מורשת המשפט בישראל
ספר "ערבות" בסדרת "חוק לישראל"
סעיף 5 - שינוי בחיוב
(א) הוקטן החיוב הנערב, על פי הסכם בין החייב לבין הנושה או על פי ויתור של הנושה,
מופטר הערב במידה שהופטר החייב.
(ב) הוגדל החיוב הנערב, על פי הסכם בין החייב לבין הנושה, אין הדבר משנה בחיובו של
הערב.
(ג) חל בחיוב הנערב שינוי אחר, על פי הסכם בין החייב לבין הנושה, משתנה חיובו של הערב
לפי השינוי, אולם הברירה בידי הערב -
(1) למלא ערבותו בלא שינוי, אם ניתן לעשות כן;
(2) לבטל ערבותו אם השינוי היה שינוי יסודי הפוגע בזכויות הערב.
א. הוקטן החיוב הנערב
ב. הוגדל החיוב הנערב
ג. שינוי אחר בחיוב הנערב
ד. מת הנושה
הוקטן החיוב הנערב
המחוקק קבע בסעיף קטן (א), שאם הוקטן החיוב העיקרי, לפי הסכם בין החייב לבין הנושה,
יופטר הערב באותה מידה. דבר זה הוא תוצאה של העיקרון של צמידות הערבות לחיוב
העיקרי, כפי שהונח בסעיף 2.
במקורות המשפט העברי מצאנו שתי דוגמאות להקטנת חיוב הערב עקב הקטנת החיוב
העיקרי. דוגמה אחת היא של חייב, שפרע חלק מחובו. כשם שחבות החייב קטנה בעקבות
פירעונו החלקי, כך קטנה חבות הערב, ובאותה מידה1.
הדוגמה השנייה היא בחייב שפשט את הרגל, והגיעו נושיו להסכם כינוס נכסים, ולפיו יקבל
כל נושה אחוזים מסוימים מחובו. כאן, פסק ר' רפאל יוסף עוזיאל2, הערב על חוב מחובות
החייב יחויב רק באותו סכום מוקטן, שהנושה רשאי לגבותו מן החייב. לדעתו, יש לראות
הסכם זה בין הנושים, כמחילה לחייב מצד כל נושה על יתרת חובו; וכיוון שהופטר החייב
בחלק מחובו, גם הערב מופטר באותה מידה. יתר על כן, הוא קובע, שיחול אותו דין לגבי מי
שערב בעד חייב לנושה שלא השתתף באותו הסכם. כיוון שלפי חוקי המדינה הסכם כינוס
נכסים בין רוב הנושים, מחייב את מיעוטם, הרי זה כאילו מחל גם אותו נושה מחילה חלקית
לחייב. אך המחוקק לא קיבל פסק זה; בסעיף 8(ב) נקבע בפירוש, שערב מחויב גם אם ניתן
נגד החייב צו קבלת נכסים או צו פירוק, דהיינו שהוא פושט את הרגל, וכוונת החוק היא,
שהערב מחויב בכל היקף החוב. המחוקק סבור, שכיוון שמטרתה העיקרית של הערבות היא
לשמש בטוחה לנושה, שמא יפשוט החייב את הרגל ולא יוכל לשלם את חובו, או לא יוכל
לשלם את כולו, אין לפטור את הערב במקרה כזה3.
הוגדל החיוב הנערב
הוראת החוק בסעיף קטן (ב) היא, שאם הסכימו החייב והנושה ביניהם להגדיל את החיוב
הנערב, יחויב הערב רק לפי הסכום שלפני ההגדלה. ההיגיון בהוראה זו הוא, שאין [156]בכוח
הנושה והחייב להגדיל את הערבות מרצונם, בלי הסכמת הערב. הרי זה כאילו קבעו ביניהם
החייב והנושה חוב חדש, נוסף, שלא ניתנה עליו הערבות.
המשפט העברי מכיר בדין זה לא רק כשהוגדל סכום החוב באופן ברור, אלא גם כשהסכום
הנקוב של החוב נותר כשהיה, אלא שבאופן מעשי גדל החוב מחמת שינוי בשער.
