מורשת המשפט בישראל
The Jewish Legal Heritage Society

ספר "ערבות" בסדרת "חוק לישראל" סעיף 4 - תחומה של הערבות (א) אין הערב חב יותר מחיובו של החייב ולא בחמור ממנו. (ב) הערב חב גם בריבית, בהוצאות ובדמי נזק שנתחייב בהם החייב בשל החיוב הנערב, ודינם של כל אלה כדין החיוב הנערב; והוא כשאין כוונה אחרת משתמעת מן הערבות. (ג) היה היקף הערבות מוגבל, אין הערב חב אלא בתחום ערבותו.     א. כללי ב. הבדלי שערים ג. סוג הקרקע שגובים ממנה ד. ניכוי דמי תיווך ה. חיוב שהוא חמור מן הרגיל - האם חומרתו חלה גם על הערב? [145] פרק ראשון כללי א. העיקרון שהערבות טפלה לחיוב העיקרי, עומד ביסודו של סעיף זה. בסעיף קטן (א) הגביל המחוקק את חבות הערב לתחום חבותו של החייב. כיוון שהערבות טפלה לחיוב העיקרי, לא ייתכן שתהיה חבות הערב גדולה משל החייב. הגבלה זו מתחלקת לשתיים: "ביותר" ו"בחמור". הראשונה אמורה על סכום חובו של הערב; השניה על דרך התשלום ותנאיו. כלומר, הערב יצטרך לשלם רק את הסכום שהחייב צריך לשלם, ולא יותר מכך; וכאשר הוא משלם סכום זה, יותאמו תנאי תשלומו לתנאי התשלום של החייב. בדרך כלל, אין גם "הוה אמינא" לדרוש מן הערב לשלם סכום גדול מזה שהיה נדרש מן החייב. לגבי תנאי התשלום, יותר מצויה "הוה אמינא" כזאת, דהיינו, שהיה מקום לקבוע את דרך גביית החוב מן הערב, בתנאיה השונים, לפי מעמדו של הערב ולפי מקומו וכדומה, גם אם התנאים שהיינו קובעים לגבי החייב היו קלים יותר, בהתאם למעמדו ולמקומו. בכל מקרה, הוראת סעיף זה היא, שאין להחמיר לגבי הערב יותר מאשר לגבי החייב. אם קיבל הערב על עצמו במפורש התחייבות שהיא גדולה מחיובו של החייב, תתפוס התחייבותו1. אולם בית המשפט ישתדל לפרש את התחייבותו באופן שלא יהיה חיובו גדול מחיוב החייב. מעשה באדם, שהוטל עליו לפנות את חפציו ממגרש השייך לאדם אחר, וערב בעדו אדם שלישי, והתחייב לשלם מאה אלף ל"י אם לא יפנה החייב העיקרי את המגרש. הערב טען, שמאחר שהערבות באה למנוע נזק, שהיה נגרם לנושה מאי פינוי המגרש, ובפועל היה הנזק פחות ממאה אלף ל"י, אין לחייבו יותר מסכום הנזק. בית המשפט קיבל את טענתו, ואף על פי שנקב הערב סכום של מאה אלף ל"י, מפרשים שהייתה כוונתו רק לומר, שלא יתחייב יותר מסכום זה גם אם יתברר שהנזק לנושה מאי פינוי המגרש גדול מסכום זה, אבל לא התכוון לומר, שבכל מקרה ישלם סכום זה2. המשפט העברי הכיר בעיקרון של תלות הערב בחייב, כפי שראינו בסעיף 2; והוא מכיר גם בתולדה של עיקרון זה, שאין לחייב את הערב ביותר מחיובו של החייב או בחמור ממנו. דבר זה מתברר מן המקורות העוסקים במקרים שונים, אשר היה בהם מקום לחייב את הערב ביותר מחיובו של החייב, ואף על פי כן נפסק לגביהם, שיוגבל חיוב הערב לתחום חבותו של החייב. בפרקים הבאים נעסוק במקרים אלו. [146] ב. בסעיף קטן (ב) הצמיד המחוקק את חבות הערב לחיוב הנערב גם לעניין הריבית, ההוצאות ודמי הנזק הנובעים מן החיוב הנערב. גם הצמדה זו היא לפי עיקרון טפלות הערבות לחיוב הנערב. לגבי המשפט העברי לא תתעורר שאלה של חיוב הערב בריבית, שהתחייב בה החייב. זאת, משום שאין מטילים ריבית על חייב בשל פיגור בתשלום החוב3. רק אם הוסכם מראש בין הנושה ובין החייב על תשלום ריבית, לפי מועד פירעון החוב, ונתן הערב את ערבותו במפורש4 גם על הריבית, יחויב הערב בערבות על הריבית. לעיל5 עסקנו בעניין ערבות על ריבית. במשפט העברי יש מקרה, שהחייב מחויב בו בתשלום הוצאות, שהוציא הנושה לגביית החוב, ושם מחויב גם הערב לשלם הוצאות אלה, אם הוא זה שפורע את החוב. הכוונה למקרה שהחייב מצוי מחוץ למדינה, כאשר הנושה