מורשת המשפט בישראל
The Jewish Legal Heritage Society

ספר "ערבות" בסדרת "חוק לישראל" סעיף 6 - הפטר הערב (א) גרם הנושה לאי מילוי החיוב הנערב, מופטר הערב. (ב) גרם הנושה לפקיעת ערובה שניתנה להבטחת החיוב הנערב ונגרם על ידי כך לערב נזק, מופטר הערב כדי סכום הנזק.     א. כללי ב. נושה שלא תבע את החייב במועד הפירעון 1. כללי 2. חייב שהתחיל לרדת מנכסיו 3. חייב המוכן עם כספו 4. נכונות הערב לטרוח במשפט עם החייב 5. דרישת הערב מן הנושה לתבוע את החייב 6. היעדר דרישה מצד הערב 7. חייב שיצא את הארץ ג. נושה שלא הקפיד ליצור הוכחות לחיוב ד. נושה שגרם לביטול שעבוד ה. החזרת משכון לחייב ו. נושה שהתיר לחייב את שבועתו שנשבע לפרוע [163] פרק ראשון כללי א. שני עניינים דומים נידונים בסעיף זה. הראשון, בסעיף קטן (א), הוא דינו של נושה, הגורם לכך שהחיוב העיקרי אינו נפרע על ידי החייב. השני הוא דינו של נושה הגורם לכך שערובה שניתנה להבטחת החוב, תפקע - והוא בסעיף קטן (ב). בשני המקרים, ניזוק הערב כתוצאה ממעשהו של הנושה. נזקו הוא בכך שהוא ייאלץ לפרוע את החוב במקום החייב - בייחוד במקרה הראשון, ובכך שהוא מאבד את האפשרות לחזור על החייב ולהיפרע ממנו - בייחוד במקרה השני. לגבי שני המקרים קובע החוק, שיופטר הערב מערבותו, כאשר הנימוק להפטר הוא, שהנושה גרם לו נזק, כרמוז בסעיף קטן (ב), במלים "ונגרם על ידי כך לערב נזק". במקרה של אי מילוי החוב, החוק מדבר על אי מילוי מוחלט; ואילו במקרה של הפקעת ערובות, החוק מדבר על נזק חלקי, שנגרם לערב. כפי שמעיר גינוסר1, אין המצב חייב להיות כך; בשני החלקים, הערב יהיה מופטר כדי סכום הנזק, בין הוא שווה לחלק מהחוב ובין הוא שווה לכולו. ב. בפטרה את הערב במקרים אלו, דומה שיטת החוק לשיטת המשפט העברי, שגם לפיו הערב מופטר כאן. אך החוק נקט בנימוק שונה מזה הניתן במשפט העברי להפטר הערב; וכפי שנראה, החוק נאלץ לשנות את הנימוק, עקב עמדתו בעניין אחריות הערב. הנימוק של המשפט העברי הוא, שנהג הנושה שלא כשורה במעשיו (או במחדליו) אלו, והוא גרם לעצמו את ההפסד שלא יוכל (או שיקשה עליו) לגבות את חובו מן החייב. לפיכך, אינו יכול לתבוע מן הערב לשפותו על אי היכולת (או הקושי). הערב טוען, ובצדק, שהתכוון שתהיה אחריותו מוגבלת למקרים שאי יכולתו של הנושה להיפרע מן החייב, תנבע מגורמים שהיו מחוץ לשליטתו; כי רק למקרים כאלו נחוצה לו הערבות, להגנתו, באשר אינו יכול להתגונן מפניהם בלא ערבות. לדעת המשפט העברי, אין לפטור את הערב בטענה, שגרם לו הנושה נזק בכך שלא נשאר לו ממה לגבות מן החייב כשיחזור עליו. זאת, משום שנזק זה נכנס לגדר "גרמא", נזק עקיף שאין לחייב עליו את גורמו, שהרי לא היה הדבר בטוח (בעת עשיית הנזק) שאמנם כתוצאה ממעשהו של הנושה, לא יישארו לחייב נכסים, שיוכל הערב לגבות מהם2. נוסף לכך, לא עשה הנושה מעשה מזיק בכספו של הערב3. במשפט העברי, התנאי לחיוב מי שגורם [164]נזק, ולהגדרת הנזק כ"גרמי" - נזק הנגרם באופן ישיר - הוא, שיהיה הנזק בטוח, ושיעשה המזיק מעשה של נזק ברכוש חברו. ג. יש נפקות אחת מנימוק זה, והיא לגבי דינו של הערב-הקבלן. כאשר הערב הוא קבלן, הנושה יכול לגבות ממנו גם אם יש לחייב נכסים. אם כך, כשגרם הנושה שלא יוכל לגבות את חובו מן החייב, לא שינה את המצב המקורי לגבי יכלתו לגבות מן הקבלן: הרי גם לולא מעשהו זה, היה יכול לגבות ממנו. את הקבלן הוא אינו תובע מכוח עוניו של החייב, שעל כך היינו משיבים את פניו ריקם מכיוון שהוא עצמו גרם עוני זה; את הקבלן הוא תובע מכוח ההסכם ביניהם, שלפיו הוא רשאי לפנות אליו תחילה. לפיכך, לא יופטר הקבלן בעקבות מעשים אלו של הנושה. ולמרות שגם הקבלן יצא נפסד ממעשי הנושה שהרי הוא מאבד את האפשרות לחזור על החייב ולגבות ממנו את מה שפרע בעבורו - הרי על כך אין לחייב את הנושה, מכיוון שגרימתו לנזק הייתה בגדר "גרמא", כאמור לעיל. מסיבה זו, החוק לא היה יכול לנמק את הפטר הערב כאן בנימוקו של המשפט העברי. בסעיף 8, קובע החוק, שהנושה רשאי לגבות מן הערב גם אם יש לחייב במה לפרוע את החוב (בתנאי שיקדים הנושה משלוח דרישה לחייב). אם כך, לגבי הערב המוזכר בחוק אפשר לומר את מה שאמרנו לגבי ערב-קבלן: אין לפטור אותו משום שהנושה גרם לעצמו את אי האפשרות לגבות מן החייב ואת ההכרח לגבות מן הערב, שהרי גם כשהיה אפשר לגבות מן החייב, היה הנושה רשאי לגבות מן הערב4. משום כך, החוק היה צריך לתת נימוק אחר להפטר הערב כאן, שהוא נימוק טוב גם לגבי הערב המוזכר בחוק - שהוא דומה לקבלן. ד. נפקות שנייה מן הנימוק הניתן במשפט העברי היא, שהפטר הערב בנידוננו נוהג גם כשלא ניתנה הערבות בהסכמת החייב. במקרה זה, אין לערב זכות חזרה על החייב, כפי שנראה להלן5. אם הסיבה שערב מופטר בענייננו היא, שהנושה אשם במה שגרם לעצמו שלא יוכל לגבות מן החייב, הרי אין לזה עניין לחזרת הערב על החייב, ובכן, הערב יופטר בנידוננו גם אם לא ניתנה הערבות בהסכמת החייב. לעומת זאת, אם הנימוק הוא, שהערב מפסיד את האפשרות לגבות בחזרה מן החייב, הרי במקרה זה אין להפעיל הפטר זה, שהרי בלאו הכי לא הייתה לו זכות חזרה עליו. אם כן, יש לחייב את הערב. עם זאת, נראה מסעיף קטן (א), שהחוק התחשב גם בנימוק שהערב ניזוק בכך שהנושה מוכרח לפנות אליו תחילה, שאם לא כן מדוע מופטר שם הערב - הלא עדיין הוא יכול לחזור על החייב6? כיוון שהתחשב החוק גם בנזק זה, הערב יהיה פטור גם אם אין לו זכות חזרה. [165] ה. נביא להלן את המקרים, שנידונו במקורות המשפט העברי, כדוגמאות לכלל של הפטר הערב בעקבות התרשלות הנושה ביחס לגבייה מן החייב. יש מקרים נוספים, שאפשר לראותם כמצבים, שבהם הנושה גורם לאי מילוי החיוב או לפקיעת ערובות - נושה המוחל לחייב את חובו, ונושה המוחל לאחד מן הערבים, כשיש יותר מערב אחד. אך לא נדון כאן במקרים אלו. לגבי נושה המוחל לחייב את חובו, הרי יש נימוק איתן יותר לפטור את הערב: כיוון שאין חיוב עיקרי, אין גם ערבות; ומסיבה זו הבאנו מקרה זה בדיוננו בסעיף העוסק בתלות הערב בחייב7. לגבי נושה המוחל לאחד הערבים, נסביר להלן8 מדוע אין העניין קשור לסעיפנו, ונדון בדינו מבחינות אחרות. ו. כל האמור בסעיף זה הוא בנושה שגרם לאי מילוי החיוב הנערב, בלא שהייתה לו הצדקה לכך. כיוון שהתנהגותו לא הייתה מוצדקת, יפסיד את הגיבוי שבערבות, כפי שהסברנו לעיל. יש גם מקרה, שגרם נושה לאי מילוי החיוב הנערב, ובכל זאת אין הערב מופטר בשל כך, וזאת משום שנהג הנושה כשורה. הכוונה לחייב שהיו לו שני חובות כלפי הנושה - חוב אחד שהייתה עליו ערבות, וחוב אחד שלא הייתה עליו ערבות, ופרע החייב לנושה אחד מן החובות. נפסק9, שזכותו של הנושה היא לומר, שהוא רואה בכך פירעון לחוב שבלא ערבות, ואילו החוב שעם ערבות עדיין לא נפרע. הרי, שהערב יחויב במקרה זה לשלם אם ירד החייב מנכסיו - שאם לא כך, אין סיבה שיעדיף הנושה לשמור על חוב זה - למרות שיש לנושה חלק בירידתו מנכסיו, בכך שגבה ממנו את חובו הראשון. כאן אין אומרים, שיפסיד הנושה עקב גרימתו לאי מילוי החיוב, מכיוון שהייתה זו זכותו המלאה, לגבות את חובו האחר מן החייב, ובוודאי אין כאן רשלנות מצדו. פרק שני נושה שלא תבע את החייב במועד הפירעון 1. כללי א. הפוסקים הראשונים דנו בנושה שלא תבע את החייב במועד שנקבע לפירעון חובו, ואילו תבעו אז היה יכול לגבות ממנו, משום שהיו לו נכסים; וכאשר תבע אותו אחר כך, התברר שבינתיים ירד מנכסיו, ואי אפשר לגבות ממנו. השאלה היא, אם יש לחייב את הערב לפרוע לנושה, ככל ערב כשאין לחייב נכסים; או שמא יופטר הערב, מכיוון שהנושה אשם בעובדה שאינו יכול לגבות כעת מן החייב, שהרי אילו תבע את החייב בזמנו, היה לו ממה לגבות. הרמב"ן10 כתב שהערב חייב כאן; לעומת זאת, ר' יעקב וייל11 פטר את הערב בכגון זה. [166] אך אין ברור אם אמנם יש מחלוקת בין הרמב"ן לבין ר' יעקב וייל: ייתכן שהם עסקו במקרים השונים זה מזה בדרגת חומרתה של רשלנות הנושה. ככל שרשלנות הנושה חמורה יותר, יש יותר מקום לפטור את הערב. מבירורי האחרונים בנידון עולה, שיש להבחין בין מספר מקרים אפשריים. אנו נביא את המקרים האלו להלן; סדר הבאתם יהיה סדר ירידה בחומרת רשלנות הנושה, כלומר, נביא בתחילה את המקרה שהתרשל בו הנושה ביותר, ולבסוף, את המקרה שהרשלנות בו היא הפחותה ביותר. לפי האמור, הנטייה בפוסקים לפטור את הערב תלך ותקטן, עם המעבר ממקרה למקרה. ב. הדיון כאן הוא רק במקרה שהיו לחייב נכסים במועד שנקבע לפירעון12, ולאחר מכן ירד מנכסיו, וכשתבעו הנושה, לא היה לו במה לפרוע את חובו. כאן, הערב טוען כלפי הנושה, שהוא גרם לעצמו, שלא יוכל לגבות מן החייב, שאילו תבעו בזמנו, היה יכול לגבות את חובו ממנו. לפיכך, כאשר אנו מדברים על הפטר הערב במקרים דלהלן, הדבר מותנה בכך, שהיה ברור, שהיו לחייב נכסים במועד שנקבע13. ג. כדין חייב שירד מנכסיו לאחר שהגיע זמן הפירעון, כך יהיה דינו של חייב שמת לאחר שהגיע זמן הפירעון. בדרך כלל, ערב מחויב לפרוע אם מת החייב14, וזאת גם אם יש נכסים ליורשי החייב. אך אם במועד הפירעון היה החייב בחיים, ולא תבעו הנושה, ולאחר מכן מת, יטען הערב, שהוא פטור, כיוון שהייתה לנושה אפשרות לתבוע את החייב בעודו בחיים, וכך לגבות ממנו. זוהי טענה דומה לטענת הערב כשהחייב ירד מנכסיו; לפיכך, אם יש לפטור את הערב במקרה זה, עקב רשלנות הנושה, הרי גם במקרה האחר יש לפטרו15. דינו של חייב שיצא לחוץ לארץ לאחר שהגיע מועד הפירעון, סבוך יותר, מכיוון שייתכן שהוא יחזור, ויהיה אפשר לגבות ממנו; וייתכן גם שיחזור ובכל זאת לא יהיה ניתן לגבות ממנו, מכיוון שלא יהיו לו נכסים. לפיכך, בדיון בעניינו יש להבחין בין הזמן שהוא בחוץ לארץ, לבין הזמן לאחר חזרתו לארץ. נדון בו בסוף פרק זה. ד. יש מקרים, שלכל הדעות, יופטר הערב משום שהנושה לא תבע את החייב במועד הפירעון, ולאחר מכן ירד החייב מנכסיו. מקרה אחד הוא כשהוסכם מראש בין הנושה לבין הערב, שתהיה ערבותו רק עד מועד הפירעון. כאן, בוודאי, עם חלוף מועד הפירעון תפקע הערבות, אלא אם כן יתבע הנושה את החייב16 מיד עם הגיע מועד הפירעון, ויתברר [167]שאינו יכול לגבות ממנו17. הערב יצטרך להוכיח, שהנושה לא תבע את החייב בהגיע מועד הפירעון; בלי הוכחה כזאת, לא יוכל לטעון כלפי הנושה שייתכן שהוא גרם לעצמו, ברשלנותו, להפסיד כאן18. אין צורך שיקבעו דווקא את מועד פירעון החיוב העיקרי, כמועד תום הערבות; הם יוכלו לקבוע כל מועד אחר19, וגם יוכלו לקבוע, שהערב יהיה חייב רק אם יתבע הנושה את החייב ביום מסוים20. לפי הראנ"ח21, גם אם לא היה תנאי מפורש, המגביל את תקופת הערבות, אם היה ברור שלזאת התכוון הערב, הרי הדין יהיה כאילו התנו כך במפורש. דוגמה לכך הוא ערב, שהיו ברשותו נכסים של החייב שהיו אמורים לצאת מרשותו ביום מסוים - כאן ברור, שהתכוון הערב, שתפוג הערבות באותו יום. גם אם לא היה תנאי מפורש על כך, אם יש מנהג בעניין זה, המנהג יקבע. דוגמה לכך היא המנהג שהיה נהוג בתקופה מסוימת, שאם אין הנושה שולח לחייב דרישה - שהיתה קרויה "פרוטסט" - בזמן הפירעון, הערבות בטלה22. כיוון שהמנהג היה כזה, מניחים שכוונת הערב הייתה להתחייב רק בתנאי שישלח הנושה דרישה, ויתברר שאין לחייב במה לשלם; ואילו לגבי אפשרות שלא ישלח הנושה דרישה במועד, לא התכוון הערב להתחייב23. ה. לכאורה, כל האמור בפרק זה הוא מיותר, שכן אם הערב חושש ממצב שיצטרך לשלם ולא יקבל החזר, הרי יש לו פתרון אחר: לפרוע את החוב לנושה, ולחזור אז [168]על החייב, בעוד יש לחייב במה לשלם לו24. הרי זכותו היא לדרוש מן הנושה לקבל ממנו את פירעון החוב אף לפני שמגיע עת הפירעון, ואז לחזור על החייב25, כשם שכל חייב רשאי לדרוש זאת ממי שנושה בו26. אך בכל זאת, יש ופתרון זה אינו קיים, או שאינו נוח לערב, ואז הוא ירצה להשתמש בטענה זו, של רשלנות הנושה, ולהיפטר מן הערבות. דוגמה אחת לכך היא, שהחייב הוא אדם תקיף יותר מן הערב, ויקשה לו לתבעו בדין27. דוגמה שנייה היא, שניתנה הערבות בלא הסכמת החייב, שאז גם אם יפרע הערב את החוב, לא תהיה לו זכות חזרה על החייב, כפי שנראה להלן28. 