מעשה היה בחוב של שלוש מאות "גרוסות", שניתן בעת שהיה השער מאה "לבנים" ל"גרוס".
אחר כך ירד השער לשער של שמונים לבנים לגרוס; אלא שהחייב קיבל על עצמו לשלם לפי
השער הישן, ושילם שנים עשר אלף לבנים. נמצא, שהוא פרע רק מאה ועשרים גרוסות, ונשאר
חייב מאה ושמונים גרוסות. אך לגבי הערב ייחשב כאילו פרע החייב לפי השער החדש,
דהיינו, כאילו פרע מאה וחמישים גרוסות, ונשאר חייב מאה וחמישים גרוסות בלבד; ואם
יידרש הערב למלא את ערבותו, יהיה חייב לפרוע רק מאה וחמישים גרוסות. כיוון שאילו לא
היה הסכם חדש בין הנושה לבין החייב, שיחושב הפירעון לפי השער הישן, היה הפירעון
מחושב לפי השער בזמן הפירעון, תהיה חבות הערב לפי השער בזמן הפירעון. כך פסק
מהרש"ך4.
מעשה דומה היה בחוב נערב, שנכתב בשטר החוב, שיהיה לפי שער כך וכך; ולאחר מתן
ההלוואה כתבו הנושה והחייב שטר חדש, לפי שער גבוה יותר. ר' אברהם די בוטון נשאל על
מקרה זה והשיב5, שהערב צריך לפרוע רק לפי השער הנמוך, משום שאין הוא צריך להפסיד
בעקבות הסכם חדש בין החייב לנושה.
שינוי אחר בחיוב הנערב
א. בסעיף קטן (ג) מבחין החוק בין שני סוגי שינויים, שעשו הנושה והחייב בחוב: שינוי הפוגע
בזכויות הערב ושינוי שאינו פוגע בזכויות הערב. אם השינוי פוגע בזכויות הערב באופן יסודי,
יופטר מערבות, אם ירצה. במקרה אחר, יהיה חייב למלא את ערבותו, אולם הוא יוכל למלא
אותה כאילו לא היה שינוי בחוב, אם ירצה בכך, ואם הדבר אפשרי. לפי סעיף 10 לחוק, אם
נהג בדרך זו, עומדת לו זכות החזרה על החייב, אף על פי שייתכן, שבתנאים שנוצרו, הייתה
לחייב טענת הגנה כלפי הנושה.
במשפט העברי לא מצאנו התייחסות עקרונית ברורה לשאלת שינוי שחל בחוב. נמנה כאן
מספר מקרים של שינויים בחובות, שנידונו במשפט העברי, והם יכולים אולי ללמד על תפיסה
עקרונית כללית בעניין.
ב. נושה שהמחה את החוב הנערב לאדם אחר, תעבור הערבות לאותו אדם יחד עם החוב,
ויוכל לתבוע את הערב, כפי שהיה הדבר בכוחו של הנושה הראשון6. כך גם קבע [157]המחוקק,
בחוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969, סעיף 75.
אך יש שמחמת אילוצים משפטיים במשפט העברי, תעבור הערבות לאדם אחר רק אם היא
תועבר במפורש. כך, למשל, המעביר חוב בשטר לאדם אחר, בדרך של "מכירת שטרות", אם
הערבות כתובה אף היא באותו שטר, היא עוברת על ידי מכירת השטר; אבל אם אין היא
כתובה בשטר, היא לא תעבור לנושה החדש, כי העברה זו טעונה פעולה משפטית. כמו כן,
המעביר חוב לאדם אחר בדרך של "מעמד שלושתן", דהיינו, כשהנושה, החייב ומקבל החוב
נוכחים בעת ההעברה, אם גם הערב נוכח, ואמר לו הנושה "תן את ערבותך לאדם זה",
הערבות עוברת. אך אם הערב אינו נוכח אז, לא תעבור הערבות על ידי היצמדות לחיוב
העיקרי. לעומת זאת, המעביר חוב לחברו בדרך של הרשאה, לאמר, שהוא מרשה אותו לגבות
את חובו, ייתכן שיהיה חברו מורשה ממילא גם לגבות מן הערב, גם אם לא יאמר לו הנושה
כך במפורש, משום שהמורשה משמש כשלוחו של הנושה, וזכותו היא לעשות מה שהנושה
היה עושה בהקשר לחוב8.
