן גם בלי שיפנה תחילה לחייב.
התחייבות הקבלן באה בצורה שאינה מזכירה את חבות החייב27, ובכך מדגיש הוא שלמרות
שכוונתו היא לתת ביטחון לחיוב העיקרי, ברצונו להתחייב התחייבות הנפרדת מן החיוב
העיקרי, ושאינה כפופה לה. אפשר לראות אפוא את החייב ואת הקבלן כחייבים משותפים
שיש לכל אחד מהם אחריות מלאה לחוב. בחייבים משותפים שהופטר אחד מהם מחובו בדרך
כלשהי, לא תהיה לפטור זה השפעה על חבותו של החייב האחר. מכאן יש להסיק שגם אם
הופטר החייב, הקבלן חייב, כדין חייבים משותפים, ואין הקבלן תלוי בחבות החייב28.
ב. אף על פי שראינו לעיל29 שהקבלן פטור כשבטל החיוב העיקרי, הדברים אמורים רק
כשבטל החוב בצורה ברורה וודאית, שהוא המקרה הנדון בסעיף 2. במקרה זה יש מקום
לנימוק שהבאנו שם, שגם אם רואים את החייב העיקרי ואת הקבלן חייבים משותפים
שחבותם שווה, יש לפטור את הקבלן כשמתבטל החוב, כשם שחייבים משותפים מופטרים
אם בטל החוב. לעומת זאת, במקרה הנדון בסעיפנו, כשלא בטל החוב בבירור, אלא החייב
הופטר שלא מחמת ביטול החוב, אין מקום לפטור את הקבלן בטענה שהוא והחייב העיקרי
חבים באותו חוב, שכן החוב עצמו עדיין קיים. כיוון שגם אי אפשר לפטור אותו מחמת התלות
בחייב, כאמור לעיל, נחייב את הקבלן.
יש מי שאומר, שגם כשאין הפטר החייב ודאי, אם בית הדין פוטר אותו מחמת טענתו - כגון
טענת פירעון - ייראה הדבר כביטול החוב, והקבלן יופטר. לעומת זאת, כשאין הפטר החייב
ודאי, וגם לא הופטר בבית דין, אלא שטען שלא היו דברים מעולם, ועל פי טענתו יצא נקי מן
התביעה, אין לומר שבטל החוב, שהרי לא התייחס בית הדין לתביעה כלל, ולפיכך לא יופטר
הקבלן30.
צריך להוסיף, שאנו עוסקים במקרה שגם הקבלן אינו יודע את האמת. אם הוא מודה שהחייב
משקר, הוא חייב לפרוע, בקל וחומר מערב רגיל, החייב במקרה כזה (לדעת הרוב), כפי
שראינו לעיל31.
בפרק ד, כשנפרט את הדוגמאות השונות לתלות הערב בחייב, נציין את דין הקבלן בכל מקרה
(אם נתפרש דינו במקורות), לפי הכלל שקבענו כאן, ולפי השיקולים הפרטיים בכל מקרה.
ג. יש ערב שחבותו היא אמצעית, בין זו של ערב רגיל לבין זו של קבלן. הכוונה לערב שהתנה
עמו הנושה: "על מנת שאגבה ממי שארצה (אם מן החייב ואם מן הערב)". כפי שנראה
להלן32, אם אין ידוע אם יש לחייב נכסים, רשאי הנושה לגבות מן הערב. בכך הוא עדיף על
ערב רגיל, החייב רק אם הוכח שאין לחייב נכסים; ונחות מקבלן, החייב גם אם ידוע שיש
לחייב נכסים.
לעניין תלות הערב בחייב, יהיה דינו של ערב זה כדין ערב רגיל33, למרות שחבותו עדיפה על
חבותו של ערב רגיל, והיה מקום להשוות ערב זה לקבלן. קביעה זו עולה בקנה אחד עם
האמור לעיל. הסברנו, שהסיבה לשוני בין קבלן לבין ערב רגיל - בנוגע לתלותם בחייב - היא
שהקבלן נושא בחבות השקולה לזו של החייב. הערב שאנו דנים בו, שהתנה הנושה עמו "על
מנת שאיפרע ממי שארצה", אין חבותו שקולה לחבות החייב: אם ידוע שיש לחייב נכסים,
הנושה צריך לפנות לחייב דווקא ולא לערב. אם כך, צודקת הקביעה שדינו של ערב זה -
לענייננו - כדין ערב רגיל ולא כדין קבלן.
פרק רביעי
חוב שאי אפשר לגבותו מחוסר ראיה - דוגמאות
א. "שני יוסף בן שמעון הדרים בעיר אחת" הוא הכינוי שניתן במקורות המשפט העברי למצב
משפטי בעייתי הנגרם בשל הימצאות אנשים בעלי שם זהה באותו מקום. אחת ההשלכות של
מצב זה היא כשיש שני אנשים במקום מסוים הקרויים "יוסף בן שמעון", לדוגמה, ויש שטר
חוב ששם החייב הכתוב בו הוא "יוסף בן שמעון". הדין במקרה זה הוא, [189]שאם יפנה הנושה
לאחד מאלו הקרויים בשם זה, יוכל הלה להכחיש שהוא החייב, ויוכל לטעון שהאחר הוא
החייב, ואי אפשר יהיה לגבות ממנו את החוב בעזרת שטר זה34.
גם מי שערב על חוב זה, יהא פטור ממילוי ערבותו, לפי העיקרון שכל חוב שאי אפשר לגבותו
מן החייב, אי אפשר לגבותו גם מן הערב; וכפי שראינו35, עיקרון זה תופס גם כשהפטר
החייב אינו ודאי, אלא שהחייב טוען לפטור. זאת, למרות שאילו היינו בוחנים את חיוב הערב
בלי תלות בחייב, היינו מחייבים אותו, משום שברור לנו שהוא ערב כלפי הנושה בעד החייב
ורק לא ברור לנו מי החייב. אף על פי כן, כיוון שעלינו לקבוע את חיוב הערב בזיקה לחיוב
העיקרי, אנו פוטרים את הערב. דין זה יחול גם כשהיו שני חובות על חייבים בשם "יוסף בן
שמעון" - בין לאותו נושה ובין לשני נושים - וערב אדם אחד על שניהם, ולדברי הנושה (או
הנושים) והערב, היה חוב אחד על זה וחוב אחד על זה. בכל מקרה מופטר החייב בטענה
שחברו הוא זה שחב בחובות אלו, ובעקבות זאת מופטר גם הערב36.
ב. האחרונים הקשו קושיה עקרונית בעניין זה. אמרנו37, שדעת הרוב היא שכשהחייב כופר
בחובו, והערב מודה שהחייב משקר, יתחייב הערב, ואין מחילים את העיקרון של תלות הערב
בחייב. בנידון דידן, יודע הערב שהחייב כופר: יש כאן שני בני אדם בשם "יוסף בן שמעון",
ואחד מהם בוודאי הוא החייב, וכששניהם כופרים, ודאי שאחד מהם משקר והוא החייב38.
אם כן, מדוע פוטרים את הערב? פסק דין זה צודק אמנם לפי הדעה הפוטרת את הערב גם אם
הוא מודה שהחייב משקר39; אך כפי שצינו, זוהי דעת מיעוט. האחרונים הציעו הסברים
שונים ליישוב קושיה זו; וכפי שנראה להלן יש מהם שאף הגבילו את הפטר הערב כאן, מחמת
הקושיה.
הסבר אחד הוא, שמאחר שכפירת החייב כאן היא כפירה בחוב בשטר, הרי היא יוצאת דופן,
ואין מחייבים בה את הערב. חייב בחוב בעל פה יכול לטעון "להד"ם", או לטעון שכבר פרע את
החוב, ויופטר. לעומת זאת, בחוב בשטר טענות אלה אינן מתקבלות, משום שהשטר הוא
הוכחה לקיום החוב, ולאי פירעון. לפיכך, רק בחוב שבעל פה, אפשר לחייב את הערב
כשהחייב כופר בחוב: כיוון שהיה ידוע מתחילה שיש אפשרות סבירה שיכפור החייב, יש
להניח שהערב קיבל על עצמו התחייבות לשלם גם במקרה זה. לעומת זאת, בחוב בשטר,
הערב היה סבור שלא יוכל החייב לכפור, משום שלא תועיל לו טענת "להד"ם" או טענת
פירעון; ואם כן, לא כללה התחייבותו גם מקרה [190]של כפירה. לפיכך, כשכפר החייב באופן בלתי
צפוי, וטען שאדם אחר בעל שם זהה לשמו הוא החייב, אי אפשר לחייב את הערב40.
אך יש מן האחרונים שלא קיבלו הסבר זה. הם סבורים, שאם אמנם יודע הערב שהחייב
משקר, הוא חייב למלא את ערבותו, ככל ערב המודה כשהחייב כופר, ואין להבחין בין חוב
בשטר לחוב שבעל פה. כדי ליישב את הקושיה הנזכרת, צריכים אחרונים אלו להגביל את
הפטר הערב בענייננו, למקרה שהוא אינו יודע אם החייב משקר.
ר' אריה ליב הכהן41 הוא אחד מבעלי שיטה זו. הוא פסק שהערב פטור כאן רק אם שכח
מיהו החייב. במקרה שערב בעד שניהם בשני חובות נפרדים שאז אין אפשרות שישכח מי
החייב, יהיה פטור אם שכח איזה שטר שייך לכל אחד מהחייבים. אף על פי שהוא יודע שאחד
מן השניים הוא החייב - ובמקרה השני, יודע ששניהם חייבים - ונמצא שלמעשה הוא יודע
שהחייב משקר כשהוא כופר, אין ידיעה זו, הבאה בדרך ההקשה, נקראת ידיעה לעניין זה42.
ר' יעקב מליסא43 חלוק על ר' אריה ליב הכהן בנקודה זו. הוא סבור שאין לפטור את הערב
משום שאינו יודע את זהות החייב, שהרי סוף כל סוף הוא יודע שהחייב משקר. דעת ר' אריה
ליב הכהן, שידיעה בדרך ההקשה אינה קרויה ידיעה, אינה נראית לר' יעקב מליסא. לדעתו,
יהיה הערב פטור רק אם אין הוא יודע כלל אם נמסר הכסף, כגון שנתן את ערבותו לפני
היווצרות החיוב44, והוא יודע רק שכתבו שטר, ושהנושה היה עתיד למסור את הכסף. כאן,
אי אפשר לחייבו מטעם הודאת בעל דין, שהיא הסיבה לחיוב ערב המודה כשהחייב כופר45,
מכיוון שאין הוא מודה בחיוב. אף על פי שיש שטר (או שטרות, במקרה של שני חובות)
המעיד שנמסר הכסף, הרי כשם שאי אפשר לחייב את החייב עצמו על פי השטר הזה, כך אי
אפשר לחייב על פיו את הערב, לפי העיקרון של תלות הערב בחייב.
ג. במקרה כזה, ערב-קבלן לא יופטר בעקבות הפטר החייב. זאת, לאור מה שראינו לעיל46
בעניין הפטר קבלן בעקבות הפטר החייב. שם קבענו כלל, שיופטר הקבלן רק כשבטל החוב
עצמו, ולא יופטר מחמת הפטר החייב, כשהחוב עצמו אינו מתבטל. כאן, [191]אי אפשר לומר
שהתבטל החוב, שהלא החייב הופטר רק מחמת כפירתו. גם אם נבחון את חיוב הקבלן לעצמו,
נסיק שהוא חייב, משום שבין אם אדם זה הוא החייב ובין אם אדם אחר הוא החייב, הרי
נתן ערבות לנושה47.
ד. מקרה דומה למקרה שעסקנו בו עד עכשיו, הוא כששם הערב זהה לשם החייב, והחייב
כופר בחיובו, וטוען שמי שאנו קוראים לו הערב, הוא בעצם החייב. הש"ך48 כתב שיש לפטור
כאן את הערב, כשם שפטרנו את הערב במקרה הקודם, לפי העיקרון של תלות הערב בחייב.
כיוון שאי אפשר לגבות את החוב מן החייב הכופר, אי אפשר גם לגבות את החוב מן הערב.
אולם הקושי שהתייחסנו אליו בדיוננו במקרה הקודם מתעורר כאן בצורה חריפה יותר. כיוון
שהערב טוען שהוא הערב, ואינו החייב, הרי הוא מודה שהחייב משקר בטענו שהוא הוא
הערב, ושהחייב האמיתי הוא מי שאנו קוראים לו "ערב". כאן אי אפשר ליישב את הקושי
הזה בהגבלת הפטר הערב למקום שאין הוא יודע את זהות החייב, כפי שיישבנו קושי זה
במקרה הקודם, משום שכאן ברור שהוא יודע שהוא עצמו אינו החייב, ואין אדם שלישי בעל
שם זהה. יש מן האחרונים החולקים על הש"ך, מחמת קושי זה, וסוברים שיש לחייב את
הערב למלא את ערבותו, כמו שכל ערב המודה שהחייב משקר כשהוא כופר בחובו, מחויב
למלא את ערבותו אף על פי שהחייב מופטר מחוסר הוכחה49.
בכל זאת, אפשר להצדיק את דברי הש"ך, בהגבלה מסוימת, שתענה על הבעיה של הודאת
הערב. ההגבלה היא, שלא יהיה הערב נוכח בשעת מסירת הכסף. במקרה כזה, הודאת הערב
אינה מחייבת אותו. שני הסברים לדבר. ההסבר הראשון הוא, שמאחר שאין הערב יודע אם
קיבל החייב את הכסף, הוא חושב שייתכן שלא קיבל החייב את הכסף, ואף על פי כן כתב
החייב בשטר שהוא קיבל, והוא מתכוון לקבל על עצמו על ידי השטר התחייבות בלא קבלת
תמורה. אך כדי שיחייב אותו השטר בהתחייבות זו, צריך השטר להיות "מוכח מתוכו",
דהיינו, שלא יהיה זקוק לצירוף ראיה מן החוץ כדי לשמש הוכחה שלמה. בנידוננו, השטר
אינו "מוכח מתוכו", כיוון שאי אפשר לגבות בעזרתו מן החייב אלא אם כן יודה החייב שהוא
האדם שנכתב עליו השטר, או שיעידו עדים על זה. אף על פי שבנוגע לחיוב הערב עצמו, השטר
"מוכח מתוכו", משום שבין הוא הערב ובין הוא החייב, יש עליו חיוב, מכל מקום אי אפשר
לחייבו על ידי השטר, מחמת עיקרון תלות הערב בחייב50.
הסבר שני לדברי הש"ך שאין הודאת הערב מחייבת אותו כאן הוא, שמאחר שאין הוא יודע
אם אמנם נוצר החיוב, אין הוא מודה שה"חייב" אכן חייב. אף על פי שיש שטר חתום המעיד
שאמנם נמסר הכסף, אין שטר זה מחייב את הערב, מכיוון שהשטר, כשהוא לעצמו, אינו
אומר במפורש שהאדם שאנו קוראים לו "חייב" הוא האדם שקיבל את הכסף, והוא החייב
האמיתי. אמנם, מוכרח הערב לומר שה"חייב" - האדם האחר - הוא מי [192]שקיבל את הכסף לפי
השטר, אבל אין בכך כדי לחייב אותו בערבות. הסיבה שאין מצרפים את השטר עם הודאתו
החלקית של הערב, היא משום הכלל שעדות צריכה להיות שלמה. עדות שהיא "חצי דבר",
דהיינו, שאינה מתארת תמונה שלמה, וצריך לצרף לה ראיה נוספת או עדות נוספת כדי
להשלים את התמונה, אינה מתקבלת51. אין העדות שבשטר זה יכולה לחייב את החייב,
מכיוון שאין ידוע מי הוא החייב. אילו היינו מצרפים לעדות זו את הודאת הערב שחברו הוא
החייב, הייתה לנו בסיכום הדברים הוכחה מספקת לחייב את החייב. אף על פי שלא היינו
יכולים לחייב בכך את החייב, מכיוון שאין להודאת הערב תוקף לגבי החייב, מכל מקום היינו
יכולים לחייב את הערב על פי צירוף זה, כדבר הנובע מהטלת החיוב על החייב. זאת, על פי
העיקרון שהודאת אדם במה שנוגע לחברו, מחייבת את המודה בכל מה שנובע מהודאתו לגבי
עצמו, אף על פי שאין הודאתו מחייבת את חברו. אך למעשה, איננו יכולים לצרף את העדות
שבשטר עם הודאת הערב. כשם שאי אפשר לצרף שתי עדויות הזקוקות זו לזו, כך אי אפשר
לצרף עדות והודאת בעל דין, שהיא כעדות בכל הנוגע לאדם המודה. ושוב, אף על פי שלגבי
הערב עצמו מספיקה העדות שבשטר - שהרי ממה נפשך הוא מחויב, בין הוא החייב ובין הוא
הערב - בכל זאת אי אפשר לחייבו על פי השטר, מחמת תלותו בחייב, שלגביו אין העדות
שבשטר מספקת52.
חייב הטוען שמחל לו הנושה את חובו, פטור - בתנאים מסוימים - אלא אם כן יוכל הנושה
להוכיח את ההיפך53.
אם יש ערב על החוב, גם הוא פטור עקב טענת החייב שמחל לו הנושה, וזאת לפי העיקרון
שכשאי אפשר לגבות מן החייב, אי אפשר לגבות מן הערב. מאותה סיבה, גם אם אין החייב
בפנינו, והערב הוא שטוען שייתכן שמחל הנושה לחייב, הוא פטור. הערב אף אינו צריך
להעלות אפשרות זו, משום שבית הדין יטען עבורו טענה זו54.
3. טענת פירעון
א. בחוב שבעל פה, מתקבלת טענת החייב, הטוען שפרע את חובו. טענה זו פוטרתו עד שיוכיח
הנושה שטרם פרע הלה את חובו. אם יש ערב על החוב, יופטר גם הוא עקב טענת החייב שפרע
את חובו55, על פי הכלל שכל שאי אפשר לגבות מן החייב, אי אפשר גם לגבות מן הערב56.
עלינו להרחיב את הדיבור על הנימוק להפטר הערב כאן. במקרים האחרים שעסקנו בהם
בפרק זה, הסברנו את הפטר הערב כנובע מהפטר החייב, משום שהנימוק להפטר החייב לא
היה בו כדי לפטור את הערב כשהוא לעצמו, כפי שהדגשנו בחלק מן הדוגמאות שמנינו. אך
לגבי טענת פירעון, ייתכן שאין צורך להיזקק לתלות הערב בחייב. יש לראות את הדין שערב
מופטר מערבותו כשהחייב פורע, כדין מהותי בחיוב ערב, כמו הדין שהוא מופטר מערבותו
כשהוא עצמו פורע, או כשאדם אחר פורע בעבורו. אם נרחיב זאת גם לערב הטוען - בלי
להביא הוכחה - שפרע החייב, ואחר כך גם לערב הטוען שייתכן שפרע החייב, נסיק שבנידוננו
שייך הפטר הערב לתחום חיובו שלו, גם בלא תלות בחייב. הרי בנידוננו כיון שהחייב טוען
שפרע, יוכל הערב לטעון שייתכן שהחייב דובר אמת, ושאמנם פרע את חובו.
אך למעשה, אין הדבר פשוט כל כך. כדי להבהיר את העניין הזה, אנו צריכים להקדים עיקרון
חשוב בכללי טענה: ההבדל בין הטוען "איני יודע אם נתחייבתי לך" לבין הטוען "איני יודע אם
פרעתיך". ראובן שתבע את שמעון, והשיב לו שמעון שהוא מסופק אם אי פעם נתחייב לו, יש
לפטור את שמעון מחמת הספק, משום ש"המוציא מחברו עליו הראיה". ברם, אם השיב
שמעון לראובן שהוא יודע שהיה חייב לו, אבל אינו בטוח אם לא פרע לו כבר את חובו, הדין
יהיה שונה. כיוון שהודה שמעון שהיה חייב, והוא מסופק רק אם בטל חובו אם לאו, וראובן
אומר שטרם פרעו שמעון, יש לחייב את שמעון, משום ש"אין ספק מוציא מידי וודאי": ספק
הפירעון אינו מבטל את העובדה שהיה בוודאי חייב57.
כעת נשאל את עצמנו האם יש להגדיר ערב הטוען שייתכן שפרע החייב, כטוען "איני יודע אם
פרעתיך", או כטוען "איני יודע אם נתחייבתי לך"? האם טענתו זו יש בה משום הודאה שהיה
חייב מכבר, והעלאת ספק אם הוא עדיין חייב, או שמא יש בדבריו רק העלאת ספק אם היה
חייב אי פעם? הדבר תלוי בשאלה השנויה במחלוקת58, מתי חל חיובו של הערב: משעת מתן
הערבות, או משעה שמתברר שאי אפשר לגבות מן החייב? במלים אחרות, האם הערב
מתחייב מיד, אלא שאם החייב פורע הוא מופטר, או שהוא מתחייב רק כאשר נתבע החייב
ואינו פורע? אם חיובו של הערב לפרוע את החוב מתחיל כבר בשעת מתן ערבותו, אלא
שהחיוב מתבטל בשעת פירעון החייב (או פירעונו שלו), אזי כשהוא טוען "אולי פרע החייב",
הריהו מודה שהיה חייב, והוא רק מעלה אפשרות שבטל חיובו. אם כך, יש להגדירו כטוען
"איני יודע אם פרעתיך", וטענה זו אינה פוטרת. לעומת זאת, אם התפיסה הנכונה היא שחיוב
הערב חל רק בשעה שמתברר שאין החייב פורע, ומטילים עליו אז למלא את ערבותו, הרי
כשהוא טוען "אולי פרע החייב" אינו מודה שהיה חייב אי פעם, אלא הוא מטיל ספק בכך.
מכאן, שיש להגדירו כטוען "איני יודע אם נתחייבתי", ולפטרו בטענה זו.
בכך ניתנת התשובה לשאלה שהעלינו לעיל, האם עלינו להיזקק לתלות הערב בחייב כדי
לפטרו כשהחייב טוען שפרע, או שמא הפטרו שייך לתחום חיובו שלו. אם רואים את הערב
כטוען "איני יודע אם נתחייבתי לך", אפשר לפטור את הערב באופן עצמאי, [194]ואין צורך לפטרו
מחמת תלותו בחייב59. אך לפי התפיסה המגדירה אותו כטוען כאן "איני יודע אם פרעתיך",
אי אפשר לפטרו באופן עצמאי, ונוכל לפטרו רק מחמת תלותו בחייב - הואיל והחייב פטור, גם
הערב פטור60.
ב. החייב צריך להישבע שפרע, ככל חייב הטוען טענת פירעון; גם לשם הפטר הערב צריך
שישבע החייב שפרע את חובו61.
כשאין מתקבלת טענת פירעון לעניין הפטר החייב, גם הערב אינו מופטר על פי טענת החייב
שפרע. כך, למשל, חייב הטוען שפרע לפני שהגיע זמן הפירעון, אינו מופטר62; וגם הערב לא
יופטר במקרה זה63. דוגמה שנייה היא בנושה שאמר לחייב מתחילה, "אל תפרע לי אלא בפני
העדים פלוני ופלוני"; שם החייב אינו מופטר בטענת פירעון אם לא יביא את פלוני ופלוני
כעדים שפרע64, וגם הערב לא יופטר65. דוגמה שלישית היא כשהחייב "הוחזק כפרן",
כשהוכח ששיקר לפני כן, ועל כן אינו נאמן לומר לאחר מכן שפרע66, ואז גם הערב לא יופטר
בטענת החייב שפרע את חובו67.
עשה הנושה מראש הסכם עם הערב שיהיה חייב למלא את ערבותו גם אם יטען החייב שפרע,
ההסכם קיים68, לפי העיקרון ש"כל תנאי בממון קיים"69. אך אם ההסכם היה רק שישלם
אם יכפור החייב בחובו לגמרי, בטענת "להד"ם"70, ולא שיצטרך לשלם אם יטען החייב
שפרע, יהיה דינו כדין כל ערב, המופטר כשהחייב טוען טענת פירעון. אין אומרים,שיש לשער
מן הסתם שהתכוון הנושה בהסכם שיצטרך הערב לשלם בכל מקרה שיטען החייב להפטר
מחובו, בכל טענה שהיא, כולל טענת פירעון. אין אומרים כך, משום שההנחה שדרש הנושה
התחייבות מיוחדת זו מן הערב דווקא למקרה שיכפור החייב לגמרי, היא הנחה הגיונית.
כשהחייב כופר לגמרי, יודע הערב שהוא [195]משקר, ועל כן הגיוני הוא הדבר שידרוש ממנו הנושה
(בדרך של הסכם מראש) לשלם במקרה זה. לא כן בכפירה אחרת מצד החייב: שם אין הערב
יודע בוודאות אם החייב משקר, וממילא יודע הנושה שאין ראוי שידרוש מן הערב לשלם את
החוב במקרה זה. לפיכך אנו מניחים שהסכם לגבי כפירה גמורה - טענת "להד"ם" - אינו
מכוון גם לכפירה אחרת, כגון טענת פירעון71.
ג. הפוסקים נחלקו בשאלה האם יופטר ערב-קבלן, כמו ערב רגיל, כשטוען החייב שפרע? יש
אומרים שדין הקבלן כדין ערב רגיל, ופוטרים אותו בעקבות הפטר החייב72. העיקרון
שקבענו73 בעניין הקבלן הוא, שאי אפשר לחייבו בערבות על חוב שבטל. כאן, לאחר שטען
החייב שפרע, ונשבע על כך, בית הדין פטר אותו; יש לראות בעובדה זו כאילו בטל חובו, ולכן
אין מחייבים את הקבלן74.
לעומת זאת, סבורים פוסקים אחרים, שדינו של הקבלן שונה משל ערב רגיל, והוא יהיה חייב
גם כשאי אפשר לגבות מן החייב מחמת טענת פירעון75. דעתם היא, שחייב המופטר מחמת
טענת פירעון, אין לראותו כאילו בטל חובו, דבר שהיה גורר אחריו הפטר הקבלן, אלא יש
להגדיר זאת כמקרה שהחייב מופטר בלי שבטל החוב, שאין פוטרים בו את הקבלן76, לפי
העיקרון שהנחנו77. חיוב הקבלן לשלם כאשר ייתכן שכבר פרע החייב אין בו משום אי
צדק78, מכיוון שאילו רצה היה יכול לעשות הסכם עם הנושה שיהיה פטור אם יטען החייב
שפרע; משלא עשה כן, גילה את דעתו שהוא מוכן להאמין לנושה, האומר שטרם פרע החייב,
ואין כאן משום אי צדק79.
ועדיין דעה זו זקוקה להסבר, לאור מה שאמרנו לעיל, שאם החייב טוען שפרע, אפשר לפטור
את הערב לא רק מחמת תלותו בחייב, אלא גם בבדיקת חיובו באופן עצמאי, לפי ההנחה
שחיובו חל רק לאחר זמן, ומשום כך טענתו שייתכן שפרע החייב, היא בגדר "איני יודע אם
נתחייבתי לך". אם כך, כדי לחייב את הקבלן כאן, לא די בקביעה שאין לפטרו מחמת תלותו
בחייב, אלא צריך גם להסביר מדוע אין לפטרו מצד עצמו. לשם כך עלינו לומר, שהקבלן שונה
מערב רגיל, וחיובו חל כבר בשעת מתן ערבותו, אלא שאם פרע החייב הוא מופטר; לפיכך,
כשהוא טוען שייתכן שפרע החייב, הריהו כאומר "איני יודע אם פרעתיך". ממילא, אי אפשר
לפטרו מצד עצמו, כפי שפטרנו ערב רגיל80.
גם לדעת המחייבים את הקבלן, הנושה צריך להישבע שטרם פרע לו החייב, כדי שיוכל הנושה
לגבות מן הקבלן81.
ראינו לעיל, שפוטרים את הערב כשהחייב טוען שפרע. יש שיופטר הערב בטענת פירעון החייב
גם בלי שיטען החייב שפרע. הכוונה היא למקרה שאין החייב מצוי במקום, והערב טוען
שייתכן שפרע החייב: הערב יופטר בטענה זו82, וגם אם אינו טוען את הטענה הזאת בעצמו,
יטען אותה בית הדין עבורו, ויפטרנו83. נימוקו של הפטר הערב במקרה זה, כבמקרה הקודם,
הוא: תלות הערב בחייב. כיוון שאי אפשר לתבוע את החייב, היכול להיפטר בטענת פירעון -
ואף כשאינו במקום, והנושה דורש לגבות מנכסיו, טוען בעבורו בית הדין שפרע - אי אפשר גם
לתבוע את הערב84.
טען הנושה שהערב משקר, ושהערב יודע שטרם פרע החייב, צריך הערב להישבע שאינו יודע
אם פרע החייב אם לאו85.
יש חריגים אחדים להפטר הערב כאן, היינו מקרים שיחויב בהם הערב אף על פי שהוא טוען
שייתכן שכבר פרע החייב. שניים מהם מקבילים לחריגים, שמנינו בפסקה הקודמת, להפטר
הערב כשהחייב טוען שפרע. החריג הראשון בהם הוא כשעשה הנושה הסכם מראש עם הערב
שיאמין הערב לנושה, כשיאמר שטרם נפרע החוב. בהסכם זה מוותר הערב על הזכות לטעון
טענת פירעון86. יש אומרים שהדין כן גם אם עשה הנושה הסכם עם החייב שיאמין לו
כשיאמר שטרם נפרע, ולא עשה הסכם עם הערב: כיוון שההסכם מונע מן החייב לטעון טענת
פירעון, אין מקום לפטור את הערב מחמת תלותו בחייב87. אלא שיש מי שחולק, ופוטר כאן
את הערב, בנימוק שהוא ערב על החוב, ולא על התחייבות נוספת שקיבל החייב על עצמו כלפי
הנושה, מעבר לחוב88.
החריג השני הוא, כשעדיין לא הגיע המועד שנקבע לפירעון החוב. כיוון ש"חזקה שאין אדם
פורע תוך זמנו", לא יוכל הערב לטעון טענת פירעון במקרה זה89. הכוונה היא למקרה שעזב
החייב את המקום לפני מועד הפירעון, ולכן חזקה היא שלא פרע בהיותו במקום90, וכגון
שהנושה תובע את הערב לפני שהגיע מועד הפירעון91, או שתובעו לאחר שהגיע מועד
הפירעון, אך לא עבר מאז די זמן שהיה יכול החייב לשלוח שליח לפרוע את חובו. אם היה
לחייב די זמן לעשות זאת, תתקבל טענת הערב "שמא פרע החייב"92.
נוסף לאלו, יש עוד חריגים שלא יופטר בהם הערב בטענה שייתכן שפרע החייב. חריגים אלו
ייחודיים למקרה שאין החייב בפנינו, ואינם קיימים במקרה שהחייב טוען שפרע. הראשון
הוא כשטען החייב שלא היו דברים מעולם, וכופר בחוב מעיקרו, והערב מודה בחוב, אך
מעלה את האפשרות שכבר פרע החייב93. לעיל94 הסברנו מדוע הערב חייב במקרה זה.
החריג השני הוא, כששלח בית הדין לחייב - המצוי במקום רחוק - הודעה שהנושה תובע את
חובו, ולא בא החייב להשיב לתביעה זו, וגם לא שלח שליח להודיע שפרע. מהתנהגותו זו
משתמע שלא פרע עדיין את חובו, שאם לא כן היה מודיע שפרע, ולכן לא יוכל הערב לטעון
שפרע החייב את החוב95.
החריג השלישי הוא כשתבע הנושה את החייב לדין, והודה החייב שטרם פרע, אך לא היה לו
במה לשלם, ולכן חייב בית הדין את הערב לשלם את החוב. אם לאחר מכן יתבע הנושה את
הערב, בהיעדר החייב, ויטען הערב: "ייתכן שפרע לך החייב בינתיים", לא יופטר96, אף על פי
שאילו היה החייב כאן, והיה טוען בעצמו שפרע בינתיים, היה מופטר בטענה זו97. סיבת
הדבר היא, שלאחר שחויב הערב בפועל למלא את ערבותו, חיובו הוא חיוב עצמאי, ואינו
קשור לחיובו של החייב. אין להפעיל כאן את תלות הערב בחייב, שנימקנוה98 בכך שלא כלל
הערב בהתחייבותו גם מצב שיופטר החייב. במקרה שלפנינו אין זאת התחייבות מצדו, אלא
חיוב שהטיל עליו בית הדין, ולפיכך יש לחייבו.