2. חייב שהתחיל לרדת מנכסיו מקרה מיוחד הוא כשכבר במועד שנקבע לפירעון, החלה ירידה במצבו הכלכלי של החייב. כאן, היו סימנים מוקדמים לכך שייתכן שהמצב יגיע לכדי כך, שלא יוכל החייב לפרוע, כפי שקרה באמת בסופו של דבר. לפיכך, שלא כבמקרים הבאים, בהם הערב טוען להפטר רק בסוף המעשה, כאשר החייב כבר אינו יכול לפרוע, וטענתו היא, שהתרשל הנושה, כאן הערב בא בטענותיו להיפטר כבר בתחילת המעשה. הוא דורש מן הנושה, או שיתבע את החייב, או שיפטור אותו מערבותו כלפיו, כיוון שמסתמן סיכוי, שיצטרך הערב לפרוע במקומו. ואמנם, לדעת הב"ח29, כאן יוכל הערב לדרוש זאת מן הנושה, בבית הדין. הסיבה היא, שאסור לנושה להשאיר את המצב כפי שהוא, שהחייב אינו משלם, והערב עומד בערבותו, משום שהוא גורם בכך נזק לערב - כי בסופו של דבר לא יוכל החייב לשלם, ויצטרך הערב לפרוע. למרות שזהו נזק שאינו בטוח, כי ייתכן שהמצב לא יגיע לידי כך, כפי שראינו לעיל30, בכל זאת אסור לנושה לגרום נזק זה. זאת, בהתאם לעיקרון שבעוד המזיק את חברו ב"גרמא" פטור, אסור לו לעשות זאת31, ובית הדין אף יכול לחייב את המזיק שבכוח למנוע את הנזק האפשרי32. אם כן, נכון שאין בכוחנו לחייב את הנושה בסופו של דבר על הנזק שגרם לערב, אך בתחילת מעשה בכוחנו למנוע ממנו לגרום נזק זה. את זאת נעשה על ידי שנחייב אותו לתבוע את החייב, או לפטור את הערב מערבותו. [169] 3. חייב המוכן עם כספו בין המקרים, שהערב טוען בהם להפטר מפני רשלנות הנושה, הקיצוני ביותר הוא המקרה, שהחייב מוכן עם כספו. אם הערב מודיע לנושה, שהכסף מוכן אצל החייב, ושהוא יכול לבוא ולקבל אותו, והנושה אינו עושה זאת, הערב פטור33, אם אחר כך ירד החייב מנכסיו. כיוון שהנושה היה יכול ללכת ולקחת את כספו, ולא עשה כן, הרי זו התרשלות חמורה, ולכן יש לפטור את הערב34. רק אם היה הנושה אנוס, ומסיבה כלשהי לא היה יכול ללכת ולקחת את התשלום, לא יופטר הערב35, שהרי כאן אי אפשר להאשים את הנושה ברשלנות. כאן יש סיבה נוספת לפטור את הערב. הדין הוא, שחייב המודיע לנושה שהתשלום מוכן, ושהוא יכול לבוא ולקבלו, החייב מופטר מחיובו36. כיוון שהודיע החייב לנושה - באמצעות הערב - שהוא יכול לבוא ולהיפרע ממנו, הרי החייב מופטר מחובו; ואם החייב פטור, הרי גם הערב פטור, לפי העיקרון שנקבע בסעיף 2, שחיוב הערב מותנה בחיוב החייב העיקרי. ואמנם, יש מן הפרשנים שנימקו בדרך זו את הפטר הערב בעניין זה37. אבל דין זה, הפוטר חייב המודיע לנושה שהוא מוכן לפרוע את חובו, אינו פשוט. יש דעות ולפיהן ההפטר נוהג רק אם הביא החייב את הכסף לנושה עצמו; ויש הסוברים שיש תנאים אחרים להפטר החייב38. בהתאם, אם הפטר הערב בענייננו הוא אך ורק מחמת הפטר החייב, ואין רשלנות הנושה כאן סיבה מספקת כדי לפטור את הערב, יצומצם הפטרו של הערב - לפי אותן דעות - למקרים שיופטר גם החייב39. גם ערב-קבלן יהיה פטור במקרה זה, לפי דעת ר' יחיאל מיכל אפשטיין40. למרות שכפי שאמרנו לעיל41, אין הקבלן יכול לבוא לנושה בטענת רשלנות, כיוון שהנושה היה יכול לפנות אליו גם אילו היו לחייב נכסים, הרי מקרה זה שונה. כפי שנביא להלן42, אף על פי שבדרך כלל נושה רשאי לפנות לקבלן לפני שפונה לחייב, הרי אם החייב רוצה לפרוע את החוב, הנושה צריך לגבות ממנו, ואינו רשאי לפנות לקבלן. כיוון שבענייננו החייב רוצה לפרוע את החוב, לא יוכל הנושה לתבוע את הקבלן; ורק לאחר מכן התאפשר לנושה לגבות מן הקבלן, כשכבר לא היה לחייב במה לשלם. [170]אם כך, הרי הקבלן הזה הוא במצבו של כל ערב רגיל, הטוען כלפי הנושה שאינו יכול לתבעו כעת, כיוון שרשלנותו היא שהביאה לכך, שמותר לו לגבות ממנו: הרי במועד הפירעון לא היה יכול לגבות מן הקבלן, כי אז החייב היה מוכן לפרוע. אם כך, הוא התרשל כשלא גבה מן החייב. נוסיף, שאם הפטרו של הערב מתבסס על כך, שהחייב עצמו פטור, כיוון שהיה מוכן לפרוע, כמו ההסבר שהבאנו לעיל, הרי ברור שהפטר זה ינהג גם בקבלן. זאת, כי גם על הקבלן חל העיקרון, שכל שהחייב פטור, הערב פטור, כפי שראינו לעיל43. 4. נכונות הערב לטרוח במשפט עם החייב מקרה פשוט פחות מהקודם, הוא כשאין הכסף של החייב מוכן, אבל הערב מתנדב ללכת ולתבוע את החייב בדין. הערב מבקש מן הנושה רק את שטר החוב, כדי שיוכל לתבוע בעזרתו את החייב; וגם לבקשתו זו לא נעתר הנושה. במקרה זה, יש אומרים, שלא יופטר הערב44; לדעתם, אין זו נחשבת רשלנות מצד הנושה, כי ייתכן, שהוא חשש ממסירת שטרו בידי אדם אחר. אבל לפי רוב הדעות45, גם כאן יש לפטור את הערב משום רשלנות הנושה. אשר לקבלן, גם במקרה זה פוטר אותו ר' יחיאל מיכל אפשטיין46, כמו במקרה הקודם. לדעתו, כנראה, אין נושה יכול לגבות מקבלן אם הקבלן מתנדב לתבוע את החייב עבורו - עבור הנושה. את הנימוק לכך נביא להלן47. משום כך, הוא פוטר כאן את הקבלן, במקביל לאמור לגבי קבלן בפסקה הקודמת: ערב יכול לטעון, שהתרשל הנושה, לגבי כל מקרה שהנושה לא היה יכול לגבות מן הערב במצב ההתחלתי, ולכן גם קבלן יופטר בטענת רשלנות, אם היו מעות החייב מוכנות, כבמקרה הקודם, או כבמקרה זה, אם התנדב לתבוע את החייב עבור הנושה. 5. דרישת הערב מן הנושה לתבוע את החייב א. המקרה שעסק בו הרמב"ן הוא בערב, המבקש מן הנושה, במועד שנקבע לפירעון החוב, שיתבע את החייב; ולאחר מכן, ירד החייב מנכסיו. הרמב"ן48 פסק כאן, שהערב יהיה חייב, שאין אומרים שיפסיד הנושה מטעם רשלנות. גם אם יתן הנושה לחייב [171]ארכה מפורשת לפירעון החוב, לא ייחשב הדבר רשלנות49. ראיה לדבריו מביא הרמב"ן מדינם של מי שקנו קרקע מן החייב, שגם מהם יכול הנושה לגבות רק כאשר אין לחייב נכסים - כמו בגבייה מערב. לגביהם נפסק, שבמקום שהיו נכסים לחייב במועד הפירעון, אך הנושה לא תבעו אז, ואחר כך ירד החייב מנכסיו, יהיו הלקוחות חייבים לתת לנושה את הקרקעות שקנו מן החייב, ורק אם הייתה התרשלותו חמורה עד כדי פשיעה במעשה, הם יופטרו50. כיוון שזכות הנושה לגבות מנכסי החייב - גם אלו המכורים לאחרים - מושווית לזכות גבייתו מן הערב51, הרי יש ללמוד מדינם של הלקוחות לדינו של הערב, שיוכל הנושה לגבות ממנו במקרה זה, כיוון שלא הייתה רשלנותו חמורה עד כדי "פשיעה"52. לא יועיל לערב להביא את החייב לבית הדין כדי שיתבע אותו הנושה - גם אז לא יצטרך הנושה לתבעו, ולא יופטר הערב כתוצאה מאי התביעה53. יתר על כן: גם אם מטרת הנושה בהימנעותו מתביעת החייב, או בהארכתו המפורשת, הייתה רווח עצמי - לדוגמה, כדי שיקבל יותר ריבית - לא יופטר הערב54. לפי שיטת הרמב"ן, יהיה הערב חייב גם אם נטל משכון מידי החייב להבטחת פירעונו, וכשראה שלא תבע הנושה את החייב במועד הפירעון, חשב שכבר פרע החייב, ולכן החזיר - הערב - את המשכון לחייב. על אף שנגרם לערב נזק מכך שלא תבע הנושה את החייב במועד, אין להאשים בכך את הנושה, כי הערב היה צריך לשאול את הנושה, אם כבר נפרע, לפני שיחזיר את המשכון לנושה55. ב. ברם, פוסקים אחרים חולקים על דעת הרמב"ן. הם סבורים, שלמרות שרשלנותו של הנושה במקרה זה קטנה מבמקרים שבפסקאות הקודמות, שכן הערב ביקש מן הנושה לעשות מעשה של ממש כדי להשיג את הכסף, בכל זאת זוהי רשלנות. הרי הערב הזכיר לו את התביעה, ודרבן אותו לפעול; אם בכל זאת לא עשה הנושה דבר, לקח על עצמו את הסיכון האפשרי שבדבר, והערב פטור56. מה יענו פוסקים אלו לראיתו הנזכרת של רמב"ן, מן ההלכה שלקוחות במקרה מקביל פטורים רק אם פשע הנושה וגרם בזה שלא יוכל לגבות מן החייב? הפוסקים הללו יוכלו להשיב על הראיה הזאת בשתי דרכים. הראשונה היא, שכאשר אין הנושה תובע את החייב גם לאחר דרישת הערב, זו נחשבת לו פשיעה, ולכן הוא יפסיד [172]את האפשרות לגבות מן הערב57; כלומר, באותו מצב גם לקוחות יהיו פטורים. הדרך השנייה היא, שאמנם במקרה המקביל בלקוחות הם יהיו חייבים, אך יש הבדל מהותי בין לקוחות לבין ערב: ללקוחות אין קשר עם הנושה, ואילו לערב יש קשר עם הנושה, הכולל התחייבות מוסרית של הנושה, שלא לגרום הפסד לערב, אם אין הכרח בכך. לפיכך, הערב יכול להכריח את הנושה לתבוע את החייב בזמנו, ואם לא יתבענו, יפסיד, מה שאין לקוחות יכולים58. ג. גם הפוסקים הפוטרים ערב רגיל בכגון זה, מסכימים שערב-קבלן יהיה חייב. כפי שהסברנו59, בקבלן אין שום התרשלות מצד הנושה כשנמנע מלתבוע את החייב, שהרי גם בתחילה היה רשאי לתבוע את הקבלן, שכן מקבלן הוא רשאי לגבות גם אם יש לחייב נכסים. כיוון שלא התרשל הנושה, אין סיבה לפטור את הקבלן60. מקרה נוסף שהערב יהיה חייב בו לכל הדעות הוא בנושה שלא היה יכול, מפאת מניעות חיצוניות, לתבוע את החייב בזמנו. דוגמאות לכך הן, נושה שהיה צריך לצאת מן העיר באותו יום, כך שלא היה לו פנאי לתבוע את החייב; או כשהייתה בעיר מחלה מסוכנת והיה הנושה מסכן את עצמו אילו יצא מביתו. במקרים אלו, לא יופטר הערב גם אם התרה בנושה לתבוע את חובו, שכן לא הייתה כאן רשלנות מצד הנושה, שהרי הוא נמנע מתביעת החייב רק משום שלא הייתה לו אפשרות לעשות זאת61. הגבלה נוספת להפטר הערב - לדעה זו - בזכות דרישתו מן הנושה, תהיה כשיש יותר מערב אחד על החוב. אם, במצב כזה, יתרה אחד הערבים בנושה לתבוע את החוב, הוא יופטר מחלקו בערבות; אך הערבים האחרים עדיין יהיו חייבים - כך פסק ר' יום טוב אלגזי62. לדעתו, יש לראות את הימנעותו של הנושה מתביעה, או את הארכתו המפורשת את החוב, כמחילה על ערבותו של הערב שהתרה בו, וכאילו הוא משיב לערב: "איני רוצה לתבוע את החייב כעת, כי לדעתי אין סיכון שהוא ירד מנכסיו בקרוב, ואם בכל זאת ירד מנכסיו, לא אתבע אותך כדי שלא תינזק מהדחייה". לפיכך, אם יש ערב אחר, שלא התרה בו, הוא יישאר חייב בערבותו, מכיוון שלא מחל לו הנושה באופן האמור63. אך נראה שאין צורך שילכו בפועל כל הערבים להתרות בנושה; אם ישלחו אחד מקרבם, או אפילו אדם אחר, שיהיה נציגם להתרות בנושה, נראה שזו תיחשב להם התראה, מכיוון שכשהנושה משיב לנציג זה שהוא אינו חושש מירידת החייב מנכסיו, כלולה בכך מחילה, כאמור, לכל שולחי אותו נציג. [173] 6. היעדר דרישה מצד הערב א. אנו מגיעים כאן למקרה הקיצוני (לחובת הערב) מכלל המקרים של חייב היורד מנכסיו. מדובר בערב שלא עשה דבר - גם לא דרש מן הנושה, שיתבע את החייב. כאן אין לטעון כלפי הנושה שהוא התרשל, כשלא תבע את החייב. אם לא חשש הערב מפני האפשרות שירד החייב מנכסיו, כפי שמשתקף משתיקתו, גם הנושה לא היה צריך לחשוש מפני אפשרות זו - הרי הערב הוא זה שעתיד להינזק מירידת החייב מנכסיו, ואילו לנושה יהיה ממי לגבות בכל מקרה. אם אנו דורשים מן הנושה להיזהר ולגבות לפני שירד החייב מנכסיו, הרי זה רק לטובת הערב; ואם הערב עצמו אינו דואג לטובת עצמו, אין להטיל זאת על הנושה. לפיכך, גם מי שפטר את הערב במקרים שנדונו בפסקאות הקודמות, מחמת רשלנות הנושה, יחייב כאן את הערב64. גם אם נתן הערב הסבר ("אמתלא") לכך שלא התרה בנושה, כגון שחשב שכבר הופטר מן הערבות מסיבה אחרת, או שהיה רחוק ממקומו של הנושה, לא נפטור את הערב65. סוף כל סוף, הרי לא הייתה כאן רשלנות של הנושה, כיוון שאיש לא זירזו לתבוע את החייב, והיה רשאי לחשוב שאין שום סיכון בהשהיית התביעה. ב. אך יש פוסקים הפוטרים כאן את הערב למרות היעדר רשלנות מצד הנושה; הם מצאו סיבה אחרת לפטור את הערב. לדעתם, הערב יכול לטעון, שהוא התכוון לערוב רק עד המועד שנקבע לפירעון