נראה שאין הערב צריך לעשות קניין על ערבותו לנושה החדש, ואין אומרים שזוהי ערבות
שלאחר מתן מעות, הזקוקה לקניין9. הרי חיוב הערב תקף זה כבר, והוא רק מועבר לנושה
החדש, בהצמדה לחיוב העיקרי, כמו שאפשר להעביר כל חיוב מנושה לנושה10.
נראה גם, שיחויב הערב כלפי הנושה החדש, גם לפי הדעה11 האומרת, שערב שלא ידע בעת
מתן הערבות מיהו הנושה, אינו מתחייב בערבות. נימוקה של דעה זו הוא, שאין לערב גמירת
דעת, אם אינו יודע מיהו הנושה; או, שצריך שיצווה הערב לנושה למסור את הכסף לחייב.
נימוקים אלו אין להם מקום כאן, מאחר שכלפי הנושה הראשון תפסה הערבות; וכדי
שיתחייב הערב כלפי הנושה החדש אין צורך בגמירת דעת מחדש או בציווי מחדש, אלא חיובו
כלפי זה מועבר לזה, כפי שהוא.
כל זאת, אם הערב כבר היה מחויב לנושה הראשון. מי שהבטיח ערבות לראובן אם ילווה
לשמעון, וראובן לא הלווה לשמעון, אלא הלווה לו לוי (לשמעון), לא יחויב הערב בערבות ללוי.
הוא היה מוכן להתחייב בערבות רק לראובן, משום שנוח לו להתחייב לו, ואין הוא מוכן
להתחייב ללוי12. הערב כאן דומה למי שביקש הלוואה מחברו, ובא אחר ונתן לו את
ההלוואה, שאינו מחויב בהחזרת ההלוואה, ויכול להניח את הכסף על גבי הקרקע, וללכת.
ג. אדם ערב על חוב שלא היה כתוב בשטר, ולאחר מכן כתבו החייב והנושה שטר על החוב.
כעת הערב טוען להיפטר מערבותו, משום שהוא היה מוכן לערוב רק על חוב בעל פה, שלגביו
הייתה לו האפשרות לטעון שהחייב פרע, מה שנבצר ממנו עתה שנכתב שטר13. הנושה משיב,
שכיוון שיש כעת שטר המוכיח שלא פרע החייב, נמצא שאילו היה הערב טוען שהחייב פרע,
הייתה זו טענת שקר - או שהחייב משקר והערב אינו יודע שזה שקר, או שגם הערב יודע שזה
שקר - ולא יעלה על הדעת לפטור כעת את הערב, משום שהוא הפסיד אפשרות לשקר. השאלה
אם טענת הערב מתקבלת נותרה בלא הכרעה14.
ד. גם נתינת ארכה לחייב היא שינוי בחיוב הנערב. המשפט העברי עוסק בשאלה זו מן ההיבט,
שהנושה מאבד את האפשרות לגבות מן החייב, אם ירד בינתיים מנכסיו. על כך ראה להלן15.
נושה שמת
ככלל, בכל חיוב, אם מת הנושה, עוברת חבותו של החייב אל יורשי הנושה. הם יורשים ממנו
את זכותו לתבוע את החייב, ולגבות ממנו.
גם החיוב של ערבות כלול בכלל זה, ואם מת הנושה, חב הערב כלפי יורשי הנושה. אך יש מן
האחרונים שעוררו בעיה בעניין זה, לפי הדעה שנושה הגובה מערב צריך להישבע, שעדיין לא
פרעו החייב16. יש עיקרון, ש"אין אדם מוריש ממון שיש עליו שבועה לבניו". עיקרון זה
אומר, שחוב שאפשר לגבותו רק לאחר שהנושה נשבע שבועה מסוימת, אינו עובר בירושה,
ואם מת הנושה בלי שיישבע, החוב בטל. משתמשים בעיקרון זה כשמת החייב, לפי הדין,
שהנושה יכול לגבות מיורשי החייב רק אם יישבע שטרם נפרע; אם לאחר מות החייב מת גם
הנושה, לא יוכלו יורשיו לגבות מיורשי החייב - גם אם יישבעו - משום שזהו ממון שיש עליו
שבועה, ואי אפשר להורישו17. לפי עיקרון זה - ולפי הדעה שנושה הגובה מן הערב חייב
להישבע - המסקנה צריכה להיות, שאם מת הנושה, לא יוכלו יורשיו לגבות מן הערב18.