כמו בחייב הטוען שפרע, כך גם בחייב שאינו בפנינו, הדעות חלוקות בשאלה האם יופטר קבלן
הטוען שאפשר שכבר פרע החייב? לפי פוסקים אחדים, שווה דינו של קבלן לדינו של ערב
רגיל, והוא פטור99. אפשר לנמק דעה זו בשתי דרכים, לאור מה [198]שאמרנו100 בעניין חייב
הטוען שפרע. הדרך הראשונה היא, שתלות הערב בחייב חלה גם כאן. אף על פי שקבענו101
שיופטר קבלן רק אם בטל החיוב העיקרי, פוסקים אלו סבורים, שכיוון שיש לחייב זכות
לטעון שפרע, אפשר לראות את החוב כבטל102. הדרך השנייה היא, שאף אם אי אפשר
לפטור את הקבלן מחמת תלותו בחייב, אפשר לפטרו באופן עצמאי, כטוען "איני יודע אם
נתחייבתי". דרך זו אפשרית אם נגדיר את חיוב הקבלן כחיוב החל רק בשעה שמתברר שאין
החייב פורע, כך שטענתו שייתכן שהחייב פרע, מטילה ספק אם חל אי פעם חיוב על
הקבלן103.
לעומת זאת, פוסקים אחרים חייבו את הקבלן בכגון זה104. לדעתם, אין לפטרו מצד תלות
בחייב, מכיוון שלמעשה לא בטל החיוב העיקרי105. גם אין לפטרו, לדעתם, מצד עצמו,
משום שהם רואים אותו כטוען "איני יודע אם פרעתיך", שהיא טענה שאינה פוטרת; וזאת
משום שהם מניחים שחיוב קבלן חל בשעה שהוא נותן את ערבותו106. לפי דעה זו, יחויב
הקבלן גם אם יטען "החייב אמר לי שהוא פרע". אף כאן למעשה לא בטל החיוב העיקרי,
ועדיין הקבלן כטוען "איני יודע אם פרעתיך", מכיוון שאינו בטוח אם אמר לו החייב את
האמת107.
אם מת החייב, הרי זה דומה למקרה שחייב נעדר, כי בשני המקרים אין לדון בטענת החייב
שפרע, אלא באפשרות שפרע החייב. כבמקרה ההוא, אף כאן, יופטר הערב מחמת האפשרות
שפרע החייב; וגם אם אין הוא טוען לאפשרות זו, פוטר אותו בית הדין מסיבה זו108.
היורשים צריכים להישבע שאינם יודעים אם פרע אביהם, כבכל מקרה שמופטרים יורשים
מחוב מחמת אפשרות של פירעון; ויופטר הערב על פי שבועתם109.
אין כלולים בהפטר הערב כאן, המקרים שאינם כלולים בהפטר של יורשים לגבי חוב של
מורישם, הפטר המבוסס גם הוא על האפשרות שפרע המוריש-החייב את חובו לפני מותו.
הכוונה לשלושה מקרים שיש בהם הוכחה מסוימת שלא פרע החייב את החוב בחייו: הודה
החייב לפני מותו שלא פרע; נידה בית הדין את החייב בגלל שלא פרע, ומת [199]בנידויו; או שמת
החייב לפני שהגיע מועד הפירעון, וחזקה היא שאין אדם פורע את חובו לפני שמגיע מועד
הפירעון ("תוך זמנו"). במקרים אלו לא יופטרו היורשים עצמם בטענה שייתכן שפרע
מורישם110, ואף הערב לא יופטר במקרים אלו בטענה שייתכן שפרע החייב111.
דינו של קבלן במקרה זה יהיה כנראה כבמקרה הקודם. מי שחייב אותו שם, יחייבנו כאן; ומי
שפטר אותו שם, יפטרנו כאן112.
כל האמור עד כה הוא בחוב שבעל פה, שהחייב נאמן בו בטענת פירעון. בחוב בשטר, אם מצוי
השטר בידי הנושה, אין החייב נאמן בטענת פירעון משום העיקרון "שטרך בידי מאי בעי".
אילו פרע החייב, היה בוודאי לוקח את השטר מידי הנושה, כדי למנוע אפשרות שיתבענו
שנית. לפיכך, בחוב השטר, אין סיבה לפטור את הערב בעקבות טענת פירעון מצד החייב. רק
אם יעידו עדים על פירעון החייב, יופטר הערב, מכיוון שעדותם יכולה לפטור את החייב עצמו,
אף על פי שהשטר עדיין בידי הנושה113. מכל שכן, בחוב בשטר, לא נפטור את הערב כשאין
החייב בפנינו, או שמת, וטוען הערב שייתכן שפרע החייב, אף על פי שבחוב בעל פה פטרנו את
הערב במקרים אלו בטענה זו. בחוב בשטר, לא נפטור את הערב גם אם יאמר שהוא יודע
בוודאות שפרע החייב וקיבל קבלה, שלכן לא חשש מהשארת שטר החוב בידי הנושה114.
דין זה דומה לדין המאפשר לנושה לגבות חוב בשטר מנכסי חייב שהלך למקום רחוק, ואין
חוששים שמא פרע החייב את החוב וקיבל קבלה. זכות הנושה לגבות באותו מקרה באה מכוח
תקנת חכמים, שמטרתה היא "שלא יהא כל אחד נוטל מעותיו של חברו והולך לו למדינת
הים"115. מחמת אותה תקנה, זכאי הנושה לגבות את חובו מן הערב, בלי להתחשב באפשרות
שפרע החייב וקיבל קבלה116. יתר על כן, בחוב בשטר, זכאי הנושה לגבות מן הערב
כשהחייב נמצא במקום רחוק או שמת, גם אם יש לחייב נכסים במקום הרחוק, או שיש
נכסים ליורשיו הקטנים117.
למרות זכות הנושה לגבות מן הערב, הוא חייב להישבע שעדיין לא קיבל תשלום מן החייב,
כדי להסיר כל ספק לאפשרות שנפרע החוב118. בכך הוא דומה לנושה הגובה מלקוחות
נכסים שמכר להם החייב119, ולנושה הגובה מנכסי חייב שהלך למקום רחוק120, [200]ששניהם
מחויבים להישבע שלא פרעם החייב. אפשר לבסס שבועה זו גם על זכותו של חייב לדרוש מן
הנושה שיישבע שעדיין לא פרעו121; מעיקרון תלות הערב בחייב יוצא שגם לערב תהיה זכות
לדרוש שבועה זו מן הנושה122.
ברם, יש אומרים שאין לחייב את הנושה להישבע123. לדעתם, אין דומה גבייה מערב לגבייה
מלקוחות, משום שחיוב הערב הוא כחיוב החייב עצמו, כי על פיו הלווה לו הנושה, שלא
כחיובם של לקוחות, שהוא רק אגב שעבוד הנכסים124. גם אין להשוותו למקרה שהלך
החייב למקום רחוק, משום שכאשר יש ערב, בהיעדר החייב חל החוב על הערב, והרי הערב
מצוי בפנינו125. גבייה מערב דומה, לדעה זו, לגבייה מן החייב עצמו, שבה אין הנושה מחויב
להישבע, אלא אם כן דרש זאת החייב בפירוש.
כאשר אנו מדברים על שטר, כוונתינו לשטר חתום בידי שני עדים כשרים. אם אין חתימת
עדים על השטר126, או שיש עליו רק חתימת עד אחד127, או שחתומים עליו שני עדים אך
אין "קיום" של בית דין המאשר את חתימותיהם128, או שהעדים החתומים בו הם קרובי
החייב ופסולים לעדות129, הרי זה כאילו אין שטר כלל, והחוב הוא חוב שבעל פה. במקרים
אלו נשמעת טענת פירעון מצד החייב, כמו בחוב שבעל פה, וממילא גם הערב מופטר. אך אם
שני עדים כשרים חתומים על השטר - ויש לשטר "קיום" של בית דין - לא יופטר הערב מחמת
האפשרות שפרע החייב, גם אם מסיבה כלשהי איבד השטר את תוקפו לעניין זכות הנושה
לגבות בעזרתו נכסים מכורים מידי הלקוחות. זאת, משום שגם אם איבד השטר את תוקפו
לעניין זה, עדיין הימצאותו בידי הנושה היא ראיה שעדיין לא פרעו החייב130.
יש שיופטר ערב בטענה שפרע החייב, גם אם יש לנושה שטר על החייב, המונע ממנו לטעון
טענת פירעון. הכוונה למקרה שהערב טוען שערב על חוב אחר של החייב כלפי הנושה, וכבר
נפרע אותו חוב, ושטר זה הוא על חוב שלא ערב עליו. טענתו זו נשמעת גם כשיש ביד הנושה
שטר על ערבותו של ערב זה, אם אין מפורש בשטר זה על איזה חוב ניתנה הערבות131; וכל
שכן כשאין שטר על הערבות, שאז יכול הערב לכפור בערבות לגמרי. רק אם מפורש בשטר
הערבות איזה הוא החוב הנערב, או שהערבות כתובה בשטר של החיוב העיקרי, לא יוכל
הערב לטעון, שערבותו ניתנה על חוב אחר.
היה לנושה שטר ואבד, יופטר הערב משום האפשרות שפרע החייב, כמו בחוב שבעל פה. זאת
משום שאבדן השטר חשוד, ומגביר את הסתברות הפירעון. דין זה אמור גם בקבלן132.
יש סוג מיוחד של חוב בשטר, שלגביו נשמעת טענת פירעון, והכוונה לשטר על פיקדון. בשטר
זה, כיוון שאילו רצה לשקר, היה השומר טוען שאבד הפיקדון באונס, והיה מופטר בטענה זו,
מאמינים לו גם כשהוא טוען שהחזיר את הפיקדון133. בסוג זה נכלל גם שטר "עסקא", על
כסף שנותן אדם לחברו להרוויח בו, על מנת שיתחלקו ברווחים. כיוון שעסקא מוגדרת כחוב
שמחציתו הלוואה ומחציתו פיקדון, נשמעת טענת פירעון לגבי חציו134. גם מי שיערוב על
פיקדון או על עסקא, יופטר בטענה שפרע החייב, לפי הכללים שמנינו לעיל בחוב שבעל פה.
מעשה במי שנתן עסקא לחברו, וכתבו שטר על כך, וערב אדם אחר על העסקא. לאחר זמן מת
המקבל-העוסק ותבע הנותן מן הערב לפרוע לו את החוב, במילוי ערבותו. נפסק, שיש לפטור
את הערב מן החצי שהוא פיקדון, מחמת האפשרות שפרע החייב את החוב בעודו בחיים135.
לגבי מעשה דומה שהיה בקבלן, נפסק שהקבלן חייב לשלם136; אך נראה שדינו של קבלן
במצב זה יהא שנוי במחלוקת כמחלוקת שהבאנו לעיל137 בטענת פירעון בחוב בעל פה.
עד כה עסקנו במקרים שמועלית בהם האפשרות שכבר פרע החייב את החוב, כדי לפטור
בעקבותיה את הערב, וההתנגדות היחידה להעלאת האפשרות הזאת באה מצד הנושה, הטוען
שטרם נפרע. במקרים אלו לא התנגד החייב להעלאת האפשרות שפרע, אלא אדרבה, הוא
עצמו טען שפרע, או לפחות, לא אמר כלום בנידון, מחמת היעדרו. כעת יש לדון במקרה
שהחייב מסכים לדברי הנושה, שעדיין לא פרע את חובו, אלא שאין לו במה לשלם, ולכן תובע
הנושה את הערב. לכאורה, לא יהיה מקום לפטור את הערב במקרה זה מחמת האפשרות
שפרע החייב את חובו, מכיוון שהחייב עצמו אומר שלא פרע. אך ייתכן בכל זאת, שיעלה
הערב - אם מתוך ספק, או מתוך וודאות - את האפשרות שהחייב משקר, כמו הנושה
(לדבריו), ואמירתו שלא פרע היא חלק מקנוניה שהוא עושה עם הנושה, להתחלק בכסף
שיפרע הערב לנושה138. האם יש להתחשב בטענת הערב? למעשה, שאלה זו אינה מוגבלת
לטענת פירעון, והיא תתעורר בכל טענת הגנה שיטען הערב ברצותו לפטור את החייב (ואת
עצמו), אם החייב עצמו אומר שהוא עדיין חייב. אולם הפוסקים דנים בשאלה זו דווקא
בעניין טענת פירעון.
הפתרון שהציעו הראשונים לבעית האפשרות של קנוניה139 הוא, שיישבע החייב שאמנם
עדיין לא פרע לנושה. הוא יכלול שבועה זו בתוך שבועתו שאין לו נכסים140.
אולם נחלקו האחרונים ביניהם, אם יופטר הערב מחשש לקנוניה, כשהחייב מסרב להישבע.
יש שפסקו שגם אז יחויב הערב. לדעתם, אילו היה בחשש לקנוניה כדי לפטור את הערב, לא
הייתה יכולה שבועת החייב לחייבו. פסיקת הראשונים שהוא חייב אם נשבע החייב, מוכיחה
שאין בחשש לקנוניה כדי לפטרו, ולכן הוא חייב גם אם לא נשבע החייב, אלא שעדיף שיישבע
החייב כדי שיירתע מלשקר141.
לעומת זאת, פסקו אחרים שאם לא רצה החייב להישבע, הערב פטור, מחמת החשש
לקנוניה142; אולם, במקום שבועת החייב, יוכל הנושה להישבע שלא נפרע, ואז יחויב
הערב143. דעה זו סבורה, שביסודו של דבר, יש לפטור את הערב לגמרי משום החשש
לקנוניה, כשם שבעניינים אחרים פוטרים את הנתבע מחמת חשש לקנוניה. אולם, אילו היינו
פוטרים את הערב לגמרי, הייתה התוצאה שלעולם לא נוכל לחייב ערב על חוב שבעל פה144,
ואז לא הייתה שום תועלת בערבות על חוב בעל פה. מכאן, יש להניח שהערב התחייב מראש
על דעת זה שאם יאמר החייב שלא פרע, יצטרך למלא את ערבותו. רק כך יש תועלת מעשית
בערבות על חוב שבעל פה, כיוון שיהיה אפשר לחייב את הערב כשהחייב מודה שלא פרע145.
חיוב זה הוא כעין תקנת חכמים, לייעול השימוש בערבות, והוא מתבסס גם על אומד דעתו של
הערב. אלא שחיוב זה הותנה בכך שיישבע החייב שלא נפרע. מטרת שבועה זו היא ביטול
חששות הערב מפני האפשרות שיעשו הנושה והחייב קנוניה על חשבונו, חששות שהיו עלולים
להרתיע אנשים מלערוב על חובם של אחרים. מאותה סיבה אנו מסיקים גם שנכונות הערב
להתחייב במקרה כזה, כאמור, הייתה מותנית בכך שיישבע החייב, כדי שיהיה לו ביטחון
מסוים שלא תיעשה קנוניה.
לפי התפיסה שהבאנו לעיל146, שהפטר הערב המעלה את האפשרות שפרע החייב הוא רק
מחמת תלות הערב בחייב, ברור שאין לפטור כאן את הערב מכוח תלותו בחייב, שהרי החייב
עצמו אומר שלא פרע, ואינו פטור147. לפי אותה תפיסה, אין פוטרים את הערב בטענתו [203]מצד
עצמו, שכן הוא כטוען "נתחייבתי, ואיני יודע אם פרעתיך", כפי שהסברנו שם, ולכן גם כאן
לא נוכל לפטרו על פי טענתו מצד עצמו148.
מעניין דינו של ערב-קבלן במקרה זה. בדרך כלל, יכול נושה לגבות מהקבלן גם אם יש לחייב
נכסים, אך כאן יהיה הדין שונה. אם אין לחייב נכסים, יישבע שאין לו נכסים ושלא פרע את
החוב (כמו בערב רגיל), ואז יוכל הנושה לגבות מן הקבלן. ברם, כשיש לחייב נכסים, לא יוכל
הנושה לגבות מן הקבלן. הסיבה לדבר זה היא, שיוכל הקבלן לטעון כנגדו ולומר: "אני אומר
שפרע החייב, ושהוא ואני פטורים; החייב אומר שלא פרע, ושהוא ואני חייבים; אם תרצה
לקבל את דבריו, גבה ממנו"149. מלבד זאת, הסיבה שחייבנו ערב רגיל בשבועת החייב,
למרות החשש לקנוניה, אינה קיימת כאן. כפי שראינו, הסיבה (לפי השיטה השנייה שהזכרנו
לעיל) היא שיש להניח שהערב מוכן לפרוע, בידעו שאם הוא לא יהיה חייב כאן לא תהיה שום
תועלת בערבות, ונמצא הנושה מפסיד. כאן, כיוון שיש לחייב נכסים, אין אומד דעת זה קיים,
שכן יוכל הנושה לגבות מן החייב ולא יפסיד. לכן יש להניח שלא התכוון הקבלן להיות בן
תביעה כאן, כיוון שיש לחשוש לקנוניה.
גם כשהחוב הוא בשטר, והשטר בידי הנושה, החייב צריך להישבע שעדיין לא פרע לנושה. אף
על פי שבדרך כלל הצגת השטר על ידי הנושה דוחה טענת פירעון, הרי כאן אין בהצגת השטר
כדי לפטור את החייב משבועה שלא פרע. חובת השבועה נובעת מחשש שהוא עשה קנוניה עם
הנושה, ומשקר כשהוא אומר שלא פרע, וברור שחלק מן הקנוניה היה שישאיר החייב את
השטר בידי הנושה, כאילו טרם נפרע החוב. לפיכך, צריך החייב להישבע כדי לבטל את
החשש לקנוניה150. מאידך גיסא, השבועה שהטלנו151 על נושה הבא לגבות מערב, בחוב
בשטר, אינה דרושה כאן, משום שסיבתה היא החשש לפירעון, וכאן הרי החייב מודה שלא
פרע152.
ברם, כשהיה לנושה שטר על החוב, והוא תובע כעת את הערב בלי שטר, וטוען שאבד השטר,
יופטר הערב גם אם אומר החייב שלא פרע. סיבת הדבר היא, שהיעדר השטר הוא עובדה
מחשידה, ומגביר את ההסתברות שנפרע השטר. גם קבלן יהיה פטור כאן, מסיבה זו153. כמו
כן, אם נקרע השטר המקורי בפני בית דין, וכתבו הנושה והחייב שטר אחר, הערב פטור, גם
אם החייב אומר שלא פרע את החוב. כאן יש סבירות להנחה שפרע החייב את החוב, ולכן
קרעו את השטר, והשטר החדש הוא על חוב אחר, [204]שלא ערב עליו ערב זה154. רק אם יש
סיבה אחרת שאפשר לתלות בה את החלפת השטר, כגון שהתחדש דבר כלשהו בחוב, יהיה
הערב חייב, ולא נאמר שנקרע השטר משום שפרע החייב את חובו155.
חייב הכופר בעצם החיוב, וטוען שמעולם לא הלווה לו הנושה, לא יוכל הנושה לגבות ממנו,
בחוב שבעל פה, עד שיוכיח את קיום החוב. כשיש ערב על החוב, גם הוא יופטר, לפי העיקרון
שבכל מקום שאי אפשר לגבות את החוב מן החייב, אי אפשר גם לדרוש מן הערב לקיים את
ערבותו. והדבר נכון בין אם יודע הערב שטענת החייב שלא היו דברים מעולם היא אמת, ובין
אם אינו יודע אם הטענה טענת אמת היא אם לאו156. אך אם הוא יודע שהחייב משקר, הוא
חייב למלא את ערבותו - לדעת רוב הפוסקים - כפי שראינו לעיל157.
הפטר הערב, כשהחייב טוען "להד"ם", אינה מצויה, משום שבדרך כלל הוא יודע אם נוצר
חוב אם לאו: אם הוא יודע שנוצר החוב ושהחייב משקר, הרי הוא יחויב, כנזכר לעיל; ואם
הוא יודע שלא נוצר חוב, לא היה צריך לערוב158. גם אם אינו יודע, מסיבה כלשהי, אם נוצר
החוב, תישאל השאלה מדוע ערב בעד חברו כשלא היה בטוח שיש חיוב עיקרי? מכל מקום,
מצאנו במקורות שני מקרים שהופטר בהם ערב מחמת טענת ה"חייב" שלא היו דברים מעולם,
כשלא ידע הערב אם יש חוב, ומכל מקום הייתה לו סיבה לערוב.
מהרשד"ם159 נשאל בעניין ראובן שטען שמסר לשמעון בגד למכרו, ולא קיבל ממנו את
התמורה, ולחץ עליו שימציא לו ערבות על התמורה. היו אנשים שהסכימו לערוב בעד שמעון,
אף על פי שלא ידעו אם אמנם היה שמעון חייב לראובן, משום שרצו לשחרר את שמעון מן
הלחצים שהופעלו עליו. השאלה הייתה, אם זכאי ראובן לדרוש מן הערבים הללו למלא את
ערבותם. מהרשד"ם פסק שהערבים פטורים, ואחד הנימוקים היה, שכלל לא היה ידוע אם יש
חוב, שהרי לא הביא ראובן שום ראיה שמסר לשמעון איזה בגד למכרו.
ר' צבי הירש אשכנזי160 עוסק במי שערב כקבלן למי שהלווה כסף לאחר, וטען הלווה שנתן
לו הנושה כסף מזויף - "כסף סיגים" - ולמעשה לא קיבל ממנו הלוואה. הוא פטר את הקבלן,
משום שלא הביא הנושה הוכחה שהלווה ללווה כסף אמיתי.
לכאורה, אין זה פשוט כל כך שיהיה דינו של קבלן כדינו של ערב רגיל, ויופטר בטענת החייב
"להד"ם". כפי שראינו לעיל161, יש חילוקי דעות בשאלה האם יופטר קבלן כשטוען החייב
שפרע, או כשמעלה הקבלן (בהיעדר החייב) את האפשרות שפרע החייב. לכאורה, חילוקי
דעות אלו תקפים גם לגבי נידון זה, מכיוון שביסוד הדברים שני המקרים דומים. אך לאמיתו
של דבר יש מקום להבחין בין שני המקרים, ולומר שכאן יופטר הקבלן לכל הדעות. הנימוק
לדעה שאינה פוטרת את הקבלן בטענתו שייתכן שפרע החייב, הוא שטענתו מוגדרת כטענת
"איני יודע אם פרעתיך", מאחר שהוא יודע שהיה חייב בתחילה, והוא מסופק רק אם בטל
חיובו לאחר מכן; והטוען "איני יודע אם פרעתיך", אין פוטרים אותו. אך אין זה תופס
לענייננו. הרי כאן אין הקבלן בטוח אם היה עליו חיוב אי פעם, משום שיש ספק אם בכלל
נמסר הכסף לחייב. לפיכך, יש להגדירו כטוען "איני יודע אם נתחייבתי לך", וטענה זו פוטרת.
מכאן, שהקבלן פטור כאן לכל הדעות162.
כפי שהבאנו לעיל163, המתחייב לתת נדוניה לחתנו, ומתה בתו לאחר הנישואין, הריהו
מופטר מהתחייבותו לתת את הנדוניה. אך הפטר זה חל רק בתנאי שלא התחיל לשלם, אבל
אם התחיל לשלם את הנדוניה בחיי בתו, יצטרך להמשיך לשלם כפי שהתחייב, אף לאחר מות
האשה.
טען האב שלא התחיל לפרוע את הנדוניה לפני שמתה בתו, יופטר מספק. גם מי שערב בעד
האב לתת נדוניה זו, יופטר בעקבות טענת האב, לפי העיקרון שחוב שאי אפשר לגבות מן
החייב, אי אפשר לגבותו מן הערב164.
6. טענת קיזוז חובות
חייב הטוען שאמנם הוא חייב לנושה, אך כנגד זה חייב לו הנושה חוב אחר, מופטר החייב
מחובו165, כשם שהוא מופטר בטענת פירעון. גם מי שערב בעד החייב יופטר מערבותו,
בהתאם לעיקרון של תלות הערבות בחוב הנערב166.
ספק אובייקטיבי, שאינו ספק אם החייב דובר אמת
עד כאן דננו במקרים שהופטר בהם החייב מחוסר ראיה, כשהספק היה אם טענת ההגנה שלו
היא טענת אמת אם לאו. ייתכן גם מקרה, שהספק אינו אם החייב דובר אמת, אלא [206]הספק הוא
אובייקטיבי, כלומר, שבית הדין מסופק מצד עצמו מהי ההלכה במקרה הנדון? ככלל, גם כאן
חל העיקרון שמאחר שאי אפשר לגבות מן החייב מספק, גם הערב מופטר. אלא שבכל זאת יש
ייחוד במצב של ספק אובייקטיבי, והוא בנוגע לערבות הדדית של חייבים משותפים. כך עולה
מן הדיון במקורות על המקרה שנביא להלן.
שניים שקיבלו חפץ לשמירה בשותפות, ואבד החפץ, ישלם כל אחד לבעל החפץ את מחצית
דמיו. ואולם כאשר נשבר החפץ בעת שהשתמשו בחפץ ביחד באותו זמן למטרה משותפת,
והיה לכל אחד תפקיד מיוחד בעבודה, יש בעיה באשר לחבותם. דוגמה לכך היא חרישה
במחרשה, כאשר אחד מוביל את השור ואחד מכוון את יתד המחרשה. השאלה היא, האם גם
כאן ישלם כל אחד מחצית ערך המחרשה? הגמרא167 מונה מקרים אחדים, סוגים שונים של
כלים ושל עבודה, שאפשר לקבוע בהם לפי התפקיד שמילא כל אחד, מי הוא שהתרשל
בעבודתו, וגרם לשבירת הכלי, ויש לחייב אותו לשלם הכל. אם בדיקת סוג העבודה וחלוקת
התפקידים, מעלה שהתרשל כל אחד מן השניים במידה שווה, כך שגרמו שניהם בשווה לנזק
שנעשה, ישלם כל אחד מחצית הנזק168.
אבל לעתים, מחוסר הבנה מספקת בחשיבותו ובמהותו של התפקיד שמילא כל אחד, אין אנו
יודעים על מי יש להטיל את אשמת הרשלנות169. אין מתקבל על הדעת שיופטר כל אחד כאן
בטענה שהוא איננו האשם. זאת, לפי העיקרון ששניים השומרים על חפץ הם ערבים זה בעד
זה, ואם לא יצליח בעל החפץ לגבות מאחד מהם את חלקו בתשלום, יוכל לגבות את הכל
מחברו170. לפי עיקרון זה, אפשר לחייב כל אחד מהם, ממה נפשך: אם הוא האשם
ברשלנות, הוא חייב מצד עצמו; ואם חברו האשם, הוא חייב כערב בעד חברו. כאן ידחה
הדוחה שאין לקבל טיעון זה, לאור הכלל שכשאי אפשר לגבות מן החייב, אי אפשר לגבות מן
הערב; כיוון שאי אפשר לחייב את שומר א' מצד עצמו, שמא אינו אשם, אי אפשר גם לחייב
את שומר ב' בערבות בעדו. על כך נשיב לפי העיקרון171 שאם הערב מודה שהחייב משקר
בכפירתו בחוב, הוא לא יופטר לפי הכלל שכשהחייב מופטר, הערב מופטר. לפי עיקרון זה,
כיוון ששומר ב' טוען שאינו אשם, הוא מודה ששומר א' אשם, ואם כך, אפשר לחייבו
בערבות; מכאן אנו חוזרים [207]לטיעון שאפשר לחייב כל אחד מן השומרים, ממה נפשך, אם מצד
עצמו, ואם מצד ערבותו בעד חברו.
ברם, נפסק שאין לחייב את השומרים על פי שיקולים אלו. אין להשתמש כאן בעיקרון
שכשהערב מודה שהחייב משקר, הוא חייב. עיקרון זה נכון רק במצב (הקיים בדרך כלל)
שאילו הודה החייב בחיובו, היה בית הדין מחייב אותו, כך שלאמיתו של דבר מוטל עליו
החיוב, גם כשהוא משקר, ומסתיר את העובדה שהוא חייב. שם, כשהערב מודה שהחייב
משקר, הוא מודה שהחיוב באמת מוטל על החייב, ולכן הוא מחויב למלא את ערבותו. אבל
בנידוננו, גם אם "יודה" אחד מן השומרים שהוא האשם, לא יחייב אותו בית הדין בשל
הודאתו, משום שאי הבנת הגדרת התפקידים באותה עבודה, מונעת הטלת האשמה על אחד
מהם באופן ברור. מכאן, שגם אליבא דאמת אין חיוב מוטל על איש מהם; וממילא, אי אפשר
לחייב אחד מהם בערבות בעד חברו, למרות "הודאתו" באשמת חברו172.
התיישנות
החוק קבע בסעיף קטן (ב), שאם התיישנה התביעה נגד החייב, הערב פטור, גם אם לא
התיישנה התביעה נגדו. אפשר לראות קביעה זו כקביעה פרטית הכלולה בהוראתו הכללית של
סעיף קטן (א), מאחר שלמעשה גם התיישנות היא טענת פטור של החייב, וכל טענת פטור של
החייב פוטרת גם את הערב. המיוחד בטענת התיישנות הוא, שהיא אינה טענה כנגד החיוב,
אלא כנגד זכות התביעה, ולכן היה צורך להזכיר טענה זו בנפרד.
במשפט העברי, הפטור בחוב שהתיישן מבוסס על חשש לפירעון או על השערה בדבר קיום
מחילה של החוב, ואמור רק אם יש סימנים שכבר נפרע החוב173. לעיל174 ראינו, שהפטר
החייב משום אפשרות של פירעון או של מחילה, גורר אחריו את הפטר הערב. ואמנם,
מהריט"ץ175 נשאל על מקרה שהתיישן בו החיוב העיקרי, והיו סימנים שכבר נפרע החוב,
והוא פסק שהערב פטור.
2. עיין שו"ע, חו"מ, פז, ל (לגבי מקרה שטוען הערב בוודאות להפטר החייב); וש"ך, חו"מ, עה,
ס"ק כו, ופתחי תשובה, חו"מ, עה, ס"ק ח (לגבי מקרה שהערב מסופק אם החייב מופטר).
3. שו"ת ושב הכהן, סימן מב (הובא בערך שי, חו"מ, פו, א); שו"ת מהרי"א הלוי, חלק ב, סימן
קנא; שו"ת חוק ומשפט, סימן פד; שו"ת חוות יאיר, סימן רל; שו"ת שער אשר, חו"מ, סימן
ד.[למילואים]
4. שו"ת הריטב"א, סימן קלח. הוא כותב כך לגבי קבלן. למקורות נוספים ראה פרק ד, 3.
ראה גם בסעיף 16, בעניין זה.[למילואים]
8. ספר העיטור, ערב, ליד אות קו (הובא בכבוד יום טוב, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה,
כו, ו); ספר התרומות, שער מו, חלק ד, אות י, בסופו; פסקי רקנטי, סימן שמד; בית יוסף,
חו"מ, קכט, מחודש י.[למילואים]
9. בתנאי שיהיה אמנם חייב מבחינה משפטית.
10. שפת אמת, בכורות מח ע"א.[למילואים]
11. ב"ח, חו"מ, קכט, ג. פרישה, חו"מ, עז, ה, הסביר, שכיוון שהוא כופר, רואים כאילו אין לו
נכסים. שערי יושר, שער ה, פרק י, הסביר, שכיוון שהוא כופר, רואים כאילו אינו בעולם,
ודומה לחייב שמת, ושם הערב חייב (סעיף 8, פרק ב, 1).
13. נתיבות המשפט, מט, ס"ק כא (הובא בשו"ת ארץ טובה, סימן לא, אות ו); מחנה יהודה,
קכט, ח.[למילואים]
14. כפי שנראה בסעיף 8, פרק ב, 4.
15. פעמוני זהב, קכט, ח; שושנת יעקב, קכט, יב.
17. ערוך השולחן, חו"מ, קכט, יז, נוקט לשון "ערב יודע".
18. ראה סעיף 8, פרק ב, 1, בסופו, שדברי ריבות מחייב ערב לשלם אם הוא יודע שלא נפרע
החוב, גם אם אין ראיה לדבר.