החיוב העיקרי66. ג. יש להבהיר את הטענה המושמת כאן בפי הערב. אין הכוונה, שהערבות נמשכת רק עד היום שנקבע כמועד הפירעון, ומאז והלאה ילך הערב לחופשי, ואם לא יתבע הנושה את הערב באותו יום, הוא יפסיד. לטענה זו אין בסיס, שהרי הערב לא אמר בתחילה שהוא מתכוון להיות חייב בערבות רק באותו יום, ואין להניח מן הסתם שזאת הייתה כוונתו, כיוון שאם כן, תועלתו המעשית לנושה - מועטה. כמו כן, אין זה סביר, שנקבל טענה, שלאחר אותו יום נוצר חוב חדש של החייב לנושה, שעליו לא התכוון הערב לערוב, שכן למעשה לא החזיר החייב את הכסף, וזהו אותו חוב. מה עוד, שאילו הייתה טענתו, שניתנה ערבותו לזמן מוגבל, הרי היה פטור, א) גם אם לא היו לחייב נכסים בעת הפירעון, ופוסקים אלו לא אמרו זאת67; ב) גם אם הנושה לא האריך את הזמן במפורש, [174]מה שאינו נכון, כפי שנראה בסמוך; ג) גם אם הנושה תובע את החייב ביום הפירעון, וההליכים המשפטיים נמשכו כך שלא הספיק לתבוע את הערב באותו יום, או שנאנס ולא היה יכול לתבוע את החייב בזמנו - דבר שהוא נטול ביסוס הגיוני68. אלא, טענת הערב כאן היא, שהוא התכוון לערוב רק על חוב המוגבל לזמן פלוני; אם החייב לא ייתבע ביום שנקבע לפירעון, יש לראות בכך עבירה של הנושה על תנאי ההסכם. אילו לא היה הערב ניזוק מעבירה זו, לא היה הערב מופטר מחמת העבירה על תנאי ההסכם, שכן זהו שינוי לא מהותי. אבל הרי שינוי זה יכול להביא נזק לערב: אם במועד הפירעון, היו נכסים לחייב, ולאחר מכן ירד מנכסיו, נמצא הערב מתחייב לשלם, ואילו שמר הנושה על תנאי ההסכם לא היה הערב חייב לשלם69. משום כך, יופטר הערב אם נגרם לו נזק כזה, אך זאת בתנאי שהנושה עבר באופן פעיל על תנאי ההסכם, בכך שנתן לחייב ארכה מפורשת לפירעון חובו. אם לא נתן הנושה ארכה מפורשת, ורק האריך את משך החוב מכללא, כשלא תבע את החייב בזמנו, הערב יהיה חייב לכל הדעות70. כאן לא עבר הנושה באופן פעיל על התנאי שהיה ביניהם, שהרי רק השתהה, נמנע מלתבוע את החייב, וחוסר מעש אינו יכול להיות עילה להפרת הסכם, גם אם נגרם בעקבותיו נזק לצד השני. מכל שכן, אם תבע הנושה את החייב בזמנו, אלא שההליכים נמשכו תקופת מה, ואחר כך התברר שלחייב אין נכסים, הערב יהיה חייב; וכך יהיה גם אם מפאת אונס לא היה יכול לתבוע את החייב בזמנו, ואחר כך ירד החייב מנכסיו, ורק אז תבעו הנושה, ונאלץ לפנות לערב. אגב, אם פטרנו ערב משום שעבר הנושה על תנאי ההסכם שביניהם, ושינה את החוב, הרי נמצאנו נוגעים במה ששייך לסעיף 5 בחוק, בדבר שינוי בחוב הנערב; וראה בדיוננו שם. ד. לעומת זאת, שאר הפוסקים, שחייבו ערב במקרה שאנו עסוקים בו, סוברים שאין לקבל טענה זו של הערב71. לדעתם, כיוון שדבר מצוי הוא, שהנושה מאריך את זמן החוב עבור החייב, הרי אילו הייתה דעת הערב להתחייב רק עד המועד המקורי, היה צריך להתנות כך במפורש. כשלא התנה כך, גילה את דעתו, שהוא מוכן להתחייב בלי שום הגבלת זמן72. הוא לא היה יכול להסתפק בעובדה שנקבע זמן לחוב המקורי, שכן קביעה זו נועדה [175]רק לטובת החייב - שרק לאחר מועד זה יוכל הנושה לתבעו, ואי אפשר להשתמש בה לטובת הערב, בכיוון ההפוך - שאחרי המועד לא יוכל הנושה לתבעו73. ה. אם הערב הוא קבלן, יהיה חייב לכל הדעות, ולא תתקבל טענתו, שערבותו מוגבלת לזמן הפירעון, שנקבע לחייב העיקרי74. הסיבה לכך נעוצה במה שהסברנו, שטענה זו מבוססת על כך שהערב ניזוק מדחיית זמן הפירעון, כיוון שבתחילה, כשהיו לחייב נכסים, הנושה לא היה יכול לגבות מן הערב, ועתה כשאין לחייב נכסים, הנושה יכול לגבות ממנו. בהתאם לזה, כיוון שבקבלן לא יהיה נכון לומר כך, שהרי בכל מצב היה הנושה רשאי לגבות ממנו, הרי אין לפטור אותו על סמך טענה זו75. 7. חייב שיצא את הארץ עד כה עסקנו בשאלת חיובו של ערב כשאין לחייב נכסים, אם במועד שנקבע לפירעון היו לחייב נכסים, והנושה לא תבע אותו באותה שעה. בפסקה זו נעסוק בשאלה מקבילה - שאלת חיובו של ערב כשהחייב יצא את הארץ76, אם במועד הפירעון היה החייב בארץ, והנושה לא תבעו אז. ההיגיון נותן, שיהיה הדין זהה בשני המקרים. כלומר, במצב בו נפסק - לפי כל שיטה, כדעתה - שהערב פטור, אם ירד החייב מנכסיו, משום רשלנות הנושה, או משום הגבלת זמן הערבות, או משום האיסור לגרום נזק, הערב יהיה פטור גם אם יצא החייב לחוץ לארץ, מאותה סיבה; ובמצב שנפסק בו שהערב חייב, לגבי חייב שירד מנכסיו, יהיה חייב גם לגבי חייב שיצא את הארץ. הגאונים פסקו77, שאם הביא הערב את החייב אל הנושה, וכך איפשר לו לתבעו, אך הנושה לא תבעו, ולאחר מכן ברח החייב, לא יוכל הנושה לתבוע את הערב בטענה, שהחייב אינו במקום. רק אם הביא הערב את החייב לנושה כשלא היה הנושה יכול לתבעו, כגון שהביאו ביום השבת, הערב לא יופטר, שהרי לא הייתה לנושה אפשרות לעשות את המוטל עליו. הגאונים לא אמרו במפורש בדיוק באיזה דרך יפנה הערב לנושה, כשמביא אליו את החייב; לאור האמור, עלינו לומר, שמדובר באחד המצבים, אשר במקבילתו פטרנו את הערב בחייב שירד מנכסיו, משום רשלנות הנושה78. [176] כל האמור הוא בקשר לדין הערב כל זמן שהחייב בחוץ לארץ. לאחר שיחזור החייב למקום של הנושה, ויתבענו הנושה, ויתברר שאין לו במה לשלם, יוכל הנושה לפנות לערב79. פרק שלישי נושה שלא הקפיד ליצור הוכחות לחיוב מקרה נוסף שמתעוררת בו בעיית התרשלות הנושה, הוא בחייב הכופר בחובו, והראיות הנחוצות חסרות, כך שאי אפשר לגבות ממנו את החוב. כפי שנראה80, אם הערב מודה בקיום החוב, הוא חייב, לרוב הדעות, למרות שהחייב כופר בקיום החוב, ואין מפעילים אז את העיקרון של תלות הערב בחייב. אלא שיש בכל זאת סיבה לפטור את הערב, מכיוון שאילו הקפיד הנושה על יצירת הוכחות בדבר קיום החוב, כגון על ידי העמדת עדים במעמד מסירת הכסף, הרי לא היה החייב יכול לכפור בחיוב; וכיוון שהנושה לא נהג כך, הוא התרשל, ויש לפטור את הערב. אך האחרונים81 פסקו, שבכל זאת אין לפטור את הערב. לדעתם, אין לראות באי מעשהו של הנושה רשלנות, מכיוון שהוא סמך על שתיקת הערב, שלא ביקש ממנו ליצור הוכחות אלה. הנושה חשב, שהערב מכיר את החייב יותר ממנו, ויודע שהחייב לא ישקר, ומשום כך לא אמר הערב לנושה להעמיד עדים על מסירת הכסף; ומשום כך, הנושה לא הקפיד על העמדת עדים. אם אמנם יבקש הערב מן הנושה להעמיד עדים, והנושה לא יעשה כן, ולאחר מכן יכפור החייב בחיובו, יהיה הערב פטור82, משום שנראה במחדלו של הנושה משום רשלנות. מקרה דומה, שיופטר בו ערב מחמת רשלנות הנושה, הוא כשהקפיד הנושה אמנם ליצור הוכחות לחיוב, אך מחמת רשלנותו, אבדו ההוכחות. דוגמה לכך היא חוב בשטר, כשאיבד הנושה את שטר החוב; ולאחר מכן טען החייב שכבר פרע את החוב. הערב הודה שהחייב משקר, ושלאמיתו של דבר לא פרע; במקרה רגיל היינו מחייבים את הערב בהודאתו על אף כפירת החייב, כפי שנראה83. ברם, כאן טוען הערב כלפי הנושה, שכיוון שאילולא אבד השטר, הייתה נמנעת טענת החייב שפרע - לפי העיקרון, שהימצאות השטר בידי הנושה מהווה הוכחה לאי פירעון - הרי הנושה התרשל כשאיבד את השטר, ואיפשר בכך את כפירת החייב. כאן, בניגוד למקרה הקודם, הפטר הערב אינו מותנה בדרישתו [177]מן הנושה לכתוב שטר. כיוון שהנושה כתב את השטר גם בלי דרישתו, לא ראה הערב צורך להעיר על חשיבות השטר; למרות שתיקתו, יש להניח, שניאות הערב להתחייב רק משום שידע שיש שטר, וסמך על כך, שהשטר ימנע את כפירת החייב. הוא לא התכוון בהתחייבותו, למקרה שתתאפשר כפירה מחמת רשלנות הנושה84. פרק רביעי נושה שגרם לביטול שעבוד לפי החוק, אם שיחרר הנושה משכון, ששימש ביטחון לחיוב, זכאי הערב להתנגד. אף מוטל על הנושה לנקוט הליכים נאותים למימוש המשכון, כדי שהסכום שימומש לא יהיה נמוך מהסכום שאפשר להשיג בהליכים סבירים85. עיקרון זה נקבע כבר במשפט העברי. הרשב"א86 עוסק בחייב ששיעבד לנושה עליית גג בביתו; כשרצה החייב למכור את העלייה לאדם אחר, חתם עמו הנושה על שטר המכר, כנותן אישור לעסקה. כיוון שבכך מאבד הוא את זכותו לגבות מעלייה זו כשהיא מכורה לאחר87, נמצא שהוא גרם לפקיעת ערובה של החיוב. לפיכך, פסק הרשב"א, שגם אם אין לחייב נכסים אחרים, לא יוכל הנושה לתבוע את הערב, משום שבטלה ערבותו כשחתם הנושה על שטר המכר, שבכך גרם לעצמו הפסד88. אך הרשב"א מגביל את דבריו לערב רגיל. אם הוא ערב רגיל, יש במעשה הנושה רשלנות, מכיוון שהייתה לו אפשרות לגבות מנכסי החייב, והוא גרם לעצמו את המצב העכשווי, שאינו יכול לגבות מן החייב. אך בערב-קבלן, הדין יהיה שונה, בהתאם לעיקרון שקבענו לעיל89. כיוון שהנושה היה יכול לגבות ממנו בכל מצב, לא גרם לעצמו נזק, ולא גרם לקבלן נזק, כשביטל אפשרות גבייה מן החייב - הרי גם אילו לא עשה כך היה יכול לגבות מן הקבלן90. במקרה דומה לשל הרשב"א עסק ר' משה גלנטי91, והוא פוטר את הערב מאותה סיבה שנתן הרשב"א. מעשה באדם שערב על כתובת אשה, והיו לבעל נכסים שהביאה האשה איתה בעת נישואיה, כדי שישמשו מקור לתשלום כתובתה, לכשתצטרך. נושים של הבעל [178]לא היו יכולים לגבות מנכסים אלו לפירעון חובותיו, משום שהנכסים היו משועבדים לאשה; אלא שבמשך הזמן, נתנה האשה ערבויות על חובותיו של בעלה, וכך התאפשר לנושים לגבות גם מנכסים אלו, עד שלבסוף לא נשאר כמעט דבר מכל הנכסים. הערב טען, שהוא קיבל על עצמו אחריות למקרה שיאבדו הנכסים מחמת סיבה חיצונית, ולא למקרה שתגרום האשה עצמה לאבדנם. ר' משה גלנטי פסק, שהערב אמנם יופטר מערבותו בסכום השווה לנכסים שגרמה האשה לאבדנם, כמו שפטר הרשב"א בנושה שגרם לביטול שעבוד. פרק חמישי החזרת משכון לחייב נושה שהיה בידו משכון של החייב, והחזירו לחייב, ולאחר מכן לא היה יכול לגבות מן החייב משום שהיה החייב אלים, לא יוכל לפנות לערב לגבות ממנו92, למרות שבדרך כלל יכול נושה לפנות לערב אם החייב אלים ואי אפשר לגבות ממנו, כפי שנראה להלן93. כאן הנושה התרשל, כשהחזיר את המשכון, שאילו השאיר אותו אצלו היה יכול לגבות ממנו את חובו, וכיוון שגרם לעצמו את ההפסד ברשלנותו, הערב פטור94. פרק שישי נושה שהתיר לחייב את שבועתו שנשבע לפרוע בתקופה מסוימת היה נוהג שהנושה היה דורש מן החייב להישבע לו שיפרע את החוב, כדי שיחוש חובה מוסרית לפרוע, נוסף על החובה הממונית. אם הנושה התיר לחייב את השבועה, כלומר, הודיע לחכם שהוא מסכים שהחכם יתיר את השבועה, וכתוצאה מכך לא פרע החייב את חובו, הערב מופטר מערבותו, משום שהנושה במעשהו זה גרם בעצמו לאי פירעון החוב על ידי החייב95. [179] גם לדעה שאם האריך הנושה לחייב את זמן הפירעון, אין הערב מופטר96, כאן הערב מופטר, שהרי במקרה שהחייב היה מוכן עם כספו, והאריך הנושה את הזמן, הערב פטור לכל הדעות97, והמקרה כאן דומה למקרה ההוא98. 1. גינוסר, עמ' 45. 2. שו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק א, סימן נב (ד"ה ומכלל); שו"ת מהר"ש ענגל, חלק ז, סימן קב. כמו כן, שו"ת ברך משה, סימן כד (צו ע"א), מסביר שהרמב"ן מחייב ערב גם כשגרם לו הנושה נזק (ראה פרק ב) משום שזהו גרמא בלבד. אבל ראה פרק ב, 2, שבמקרה מסוים, יש להתחשב בכל זאת בנזק הנגרם לערב.[למילואים] 3. שו"ת אמרי יושר, חלק א, סימן פו.[למילואים] 4. ראה בדיוננו בסעיף 16, שבהתחייבות הנידונה שם לא תחול הוראת סעיף 6. 5. בסעיף 9. 6. גינוסר, עמ' 44, מפרש, שבמקרה של סעיף קטן (א) מופטר הערב, משום שדין הנושה כדין הגורם להפרת חוזה, על פי פקודת הנזיקין, סעיף 62. אך הנימוק לכך אינו ברור, מאחר שכאן אין הערב ניזוק מרשלנות הנושה. 7. סעיף 2, פרק ג, 1. 8. סעיף 13, פרק ז, 1. 