אך נראה שאין לקבל מסקנה זו. כבר הגמרא19 קובעת, שאין להרחיב את השימוש [159]בעיקרון
האמור; והשולחן ערוך20 מונה את המקרים הבודדים שמשתמשים בהם בעיקרון זה, ואומר
שבמקרים אחרים אין להשתמש בו, אלא יש להטיל על החייב באותם מקרים לפרוע ליורשי
הנושה, והם יישבעו לו כעין השבועה שהיה הנושה המקורי (מורישם) צריך להישבע. אם כך,
יש לחייב גם ערב לפרוע ליורשי הנושה, והם יישבעו לו כעין אותה שבועה, שהנושה היה צריך
להישבע לפי הדעה הנזכרת. מלבד כל זאת, יש סוגיה בגמרא21, העוסקת בפן אחד מחיוב ערב
לפרוע ליורשיו של נושה, ואין הגמרא שוללת חיוב זה מן הטעם הנזכר. גם הריטב"א22
מחייב ערב לפרוע ליורשי הנושה, ואף כותב, שאם התחייב הערב לנושה התחייבות מיוחדת
בקשר לערבותו (הדוגמה שלו - ערבים משותפים, שהתנה הנושה עם אחד מהם שהוא יוכל
לתבעו לפני שאר הערבים), התחייבות זו תקפה גם כלפי יורשי הנושה.
לאור זאת, נראה שחיוב ערב דומה לחיוב רגיל, והוא חב בערבות גם כלפי יורשי הנושה. אך
כשעל היורשים להישבע, כנזכר, לא יוכלו לגבות אם הם קטנים, משום שאין משביעים קטן
כלל23, ועליהם להמתין עד שיגדלו.
1. שו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן קנו; שו"ת תשורת שי, סימן תמה.
2. שו"ת משפטי עוזיאל, חו"מ, סימן כח, פרק ד, אות ה.[למילואים]
3. גינוסר, עמ' 25. אולם ר"ב ליפשיץ העיר, שאלו דברים שונים, שצו כינוס נכסים ופשיטת
רגל אינם נובעים בהכרח מהסכם בין נושים שונים, שהוא הנידון של הרב עוזיאל. והוסיף,
שגם אם יש הסדר בין רוב הנושים, המחייב את המיעוט, אין הערב מופטר, כי אין זה הסכם
אלא צו שיפוטי, אפילו לגבי הרוב.
4. שו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן קנו.
5. שו"ת לחם רב, סימן צא. על מקרה אחר של הבדלי שערים, ראה סעיף 4, פרק ב.
6. שו"ת מהר"ש ענגל, חלק ד, סימן יב, שו"ת חמדת הנפש, סימנים כא-כב, ושו"ת ר' יחיאל
בסאן, סימן נה, עוסקים בחוב שהומחה, ותופסים בפשטות שהערב חייב כלפי הנושה
החדש.[למילואים]
7. אבל י' גרינץ, "דיני ערבות", רבעון לבנקאות י (1970), חוברת 38, עמ' 85, הערה 34,
כותב שלפי החוק אי אפשר להעביר את הערבות, כי הערב יוכל לטעון: "לפלוני הסכמתי לערוב
ולא לאלמוני"; ורק ערבות בשטר אפשר להעביר (אולגה אסתר שוויץ נ. סנדור, שושנה בלץ,
ע"א 467/64, פ"ד יט(2), עמ' 113), כי שטר ניתן להעברה על ידי היסב.
8. דברי רז"נ גולדברג. גם ר"א דייטש, בספר וילקט יוסף, תרנ"ט, סימן כד, כתב שבמעמד
שלושתן, אם לא נכח הערב, אין הערבות מועברת.