19. גם שלא בסוג ההודאה, שרמזנו אליה בסמוך, שברור בה שהערב יודע, שהחייב אכן
חייב.
21. פסקי רקנטי, ובית יוסף (שצוינו בהערה 8); רמ"א, חו"מ, קכט, ח. ערך שי, חו"מ, קכט,
ח, כותב שמדובר בשטוען החייב "לא לוויתי מעולם"; אך אם טען רק "לא לוויתי", אין תופס
הכלל "כל האומר" וכו', משום שייתכן שהתכוון לטעון: "לא עמדתי בהלוואתי, אלא
פרעתי".[למילואים]
23. כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות בית יוסף, אות כט; שו"ת ושב הכהן, סימן מד; שו"ת
שדה הארץ, חלק ג, חו"מ, סימן ד; חידושי ר"י אלמידה, דף יח ע"ב. שו"ת הב"ח, סימן קלו,
כותב שכן היא דעת הסמ"ע (אך בסימן לג, ס"ק כד, הסמ"ע פוטר).[למילואים]
24. ר' יהושע ואלק, בהגהות דרישה ופרישה, על בית יוסף, חו"מ, קכט, מחודש י, ובתשובתו
בשו"ת הב"ח, סימן קלו.
25. ב"ח, חו"מ, קכט, ג, ובשו"ת הב"ח, סימן קלו.
27. כפי שנראה בסעיף 8, פרק ג, 2.
28. סברה זו כתב שו"ת ברית יעקב, חו"מ, סימן קיב, בדעת מהר"ם (ראה פרק ד, 3). שו"ת
ושב הכהן, סימן מד; שער משפט, מט, ס"ק ו; שו"ת ראש יוסף, סימן א; ושו"ת מצוות כהונה,
סימנים ט ו-מט, אמרו שהכלל "כל שהחייב פטור, הערב פטור" אינו תופס בקבלן (ולא נימקו
זאת). הם הוכיחו זאת מן העובדה שהגמרא למדה כלל זה מדברי המשנה "לא יתבע את הערב
תחילה" (ראה סעיף 2, פרק א), והרי בקבלן אפשר לתבוע את הערב תחילה, ומכאן שלא
נאמרו דברי הגמרא על קבלן. יצוין שהמקורות הללו לא פירשו שמדובר רק בשהופטר החייב
מחוסר ראיה.[למילואים]
30. בשו"ת ושב הכהן, סימן מד, עושה הבחנה זו בין טענת "להד"ם" לטענות
אחרות.[למילואים]
33. שו"ת ראש יוסף, סימן א.[למילואים]
36. טור, חו"מ, מט, יז; שו"ע, חו"מ, מט, י.[למילואים]
38. לא יוכל הערב לטעון שייתכן שיש אדם שלישי בעל שם זה, שהוא החייב האמיתי,
ושהנושה צריך למצוא אותו, משום שהערב צריך להוכיח שיש אמנם אדם כזה; ואם יוכיח
זאת, ויכפור גם האדם השלישי בחוב, שוב אנו באותו מצב. בשו"ע, חו"מ, מט, ה, נפסק שאין
אדם יכול להיפטר מחוב בטענה שאדם אחר בעל אותו שם הוא החייב, עד שיוכיח שיש אדם
כזה.
39. כך כותב שו"ת ושב הכהן, סימן מד, שהטור שפטר כאן, יפטור בכל מקרה שהערב מודה
שהחייב משקר; ומתוך כך הוא כותב (בד"ה נחזור) שהערב פטור כאן גם אם הוא מודה שהוא
יודע מי החייב.
40. מחנה יהודה, קכט, ח (קז ע"ג); שו"ת משנת רבי אליעזר, חלק ב, חו"מ, סימן סה (הובאו
בישמח לב, חלק א, חו"מ, סט, ס"ק א); אבני שוהם, קל, ו; כבוד יום טוב, על הרמב"ם, הלכות
מלווה ולווה, כה, ג.[למילואים]
41. קצות החושן, מט, ס"ק ט.[למילואים]
42. אולם המשפט, מט, י, כותב כך כדי לתרץ את קושיית נתיבות המשפט, מט, ס"ק כא, על
קצות החושן: הרי סוף כל סוף הוא מודה שהוא חייב כעת לנושה. לפי דברי אולם המשפט, גם
במקרה של חוב שבעל פה, כאשר הערב מודה שערב, אך שכח אם ערב בעד ראובן או בעד
שמעון, וראובן ושמעון כופרים בחיוב, הוא יהיה פטור. נתיבות המשפט נוקט בפשטות שכאן
הערב חייב, ומזה הוא מקשה על קצות החושן.[למילואים]
43. נתיבות המשפט, מט, ס"ק כא. צריך להוסיף להסברו, שאף על פי שהוא יודע שהחייב
משקר, שהרי כתוב בשטר שנמסר הכסף, והוא יודע שיש רק שני בני אדם בעלי שם זה
ושניהם כופרים, אין זה נחשב "ידיעה", מכיוון שבכך נמצאת העדות שבשטר "חצי דבר", ואין
מחייבים על פיה - כעין דברי נתיבות המשפט עצמו להלן.
44. ערוך השולחן, חו"מ, מט, יב, מסביר, שערב בעל פה, או בשטר שלא בעת מסירת
הכסף.[למילואים]
47. תומים, קכט, ס"ק יד; שו"ת ושב הכהן, סימן מד; שער משפט, מט, ס"ק ו (הובא בשו"ת
צמח צדק, או"ח, סימן מה, אות ה, וחו"מ, סימן טז).[למילואים]
48. ש"ך, חו"מ, מט, ס"ק כ. נראה שגם קבלן יהיה חייב כאן, מן הנימוק שחייבנו בו את
הקבלן במקרה הקודם.
49. תומים, סימן מט, ס"ק כא, וסימן קכט, ס"ק ו; שער משפט, סימן כ, ס"ק ב, וסימן מט,
ס"ק ו; מקצוע בתורה, מט, ס"ק טז, בסופו.[למילואים]
50. קצות החושן, מט, ס"ק ט.[למילואים]
52. נתיבות המשפט, מט, ס"ק כא.[למילואים]
53. שו"ע, חו"מ, ע, א. התנאי העיקרי הוא שיהיה מצב שמועילה בו גם טענת פירעון.
54. שו"ת הראנ"ח, חלק א, סימן כא, בסופו.[למילואים]
55. ספר העיטור, ערב, ליד אות ג וליד אות קי; שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג),
סימנים שנג, תשיא ו-תתקנו (בדפוס קרימונה, סימן פג, ובמהדורת רבינוביץ, סימנים ריט
ו-שסא), הובא במרדכי, ב"ב, סימן תרנב, בהגהות מיימוניות, על הרמב"ם, הלכות מלווה
ולווה, כב, אות א, ובאגודה, ב"ב, סימן רכז (ובאחרונים: בשו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק א, סימן
סז, ובשו"ת משאת משה, חלק ב, חו"מ, סימן לה, דף צז ע"ד).[למילואים]
56. מהר"ם, שם; פרישה, חו"מ, קכט, ח, וסמ"ע, פג, ס"ק ח. מהר"ם הוסיף, שכשם שאין
גובים מנכסי חייב הטוען שפרע, כך אין לגבות אז מערב, שהרי נכסים הם כערבים (ב"ב קעד
ע"א).[למילואים]
57. שו"ע, חו"מ, עה, ט.[למילואים]
58. למקורות בשאלה זו, ראה סעיף 8, פרק ד, 4, במילואים להערות 260-259.
59. ב"ח, חו"מ, קכט, טו, נימק כך את הפטר הערב כשאין החייב בפנינו (להלן (ב)); הוא יכול
לפרש כך גם כאן, כשטוען החייב שפרע. אלא שכאן נוח יותר להשתמש בנימוק של תלות
הערב בחייב, מאשר להלן: שם לא פטרנו בפועל את החייב, שנוכל לומר שבעקבותיו מופטר
הערב, שהרי כלל לא עמד החייב לדין בפנינו.[למילואים]
60. בשו"ת ושב הכהן, סימן מב, כותב כך לגבי חייב שאינו בפנינו; גם כאן יצטרך לומר כך,
שהרי הערב אינו יודע אם פרע החייב, ואם כן הוא כטוען "איני יודע אם פרעתיך". רק במקום
שטוען הערב בוודאות שפרע החייב, יופטר בלי הנימוק של תלות בחייב (גם לפי שו"ת ושב
הכהן), כי אז אינו אומר "איני יודע".[למילואים]
61. העיטור ומהר"ם (שצוינו בהערה 55).[למילואים]
63. ספר העיטור, ערב, ליד אות ג וליד אות קי; שבט בנימין, סימן רמ.[למילואים]
65. מהר"ם (שצוין בהערה 55). לכאורה, מקרה זה יהיה שנוי במחלוקת שנזכיר ליד ציון
הערה 87, אם אומרים שהתכוון הערב לערוב גם על התחייבות מיוחדת שקיבל החייב על
עצמו בקשר לחיובו, שהרי ויתור החייב על הזכות לטעון שפרע שלא בעדים, הוא התחייבות
מיוחדת מצידו.
67. מעשה בצלאל, על פסקי רקנטי, סימן שמד.[למילואים]
68. ספר העיטור, ערב, ליד אות קו.[למילואים]
69. שו"ת ושב הכהן, סימן מב. על התנאה כזאת, באופן כללי, ראה פרק א, ליד ציון הערה 4.
70. לתנאי כזה משמעות רק לפוטרים ערב גם כשמודה שהחייב משקר (ראה פרק ב). מי
שחייב את הערב באותו מקרה, אין לפיו כל צורך בהתנאה שיצטרך הערב לשלם אם יטען
החייב "להד"ם", שהרי בלאו הכי יצטרך אז לשלם, מאחר שהוא יודע שהיה חוב (ואם יכפור
הערב ויאמר שלא היה חוב, הוא כופר גם בהתנאה, ונמצא שלא הועילה ההתנאה).
71. ר' יהושע וואלק כהן, בשו"ת הב"ח, סימן קלד. הוא מסיק זאת מתוך הסברו בדברי ספר
התרומות - עיין שם.
72. תשובות חכמי פרובינציא, חו"מ, סימן ל; ספר התרומות, שער כ, חלק ב, אות א, ושער
לה, חלק א, אות מד.[למילואים]
74. שו"ת ושב הכהן, סימן מג (הובא בשו"ת אורח לחיים, סימן לה).[למילואים]
75. מהר"ם מרוטנבורג, הובא במרדכי, ב"ב, סימן תרנב; רמ"א, חו"מ, קכט, טו; לבוש, חו"מ,
קכט, טו; סמ"ע, קכט, ס"ק לז; משכנות הרועים, מערכת ע, אות צג; שו"ת אבני שיש, חלק א,
סימן סט.[למילואים]
76. שו"ת ברית יעקב, חו"מ, סימן קיב, נימק, כי הוא חייב במקביל לחייב העיקרי; הוספנו
להסביר בפנים על פי העיקרון שהנחנו בפרק ג.
78. במיוחד לאור העובדה שלא יוכל לחזור על החייב לגבות ממנו, כפי שמעיר סמ"ע, קכט,
ס"ק לז - ראה סעיף 10, פרק א.
79. מהר"ם (שצוין בהערה 75).[למילואים]
80. שו"ת ברית יעקב, חו"מ, סימן קיב; שו"ת מהרי"א הלוי, חלק ב, סימן קנא; דברי התורה,
קכט, טו.[למילואים]
81. ספר העיטור, ערב, בסופו; רמ"א, חו"מ, קכט, טו. ברית יעקב הסביר שהרמ"א חשש לדעה
הפוטרת את הקבלן לגמרי, ולכן הצריך שבועה.[למילואים]
82. רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כו, ה; שו"ת הרא"ש, כלל עג, סימן ז (הובא במשנה למלך,
על הרמב"ם, שם, ובערוך השולחן, חו"מ, קלא, ח); ספר התרומות, שער לה, חלק א, אותיות
כד ו-כו; מאירי, ב"ב קעד ע"ב (עמ' 719), ושבועות לז ע"א (עמ' קכד); טור, חו"מ, קכט, טו;
בית יוסף, חו"מ, עז, ב, ושו"ת אבקת רוכל, סימן קנד (נדפס גם בשו"ת המבי"ט, חלק ב, סימן
מב), ושו"ע, חו"מ, קכט, יב; שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חו"מ, סימן פא (ד"ה וראיתי); שו"ת
מהרשד"ם, חו"מ, סימן עב.[למילואים]
83. גידולי תרומה, על ספר התרומות, שער לה, חלק א, אות טו; שי למורא, קכט, טו (הובא
בכנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות סא); שו"ת זכות אבות, סימן פב, אות מט; עיני
דוד, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, י (סו ע"א).[למילואים]
84. שו"ת ושב הכהן, סימן מב; ביאור הגר"א, חו"מ, קכט, ס"ק לט; שו"ת בית אפרים, חו"מ,
סימן ט (ד"ה וראיתי).[למילואים]
85. ערוך השולחן, חו"מ, קכט, יז; ערך השולחן, חו"מ, קכט, ס"ק מה, בשם שו"ת אהלי יעקב,
סימן יח (העוסק בקבלן).[למילואים]
86. ספר התרומות, שער לה, חלק א, אותיות כד ו-כו, ושער מו, חלק ד, אות י, בסופו; טור,
חו"מ, קכט, טז; שו"ע, חו"מ, קכט, יג; שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן עב (הובא בכנסת הגדולה,
חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות סב); שו"ת הראנ"ח, חלק א, סימן כא.[למילואים]
87. כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות בית יוסף, אות מז.
88. מחנה יהודה, קכט, י. יש לציין שבדין הגרמני, סעיף 678 של בג"ב )כמצוין על ידי ר'
גוטשלק, "הצעת חוק דיני ערבות", הפרקליט כג, תשכ"ז, עמ' 268), יכול ערב לטעון כל טענה
שעמדה לרשות החייב העיקרי, גם אם ויתר עליה החייב.[למילואים]
89. שו"ע, חו"מ, קכט, יב. במשנת דרבי אליעזר, מהדורא קמא ובתרא, על שו"ע, שם, כותב
שהנושה צריך להישבע שעדיין לא נפרע, לפי הדעה בשו"ע, חו"מ, עח, ב, הדורשת שבועה זו
מנושה הגובה מחייב רגיל הטוען שפרע תוך זמנו.
90. תיקון סופרים, על ספר העיטור, ערב, מקרא סופרים, צה ע"ד. הוא נוקט מקרה של קבלן,
משום שהוא מדבר לפי הדעה שערב רגיל פטור תמיד כשהחייב נמצא בחוץ לארץ (ראה סעיף
8, פרק ב, 2).
91. שער משפט, קכט, ס"ק ה.[למילואים]
92. מחנה יהודה, קכט, טו, בסופו.[למילואים]
93. חריג זה מחייב שיכפור החייב בחוב, ולפיכך אין לו מקום לעיל, שם טוען החייב שפרע,
ונמצא שהוא מודה בחוב. הוא מתאים יותר למסגרת זו, אף שהעיקר בו שהחייב כופר בחוב,
ואין משנה אם הוא בפנינו עכשו או לא.
96. שו"ת ושב הכהן, סימן מד, הובא בהגהות ר' עקיבא איגר, חו"מ, קכט, יב.[למילואים]
99. מגיד משנה, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כו, ה (הובא בשו"ת לחם רב, סימן קעה,
ובשו"ת נחפה בכסף, חו"מ, סימן יד, דף צח ע"ג); ש"ך, חו"מ, קכט, ס"ק לב; תומים, קכט,
ס"ק יד; שו"ת הראנ"ח, חלק א, סימן כא, וחלק ב, סימן א; שו"ת ראש יוסף, סימן א, בסופו;
זכות אבות, סימן פב, אות נח; שו"ת נופת צופים, חו"מ, סימן תטו; ערך לחם, חו"מ, קעו, כד
(הובא בהגהות ר' עקיבא איגר, חו"מ, קכט, טו).[למילואים]
102. ייתכן שכן היא כוונת מגיד משנה, שם, שנימק בכך שאם יטען החייב שפרע, הוא יופטר.
103. שו"ת הראנ"ח, חלק ב, סימן א; שו"ת בני יהודה, חלק ב, סימן מב; גינת ביתן, סימן כה;
אבני החושן, קכט, ס"ק ט.[למילואים]
104. שו"ת הב"ח, סימן לא, וב"ח, חו"מ, קכט, טו (הובא בדברי משפט, קכט, טו, ובשו"ת בני
אברהם, חו"מ, סימן קיד, דף עט ע"ג); שו"ת ושב הכהן, סימן מג; חכמת שלמה, חו"מ, קכט,
ח; כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות בית יוסף, אות מט; שו"ת בית שלמה (סקאלא), חו"מ,
סימן לח.[למילואים]
106. ב"ח, שם (הובא בשו"ת אורח לחיים, סימן לה).[למילואים]
108. שו"ת מהר"ם (שצוין בהערה 55), הובא במרדכי ובאגודה ובהגהות מיימוניות (שצוינו
בהערה 55); ספר העיטור, ערב, ליד אות קיב; שו"ת הרשב"ש, סימן רכה; שו"ע, חו"מ, קכט,
יב.[למילואים]
109. ספר העיטור, שם.[למילואים]
111. שו"ע, חו"מ, קכט, יב.[למילואים]
112. אלא שרק ספר התרומות, שער לה, חלק א, אות מד, ומקורו בתשובות חכמי פרובינציא,
חו"מ, סימן ל (הובא בשו"ת בני יהודה, חלק ב, סימן מב, דף קד ע"ד), ושו"ת נופת צופים,
חו"מ, סימן תטו, מזכירים דין זה במפורש, והם פוטרים. מכל מקום, אין סיבה להבדיל בין
שני המקרים.[למילואים]
113. מלחמות ה', מכות ג ע"א (בדפי הרי"ף); שו"ת הרדב"ז, סימן קג (לגבי המקרה שיש
עדים). הרדב"ז הוסיף (הובא בערך השולחן, חו"מ, קכט, ס"ק כח), שגם אם יש שני ערבים,
והם ראו שהחייב פורע את חובו, לא יוכלו להעיד על כך, משום שהם נוגעים
בעדות.[למילואים]
114. מחנה יהודה, קכט, טו, לומד כך מדברי בית יוסף - עיין שם. אך הוא מתקשה בדין זה,
מכיוון שזאת אפשרות מתקבלת על הדעת, שפרע החייב וקיבל קבלה.[למילואים]
116. בית יוסף, חו"מ, קכט, טז, בשם רב צמח גאון, המובא בשו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן
קסב.[למילואים]
117. ראה על כך סעיף 8, פרק ב, 1 ו-2.
118. נימוקי יוסף, ב"ב פ ע"ב (בדפי הרי"ף, ד"ה אם אמר); מאירי, שבועות לז ע"א (עמ'
קכד).[למילואים]
119. שו"ע, חו"מ, קיד, ד. ההשוואה למקרה זה, מקורה במאירי, שם, ובסמ"ע, קכט, ס"ק
כח.
120. שו"ע, חו"מ, קו, א. ההשוואה למקרה זה, מקורה בנתיבות המשפט, קכט, ס"ק ט.
122. שו"ת ושב הכהן, סימן מג (ד"ה והנה ראיתי).[למילואים]
123. ש"ך, חו"מ, קכט, ס"ק כב; תומים, קכט, ס"ק ח; גידולי תרומה, על ספר התרומות, שער
לה, חלק א, אות טו; כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות בית יוסף, אות מט.[למילואים]
124. תומים, שם; טבעת החושן, על קצות החושן, קכט, ס"ק ד.[למילואים]
125. כנסת הגדולה, שם; טבעת החושן, שם.
126. שו"ת לחם רב, סימן קעה, לעניין חייב שאינו בפנינו; שו"ת נבחר מכסף, סימן פו, גם
לעניין חייב שמת. נבחר מכסף כותב שאם כתובה בשטר זה (שאין עליו עדים) התחייבות שלא
לטעון טענות נגד דברי הנושה ("נאמנות"), הרי זה ככל חוב בשטר.
127. שו"ת הרשב"ש, סימן רכה, לעניין חייב שמת.[למילואים]
128. שו"ת מהרי"ל דיסקין, סימן נג, אות א.
129. דברי רז"נ גולדברג.[למילואים]
130. שו"ת הרדב"ז, סימן קכד, הובא בערך השולחן, חו"מ, קכט, ס"ק לט.
131. שו"ת מהרי"ל דיסקין, שם.[למילואים]
132. שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן שסז. נביא עניין זה בהרחבה בפסקה (ה), בעניין חייב
האומר שלא פרע, משום שעיקרה של התשובה דן במקרה של חייב האומר שלא פרע.
134. שו"ע, חו"מ, קח, ד. עיקרו של הסעיף ההוא, לפטור את יורשי המקבל, משום האפשרות
שפרע מורישם.
135. שו"ת כרם שלמה (אמריליו), חו"מ, סימן כו. אך מסקנתו היא שבנידונו הערב מחויב
משום שבאותו מקרה שלח העוסק יד בפיקדון, ולכן לא היה מופטר בטענת "אונס". עיין
שם.[למילואים]
136. שו"ת משפט וצדקה ביעקב, חלק ב, סימן קכה.
138. והחייב יסתיר את עובדת קבלתו את הכסף, כך שאין לו לחשוש שיחזור עליו הערב
ויתבע ממנו, על פי סעיף 9, את מה שיפרע לנושה בעבורו.
139. מחנה יהודה, קכט, ט, מעיר שמן השו"ע, חו"מ, קכט, ט, משתמע שמדובר גם כשאין
הערב מעלה אפשרות זו בעצמו; ושמספר העיטור, מספר התרומות ומפסקי רקנטי (שנביא
בהערה 140) משמע, שהבעיה קיימת רק כשמעלה הערב בעצמו טענת קנוניה.
140. ספר העיטור, ערב, ליד אות ז; ספר התרומות, שער לה, חלק א, אות כב; פסקי רקנטי,
סימן רצג (הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, מהדורא בתרא, קכט, הגהות הטור, אות ד); טור,
חו"מ, קכט, ט; שו"ע, חו"מ, קכט, ט. בשבועה זו נדון בסעיף 8, פרק א, 3.[למילואים]
141. נתיבות המשפט, קכט, ס"ק ט; נחל יצחק, פג, ס"ק ב.[למילואים]
142. סמ"ע, קכט, ס"ק כח; קצות החושן, קכט, ס"ק ד. אך נתיבות המשפט כתב שהסמ"ע
סובר כדעתו.[למילואים]
143. קצות החושן, שם; שו"ת אהל שם (ברודנא), סימן כ, אות ב. קצות החושן כותב כן גם
לגבי מקרה שהודה החייב שהוא חייב, אך הוא ברח, ולכן אי אפשר להשביעו.[למילואים]
144. בחוב בשטר אין נשמעת טענת פירעון גם אם מצטרף החייב לטענת הערב.
145. כך הסבירו מדוע אין פוטרים לגמרי מחשש קנוניה (בלי להתייחס למקרה שלא רצה
החייב להישבע): שו"ת בני אברהם, חו"מ, סימן קיד (דף פא ע"א ודף פב ע"ד); מעשה בצלאל,
על פסקי רקנטי, סימן שא; שו"ת מוצל מאש, חלק ב (בסוף שו"ת מהר"י קצבי), תשובות ר'
יהודה אלפנדרי, סימן ב (יד ע"ב).[למילואים]
147. שו"ת ושב הכהן, סימן מב (ד"ה גם מש"כ).
148. קצות החושן, לט, ס"ק ה, הובא בנחל יצחק, פג, ס"ק ב. אך נימוק זה אינו חל כשטוען
הערב שהוא יודע בוודאות שפרע החייב, שכן אז יש לפטרו בטענתו מצד עצמו, בלא תלות
בחייב.[למילואים]
149. שי למורא, קכט, טו (קכא ע"ג). הוא הולך לפי העיקרון שקבע (ראה במילואים להערה
141), שהשבועה שלא פרע אינה עצמאית, ובאה רק אגב השבועה שאין לו נכסים, שאינה
דרושה כאן, מאחר שיש לו נכסים.[למילואים]
150. מאירי, שבועות לז ע"א (עמ' קכד, בשם "יש מפרשים"); שי למורא, קכט, ט; חידושי ר"י
אלמידה, סימן טז (הובא במטה שמעון, קכט, הגהות הטור, אות מג - עיין שם); קצות החושן,
קכט, ס"ק ד.[למילואים]
152. מאירי, שי למורא, ר"י אלמידה, קצות החושן (שצוינו בהערה 150); שו"ת חסד
לאברהם (תאומים), חו"מ, סימן ז; תומים, קכט, ס"ק ח (בדעת נימוקי יוסף).[למילואים]
153. שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן שסז (הובא בבית יוסף, חו"מ, קכט, מחודש יב, ובשו"ת
שדה הארץ, חלק ג, חו"מ, סימן ד, בסופו); שו"ע, חו"מ, קכט, טז; סמ"ע, קכט, ס"ק כג; תומים,
קכט, ס"ק טז; כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות בית יוסף, אות נא; שו"ת נבחר מכסף, סימן
פו; גינת ביתן, סימן כה.[למילואים]
154. שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן פג.[למילואים]
155. שו"ת שמחת יום טוב, סימן ל (קיג ע"ב). על החלפת שטר, ראה גם בסעיף 1(ב), פרק ג,
בעניין חוב מתחדש.
156. למעשה אין צורך בתלות הערב בחייב כדי לפטרו, כיוון שאפשר לפטרו גם כשהוא
לעצמו, שהרי לכל הדעות הוא כטוען "איני יודע אם נתחייבתי לך", כשטוען שייתכן שלא היה
חוב מעולם (ראה פסקה 3 (א)). ייתכן שהסיבה שנימק חכם צבי (ראה להלן) את הפטר הערב
בתלותו בחייב, היא כי יש בנימוק זה יש כדי לפטרו גם כשאינו מעלה טענה זו בעצמו, שאין
לפטרו אז מצד עצמו.[למילואים]
158. ואין מדובר כאן בשכופר בערבותו.
159. שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן פח. הוא למד זאת בקל וחומר מהפטר ערב בטענת "שמא
פרעך החייב" (ראה פסקה 3 (ב)), למרות ששם ידוע שהיה חוב בתחילה, ומכל שכן בנידוננו,
שאין ידוע אם היה חוב בכלל.
160. שו"ת חכם צבי, תשובות נוספות, סימן לו.
162. פתחי תשובה, חו"מ, קכט, ס"ק יב.[למילואים]
165. שו"ע, חו"מ, עה, יז. עיין שם.
166. שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן עב. וראה סעיף 2, פרק ג, 6.
167. ב"מ פ ע"א. מדובר שם בשני פועלים שניזוק כלי עבודה בשעת עבודתם, ואחריותם על
כלי העבודה היא מטעם שומר - עיין שו"ע, חו"מ, שו, א, ובקומנטאר על חוק השומרים, סעיף
1(א).
168. תוספות, ב"מ שם (ד"ה אי דוכתא).
169. הדין יהיה שונה כשהספק נובע מחוסר ידיעה כיצד נשבר החפץ, ומסתירת גרסאות שני
השומרים בדבר אופן השבירה. מקרה זה דומה למקרה ששמות הערב והחייב זהים (ראה
פסקה 1). ודאי פשע אחד מהם, והוא חייב בכל, אלא שהוא משקר (כמו שם); ואם כך אפשר
לחייב כל אחד מהם, ממה נפשך: או שהוא אשם, או שהוא ערב בעד מי שאשם, וכפי שחייב
שם התומים (שהובא בהערה 49), כך יחייב כאן (ואולי גם הש"ך שפטר שם, כפי שהובא
בהערה 48, יחייב כאן, לפי קצות החושן, שהובא בהערה 50, שביסס את דעת הש"ך על
הצורך שיהיה השטר "מוכח מתוכו", שכן כאן אין שטר). בחידושי ר' עקיבא איגר, ב"מ שם,
כתב אמנם שיש הבדל בין המקרה ששמות הערב והחייב זהים, לבין המקרה שהספק בו הוא
בחוסר הבנה בתפקידים (המקרה הנדון בפנים); אך כשהספק הוא מחוסר ידיעה כיצד נשבר
החפץ, הרי זה כמו המקרה ששמות הערב והחייב זהים.
172. חידושי ר' עקיבא איגר, ב"מ שם, הובא בפתחי תשובה, חו"מ, שט, ס"ק ו, ובשערי יושר,
שער ה, פרק י. הוא אומר זאת, כדי להסביר את המשתמע מן התוספות, שם, שבמקרה זה
שניהם פטורים.[למילואים]
174. ראה ז' ורהפטיג, החזקה במשפט העברי, עמ' 285-268; מ' אלון, "על ההתיישנות בדין
העברי", הפרקליט יד (תשי"ח), עמ' 279-243 ,189-179.
175. שו"ת מהריט"ץ החדשות, חלק א, סימן יח. במקרה הנדון אצלו, עברו עשרים ושמונה
שנים, ומת החייב בינתיים, ונראה משום כך שפרע החייב, ולכן לא תבע הנושה את הערב
בחיי החייב שמא יציג זה את הקבלה. הוא אינו פוטר את הערב במוחלט, כשם שהחייב עצמו
אינו מופטר במוחלט מחמת התיישנות חובו, והוא רק מזהיר את הדיינים לא לדון בתביעת
הנושה.[למילואים]
א. בשו"ת ושב הכהן כתב כך גם לגבי טענת "שמא פרעך" (פרק ד, 3 (ב)), אף על פי ששם אין
הערב טוען כן בוודאות (אך הוא כותב שבמקרה זה יסבור הב"ח שהתפיסה מועילה - עיין
שם). בחוות יאיר כותב כך באופן כללי על כל חיוב שאינו ברור. בשער אשר כתב שאין תפיסת
הנושה מועילה גם אם הוא מביע נכונות להישבע שהחייב משקר (אך נימוקו לדעה זו הוא
שאחרי שהופטר הערב "פנים חדשות באו לכאן", ואם כן ייתכן שהוא יפטור רק כשתפס
הנושה אחרי שהופטר הערב). טבעת החושן, על נתיבות המשפט, קכט, ס"ק ו, כותב גם הוא,
שנראה שאין תפיסה מועילה. ושב הכהן, חוות יאיר וטבעת החושן כתבו כך גם לגבי מקרה
שאין עדים שראו שתפס הנושה משל הערב. ברם, נתיבות המשפט, קכט, ס"ק ו, כותב
שבמקרה זה מועילה תפיסת הנושה (מכאן, אגב, שהוא מסכים שהיא אינה מועילה כשיש
עדים שראו זאת), משום שהוא נאמן כשהוא אומר שאין החייב מופטר, במיגו שאילו רצה
לשקר היה טוען שהכסף שייך לו, ושכלל לא תפס מן הערב (ולפי טבעת החושן, שם, גם אבני
מילואים, צג, ס"ק ג, מסכים לדבריו). טבעת החושן השיב לטענתו, שהוכחת "מיגו" אינה
הוכחה גמורה, ולכן הוא חייב להחזיר את הכסף לערב.
ב. כל זאת כשהספק בקשר לחיוב העיקרי נובע רק מטענות סותרות של הנושה ושל החייב. אך
רז"נ גולדברג העיר שכשהספק רציני יותר, ונובע מעדויות סותרות בעניין, ששניים מעידים כך
ושניים מעידים כך, ייתכן שתועיל תפיסת הנושה מן הערב, משום שזהו ספק גמור,
אובייקטיבי (אף שחוות יאיר ושער אשר כתבו, על המקרה הראשון, שאין תפיסה מן הערב
מועילה אף על פי שמועילה תפיסה מן החייב, אם נשבע הנושה על טענתו, כאמור בשו"ע,
חו"מ, פז, ל - כך בשער אשר). ברם, אם נכונה הנחתנו - שהסקנו מן הפסק של האחרונים
הנזכרים - שהפטר הערב הוא מוחלט, הדעת נותנת שגם כאן לא תועיל תפיסה.