9. שו"ע, חו"מ, פג, ג. נביא דין זה גם בסעיף 2, פרק ג, 2 - ראה שם. 10. תשובות הרמב"ן (מהדורת שאוועל), סימן לד, הובא בספר התרומות, שער לה, חלק א, אות יג, בספר מישרים, נתיב ה, בסופו, בטור, חו"מ, קלא, ד, ובשו"ע, חו"מ, קלא, ד. 11. שו"ת מהר"י וייל, סימן פ, הובא בדרכי משה השלם, חו"מ, קלא, ד, וברמ"א, חו"מ, קלא, ד. 12. לעניין זה, מועד הפירעון ייראה כזמן שהוסכם בין הנושה לחייב שיוכל לתבעו בו, גם אם הודיע הנושה, שהוא מתכוון להשאיר את הכסף בידי החייב תקופה ארוכה יותר - כך כותב שו"ת קניין תורה, חלק ג, סימן קי.[למילואים] 13. שו"ת ר' יחיאל בסאן, סימן פט, הובא במטה שמעון, קלא, הגהות בית יוסף, אות ז; שו"ת שמחת יום טוב, סימן ל (קיד ע"א); שו"ת מאורות נתן (לייטר), סימן נו; פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה סא. וראה להלן, הערה 67, שאדרת אליהו מתבטא באופן הפוך: אסור שיהיה ברור שלא היו לו אז נכסים. וראה גם פרק ד, הערה 88.[למילואים] 14. כפי שנראה בסעיף 8, פרק ב, 1. 15. שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן פו, כורך יחד חייב שמת עם חייב שירד מנכסיו, לענייננו. 16. או שינסה לתבעו, גם אם אינו מצליח בכך מאיזו סיבה - אפשרות זו מוסיף שו"ת מהרי"ל דיסקין, סימן נג, אות ד. הוכחתו לכך היא, שאם לא כן, יוכל החייב תמיד לפטור את הערב, בכך שיתחמק מלפני הנושה, ואין זה מתקבל על הדעת. המקרה שדן בו מהרי"ל דיסקין הוא, שמלשון הסכם הערבות השתמע, שהערב הקפיד שיתבע הנושה את החייב ביום מסוים דווקא. ראה גם להלן, ליד ציון הערה 61. 17. ב"ח, חו"מ, קלא, ד; ש"ך, חו"מ, קלא, ס"ק ג; צמח צדק, חו"מ, קלא, ד; שו"ת אדמת קודש, חלק א, סימן סא; שו"ת בית אפרים, חו"מ, סימן יג, בסופו; מטה שמעון, קלא, הגהות בית יוסף, אות ד; ערוך השולחן, חו"מ, קלא, ד.[למילואים] 18. שו"ת מהרי"ל דיסקין, שם. הוא מסתמך על מלחמות ה', ב"מ כד ע"ב (בדפי הרי"ף), הקובע עיקרון, שאין אדם יכול להיפטר בטענת "אולי אתה גרמת לעצמך להפסיד". 19. שו"ת מהריט"ץ, סימן צד, עוסק במי שהתנה, שהוא ערב עד שיתן פלוני ערבות על החוב, וכפי שהעיר קול יהודה, דרוש לפרשת נח (ה ע"ג), התנאי הזה יכול להתקיים לפני הגעת מועד הפירעון. 20. זאת כוונת שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף קמח, לפי ב"ח, חו"מ, קכט, ג, ט"ז, חו"מ, קכט, א, ש"ך, חו"מ, קכט, ס"ק ו, חוקי משפט, אות ע, ערב, ליד ס"ק סח, תומים, קכט, ס"ק ב, וערוך השולחן, חו"מ, קכט, ז. וראה סעיף 1(ב), במילואים להערה 51, אות י, שייתכן שדעת הלבוש היא, שערבות כזאת אינה תופסת. על עיקר דברי הרשב"א שם, ראה סעיף 3, פרק א, 3.[למילואים] 21. שו"ת הראנ"ח, חלק א, סימן ס, הובא בשו"ת עדות ביעקב, סימן מט (קטו ע"ד). 22. שו"ת מהר"ש ענגל, חלק ד, סימן יב (שגם אם הנושה מוחזק בכסף, עליו להחזירו לערב) שו"ת דמשק אליעזר, יו"ד, סימן ב; שו"ת חקקי לב, חו"מ, סימן ל (קל ע"ב), וסימן לא (קלד ע"ד); שו"ת חמדת הנפש, סימן ז, בסופו, סימן ח, בסופו, וסימן כג; שו"ת מאורות נתן (לייטר), סימן נו.[למילואים] 23. הדעת נותנת שגם כשהיה תנאי מפורש, או שיש מנהג, הערב יופטר רק אם היה ברור שהיו לחייב נכסים בזמן שנקבע לפירעון, כפי שאמרנו לעיל באופן כללי, ביחס לטענת הערב שהנושה התרשל. וכך משתמע מלשון הב"ח (שהובא בהערה 17) הכותב שהרמב"ן מסכים במקרה שנעשה תנאי, כלומר, הוא מסכים שטענת הערב בדבר התרשלות הנושה נשמעת, והרי טענה זו תלויה בכך שבזמן הפירעון היו לחייב נכסים. אך מהר"ש ענגל, שם, פטר את הערב גם אם יוכיח הנושה, שלא היה יכול לגבות מן החייב במועד הפירעון; נימוקו הוא, שיטען הערב: "אולי הייתי אני יכול לגבות ממנו אילו שלחת דרישה והייתי יודע את המצב". 24. את השאלה מעורר שו"ת מהריט"ץ, סימן צד.[למילואים] 25. די השב (בירדוגו), אם למסורת, ערך זמן בית דין, אות ט (לג ע"א). הוא מסופק אם הדין כך גם בערב על כתובה (ראה סעיף 1(ב), פרק ו, 2), מאחר שאין בעל רשאי לפרוע לאשתו כתובה בעודם נשואים. 26. שו"ע, חו"מ, עד, ב. 27. שו"ת אדמת קודש, חלק א, סימן סא. 28. בסעיף 9, פרק א. 29. ב"ח, חו"מ, קלא, ד (מובא במחנה יהודה, קלא, ד, בספר קול יהודה, דרוש לפרשת נח, ובשו"ת קניין תורה, חלק ג, סימן קי). הוא כותב, שהרמב"ן יסכים לדין זה.[למילואים] 30. בפרק א. 31. רמב"ם, הלכות נזקי ממון, ה, א; טור, חו"מ, שעח, ב. פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה נח, הסביר את דברי הב"ח לפי עיקרון זה. 32. ב"ב כב ע"ב - שם חייבה הגמרא את האדם להרחיק את סולמו משובך של שכנו שמא יעלה בו חתול ויזיק ליוני השובך, וזאת מכוח האיסור לגרום נזק. הדין הובא להלכה בשו"ע, חו"מ, קנה, טז. 33. שו"ת מהר"י וייל, סימן פ (מובא בדרכי משה השלם, חו"מ, קלא, ד); רמ"א, חו"מ, קלא, ד; לבוש, חו"מ, קלא, ד; שו"ת נופת צופים, חו"מ, סימן יט, בסופו, וסימן תא; שו"ת בני יצחק, חו"מ, סימן ב (ע ע"ב); שו"ת ר' אשטרוק אבן שאנג'י, סימן לח (עמ' 225 ועמ' 256); ערוך השולחן, חו"מ, קלא, ד. דרכי משה, שם, כותב שגם הרמב"ן יסכים לדין זה. 34. ביאור הגר"א, חו"מ, קלא, ס"ק ו. יש להוסיף כאן את הפוטרים את הערב, במקרים הנידונים בפסקאות הבאות, מחמת רשלנות הנושה, שהם בודאי יפטרו גם כאן, שהרי כאן הרשלנות גדולה יותר. 35. מהר"י וייל, שם. 36. שו"ע, חו"מ, סימן עד, ג, וסימן קכ, ה. 37. שו"ת בית אפרים, חו"מ, סימן יג. כך משתמע גם ממהר"י וייל עצמו.[למילואים] 38. עיין במפרשי השולחן ערוך, שם. 39. כך כותב תומים, קלא, ס"ק א, שהרמ"א, חו"מ, עד, ג, המחייב את החייב, כשאמר לנושה "טול מעותיך", צריך לחייב גם כאן את הערב. אך בסוף דבריו הוא כותב, שייתכן שפטר הרמ"א משום שצירף גם את הנימוק של רשלנות הנושה.[למילואים] 40. ערוך השולחן, חו"מ, קלא, ד. 41. בפרק א. 42. בסעיף 8, פרק ג. 43. בסעיף 2, פרק א. 44. דרכי משה השלם, חו"מ, קלא, ד, בסופו, בדעת מהר"י וייל (שפוטר רק אם מעות החייב מוכנות); תומים, קלא, ס"ק א, בדעת מהר"י וייל.[למילואים] 45. הגהות דרישה ופרישה, חו"מ, קלא, ד, בדעת מהר"י וייל והרמב"ן; רמ"א, חו"מ, קלא, ד; לבוש, חו"מ, קלא, ד; ערוך השולחן, חו"מ, קלא, ד; שו"ת נופת צופים, חו"מ, סימן תא.[למילואים] 46. ערוך השולחן, שם. 47. סעיף 8, פרק ג, 1. 48. הרמב"ן (שצוין בהערה 10). כך פסקו גם צרור הכסף הקצר, דרך א, שער ה; לבוש, חו"מ, קלא, ד; שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימנים פו, קכא ו[םם]ריח; שו"ת שער יהושע, סימנים יז-יח (ושכך דעת טור וספר מישרים); ר' יצחק דון דון (מובא בשער יהושע, שם); מהר"י בן לב (מובא בשער יהושע, שם); שו"ת זקן אהרן (הלוי), סימן מה; שו"ת לחם רב, סימנים צא ו-צח; תומים, קכו, ס"ק יא; שו"ת פרי עץ חיים, חלק ב, סימן ב.[למילואים] 49. לשון ספר התרומות (שצוין בהערה 10) היא "הארכתו ושתיקתו"; וכן לשון ספר מישרים (שצוין בהערה 10) היא "ולא רצה, או שהאריך לו הזמן". מכאן, שבשני מקרים אלו, הדין זהה, וכך כתבו במפורש, שו"ת לחם רב, סימן צח, וגידולי תרומה, על ספר התרומות, שם. 50. שו"ע, חו"מ, קיא, יב-יד. 51. ב"ב קעד ע"א. 52. כך הסבירו פרישה, חו"מ, קלא, ד, וביאור הגר"א, חו"מ, קלא, ס"ק ד, את ראיית הרמב"ן.[למילואים] 53. הט"ז הוכיח, שהגאונים חולקים על הרמב"ן, מן העובדה שפטרו ערב שהביא את החייב לבית הדין בזמנו, כדי שיתבענו הנושה (ראה ליד ציון הערה 77); הרי שלדעתו הרמב"ן מחייב את הערב גם במקרה זה. 54. שו"ת שמחת יום טוב, סימן ל (קיב ע"ג), בשם שו"ת הראנ"ח, חלק א, סימן ס, ושו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן קנו.[למילואים] 55. שו"ת פרי עץ חיים, חלק ב, סימן ב (דף ג ע"ד ודף ד ע"ד). וראה במילואים להערה 48. 56. בדק הבית, חו"מ, קלא, ד; רמ"א, חו"מ, קלא, ד; פעמוני זהב, קלא, ד; שו"ת קרני ראם, סימן כט; שו"ת אהל יהושע, חלק ב, סימן נז.[למילואים] 57. ביאור הגר"א, חו"מ, קלא, ס"ק ה. 58. משכנות הרועים, מערכת ע, אות קט.[למילואים] 59. בפרק א. 60. שו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן קנו (מובא בכנסת הגדולה, חו"מ, קלא, הגהות בית יוסף, אות א); שו"ת חכם צבי, סימן נא (מובא בשער משפט, קלא, ס"ק ג, ובשו"ת עטרת חכמים, אהע"ז, סימן כז); שו"ת שמחת יום טוב, סימן ל (קיג ע"ד); ערוך השולחן, חו"מ, קלא, ד; שו"ת חמדת הנפש, סימן כג; שו"ת עני בן פחמא, חו"מ, סימן ב; שו"ת גבעת פנחס, סימן עד; שו"ת אמרי יושר, חלק א, סימן פו.[למילואים] 61. שו"ת שמחת יום טוב, סימן ל (קיד ע"א). ראה גם את האמור בסוף פרק א, בעניין נושה שנהג כשורה.[למילואים] 62. שמחת יום טוב, שם. שמחת יום טוב מגדיר הפטר ערב שהתרה בנושה, כמחילה מצד הנושה; ומכאן שמידת חבותו של הערב הנותר היא כמו בנושה שמחל לאחד מערבים משותפים, שנדון בו בסעיף 13, פרק ז. 63. רק הדעה הפוטרת (בפסקה הבאה) גם ערב שלא התרה בנושה, תפטור כאן את הערב האחר. 64. שו"ת מהרש"ך, חלק א, סימן קכא, וחלק ב, סימנים קא ו-קנו (מובא בכנסת הגדולה, חו"מ, קלא, הגהות הטור, אות ה; בשו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק א, סימן נב, ד"ה ומכלל; בשו"ת בני יצחק, חו"מ, סימן ב, דף סט ע"ד; בשו"ת עין משפט, הלוי, חו"מ, סימן ט; ובשו"ת אהל יצחק, חו"מ, סימנים לד, מג ו-סא).[למילואים] 65. כך משתמע משו"ת בית אפרים, חו"מ, סימן יג. למרות ששו"ת מהריט"ץ, סימן צד, אומר שבמקרים אלו הערב פטור, הרי דעתו בעניין ההתראה תמוהה במקצת - ראה במילואים להערה 70. 66. בדק הבית, חו"מ, קלא, ד; גידולי תרומה, על ספר התרומות, שער לה, חלק א, אות יג; ט"ז, חו"מ, קלא, ד, בדעת הטור; שו"ת מהריט"ץ, סימן צד; שו"ת חכם צבי, סימן נא (האומר שזה טעם החולקים על הרמב"ן); שו"ת שואל ומשיב, מהדורא א, חלק ג, סימן קסב (המוסיף שאין הבדל בין ערבות בשכר לערבות בחינם); ערוך השולחן, חו"מ, קלא, ד; שו"ת אדרת אליהו (ריקי), סימן י; שו"ת יריעת האוהל, סימן א.[למילואים] 67. שו"ת שמחת יום טוב, סימן ל (קיד ע"א), כותב שגם לפי דעת בדק הבית, צריך שיהיה ברור, שהיו נכסים לחייב במועד הפירעון. גם אדרת אליהו, שם, כותב שאם יוכיח הנושה, שלא היו אז נכסים לחייב, הערב יהיה חייב - למרות שאדרת אליהו הולך בשיטת פוסקים אלו. 68. שו"ע, חו"מ, קכט, י, פוסק שיש שאפשר לגבות מן הערב לאחר הליכים ממושכים - ולא מצאנו מי שחולק על השולחן ערוך בעניין זה. כמו כן, שו"ת פני משה, חלק ב, סימן עב (קלה ע"ב), כותב שאם הנושה תובע את החייב, והחייב דוחה אותו מיום ליום, לא יופטר הערב.[למילואים] 69. סיוע לכך שטענה זו מבוססת גם על הנזק שנגרם לערב, נוכל למצוא בדברי בדק הבית, שם, שבהמשך לטענה, שהייתה ערבותו לזמן מוגבל בלבד, הוא כותב גם טענה, שהפסיד הנושה לעצמו. אבל ביאור הגר"א, חו"מ, קלא, ס"ק ה, כתב, שטעמו העיקרי של בדק הבית הוא רשלנות הנושה. 70. שו"ת שער יהושע, סימן יז; שו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק א, סימן נב (ד"ה ומכלל), וסימן פט (הובאו בשו"ת אהל יצחק, חו"מ, סימנים לד, מג ו-סא), בשם שו"ת הראנ"ח, חלק א, סימן ס; שו"ת פני משה, חלק ב, סימן עב (קלה ע"א), בשם חכם אחד.[למילואים] 71. הרמב"ן (שצוין בהערה 10) ושו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן קא, כתבו במפורש, שאין הערבות מוגבלת לזמן החיוב העיקרי. כך גם סבורים כל הפוסקים, שחייבו את הערב באיזה מן המקרים הנידונים בפסקאות 6‎-2. 72. שי למורא, קלא, ד, הובא בשו"ת ברך משה, סימן כד (צו ע"ד), ובשו"ת עדות ביעקב, סימן מט (קטו ע"ג); שו"ת מטה יוסף, חלק ב, חו"מ, סימן ד (צט ע"ד). תשובה לטענה זו מצויה בדברי עדות ביעקב, שאדרבה - הנושה צריך להתנות במפורש את רצונו להאריך את תוקף הערבות, כיוון שהוא זה שירצה להוציא מן הערב בסופו של דבר, והכלל הוא, שהמוציא מחברו צריך לפרש את דבריו.