9. ראה סעיף 3, פרק ד. וראה שם, פסקה 2 (ה), בשאלה אם מי שערב לנושה החדש בעת
המחאת החוב (ולא היה ערב לנושה הקודם), צריך לעשות קניין על ערבותו.
10. אך ר"א דייטש, שם, כתב שנראה שאין הערבות עוברת עם החוב, כי לגבי הקונה זוהי
ערבות לאחר מתן מעות; אלא שלגבי חוב בשטר הוא מעלה (ברמז) סברה, שהקונה קנה משום
שהוא ראה את הערבות בשטר, ונמצא שהוציא את כספו על פי הערב, וזה כמו שעת מתן
מעות.
11. ראה סעיף 1(א), פרק ה, 2. שם פירטנו את הנימוקים בהרחבה.
12. ערך שי, חו"מ, קכט, א. הוא כותב כך גם לדעה המחייבת ערב שלא ידע מיהו הנושה -
כאן, שגילה נכונות לערוב רק לראובן, אי אפשר לחייבו בערבות כלפי לוי.[למילואים]
14. שו"ת תפארת אדם, חו"מ, סימן נה, מסופק בשאלה זו. גם כשהוזכר בעת הערבות
במפורש, שהחוב הוא בעל פה, הוא מסופק אם זה מהווה תנאי לחיוב הערב.[למילואים]
18. ר' מלאכי הכהן, בשו"ת בני יהודה, חלק ב, סימן מב (קד ע"ד); ערך השולחן, חו"מ, קכט,
ס"ק מט (לעניין נושא ונותן ביד - ראה בסעיף 2, פרק ה, 4). ר' מלאכי הכהן אמנם עוסק
במקרה שהחייב מת גם הוא, אך הוא מנמק את הפטר הערב בדרך הנזכרת, ואם כן יש להניח
שהוא יפטור מאותו נימוק גם אם החייב בחיים.[למילואים]
20. שו"ע, חו"מ, קח, יג. השולחן ערוך אומר גם שיורשי הנושה יכולים לגבות מלקוחות, שקנו
קרקעות מן החייב, למרות שהנושה היה צריך להישבע כדי לגבות מהם; ושבועה זו היא
המקבילה של השבועה בערב - ראה סעיף 7 שם, והערה 119.
21. שבועות מח ע"ב. ראה על כך בסעיף 8, פרק ב, 1. כיוון שזוהי הוכחה מן הגמרא, היא
טובה על אף שהאחרונים הנזכרים דיברו רק לפי דעת המחייבים שבועה לנושה הגובה מערב,
שכן אותם אחרונים לא יוכלו לדחות את הראיה בכך שהגמרא אינה מחייבת שבועה במקרה
זה.[למילואים]
22. חידושי הריטב"א, כתובות צה ע"א (הובא בכהונת עולם, יו"ד, סימן קעד, דף לב ע"ב).
זאת, למרות שנימוקי יוסף, תלמידו של הריטב"א, הוא בין המחייבים שבועה בגבייה מערב
(ראה סעיף 7, שם). גם אמרי בינה, דיני דיינים, סימן לו, עוסק בערבות כשהנושה מת, ואינו
פוטר משום כך את הערב.[למילואים]
א. רז"נ גולדברג אמר, שכך יהיה רק אם ההסכם הוא שלאחר אותו פירעון חלקי של החובות
מופטר החייב לגמרי, גם אם יתעשר שוב לאחר פשיטת הרגל. ברם, אם הוסכם, שכשיוכל
לפרוע את היתרה, יהיה חייב לעשות זאת, הערב חייב מעכשו. זה עולה בקנה אחד עם דברינו
בסעיף 2, ליד ציון הערה 11, שהפטר זמני של החייב אינו גורר אפילו הפטר זמני של הערב.
ב. שו"ת שתי הלחם, סימן ל, עוסק במי שערב לאחר שכבר פשט החייב את הרגל, וכתב בשטר
"אני ערב על מה שפלוני חייב היום". הוא פוסק, שהערב צריך לשלם רק לפי הסכום הקטן
(היחסי), כי משמעות לשונו היא חיוב כסכום הנמוך, שהלווה חייב היום. מכאן עולה, שלדעת
שתי הלחם מי שערב לפני פשיטת הרגל, יחוב בערבות על כל הסכום - שלא כמשפטי עוזיאל.