ג. שו"ת אדני פז, סימן ג (הובא בשו"ת השמים החדשים, חו"מ, סימן רפז), מסופק אם
התפיסה מועילה. הוא כתב בתחילה, שאף על פי שיכול הנושה לתפוס מנכסי החייב, מכל
מקום לא יוכל לתפוס משל הערב, כי אחרי שנשבע החייב, הופטר הערב לגמרי (מכאן שפשוט
לו שמועילה תפיסה מנכסי הערב לפני שנשבע החייב). הוא למד זאת מלשון ספר התרומות
(ראה פרק ד, 3, הערה 61) "כיוון דנשבע הלווה, מיד פטור הערב". אבל הוא כתב שמלשון
הגהות מיימוניות, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כב, אות א, משמע שבמצב שעדיין יוכל
לגבות ממנו, הערב חייב, ולפחות תועיל תפיסה; ולכן הוא נשאר בספק.
ד. במקרא סופרים, שם (קח ע"א), מסופק אם מועילה התפיסה, אבל הנימוק שנתן לאפשרות
שתועיל התפיסה הוא שהנושה יטען שזה דומה למקרה של חייב אלים; והוא דוחה טענה זו
מיד, משום שכשהחייב אלים, יודע הערב שיש חיוב.
פני מבין, קכט, ט, מסביר, שאף על פי שעל ידי התנאה זו חמורה יותר האסמכתא שבחיוב
הערב, ההתנאה מועילה (הוא עוסק במקרה של פירעון), כי מי שמתחייב כערב גומר ומקנה,
ואין להבחין בין חיוב לחיוב.
א. עוד כתבו כך: רמ"א, חו"מ, קכט, ח; שי למורא, קכט, ח (קיט ע"ד); ש"ך, חו"מ, קכט, ס"ק
יט; שו"ת מירא דכיא, סימן ח, בסופו; תומים, סימן מט, ס"ק כא, וסימן קכט, ס"ק י; קצות
החושן, מט, ס"ק ט; נתיבות המשפט, מט, ס"ק כא; מחנה יהודה, קכט, ח; שו"ת בני אברהם,
חו"מ, סימן קיג (הובא באבני שוהם, קל, ו); שו"ת חוק ומשפט, סימן קל; שו"ת זכרון שמשון,
סימן כב; שו"ת מהרש"ג, חלק ב, סימן רכז; מפרשי הים, על הים התלמוד, ב"ק קח ע"א (אות
לו); יבוא הלוי (הלוי), דרוש להספד (פד ע"ב); פעמוני זהב, על סמ"ע, קכט, ס"ק כב; שו"ת זרע
יעקב, סימן נט (ד"ה ולדעתי); חידושי ר' עקיבא איגר, ב"מ פ ע"א; שפת אמת, בכורות מח ע"א;
שערי יושר, שער ה, פרק י, ושער ז, פרק כג; כבוד יום טוב, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה,
כה, ג; ערוך השולחן, חו"מ, סימן לז, יח, סימן מט, יב, וסימן קכט, יז.
ב. בשי למורא כתב, שיכול הערב להטיל "חרם סתם", לומר שמי שיודע שהחייב משקר, ואינו
מעיד על כך, יהיה בחרם.
ג. השאלה הועלתה לראשונה (פרט לאזכור בספר העיטור, שלא הובא בפוסקים) על ידי ר'
אברהם בר' יצחק (שו"ת הראב"י אב"ד, סימנים קכג ו-קסב) המובא בספר התרומות, שם,
אות כו (לפי גידולי תרומה, שם, אלו הם דברי מחבר הספר עצמו; אך אין זה ברור כל כך).
בנידונו, החייב (שהיה נכרי) כפר בקיום החוב (כי לא היו עדים על ההלוואה), והערב הודה
בקיום החוב. הוא מסופק אם הערב חייב, אך אינו מבאר את הסיבה לספק. באחרונים יש
ביאורים אחדים לספקו, ונביאם כאן.
ד. ב"ח, חו"מ, קכט, ג, ובשו"ת הב"ח, סימן קלו, פירש, שמצד אחד, יש מקום לחייבו כיוון
שהכלל, שכאשר החייב מופטר [603]מופטר גם הערב, נאמר רק כשהופטר החייב בדין, ולא
כשהופטר מתוך כפירה (וראה פרק ד, 1, במילואים להערה 40, שהאחרונים דוחים הבחנה
זו); ומצד שני, יש מקום לפטרו שמא לא התכוון שיצטרך לשלם אם יכפור החייב, וכוונתו
הייתה לשלם רק אם ירד החייב מנכסיו או אם יהיה החייב אלים.
ה. הבנה אחרת בספק היא של שו"ת ושב הכהן, סימן מד (ד"ה ולפי"ז), המסביר שהספק הוא
בהבנת הגמרא, בכורות מח ע"א (ראה סעיף 2, הערה 1), האומרת שיוסף בן שמעון שקנה
קרקע מיוסף בן שמעון אחר, והיה אחד מהם חייב כסף לאחר, אין הנושה יכול לגבות את
הקרקע, כי אינו יכול להוכיח מי משניהם הוא הלווה; והגמרא אומרת עוד, שאף על פי שהיה
מקום לומר שיזכה הנושה בקרקע בנימוק שהקרקע משועבדת לו ממה נפשך, בין אם הקונה
הוא הלווה ובין אם המוכר הוא הלווה, אף על פי כן לא יזכה הנושה בקרקע, שמאחר שאי
אפשר לגבות מן הלווה עצמו, אי אפשר לגבות מן הקרקע שהיא "ערב" בעד הלווה. בנידון שם,
הלווה כופר, וה"ערב" מודה שהלווה משקר, שהרי כשהקונה אומר "לא לוויתי", הוא מודה
בעל כורחו שהמוכר הוא הלווה, ושהקרקע (שהיא כעת שלו) הייתה ערבה בעד המוכר. ובכן,
אם נפרש שהפטור שם הוא מטעם העיקרון של תלות הערב בחייב, יש להסיק מדברי הגמרא
שעיקרון זה אמור גם כשהערב מודה שהחייב משקר. אבל ייתכן ששם כיוון שמדובר בקרקע,
יש טעם מיוחד לפטור: לא נשתעבדה הקרקע כלל לנושה, כיוון שלא היה יכול לגבות מן
החייב; ואם זה הטעם, אין ללמוד מכך לעניין ערב. יש להעיר, שלפי שני הסברים אלו, הספק
של ראב"י אב"ד קיים גם בחייב ישראל; וצריך להסביר שהסיבה שהוא דיבר על חייב נכרי
היא, משום שבמקרה שנשאל עליו, החייב היה נכרי.
ו. תיקון סופרים, על ספר העיטור, מקרא סופרים, דף קח ע"ג, כותב בשם בנו ר' אליקים,
שהספק של ראב"י אב"ד הוא אם יכול הערב להיפטר בטענה שהוא ערב רק על דעת שיוכל
לחזור על הלווה (ראה בסעיף 2, במילואים להערה 8, שיש שנימקו כך את תלות הערב בחייב,
וביניהם גם הרמ"א, ולפי ר' אליקים היה הרמ"א צריך לפטור ערב המודה שהחייב משקר,
והאמת היא שהוא מחייב - ראה לעיל), גם כשאינו יכול להיפטר בטענה שהחייב עצמו מופטר,
כמו כאן, שאינו יכול לטעון כך, שכן הערב מודה שהחייב אינו מופטר.
ז. בית יוסף (ראה הערה 21) הבין שפשוט לראב"י אב"ד, שהערב חייב כשטוען החייב שפרע
ויודע הערב שהחייב משקר, ונסתפק רק לגבי המקרה המיוחד שנביא בהערה 21.
ח. מקרה מיוחד שיופטר בו ערב מחמת כפירת החייב אף על פי שהוא מודה שהחייב משקר,
נראה בסעיף 6, פרק ד.
ט. בשו"ת נופת צופים, חו"מ, סימן צח, כותב שהערב חייב רק אם הנושה טוען בוודאות
שהחייב משקר, אבל אם גם הנושה מסופק אם החייב מחויב, פטור הערב, כי אז הפטר החייב
הוא מן הדין.
י. שו"ת מנחת יחיאל, חלק ד, סימן ד, מביא את הש"ך (אבל הוא מביאו שלא בהקשרו).
יא. הרבה מן הראשונים פסקו לגבי ערבות הדדית של חייבים משותפים, שאם הודה אחד
וכפר אחד, חייב המודה בכל החוב: שו"ת הרי"ף, סימן קנד; ספר העיטור, שיתוף, ליד אות
סח; טור, חו"מ, עז, ו; תשובת רבני צרפת, בבית יוסף, חו"מ, לז, מחודש ה; תשובות חכמי
פרובינציא, חו"מ, סימן ל; ספר התרומות, שער מד, חלק ג, אות ג; שו"ע, חו"מ, סימן לז, ד,
סימן עז, ה, וסימן קעו, לא (וכן פסקו ש"ך, חו"מ, עז, ס"ק יב, ושו"ת מפי אהרן, חו"מ, סימן
טז, בסופו). מכאן יש להסיק שלדעתם ערב המודה שהחייב משקר בכפירתו, חייב. אך בשו"ת
ושב הכהן דחה מסקנה זו, משום שראשונים אלו פסקו כך לגבי חייבים משותפים משום שהם
סוברים שחייבים משותפים הם ערבים-קבלנים זה בעד זה, ואף הפוטרים ערב רגיל מודים
שקבלן חייב כשמודה בכפירת החייב. וראה במילואים להערה 30.
יב. ר' דוד סבאן (הובא בנוה צדק, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, יז, ו) הוכיח שנימוקי
יוסף מחייב כאן, מדבריו במכות ג ע"א (בדפי הרי"ף); והוכיח שהראב"ד, המובא שם, סובר
כבית יוסף. גם כבוד יום טוב, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, א, הוכיח משם שלדעת
הראב"ד הערב חייב.
יג. שו"ת מכתב שלמה, סימן קה (דף קט ע"ב), מוכיח מדברי מהר"ם מרוטנבורג, המובאים
במרדכי, ב"ב, סימן תרנב, המדבר על פטור הערב כשטוען החייב שפרע, ואומר "אע"ג דלא ידע
ערב אי פרע", מכאן שאם ידע הערב שלא פרע החייב, הוא חייב. הוא מציין שכך הוכיח משם
גם שי למורא, ומציין גם שיש משם ראיה לדינו של גינת ורדים, שנביא בסעיף 8, פרק ב, 1,
בסופו. אבל שו"ת ושב הכהן, סימן מד (ד"ה לכן נראה), כותב, שלשון מהר"ם "לא ידע" אינה
דווקא, אלא שכך היה במקרה שנשאל עליו.
יד. בשערי יושר כותב, שאם כופר החייב מחמת חסרון ידיעה, כגון שכחה, ולא מתוך שקר,
לא יהיה הערב חייב גם אם הוא יודע שהחייב באמת מחויב. הסיבה היא, שהערב פטור בכל
מקרה שהחייב "מצוי בעולם", ואין עליו חיוב; אבל אם אינו בעולם (לדוגמה, אם מת) חייב
הערב, שהרי לשם כך נעשה ערב. ובכן, כשמשקר החייב הוא נחשב כאילו אינו בעולם, אך אם
הוא כופר מחסרון ידיעה, הוא נחשב כאילו ישנו בעולם. אין הוא מביא הוכחה לדבריו, ורק
כותב שבחידושי ר' עקיבא איגר, ב"מ פ ע"א, כותב כך; ואין כוונתו מובנת, כי ר' עקיבא איגר
לא עסק שם במקרה רגיל של חייב הכופר מחסרון ידיעה, אלא במקרה שחסרון הידיעה הוא
ספק אובייקטיבי, ופוטרים מחמתו את החייב - ראה פרק ה. גם קובץ שיעורים, ב"ב, סימן
תרלח, כותב שהטור פוטר כאן אם החייב אינו יודע על חיובו, ולכן נחשב הדבר כאילו אין
חייב, ולכן הערב פטור, אבל אם החייב יודע שהוא חייב אלא שהוא כופר, הערב חייב (הוא
כותב הבחנה זו לגבי ערב בעד שני יוסף בן שמעון - פרק ד, 1).
טו. הנידון העיקרי בפרק זה הוא כשהחייב כופר בחיוב לגמרי, והערב מודה שהחייב משקר.
בדרך כלל, בטענת פירעון לא תהיה אפשרות שידע הערב שהחייב משקר, שהרי אפשר
שהחייב פרע בלא ידיעתו. אולם שושנת יעקב, קכט, יב (ס"ק יא), מוצא אף בטענת פירעון
מקרה שהערב יודע בו שהחייב משקר: כגון שהחייב טוען, שמסר לערב את הפירעון למסור
אותו לנושה, והערב יודע שזה שקר; וכאן חייב הערב גם אם נשבע החייב.
טז. שו"ת דגל ראובן, חלק ב, סימן מה, תולה שאלה זו בחקירה, אם הדין שאין לגבות מן
הערב תחילה הוא דין בהתחייבות הערב, או דין בגבייה. ראה בשמו במילואים להערה 36.
א. כך הסביר מקצוע בתורה, סימן לט, ס"ק כט, וסימן מט, ס"ק טז, שהערב חייב כאן משום
שהראה הנושה מראש, כשדרש ערבות, שאינו מאמין לחייב, והוא חושש שישקר ויכפור, אלא
הוא מאמין רק לערב (וזוהי הנאת האמון), וגילה בזאת שהוא רוצה שישלם לו הערב אם
יכפור החייב, כי לצורך זה הוא לקח אותו כערב, וגם הערב התכוון לזה, אף על פי שיפסיד
הערב כשישלם שהרי לא יוכל לחזור על החייב; ורק אם אין הערב יודע אם החייב משקר,
הוא פטור, כי הראה מראש, שבניגוד לנושה, הוא מאמין לחייב.
ב. אבי עזרי, מהדורא ה, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, יט, ב, מנמק שהערב חייב כאן,
משום שחיוב ערב הוא חיוב עצמי שלו, ואינו חיוב לפרוע את חובו של החייב, ולכן הוא חייב
גם כאן.
ג. פני אריה (יפה), קכט, ח, נימק, שהלווה חייב, אלא שהוא טוען טענת שקר, והרי זה כאילו
אין לו במה לפרוע, ובכגון זה הערב חייב.
א. יש להוסיף את סברת חידושי ר' עקיבא איגר, ב"מ פ ע"א, שכיוון שאם יודה החייב בבית
הדין, יתחייב, נמצא שבאמת מוטל עליו חיוב, אלא שלמעשה אי אפשר לגבותו ממנו.
ב. אם אין הספק מחמת סתירת טענות, אלא שהספק הוא אם לפי ההלכה החייב מחויב
במקרה זה, לפי ר' עקיבא איגר אין הערב מתחייב בהודאתו, כי אי אפשר ל"הודות" שהחייב
מחויב שם, אך יש מי שמחייבים גם שם, וייתכן שיש הבדל בין ערב רגיל לקבלן לעניין זה. על
כך ראה בפרק ה, הערה 172.
א. שו"ת פרי הארץ, חלק ג, חו"מ, סימן ח, בסופו, פוסק כבית יוסף. הוא מסביר, שאף על פי
שאין הכלל "כל האומר לא לוויתי" וכו' תופס אלא כששני עדים מעידים שלווה, ואם יש רק
עד אחד, הוא מופטר בשבועה, מכל מקום כיוון שהערב נוגע בדבר אין דינו כעד אחד רגיל,
ולכן צריך הלווה להיות חייב.
ב. בשו"ת מכתב שלמה, סימן קה (דף קט ע"ג), מביא את הבית יוסף.
א. בשו"ת ושב הכהן כותב שזאת היא דעת מהר"ם והטור. שער משפט, כ, ס"ק ב, כותב
שייתכן שכן היא גם דעת התוספות, ב"ק ח ע"ב (ד"ה דינא) - עיין שם. דברי אמת, זכרונות,
ערך ערב; ראש יוסף, סט, ס"ק לד (דף קמא ע"א); ומטה שמעון, סט, הגהות בית יוסף, אות
מו, כתבו בדעת שו"ת מהרי"ק, שורש קמ, שהערב פטור כאן; אך אבני שוהם, קל, ו, ושו"ת
משנת רבי אליעזר, חלק ב, חו"מ, סימן סה, כתבו שאין ללמוד כן מדברי מהרי"ק. כנסת
הגדולה, שם, כותב שאף שו"ת הראב"י אב"ד, סימנים קכג ו-קסב (הובא בספר התרומות,
שער לה, חלק א, אות כו), יפטור כאן, משום שהוא מסופק בשאלה זו, והרי בשל הספק הוא
יפטור את הערב, כי "המוציא מחברו עליו הראיה". כנסת הגדולה עצמו פטר את הערב מספק,
בתשובותיו בעי חיי, חו"מ, חלק א, סימן נב.
ב. ציון במשפט, קכט, ח, מציין ששדה הארץ כתב שאפשר לומר "קים לי" כדעת כנסת
הגדולה; והוא מציין שבקונטרס אמת ליעקב, דף ע ע"ב, הוא דן בשאלה אם אפשר לצרף לספק
גם דעה שלא הובאה בשולחן ערוך.
ג. ישמח לב, חלק א, חו"מ, סט, ס"ק א, כותב שנראה מדברי כנסת הגדולה, חו"מ, קי, הגהות
הטור, אות לא, שהוא פוטר כאן את הערב, ולכן לא העלה על הדעת שמי שערב בעד יתומים
יהיה חייב אם הוא מודה שלא נפרע החוב, בחוב בעל פה (אף על פי שהם טוענים שנפרע).
ד. שו"ת מהרי"ל דיסקין, סימן נג, אות ג, פוטר ערב רגיל כשהחייב טוען שפרע את חובו, אף
על פי שהערב מודה שהחייב משקר (כך משתמע מדבריו, אך אין זה מפורש שם). נימוקו
לפטור הוא שכשיתבע הנושה את החייב תחילה, יפטור אותו בית הדין, ואז נאמר "קם דינא",
ולכן יופטר גם הערב; ואילו קבלן חייב כי אין הנושה צריך לתבוע קודם את החייב, ולכן לא
יגיע המצב לידי "קם דינא" (והוא נשאר בעניין זה ב"צריך עיון"). אבל לגבי טענת "מזויף" או
"להד"ם", הוא מצטט את הרמ"א המחייב אף ערב רגיל. אולי נימוקו הוא, שבטענת "מזוייף"
או "להד"ם" אין לומר "קם דינא", כי הרי זה כאילו לא נתבע החייב בבית הדין.
ה. שו"ת ושב הכהן, שם, מוכיח שמהר"ם (המובא במרדכי כנזכר) פוטר כאן, לפי מה
שהסביר (ושב הכהן) שספקו של ראב"י אב"ד היה בהבנת הגמרא בבכורות (ראה במילואים
להערה 8, אות ה), וכיוון שהביא מהר"ם ראיה מאותה הגמרא לעניין ערב (למקרה שהחייב
טוען שפרע - ראה פרק ד, 3), נראה שהוא הבין שדין הגמרא אינו דין מיוחד בקרקע, אלא כלל
בערבות, ומכאן שערב פטור גם כשיודע שהחייב משקר. הוא מוכיח שגם הטור סובר כך, מן
העובדה שלא הביא את ספקו של ראב"י אב"ד - כי לדעתו פשוט שפטור כאן; וכן מן העובדה
שפטר ערב בעד חייב בעל שם נפוץ (ראה פרק ד, 1), אף על פי ששם הערב יודע שהחייב
משקר (אבל לפי תירוצי האחרונים שנביא שם, להבחין בין שני המקרים, נופלת הוכחה זו).
ו. אך כבוד יום טוב, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ג, סבור שהמרדכי והטור
מחייבים, מכיוון שנקטו כמקרה שהערב פטור בו, רק מקרה שהערב אינו יודע. וכן תיקון
סופרים, על העיטור, מקרא סופרים, דף קח ע"ב, לומד מתוך לשון מהר"ם, שהוא מחייב.
ז. גם אורח מישרים, סימן שסז, בסופו, כותב שאם החייב מופטר בטענתו, פטור הערב גם אם
הוא מודה, משום שהתכוון [605]להתחייב רק אם לא יוכל החייב לפרוע, או אם לא ירצה לפרוע,
ולא כשהחייב מופטר בטענתו (אך הוא לא הביא את דברי הרמ"א, המחייב בכגון זה).
ח. שו"ת מכתב שלמה, סימן קה (דף קט ע"ד), כותב שייתכן שכנסת הגדולה והגהות שי
למורא פטרו כאן את הערב דווקא כשהלווה כופר לגמרי, והערב יודע את האמת, והוא פטור
כי לא התכוון להתחייב בכגון זה, אבל הם יסכימו שאם הלווה מודה בחוב ורק טוען שפרע,
והערב מודה שלא פרע, הערב יהיה חייב כמו בחייב אלים.
ט. הסמ"ע, שדה הארץ ור"י אלמידה פוטרים כשהחייב ישראל, ומחייבים כשהחייב נכרי.
אבל שאר הפוסקים אינם מבדילים בין ישראל לנכרי. הב"ח, תומים וקצות החושן כותבים
שאין הבדל בין ישראל לנכרי. כנסת הגדולה, שם, כתב שמדברי הרמ"א והלבוש והבית יוסף
משמע שאין הבדל בין ישראל לנכרי. בנחלת צבי, חו"מ, קכט, ח, כותב שדברי ש"ך, חו"מ,
קכט, ס"ק יט, "ובלווה גוי", כוונתם שבנכרי לא היה לראב"י אב"ד ספק כלל, כי בנכרי ברור
שהתכוון הערב לשלם גם אם יכפור החייב, משום שדבר מצוי הוא שיכפור הנכרי, שהרי סתם
נכרים שקרנים הם (ראה בסמוך), ורק בישראל היה ספק, ולמסקנה גם בישראל חייב. הבנה
זו מנוגדת להבנת קצות החושן, שם, שהבין שהש"ך מחייב רק בנכרי (גם באולם המשפט,
קכט, ח, תמה על קצות החושן, על שהבין כן את הש"ך). כבוד יום טוב, על הרמב"ם, הלכות
מלווה ולווה, כו, ו, כותב שלפי העיטור, בישראל פטור ובנכרי חייב. אך חסד ומשפט, עז, ס"ק
ב, כותב שהעיטור מחייב גם בישראל.
י. הסמ"ע פסק כן, משום שהסביר שספקו של הראב"י אב"ד קיים רק בחייב נכרי (ומובן לפי
זה מדוע דן במקרה זה בדבריו). לפי הסברו, הספק הוא שמצד אחד יש לפטור את הערב,
שהרי אין החייב בן תביעה, והמשנה אמרה "לא יתבע את הערב תחילה"; אבל מצד שני, ייתכן
שהתכוון הערב להתחייב גם אם יהיה החייב מופטר על ידי כפירתו, מכיוון שהיה די ברור
מראש שיכפור החייב, משום שסתם נכרים שקרנים הם (ב"ב מה ע"א ונידה נה ע"א, לפי
תהילים, קמד, פסוקים ח ו-יא: "אשר פיהם דיבר שוא וימינם ימין שקר"). ההנחה שבצד
השני של הספק דומה להנחה הנקוטה במקרה שברור מראש שהחייב מופטר, שאז אמר
הסמ"ע שמניחים שהתכוון הערב להתחייב בערבות עצמאית (ראה סעיף 17). אבל בחייב
ישראל ודאי שהערב פטור, כי אין לגביו מקום להנחה שהזכרנו בצד השני של הספק (עיין גם
הגהות לשי למורא, שם, האומר שגם מורו פירש את הספק בדרך זו, אבל הוא לא כתב להלכה
שחייב בנכרי; אך כנסת הגדולה מביא כאילו הוא פוסק כן להלכה; וחידושי ר"י אלמידה,
סימן יד, ובדף יח ע"ב, מסכים לדברי הגהות שי למורא בשם מורו). גם שדה הארץ וחידושי
ר"י אלמידה הבחינו, מאותה סיבה, בין נכרי לישראל. שו"ת דגל ראובן, חלק ב, סימן מה
(ד"ה ועוד), פירש שזו גם כוונת הש"ך, שם, שכתב שהבית יוסף עוסק בחייב נכרי - היינו,
שאם החייב אומר שלא לווה והערב מודה שלווה, חייב הערב, כפי שהסביר הגהות דרישה
ופרישה, כי סתם נכרים כופרים, ולכן רואים כאילו חייב את עצמו בדבר שלא היה חייב בו,
כדין בסעיף 17, אבל בחייב ישראל, פטור כמו בשני יוסף בן שמעון. הב"ח לא פירש את הספק
כמו הסמ"ע (אלא כפי שהבאנו אותו במילואים להערה 8, אות ד), משום שהוא לשיטתו,
שחולק על הסמ"ע (בסעיף 17) וסובר שאין ערב שידע שהחייב מופטר מתחייב בערבות
עצמאית, ואם כן אף כאן אין סיבה לומר שהתכוון להתחייב חיוב עצמאי.
יא. אולם המשפט, קכט, ח, כותב להיפך: שבישראל ודאי חייב, אבל בנכרי כיוון שמצוי הדבר
שהוא כופר, ייתכן שלא התכוון הערב להיות חייב אם יכפור החייב הנכרי.
יב. חסד ומשפט, קכט, ס"ק ג, מבאר את סברת הש"ך, הפוטר בנכרי, ואומר שכיוון שהיה
צפוי שיכפור הנכרי, הנושה היה צריך להתנות עמו שישלם במקרה זה, כמו שמטעם זה פוטר
הסמ"ע ערב, כשידע הנושה מלכתחילה שהחייב אלים (ראה סעיף 8, פרק ב, 4).
יג. שו"ת מירא דכיא, סימן ח, בסופו, כותב שהמגיה בשי למורא פטר דווקא כשהחייב כופר
בחוב לגמרי, כי לא התחייב הערב על דעת זה, אלא על דעת שיודה החייב בחוב; אבל אם
החייב טוען שפרע והערב מודה שהוא משקר, יסכים המגיה שהערב חייב, כמו כשהחייב
אלים.
יד. שו"ת משנת רבי אליעזר, חלק ב, חו"מ, סימן ה (הובא בישמח לב, חלק א, חו"מ, סט, ס"ק
א), כותב שהראב"י אב"ד הסתפק דווקא בנכרי, אבל בישראל וודאי חייב, כפי שמוכח מכל
הראשונים בעניין שני חייבים (ראה לעיל, במילואים להערה 8, אות יא). הוא פוסק שגם
בנכרי חייב.
טו. בשדה הארץ כתב, שבית יוסף מחייב את הערב כי חיוב הנכרי - שהיה פטור מראש בגלל
ש"אינו" (ייתכן שכוונתו היא, שאין בכוח בית הדין לכפות על הנכרי לשלם) - הוא כמו
אסמכתא, והערב בעדו ערב בעד אסמכתא, והרשב"א מחייב את הערב בכגון זה (ראה סעיף
17), ולכן הוא חייב גם אם יכפור הנכרי, כי מראש חל החיוב על הערב ולא על החייב. הוא
מנמק, שהערבות הייתה בעיקרה על הכפירה, משום שהיה צפוי שישקר החייב הנכרי, ומראש
סמך הנושה על הערב. ואין לומר שהתחייב הערב רק למקרה שלא יפרע הנכרי ולא למקרה
שיכפור, כמו שכתב הש"ך, שהרי איזה הבדל יש בין מקרה שהוא מודה שהוא חייב אלא
שאינו משלם מתוך אלמות, לבין מקרה שהוא כופר (אך נראה שהתכוון הש"ך לומר שהערב
התחייב רק למקרה שלא יפרע הנכרי משום שלא יהיה לו במה לשלם, ולא כמו שהבין שדה
הארץ את הש"ך), ורק בחייב ישראל אפשר לומר שהתכוון הערב לערוב רק למקרה שיודה
החייב בחיובו אלא שלא יהיה לו במה לפרוע, ולא התכוון לערוב גם למקרה שיכפור, כי יצא
מן הכלל כששיקר, "ואיך אפרע בעדו חינם", אבל בנכרי ידע הערב שיכפור וערב בעדו על דעת
כן. הוא מציין שגם שי למורא כתב שערב בעד נכרי חייב בכגון זה ואילו הערב בעד ישראל
פטור. לגבי מקרה שהחייב טוען "להד"ם" והערב טוען שפרע, הוא כותב שאם החייב ישראל,
הערב חייב לכל הדעות מטעם "כל האומר" (ראה ליד ציון הערה 21); ולגבי חייב נכרי נחלקו
פוסקים, ומסקנתו היא שהלכה כבית יוסף, שהערב חייב גם אז מאותה סיבה, ורק כנסת
הגדולה והש"ך פטרוהו. הוא כותב שבמקומות שלא קיבלו את פסק השולחן ערוך, יוכל הערב
לומר "קים לי" כדעת כנסת הגדולה.
טז. ערך שי, חו"מ, קכט, ח, כותב שבנכרי נראה יותר לחייב (במקרה שליד ציון הערה 21),
כי לא יוכל לחזור בו מהודאתו "לא לוויתי" שמשמעה "לא פרעתי", כיוון שיש עד אחד, על
ההלוואה - הערב - והוא צריך להישבע נגדו, וכיוון שהוא נכרי אינו יכול להישבע, וחייב.
לעומת זאת, בישראל אין הדבר כן ולכן ייתכן שיוכל לחזור בו מהודאתו ולטעון שפרע, כיוון
[606]שטענת "לא לוויתי" היא טענת פטור, לולא אמר הערב מה שאמר, ואפשר להמיר טענת פטור
אחת בטענת פטור אחרת (לדבריו זה הוא ספקו של הראב"י אב"ד).
יז. התומים כתב שאין לראב"י אב"ד ספק במקרה הרגיל (כי אז פשוט שהערב חייב), אלא
ספקו הוא כשהלווה המלווה שלא בפני עדים, בחייב נכרי (ולכן נקט הראב"י נכרי), והערב
טוען שהפסיד הנושה לעצמו כשלא העמיד עדים ובזה איפשר לחייב לכפור אחר כך. הוא
מסביר, שבחייב ישראל יכול הנושה לטעון כלפי הערב: "כיוון שלא ביקשת ממני להעמיד
עדים על ההלוואה, הראית שאתה מאמין לו, ואינך חושש שיכפור, ואם כן אינך יכול לטעון
שטעיתי כשלא חששתי שיכפור ולא העמדתי עדים למנוע זאת" (הבאנו עניין זה בסעיף 6, פרק
ד). לעומת זאת, בחייב נכרי יכול הערב להשיב על טענת הנושה: "היית צריך להעמיד עדים
למרות שלא ביקשתי, שהרי היה חשש סביר שיכפור הנכרי, משום שהנכרים הם בחזקת
שקרנים". נתיבות המשפט, קכט, ס"ק ז, דוחה את דבריו, כי בכל מקום שהביא השולחן ערוך
את טענת "אתה האמנת לו", לא הבחין בין נכרי לבין ישראל. ערוך השולחן, חו"מ, קכט, יט,
מביא את המקרה הזה בחייב נכרי בלשון ספק, כמו הסברו של התומים; ומכאן שבחייב
ישראל הוא יחייב כמוהו, כיוון שאין מקום לאותו ספק.
א. לפי הדעה שלא נאמר בערב-קבלן עיקרון התלות של הערב בחייב, אין מובן איך קבעה
הגמרא בבכורות על סמך עיקרון זה, שאי אפשר לגבות מנכסים אם אי אפשר לגבות מגופו של
החייב, לפי הכלל שנכסי אדם כערבים לגופו (ראה סעיף 2, הערה 1), שהלא ייתכן שהנכסים
הם כערבים-קבלנים. ואמנם שו"ת דרכי נועם, חו"מ, סימן א, כתב שנכסים הם
כערבים-קבלנים, כדי להסביר מדוע גובים מהם לפני שגובים מערב רגיל (נביא את דבריו
בסעיף 13, פרק יא).
ב. שו"ת רוב דגן, חלק א, חו"מ, הלכות דיינים, סימן א, כותב שגם לפי הדעה המחייבת את
הקבלן הטוען שייתכן שפרע החייב (ראה פרק ד, 3, הערה 104), הרי זה רק משום שהוא
התחייב יחד עם החייב, ואף על פי שערב רגיל מסתלק כשמסתלק החייב, קבלן אינו מסתלק
משום שנעשה קבלן על דעת שיהיה חייב גם לאחר שיסתלק החייב, אבל אם מראש לא היה
חיוב על החייב, גם הקבלן פטור (והוא כותב שיש מכך נפקא מינה רק לב"ח הסובר שדברי
הרשב"א, בסעיף 17, שהערב חייב אם החייב היה מופטר מראש, אמורים דווקא בשעשה
קניין, ולכן כשלא עשה קניין, גם קבלן פטור). אבל הוא כותב שלדעת הב"ח שהטעם לחיוב
הקבלן הוא משום "איני יודע אם פרעתיך" (ראה הערה 106), יהיה הקבלן חייב גם בכגון זה.