[למילואים] 73. ב"ח, חו"מ, קלא, ד; שו"ת בית אפרים, חו"מ, סימן יג. 74. שו"ת חכם צבי, סימן נא (הובא בשו"ת יריעת האוהל, סימן א, ובשער משפט, קלא, ס"ק ג); ערוך השולחן, חו"מ, קלא, ד. 75. אך שער משפט, שם, נימק שקבלן חייב משום שהוא כמו החייב עצמו, בזה שהנושה רשאי לפנות אליו תחילה. 76. שזהו אחד המקרים שנושה רשאי לתבוע ערב, כפי שנראה בסעיף 8, פרק ב, 2. 77. הגאונים מובאים במקורות הללו: ספר העיטור, ערב, ליד אות יב; ספר התרומות, שער לה, חלק א, אות כג; טור, חו"מ, קכט, יד; רמ"א, חו"מ, קכט, י; לבוש, חו"מ, קכט, י; ערוך השולחן, חו"מ, קכט, טו. ספר התרומות, שם, וביאור הגר"א, חו"מ, קכט, ס"ק לז, נימקו שהערב פטור משום שהנושה גרם לעצמו הפסד - כלומר, הוא התרשל. ראה סעיף 1(א), פרק ג, במילואים להערה 96, שיש שפירשו את דברי הגאונים בצורה אחרת.[למילואים] 78. ט"ז, חו"מ, קלא, ד, למד מדברי הגאונים, שהם חולקים על הרמב"ן, שכן המקרה שעסקו בו מקביל בפשטות למקרה של התראת ערב בנושה, שהרמב"ן מחייב בו, ואף על פי כן פטרו את הערב עקב רשלנות הנושה. אבל אולם המשפט, קלא, ד (ובדומה כתב גם בית יעקב, אסטרין, קלא, ד), כותב, שייתכן שהגאונים דנו במקרה מקביל למקרה שמעות החייב מוכנות (פסקה 3), ושם הרמב"ן מודה שהערב פטור, כך שאין בהכרח מחלוקת בין הרמב"ן לגאונים. על כל פנים, שני הצדדים מבינים, שצריכה להיות התאמה בין הפסיקה בחייב שירד מנכסיו לפסיקה בחייב שיצא לחוץ לארץ.[למילואים] 79. ספר התרומות, שם; דרכי משה השלם, חו"מ, קכט; פרישה, חו"מ, קכט, טו; סמ"ע, קכט, ס"ק לג; ש"ך, חו"מ, קכט, ס"ק טז; משנת דרבי אליעזר, על ט"ז, שם.[למילואים] 80. סעיף 7, פרק ב. 81. תומים, קכט, ס"ק י (הובא בערוך השולחן, חו"מ, קכט, יט); נתיבות המשפט, סימן מט, ס"ק כא, וסימן קכט, ס"ק ז.[למילואים] 82. נתיבות המשפט, מט, שם. 83. סעיף 7, פרק ב. 84. שו"ת נופת צופים, חו"מ, סימן יט, בסופו. הוא דן בעניין גם מצד מה שהערב לא יוכל לחזור על החייב, וגם מצד מה שהנושה הפסיד לעצמו ברשלנותו. 85. יעקב מינצר נגד בנק ליצוא בע"מ, ע"א 482/67, פ"ד כב (2), עמ' 341‎-342, כמוסבר על ידי ד' פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, פסקה 209, הערה 179. 86. שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תתצב, מובא בבית יוסף, חו"מ, קכט, מחודש כ, וברמ"א, חו"מ, קכט, ח.[למילואים] 87. לשאלה באילו תנאים מאבד בכך הנושה את זכות הגבייה מן הנכס, עיין סמ"ע, קכט, ס"ק כו; ש"ך, חו"מ, קכט, ס"ק כא; ב"ח, חו"מ, קכט, ג.[למילואים] 88. ערוך השולחן, חו"מ, קכט, כו, כותב שגם אם היה החוב בעל פה, כך שלא הייתה לנושה כלל זכות לגבות מלקוחות, בכל זאת הרשב"א פוטר את הערב, כי ייתכן שאילולא חתם הנושה על שטר המכר, החייב לא היה מוכר את העלייה כלל, ואז הנושה היה יכול לגבות את חובו מן הנכס.[למילואים] 89. בפרק א. 90. ביאור הגר"א, חו"מ, קכט, ס"ק כט, מוצא לחיוב הקבלן כאן הקבלה בדיני גביית נושה מלקוחות. עיין שם.[למילואים] 91. שו"ת ר' משה גלנטי, סימן ע.[למילואים] 92. כסא אליהו, חו"מ, קלא, ס"ק א; שו"ת שער יהושע, סימן יח; שו"ת עדות ביעקב, סימן מט (קטו ע"ב), הובא במטה שמעון, קכט, הגהות בית יוסף, אות נב. שו"ת ר' משה גלנטי, סימן ע, אומר כך באופן כללי, לגבי נושה שאיבד את המשכון שקיבל, בנימוק שהנושה גרם הפסד לעצמו. על אבדן משכון ראה גם בסעיף 7, פרק ג, 6. 93. בסעיף 8, פרק ב, 4. 94. אך שער יהושע ועדות ביעקב, שם, נימקו את הפטור כך: הערב נכנס לערבות רק על דעת שיש משכון המרחיק ממנו את הסיכון שיצטרך לפרוע, ולא היה מוכן לערוב במקרה שהמשכון הוחזר וגדל הסיכון.[למילואים] 95. שו"ת ר' אשטרוק אבן שאנג'י, סימן לח (עמ' 222). נידונו הוא ערבות הדדית של חייבים משותפים. בתיאור המעשה בשאלה נזכר שהערב הזהיר את הנושה שלא יתיר לחייב את שבועתו, אולם בתשובה, בעמ' 256, המשיב פוטר בלי להזכיר את אזהרת הערב. נראה שמדובר שהנושה תובע כעת את הערב בטענה שהחייב אלים ומסרב לשלם (ראה סעיף 8, פרק ב, 4, שערב חייב בכגון זה), והערב טוען שאילולא הותרה השבועה, לא היה החייב מסרב. אולם אם החייב ירד מנכסיו, לא יופטר הערב בטענה זו, שהרי גם אילולא הותרה השבועה, לא היה החייב יכול לשלם. 96. לעיל פרק ב. 97. לעיל פרק ב, 3. 98. שו"ת ר' אשטרוק אבן שאנג'י, שם, עמ' 256. [593] להערה 2 אין לפטור ערב כבסעיפנו בטענה, שאילו ידע שיהיה קשה לו לחזור ולהיפרע מן הלווה, לא היה ערב, שהרי, כפי שראינו בסעיף 3, פרק ג, 2, ערבות בטעות קיימת אם לא גילה הערב את דעתו מראש. אך שו"ת כפי אהרן, חלק א, חו"מ, סימן יא (קמג ע"ב, וציין לדבריו בספרו אוזן אהרן, ערך ערב, אות כו), לומד מדברי שו"ת ר' משה גלנטי, סימן ע, שאכן טענה זו מתקבלת, ומשום כך פטר את הערב בנידונו (ראה הערה 91). כפי אהרן מסביר, שהסיבה שקבלן חייב כאן (ראה במילואים להערה 91), ואין פוטרים אותו בטענה זו, היא משום שיש להניח, שהקבלן התכוון להתחייב בכל מקרה, ורק ערב רגיל יכול לטעון כך, כי הנושה סמך עליו ועל ערבותם של נכסי החייב במקביל, ואם מחל הנושה על ערבותם של הנכסים, מחל גם על ערבותו של זה, מה שאין כן קבלן, שהוא מתחייב מעבר לערבותם של נכסי החייב (למעשה זהו נימוק חדש להפטר הערב). גם שו"ת מהר"ש ענגל, חלק ז, סימן קב, כותב שזה הוא טעמם של הפוטרים כאן: שאומדים את דעתו של הערב, שלא התחייב על דעת זה, שיגרום הנושה שלא יוכל לגבות מן החייב (אך אין ברור אם כוונתו היא, שיגרום שלא יוכל הנושה לגבות מן החייב, או שלא יוכל הערב לגבות ממנו). גם שו"ת עני בן פחמא, חו"מ, סימן ב, ונתיבות המשפט, מט, ס"ק כא, פוטרים ערב בנימוק דומה. להערה 3 שו"ת אמרי יושר, חלק א, סימן פו, מחייב את הערב גם אם הבטיח לו הנושה, לאחר ההתראה, שיתבע את החייב ולא עשה כך, ואינו פוטר בנימוק שהוא סמך על דיבורו של הנושה וכך נגרם לו הפסד זה, כי אין זה הפסד ברור, כי ייתכן שלא היה אפשר לגבות מן החייב גם אילו תבעו (הנושה - או הערב) מיד; והערב לא הוציא דבר ממשי על פי הנושה כשהבטיח לו זאת. להערה 12 אם לא קבעו זמן, המועד יהיה בתום שלושים יום, שכן "סתם הלוואה - שלשים יום". כך כותב פתחי חושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה נו. אך ראה במילואים להערה 56, שמשנת דרבי אליעזר כותב, שהכל מודים, שבסתם הלוואה אין הערב מופטר עם חלוף הזמן, אפילו התרה הערב בנושה לתבוע את החייב. להערה 13 א. שו"ת גבעת פנחס, סימן עד, כותב לגבי הנידון שלו, שאין לפטור מחמת הארכת הזמן, כי לא ירד החייב מנכסיו בינתיים, ועוד, שהוא היה קבלן. וכן א' אביאור (פינק), "דיני ערבות", עבודת גמר, עמ' 14, כותב שהערב פטור רק אם ירד החייב מנכסיו אחרי הארכת הזמן. וראה הערה 60. ב. שו"ת ר' יחיאל בסאן, סימן פט, כתב שלווה נכרי דינו כלווה יהודי שאין ידוע אם היה יכול לשלם במועד הפירעון (שאין הערב מופטר אז עקב הארכת הנושה את הזמן), כי בדרך כלל אי אפשר להוציא כסף מנכרי, כי הוא אלים (מדובר כשהמצב הוא אמנם כך, שהנכרים הם אלימים); ואין הערב יכול לטעון שהוא היה יכול להוציא מידי הנכרי, בדרך משלו, כי "אין לנו עסק בנסתרות" - מה שייתכן שהיה יכול לעשות. להערה 17 א. בית אפרים כותב, שהדין כך גם אם אמר הערב לחייב, שיפרע בעדו כל זמן שהוא - החייב - לא יפרע, כיוון שהכל תלוי בהסכם שלו עם הנושה (ראה על דבריו בסעיף 15, במילואים להערה 89). פתחי חושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה ס, הבין שבית אפרים בא ללמד, שהנושה אינו יכול לתבוע את החייב בהגיע הזמן שקבע הערב עם הנושה (ואינו יכול לטעון, שכיוון שעכשו אין לו ערבות, הוא רוצה לגבות ממנו עכשו שמא ירד מנכסיו); ומתוך כך התקשה, שאם קבעו את הזמן לאחר מועד הפירעון, הלא בלאו הכי יכול הנושה לדרוש מן החייב לפרוע, ואם הזמן הוא לפני כן, מה ההוה אמינא, שיוכל לתבוע אותו לפני המועד. לאמיתו של דבר, מדברי בית אפרים נראה, שהוא בא ללמד, שאין החייב יכול להכריח את הערב להישאר ערב, בטענה שהוא הבטיח לו לערוב כל זמן שהחוב קיים, היינו כל זמן שלא פרע החייב; ומדובר שהזמן שנקבע הוא לאחר מועד הפירעון, שאם לא כן לא יוכל הנושה לתבעו לעולם, ואין משמעות לערבותו. ב. בפסקה 6 נביא דעה האומרת, שגם בערבות סתמית מתקבלת טענת הערב, שהתכוון לערוב רק עד מועד הפירעון; אלא שאם יתבע הנושה את החייב ביום הפירעון, ורק ההליכים המשפטיים יימשכו, או שהנושה אינו יכול לתבעו בזמנו מאיזו סיבה, הערב יהיה חייב גם אחרי הזמן. ייתכן שהדין יהיה כך גם כאן, כשהגביל במפורש את ערבותו עד מועד הפירעון; אבל ייתכן גם, שהתנאי כאן מוחלט, ואינו תלוי במעשי הנושה. [594] להערה 20 שו"ת נחלת שמעון, סימן לו, כותב שדין זה אמור דווקא בשאמר במפורש "ליום אחד", אבל אם אמר הערב לנושה, שיבוא עמו למקום פלוני ביום מסוים להשיג את הכסף, אין מפרשים, שכוונתו להיות חייב דווקא אם יתבענו באותו יום, אלא מפרשים שהוא ציין יום זה כדוגמה, "מראה מקום הוא לו", באופן שאינו בדווקא. להערה 22 א. מהר"ש ענגל פטר גם אם נמכר שטר החוב בינתיים לבנק שאצלו הנוהג היה שערב חייב גם אם לא נשלחה דרישה; נימוקו הוא, שיש להניח, שהתכוון הערב להתחייב על פי הנוהג המקובל אצל רוב הנושים. חמדת הנפש, סימן כג, כותב שבנידונו הערב יהיה פטור גם אם היה הנושה אנוס ולכן לא שלח את הדרישה, כי כך היה חוק המדינה. לעומתם, שו"ת עני בן פחמא, חו"מ, סימן ב, ושו"ת אמרי יושר, חלק א, סימן פו, אינם מתחשבים בדינא דמלכותא בעניין זה, ומחייבים את הערב במקום שהוא חייב לפי המשפט העברי. אלא שעני בן פחמא פוטר אותו משום שהוא לא יוכל לחזור על החייב, מאחר שהלה ידחה אותו (כשיתבענו בפני הערכאות) בטענה שלפי דיני המלכות הוא לא היה צריך לפרוע; זהו נימוק הדומה לנימוקו של החוק להפטר הערב - ראה פרק א. ב. דוגמה נוספת לדין זה יש למצוא בדברי שו"ת חכם צבי, סימן נא, הכותב שכיוון שמקובל, שהערב על הקנסות ההדדיים בשידוכין עושה קניין חדש כאשר נדחית החתונה (כפי שהביא סמ"ע, קלא, ס"ק ה), לכן אם לא עשו קניין מחדש, הערב יהיה פטור - כיוון שבטלה הערבות הראשונה לפי המנהג, וערבות שנייה אינה יכולה לחול בלי קניין. ועיין נחלת שבעה, סימן ח, אות ח, שהביא מי שנתן טעם אחר לצורך בקניין: שהקנסות אינם חובות גמורים, וממילא אין אפשרות להאריך את תוקף הערבות עליהם בלא קניין. ייתכן שכוונתו לסמ"ע שם, שכתב בנימוקו השני, שהקנס אינו "דררא דממונא" אלא בא מחמת הבושה, ולכן הערב יכול לומר, שאינו מוכן להיות חייב מעבר לזמן שקיבל על עצמו. ג. דמשק אליעזר הוסיף עוד נימוק לפטור את הערב: מאחר שהיה כתוב בנוסח השטר, שהלווה מתחייב לשלם לפי חוקי השטרות של המדינה, אם כן גם הערב התכוון להתחייב רק על פי חוקיהם ולא יותר. הוא מעלה גם אפשרות, שחוק המדינה קובע משום דינא דמלכותא דינא. לפי שני הטעמים האלו, ייתכן, שאם היה עיקר הערבות בעל פה אלא שצורף לה שטר, הערב יהיה חייב, כי חוקי המדינה חלו רק על חוב בשטר; ולפי הטעם של מנהג, גם אז הוא פטור, כי כך היה המנהג (ראה בסמוך, בשם חמדת הנפש). ד. חמדת הנפש, סימן ח, כותב שהערב פטור כאן גם אם ביקש מהמלווה להלוות ללווה, כך שמלבד שטר החוב - הממשלתי - יש הערבות עצמה, והיה מקום לומר שהמנהג מבטל רק את השטר ולא את הערבות עצמה - בכל זאת הוא פטור, כי היה מקובל שבכל מקרה הערב פטור, וכל מי שמלווה מלווה על פי המנהג. ה. דברי עני בן פחמא אינם מובנים, כי הוא עוסק בקבלן, החייב לפי המשפט העברי בכל מקרה (ראה הערה 60), ואף על פי כן הוא נוקט רק מקרה שהיה המלווה אנוס באי הדרישה, כשהוא פוסק שחייב. ו. שו"ת פתחא זוטא, חו"מ, סימן