ג. שו"ת דרכי נועם, חו"מ, סימן יז (הובא בספר ליצחק ריח, חו"מ, אות ע, הלכות ערב, סימן
ט), כותב שאם לוו שניים יחד, ופשט אחד מהם את הרגל, עדיין הוא חייב לשלם חצי החוב,
ואינו רשאי לחייב את חברו לפרוע את חלקו במקומו. מדבריו אלו משתמע, שאם לא יפרע,
יהיה חברו חייב לפרוע את כל החוב, מכוח הערבות ההדדית של חייבים משותפים. אך אין
להוכיח מכאן, שערבות קיימת לפי המשפט העברי גם לאחר שהחייב פושט רגל, כי מדובר שם
בנושה נכרי, התובע אותם לפי חוקי הנכרים.
א. ר"י בסאן עוסק בשנעשתה ההעברה להקל על הגבייה מן החייב (כי הנושה החדש הוא אדם
יותר חזק), ודן בשאלה אם יוכל הנושה הראשון לתבוע את הערב בעזרת השטר, בלא הרשאה
מן הנושה השני.
ב. אבל ממחנה אפרים, הלכות ערב, סימן ג (סוף ד"ה וראיתי להרב מהרא"ש), משמע
שהערבות אינה עוברת עם המחאת החוב. הוא כותב, שמי שכותב בשטר "הריני מתחייב לכל
המוציא שטר זה", יכול להתחייב בשטר זה לכל בני האדם איש אחר איש, על ידי כך שימכרו
את השטר זה לזה; ואילו ערב שכותב בשטר "הריני מתחייב כערב לכל מי שיוציא שטר זה",
אינו יכול להתחייב בערבות לכל העולם איש אחרי איש. מדבריו יוצא, שערבות אינה עוברת
במכירת שטר החוב המקורי, שאם היתה עוברת, גם ערב היה יכול להתחייב לכל בני האדם,
על ידי כך שימכרו את שטר החוב זה לזה.
ג. רז"נ גולדברג מסופק אם אפשר להעביר ערבות במעמד שלושתן, בלי החיוב העיקרי, היינו
אם המלווה והערב ואדם שלישי נוכחים במעמד העברת הערבות, ואמר לו "תן לאדם זה את
מה שאתה חייב לי" - האם הערבות עוברת אליו, או שמא הערב פטור, כיוון שאין החייב
העיקרי מחויב כלפי אדם זה (ולפי דברי הרשב"א, שנביא בסעיף 17, שהיעדר חיוב עיקרי
אינו פוגם בערבות כשידע הערב מראש שאין חיוב עיקרי, אין חסרון בערבות כאן, כיוון
שהערב ידע מראש שהוא מתחייב כלפי אדם זה בלי חיוב עיקרי). לעומת זאת, לגבי נושה
שהעביר את חוב הערב בהרשאה, כתב רז"נ גולדברג, שההעברה מועילה גם אם לא העביר את
החיוב העיקרי בהרשאה, משום שאין לפטור את הערב בנימוק שאין החייב העיקרי מחויב
כלפי אדם זה, כי גם הוא וגם החייב עדיין חבים לנושה המקורי, אלא שעשה הנושה את
המורשה שליח לגבות מן הערב.
ד. דוגמאות נוספות לשינויים בחוב: שו"ת דברי מלכיאל, חלק ו, סימן סא, כותב על מקרה,
שהוסכם שיתפשרו החייב והנושה בפני רב ובסוף התפשרו ביניהם שלא בפני רב, שהערב
פטור משום שייתכן שהרב היה מטיל פחות על החייב, ועוד, ייתכן שאילו התפשרו בפני רב
היה החייב מוכן יותר לפרוע בעצמו מיראת הרב, וכעת הוחמר מצבו של הערב, ולא התחייב
על דעת כך.