דבריו אינם מובנים, שהרי טעם זה אפשר לאמרו רק כשיש ספק.
שו"ת ושב הכהן כותב, שגם מי שפוטר ערב המודה כשהחייב כופר, יחייב קבלן בכגון זה; וכך
הוא דוחה את ראיתנו (במילואים להערה 8, אות יא) מן הראשונים שכתבו, שאם שניים לוו
ואחד מהם כופר, השני חייב לשלם הכל - הם יסברו ששניים שלוו הם קבלנים זה בעד זה,
ולכן חייבו שם. אך הוא מצמצם את חידושו רק למקרה שהחייב כופר בעצם החוב; אבל אם
החייב מודה בחוב וטוען שפרעו, והקבלן מודה שלא פרעו החייב, הקבלן חייב לשלם את חוב
החייב. דעתו זו נובעת מן העיקרון שקבע, שאם פטר בית הדין את החייב, הקבלן פטור, כי אי
אפשר לחייבו על חוב פרוע, וכאן הניח בית הדין שנפרע החוב שלו ושל החייב; אבל אם החייב
טוען "להד"ם", אין בית הדין פוטר אותו, כי לא ידוע לבית הדין על חוב שיש לפטור אותו
ממנו, אלא אין בית הדין מתייחס לתביעה כלל.
אך פלפולא חריפתא, על הרא"ש, ב"ב, פרק י, סימן מ, אות נ, הבין כנראה שאין לערב זה תלות
בחייב, שהרי הוא מוכיח שערבות של נכסים היא ערבות רגילה ולא כערבות של "ממי שארצה
אגבה" (ראה סעיף 13, פרק יא), מן העובדה שהגמרא משווה אותן זו לזו (ראה סעיף 2,
במילואים להערה 1) לעניין התלות.
א. את הדין הביאו גם: גידולי תרומה, על ספר התרומות, שער לג, חלק ד, אות ה; תקפו כהן,
בסופו; שו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק א, סימן סז, בסופו; הים התלמוד, ב"ק י ע"א; ושו"ת שואל
ומשיב, מהדורא ד, חלק ג, סימן פט. הטור הסיק דין זה מן הגמרא בבכורות מח ע"א, שהיא
המקור לתלות הערב בחייב (ראה סעיף 2, ליד ציון הערה 1), והיא דנה במקרה דומה. דוגמה
זו שימשה מקור לפוסקים לשאר הדוגמאות בסעיף זה.
ב. הפוסקים לא נקטו דוגמה של חוב אחד - אף על פי שגם בו יש סברה לחייב - משום שהוא
שקול למקרה של ערב על שני חובות לשני נושים. הם העדיפו לנקוט את המקרה ההוא, משום
שאפשר לקצר ולאחדו עם המקרה בשני חובות לנושה אחד, שיש בו חידוש, כלהלן. שו"ת ושב
הכהן, סימן מד (ד"ה והנה), נימק את ההשמטה בכך, שבחוב אחד גם אם אחד מן השניים
בעלי השם הזהה מודה שהוא החייב, הערב פטור, כיוון שהוא יכול לטעון שהאחר הוא
החייב, וכיוון שהאחר כופר, הערב פטור; מה שאינו כן בשני חובות ובנושה אחד (כששניהם
באותו תאריך - כי אם התאריך שונה, גם כאן אין הודאת החייב מחייבת את הערב, שיכול
לומר שהאחר הוא שלווה בתאריך הכתוב בשטר), ואם שני החייבים מודים, יהיה הערב
חייב; ולכן הביא הטור את המקרה האחרון, כי הוא דומה למקרהו של מי שקנה שדה מאדם
בעל שם זהה לשמו, ובא הנושה של המוכר לגבות ממנו את השדה, שהייתה משועבדת לו, וכל
אחד מהם טוען שהוא אינו החייב אלא האחר (שעל מקרה זה דיבר הטור קודם) - הדמיון
הוא שגם שם הקונה חייב אם המוכר מודה שהוא החייב. יש לציין שהסברו מבוסס על
ההנחה שאף על פי שהחייב מודה, הערב יכול להיפטר בטענה שהודאתו היא שקר; אך להלן,
פסקה 3, (ה), נראה שאין זה כך. צריך לומר, שלדעת שו"ת ושב הכהן יש הבדל בין כשידוע
שהוא היה חייב, אלא שיש ספק אם פרע, לבין כשאין ידוע כלל אם לווה.
ג. הרמב"ם וספר התרומות לא דנו במקרה זה אף על פי שהוא רמוז בגמרא, כנזכר. שו"ת ושב
הכהן, סימן מב (ד"ה ומזה ראיה), הסביר שהרמב"ם השמיטו משום שכבר כתב שהערב פטור
בטענת פירעון (פסקה 3), ושם הטעם הוא תלות הערב בחייב, וכל המקרים הדומים לו בכלל
זה. ואשר להשמטת ספר התרומות, הוא מסביר בסימן מד (ד"ה ולפי"ז), שמאחר שספר
התרומות מסופק בדין חייב כופר וערב מודה (ראה במילואים להערה 8, אות ג), וכיוון שדין
ערב בעד שניים בעלי שם זהה תלוי באותו דין, כלהלן, לא כתב דין זה מספק. שו"ת זכרון
שמשון, סימן כב, כותב שהשמיט הרמב"ם דין זה, כי סבר שסיבת הגמרא, כשפטרה את
הערב, היא שמאחר שהעדים להלוואה אינם יודעים מי הוא החייב, אין מקבלים את עדותם,
כשם שאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין (ומסביר שלכן ר' ירמיה חולק על דין זה - ראה
מילואים לסעיף 2, הערה 1 - כי הוא אומר בב"ק קיב ע"א, שמקבלים עדים שלא בפני בעל
דין), וכיוון שאין כאן עדות גם הערב פטור, אבל הרי תיקנו חכמים לגבות חוב בשטר אפילו
לאחר שכבר מתו העדים, משום שאנו סומכים על עדותם שהעידו בשעת חתימה, והרי ידעו
אז מי הוא החייב, ולכן ישתנה הדין, ויהיה אפשר לגבות מן הערב (כך נראית כוונתו). הוא
אמנם דן במקרה של קניית שדה, הנידון בגמרא שם, אך מדבריו אפשר להקיש לעניין ערב.
שו"ת דגל ראובן, חלק ב, סימן מה (ד"ה ובזה), כותב שהרמב"ם השמיט דין זה משום שהוא
מחייב כאן, ומפרש פירוש אחר בגמרא (עיין שם, בפירושו), ונימוקו הוא, כשיטתו בעניין חייב
אלים (ראה בשמו, סעיף 8, פרק ב, 4), שהדין שהנושה צריך לפנות לחייב תחילה, הוא דין
בסדר הגבייה, ולכן כאן שאינו יכול לגבות מן החייב, הוא זכאי לתבוע את הערב, כי הערב
יודע שיש עליו חיוב; ואילו הטור שפטר כאן, סבר שהדין שהנושה צריך לפנות לחייב תחילה,
הוא דין בהתחייבות הערב, שהוא מתחייב רק אם לא יהיה לחייב במה לשלם, ולכן כאן שאין
הנושה יכול לתבוע את החייב, אינו יכול לתבוע את הערב. קובץ שיעורים, ב"ב, סימן תרלח,
כותב גם הוא שהרמב"ם מחייב כאן, משום שהחייב מחויב אלא שהוא כופר, ואין זה נחשב
"ליכא לווה", ומפרש פירוש אחר בגמרא (וראה במילואים להערה 172).
ד. חלקת לוי, בכורות, סימן יב, מבאר שאף על פי שממה נפשך חייב הערב, אין הנושה יכול
לגבות ממנו, משום שיש דין קדימה לחייב לפני הערב, ולכן כיוון שיש כאן ספק אם החייב
חייב, ממילא יש גם ספק אם יש דין גבייה על הערב, ורק כשיתברר שיש דין גבייה על החייב,
ואין לו, יוכל הנושה לגבות מן הערב.
כבוד יום טוב, שם, מעיר שהתירוץ הזה קשה, שהרי במכות ז ע"א מדובר בחוב בשטר ואף על
פי כן אומר הראב"ד, שם, שהערב חייב כשמודה בכפירת החייב. אך נראה שמדובר שם בחוב
בעל פה, כי אילו היה שטר, לא היה צורך בעדים, ואילו הגמרא דנה בשאלת כשרות העדים.
גם פני מבין, מט, י, מתרץ את הקושיה בכך, שמדובר בערב שאינו יודע בעד מי מהם הוא
ערב.
לכאורה אפשר לתרץ את קושיית נתיבות המשפט כך: לאור עקרון תלות הערב בחייב, יש
לבדוק כאן את חיוב הערב בראיה נפרדת ביחס לכל אחד מן החייבים, והרי ביחס לכל חייב
בפני עצמו, אין הערב יודע אם הוא חייב. אבל אי אפשר לומר כן, משום שכאן הערב מוכרח
להודות שהחייב כופר, ובזה הוא חייב; ולכן צריך להסביר כדברי אולם המשפט.
א. לקושיה, מדוע לא יתחייב הערב כאן מאחר שהוא מודה שהחייב כופר, אפשר לתת
תירוצים נוספים, על פי דברי נתיבות המשפט, האמורים ביחס לאותו קושי על דין יוסף בן
שמעון, שערב בעד יוסף בן שמעון (ראה מילואים להערה 52, אות ג). התירוץ הראשון הוא
שמדובר בערב שאמר לנושה "הלווה לפלוני ואני ערב" (והערב לא נכח בעת ההלוואה), והוא
פטור משום שהתרשל הנושה כשהלווה באופן שלא יוכל הערב לחזור על החייב, ולא דאג
שיראו עדים מי הוא הלווה, כדי שיוכל הערב לחזור עליו בעזרת העדים; וכיוון שהפטור אינו
משום תלות הערב בחייב, אלא משום רשלנות הנושה, אין לומר שכיוון שהערב מודה, הוא
חייב. התירוץ השני הוא, שמדובר בחייב שאינו בפנינו, והערב פטור משום שייתכן שכבר פרע
החייב (ראה פסקה 3 (ב)), ולמרות שבדרך כלל טענה זו תופסת רק בחוב על פה, אבל בחוב
בשטר הערב אינו יכול לטעון שייתכן שהחייב פרע, שאם כן לא היה משאיר את השטר בידי
הנושה (ראה פסקה 3 (ד)), בכל זאת יוכל לטעון כאן, שייתכן שפרע החייב והשאיר את השטר
אצל הנושה בידעו שלא יוכל לתבוע ממנו שוב בשטר זה, כי יש אדם אחר בעל שם זהה לשמו.
ייתכן שנתיבות המשפט לא תירץ כן לגבי מקרה זה, משום שהשולחן ערוך כותב במפורש,
שטעם הפטור במקרה זה הוא תלות הערב בחייב, ולא הטעמים האחרים שמציע נתיבות
המשפט. רק לגבי דברי הש"ך הפוטר ביוסף בן שמעון שערב בעד יוסף בן שמעון, נתיבות
המשפט יכול להעמיד כך, כי הש"ך אינו מנמק את הפטור במפורש.
ב. דברי משפט, קכט, ח, מתרץ את הקושיה בדרך אחרת, אבל הוא מתייחס רק לגמרא,
העוסקת בקניית שדה, ועל זה מבוסס תירוצו, והתוצאה - הלא מפורשת - מדבריו היא, שמי
שערב בעד חייב בעל שם זהה לשמו יהיה חייב.
ג. כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות בית יוסף, אות כט, תירץ, שהערב פטור כאן מן הדין, ולא
מחמת כפירה, ולכן לא חל הכלל שכל ערב המודה שהחייב משקר, חייב. פעמוני זהב, על
סמ"ע, קכט, ס"ק כה, מסביר, שכוונתו היא, שכאן החייב מופטר אף על פי שיש שטר, כי כל
אחד דוחה אותו, וזה כאילו הוא פטור גם בלי כפירתו, ואם כן בטל שעבוד הערב מראש.
ד. ב"ח, חו"מ, קכט, ג, ושו"ת הב"ח, סימן קלו, תירץ, שערב המודה שהחייב משקר, חייב
דווקא כשהחייב כופר באופן [608]שלא הופטר בבית הדין, כי ההפטר של ערב בשל הפטר החייב
הוא רק כשהופטר החייב בבית הדין, ובנידוננו הופטר החייב בבית הדין. אך שו"ת ושב הכהן,
סימן מד (ד"ה והנה מש"כ), דברי משפט, קכט, ח, חידושי ר"י אלמידה, סימן יד, אבני שוהם,
קל, ו, ופתחי תשובה, חו"מ, קכט, ס"ק ו, תמהו עליו, משום שבנידוננו לא הופטר החייב בדין.
מלבדם, חולקים על עקרון הב"ח (שערב מופטר רק אם הופטר החייב בבית הדין) כל
האחרונים שהבאנו בפסקה זו, שהקשו סתירה זו ותירצו באופנים אחרים.
ה. שו"ת נופת צופים, חו"מ, סימן צח, כותב שהערב פטור רק אם אין הנושה יודע באמת מי
חייב לו, כי אז החייב מופטר מן הדין, משום שהנושה טוען כלפיו טענת "שמא"; אבל אם
הנושה יודע מי חייב לו, יהיה הערב חייב לפי הכלל, שאם הערב מודה שהחייב משקר, הוא
חייב. אולם אין ברור מדוע הוא אומר שחיוב ערב המודה שהחייב משקר, הוא דווקא
כשהנושה טוען טענת "ברי".
ו. פני אריה (יפה), קכט, ח, תירץ, שכאן פטור כי כבר בעת מתן הערבות אין ידוע מי הוא
החייב, ואם כן למעשה אין על הערב שם של ערב, כי לא היה אפשר לתבוע את החייב מעולם,
מה שאינו כן במקרה הרגיל שהחייב כופר בחוב, שכל זמן שלא כפר החייב, יש שם ערב על
הערב, משום שמחזיקים את החייב בחזקת שלא יכפור.
א. התומים מחייב קבלן רק לפי הדעה המחייבת קבלן כשהחייב טוען שפרע את חובו (ראה
פסקה 3 (א)), והוא מסתמך על כך שהפטר ערב רגיל בטענת פירעון נלמד מהפטר ערב רגיל
בנידוננו, ואילו היה גם הקבלן פטור בנידוננו, היה הקבלן צריך להיות פטור גם בטענת פירעון.
אם כך, הנימוק לחיוב הקבלן בענייננו, דומה לנימוק של אותה דעה לגבי טענת פירעון, כפי
שכתבנו בפנים. גם שו"ת רוב דגן, חלק א, חו"מ, הלכות דיינים, סימן א (צ ע"א), כותב שדין
הקבלן בענייננו תלוי במחלוקת בדין הקבלן בטענת פירעון. ברם, ושב הכהן ושער משפט
חייבו בענייננו את הקבלן לכל הדעות, והסבירו שיש הבדל בין טענת פירעון לבין נידוננו. שער
משפט הסביר, שבענייננו הקבלן חייב ממה נפשך - אם אין מתחשבים בתלות בחייב - מה
שאין לומר כן בטענת פירעון. ושב הכהן הסביר, שבטענת פירעון בית הדין פוטר את החייב,
ואגב החייב מופטר גם הקבלן, מה שאין לומר כן במקרה שלפנינו, שבית הדין אינו פוטר בו
את החייב, אלא כלל אינו מתייחס לתביעה, מאחר שהחייב טוען "להד"ם".
ב. אך תורות אמת, מט, י, כותב שבנידוננו יופטר גם קבלן. כאמור, לפי התומים יסבור כן כל
מי שפטר את הקבלן בטענת פירעון.
ג. נראה מדברי פני מבין, מט, י, שגם הוא מחייב את הקבלן בענייננו. דבריו משובשים, ונראה
להגיה בהם "דמיירי בערב סתם דאין יכול לתובעו אם אינו יכול לתבוע הלווה", ולא כפי
שהוגה שם.
א. טבעת החושן, על קצות החושן, מט, ס"ק ט, כותב, שאף הש"ך לא התכוון לפטור, והתכוון
רק לומר שהוא פטור מערבות, אבל חייב מחמת הודאת בעל דין, ולכן אם לא תהיה הודאתו
כשרה, כגון שהיא תגרום חבות לאחרים, הוא יהיה פטור.
ב. נתיבות המשפט, דיני תפיסה (אחרי סימן כה), ביאורים, כלל כה, מצטט מן התומים,
קיצור תקפו כהן, אות קל, כאילו הוא מדבר על הפטר יוסף בן שמעון שערב בעד יוסף בן
שמעון - ולא דייק, שהרי התומים מחייב במקרה זה, ובאמת הוא מדבר שם (כפי שיראה
המעיין) בערב בעד שני יוסף בן שמעון.
א. נתיבות המשפט, מט, ס"ק כא, הקשה עליו, שהלא שו"ע, חו"מ, מז, ז, הכשיר שטר שאינו
מוכח מתוכו. טבעת החושן, שם, תירץ, שהשולחן ערוך הכשיר שם רק כשהתבררה אחר כך
האמת, ואילו כאן, לא התברר לאחר מכן מי הוא החייב.
ב. יש לציין שאם הערב חושב, שלא קיבל החייב את הכסף, נמצא שהוא ערב על התחייבות
לתת מתנה; על כך ראה סעיף 1(ב), פרק ו, 3.
ג. נתיבות המשפט הבין שקצות החושן מעמיד את דברי הש"ך ב"שטר חיוב", דהיינו שלא נתן
הנושה כסף, אלא קיבל ה"חייב" על עצמו התחייבות; ולכן הקשה על קצות החושן, שמדברי
השולחן ערוך משמע שמדובר בחוב רגיל. אך מלשון קצות החושן משמע בפשטות, שמדובר
אמנם בחוב רגיל, אלא שלא ידע הערב על מסירת הכסף, ולכן אינו יודע אם הייתה מסירת
כסף, והחיוב חל גם בלי שטר, או שלא הייתה מסירת כסף, והשטר מחייב כשטר קניין, אבל
מאחר שהשטר פסול, אינו יכול לחייב כשטר קניין. בקצות החושן נפלה טעות דפוס, וצריך
להיות "ואינו יודע אם לקח מעות או לא לקח מעות".
א. טבעת החושן הקשה על נתיבות המשפט, הרי אם יעידו עדים שנעשה אדם זה ערב בעד שני
יוסף בן שמעון, משמעות עדותם שהוא חייב וגם אם הם כופרים, והעובדה שהחייב מופטר -
כי לגביו זהו "חצי דבר" - אינה גורעת מחיוב הערב; ואם כוונת נתיבות המשפט היא שחיובו
בערבות הוא רק על ידי השטר, וכיוון שמחמת השטר אין חיוב עיקרי, אין גם ערבות, אם כן
תירוצו הוא כמו תירוץ קצות החושן. לפי הסברנו, אין מקום לקושייתו.
ב. גם שערי יושר, שער ה, פרק י (ד"ה בהא), ושער ז, פרק כג (בקיצור), מתרץ את דברי הש"ך
(לגבי יוסף בן שמעון שקנה שדה מיוסף בן שמעון, ותירוצו טוב גם לענייננו) בדרך זו: אין
הודאת הערב נחשבת הודאה כי היא מסתמכת על השטר או על העדות, וזו אינה נחשבת
ידיעה, כי ייתכן שהעדים משקרים, או שזייף הנושה את השטר, וההלכה שבית הדין גובה על
פי עדים ועל פי שטר אינה משום שזו אמת ודאית, אלא משום "גזרת הכתוב".
ג. נתיבות המשפט מצדיק את פסק הש"ך בשתי דרכים אחרות, אבל לפיהן הוא מצמצם אותו
למקרה מסוים בלבד, ובנוסף לכך, לפיהן אין הטעם להפטר הערב תלוי בטענת כל אחד
שהאחר הוא החייב. הדרך הראשונה היא, שמדובר בשאין החייב בפנינו, ואז יהיה הערב
פטור כי יוכל לטעון "שמא פרע החייב" (ראה פרק 3 (ב)); ואף על פי שבדרך כלל אין בחוב
בשטר טענת פירעון, כי השטר נמצא בידי הנושה (פרק 3 (ד)), כאן מאחר שידע החייב שלא
יוכל הנושה לגבות ממנו שנית - שהרי יש שני יוסף בן שמעון - ייתכן שפרע ולא חשש
מלהשאיר את השטר אצלו, ולכן יש כאן טענת "שמא פרעך". הדרך השנייה היא, שמדובר
בערב שביקש מהנושה להלוות לחייב, ולא נכח בעת מתן ההלוואה, והוא פטור משום
שהתרשל הנושה ולא דאג שתהיה ראיה ברורה על זהות החייב, וגרם בכך שלא יוכל הערב
לחזור על החייב, משום שיטען שאינו החייב; ומדובר שהערב אמר למלווה "הלוה לפלוני
בשטר ואני ערב", או "הלוה לפלוני בעדים ואני ערב", שברור מלשונו שהתכוון שילווה הנושה
באופן שיוכל הערב להשתמש לאחר מכן בשטר או בעדים כדי לחזור על הלווה; וכיוון שלא
נהג הנושה כך, הערב פטור (ראה סעיף 6, פרק ג).
ד. גם שפת אמת, בכורות מח ע"א, כותב שטעמו של הש"ך אינו מחמת תלות הערב בחייב
(אלא שאינו מצמצם את הדין למקרה מסוים). לדבריו טעם הש"ך הוא, שמאחר שאפשר
לגבות מכל אחד מן השניים ממה נפשך - משום שהוא או החייב או הערב - עדיף לגבות מן
החייב האמיתי, כדי שלא יפסיד הערב חינם - שהרי לא יוכל לחזור על החייב, כי ישיב לו
הלה "אתה החייב האמיתי ופרעת את חובך שלך" - ולכן אינו רשאי לגבות אף מאחד מהם, כי
כל אחד טוען "האחר הוא החייב האמיתי, ועדיף שתגבה ממנו". ייתכן שלפי זה אין הדברים
אמורים כשאין נכסים לאחד מהם, כי אז ברור שצריך לגבות מחברו, שהרי גם אם נניח
שהוא הערב, הרי תפקיד הערב לשלם את החוב כשאין נכסים לחייב. אך ייתכן שגם אז
שניהם פטורים, כי עדיין אין צודק לגבות ממי שיש לו נכסים, שמא הוא הערב, והרי הוא
יוצא נפסד, משום שלא יוכל לחזור על החייב.
ה. גם אמרי בינה, דיני הלוואה, סימן לו, הסביר שהערב פטור בנידוננו, באמרו לנושה: "אתה
יודע שאני הערב וחברי החייב, וכמו שאתה יכול לגבות ממני ממה נפשך, כך אתה יכול לגבות
ממנו ממה נפשך, ועדיף שתגבה ממנו, שהוא החייב האמיתי", וכך כל אחד דוחה אותו; וחיוב
ערב המודה שהחייב משקר, הוא רק כשאין לנושה שום אפשרות לגבות מן החייב. אך הוא
כותב שמכל מקום שורת הדין היא שישלם כל אחד מחצית החוב. הוא מסביר שמי שחלק על
הש"ך סובר שיוכל הנושה להשיב לערב: "אני יודע שאתה חייב לי ממה נפשך, לכן אני גובה
ממך, ואל תדחה אותי לחייב, כי גם הוא ידחה אותי". הוא מסיק מכך, שגם לדעת החולקים
על הש"ך, אם מת הנושה, לא יוכלו יורשיו לגבות את הכל מאחד מהם, משום שאינם יודעים
בבירור מי הוא החייב, אלא ישלם כל אחד חצי החוב.
ו. שו"ת ארץ טובה, סימן לא, אות ו, מיישב את הש"ך בדרך אחרת. הוא מעמיד את דבריו,
בכגון ששניהם טוענים "איני יודע אם לוויתי", והרי הטוען כך פטור; וגם אין לחייב את הערב
כאילו הוא מודה בכפירת החייב, כי הערב אינו מודה בכך, אלא מדגיש שאינו יודע; ואין גם
לחייבו בנימוק שממה נפשך הוא חייב, מחמת עיקרון תלות הערב בחייב. דבריו דומים לדברי
ר' עקיבא איגר, שנביא בהערה 172, שאין הערב נקרא מודה בכפירת החייב, כשהוא מסופק.
א. הוא לומד זאת מטענת פירעון, שם הדין כך (ראה פסקה 3). אך ערך השולחן, חו"מ, קכט,
ס"ק מא, תמה על מה שכתב שבית הדין טוען טענה זו בעבור הערב, שכן אף בעבור יורשו של
החייב, אין בית הדין טוען שייתכן שמחל הנושה לחייב.
ב. למעשה אין נפקא מינה בדין זה, כי טענת מחילה מתקבלת רק כשמתקבלת גם טענת פירעון
(ראה הערה 53), ואם כך יוכל הערב להיפטר בלאו הכי, בטענה שייתכן שפרע החייב.
א. עוד כתבו דין זה: ספר החכמה, סימן רסב, בשם ראבי"ה (כמובא במרדכי ובאגודה שם);
תמים דעים, סימן קצט (הובא בחידושי הרמב"ן, מכות ז ע"א, וברא"ש, מכות, פרק א, סימן
יג); ספר התרומות, שער לה, חלק א, אותיות כב ו-כו, ושער מו, חלק ד, אות י, בסופו; חידושי
הריטב"א, מכות ז ע"א; פסקי רקנטי, סימנים שא ו-שמד; טור, חו"מ, קכט, ח; שו"ת מהר"י
ברונא, סימן רמ; שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן נו (הובא בש"ך, חו"מ, קכו, ס"ק נח); רמ"א,
חו"מ, קכט, ח; שו"ת גבעות עולם, סימן כב.
ב. מרדכי מביא שספר החכמה כתב בשם ראבי"ה (הובא בביאור הגר"א, חו"מ, קכט, ס"ק
כד), שיש קצת ראיה לדין זה מן הגמרא, ב"ב קעד ע"ב. אך שם מדובר בחזרת הערב על
החייב, ואפשר להוכיח משם רק שאם החייב טוען שפרע, אין הערב יכול לחזור עליו, ואין
משם ראיה שהערב פטור.
ג. תורות אמת, קכט, ט, כותב, שהערב פטור כאן גם אם הודה החייב בתחילה שלא פרע ורק
אחר כך טען שפרע. הוא מוכיח זאת מן הדין שחייב הטוען שלא פרע, חייב להישבע (פסקה
(ה)), ומן הסתם מטרת השבועה היא שיירתע ויודה, ומכאן שאם יודה שפרע, יופטר הערב. גם
שו"ת אהל שם (ברודנא), סימן כ, אות ב, כותב שייתכן שגם בכגון זה הערב פטור, ולזה
מועילה השבועה "לא פרעתי", שמטילים על החייב; אבל הוא כותב, שייתכן שמטרת השבועה
היא רק שמאחר שהחייב יודע, שאם יאמר שלא פרע יצטרך להישבע, לכן מראש יטען שפרע,
אבל באמת אם כבר אמר שלא פרע, הערב חייב אף אם יחזור בו החייב לאחר מכן מטענתו
מתוך רתיעה מן השבועה. שער משפט, פג, ס"ק ב, כותב שהערב חייב, אם החייב הודה
בתחילה בפני בית הדין שלא פרע, כי "הודאת בעל דין כמאה עדים"; והוא מסביר בצורה
אחרת את מטרת השבועה "לא פרעתי". עיין שם.
ד. שער משפט, שם, כותב שאם החייב טוען שפרע, יהיה הערב פטור אף אם יטען החייב אחר
כך שלא פרע, כי אינו נאמן בהודאתו לחוב לאחרים, ורק אם הודה מראש שלא פרע, הערב
חייב, כי הוא קיבל על עצמו את נאמנותו של החייב (ראה הערה 145), מה שאינו כן כאן,
שמאחר שהחייב אינו עומד בטענתו הראשונה, הערב אינו צריך לקבל על עצמו את [610]נאמנותו.
אבל נחל יצחק, פג, ס"ק ב, חולק וסובר, שאם יטען החייב אחר כך שלא פרע, יהיה הערב
חייב, כי הוא כטוען "איני יודע אם פרעתיך", ורק אם החייב טוען שפרע, הערב פטור מחמת
תלותו בחייב, וכאן הרי החייב אינו מופטר, והרי זה כאילו באו עדים והעידו שלא פרע החייב,
שאז הערב חייב אף על פי שבתחילה היה פטור, כשהחייב טען שפרע. להוכחותיהם, ראה
במילואים להערה 61.
ה. ספר התרומות, שם, אות כו (הובא ברמ"א, חו"מ, קכט, ח), הוסיף שגם אם החייב נכרי,
אם הוא טוען שפרע, הערב מופטר. כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות בית יוסף, אות כט (וכן
בספרו שו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק א, סימן נב, ד"ה ועוד), העיר שאף על פי שבדיני נכרים אין
חייב מופטר בטענת פירעון, והכלל הוא שאנו דנים נכרים לפי דיניהם אם דיניהם לטובת
ישראל (ב"ק קיג ע"א), לעניין זה דנים את הנכרי בדינינו, כיוון שיש לדבר השלכות לישראל,
שהערב יופטר (אך הוא מעלה את האפשרות שבזמן ספר התרומות, גם בדיניהם היה חייב
מופטר בטענת פירעון). שו"ת מוצל מאש, סימן נו (הובא בהגהות ר' עקיבא איגר, חו"מ, קכט,
ח), מקשה עליו, שמהרא"ש, גיטין, פרק א, סימן יז, מוכח שגם אם יש השלכות לישראל, דנים
את הנכרי בדיניהם. שו"ת רוב דגן, חלק א, חו"מ, הלכות דיינים, סימן א (פט ע"א), תירץ,
שכאן אילו היינו מחייבים את הנכרי על פי דיניהם, היה נגרם לישראל נזק, שהיה מתחייב
במה שאינו חייב לפי דינינו, ולכן דנים אותו בדינינו; והוסיף (בדף צ ע"ג) שכיוון שכנסת
הגדולה מסתמך על ספר התרומות אין להקשות עליו מן הרא"ש. הוא מציין ששו"ת הרשב"א
(המיוחסות), סימן רכה, חייב ערב בעד נכרי, כשהנכרי פטור בדינינו, וחייב רק בדיניהם (גם
שו"ת מהרא"ל, חו"מ, סימן ל, אות ד, מביא אותו).
רז"נ גולדברג הדגיש, על פי דברי קצות החושן, לט, ס"ק ה, שהפטר הערב כאן אינו משום
שטוענים לערב שפרע החייב, כי אילו היה כן היה הערב צריך להיות פטור גם כשהחייב טוען
שלא פרע (ראה פסקה (ה)), אלא אין טוענים לו כך, כי הוא כאומר "איני יודע אם פרעתיך"
(ראה בסמוך), ואף על פי כן הוא פטור משום שהחייב מופטר מאחר שטוען שפרע, וגם הערב
מופטר בעקבותיו. מדבריו נראה שלדעתו כשאין החייב בפנינו, אין טוענים לערב שפרע החייב,
ושלא כדעה שבהערה 83. שו"ת בית אפרים, חו"מ, סימן ט (ד"ה וראיתי), מקשה על קצות
החושן, מדוע לדבריו ערב פטור בטענת "שמא פרע החייב", כשאין החייב בפנינו? (אין קצות
החושן יכול לחלוק על זה, שכן הדין מוסכם על הראשונים). בדומה הקשה קובץ שיעורים,
ב"ב, סימן תרנד, על קצות החושן, מן הדין שהערב פטור כשמת החייב.
רז"נ גולדברג העיר, שאפשר לראות מקרה זה כמקרה של חיוב מותנה כשיש ספק אם התקיים
התנאי, שבזה יש ספק אם הוא דומה ל"איני יודע אם פרעתיך" או ל"איני יודע אם נתחייבתי
לך".