יט, נשאל על ר' דוד, שנתן לר' משה "וועקסיל", שנכרי חתום עליו כלווה, ויש בו "ז'ירע", ולא עשה ר' משה "פרוטסט" נגד החייב, וחוק המדינה קובע, שבזה מופטר הנותן מחובו. הוא מציין ששו"ת חתם סופר, חו"מ, סימן ו, כתב ש"ז'ירע" הוא כמו כתיבה ומסירה, ומועיל בהקנאת שטר. פתחא זוטא כותב, שייתכן שה"אבליגע" המוטל על נותן הוועקסיל, הוא כמוכר את השטר כדין, בכתיבה ובמסירה, ואחר כך נעשה ערב; ואם כן כאן זה כאילו התנה עמו שיהיה ערב רק אם יעשה פרוטסט, ואם לא יעשה, ייפטר מהערבות, וכיוון שלא התקיים התנאי הוא פטור מהערבות. והוא כותב, שייתכן שדינו כערב אחר מתן מעות, שהרי קיבל החייב את הכסף מכבר, ובמכירת הוועקסיל הנוכחית, התחייב החייב (הנכרי) למקבל הוועקסיל בשעבוד נכסים; ואם כך, הרי זה כאילו קיבל החייב את הכסף מקונה הוועקסיל קודם לכן, וכשקיבל עליו נותן הוועקסיל ערבות, זהו אחר מתן מעות. עוד מעלה הוא את האפשרות, שאין זו ערבות כלל, אלא מי שמוכר וועקסיל ב"אבליגע" אין בו דיני מכירת שטרות, אלא כאילו לווה ממנו כסף, ולקח ממנו משכון - שזו אינה מכירה, שהרי אם לא יגבה מהחייב חייב הוא (מוכר הוועקסיל) לשלם, אלא זה כמשכון, שאם לא יפרע לו (למקבל הוועקסיל) את חובו, יוכל מקבל הוועקסיל לגבות מן החייב, שחתם על הוועקסיל; ואם נראה את זה כמשכון, חייב נותן הוועקסיל לשלם את חובו אף על פי שלא עשה מקבל הוועקסיל פרוטסט, כי הוא רק הפסיד את משכונו. אבל הוא מקשה, שאם זהו משכון אין מובן מדוע צריך מקבל הוועקסיל לעשות פרוטסט. להערה 24 חסד ומשפט, קלא, ס"ק ד, מיישב את קושיית מהריט"ץ, שהרמב"ן עוסק בערב שאינו רוצה לטרוח לשלם ולחזור על החייב, ועל כך הוא אומר, שאינו מופטר בהתראתו, אבל אמת היא, שהוא יכול להציע לנושה, שיפרע לו ויחזור על החייב, ואם הנושה מסרב להצעתו, ומאריך את זמן הפירעון, הערב מופטר, כמו שהגהות דרישה ופרישה (שנביא בהערה 45) כותב בערב המציע שהוא עצמו יטרח בתביעת החייב. להערה 29 שו"ת קניין תורה, חלק ג, סימן קי, מביא לעניין זה, לפטור ערב המתרה בנושה, כשנכסי החייב בירידה, סמך משו"ע, חו"מ, קלא, ג, על הפטר הערב כשנכסי החייב יורדים. ודבריו אינם מדויקים, שהלא שם זוהי טענה כלפי החייב (ראה סעיף 11, פרק ג), ואין משם ראיה, שיופטר כלפי הנושה. [595] להערה 37 בית אפרים נותן נימוק נוסף לפטור את הערב, על פי דברי ספר התרומות, שער נ, חלק א, אות ד, שהחייב פטור במקרה זה, כי אי אפשר לעשותו "עבד לווה לאיש מלווה" בעל כורחו, כאשר הוא הציע פירעון; וכך גם כאן, איננו יכולים לחייב את הערב בעל כורחו. אך אין ברור אם כוונתו לומר, שגם המחייבים לגבי לווה יפטרו את הערב, מסיבה זו. להערה 39 א. גם בית אפרים, שם, כותב שהדעה המחייבת את החייב אם לא נתן את הכסף לנושה ממש, תחייב גם את הערב בנידוננו; אלא שלדעתו, הרמ"א מחייב את החייב, כאמור, רק מתוקף היותו "שומר" על הכסף, ואילו החיוב המקורי כבר חלף, ולכן יהיה הערב פטור גם לפי הרמ"א, מכיוון שהוא ערב רק על החיוב המקורי, ולא על החיוב החדש של שמירת הכסף (ונביאהו בסעיף 7, פרק ג, 2). כמוהו, גם הרב השואל, בשו"ת תורת חיים, חלק א, סימן עב, פטר את הערב כשבא החייב לפרוע את חובו, ולא רצה הנושה לקבל את הכסף, בנימוק שאמנם עדיין החייב מחויב, אך זהו חיוב חדש, והחוב המקורי - שניתנה עליו הערבות - בטל. ב. אך אולם המשפט, קלא, ד, כותב שגם המחייבים בחייב רגיל, יפטרו את הערב כאן, משום שערב חייב רק אם טרח הנושה לגבות את חובו ולא היה יכול, ואם מעות החייב מוכנות, עליו לטרוח ולקחתם ממנו; מה שאין כן בחייב רגיל, שאם טרחה היא לנושה ללכת לקבל את הכסף, אין זה מוטל עליו, והחייב עדיין חייב. הסברו קרוב להסברו של ביאור הגר"א (בהערה 34), שהערב פטור עקב רשלנות הנושה. להערה 44 א. תומים למד זאת מן העובדה שמהר"י וייל חייב את הערב להישבע שהוא יודע שהיה הלווה מוכן לפרוע, ומכאן שלדעתו זהו תנאי הכרחי להפטר הערב. נוסיף, שכיוון שמשתמע מלשון מהר"י וייל, שהנימוק לפטור במקרה שבפסקה 3, אינו משום רשלנות הנושה (כפי שצינו בהערה 37), הרי שוודאי שכאן אין להתחשב ברשלנות הנושה, כיוון שהרשלנות פחותה, ואם כן יש לחייב את הערב (שהרי ברור שאין לפטרו כאן מן הטעם האמור בפסקה הקודמת, שהחייב עצמו פטור). ב. אם אמנם זוהי דעת מהר"י וייל, צריך לומר, שמה שהוא נוקט "שישלח המלווה את השטר לערב לתבעו", כמקרה בו הערב פטור, אין כוונתו שבלי השטר לא היה מוכן החייב לפרוע לנושה (כבמקרה שלנו), אלא שהיה מוכן לפרוע לנושה בלאו הכי (כבמקרה שבפסקה 3, ולכן פטר מהר"י וייל), אך לא היה מוכן לשלוח את הכסף על ידי הערב, בלי שיציג בפניו את השטר. להערה 45 ראה במילואים להערה 24, בשם חסד ומשפט, שאם הערב מציע לנושה שהוא יפרע לו ויחזור על החייב, והנושה מסרב ומאריך את הזמן לחייב, הערב פטור כמו כשהוא מביע נכונות לתבוע את החייב. להערה 48 א. לפי דרכי משה הארוך, והגהות דרישה ופרישה, שם, שו"ת שער יהושע, סימן יז, שו"ת מהר"ש ענגל, חלק ז, סימן קעה (בשם הסמ"ע, על מקרה שהערב לא היה מוכן לטרוח בתביעת החייב), ושו"ת בני יצחק, חו"מ, סימן ב (סט ע"ד), גם מהר"י וייל מחייב כאן כרמב"ן. ב. שו"ע, חו"מ, קלא, ד, מביא את דברי הרמב"ן בלשון "יש מי שאומר", ומסיים "ויש להתיישב בדבר"; אבל צדק ומשפט, קלא, ד, ערך השולחן, חו"מ, קלא, ס"ק ג, ושו"ת מטה יוסף, חלק ב, חו"מ, סימן ד (צט ע"ד), כתבו שדעת השולחן ערוך היא כרמב"ן, למרות הקשיים שמצא בדברי הרמב"ן. ג. שו"ת ויאמר יצחק, חלק ב, סימן קנא, כותב שהשולחן ערוך מסופק אם הלכה כרמב"ן. כמו כן, שו"ת יורו משפטיך ליעקב, סימן צג, כותב שההלכה כאן בספק, כי השולחן ערוך מביא את דברי הרמב"ן וכותב "וצריך להתיישב בדבר", וגם בבדק הבית תמה על הרמב"ן. ד. לפי שו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק א, סימן פט (הובא בשו"ת מים שאל, חו"מ, סימן קכו), ושו"ת פני משה, חלק ב, סימן עב (בשם חכם אחד), אם הנושה מוחזק בכסף של הערב, הוא יכול לומר "קים לי" כרמב"ן, ויהיה פטור מלהחזיר את הכסף לערב, שמא באמת הלכה כרמב"ן. ה. שו"ת מהרש"ך, חלק ד, סימן לט (הובא בשו"ת ראש משביר, חלק ב, חו"מ, סימן ס, דף פג), כותב שטעם הרמב"ן הוא, שדבר רגיל הוא, שהנושה מאריך את הזמן לחייב. וראה הערה 72, שכך נימקו גם אחרים. ו. שו"ת שמחת יום טוב, סימן ל (קיד ע"א), הבין שטעם הרמב"ן הוא, שהערב מוחל לנושה אם אינו תובע את החייב אחרי ההתראה. ז. שו"ת מוצל מאש, סימן מא, מסביר שהרמב"ן מחייב את הערב, כי לא סילק את שעבודו לגמרי (ואין דבריו מובנים). ח. ספר התרומות הביא תשובה של "קמאי" (ראשונים) בעניין זה, ולפי הגרסה שלפנינו, הם מחייבים כמו הרמב"ן, וכותבים "לא נפטר הערב". אבל מהריט"ץ גרס בדבריהם "נפטר הערב", ולפי גרסתו מובן מדוע אחר כך תמה עליהם ספר התרומות לאמר "וזו הקשה בדיני ממונות" - כי הרמב"ן מחייב, כפי שמביא ספר התרומות מיד אחר כך. קול יהודה, דרוש לפרשת נח (ה ע"ג), הסכים לגרסת מהריט"ץ. אבל צדק ומשפט, קלא, ד, כותב שגרסתנו היא הנכונה, ותמיהת ספר התרומות היא על ה"קמאי" ועל הרמב"ן, כתמיהת בדק הבית; גם שו"ת משאת משה, חלק ב, חו"מ, סימן לג, בסופו, כותב שגרסתנו נכונה, שהרי [596]האחרונים חיפשו מי שחולק על הרמב"ן ולא מצאו; גם מטה יוסף הבין כגרסתנו; וגם שו"ת מקור ישראל, סימן מ (סז ע"א), כתב שגרסתנו נכונה. בספר התרומות, מהדורת תשמ"ח, צוין שבכתב היד, הגרסה היא "הרי נפטר הערב". ט. שו"ת מהר"ש ענגל, חלק ז, סימן קב, כותב שרוב השיטות מחייבות כאן. הוא דן בערב שהתרה בנושה לגבות את חובו תוך חמישה ימים (אף על פי שלא הזכיר, שכבר הגיע מועד הפירעון, ברור שבכך מדובר). והוא כותב, שאם הערב מוחזק בכספו, הוא פטור מספק, ואם הנושה מוחזק, יוכל לומר "קים לי" כמחייבים. י. חוקי חיים, קלא, ד, ס"ק ב, מוכיח שהטור מסכים כאן לרמב"ן, שהרי הביאו ולא חלק עליו. יא. פרי עץ חיים כותב, שהערב אינו יכול להיפטר בטענת "קים לי", כי לא מצאנו מי שחולק על הרמב"ן (!). יב. בית יעקב (אסטרין), קלא, ד, כותב שיש לומר, שטעם הרמב"ן הוא שכיוון שנכנס הערב לטובת החייב, הנושה יכול להאריך את הזמן לטובת החייב, אם יבקש החייב; ובהתאם, אם הנושה מאריך את הזמן מתוך עצלות, ולא לטובת החייב, אינו יכול לחייב את הערב בעל כרחו, ויסכים הרמב"ן שהערב פטור; וגם מהר"י וייל סובר כך, ולא פטר אתהערב אלא משום שעסק בנושה שהאריך את הזמן מתוך עצלות. בדומה כותב שו"ת בני יצחק, חו"מ, סימן ב (ע ע"ד), שמהרש"ך והרמ"א יסכימו שהערב חייב, אם האריך הנושה את הזמן לטובת החייב, כי לא היה לו במה לפרוע. יג. תומים, קכו, ס"ק יא, הקשה מדוע הערב חייב כאן, ואילו בסימן קכו, ט, לגבי המקבל חוב במעמד שלושתן והתרשל ולא גבה את החוב עד שהעני החייב, פסק הרמ"א שהנושה הראשון (נותן החוב) פטור; והסביר ששם זה דומה לחייב, שהראה לנושה כסף שיוכל לגבות ממנו, שהוא פטור, כי הנושה הראשון חייב למקבל החוב; ואילו הערב, גם אם הוא אומר לנושה לתבוע את החייב, הוא מראה לנושה כסף של אדם אחר, שהרי הוא אינו חייב כסף לנושה, ועל כגון זה לא נאמר שפטור. על קושיית התומים, עיין בית יעקב, שם. יד. שו"ת בני יצחק, חו"מ, סימן ב (סט ע"ד), כותב שאין מי שחולק על הרמב"ן כאן, וגם מהר"י וייל אינו חולק על הרמב"ן, שהרי פטר רק בתנאי שיישבע הערב על כמה עניינים. בדף ע ע"ב, הוא מביא את דברי גידולי תרומה, שכתב שהרשב"א חולק על הרמב"ן, שהרי הרשב"א אומר לעניין לקוחות, שגם אם התרשל הנושה ולא גבה מנכסי החייב במועד, והשתדפו, יוכל לגבות מן הלקוחות, ומכאן שלדעתו אם האריך לו את הזמן במפורש, אינו יכול לגבות מן הלקוחות, וממילא גם הערב פטור, שלא כרמב"ן. הוא מביא את דברי כנסת הגדולה, חו"מ, קיא, הגהות בית יוסף, אות כא, הכותב שייתכן שהרשב"א מסכים, שהערב חייב, כי הוא ערב ברצון ולכן דינו חמור יותר מדין לקוחות. ובני יצחק דוחה את דברי כנסת הגדולה, בכך שהרמב"ן למד דין ערב מדין לקוחות, ודיו לבא מן הדין להיות כנידון, ואינו חמור מהם. והוא עצמו כותב, שנראה שלדעת הרשב"א גם לקוחות חייבים גם אם האריך הנושה את הזמן במפורש, ומה שנקט מקרה שנתרשל, הוא ללמד, שאף אם היו המעות מוכנים ביד הלווה ואמר לו הלוקח ליטלם, רשאי הנושה לגבות מן הלקוחות, כי צריך שיאמר הלווה לנושה ליטלם, וממילא יחייב הרשב"א כרמב"ן גם ערב, אם האריך הנושה את הזמן. טו. שו"ת מקור ישראל, סימן מ (סז ע"ב), הסביר שטעמו של הרמב"ן הוא, שרשלנות הנושה הייתה באי מעש, ואין זו פשיעה, לכן אין הוא חייב על הנזק שגרם לערב, וכיוון שחיוב הערב כלפיו כבר היה קיים, אין הוא פוקע עקב ההארכה; ועוד, שהנושים נוהגים להאריך את הזמן, ולא לנגוש את החייב לפרוע במועד, ואילו התכוון הערב לערוב רק עד הזמן הקצוב, היה צריך להתנות זאת במפורש מראש (כנימוקו של שי למורא בהערה 72 - ראה שם). ושם (עו ע"ד), הוא כותב, שהרמב"ן דיבר רק על לווה יהודי, שאין הארכת הזמן גורמת בו נזק גמור, כי אפילו ירד החייב מנכסיו, יוכל הנושה לתבעו בדין, וישלם הלווה, כי היהודים אינם כפויי טובה, והוא יתאמץ לפרוע, ולכן הרמב"ן פטר, כי מראש לא היה זה "ברי היזקא", כי לא היה ברור שיעני, ואפילו יעני יהיה אפשר לתבעו בדין; אבל אם הלווה נכרי (במקום שהנכרים הם כפויי טובה) הארכת הזמן גורמת נזק בטוח (ובמיוחד המלווה לשר נכרי, שהדבר שכיח, שירד מגדולתו), ולכן המלווה חייב על שפשע. וראה הערה 3, בדבר הפטר הערב משום שהנושה גרם לו נזק. טז. פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה נח, כותב שמדברי האחרונים משמע, שגם לדעת הרמב"ן, אם עבר זמן רב ממועד הפירעון ולא תבע הנושה את החייב, הערב פטור; ואינו כותב