ה. שו"ת מהרי"ל דיסקין, דף מח ע"ג, אות עו, מעלה ספק בערב שאמר לנושה "הלוה לפלוני
מאה ואני ערב", והלווה הנושה רק חמישים - האם מפרשים את בקשתו כ"קפידה", שהסכים
לערוב דווקא על סכום זה, או שמא מפרשים ש"מראה מקום הוא לו", שנקב בסכום זה רק
לדוגמה, ולא אכפת לו מה יהיה הסכום? והוא כותב, שאם נקב הערב במטרה מסוימת
להלוואה, כגון שביקש במפורש מן הנושה שילווה לו מאה כדי שיוכל לקנות סוס, נפרש זאת
כהקפדה מצד הערב, כי יש סיבה להניח שרק על סכום כזה היה מוכן לערוב, כדי שיוכל
החייב לקנות סוס, שתהיה הקרן קיימת ויוכל להתפרנס מן הרווח.
ו. מי שערב לנושה, שהבטיח לתת כסף לחייב, ולבסוף נתן לו רק סחורה, הריהו פטור. הוא
יכול לטעון, שהתכוון לערוב רק על חוב של כסף, כפי שהוסכם. כך כתב שו"ת ידי דוד, סימן
קכג (קמט ע"א). הוא מסתמך על מהרשד"ם הפוסק בעניין חוב מתחדש (ראה סעיף 1(ב), פרק
ג) שאין לחייב ערב לאחר שהחזיר החייב את הכסף, גם אם לקח חוב חדש מאותו נושה.
ז. ראובן התחייב כלפי שמעון, שאם יצטרך לוי כסף עבור קניית סחורה, וישיג שמעון הלוואה
ללוי מאדם אחר לקנות את הסחורה, הוא יפרע לו, בתור ערב בעד לוי. אם יעשה שמעון שינוי
כלשהו בסדר זה, לא יחויב ראובן בערבות כלפיו, משום שהתחייבותו הייתה רק בתנאי
שיעשה כפי שהוסכם. לדוגמה, אם במקום לעשות כאמור, ילווה שמעון את הכסף ללוי בעצמו,
או שלא יבקש הלוואה ללוי מאדם אחר כדי שיוכל לוי לקנות את הסחורה, אלא ישיג ללוי את
הסחורה בהקפה, לא יחויב ראובן [592]בערבות. כך פסק שו"ת פני משה, חלק ב, סימן עב (קלה
ע"ג), הובא בשו"ת גבעות עולם, סימן כא (מט ע"ד). אך בשלוש הדוגמאות האחרונות (של פני
משה, ידי דוד ומהרי"ל דיסקין) אין אלו שינויים בחוב לאחר יצירתו, כמו אלו הנידונים
בסעיף זה, אלא שינויים בדרך יצירת החוב.
א. ערך שי אינו מזכיר במפורש ערבות, והוא רק אומר, שאותו אדם ביקש מראובן לתת סכום
לשמעון, והוא - המבקש - ישלם, ואחר כך נתן לוי את הסכום; אך מן העובדה שהוא מביא דין
זה בסימן קכט, ברור שכוונתו לערבות, ושתהיה זו הלוואה ביד שמעון.
ב. הוא מוסיף, שאם נהנה הערב מן הכסף, יהיה חייב לשלם ללוי משום שהשתמש בכספו
שלא ברשות; ויוכל לוי להטיל עליו חרם, אם נהנה שלא ברשות מן הכסף והוא מסתיר עובדה
זו. אך רז"נ גולדברג העיר, שאם קיבל הערב מן החייב רשות שימוש בכסף, אין לקרוא לכך
שימוש שלא ברשות, כי החייב רשאי לעשות בו כרצונו, ואין סיבה שיחויב הערב בשל
השימוש שעשה בכסף.
ג. ערך שי מחייב את הערב שהשתמש בכסף, מתוך השוואה לדין "יורד לשדה חברו שלא
ברשות", אך אין ברור הדמיון בין המקרים. ייתכן שלדעתו חייב הערב עקב השימוש מאותה
סיבה, שאשה המשתמשת בכספי הלוואה שלקח בעלה, נעשית ערבה בעדו (כמובא בשו"ת
ברית יעקב, חו"מ, סימן צד).
א. ועיין שו"ת ידי דוד, סימן קכג (קמח ע"א), בשם שו"ת מבי"ט, חלק ג, סימן פא (שלא
מצאנו), הכותב שבמקרה זה הערב פטור כמו ערב לאחר מתן מעות; ואינו מסביר את דבריו.