א. שו"ת מהרי"ל דיסקין, סימן נג, אות ד, כתב שטענת "איני יודע אם נתחייבתי לך" היא
"כמעט" הנימוק העיקרי להפטר הערב כאן.
ב. שו"ת הראנ"ח, חלק ב, סימן א (הובא בשו"ת פרח מטה אהרן, חלק ב, סימן יב, דף כד ע"ג),
מנמק, שהערב פטור כי אי ידיעתו מוצדקת ("שמא טוב"), כי לא היה צריך לדעת אם פרע
החייב. הוא עוסק בשאין החייב בפנינו, והערב טוען, שייתכן שפרע החייב.
ג. ייתכן שלא נימק הב"ח כמו שו"ת ושב הכהן, משום שהוא סובר שתלות הערב בחייב חלה
רק כשהחייב מופטר בדין (כפי שהבאנו בשמו במילואים להערה 44, אות ד), וכשאין החייב
בפנינו (המקרה שדיבר עליו הב"ח כאן), הרי לא הופטר בדין; וגם שו"ת ושב הכהן הולך
לשיטתו, שחולק על הב"ח באותו עניין (כפי שהבאנו במילואים שם).
ד. שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן ט (ד"ה עוד ילמדנו), מנמק (הוא אומר זאת בלשון שאלה,
שהוא מפנה לרבו), שהערב פטור כי אין חיובו חל עד שיתברר שאין הנושה יכול לגבות מן
החייב (כמו הב"ח); ולכן קבלן חייב, כי הוא בעל דינו של הנושה (כטעם בהערה 80).
ה. שו"ת חסד לאברהם (תאומים), חו"מ, סימן ז, כותב, שערב הוא בעל דינו של הנושה ולכן
אם אינו יודע אם פרע החייב, הוא חייב כטוען "איני יודע אם פרעתיך" (אולי כוונתו לקבלן),
בניגוד ללוקח, הפטור בכגון זה כי הוא כטוען "איני יודע אם נתחייבתי". הבחנה דומה בין
ערב ללקוחות כותב קצות החושן, לט, ס"ק ה - ראה במילואים להערה 56.
א. הוא כותב שתהיה נפקות בין ההסברים, אם יתפוס הנושה נכסים משל הערב ואין עדים
שראו זאת: לפי הב"ח, יוכל להחזיק במה שתפס, ככל נושה התופס ממי שטוען כלפיו "איני
יודע אם נתחייבתי" (עיין ש"ך, חו"מ, עה, ס"ק כו, ולפי הפוסקים המובאים בפתחי תשובה,
חו"מ, עה, ס"ק ח, תועיל תפיסה גם אם יש עדים שראוהו תופס), ואילו אם הנימוק הוא
התלות בחייב, יצטרך להחזיר את מה שתפס (אך ראה הערה 3, שיש אומרים שתפיסה, שלא
בעדים, תועיל גם במקום שפוטרים מחמת התלות). ניתן למצוא נפקות נוספת, כשטוען החייב
"איני יודע אם פרעתי": לפי שו"ת ושב הכהן, הערב חייב, כיוון שגם החייב אינו מופטר (ככל
טוען "איני יודע אם פרעתיך"), ואילו הב"ח יפטור את הערב כיוון שלגביו זוהי טענת "איני
יודע אם נתחייבתי". חכמת שלמה, חו"מ, קכט, ח, פטר את הערב במקרה זה, בנימוק שהוא
כטוען "איני יודע אם נתחייבתי"; ואילו ספר משפט הערבות, פרק א, אות ט, חייב אותו, משום
שהוא סובר שחיוב הערב חל מעת מתן הערבות, ולכן הערב כטוען "איני יודע אם פרעתיך"
(וגם אין לפטרו מחמת התלות בחייב, כאמור).
ב. שו"ת מנחת יחיאל, חלק ד, אות ד, מביא את חכמת שלמה (שלא בהקשרו).
ג. ושב הכהן הבין שהב"ח פטר רק מטעם "איני יודע אם נתחייבתי", ולא משום תלות הערב
בחייב (ולמד שכן הוא דעתו, מן העובדה שלא נימק זאת בתלות, ואילו סבר שזה הוא הנימוק
היה לו לומר זאת בפירוש, ועוד, מן העובדה שהוא מחייב קבלן כי הוא כטוען "איני יודע אם
פרעתיך", ולא פטר אותו מחמת התלות), והסיק מכך שלפי דעת הב"ח מועילה תפיסה. אבל
רז"נ גולדברג העיר שייתכן שהב"ח סובר גם את הטעם של תלות, והוא יסכים שאין תפיסה
מועילה.
א. כך פסקו גם: ספר התרומות, פסקי רקנטי, טור, מהר"י ברונא, ורמ"א (שצוינו במילואים
להערה 55); וכן פסק גם שו"ת ויאמר יצחק, חלק ב, סימן יח.
ב. גם אם יסרב החייב להישבע, הערב פטור - כך כותב בנחל יצחק, פג, ס"ק ב, המנמק שבסך
הכל מענישים חייב המסרב להישבע, ואין גובים ממנו, ונמצא שהחייב נקרא כאן "מופטר",
וממילא גם הערב מופטר.
ג. שער משפט, פג, ס"ק ב, מקשה (על דין זה במקור אחר), מדוע צריך החייב להישבע שפרע,
הרי אין משביעים מי שאין לו נכסים שבועת היסת, כמו שכתב הרמ"א, חו"מ, פז, כה, כי אין
בכך תועלת, כי גם אם יודה מאימת השבועה לא יוכל לשלם; ואם כדי שיירתע ויודה שלא פרע
כדי שיחויב הערב, הרי במקרה זה לא יחויב הערב (ראה מילואים להערה 55). הוא מתרץ,
שמדובר בשיש לחייב נכסים במקום אחר, שאז הערב חייב לפרוע, ואם טען החייב בתחילה
שפרע ואחר כך הודה שלא פרע, יוכל הנושה לגבות ממנו את הוצאותיו על הגבייה מן הנכסים
הרחוקים (ראה סעיף 8, במילואים להערה 116), וזו היא התועלת בשבועה. נחל יצחק, פג,
ס"ק ב, חולק עליו, וסובר שמשביעים אותו כדי שיירתע ויודה שלא פרע, ואז יחויב הערב
(לדעתו, שהובאה במילואים להערה 55). הוא מסביר שחובה עליו להישבע כדי לאפשר לנושה
לגבות את חובו על ידי שבועתו, כמו שכופים חייב שאין לו במה לשלם, שילך לתבוע את מה
שאחרים חייבים לו כדי שיוכל לפרוע את חובו, כמו שכתבו כנסת הגדולה, יו"ד, קסא, הגהות
הטור, אות יט, וקצות החושן, ט, ס"ק א. יש להעיר, שאף על פי ששער משפט מקשה רק על
המקרה בסימן פג, וגידולי תרומה, על ספר התרומות, שער כ, חלק ב, אות א, מנסח את
הקושיה כך שהיא קשה רק באותו מקרה: "שאין זו שבועה ליפטר מממון", מכל מקום כיוון
ששער משפט מצרף קושיה מן הרמ"א, חו"מ, פז, כה, זה קשה על כל מקרה שנשבע חייב שאין
לו נכסים; והסברו של נחל יצחק טוב גם למקרה שיש לחייב נכסים.
מחנה יהודה, קלא, ג, הקשה על דין זה: מדוע לא יטען הערב, שהכריח את החייב לשלם, על
ידי שמנע ממנו לצאת לחו"ל אם לא יפרע תחלה את חובו, כיוון שזכותו למנוע זאת (סעיף 11,
פרק ב), ולכן אף על פי שחזקה היא שאין אדם פורע תוך זמנו, כי אין לו צורך לעשות זאת,
מכל מקום כאן פרע החייב תוך זמנו, משום שהערב הכריח אותו? ועוד הקשה, שגם אם לא
יטען כך הערב, בכל זאת כיוון שיכול הערב לכופו בדרך זו לשלם, ייחשב הדבר כאילו הגיע
זמן הפירעון, כי כבר חלה עליו חובת תשלום, ומדוע לא יוכל הערב לטעון שהחייב פרע?
א. אך הוא כותב שהדין כך רק לפי התפיסה האומרת, שהסיבה שאדם שהוחזק כפרן אינו
נאמן כשטוען אחר כך שפרע, היא משום שסביר להניח שהוא משקר כפי ששיקר עד עכשו,
ואם הוא משקר, הרי אין לפטור גם את הערב; אך לפי התפיסה שבעצם אין חוששים שהוא
משקר כעת, אלא שאנו רוצים לקנוס אותו על ששיקר בעבר, ולכן איננו פוטרים אותו בטענתו,
אם כן ייתכן שיופטר הערב, כיוון שבעצם החייב מופטר בטענתו אלא שקנסו אותו, ואין סיבה
לקנוס את הערב (ראה סעיף 4, פרק ה).
ב. רז"נ גולדברג הוסיף, שלדעה (בהערה 59) הסוברת שערב הטוען שייתכן שפרע החייב, הרי
הוא כטוען "איני יודע אם נתחייבתי", הערב פטור כאן בלא תלות בחייב; ואף על פי שיש כאן
סיבה יתרה לחשוש שהחייב משקר, הרי עדיין קיים ספק, והוא בגדר "איני יודע".
שו"ת חיי עמרם, סימן צב, כותב שבשני חייבים שהם קבלנים זה בעד זה, אם יש בשטר
"נאמנות" (התחייבות לא לטעון טענת פירעון), היא חלה גם על הערבות ההדדית, שהרי הכל
חוב אחד הוא, ולכן לא יופטר האחד מערבותו על חצי החוב בטענה שפרע חברו את חלקו.
אבל אין ללמוד מדבריו, שאם קיבל החייב על עצמו את נאמנות הנושה, יחייב הדבר גם את
הערב - ראה ליד ציון הערה 87 - כי שם כלל לא קיבל הערב על עצמו נאמנות, מה שאינו כן
במקרה הנדון אצל חיי עמרם.
א. עוד כתבו כך: ש"ך, חו"מ, קכט, ס"ק לג; שו"ת חכם צבי, תשובות נוספות, סימן לו; פסקי
הגר"א, חו"מ, קכט, טו (בדעת הגר"א); תומים, קכט, ס"ק טו; שו"ת עטרת יצחק, סימן יט;
שו"ת בית יהודה, חלק ב, סימן מב (קד ע"ג); שו"ת זכות אבות, סימן פב, אות נח; שו"ת נופת
צופים, חו"מ, סימן תטו; ערוך השולחן, חו"מ, קכט, כב. לאלה יש לצרף גם את הפוטרים קבלן
בטענת "שמא פרעך" (הערה 99), שהרי בוודאי הם פוטרים אותו גם כאן.
ב. שושנת יעקב, קכט, טו (ס"ק יג), מנמק את דעת הש"ך, שכמו שאם פרע החייב, הקבלן
מופטר, כך גם אם נשבע החייב שפרע, שהרי השבועה היא כמו פירעון. הוא גם מביא ראיה
לש"ך - עיין שם.
ג. המחלוקת אם קבלן פטור כאן הובאה במקורות הללו: כבוד יום טוב, על הרמב"ם, הלכות
מלווה ולווה, כה, ג; שו"ת ענף עץ אבות, חו"מ, סימן א; שו"ת חוק ומשפט, סימן פג; ושו"ת בית
יצחק, יו"ד, חלק ב, סימן מו, בסופו.
ד. שו"ת צמח צדק, חו"מ, סימן טז, כותב, שהפוטרים קבלן אם מת החייב ואחר כך מת
הנושה (ראה סעיף 8, פרק ב, 1, הערה 53) משום שגם היורשים פטורים, יפטרו קבלן גם
כאן, משום שהחייב מופטר.
ה. שו"ת תוקפו של יוסף, חלק א, סימן כח, פוסק כבית יוסף, שלא הביא את דעת המרדכי,
אלא הביא רק את המגיד משנה האומר שהקבלן פטור אם אין ראיה ברורה.
א. הוא כותב שזו היא כוונת ספר התרומות המנמק, שהקבלן מתחייב רק כאשר החייב
מתחייב, וכוונת ספר העיטור, ערב, בסופו (שהביא דעה זו בצד הדעה החולקת), שנימק
"ששייך הלווה בחוב".
ב. לפי א' גרינבאום, "פרקים נוספים מספר הערבות והקבלנות", קרית ספר מו (תשל"א), עמ'
158, הנימוק שנותן ספר העיטור שם לשיטה זו הוא, שהחייב הוא רק שליח של הקבלן לקבל
את החוב, והחוב מוטל על הקבלן, ואם כן אין לפטרו בטענת פירעון של החייב.
א. שו"ת מהרי"א הלוי, חלק ב, סימן קנא, ושו"ת תוקפו של יוסף, חלק א, סימן כח (גם בשם
כנסת הגדולה), כותבים שאם כספו של הקבלן בידי הנושה, יוכל הנושה להחזיק בכסף בטענת
"קים לי" כמחייבים.
ב. משנת דרבי אליעזר, על ש"ך, פג, ס"ק ה, כותב שנראה מן הטור ושו"ע בסימן פג, שם, שהם
סוברים שקבלן חייב כאן אלא אם כן התנה עם הנושה שיופטר אם יטען החייב שפרע, ואז
הוא פטור גם אם ייתכן שפרע החייב חוב אחר שלו לנושה. אבל המפרשים על שו"ע, חו"מ, פג,
דחו הוכחה זו. עיין שם.
ג. מהר"ם הוכיח את דעתו מדין חנווני על פנקסו (שבועות מה ע"א): מעסיק המבקש מחנווני
לשלם לפועליו את שכרם, במקומו, והחנווני טוען ששילם והפועלים טוענים שלא נפרעו, חייב
המעסיק לשלם לשניהם. לדעתו, יש לראות את בעל הבית כאילו ערב לחנווני שיפרע לו, והוא
ערב-קבלן, שהרי אין אדם אחר שיהיה חייב לשלם לחנווני, ואנו רואים שהגמרא מחייבת את
הקבלן (המעסיק) למרות שהחייבים (הפועלים) טוענים שלא קיבלו, ולטענתם המעסיק פטור
מלשלם לחנווני. לעומת זאת, הדעה הפוטרת את הקבלן תסביר, ששם המעסיק חייב כי הוא
יותר מקבלן, והרי הוא ערב הנושא ונותן ביד (בעצם: ערב שהנושה פטר את החייב על פיו -
ראה סעיף 2, פרק ה, 3), שהרי אין קשר בין החנווני לפועלים, והוא חייב לכל הדעות, אף אם
החייב טוען שפרע את החוב. כך כותבים ביאור הגר"א, חו"מ, קכט, ס"ק מז, וחכם צבי, שם.
ד. שדה הארץ, חלק א, פרשת ויגש, דרוש א (פד ע"ג), כותב שגם לדעה זו, ערב שהתנה הנושה
עמו "ממי שארצה אגבה תחילה", מופטר אם החייב טוען שפרע, אף על פי שדינו כקבלן באופן
חלקי (ראה סעיף 8, פרק ג, 4). הוא מיישב לפי זה את קושיית ש"ך, חו"מ, קכט, ס"ק לט, על
הב"ח האומר שערב בעד נכרי נחשב לקבלן, מן הרמ"א האומר שערב בעד נכרי מופטר
כשהנכרי טוען שפרע (ראה במילואים להערה 55, אות ה): היישוב הוא, שערב בעד נכרי אינו
קבלן ממש, אלא הוא כערב המתנה את התנאי האמור (אך אין מובן מה היגיון יש בקביעת דין
הערב בעד נכרי דווקא כך). אף על פי שנסביר בסעיף 8, פרק ב, 4, הערה 133, שהב"ח אומר
כן משום שנכרי דומה לחייב אלים, ולא שהערב הוא קבלן, יש מקום לקושיית הש"ך: הרי
הסיבה שקבלן חייב כשטוען החייב שפרע, היא כי הקבלן הוא כטוען "איני יודע אם פרעתיך",
משום שחיובו מתחיל מעת מתן הערבות מאחר שאין חיובו מותנה; ואותה סיבה נכונה בערב
בעד נכרי כיוון שברור שיצטרך הערב לשלם, משום שבדיני הנכרים פונה הנושה לערב
תחילה.
ה. רא"מ לפידות, ביגדיל תורה, קונטרס ה, סימן סג, אות ב, כותב שלפי הדעה הסוברת
שקבלן חייב כשהחייב טוען שפרע, שניים שלוו ונעשו קבלנים זה בעד זה, וכל אחד טוען
שפרע את חלקו, כיוון שכל אחד פטור על חלקו (כי חייב מופטר בטענת פירעון) וחייב
בקבלנות על חלקו של חברו, מי שייתבע ראשון יהיה חייב בחצי, והשני יהיה פטור, כי הוא
יאמר לנושה: "מה שלקחת מהראשון נועד לפירעון עבור חלקי בחוב, ואני טוען שכבר פרעתי
חצי החוב, והוא יהיה פירעון קבלנותי בעד האחר". הוא מעלה ספק אם רשאי הנושה לתבוע
את מי שירצה תחילה, ולומר "קם דינא", היינו שלא יהיה אפשר להחזיר את פסק הדין, או
שמא אינו רשאי לבחור אחד מהם ולתבעו, כי בכך הוא גורם הפסד לאחר, אלא הוא חייב
לתבוע את שניהם יחד.
א. אין כוונתו שזה נימוק בלעדי לחיוב הקבלן, שכן אפשר לחייב באותו נימוק גם ערב רגיל;
אלא, הנימוק העיקרי הוא כפי שכתבנו בפנים, וטעם זה נועד לשמש הסבר לכך שאין כאן אי
צדק, ואין בו כדי לחייב כשהוא לעצמו (ראה הערה 162).
ב. לכאורה, סברה זו קשה, שהלא ייתכן שלא היה הנושה מסכים לקבל על עצמו מראש
להאמין לחייב. ראה סעיף 10, מילואים להערה 16.
ג. לשון מהר"ם והרמ"א היא רק "דהוה ליה לקבלן להתנות", ואנו הוספנו את ההסבר בפנים.
אך דמשק אליעזר (ליפשיץ), חו"מ, קכט, טו, מסביר, שנימוק מהר"ם הוא, שהקבלן הוא כמו
נושהו של החייב, ועל החייב לפרוע לו והוא יפרע לנושה, והיה לו להתנות עם החייב שלא
יפרע לו אלא בעדים, וכיוון שלא התנה, נאמן החייב לומר שפרע לקבלן, אבל אין החייב נאמן
לומר שפרע לנושה - ולפטור בזאת גם את הקבלן - כי לא היה על הנושה להתנות עמו שיפרע
לו דווקא בעדים, כי אין לו עסק בלעדי עם החייב. אך הסברו קשה, כי דווקא על ערב הנושא
ונותן ביד נאמר שהוא כאילו לווה מן המלווה ומלווה ללווה (ראה סעיף 2, פרק ה, 4), ולא על
קבלן. אך ניתן לקבל חלק מהסברו, ולפרש שכוונת מהר"ם היא, שאין כאן אי צדק, כי הקבלן
היה צריך להתנות עם החייב שיפרע לנושה בעדים.
ד. רז"נ גולדברג הסביר, שטעם זה נועד לנמק מדוע אין פוטרים את הקבלן כטוען "איני יודע
אם נתחייבתי" (ראה בסמוך) או כטוען "איני יודע אם פרעתיך" כשלא הייתה לו אפשרות
לדעת אם פרע החייב (אשר יש פוטרים מי שטוען "איני יודע אם פרעתיך" אם אי ידיעתו היא
מוצדקת, וראה להלן הערה 103). ההסבר הוא, שאומדים שהייתה דעת הקבלן להתחייב אם
יטען החייב שפרע (אף על פי שהייתה לו סיבה להיפטר, כנזכר), כי הוא יודע שלעולם לא יוכל
הנושה להוכיח אי פירעון. הסיבה שאין אומרים כך בערב רגיל היא שאצל ערב רגיל האומדנה
היא ליהפך: משערים שהייתה דעתו להתחייב רק לאחר שיחויב החייב בבית דין, שכן רק אז
פונים אל הערב.
א. מכאן, שאם יאמר הקבלן שהוא יודע בוודאות שפרע החייב, לדעת הכל הוא יופטר, וכך
אמנם כתב דברי משפט, קכט, טו (אף על פי שהוא מחייב קבלן המסופק אם פרע החייב). כמו
כן, ברית יעקב כותב שאם יש לחייב "מיגו", היינו, שעומדת לחייב אפשרות לטעון טענה נוחה
יותר מטענת פירעון, יופטר הקבלן, לכל הדעות, משום שהעובדה שלא טען החייב את הטענה
הנוחה יותר מוכיחה שטענתו שפרע היא אמת, וכך הופכת טענת הקבלן לוודאית. מהרי"א
הלוי הסיק מנימוקו זה, שאם היו שני חובות של החייב כלפי הנושה, ואחד מהם בוודאי נפרע,
אלא שיש ספק אם נפרע החוב הנערב הזה, הקבלן מופטר, משום שבטלה בכך "חזקת החיוב"
שלו.
ב. שושנת יעקב, קכט, טו (ס"ק יב), מדגיש שנימוק זה טוב רק לדעה הסוברת שהאומר "איני
יודע אם פרעתיך" חייב גם אם לא הייתה לו דרך לדעת את האמת.
ג. להסברים נוספים בעניין חיוב הקבלן כאן, ראה פסקה (ב), הערות 107-99.
ד. בטעם דעה זו, כתב תיקון סופרים, דף קט ע"א, שכיוון שיכול הנושה לתבוע מן הקבלן
תחילה, הוא נקרא בעל הדברים שלו, והחייב אינו בעל דינו לעניין נאמנותו לומר שפרע, כי
הוא לא קיבל על עצמו את נאמנותו. ובדף קט ע"ב הוא מסביר שמסיבה זו, יכול הקבלן לחזור
על החייב - לפי אחת הדעות - כי אין החייב בעל דינו של הנושה, ולכן זכאי הקבלן לטעון
לחייב, שכשפרע לנושה היה צריך לפרוע בעדים, כי הרי זה כאילו פרע לאדם זר, שאינו
נושהו; ועוד, כיוון שידע החייב שיוכל הנושה לתבוע את הקבלן, היה צריך לפרוע לנושה בפני
עדים (וראה בסעיף 8, במילואים להערה 53, הסברו של תיקון סופרים על דעה אחרת, שאין
הקבלן יכול לחזור על החייב, וכן דבריו על ייחודו של חוב בשטר בעניין זה). אבל סמ"ע,
קכט, ס"ק לז, כותב שלפי דעה זו הקבלן מפסיד פעמיים, כי לא יוכל לחזור על החייב, הטוען
שכבר פרע. לעומתו, כותב שו"ת חיי עמרם, סימן צב, שיצטרך החייב להישבע לקבלן שהוא
פרע.
ה. שו"ת ענף עץ אבות, חו"מ, סימן א, מנמק, את הדעה המחייבת, בכך שיוכל הנושה לטעון
"איני מאמין לחייב כשהוא נשבע".
ו. חיי עמרם, שם, מנמק, שהקבלן הוא כמו החייב עצמו, וכיוון שהוא מסופק אם נפרע החוב,
אין ספק מוציא מידי וודאי. למעשה זהו הנימוק שהוא כטוען "איני יודע אם פרעתיך".
א. רז"נ גולדברג העיר, שאפשר לנמק שבועה זו בנימוקים שניתנו לחיוב שבועה בחוב בשטר
(פסקה (ד), הערות 122-119), כי אם כשיש לו שטר מחויב הנושה להישבע שלא נפרע, קל
וחומר שיחויב להישבע כאן, שאין לו שטר. וראה סעיף 10, פרק א.
ב. ושב הכהן וביאור הגר"א, שם, הסבירו שהטעם הוא, שכיוון שמהר"ם למד את חיוב הקבלן
מחנווני על פנקסו (ראה מילואים להערה 75), כמו ששם צריכים הפועלים להישבע, אף כאן
צריך הנושה להישבע. אך אין זה ברור, שהלא החנווני שם מקביל לנושה שבנידוננו.
ג. ברית יעקב, שם, הוסיף שמאחר שהקבלן הוא כטוען "איני יודע אם פרעתיך", על הנושה
להישבע לפי שערים דרב אלפס, המחייב שבועה בכל נושה הגובה מחייב הטוען "איני יודע אם
פרעתיך". אך רז"נ גולדברג העיר שאין פוסקים כשערים דרב אלפס, כמו שכותב ש"ך, חו"מ,
עה, ס"ק כט.
ד. תיקון סופרים, על ספר העיטור, דף קז ע"ב, מסופק אם לפי העיטור, לדעה שהקבלן חייב
כאן, על הנושה להישבע, ואם יש הבדל בין חוב על פה לחוב בשטר. במקרא סופרים, דף קח
ע"ד, הוא כותב - ולדעתו זו כוונת ספר העיטור - שאין אומרים שעל החייב להישבע שבועה
דאורייתא, משום שהנושה הוא עד אחד המעיד שהוא לא פרע, ואינו נוגע בדבר מאחר שבלאו
הכי יגבה הנושה מן הקבלן; אך אין הוא מסביר מדוע אין אומרים כך.
ה. שו"ת חיי עמרם, סימן צב, כותב שאם יש "נאמנות" בשטר, יגבה הנושה מן הקבלן בלי
שבועה.
א. שו"ת מהר"י ברונא, סימן רמ, כתב שמאחר שאין ספק מוציא מידי ודאי, אם אין החייב
טוען בפנינו שפרע, הערב חייב; וזה נגד דעת כל שאר הפוסקים. הוא מוכיח דבר זה מן ההלכה
שערב חייב כשהחייב נמצא בחוץ לארץ (סעיף 8, פרק ב, 2), למרות שייתכן שפרע החייב. אך
בסעיף 8, שם, נביא שמשום כך העמיד הבית יוסף את המקרה שם דווקא בחוב בשטר, שאז
לכל הדעות אין הערב מופטר בטענת פירעון - ראה פסקה (ד).
ב. ספר התרומות, שם, אות כו; כנסת הגדולה, הגהות בית יוסף, אות ל; ושו"ת שדה הארץ,
חלק ג, חו"מ, סימן ד, כותבים שהערב פטור כאן, גם אם החייב נכרי (ראה מילואים להערה
55, אות ה).
ג. עיני דוד, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, י, כותב שאין טוענים "שמא פרעך", כשיש
רגליים להנחה שלא פרע. הוא אומר זאת על מקרה שידוע שירד החייב מנכסיו, ושלא פרע אף
לאחד מנושיו.
ד. דרכי משה, חו"מ, קכט, ס"ק ז, כותב, שמדברי נימוקי יוסף משמע קצת שאינו פוטר ערב
בטענת "שמא פרעך", אלא מחייב אותו לאחר שהנושה יישבע שלא נפרע. אבל ההבנה
המקובלת היא שנימוקי יוסף דיבר בחוב בשטר, כפי שנביא בהערה 118. אהל שם (ברודנא),
סימן כ, אות ה, כותב, שדרכי משה מסכים שנימוקי יוסף מחייב שבועה גם בחוב בשטר, אלא
שהוא הבין שנימוקי יוסף עוסק גם בחוב על פה, כיוון שסתם את דבריו; ועוד, שנימוקי יוסף
השווה את חיוב השבועה כאן לחיוב שבועה בנושה הגובה מיורשים, ולא השווה אותו לנושה
הגובה מלקוחות, וזה מובן אם מניחים שהוא עוסק גם בחוב על פה, כי בחוב על פה הנושה
גובה מיורשים, ולא מלקוחות.
ה. שו"ת דבר משה, חלק ב, סימן קיז (קמא ע"ג), כותב דין זה, שהנושה צריך להוכיח שלא
נפרע, לפני שיתבע את הערב.
א. ראה במילואים להערה 56, שנראה שקצות החושן חולק וסובר, שאין בית הדין טוען כן
עבור הערב.
ב. רא"ר זורייבין, אבן ציון, עמ' תשסד, כותב שהשאלה אם טוענים לערב "שמא פרעך
הלווה", תלויה בחקירה: אם נאמר שערבות היא לעצם ממון החוב, היינו שרואים כאילו שיש
לנושה כסף החוב גם בידי הערב, אם כן הערב עצמו הוא חייב, וכמו שאין טוענים לחייב
כשהוא בפנינו, גם לא נטען כך לערב. לעומת זאת, אם נאמר שעצם ממון החוב הוא רק אצל
החייב, אלא שהערבות היא על פרעון החוב, שיהיה חייב לפרוע, אם כן אנו נטען לערב "שמא
פרעך הלווה", כמו שטוענים עבור לקוח, שהרי גם ערב אינו חייב. הוא כותב שדין ערב כשיש
ספק אם פרע החייב, תלוי בחקירה: אם הדין שהנושה צריך לפנות קודם לחייב הוא משום
שבתחילה חל חיוב הערב בתנאי שלא יוכל לגבות מן החייב, ואם יפרע החייב מתברר למפרע
שלא הייתה כלל התחייבות של הערב, אם כן, כשיש ספק, הרי הוא כאומר: "איני יודע אם
נתחייבתי", ופטור (גם בלי היסוד ש"טוענים לו"). לעומת זאת, אם נאמר שעיקר חיובו הוא
חיוב מוחלט, אלא שהדין שהנושה צריך לפנות לחייב תחילה הוא מדיני סדר גביית החוב,
והוא מופטר מחיובו על ידי פרעון החייב, אם כן, כשיש ספק, הערב הוא כאומר: "איני יודע
אם פרעתיך", וחייב (לולא הדין ש"טוענים לו"). בעמ' תשסה, הוא כותב שביאור הגר"א, קכט,
ס"ק לט, שהזכיר כאן את דין "טוענים לו", סובר כנראה שערב נחשב חייב, אלא שסובר שהוא
נחשב כטוען "איני יודע אם פרעתיך" (ולכן הוצרך לסברת "טוענים לו"), ואף על פי כן הוא
פטור, משום שטוענים עבור החייב העיקרי, וכיוון שמספק אי אפשר לגבות מן החייב, גם אי
אפשר לגבות מן הערב, לפי עקרון התלות. וראה בשמו במילואים להערה 99, ולהערה 148.
א. הגר"א משלב בנימוק זה את ההשוואה שהשווה מגיד משנה, על הרמב"ם, שם, עם הדין
שאין גובים מנכסי חייב שאינו במקום, כי הנימוק שם הוא שחוששים שמא כבר פרע החייב,
וכך גם כאן, שהרי נכסים דומים לערב (ב"ב קעד ע"א). בית אפרים מדגיש שכוונת הערב
הייתה, שלא יתחייב במקרה זה (ראה סעיף 2, פרק א, שם הראינו שזה הוא היסוד לכל תלות
הערב בחייב).
ב. כל האמור בפסקה (א) בעניין נימוק פטור הערב, נכון גם כאן.
הם מוסיפים שגם אם אין הנושה אומר כך, הוא יכול להטיל "חרם" סתמי על כל מי שמשקר
וטוען שפרע החייב; וכך הביא ספר ליצחק ריח, חו"מ, אות ע, הלכות ערב, סימן ד, בשם
רא"ם.
הראנ"ח, שם (הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אותיות סד-סו), הביא לעניין
זה את הכלל שקבעו הפוסקים, שיש להשתדל תמיד לצמצם את היקף ה"נאמנות", כיוון שלפי
הדין היסודי אין הנושה נאמן, ומפרשים את הסכם הנאמנות כך שתחול על מספר מקרים
מועט ככל האפשר. הוא כותב שאם מת החייב, הנאמנות בטלה, וכן כתב גם שו"ת בני
אברהם, חו"מ, סימן קיב (הובא בזכרונות אליהו, חו"מ, מערכת ע, אות קלד).
על סברתו, ראה הערה 65, במילואים להערה 68, להערה 113, ולהערה 118, וסעיף 4, פרק
ה, וסעיף 8, הערה 213. אין לחייב כאן מצד שהחייב מודה שלא פרע, שאז הערב חייב (פסקה
(ה)), שהרי כאן החייב טוען שפרע, אלא שקיבל על עצמו לשלם אף על פי שפרע כבר, מאחר
שהנושה אינו מאמין לו. יש להוסיף, שאם נאמר שערב מוגדר כטוען "איני יודע אם נתחייבתי
לך" (ראה פסקה (א)), אפשר לפטרו כאן אף על פי שאי אפשר לפטרו על פי התלות בחייב. ואם
הערב טוען שהוא יודע בוודאות שפרע החייב, יהיה פטור גם לפי התפיסה האומרת שכשהוא
מסופק, הוא מוגדר כטוען "איני יודע אם פרעתיך", אף על פי שהחייב לא הופטר משום שעשה
עם הנושה הסכם "נאמנות".