מה מקורו. יז. כפי שהבאנו ליד ציון הערה 55, פרי עץ חיים, שם, כותב שגם אם היה לערב משכון משל החייב, והחזירו לחייב לאחר תום הזמן, כי חשב, שכבר פרע החייב (או שנמחל), שהרי הנושה לא תבעו בזמן, לא יופטר בכך, שהרי אין זו גרימת הפסד לערב בפועל, אלא הפסד דממילא, שבזה אין הנושה מאבד את זכותו לגבי לקוחות (ראה במילואים להערה 86), וכך גם בערב. והוא מוכיח שאפילו החזיר הערב משכון, לא יופטר, שהרי הרמב"ן מחייב גם אם היו לחייב נכסים והשתדפו. הוא מבין, כנראה, שהנכסים ההם היו משכון לערב; ובפשטות היו אלו נכסים שביד החייב, ואין משם ראיה. יח. פרי עץ חיים, שם, מסביר שהערב אינו יכול לטעון, שגרם הנושה הפסד לעצמו כשלא תבע את החייב בזמן, כי הרי כלפי החייב הוא יכול לתבעו כל עת שירצה, וכך לגבי הערב, הוא רשאי לתבוע את החייב כל זמן שירצה. הוא מביא ראיה, שדין נושה עם הערב כדין נושה עם החייב, מן העיקרון שאם החייב מופטר, גם הערב מופטר (ראה סעיף 2), וכן מן הדין, שערב יכול לדרוש מן החייב לפרוע אם הוא מבזבז את נכסיו (סעיף 11, פרק ג), כמו שנושה יכול. הוא מקשה על הוכחת הרמב"ן מנכסים (הערה 52), שהלא שם השעבוד אינו מרצון, ולכן הם משועבדים כל עוד קיים חוב, מה שאין כן ערב, שעבודו הוא מרצונו, והוא התחייב רק עד זמן פלוני, ואי אפשר לחייבו מעבר לזה (ראה הערה 66); ועוד, שהחייב יכול לעשות מה שירצה עם נכסיו, אבל אין לו שליטה על הערב. והוא מתרץ, שהוכחת הרמב"ן נתמכת בהוכחות שהזכרנו, שלנושה יש אותן הזכויות על הערב כמו שיש לו על החייב. יט. שו"ת מים רבים, חו"מ, סימן יב, כותב שהערב לא יופטר בטענה שהנושה היה צריך להודיע לו שהלווה אינו פורע, כי אין זה מוטל על הנושה להודיע לו. [597] להערה 52 מהריט"ץ דוחה את ראית הרמב"ן בכך, שלנכסים אין "פה", שיוכלו לטעון "הוציאני מן הערבות", ולכן הם משועבדים ביד הלקוחות גם אחרי מועד הפירעון. אך בני חיי, חו"מ, קלא, הגהות הטור, אות א, כותב שהלקוחות משמשים "פה" לנכסים לטעון כך, ומכאן ראיית הרמב"ן. שו"ת ברך משה, סימן כד (צו ע"א), משיב לו, שייתכן שבאמת מהריט"ץ סבור, שאם יתרה הלוקח בנושה, יהיה פטור, כך שאין משם ראיה לחייב ערב שהתרה בנושה. ועוד, שערב מתחייב רק לזמן קצוב (ראה הערה 66), מה שאין כן לוקח. שו"ת עדות ביעקב, סימן מט (קטו ע"ד), מסביר, שראית הרמב"ן היא מן ההלכה, שהנכסים נשארים משועבדים לנושה אחר מועד הפירעון, אפילו אמר החייב לנושה בהגיע הזמן: "גבה חובך", כך שהחייב משמש "פה" לנכסים. להערה 54 אף על פי ששי למורא, קלא, ד, כותב שהרמב"ן פוטר במקרה זה, שו"ת עדות ביעקב, סימן מט (קטז ע"א), כתב ששי למורא כתב כך לפי דעה אחרת, ומסכים שהרמב"ן עצמו יחייב כאן, שהרי הוא השווה ערב לנכסים, והנכסים נשארים משועבדים גם כשהנושה מאריך את הזמן כדי להרוויח, שהוא מקרה המקביל לנידוננו בערב. להערה 56 א. פוסקים רבים כתבו, שאם הערב עדיין מוחזק בכסף, הוא יכול לטעון "קים לי" כפוסקים החולקים על הרמב"ן, ולהיפטר מספק: שו"ת הראנ"ח, חלק א, סימן ס; שו"ת מהריט"ץ, סימן צד; כנסת הגדולה, חו"מ, קלא, הגהות בית יוסף, אות ב; שו"ת חכם צבי, סימן נא (הובא בשו"ת מחזה אברהם, שטיינברג, חו"מ, סימן יב); שו"ת שמחת יום טוב, סימן ל (קיג ע"ד); שו"ת משאת משה, חלק ב, חו"מ, סימן לג (צה ע"א); הרב השואל בשו"ת תורת חיים, חלק א, סימן עב; הרב השואל בשו"ת ר' אשטרוק אבן שאנג'י, סימן לח (עמ' 222); שו"ת שואל ומשיב, מהדורא א, חלק ג, סימן קסב; משכנות הרועים, מערכת ע, אות צא; ערוך השולחן, חו"מ, קלא, ד; קול יהודה, דרוש לפרשת נח (ה ע"ג); חוקי חיים, קלא, ד, ס"ק א; שו"ת ברך משה, סימן כד (צו ע"ג); דיני ממונות, חלק א, שער ד, פרק ד, אות ד. ב. משנת דרבי אליעזר, על ט"ז, קלא, ד, כותב שגם החולקים על הרמב"ן מסכימים שבסתם הלוואה, שלא נקבע בה זמן, אין התראה מועילה לפטור את הערב. ג. משו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן קא, בסופו, משמע שאם גילה הערב את דעתו שהוא רוצה להמשיך להיות חייב, הוא חייב גם אחרי שהתרה. ד. כנסת הגדולה, חו"מ, קלא, הגהות בית יוסף, אות ב, העיר ששו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימנים קא ו-קנו, וחלק ד, סימן לט, כותב כאילו ספר התרומות מביא שהראב"ד פוטר כאן, ובאמת ספר התרומות מביא אותו לעניין תביעת הערב מן החייב (ראה סעיף 11, פרק ג); וכך מעיר שו"ת בני יצחק, חו"מ, סימן ב (סט ע"ד), לגבי מה שכתב הבית יוסף שהראב"ד פוטר. ה. שו"ת נופת צופים, חו"מ, סימן תא, כותב שאם לא ירד החייב מנכסיו לגמרי, אלא שהשתלטו גזלנים על שדהו, הערב חייב (לכל הדעות) אף על פי שהתרה בנושה, עוד לפני הגזלה, שיגבה מן החייב. הוא מסביר, שכאן ישיב הנושה לערב: "לא גרמתי לך נזק, כי 'מצויים בעלי זרוע ליפול' [ירושלמי, שביעית, י, א], ובעתיד תוכל לגבות בחזרה מן החייב". אך דבריו הם לפי ההבנה, שהפטר הערב בסעיפנו הוא מחמת הנזק שגרם הנושה לערב, בכך שלא יוכל לחזור על החייב (ראה במילואים להערה 2); אבל לפי ההבנה שההפטר הוא משום שהפסיד הנושה לעצמו, גם כאן יהיה הערב פטור, כי הפסיד הנושה לעצמו. עיין גם שו"ת עטרת ישראל, סימן טו, אות ו, המעיר שאם נשווה ערב לנכסים, הרי כשם שבמקרה כזה אין הנושה רשאי לגבות מלקוחות (שו"ע, חו"מ, קיא, יג), גם מן הערב לא יוכל לגבות (אך הוא אינו מדבר במקרה שהתרה בו); ונופת צופים הסביר, שאין להשוות את השניים. עיין שם. להערה 58 בנוסף, הרי הדין שהנושה אינו יכול לגבות מלקוחות, אם יש נכסים לחייב, הוא רק תקנת חכמים (עיין ב"ק ח ע"ב), ולפי הדין היסודי הוא רשאי תמיד לגבות מלקוחות, וייתכן שתיקנו חכמים רק שהוא צריך להשתדל לגבות ממנו בשעת הגבייה, ולא שהוא צריך לעשות מעשים לפני שעת הגבייה כדי לשמור על זכויותיהם של הלקוחות, ורק אם פשע, הפסיד (ראה גם סעיף 8, פרק א, 3). לעומת זאת, הדין שנושה אינו יכול לגבות מערב אם יש נכסים לחייב, הוא משום שאומדים את דעת הערב, שהייתה כוונתו לשלם רק אם לא יהיו נכסים לחייב, ויש להניח שלא התכוון להיות חייב אם התרשל הנושה וגרם לכך שאינו יכול לגבות מן החייב. להערה 60 נראה שכדין קבלן, כך יהיה דין ערב שהתנה עמו הנושה "על מנת שאגבה ממי שארצה", שהרי גם מערב כזה יכול הנושה לגבות אף אם יש לחייב נכסים, כפי שנראה בסעיף 8, פרק ג, 4. להערה 61 גם עטרת ישראל מחייב ערב, כשנאנס הנושה ולא היה יכול לגבות, ראה סעיף 8, פרק ד, 4, במילואים להערה 259; אך הוא לא דיבר במקרה שהתרה בנושה. [598] להערה 64 א. כך פסקו גם: שי למורא, קלא, ד; שו"ת ברך משה, סימן כד (צז ע"ב, בדעת הראב"ד ובית יוסף); שו"ת פרי עץ חיים, חלק ב, סימן ב (בדעת הרמ"א); משנת דרבי אליעזר, על ט"ז, קלא, ד; פתחי תשובה, חו"מ, קלא, ס"ק ג (בדעת ביאור הגר"א, חו"מ, קלא, ס"ק ה); דברי גאונים, כלל עח, אות ט. ערך שי, חו"מ, קלא, ד, וחוקי חיים, קלא, ד, ס"ק אכותבים שהערב חייב כאן גם אם הוא מוחזק בכסף, ואינו יכול לטעון "קים לי" כדעה הפוטרת. ב. נראה שגם לדעה זו, אם התרה הערב בנושה, אך לא היו עדים על כך, הערב יהיה פטור, משום שאין צורך שיהיה להתראה פרסום, ודי שתהיה תזכורת מן הערב לנושה. בהתאם, נאמר שהסיבה ששו"ת מהריט"ץ, סימן צד, ושו"ת אדמת קודש, חלק א, סימן סא, הזכירו התראה בפני עדים, היא רק משום שהעדים ימנעו אפשרות, שיכחיש הנושה את דבר ההתראה. ג. נחלת שבעה, סימן ח, אות ח, כותב שייתכן שהרמ"א ובית יוסף מחייבים כאן, כששתק הערב ולא התרה. להערה 66 א. פתחי תשובה, שם; שו"ת פאת נגב, חו"מ, סימן ח (הכותב שגם הראנ"ח פוטר כאן); שו"ת קניין תורה, חלק ג, סימן קי; ושו"ת מחזה אברהם (שטיינברג), חו"מ, סימן יב, כותבים שאם הערב מוחזק בכסף, הוא יכול לטעון "קים לי" כדעה זו, ולהיפטר. ב. חכם צבי, שם (הובא בהגהות ר' עקיבא איגר, חו"מ, קלא, ד, ובבית יעקב, אסטרין, קלא, ד), כותב שרק אם יעשה הערב קניין, לאחר זמן הפירעון, ימשיך להיות חייב בערבותו, ואז זו תהיה ערבות חדשה; שכיוון שהערבות החדשה היא ערבות לאחר מתן מעות, דרוש לה קניין (ראה סעיף 3, פרק ד). הכוונה היא, כנראה, שיעשה את הקניין כשעדיין יש לחייב במה לשלם, וערבותו היא שאם ירד החייב מנכסיו, ישלם (הערב); אך אם כבר התברר, שאין לחייב במה לשלם, הרי התחייבותו לא תהיה ערבות, אלא התחייבות לא מותנית לשלם את החוב. ג. הטור משתמש בסברת הגבלת זמן הערבות לגבי הפטר הערב כלפי החייב (בסעיף 11, פרק ד), לא כלפי הנושה - נושא פרקנו; אך הט"ז מבין, שהטור סובר כך גם כלפי הנושה, והסיבה שנקט זאת כלפי החייב היא לחידוש, שלא נאמר שזה נחשב עדיין תוך זמנו כיוון שאין הנושה תובעו. אבל גידולי תרומה, מהריט"ץ ובית אפרים, שם, הבינו שהטור אינו פוטר כאן מסיבה זו, ותמהו מדוע באמת לא פטר מטעם זה. ד. שואל ומשיב כותב, שגם ערבות בשכר מוגבלת בזמן, כי הוא האמין לו רק עד זמן הפירעון, ואם כן שניים שלוו, שהם ערבים זה בעד זה, ערבותם אינה מוגבלת בזמן (ולא הסביר את דבריו). ה. שו"ת מהריט"ץ החדשות, חלק א, סימן יח, כותב על סמך דברי הרמב"ן, שהערב אינו יכול ליפטר בטענה שעבר זמן החוב. ובכך קשה גם על מה שהבאנו בשמו, במילואים להערה 56, שיכול להיפטר בטענת "קים לי" כחולקים על הרמב"ן. ו. שו"ת מהריט"ץ החדשות, חלק ב, סימן רכח, פוטר ערב כשהאריך הנושה את הזמן, אלא שנקטע סוף התשובה ונימוקו חסר; וייתכן שכוונתו לנימוק כאן. ז. ערך שי הקשה, איך אפשר לפטור את הערב בנימוק, שייתכן שאילו תבעו הנושה בזמן, היה פורע, והלא הכלל הוא, שאם חל חיוב בודאי אך ספק אם הוא בטל ("איני יודע אם פרעתיך"), חייב. קניין תורה השיב, שחיוב ערב מתחיל רק כשמתברר, שהחייב אינו פורע (ראה סעיף 8, פרק ד, 4). מחזה אברהם שם כתב, שגם ערך שי כתב כך רק לגבי ערבות בשטר. ח. שו"ת מים רבים, חו"מ, סימן יב, כותב שמהריט"ץ מודה לגבי ערב על שכירות בית, שהוא חייב, למרות שקבעו זמן, כי מקובל שהשכירות נמשכת גם אחרי הזמן שנקבע (ואם אחד הצדדים רוצה לחזור בו, עליו להודיע לחברו מראש); ולמרות שבעצם אין זה צודק לומר כך, שהרי זמן פירעון החוב על השכירות לחודש הראשון חל בסוף החודש, ואינו נדחה עם המשך השכירות, הרי שם מדובר בהסכם שהיה בו סעיף שלפיו יוכל המשכיר לתבוע ממנו את הכל בסוף זמן השכירות, ואולי לכן הוא החשיב את זה להתאחרות מועד הפירעון. וקשה, שהוא מביא שם את דברי הרמב"ן להלכה, שאין הערב מופטר על ידי התראתו בנושה, ולאחר מכן מביא להלכה את מהריט"ץ האומר, שהערב מופטר על ידי הארכת הזמן. ט. פני אריה (יפה), קלא, ד, כותב שנראה שהדעה הפוטרת ערב שהתרה בנושה, תפטור גם אם לא התרה, כי חיובו הוא רק עד הזמן שנקבע, והתחייב לו רק עד הזמן הזה, ואחרי זמן זה הוא פטור. והוא כותב, שמכל מקום, אם אחרי הזמן, האריך הנושה את זמן הפירעון, והסכים הערב להמשיך להיות ערב, יהיה חייב בלי קניין, שאין זו ערבות חדשה, אחר מתן מעות, אלא הוא ממשיך את הערבות הראשונה. להערה 68 לגבי המקרה שנאנס, לא מצאנו מקור מפורש לכך שאכן הערב חייב, אך ניתן ללמוד זאת (כמו גם מקרה שהתעכבה התביעה) בקל וחומר מדינה של הארכה מכללא, שם הערב חייב, כבסמוך, ובוודאי כאן, שהנושה לא נהג שלא כהוגן, הערב יהיה חייב. להערה 70 רק מהריט"ץ פוטר כאן, כפי שמוכיח שו"ת ברך משה, סימן כד (צו ע"ב), המנמק זאת בכך, שערבותו מוגבלת לזמן החוב. אך דעתו של מהריט"ץ בעניין אינה מובנת, שהרי הוא כותב (בסוף תשובתו) שצריך שתהיה התראה, וזה אינו מתיישב עם התפיסה שהערבות מוגבלת לזמן. לאמיתו של דבר, יש מקום לפטור את הערב גם בהארכה מכללא, אבל לא כשלא הייתה התראה, אלא במקרים שבפסקאות 5‎-2, שהפוטרים שם את הערב מסתמכים על רשלנות הנושה; ואם זה יסוד הפטור, הרי יש