ב. על מקרה שהיה שטר בתחילה, אלא שנכתב לאחר מכן שטר חדש, שונה, ראה סעיף 1(ב),
פרק ג, הערה 31.
ג. ניתן למצוא נימוק לפטור כאן, על פי חידושי הגר"ח, סטנסיל, כתובות, עמ' כז, האומר
שהסיבה שבחוב בשטר אין החייב נאמן לטעון שפרע, אינה משום שהימצאות השטר ביד
הנושה מהווה הוכחה לאי פירעון, אלא משום שנתן החייב לנושה "נאמנות", שאם יציג את
השטר, יהיה נאמן לומר שלא נפרע. במילואים לסעיף 7, פרק ד, 3 (ד), נסביר, שלפי דבריו
הסיבה שבחוב בשטר אין הערב מופטר בטענה שהחייב פרע, היא כי מן הסתם התכוון לערוב
גם על ההתחייבות הנוספת הזאת, של הנאמנות, כי בכל חוב בשטר יש התחייבות כזאת. לפי
הסבר זה, כאן, שבתחילה לא היה שטר, התכוון לערוב רק על החוב, ולא על ההתחייבות
הנפרדת של הנאמנות, ולכן גם כשנכתב שטר, יוכל לטעון שפרע החייב, שהרי אין הימצאות
השטר ביד הנושה מהווה הוכחה להיפך, והערב לא קיבל על עצמו את ההתחייבות המיוחדת
להאמין לנושה. אם נניח, כאמור, שהוא יופטר אם יטען שהחייב פרע, לא יהיה מקום לסברתו
של תפארת אדם, שיופטר לגמרי משום שאיבד את האפשרות לטעון טענת פירעון.
שו"ת עני בן פחמא, חו"מ, סימן ג, פטר את הערב כשמת הנושה, מטעם "אין אדם מוריש
שבועה לבניו", אבל הוא עסק בנושה, שהייתה מוטלת עליו שבועה מיוחדת - הערבות הייתה
מותנית, והיה על הנושה להישבע שהתקיים התנאי.
א. קושיה זו קשה על ר' מלאכי הכהן אף על פי שגם הוא, כמו הגמרא, עסק בחייב שמת, שכן
הוא לא פטר מן הסיבה הניתנת בגמרא, שיחזור הערב על יורשי החייב, אלא מסיבה אחרת.
נראה שהסיבה שלא השתמש בנימוק הניתן בגמרא, היא כי באותו מקרה מת הנושה לפני
החייב, ובמקרה כזה זכאים יורשי הנושה לגבות מיורשי החייב, כי לא הייתה מוטלת על
הנושה שבועת גבייה מיתומים, וממילא אין על בניו בעיה של "אין אדם מוריש שבועה לבניו";
וכיוון שיורשי הנושה עצמם היו יכולים לגבות מיורשי החייב (אילו היו להם נכסים), אין
לפטור את הערב מחשש שיחזור על יורשי החייב.
ב. גם תומים, קכט, ס"ק ח, משתמש בהוכחה זו, אבל למטרה אחרת - להוכיח שאין מוטלת
שבועה על נושה הגובה מערב (ראה סעיף 7, הערה 123), שהרי מוכח מן הגמרא, שאם החייב
חי, בני הנושה גובים מן הערב, ואילו הייתה מוטלת שבועה על הנושה, היינו צריכים לומר:
"אין אדם מוריש שבועה לבניו". הוא מסתמך על כך, שספר התרומות, שער יד, חלק ד, מסופק
אם אומרים בשבועה המוטלת על נושה הגובה מלקוחות: "אין אדם מוריש שבועה לבניו", ולא
הוכיח מגמרא זו שאין אומרים בכיוצא בזה: "אין אדם מוריש שבועה לבניו".
אפשר לדחות את שלוש הראיות הללו בכך, שייתכן שמדובר שם בנושה שהתנה עם הערב,
שיוכל לגבות ממנו בלי להישבע, ולכן אין זה "ממון שיש עליו שבועה".
The Jewish Legal Heritage Society