אף על פי שעדיין אין הנושה יכול לדרוש ממנו למלא את ערבותו ויצטרך לתבעו בהגיע זמן
הפירעון, לא תתקבל אז טענת הערב שייתכן שפרע החייב אחרי זמן הפירעון, כשם שהחייב
לא היה נאמן לטעון כך, משום ש"הוחזק כפרן", כפי שפוסק שו"ע, חו"מ, עח, א (מחמת קושי
זה לא רצה מחנה יהודה, שנביא בהערה 92, להעמיד באופן זה).
א. אך הוא מעיר שכנסת הגדולה, חו"מ, קו, הגהות הטור, אות י, מעלה אפשרות שחייב
הנמצא במקום רחוק עשוי לשלוח שליח, לפני מועד הפירעון, לפרוע את חובו, כדי שיגיע
למקום הנושה במועד הפירעון; ואם כך ייתכן שהערב יהיה נאמן לומר שהיה כן.
ב. יש להניח שגם בחריגים האחרים שמנינו לעניין חייב הטוען שפרע - חייב שהוחזק כפרן
ונושה שאמר לחייב "אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני" - לא יופטר הערב כאן, כשהחייב אינו
בפנינו, בטענה שייתכן שהחייב פרע; אך לא מצאנו הלכות אלה בפוסקים לגבי מקרה זה
במפורש.
הנימוק שכתבנו בפנים, הוא לפי ההנחה שהנחנו בהערה 6. אך ושב הכהן נימק על פי הגמרא,
שלמדה את תלות הערב בחייב מלשון המשנה "לא יתבע את הערב תחילה", שמשמעה שאין
לתבוע את הערב לפני תביעת החייב (ראה סעיף 2, פרק א); מכאן, שבמקרה זה, שכבר תבע
את החייב, רשאי הוא לתבוע את הערב, ואין מתחשבים בתלות (ולמעשה אין זה נימוק לדין,
אלא הוכחה). הוא מוסיף שגם לפי הב"ח, שנימק את הפטר הערב הטוען "שמא פרע החייב"
בנימוק שהוא כטוען "איני יודע אם נתחייבתי לך" (ראה הערה 59), יש לחייב כאן את הערב,
מכיוון שהוא כטוען "איני יודע אם פרעתיך", מאחר שכבר חל עליו החיוב על ידי פסק בית
הדין, והספק הוא רק אם בטל החיוב על ידי פירעון החייב.
א. שו"ת מהרי"ל דיסקין, סימן נג, אות ג, ושו"ת תוקפו של יוסף, חלק ב, סימן פג (נדפס גם
בנופת צופים, שם, והובא בפעמוני זהב, קכט, טו), פוטרים כאן את הקבלן מספק, שמא הלכה
כדעה זו, והמוציא מחברו עליו הראיה; ומכך מסיק תוקפו של יוסף (בשם כנסת הגדולה),
שאם כספו של הקבלן בידי הנושה, הוא רשאי להמשיך להחזיק בו, משום שאפשר שהקבלן
חייב כאן.
ב. שו"ת רוב דגן, חלק א, חו"מ, הלכות דיינים, סימן א (פט ע"ד), מביא מחלוקת זו בעניין
קבלן.
ג. שו"ת נבחר מכסף, סימן פו, כותב שייתכן שגם הרא"ש הסובר שחייבים משותפים הם
קבלנים זה בעד זה, יסכים שיכול כל אחד להיפטר מחיובו בקבלנות על חלקו של חברו בטענת
"שמא פרעך". יוצא מדבריו שהוא מסופק, האם קבלן מופטר בטענת "שמא פרעך".
ד. ערך לחם פטר שותפים שלוו וטען אחד שפרע את החוב ואמר חברו שאינו יודע. ר' עקיבא
איגר למד מכך, שלדעתו קבלן פטור בטענת פירעון (לפחות אם החייב טוען שפרע) שהרי
שניים שלוו הם קבלנים זה בעד זה (לדעה אחת בשו"ע, חו"מ, עז, א).
ה. האחרונים נחלקו בדעת ספר התרומות. כנסת הגדולה והש"ך, שם, למדו שהוא פוטר כאן,
מן העובדה שהוא פוטר את הקבלן, כשמת החייב (הערה 112). גם שו"ת בני אברהם, חו"מ,
סימן קיד (עט ע"ג), נוקט בפשטות שספר התרומות פוטר (ומנמק, משום שלא הקבלן לקח את
הכסף אלא החייב, ולכן אין הקבלן חייב אלא במה שהחייב מחויב). אך שו"ת ושב הכהן
כותב שספר התרומות מחייב כאן, שהרי הוא מביא שר' אברהם בר' יצחק (שו"ת ראב"י
אב"ד, סימן קכג) נשאל על מקרה זה ועל שלושה מקרים אחרים, ובתשובתו הוא פוטר
בשניים מהמקרים ואינו מזכיר מקרה זה; וגם בתחילת דברי ספר התרומות עצמו, עסק רק
בשני המקרים שהוא פוטר בהם. והוא מסביר שספר התרומות פטר את הערב כשמת החייב,
כי בית דין פוטר את היתומים, וממילא אי אפשר לגבות מן הקבלן, מה שאינו כן כאן, שלא
הופטר החייב בבית דין.
ו. דעת השולחן ערוך בשאלה זו: הש"ך והתומים למדו מדברי שו"ע, סימן קל, א, וסימן פג, ג,
שהוא פוטר כאן (אבל ש"ך, פג, ס"ק ה, דוחה את ראיתו משם, וחידושי ר' עקיבא איגר מקשה
על דחייתו, עיין שם, וראה במילואים להערה 75, בשם משנת דרבי אליעזר, מה שלמד מסימן
פג). אך שו"ת ושב הכהן, שם, מעיר שאפשר ללמוד מדברי השולחן ערוך שם רק שהוא פוטר
אם החייב אומר במפורש שהוא פרע. שו"ת בני יהודה, חלק ב, סימן מב (קד ע"ד), לומד מן
העובדה שהבית יוסף הביא את המגיד משנה ולא חלק עליו, שהוא סובר כמותו. כנסת
הגדולה, הגהות הטור, אות מט, הבין שהשולחן ערוך מחייב, משום שלא כתב שפטור.
ז. רא"ר זורייבין, אבן ציון, עמ' תשסד, מבאר את המחלוקת: הב"ח סובר, שערבות היא על
ממון החוב עצמו, והערב נחשב כחייב (ראה בשמו במילואים להערה 83), ולכן אין טוענים
עבורו שהחייב פרע, אלא שערב רגיל פטור משום שהוא כאומר "איני יודע אם נתחייבתי",
ואילו ערב-קבלן חייב משום שהוא כאומר "איני יודע אם פרעתיך". לעומת זאת, המגיד משנה
סובר שערבות היא רק על הפירעון, ואין הערב נחשב כחייב, ולכן "טוענים לו" גם בערב-קבלן.
אך בעמ' תשסז, הוא חוזר בו מהסברו שלפי המגיד משנה, הערבות היא רק לפירעון, משום
דברי המגיד משנה לעניין ערבות מותנית - ראה בשמו בסעיף 1(ב), במילואים להערה 51,
אות יב.
הם מוסיפים להסביר (וכך הסביר גם שו"ת אורח לחיים, סימן לה), שהטוען "איני יודע אם
פרעתיך" חייב משום שהיה צריך לדעת אם פרע; מה שאינו כן בקבלן, שלא היה יכול לדעת
אם פרע החייב.
א. שו"ת מהרי"ט, חלק א, סימן ט, כותב שזכור לו שראה תוספות המחייבים כאן. יש להוסיף
לרשימה זו את הפוסקים שחייבו את הקבלן כשהחייב טוען שפרע (הערה 75), כפי שמעיר
שם כנסת הגדולה (לגבי הרמ"א והלבוש, שהובאו בהערה 75).
ב. גינת ביתן, סימן כה, מוכיח שהרשב"א מחייב כאן, מן העובדה שפטר את הקבלן דווקא
כשאבד השטר, ומטעם ריעותא (הערה 153), ולא אמר שגם בחוב על פה הקבלן פטור. אך יש
לדחות את הוכחתו, שאפשר שהרשב"א פוטר כל קבלן, אלא שנקט מקרה זה דווקא כי נשאל
על מקרה זה.
ג. שו"ת ושב הכהן כותב שאין הנושה מחויב להישבע כאן לפני גבייתו מן הקבלן, שלא
כבמקרה שהחייב טוען שפרע (בהערה 81), כי חיוב הנושה להישבע, כשהחייב טוען שפרע,
נלמד מדין חנווני על פנקסו (ראה מילואים להערה 81), והרי שם, אם הפועלים אינם בפנינו,
אין החנווני צריך להישבע (רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, טז, ה), ולכן גם כאן, אין הנושה
צריך להישבע בהיעדר החייב.
א. בדומה נימק מהרי"ט, שם, והסביר שהקבלן הוא בעל דינו של הנושה, כמו החייב, ולכן
הוא מתחייב באותו זמן שמתחייב החייב.
ב. שו"ת אבן שתיה, סימן סז (ד"ה ועתה), העיר שנימוקו של הב"ח מתקבל רק לפי התפיסה
שהטוען "איני יודע אם פרעתיך" חייב גם אם לא היה יכול לדעת על הפירעון (ראה מילואים
להערה 103).
א. כך כתבו גם: שו"ת מהרש"ך, חלק ג, סימן כח (הובא בשו"ת ישמח לב, חלק ב, חו"מ, סימן
א, דף ב ע"א); שי למורא, קכט, ח (קיט ע"ד); שו"ת כרם שלמה (אמריליו), חו"מ, סימן כו;
שו"ת בית יצחק, יו"ד, חלק ב, סימן א, אות יג; קובץ שיעורים, ב"ב, סימן תרנד.
ב. תורות אמת, קכט, יב, כותב שאם מת החייב והניח יתומים קטנים, הערב יהיה חייב ולא
יופטר בטענה שייתכן שפרע החייב (וזה נכון רק בחוב בשטר).
ג. שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (מהדורת רבינוביץ), סימן ריט, כותב דין זה, שאם המת חייב
הערב פטור, לגבי ערב לערב (ראה סעיף 14, פרק ו) כשמת החייב. הוא כותב שהערב לערב
מופטר מחמת האפשרות שהחייב "פטר את הערב הראשוני מן הנושה" (כלומר, השיג מן
הנושה מחילה לערב, או שפרע לנושה ובזה פטר את הערב, או שנתן את הכסף לערב כדי
שיפרע לנושה), אלא אם כן הערב המשני מודה שהחייב לא פרע, או שיש שטר, או שהודה
החייב בשעת מיתתו שלא פרע, או שמת תוך זמן הפירעון. והוא כותב שכאשר פוטרים את
הערב המשני, אינו צריך להישבע, כי זו טענת "שמא", ולא היה צריך לדעת מה אירע.
א. הגהות מיימוניות, שם (הובא בסמ"ע, קכט, ס"ק לד), כותב שייתכן שכשפוטרים את הערב
כאן, מטילים "חרם סתם" על כל מי שיודע שהחייב שמת לא פרע, ואינו מגלה זאת (כך הסביר
את החרם בשו"ת מהריט"ץ החדשות, חלק א, סימן יח). אבל בדק הבית, חו"מ, קכט, מחודש
ח, תמה על דבריו. עיין שם.
ב. שו"ת בני אברהם, חו"מ, סימן קיב, עוסק בערב שנתן לנושה "נאמנות" - התחייב לא לטעון
שהחייב פרע - ומת החייב. הוא פוסק שלאחר מות החייב, הנאמנות מתבטלת, ויוכל לטעון
שפרע החייב, כי רק בחיי החייב אפשר לומר שהעובדה שהנושה מעיז לומר בנוכחות החייב
שהוא לא פרע את חובו, מוכיחה שהוא דובר אמת, מה שאינו כן לאחר מות החייב; ורק אם
נתן נאמנות במפורש גם על התקופה שלאחר מות החייב, הדבר יחייב אותו. הוא כותב שאם
העידו עדים בתחילה על הנאמנות בסתם, ואחר כך הוסיפו שהוא נתן נאמנות גם על לאחר
מות החייב, עדותם מתקבלת, ואין זה בכלל "כיוון שהגיד, שוב אינו חוזר ומגיד", כי אמנם
"נאמנות" סתם משמעה רק בחיי החייב, אבל אין זו משמעות ודאית, אלא מספק.
א. משנת דרבי אליעזר, קכט, יב, מעיר שאם הודה החייב לפני מותו שלא פרע, הערב חייב,
ואין חוששים ששיקר החייב מתוך כוונה לעשות קנוניה עם הנושה - חשש שאנו מעלים
במקרה רגיל של חייב האומר שלא פרע (ראה פסקה (ה)) - משום שאין אדם עושה קנוניה
בשעת מותו. עוד הוא מנמק, שאין בחשש זה כדי לפטור את הערב לגמרי, אלא שבמקרה רגיל
של חייב האומר שלא פרע חייבו את החייב להישבע כדי להרחיק חשש זה, ואי אפשר לעשות
זאת כאן. אך ראה פסקה (ה), הערה 142, שיש אומרים שיש בחשש זה כדי לפטור את הערב
לגמרי.
ב. דין זה הובא גם בלכות ראו, הלכות ממונות, עמ' 41, ובשבט בנימין, סימן רמ.
אך שו"ת ושב הכהן הבחין בין המקרים לעניין קבלן, כפי שהבאנו במילואים להערה 99, לגבי
דעת ספר התרומות, לפי העיקרון שקבע שקבלן מופטר רק אם פטר בית הדין את החייב.
א. יש בעניין זה נקודה הטעונה בירור. הנה חידושי הגר"ח, סטנסיל, כתובות, עמ' כז, כתב,
שלפי הרמב"ם הסיבה שאין חייב יכול לטעון שפרע, בחוב בשטר, אינה משום שהימצאות
השטר ביד הנושה מהווה הוכחה שלא פרע, אלא שכשיש שטר הרי זה כאילו נתן לנושה
"נאמנות", שיהיה נאמן לומר שלא פרע החייב. לפי זה, לכאורה, לא יהיה הערב חייב בחוב
בשטר, כיוון שעל ההתחייבות הנוספת הזאת הוא לא נתן ערבות. צריך לומר שבכל זאת הוא
חייב, משום שבכל חוב בשטר [617]יש התחייבות נוספת זו של נאמנות לנושה, ואם כן כשאמר
הערב שהוא מוכן לערוב, התכוון גם לערוב על ההתחייבות הנוספת הזאת (ראה בהערה 87,
שנחלקו אחרונים בכיוצא בזה), ולכן הוא חייב גם כשהחייב טוען שפרע. במילואים לסעיף 5,
הערה 14, כתבנו שלפי זה, אם בתחילה לא היה שטר ולבסוף כתבו שטר, נפטור את הערב
בטענה שהחייב פרע, כי במקרה זה הרי לא נתן ערבות על ההתחייבות הנוספת של הנאמנות.
ב. שו"ת תוקפו של יוסף, חלק ב, סימן פג (נדפס גם בשו"ת נופת צופים, חו"מ, סימן תטו),
כותב את הדין שאין הערב מופטר בחוב בשטר, גם אם החייב טוען שפרע.
א. ר"מ אבטליון כותב בשו"ת עין משפט (הלוי), חו"מ, סימן ח, שגם בחוב בשטר, אם מת
החייב או שאינו בפנינו, טוענים לערב "שמא פרעך החייב", והסיבה שלא לקח החייב את
השטר היא משום שהחייב והנושה מתכוונים לעשות קנוניה על הערב, או משום שקיבל החייב
קבלה. ואילו ר"א הלוי, בסימן ט, שם, מביא את השולחן ערוך הפוסק שהערב חייב כאן, ואין
טענה זו מתקבלת, כי אין הדבר שכיח שתהיה קבלה, ואף על פי שהרשב"א מסופק בדבר,
הולכים לפי ודאותם של שאר הראשונים; וכותב שהערב אף לא יוכל לומר "קים לי" כרשב"א.
ב. עיני דוד, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, י (סו ע"א), כתב שכנסת הגדולה, חו"מ,
קכט, הגהות בית יוסף, אות ל, התכוון לומר שגם בחוב בשטר מופטר הערב בטענת "שמא פרע
החייב" (ולא מצאנו כך בכנסת הגדולה).
כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות בית יוסף, אות מה, כותב שלפי רבנו חננאל (בתוספות,
כתובות פח ע"א, ד"ה ורבא), הסובר שאין גובים מנכסי חייב שלא בפניו, אף אם יישבע
הנושה שלא נפרע, ואפילו בחוב בשטר, גם ערב פטור אפילו בחוב בשטר.
א. כך כתבו גם: סמ"ע, קכט, ס"ק כח (הובא בשו"ת פרח מטה אהרן, חלק א, סימן לה, וחלק
ב, סימן פ, דף קכו ע"א); שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן עב; שו"ת אלה דברי שמואל, חו"מ,
סימן ד; שו"ת הרדב"ז, סימן שעט; מחנה יהודה, קכט, טו (קח ע"ד); חידושי ר"י אלמידה,
סימן טז; שו"ת חסד לאברהם (תאומים), חו"מ, סימן ז; שו"ת ושב הכהן, סימן מג (ד"ה והנה
ראיתי); קצות החושן, קכט, ס"ק ד; נתיבות המשפט, קכט, ס"ק ט. בשאלה אם על הנושה
להישבע שבועה זו גם אם החייב נמצא במקום ומודה שלא פרע, ראה פסקה (ה). וראה גם
סעיף 8, פרק ב, 1, שחייב שמת ולא הניח נכסים, ומת גם הנושה, ובאו יורשי הנושה לגבות מן
הערב, עליהם להישבע שאין ידוע להם שפרע החייב.
ב. שושנת יעקב, קכט, ט (ס"ק י), פוסק כסמ"ע, ומיישב את קושיית התומים - הרי אין
נשבעים על טענת "שמא" (וכאן הערב טוען "שמא פרעך החייב") - על פי מה שכתב ש"ך, חו"מ,
עב, ס"ק סז, שתובע הבא ליטול, צריך להישבע גם אם זו טענת שמא, וכאן הערב לא היה
צריך לדעת אם פרע החייב או לא.
ג. נימוקי יוסף והרדב"ז כתבו שגם בגבייה מקבלן הנושה צריך להישבע. אך המאירי, שבועות
לז ע"א (עמ' קכו), ושו"ת חיי עמרם, סימן צב, כתבו שבקבלן אין הנושה צריך להישבע, כי
הקבלן הוא כמו החייב עצמו. המאירי לא כתב במפורש שמדובר בחוב בשטר, אבל נראה שזו
היא כוונתו.
ד. שושנת יעקב, קכט, טו (ס"ק יב), כותב שאם החייב אינו בפנינו, והערב טוען "שמא פרעך
החייב", על הנושה להישבע, כי "צריך לתבוע את החייב תחילה", כלומר, צריך שיתברר חיוב
ודאי על החייב, ואם הנושה אינו נשבע, אין מתברר חיוב ודאי. זאת דווקא בערב רגיל, אבל
בקבלן, אין הנושה צריך להישבע, כי הקבלן הוא בעל דינו של הנושה, והוא כטוען "איני יודע
אם פרעתיך", ורק אם החייב טוען שפרע, הנושה צריך להישבע, גם בקבלן, כי טענת ה"ברי"
של החייב מצטרפת.
ה. כנסת הגדולה, שם, אות מד (מובא בשו"ת פרח מטה אהרן, חלק ב, סימן פ, דף קכו ע"א),
כותב בשם הרדב"ז, שאם נתן החייב לנושה "נאמנות" בשטר, אין הנושה צריך להישבע
כשגובה מן הערב; וכך כתבו גם שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן עב, שו"ת פרח מטה אהרן, חלק
א, סימן לה, ותורות אמת על הסמ"ע, שם, בדעתהסמ"ע. וראה ליד ציון הערה 87, בשאלה אם
התנאה כזאת מחייבת גם את הערב בחוב בעל פה.
ו. אולם שו"ת נופת צופים, חו"מ, סימן תטו, כותב שרק אם נתן הערב לנושה "נאמנות",
מופטר הנושה משבועה, ולא די שנתן החייב נאמנות. כמו כן, המאירי, שם, כותב רק שאם יש
לנושה "נאמנות" של הערב, אינו חייב להישבע.
ז. שו"ת אבני צדק, חו"מ, סימן ט, כותב שאם נכתב השטר לפי דיני הנכרים, ולכן בית הדין
דן על פי דיני הנכרים, אין הנושה צריך להישבע, כי בדיני הנכרים אינו צריך להישבע, ועוד,
שיש מחלוקת בין הסמ"ע לתומים גם בדינינו אם הנושה צריך להישבע; אך אם הדיין רואה
שיש חשש לקנוניה, יכול לחייב את הנושה להישבע.
ח. שו"ת יורו משפטיך ליעקב, סימן פג, דף פב ע"א, מביא את המחלוקת כאן.
ט. ספר העיטור, ערב, ליד אות עב, כותב שהנושה חייב להישבע אם החייב שוהה בחוץ לארץ
והוא גובה מן הערב (הכוונה בוודאי לחוב בשטר, אלא שהעיטור לא כתב זאת במפורש).
תיקון סופרים, על ספר העיטור, דף קד ע"ב, מסביר שיש מקום לפטור את הערב לגמרי, כי
ייתכן שיחזור החייב מחוץ לארץ וישלם את חובו, ועוד, שרק לגבי גבייה מנכסי החייב תיקנו
שאפשר לגבות אף על פי שהחייב בחוץ לארץ כי החייב הוא הגורם, שיצא לחוץ לארץ, לכן
הוא יפסיד את נכסיו, אבל אין לגרום לערב הפסד בגלל שיצא החייב לחוץ לארץ, ולכן לכל
הפחות יחויב הנושה שבועה (הוא לא הסביר שטעם העיטור הוא מחשש פירעון, אף על פי
שהשבועה המוטלת על הנושה היא שבועה שלא פרע החייב, כי מציאות השטר היא הוכחה
לאי פירעון, כך שחשש פירעון בלבד לא היה מצדיק הטלת שבועה). בדף קד ע"ג הוא פוסק
בזה כדעת העיטור.
י. מקרא סופרים, שם, דף קח ע"ד, כותב שאין להוכיח מנימוקי יוסף שהנושה צריך להישבע,
כי נימוקי יוסף עוסק במקרה שהתנה הנושה עם הערב "על מנת שאגבה ממי שארצה", שאז
דין הנושה עם הערב כשאין ידוע אם יש נכסים לחייב (ראה סעיף 8, פרק ג, 4), ולכן השבועה
מוטלת על הנושה; אבל בערב רגיל, שדין הנושה עם החייב, והחייב צריך להישבע שאין לו, יש
ל"גלגל" עליו גם שבועה שלא פרע, ואם כן אין להשביע את הנושה (אבל אפשר לומר כך רק
אם החייב אומר שלא פרע, כי אם הוא טוען שפרע, אינו יכול להישבע שלא פרע, ולכן הנושה
מוכרח להישבע). אבל שו"ת אהל שם (ברודנא), סימן כ, אות ה, הסביר שנקט נימוקי יוסף
דין זה בקבלן לחידוש, שאף על פי שהקבלן נכנס לחיוב בתחילה והיה מקום לומר שהוא שונה
מלקוחות, בכל זאת יישבע הנושה.
יא. אהל שם, שם, אות א, כותב שדין השבועה בקבלן תלוי במחלוקת אם בחוב בעל פה
הקבלן פטור בטענה שייתכן שהחייב פרע: אם הוא פטור שם, כאן הנושה צריך להישבע, ואם
הוא חייב שם, ייתכן שאין הנושה צריך להישבע במקרה שלפנינו, וגבייה מקבלן שונה מגבייה
מנכסי חייב שלא בפניו (לפי ההשוואה שבהערה 120). הוא כותב (כדי לתרץ קושיה של
התומים - עיין שם) שהסמ"ע יסבור שהקבלן אינו צריך להישבע, שדווקא ערב רגיל הוא כמו
לקוח - שהנושה נשבע כשגובה ממנו - כי שניהם לא נכנסו לחיוב בתחילה, וחיוב הערב חל רק
כשמתברר שאין לחייב במה לשלם, אבל קבלן, כיוון שאפשר לתבעו תחילה, נכנס מתחילה
לחיוב תשלומים, והוא שונה מלקוח.
א. גם המאירי (שהבאנו בהערה 118) הזכיר לעניין זה את הנימוק, שטוענים לערב מה שהיה
החייב יכול לטעון, אך זאת בתור תוספת לנימוקו הנזכר (הערה 119). נראה שגם הרדב"ז,
שם, הבין - כמו ושב הכהן - שזה הנימוק (אף על פי שהרדב"ז עוסק בשהחייב עצמו אומר
שלא פרע), ולכן כתב שרק אם הערב טוען בוודאות שהחייב פרע, יכול לדרוש מן הנושה
להישבע (ואם הערב מסופק הוא רשאי להטיל חרם על היודע שהחייב פרע, ומסתיר זאת) - כי
בכך מוגבלת גם זכותו של חייב רגיל לדרוש שבועה זו מן הנושה (שו"ע, חו"מ, פב, א). שו"ת
ושב הכהן מצביע על הגבלות נוספות לחובת הנושה להישבע, לפי התפיסה הזאת. הראשונה
היא, שהיא איננה נוהגת בקבלן, שלגביו אין תלות בחייב (אך הרדב"ז עצמו כתב שהיא נוהגת
בקבלן, ראה הערה 118; וראה פרק ג, בעניין תלות הקבלן בחייב). השנייה היא, שהשבועה
לפי תפיסה זו מקורה בתקנה מאוחרת, מזמן הגמרא (שבועות מא ע"א), בניגוד לשבועה
בגבייה מלקוחות ובגובה שלא בפני החייב, שמקורה במשנה (שבועות מה ע"א). יש לציין
שתומים, קכט, ס"ק ח, כותב שלדעת הנימוקי יוסף השבועה כאן היא תקנת גאונים.
ב. למעשה, ייתכן שהיה צריך לכלול את שו"ת ושב הכהן ואת הרדב"ז עם בעלי השיטה
השנייה, הפוטרת את הנושה משבועה, מכיוון שהתומים - הנמנה עם בעלי השיטה השנייה -
עסק רק במקרה של טענת שמא, ועל זה אמר שאין להשביעו, ולזה הרי הסכים הרדב"ז, וכן
צריך להסכים לזה גם ושב הכהן.
א. כנסת הגדולה נימק, שדווקא נושה הבא להיפרע מנכסי חייב שלא בפניו, נשבע שבועת
המשנה, אבל אם יש ערב, והחייב שוהה בחוץ לארץ, נסתלק שעבוד הנושה מעל החייב וחל על
הערב, והרי הערב נמצא כאן. הקשה על כך מחנה יהודה, קכט, טו (קח ע"ד), הרי הטעמים
לשבועת המשנה שייכים גם כאן: חשש קבלה, ואפשרות שאילו היה כאן החייב היה אומר
"הישבע לי שלא פרעתיך"; ואין לחייב בגלל הנימוק שעיקר כוונת הערב הייתה שישלם אם
יהיה החייב בחוץ לארץ, כי הרי לא קיבל על עצמו חיוב יותר מן החייב, והרי הגובה מן הערב
כגובה מן החייב, כיוון שיחזור עליו.
ב. תורות אמת, קכט, ט, דוחה את הראיה משבועת נושה הגובה מלקוחות (הערה 119), כי זו
שבועת המשנה לגבי לקוחות, ומניין לנו לחדש ולומר שזה גם בערב; ויש הבדלים ביניהם,
לדוגמה, שאין גובים מלקוחות אם החייב אלים, ואילו הערב חייב אם החייב אלים; וללקוחות
אין עסק עם הנושה, ולכן הוא נשבע לפני שיגבה מהם, מה שאינו כן בערב.
בדומה הסביר המגיה בשי למורא, קכט, ט (קכ ע"ג), ששעבוד הערב הוא על גופו, ואילו שעבוד
הלקוחות הוא על הנכסים. הוא כתב זאת לגבי חייב האומר שלא פרע, בפסקה (ה).
רז"נ גולדברג העיר שאף על פי שאין לחייב כאן את הערב מכוח השטר, יש לחייבו מכוח
השבועה המוטלת על מי שיש נגדו שטר עם עד אחד (שו"ע, חו"מ, נא, ב), וזאת אם החייב חי,
ונעדר מן המקום. אם החייב בפנינו, וטוען שפרע, ונשבע כנגד עדות העד, הוא מופטר וגם
הערב מופטר. כמו כן, אם מת החייב, כיוון שיורשיו פטורים משבועה זו (שבועות מז ע"א),
אף הערב מופטר בלי שבועה. אבל אם החייב נעדר מן המקום, והערב טוען להיפטר משום
שייתכן שפרע החייב, עליו להישבע נגד עדות העד; וכיוון שאינו יודע בוודאות שפרע החייב,
"מתוך שאינו יכול להישבע, משלם" (לפי הדעה שכלל זה אמור גם אם יש למי שהשבועה
מוטלת עליו סיבה מוצדקת להיות מסופק בטענתו - עיין קצות החושן, עה, ס"ק טז). ואף על פי
שבכל מקרה שהחייב אינו בפנינו, פוטרים את הערב, אף על פי שהחייב היה צריך להישבע
אילו היה בפנינו והיה טוען שפרע, הרי שבועה זו היא רק שבועת היסת, מה שאינו כן בשבועה
כנגד עד אחד, שהיא דאורייתא.
הוא הוסיף שגם אם העדים אינם קרובי הערב, והערבות מוזכרת בשטר, אין אומרים שהשטר
כשר לגבי הערב ושהוא יכול לסתור את טענת החייב שפרע, לעניין זה שלא יופטר הערב, כי
שטר שפסול לגבי החייב פסול גם לגבי הערב.
הוא הסביר שם מדוע לא יוכל הנושה לטעון שקיבל את פירעון החייב כפירעון על החוב
האחר, שהערבות לא ניתנה עליו (שזוהי זכות הנושה - ראה סעיף 2, פרק ג, 2, הערה 42), כך
שעדיין הערב חייב. עיין שם.
רז"נ גולדברג העיר, שלכאורה כיוון שהערב צריך להישבע שהחזיר החייב (שו"ע, חו"מ, רצו,
ב), ואינו יכול להישבע, עליו לשלם; וגם אם הוא טוען בוודאות שהחזיר החייב, ייתכן שלא
נאמין לו ב"מיגו" שאילו רצה לשקר היה טוען שנאנס, כי אילו היה טוען שנאנס היה צריך
להישבע, ואינו יכול להישבע שנאנס, לפי חידושי רבנו חיים הלוי, על הרמב"ם, הלכות
שכירות, א, ד, האומר שרק השומר עצמו יכול להישבע שבועת השומרים. אבל למעשה, הערב
פטור בעקבות הפטר החייב, שהרי טוענים כך לחייב שלא בפניו, ובמיוחד במקרה הנידון,
שמת החייב, והרי היורשים פטורים כי בית דין טוען כך עבורם, אם כן גם הערב פטור. מכל
מקום, אם החייב טוען שלא החזיר (ונשבע על כך, לפי פסקה (ה)), והערב טוען שהוא עצמו
החזיר, לא יופטר בכך, כי אין לו טענת "מיגו" - שהיה יכול לטעון שנאנס - כפי שהסברנו.
א. כך כתבו גם: לבוש, חו"מ, קכט, ט; שו"ת בני אברהם, חו"מ, סימן קיד (פ ע"ד); שו"ת פרי
עץ חיים, חלק ב, סימן ב, בסופו; ערוך השולחן, חו"מ, קכט, יח. לפי שו"ת ושב הכהן, סימן מג
(ד"ה ולפי"ז י"ל), גם שו"ת הראב"י אב"ד, סימן קכג, המובא בספר התרומות, שם, אות כו,
שנשאל על מקרה זה ולא השיב, התכוון בשתיקתו לחייב, שהרי מן המקרים האחרים, שנשאל
עליהם באותה שאלה, הזכיר בתשובתו רק את המקרים שהערב פטור בהם (אך הוא עסק
בקבלן).