מקום להפעיל את הפטור גם כשלא עשה הנושה מעשה פעיל בעניין. זאת במיוחד במקרה שבפסקה 2, שם הפטור הוא תוצאה [599]מאיסור גרימת נזק, והראינו שם, שאסור גם לגרום נזק באי מעש. וכך פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה נז, כותב שאם התרה בנושה, יהיה פטור (לדעה המתחשבת ברשלנות) גם אם לא האריך הנושה את הזמן במפורש, או שהאריך את הזמן במפורש לפני שהגיע מועד הפירעון. להערה 72 א. עדות ביעקב הקשה על שי למורא, מדוע הוצרך לנמק כך, הרי הרמב"ן עצמו נימק את דעתו, על פי השוואה לנכסים (הערה 52). ההסבר הוא, שההשוואה לנכסים באה להוכיח, שאין התראה מועילה כפי שראינו בפסקה 5 (ושלא כפי שכתב שו"ת משאת משה, חלק ב, חו"מ, סימן לג, בסופו), ואין בה כדי להוכיח ששעבוד ערב אינו זמני, כפי שדוחה גידולי תרומה את ההשוואה, כי ייתכן שרק נכסים משועבדים לעולם, כי שעבודם אינו על פי רצונם, אלא מכוח ההלוואה, ולכן שעבודם נמשך עם ההלוואה, ואחרי שהגיע הזמן כאילו חזר ולווה (אך הסבר זה קשה, שאם כן מדוע גובה מלקוחות שקנו לפני כן, אם זו הלוואה חדשה?), אבל בערב השעבוד הוא רצוני, ותלוי בדעתו, והוא משתעבד רק עד זמן מסוים, ואי אפשר להכריחו להתחייב עוד. גם מהריט"ץ ובית אפרים דחו כך את ההשוואה. אבל אדמת קודש ומטה יוסף (צט ע"ד) כותבים, שגידולי תרומה ומהריט"ץ ובדק הבית הבינו, שהרמב"ן מדבר בשערב במפורש לזמן מסוים, ולכן תמהו על השוואתו לנכסים, אבל הבנתם מוטעית, כי הרמב"ן עוסק בשלא הגביל את זמן ערבותו, ולכן ההשוואה לנכסים היא טובה. ב. מהר"י בסאן הסביר, שהרמב"ן סובר, שאין אומרים שהערבות מוגבלת בזמן, כי ממה נפשך: אם כשהגיע הזמן הקבוע ללווה, הגיע גם זמן הערב, יכול הערב לחייב את הלווה לשלם למלווה, ואם כן, יאמר לו המלווה שהיה צריך לעשות כך, והמלווה לא התרשל כשלא תבע את הלווה, אלא הערב התרשל; ואם זכות הערב על הלווה תחול רק אחרי שיפרע, כמו שכתב הרמב"ן, שמשום כך אינו יכול להכריחו לשלם, אם כן, נאמר שגם זמן המלווה על הערב הוא אחרי שיתבע את הלווה (ודבריו אינם מובנים בשלמותם). ג. חסד ומשפט, קלא, ס"ק ד, מבאר שכוונת שי למורא היא, שהערב נחשב משנה מן המנהג כאשר הוא רוצה להיפטר, והמשנה מן המנהג צריך להתנות על כך מראש. הוא משיב על סברת עדות ביעקב, שהמוציא מחברו צריך לפרש את דבריו, שדווקא ב"הריני כמו שהייתי" פטור הערב (ראה סעיף 3, ליד ציון הערה 21), כי שם השתמע יותר שאינו מתכוון לערוב, אבל כאן היה לו להתנות להיפטר. ד. כנימוקו של שי למורא, כתבו גם מהרש"ך ומקור ישראל שהבאנו במילואים להערה 48. ה. ראה סעיף 3, במילואים להערה 109, שמטה יוסף למד דין מדברי הרמב"ן כאן. להערה 73 קרבן אשה, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, א, כותב שאפשר, שלפי הטור, אין הערב יכול לדרוש מן הנושה לפטרו, אף על פי שהוא סובר, שיכול לדרוש מן החייב לפטרו, כי הזמן נקבע רק עם החייב, ולא עם הנושה, שהתחייב לו הערב בסתם, ולכן הוא חייב כל זמן שאין החייב פורע (אלא אם כן התנה במפורש). הוא מסביר, שהערב אינו יכול לטעון, שהתכוון לערוב רק עד זמן פלוני, משום שדרך העולם, שכשמבקש הלווה מן הערב לערוב בעדו, הוא מבקש ממנו לערוב עד זמן פלוני, כי עד אז הוא צריך שיהיה ערב בעדו, אבל לנושה אין עניין לומר לערב "ערוב עד זמן פלוני", אלא אדרבה, הוא רוצה שיהיה ערב לו כל זמן שלא יפרע החייב. והוא מביא ראיה לכך, שאם נאמר שחיוב הערב הוא רק עד זמן פלוני, נמצא שגם אם יתבע הנושה את החייב בזמן, אלא שהעניין נמשך כמה חדשים, יופטר הערב - וזה בוודאי אינו כן. והוא כותב, שאם לא התרה הערב בנושה, לכל הדעות אין הערב מופטר גם אם הנושה מאריך את הזמן; אבל בהערה 66 הבאנו פוסקים הפוטרים בזה. להערה 77 א. שו"ת הרי"ף, סימן קנו, בסופו, כותב שאם היה החייב בארץ, וגבה הנושה מן הערב (שלא בצדק), ולאחר מכן יצא החייב מן הארץ, אין מחייבים את הנושה להחזיר לערב את מה שלקח ממנו. מכך משתמע שלא כגאונים, הכותבים שערב פטור אם היה הלווה בארץ בזמן הפירעון ואחר כך יצא לחוץ לארץ. גם משו"ת שער אפרים, סימן קנד, משמע, שגם אם הביא הערב את החייב אל הנושה (לא ביום שבת), ולא תבעו הנושה, הערב חייב, שכיוון שערב על ממון החוב ולא על גופו של החייב (ראה סעיף 1(א), פרק ג), אין להבאתו משמעות. ב. שו"ת עטרת ישראל, סימן טו, אות ג, עוסק בנושה שהיה צריך לשלוח לחייב כתובות של אנשים, שיוכל לפרוע להם, ופרצה מלחמה, ולא היה יכול לשלוח. הוא כותב שלכאורה יש לפטור את הערב בנימוק, שהיה לנושה לשלוח לפני שפרצה המלחמה. אך במסקנתו הוא אינו פוטר את הערב מסיבה זו, משום שלא היה צפוי שתפרוץ מלחמה; ועוד, שבאותו מקרה התנו ביניהם, שישלח את הכתובות רק מתאריך מסוים, והמלחמה פרצה לפני אותו תאריך. ג. היכל מלך, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, יד, מקשה על ההבנה, שדברי הגאונים על ערב, שהביא את החייב בערב שבת, מוסבים על ערב רגיל (ולא על ערב לגוף - ראה סעיף 1(א), פרק ג, מילואים להערה 96), הרי פשוט הדבר, שכיוון שהביא את החייב בערב שבת וברח במוצאי שבת, לא הופטר הערב, שהרי גם אם לא ברח במוצאי שבת, אלא שהתעצל הנושה ולא הביאו לבית הדין, לא הופטר הערב, אלא אם יוכיח הנושה, שאין לחייב נכסים, חייב הערב? ואין לפרש את האמור "לא נפטר הערב", לומר שהערב צריך להביא שוב את החייב, כי אין זו המשמעות הפשוטה. הוא כותב שוב (בדף סד ע"ב), שאם הביא הערב את החייב בערב שבת וברח במוצאי שבת, פשוט שהוא חייב, וזה בכלל מה שכתב הטור, שמשעה שיביא אותו לבית הדין הוא פטור, עד שיישבע החייב, ומכאן שאם לא הביאו, הוא חייב, וכן אם הביאו בערב שבת וברח במוצאי שבת, הוא חייב, שהרי הוא צריך להביאו לבית הדין ולהשביעו, ולא עשה זאת. וגם אם הביאו בערב שבת במנחה או לפני כן, וברח במוצאי שבת, לא הופטר, אלא שאז אינו חייב להביאו לבית הדין, אלא הנושה צריך לטרוח להביאו. [600] להערה 78 כפי שאמרנו לגבי הגאונים, שצריך להעמיד את דבריהם במקרה המתאים, כך צריך לומר לגבי שו"ת המבי"ט, חלק א, סימן רכ (ד"ה לעניין, המובא במקוטע בכנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות נח, בבאר היטב, חו"מ, קכט, ס"ק כו, ובשו"ת ויאמר יצחק, חלק ב, סימן קכה), שגם הוא כותב, שאם היה החייב בעיר בשעת הפירעון, ולא תבעו הנושה, ואחר כך יצא את העיר, הערב פטור. להערה 79 א. כתבנו שעד שיחזור החייב מחוץ לארץ הערב פטור, וכשיחזור, יתחייב. אך זה קשה, שהלא יש להניח שכדי להיפטר כשהחייב בחוץ לארץ, צריך הערב להוכיח, שבמועד הפירעון היו לחייב נכסים, שאם לא כן לא התרשל הנושה כשלא תבעו, כי ממילא לא היה יכול לגבות ממנו; ואם היו לחייב נכסים במועד הפירעון, אזי גם אם חזר לארץ, יהיה הערב פטור, כדין כל ערב, שהנושה לא תבע את החייב בזמנו וירד בינתיים מנכסיו? והרי אם דרגת חומרתה של רשלנות הנושה דיה כדי לפטור את הערב, משום שיצא החייב לחוץ לארץ, די בה גם לפטרו משום שהעני החייב? ובאמת, בספר העיטור כתב "פטור הערב", ואינו מסיים "עד שיתבע אותו", וזה מתאים לאמור כאן, שהערב צריך להיות פטור אפילו לאחר שיחזור החייב מחוץ לארץ. ב. שו"ת קניין תורה, חלק ג, סימן קי, מביא שהקשה אולם המשפט מן הפוטרים את הערב כאן (עד שיישבע החייב) על המחייבים ערב שהתרה בנושה כשהגיע זמנו (הערה 48), ותירץ, שהמקרה כאן מקביל למקרהו של החייב המציע לשלם (הערה 33), ששם הערב פטור לכל הדעות. קניין תורה מתרץ, שאין פוטרים שם את הערב אלא כל זמן שלא נשבע החייב, שאין לו במה לשלם. אבל אי אפשר לומר כך, לאור מה שראינו בהערה 13, שמדובר שם, שהיו לחייב נכסים במועד הפירעון. להערה 81 א. התומים מסופק אם גם בחייב נכרי יוכל הנושה לומר, שהבין שהערב מאמין לו (לנכרי); ונתיבות המשפט מכריע, שנכרי שווה לישראל לעניין זה. ב. התומים דן בעניין זה מצד מה שהנושה הביא על עצמו הפסד ברשלנותו, שאינו יכול לגבות מן החייב. אך נתיבות המשפט (סימן קכט) דן בעניין מצד מה שלא יוכל הערב לחזור על החייב מחמת רשלנות הנושה (כי החייב יכפור גם כלפי הערב התובעו), והערב טוען שהוא נתן ערבות על דעת שיוכל לחזור על החייב, אם יצטרך לפרוע בעבורו. יש להעיר, שלא יהיה מקום לטענה זו במקרה שבלאו הכי אין לערב זכות חזרה (לפי המפורט בסעיף 9). על הטענה שהערב נפסד במה שלא יוכל לחזור על החייב, ראה פרק א. להערה 86 הרשב"א מביא ראיה מכתובות צה ע"א, שם הגמרא אומרת, שאם אבדו נכסי החייב בשל רשלנות הנושה, לא יוכל הנושה לגבות מלקוחות - וכיוון שמשווים נכסים לערבים (ב"ב קעד ע"א), יש להסיק, שגם הערב יופטר במקרה כזה. ראיה זו מקבילה לאמור בהערה 57, שערב פטור, אם נתן הנושה הארכה לחייב ברשלנות, כמו שלקוחות פטורים. להערה 87 בשאלה זו דנו עוד: הגהות לשי למורא, קכט, כד (קכד ע"ד); חידושי ר"י אלמידה, סימן כב; בית הלוי (הורוביץ), סימן קכט, בסופו; ט"ז, חו"מ, קכט, ח; שו"ת אדמת קודש, חלק א, סימן סא; ביאור הגר"א, חו"מ, קכט, ס"ק כח; ערוך השולחן, חו"מ, קכט, כו; משנת דרבי אליעזר, מהדורא קמא ובתרא, על הט"ז, שם; ברך משה, זכרון לראשונים, על הסמ"ע, שם (קנ ע"א); שו"ת חוק ומשפט, סימן תנג; שו"ת כפי אהרן, חלק א, חו"מ, סימן יא (קמג ע"ב). להערה 88 אך ראה פרק ב, 2, ובהערה 13, שערב יופטר מחמת רשלנות הנושה רק אם ברור שאילולא מעשהו של הנושה הייתה לו אפשרות לגבות מן החייב; ורק שו"ת אדרת אליהו סבור, שגם אם לא היה ברור, יופטר הערב. להערה 90 הדין שקבלן חייב מובא אצל א' אביאור (פינק), "דיני ערבות", עבודת גמר, עמ' 14. להערה 91 א. בעניין ערב על כתובה, ראה סעיף 1(ב), פרק ו, 2. ב. שו"ת כפי אהרן, חלק א, חו"מ, סימן יא (קמג ע"ב), מעיר, שעל אף שנראה מדברי ר"מ גלנטי, שהוא עוסק בקבלן, צריכים לומר, שלאמיתו של דבר בנידונו היה זה ערב רגיל ולא קבלן, שכן קבלן היה צריך להיות חייב כאן לאור העיקרון שקבע הרשב"א (ובצטטו את שו"ת הרשב"א, החסיר ר"מ גלנטי את הקטע שהרשב"א כותב בו שקבלן חייב). ג. ר"מ גלנטי כותב, שכל זה אמור בקרקע או במיטלטלין שהיו משועבדים לכתובה, כי הנושים לא היו רשאים לגבות מהם, אבל רכוש שהיה בכסף מזומן (ומיועד לאשה, לכתובתה), כיוון שממילא היו הנושים רשאים ליטול אותו בחובותיהם, אין הערב מופטר כנגד אותו רכוש. [601] להערה 94 א. עדות ביעקב אומר זאת כדי שהרמב"ן יוכל להסכים כאן, למרות שאינו סובר שטענת רשלנות הנושה פוטרת, כבפרק ב; אך לפי מה שהסברנו שם, הרמב"ן מסכים שיש שהערב פטור מחמת רשלנות הנושה, והוא מחייב רק במקרים שנראה לו שהרשלנות בהם אינה כה חמורה. ב. שער יהושע מסיק מתוך כך, שאם המשכון שהוחזר היה על חוב אחר, וקיבל אותו הנושה לאחר שנכנס הערב לערבותו, לא יופטר הערב בהחזרת המשכון, כיוון שאין מקום לטענת הערב, שנכנס לערבות רק משום שהיה גם משכון. ג. עדות ביעקב מסיק מתוך נימוק זה, שגם קבלן יופטר; הוא מסביר שהסיבה שהרשב"א חייב קבלן כשחתם הנושה על שטר המכר של עליית החייב (בפרק ד), ולא פטר בנימוק שלא נכנס לערבותו על דעת זה, היא משום שעדיין הקבלן יכול לחזור על החייב ולגבות מאותה עליית גג למרות שהיא מכורה לאחר. ד. מקרה דומה לשל החזרת משכון: שו"ת הרמ"ה, סימן שה, כותב שאם הנושה קורע שטר, שכתבו אחרים לערב כהתחייבות לפצותו על כל נזק שיארע לו כתוצאה מהערבות, הערב פטור מערבותו כלפיו, כי גרם לו הפסד בשיעור ערבותו בקריעת השטר; ואם הנושה טוען שלא ידע מה היה כתוב בשטר, יישבע על כך שבועת היסת, ולא יופטר הערב. הוא דן בשאלה אם מי שמסר את השטר לנושה חייב לשלם לערב על הפסדו. ראה גם בהערה 55, בשם פרי עץ חיים, על ערב שקיבל משכון משל החייב, והחזירו לו מחמת הנושה.

לדף הראשי | HOME