ב. לעומת זאת, דעת שו"ת הרדב"ז, סימן אלף לה (הובא, ממקור אחר, בכנסת הגדולה, חו"מ,
קכט, הגהות בית יוסף, אות מד, בדעת קדושים, חו"מ, מערכת ע, אות קט, בשו"ת משפטי
עוזיאל, חו"מ, סימן כט, אות ו, ובמחנה יהודה, סימן לז, ו, וסימן קכט, ז), היא, שאם הערב
טוען בוודאות שפרע החייב ושהוא משקר, יופטר (אחרי שיישבע על טענתו) ב"מיגו" שאילו
רצה לשקר היה טוען שהוא עצמו פרע לנושה (על טענה זו ראה סעיף 8, פרק ד, 6).
ג. בהערה 21, הבאנו שבית יוסף מחייב ערב הטוען שהחייב פרע, אם החייב טוען "להד"ם",
משום שכיון שהחייב אומר "לא לויתי" הוא כאילו אומר "לא פרעתי". אף על פי ששם החייב
אינו יכול להישבע על "הודאתו" שלא פרע, שהרי הוא טוען "להד"ם", והרי קצות החושן כתב
שאם לא נשבע החייב, הערב פטור (הערה 142), שם אין צורך בשבועה, כי אין לחשוש
לקנוניה, שהרי החייב טוען שם "להד"ם" ובוודאי לא התכוון שיגבה הנושה מן הערב ושהוא
יתחלק אתו ברווח.
ד. אף על פי שהכלל הוא שאין הודאת אדם יכולה לחייב אדם אחר בתוצאות הודאתו, הרי
כאן לא ההודאה מחייבת את הערב, אלא יש סיבה מיוחדת לחייבו והיא אומד דעתו של
הערב. רז"נ גולדברג הסביר את העובדה שהחייב מחייב את הערב בהודאתו, על פי דעת
הגהות הב"ח, על תוספות, שבת עח ע"ב (ד"ה ת"ק), האומר שסומכים על הודאת לווה לחייב
לקוחות (אף על פי שש"ך, חו"מ, סימן לט, ס"ק א, חולק). אבל הוא אומר שהסבר זה אינו
מתאים לדעה האומרת שערב האומר שפרע החייב הרי הוא כטוען "איני יודע אם נתחייבתי"
(הערה 59), אלא אם כן נאמר שכיוון שהחייב מודה הרי זה כאילו אין כאן ספק, ולכן אין
לפטור את הערב מטעם "איני יודע אם נתחייבתי".
ה. שו"ת הרמ"א, סימן פט, מוכיח מהרשב"א (שצויין בהערה 153) שחוששים לקנוניה, ולכן
גם אם החייב אומר שלא פרע, הערב פטור (האמת היא, שהרשב"א עוסק במקרה מיוחד,
שאבד השטר, ופוטר מסיבה מיוחדת). ייתכן שהרמ"א סבר שהמקרה שהוא עסק בו שונה מן
המקרה הרגיל שנפסק בו שהחייב נשבע שלא פרע ואז הערב חייב, משום שבנידונו היה ידוע
שהחייב מסוכסך עם הערבים (כפי שכתב שם), ולכן מסתבר שהוא משקר.
ו. שבילי דוד, קכט, ס"ק ב, מקשה, הרי הש"ך, חו"מ, לט, ס"ק ה (אנחנו לא מצאנוהו), כותב
שחוששים לקנוניה גם אם אין ריעותא, ולפיו הערב צריך להיות פטור כאן? ומתרץ, שהש"ך
דיבר רק על לקוחות, שכיוון שאין עליהם חוב הגוף פוטרים אותם אם יש חשש לקנוניה, אבל
ערב שיש עליו חוב הגוף, אין פוטרים מחשש קנוניה. אך נראה שאין בזה כדי לתרץ את כל
המקרים שהביא שו"ת מוצל מאש, שנביא בהערה 145, שפוטרים בהם מחמת טענת קנוניה,
ותירוצו של שו"ת מוצל מאש עדיף.
ז. גידולי תרומה, על ספר התרומות, שם, אות כו (הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות
בית יוסף, אות ל, בשו"ת שדה הארץ, חלק ג, חו"מ, סימן ד, ובשו"ת תוקפו של יוסף, חלק א,
סימן כח), כותב שאם החייב נכרי, כיוון שאינו יכול להישבע, יהיה הערב פטור, אם הוא טוען
בוודאות שפרע החייב (ושהחייב משקר כדי לעשות קנוניה), משום ש"המוציא מחברו עליו
הראיה" (ולכל היותר, יצטרך הערב להישבע שבועת היסת ולהיפטר); אבל אם לא טען הערב
כן בוודאות, הוא חייב (וזה מתאים לדעת נתיבות המשפט, קכט, ס"ק ט, שנביא בהערה 141,
שהערב חייב גם אם אין החייב נשבע). כבוד יום טוב, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה,
ג, הקשה עליו, הרי הדין צריך להיות שכיוון שהנכרי אינו יכול להישבע, הנושה נשבע ונוטל
(ואין זה קשה, כי כלל זה אמור רק אם מי שאינו יכול להישבע היה אמור להיפטר על ידי
שבועתו, וכאן אין זה כך). כבוד יום טוב מקשה עוד, מדוע יחויב הערב, הרי הוא כופר בכל,
והכופר בכל פטור. והוא מעיר שגידולי תרומה הולך כאן לשיטתו, שסובר שערב אינו נאמן
כשטוען שפרע את ערבותו (ראה בשמו, בסעיף 8, פרק ד, 6), ולכן אינו נאמן כאן במיגו שהיה
יכול להיפטר בטענה שפרע את ערבותו. תיקון סופרים, על ספר העיטור, מקרא סופרים, דף
קח ע"ג, חולק על גידולי תרומה, בטענה שכשם שמאמינים לנכרי כשטוען שפרע, ופוטרים את
הערב (ראה במילואים להערה 55), כך כשטוען שלא פרע, לא נפטור את הערב, שמא עשו
קנוניה על חשבון הנושה, ומכל מקום על הנושה להישבע שלא נפרע. גם תורות אמת, קכט, ח,
כותב שאם החייב נכרי, הערב חייב גם בלי שיישבע החייב, כי מטרת השבועה היא רק למנוע
חשש לקנוניה, וכיוון שהנכרי החייב כאן אינו יכול להישבע, הערב חייב בלעדיה, כשם הוא
חייב כשהחייב אלים.
ח. תורות אמת, קכט, ט, כותב ששבועה זו היא רק תקנת הגאונים, שתיקנוה כשרבו הרמאים,
שהרי לא נזכרה בגמרא; ולא [620]רצו להטיל את השבועה על המלווה, מחשש שמא תינעל דלת
בפני לווים. לשאלה מדוע לא הטילו שבועה זו על הנושה, עיין ב"ח ופרישה, חו"מ, קכט, ט, פני
מבין, קכט, ט, אהל שם (ברודנא), סימן כ, אותיות ב-ד, ושו"ת מנחת העומר, חו"מ, סימנים
כא-כג.
ט. המאירי, שבועות לז ע"א (עמ' קכד), חולק על שאר הראשונים, וכותב שכשהחייב אומר
שלא פרע, על הנושה להישבע שלא נפרע, כמו נושה שבא לגבות מלקוחות. הוא מביא גם דעה
אחת שהנושה גובה בלי להישבע, ודעה אחרת שאפילו בשבועה אינו גובה; אך הוא דוחה את
הדעה האחרונה בטענה שאם כן, לעולם לא נוכל לחייב ערב בחוב על פה (כסברה שנביא
בהערה 141).
י. שו"ת אהל שם (ברודנא), סימן כ, אות ג, כותב שייתכן שהרמב"ם ונימוקי יוסף לא הזכירו
שיישבע החייב שלא פרע, משום שסוברים שכאן הנושה נשבע ולא החייב; וייתכן שהרמב"ם
סובר שאף הנושה אינו נשבע, שכן הרמב"ם והטור והשולחן ערוך לא הזכירו שום שבועה של
נושה הגובה מערב. אבל מסקנתו היא שגם לדעת הרמב"ם החייב נשבע שלא פרע, שהרי הוא
נימק את שבועת החייב שאין לו נכסים, בחשש קנוניה, והרי שם אין זה הטעם, אלא כדי
שיירתע ויודה שיש לו נכסים (ראה סעיף 8, פרק א, 3), אלא ודאי, כוונתו שכלולה באותה
שבועה גם שבועת "לא פרעתי", שהרי כשהוא אומר "אין לי במה לפרוע" משתמע שעדיין לא
פרע, ויאמר לו בית הדין במפורש על מה להתכוון כשיישבע, ושבועת "לא פרעתי" נועדה למנוע
חשש קנוניה. הוא כותב שאם נניח שכוונת הרמב"ם היא כן, יוצא שאין שבועה זו שבועת
גלגול, ואם כן הדין שאומר שי למורא (שנביא בהערה 149) מוטל בספק; ואולי לשון "גלגול"
המוזכר בשולחן ערוך אינו בדווקא. ובאות ה הוא כותב שייתכן שלפי נימוקי יוסף הנושה
נשבע, שלא יהא דינו כאן קל יותר מאשר בחוב בשטר, שהוא מחויב להישבע בחוב בשטר
בכגון זה (ראה במילואים להערה 152).
יא. על מקרה שטען החייב בתחילה שפרע ולאחר מכן טען שלא פרע, או להיפך, ראה
במילואים להערה 55.
א. נראה שזו תהיה גם דעת שי למורא, קכט, ט (הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות
הטור, אות נב; במחנה יהודה, קכט, ט; בשו"ת פרח מטה אהרן, חלק ב, סימן פ, דף קכו ע"א;
בשו"ת קרני ראם, סימן צג; ובשו"ת יורו משפטיך ליעקב, סימן פג, דף פא ע"ג), שהרי הוא
כותב שמשביעים שבועה זו רק ב"גלגול" אגב השבועה שאין לו נכסים, וכאשר אין צורך
באותה שבועה (כגון שברור שאין לו נכסים, והערב מודה בכך), יחויב הערב גם בלי שיישבע
החייב שלא פרע, וגם בלי שיישבע הנושה שלא נפרע.
ב. חסד ומשפט, קכט, ס"ק ז, כותב שאין הערב יכול לטעון שאמנם פרע החייב ושעשה קנוניה
עם הנושה. ייתכן שכוונתו לומר זאת רק כשהחייב מסרב להישבע.
רז"נ גולדברג מסופק אם - לפי דעה זו - תועיל תפיסת הנושה מן הערב כאן, לפי דעת הרי"ף,
כתובות מח ע"א (בדפי הרי"ף), שמועילה תפיסה ממי שחייב להישבע שבועה דרבנן כדי
להיפטר, שהרי ייתכן שכאן אין התפיסה מועילה כיוון שכל זמן שלא נשבע החייב אין חיוב על
הערב. הוא מעלה עוד ספק: האם הערב חייב אם החייב חשוד על השבועה, לפי הדעה שחשוד
שהוציא שטר נוטל בלא שבועה? האם יש לאמוד את דעת הערב שהתכוון להתחייב על דעת
שהחייב מחויב שבועה דרבנן, או שיש לאמוד את דעתו, שבכל מקרה שלא נשבע החייב, יהיה
הוא (הערב) פטור?
א. אך דעת ר"ע אבוטבול, בשו"ת מנחת העומר, חו"מ, סימן כב, היא שאם אין החייב נשבע,
הערב מופטר, ולא תועיל שבועת הנושה, מפני ש"ניטלה" השבועה מן הנושה והוטלה על
החייב; ואילו מדברי ר"י בירדוגו, בסימן כג, שם, נראה שהוא מסכים לקצות החושן, שתועיל
שבועת הנושה.
ב. דברי גאונים, כלל עח, אות יח, כותב שמלשון הסמ"ע, קצות החושן ונתיבות המשפט,
רואים שאם הודה החייב שלא פרע, על הנושה להישבע (ברור שכוונתו היא, כשלא נשבע
החייב).
א. בדומה לכך נימקו: שער משפט, פג, ס"ק ב; מקצוע בתורה, לט, ס"ק כט; ושו"ת בית אפרים,
חו"מ, סימן ט (ד"ה וראיתי), שהערב נכנס לערבות על דעת שיחויב בכל מקרה שיחויב החייב
בדין, וקיבל על עצמו להאמין להודאתו.
ב. קצות החושן, לט, ס"ק ה, הסביר שאין חוששים לקנוניה משום שהערב הוא כטוען "איני
יודע אם פרעתיך" (ראה במילואים להערה 56).
ג. בספר משפט הערבות, פתיחה, סימן ו, מסביר שאין חוששים לקנוניה, משום שהערב קיבל
על עצמו לשלם בכל מקרה שהחייב מחויב לשלם על פי הדין, אלא שאין לו במה לשלם, וגם
אם זו באמת קנוניה, הערב מאמין לו, מאחר שיוכל לחזור עליו, ורק אם החייב אומר שפרע
הוא פטור, כי אינו יכול לחזור עליו, ועל דעת זה לא נתן ערבות. הנקודה האחרונה אינה
נחוצה להסברו, שהרי אם החייב אומר שפרע, הוא פטור מן הדין, ועל דעת זה ודאי לא ערב.
לחילופין, היה יכול להסתפק בהסבר על בסיס אפשרות החזרה: אם החייב טוען שפרע, הערב
פטור, כיוון שאינו יכול לחזור עליו, ואם טוען שלא פרע, הערב חייב, כיוון שהוא יכול לחזור
עליו.
ד. קובץ שיעורים, ב"ב, סימן תרנד, מסביר שאין פוטרים את הערב מחשש קנוניה, כמו שאין
פוטרים את החייב עצמו, [621]כשהודה, מחשש קנוניה (כמו שכותב רא"ש, כתובות, פרק ב, סימן
ט, על עניין דומה), והרי התחייב הערב על דעת שאם יחייב בית דין את החייב, הוא - הערב -
יהיה חייב, גם אם "קמי שמיא גליא [גלוי לפני השמים]" שהחייב פטור. הוא מקשה על כך
בסימן תרנה, מן הר"ן, בסוף מסכת נדרים (אנו לא מצאנוהו), האומר שאם, בהודאת אדם על
עצמו, הוא חב לאחרים, אינו נאמן אף לגבי עצמו; ומתרץ שהערב התחייב, שגם אם נאמר
שהודאת החייב אינה אמת, אם יחויב החייב בבית דין, יצטרך הוא (הערב) לשלם בעבורו.
רא"ר זורייבין, אבן ציון, עמ' תשסה, מבאר שקצות החושן סובר שערב נחשב כחייב עצמו,
ולכן כשיש ספק הוא כאומר "איני יודע אם פרעתיך" (ראה בשמו במילואים להערה 83,
ולהערה 99). והוא כותב, שלפי ההבנה (ראה שם בשמו) שערב אינו נחשב כחייב עצמו, הטעם
שהוא חייב כשהחייב אומר שלא פרע, הוא שבעלי הבנה זו יאמרו שחיוב ערב הוא לפרוע את
חוב החייב, ולכן כשהחייב אומר שלא פרע, והוא חייב לגבי עצמו מחמת הודאתו מטעם
"הודאת בעל דין כמאה עדים", ממילא גם הערב חייב, כי ערבותו היא לפרוע את חוב החייב;
ואין לומר שהחייב אינו נאמן לעניין חיוב הערב, שהרי חיוב הערב הוא תולדה מחיוב החייב,
ובכגון זה אין מחלקים את הנאמנות, ודווקא אם אומרים שהערב חייב בחוב עצמו, יש מקום
לחלק את נאמנות החייב.
תורות אמת, קכט, ט, כותב שכיוון שבקבלן אין החייב נשבע "אין לי נכסים", גם לא יישבע
"לא פרעתי", כי שבועה זו באה רק בגלגול.
א. לעומתם, שו"ת אהל שם (ברודנא), סימן כ, אות ד, כותב שאין החייב צריך להישבע בחוב
בשטר, משום שגם אם יודה - מיראת השבועה - שכבר פרע, לא יופטר הערב מחמת כן (וזאת
בהנחה שמטרת השבועה היא להרתיע את החייב, כדי שיודה); וגם הנושה לא יצטרך להישבע,
כי אין הוא כגובה מנכסי חייב שלא בפניו (ראה הערה 120), שהרי כאן החייב בפנינו. הוא
מביא שקצות החושן כתב שגם בחוב בשטר, אם יישבע החייב שלא פרע, אין הנושה צריך
להישבע כך. אך הוא אומר שאין הדבר סביר, שכן בגבייה מלקוחות אין שבועת החייב פוטרת
את הנושה מלהישבע; ועוד, שפרישה, חו"מ, קכט, ט, הסביר שרק בחוב בעל פה הוטלה
השבועה על החייב, כדי שאם יודה יופטר הערב, מה שאין לומר כן בחוב בשטר, שהרי בחוב
בשטר הערב חייב גם אם יטען החייב שפרע. על הקושיה השנייה הוא משיב, שייתכן שאחרי
שעקרו את השבועה מן הנושה בחוב בעל פה, תועיל שבועת החייב גם בחוב בשטר, שלא יהיה
חמור יותר מחוב בעל פה. הוא כותב שייתכן שלפי ב"ח, חו"מ, קכט, ט, גם בחוב בשטר החייב
צריך להישבע, שהרי הוא הסביר שהטילו את השבועה על החייב - בחוב בעל פה - משום
שלפעמים החייב נותן "נאמנות" לנושה, ואז ודאי אין לדרוש מן הנושה להישבע, ולכן תיקנו
שבכל מקרה יישבע החייב, ונימוק זה טוב גם לחוב בשטר. הוא לומד מדברי נתיבות המשפט
שלדעתו בחוב בשטר הנושה נשבע אף אם החייב אומר שלא פרע, כמו בגבייה מנכסי חייב
שלא בפניו. אך הוא מקשה על השוואה זו, שכן בחוב בעל פה אין גובים מנכסיו שלא בפניו,
ואף על פי כן הערב חייב בשבועת החייב בחוב בעל פה.
ב. יש קושי מסויים בחיוב ערב בנידוננו, בחוב בשטר. הסברנו לעיל, אליבא דהשיטה השנייה
(בהערה 142), לגבי חוב בעל פה, שבעצם היינו צריכים לפטור את הערב מחשש קנוניה, אלא
שאין פוסקים כך כי כתוצאה מזה לא תהא תועלת בערבות על חוב שבעל פה. אולם בחוב
בשטר אין מקום לנימוק זה, שהרי יש תועלת בערבות, שהרי אם החייב טוען שפרע, הערב
חייב (לעיל (ד)), ואם כן, לכאורה, יש לפטור כאן מחשש קנוניה. האמת היא שאין אומרים
כך, כיוון שהיה נוצר כאן מצב לא הגיוני, שמצב נושה שיש בידו שטר נחות משל נושה שאין
בידו שטר.
א. קצות החושן התנה זאת בשבועת החייב, לפי מה שאמר (בהערה 142) שאם אין החייב
נשבע, הערב פטור. אך חסד לאברהם אומר בסתם, שהנושה אינו צריך להישבע כי החייב הוא
כעד אחד המסייע, הפוטר משבועה (שו"ע, חו"מ, עה, ב).
ב. אך סמ"ע, קכט, ס"ק כח (הובא בזרעו של אברהם, חלק ב, מערכת ש, שותפים, דף צ ע"א;
באהל שם, ברודנא, סימן כ, אות ב; ובשו"ת אלה דברי שמואל, חו"מ, סימן ד, בסופו), כותב
שכאן הנושה יישבע שלא נפרע, ולא החייב, שהרי גם אם יחזור בו ויטען שפרע, אינו נאמן.
ג. אהל שם, סימן כ, אות ה, מביא שהתומים, ס"ק ח, כתב שנימוקי יוסף אינו מחייב את
הנושה להישבע כאן, שהרי הוא משווה את הערב ליורשים ולא ללקוחות - לעניין שבועת
הנושה - כשהחייב אומר שפרע (הערה 118). אהל שם עצמו כותב הסבר אחר להשוואת הערב
ליורשים דווקא, והוא כותב שיש להוכיח מן העובדה שכתב נימוקי יוסף שבועה זו בסתמות,
שלדעתו היא נוהגת גם אם החייב אומר שלא פרע. גם שו"ת נופת צופים, חו"מ, סימן תיג,
כותב שנימוקי יוסף יחייב כאן את הנושה להישבע.
ד. תורות אמת, קכט, ט, דוחה את דעת הסמ"ע שהנושה נשבע בחוב בשטר, משום שאם כן
נמצא שמצבו נחות בחוב בשטר מבחוב בעל פה, שבחוב בעל פה על החייב להישבע. גם אהל
שם, סימן כ, אות ב, מקשה כך על הסמ"ע.
ה. פני מבין, על סמ"ע, ס"ק כח, כותב שלפי דבריו בפרישה, שדי בשבועת החייב כיוון שהערב
מחויב לנושה, עולה שגם בחוב בשטר לא יצטרך הנושה להישבע.
א. אך שו"ת אבני שיש, חלק א, סימן סט, כותב שייתכן שאם ידוע שאבד השטר באונס ולא
מתוך רשלנות הנושה, כגון שאבד יחד עם שטרותיו האחרים, יהיה הערב חייב, ואין אומרים
שאבדן השטר מחשיד, שכן שו"ע, חו"מ, מא, ד, פוסק שאם אבד שטר באונס זכאי הנושה
לבקש מעדי השטר לכתוב לו שטר חדש גם אם החייב מתנגד. וכן שו"ת תוקפו של יוסף, חלק
א, סימן כח, כותב שאם ידוע שאבד השטר באונס, כגון תוך מהומות שהיו בעיר, אין ריעותא
באבדן השטר, והקבלן חייב.
ב. ר' דוד יונה, בהגהה על שי למורא, קכט, טו (קכא ע"ג), כותב שבמקרה של הרשב"א, הערב
פטור גם אם יישבע החייב שלא פרע. הוא משווה לזה את הדין הקובע שאין חייב נאמן לומר
שפרע לפני מועד הפירעון, אבל הוא נאמן לומר כן אם אבד שטרו של הנושה, משום שאובדן
השטר מהווה "ריעותא" (רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, יד, יג). כך גם משמע מדברי האחרונים
(שצוינו בהערה זו) שהדגישו את ה"ריעותא" שבאבדן השטר כאן - כלומר, שדינו נחות מבחוב
רגיל, אפילו שבעל פה, שבחוב רגיל אם נשבע החייב, הערב חייב. אך שי למורא עצמו, שם,
כותב שאם יישבע החייב שלא פרע, הערב חייב.
ג. כנסת הגדולה מציע שתי אפשרויות להסבר החשש כאן: א) הנושה והחייב עשו קנוניה,
ואולי לא יהיו לחייב נכסים, ולא יוכל הקבלן לחזור עליו; ב) החייב פרע ולקח את השטר, ולא
יוכל הקבלן לחזור עליו כי יאמר לו החייב: "התרשלת כשלא לקחת את השטר" (ראה סעיף 9,
פרק ד). לפי ההסבר השני, אם הנושה נותן לקבלן קבלה, הקבלן חייב, כי אין חשש זה קיים.
אבל הסבר זה קשה, שהרי לפיו אין חוששים לקנוניה - כך הוא כותב שם - ולכן אם החייב
מודה שלא פרע, הערב חייב, ואילו הרשב"א פוטר במפורש גם אם החייב מודה שלא פרע.
ד. ערוך השולחן, חו"מ, קכט, כב, מביא את דין הרשב"א בלשון "יש אומרים", ואחר כך כותב
"ייראה לי שהמלווה נשבע ונוטל", ורק אם החייב טוען שפרע, הקבלן פטור מחמת "ריעותא".
הוא אינו חולק על הרשב"א לעניין קבלן, אלא הוא מדבר על נושא ונותן ביד (ראה סעיף 2,
פרק ה, 4).
ה. פני מבין, קכט, טז, למד מכאן ששניים שקיבלו עסקא, והם קבלנים זה בעד זה, ותבע
הנושה את אחד מהם, והשטר איננו עתה בידי הנושה, ואמר הנתבע שהוא פרע לחברו שהציג
בפניו את השטר בטענה שהוא פרע את הכל לנושה והוא רוצה החזר על חלקו - הנתבע פטור,
ואין הנושה יכול לטעון שלקח חברו את השטר בלי רשותו.
רז"נ גולדברג הגביל דין זה למקרה שנכתב בשטר החדש תאריך חדש, אבל אם נכתב התאריך
הישן, ונכתב בנוסח המקובל בשחזור שטר (בשו"ע, חו"מ, מא, א), אין חוששים שמא נפרע
השטר הראשון.
א. טענת "להד"ם" מיוחדת, שכדי לפטור בה את הערב זקוקים לעיקרון של תלות הערב
בחייב, יש בחייב בעל שם נפוץ, שעסקנו בו בפסקה 1. נוסף לזה, הבאנו בפרק ב, שיש מי
שפוטרים ערב אם החייב כופר והערב מודה, והם עסקו במקרה שהחייב טען להד"ם, והם
בוודאי נזקקים לעקרון התלות כדי לפטור, שהרי הערב מודה בחיוב ומצד עצמו הוא חייב.
ב. דברי שלמה, פרשת ויגש, דף לב ע"א, כותב את הדין, שאם כפר החייב בחוב, הערב פטור.
ג. החייב צריך להישבע שבועת היסת, כיוון שהוא כופר בכל.
ד. דוגמה אחרת למקרה שאין הפטר הלווה ודאי: שו"ת מהר"י ברונא, סימן נז, דן במקרה
שלא היה ברור אם החייב חייב, והוא טען שהוא חייב פחות ממה שהנושה טוען, והא פסק
שהערב פטור כי התכוון להתחייב רק במה שהוא חייב מן הדין, וגם אם יתברר שהנושה
צודק, הרי הערב לא ידע זאת בתחילה, וזו אסמכתא. אבל בסימן נח, השיב לו "מהר"א",
שהוא מסופק אם יש לפטור כאן.
א. בדומה כותב שו"ת מהרי"א הלוי, חלק ב, סימן קנא, לגבי חייב הטוען שמעולם לא היה
חייב לנושה, כי הנושה היה חייב לו חוב אחר (ראה סעיף 4, פרק ד). צריך להוסיף, שכפי
שאמרנו לעיל (הערה 79 - ראה שם), מה שאמר מהר"ם לגבי טענת פירעון שהקבלן חייב כי
היה צריך להתנות עם הנושה שלא יצטרך לשלם במקרה זה, אינו נימוק שיש בו כדי לפטור
כשהוא לעצמו, והוא נועד רק להסביר שאין בחיוב הקבלן - כשיש סיבה לכך - משום אי צדק;
לכן בנידוננו אין מחייבים את הקבלן מחמת סברת מהר"ם.
ב. לעומת זאת, חכם צבי עצמו, כשפטר, צמצם את הפטור לדעה הפוטרת את הקבלן לעניין
טענת פירעון. רז"נ גולדברג הסביר שהסיבה שלא התחשב חכם צבי בסברת פתחי תשובה
היא, משום שהוא עוסק כנראה - אף על פי שאינו כותב כך במפורש - בשהיו עדים על עצם
ההלוואה, כך שהחייב אינו יכול לטעון "להד"ם", והוא נאמן, כשהוא טוען שהיו המטבעות
מזויפים, רק ב"מיגו", שאילו רצה לשקר היה טוען שפרע, והיה נאמן ("מיגו" זה מפורש בדברי
חכם צבי); וכיוון שהפטר הקבלן מסתמך בעקיפין על טענת פירעון, הוא אמור רק לפי הדעה
שיש לפטור את הקבלן בטענת פירעון.
א. אמרי בינה, דיני הלוואה, סימן לו, כתב שהיה אפשר לחייב כל אחד מן השומרים בכל
הסכום ממה נפשך (שלא כר' עקיבא איגר), אלא שהתוספות פטרו אותו משום ששני השומרים
שקולים בחיוב זה, ולכן ידחה כל אחד את בעל החפץ ויאמר לו לגבות מחברו, וכיוון שבעל
החפץ אינו יודע מי אשם, אינו יכול לבחור לעצמו ממי לגבות.
ב. אך רש"י, ב"מ שם, מחייב במקרה זה. קצות החושן, שפג, ס"ק א, מסביר שלדעתו שניים
שהזיקו, ואין ידוע מי האשם (כשהספק אובייקטיבי, שלא מתוך טענות), כל אחד חייב בחצי,
גם בלא להסתמך על ערבות (והוא מוסיף שכן היא גם דעת הרמב"ם - עיין שם). אמרי בינה
נימק, שרש"י מחייב על פי הטיעון שהבאנו בפנים לחייב כאן, טיעון המסתמך על דעת התומים
(בהערה 49), המחייב מסיבה זו בערב וחייב ששמותיהם זהים (ואינו מקבל את סברת ר'
עקיבא איגר, שאין להחיל כאן את סברת התומים, משום שאין זו הודאה); והוסיף שגם לפי
הש"ך הפוטר בערב וחייב ששמותיהם זהים (בהערה 48), אפשר לחייב כאן, כי רק שם הערב
פטור משום שהוא טוען כלפי הנושה שעליו לתבוע את החייב כיוון שעליו מוטל עיקר החיוב,
מה שאינו כן כאן, כיוון שאין עדיפות לאחד מהם על השני. גם מעייני החכמה, ב"מ שם,
מחייב במקרה זה, על פי התומים. רז"נ גולדברג העלה את האפשרות שרש"י סובר, ששני
שומרים הם ערבים קבלנים זה בעד זה (עיין טור, חו"מ, עז, א), ולכן אין לפטור לפי סברת ר'
עקיבא איגר, שאולי היא מוגבלת לערב רגיל.
ג. אמרי בינה הקשה על ר' עקיבא איגר, שאם כל אחד מהם טוען "שמא", יש לחייב כל אחד
מטעם "מתוך שאינו יכול להישבע משלם"? ואף על פי שידוע שרק אחד חייב, ולכן יכול כל
אחד לדחות את בעל החפץ ולומר שחברו הוא החייב, מכל מקום הרי כל אחד הוא שומר על
חצי, וכיוון שאינו יכול להישבע שלא פשע, יהיה חייב לשלם; ואם כל אחד טוען "ברי", וכל
אחד ערב בעד חברו, יחויבו ממה נפשך? וגם אם נאמר, שאין לחייבו מטעם "מתוך שאינו
יכול להישבע משלם", ומדובר שאף אחד לא ידע מי הוא הפושע, מכל מקום, איך יכול הערב
לטעון שחברו פטור מספק, הרי וודאי פשע אחד מהם, ויתבע כל אחד ממה נפשך? לדבריו,
במקרה של שניים בעלי שם זהה (פרק ד, 1), אם יאמר כל אחד, שאינו יודע אם נכתב השטר
על שמו, יהיה פטור, כי הוא אינו יודע אם חברו חייב.
ד. נחל יצחק, עז, ס"ק א, וכן בס"ק ב, ענף א, כותב שרש"י ונימוקי יוסף, ב"מ שם, ולבוש,
חו"מ, שט, ד, שכתבו שחייבים, סוברים כמו התומים, המחייב ערב ששמו כשם החייב כי
ממה נפשך הוא חייב, ואילו תוספות פוטרים משום שהם סוברים כמו הש"ך הפוטר שם (ראה
הערות 49-48), או שהם סוברים שאין ערבות הדדית בשומרים.
ה. קובץ שיעורים, ב"ב, סימן תרלח, כותב שהרמב"ם מפרש שכוונת דברי רבא בבכורות מח
ע"א היא, ששם הערב פטור משום שיש ספק אובייקטיבי. עיין שם, וראה בשמו במילואים
להערה 36.
שו"ת עולת שמואל, חו"מ, סימן ט, מביא את דיני ההתיישנות לעניין חיוב הערב, אך אין הוא
תולה דיני התיישנות אלו בהפטר החייב. הוא חייב את הערב בנידונו אף על פי שהיה החוב
ישן, משום שהסברו של הנושה לכך שלא גבה עד אז, היה קביל.
The Jewish Legal Heritage Society