הוציא הוצאות במשלוח הזמנה לחייב לבוא לדין. כפי שנראה6, במקרה זה יוכל הנושה לתבוע מן החייב שיפוי על הוצאותיו, ואם הערב פורע את החוב, יוכל הנושה לתבוע ממנו את ההוצאות. נזקים הנגרמים לנושה עקב החיוב, בדומה לריבית, אין לנושה זכות לתבוע מן החייב שיפוי עליהם, לפי המשפט העברי; לפיכך אין גם מקום לדון בחיוב הערב בנזקים אלו. ג. דברי החוק בסעיף קטן (ג) אין בהם חידוש על האמור בסעיף 1(ב), שהערבות יכולה להיות לחלק מן החיוב בלבד. ליחס המשפט העברי לאפשרות זו ראה בדיוננו לעיל7. פרק שני הבדלי שערים יש שמתעוררים ספקות לגבי הסכום שהערב צריך לפרוע, בשל הבדלים בשערי המטבע. המשפט העברי מכריע בספקות אלו לפי העיקרון, שתחום חבותו של הערב לא יעלה על זה של החייב; וזאת גם כשהיה מקום לשיקול נגדי. במקורות מצאנו שתי דוגמאות לכך. מעשה בחוב שנקבע במטבע מסוים, ששערו היה משתנה ממקום למקום; ובעירו של הערב השער היה גבוה מזה שבעירו של החייב. השאלה התעוררה: אם יוטל על הערב למלא את ערבותו, וירצה לשלם במטבע אחר מזה שנקבע בחוב, לפי איזה שער ישלם, לפי השער הגבוה של עירו, או לפי השער הנמוך שבעירו של החייב? מהרש"ך8 פסק, שכיוון שאם יפרע החייב את החוב, הוא יוכל לפרוע לפי השער הנמוך, [147]שהוא השער בעירו, יוכל גם הערב לפרוע לפי השער הנמוך, גם אם הוא פורע בעירו. אין לחייב את הערב יותר משהיינו מחייבים את החייב עצמו, אילו היה פורע. על מקרה מעין זה נשאל ר' משה אמריליו9. בשטר החיוב העיקרי נאמר, שהחיוב הוא "כך וכך מעות כמו השער שלהם בעיר מירו"; ואילו בשטר הערבות נכתב השער המדויק. כשחויב הערב למלא את ערבותו, היה השער בעיר "מירו" נמוך מן השער שנרשם בשטר הערבות. ר' משה אמריליו פסק, שישלם הערב רק לפי השער הנמוך, כי ברור שהוא התכוון להתחייב בסכום שחב בו החייב העיקרי. הוא רשם שער מסוים בשטרו רק משום שזה היה השער באותה עיר בעת מתן הערבות, אך הוא לא התכוון שיהיה חיובו צמוד דווקא לשער שרשם בשטר. פרק שלישי סוג הקרקע שגובים ממנה א. נושה הבא לגבות חוב מן החייב, והחייב רוצה לפרוע את חובו בקרקע, כגון שאין לו כסף או מיטלטלין לפרוע בהם, או שיש לו אלא שהוא רוצה לשמרם ברשותו, יש כללים הקובעים מהו סוג הקרקע שיגבה ממנה הנושה. הקרקעות מסווגות לשלושה סוגים: "עידית" - הטובה, "בינונית", ו"זיבורית" - הגרועה. המשנה בגיטין10 אומרת: "הניזקין שמין להן בעידית, ובעל חוב בבינונית, וכתובת אשה בזיבורית... אין נפרעין מנכסי יתומין אלא מן הזיבורית". כלומר, סוג הקרקע, שיגבה ממנה הנושה, תלוי בסוג החוב. ככלל, בכל סוגי החובות, יגבה הנושה מבינונית, חוץ מחוב של כתובה, וחוב עקב עשיית נזק. המזיק יפרע את חובו מקרקע עידית, והאשה תגבה את כתובתה מקרקע זיבורית. סייג לחלוקה זו הוא, שאם מת החייב, ויתומיו פורעים את חוב, הם יפרעו מזיבורית, ואין הבדל, לעניין יתומים, בין הסוגים השונים של חובות. כאשר אנו אומרים, שנושה גובה מסוג מסוים של קרקע, הכוונה היא כשיש לחייב כמה סוגי קרקעות. אם יש לחייב רק סוג אחד, יגבה הנושה ממנו, בלי שיהיה הבדל בין סוגי החובות לעניין זה11. מאיזה סוג קרקע יגבה נושה, כאשר הערב פורע את החוב ורוצה לפרוע בקרקע? היה מקום לומר, שחיוב הערב הוא כמו כל חוב רגיל, ולכן יהיה חייב לפרוע מן הבינונית. אך למעשה אין זה כך. סוג הקרקע, שיפרע הערב ממנה, ייקבע לפי העיקרון של תלות הערב בחייב; ככלל, יפרע הערב מסוג הקרקע, שהיה צריך החייב לפרוע ממנה. להלן נפרט כלל זה. ב. דינו של ערב על כתובת אשה12 הוא הפשוט ביותר. כשם שהאשה הייתה גובה את כתובתה [148]מן הבעל - במקרה של גירושין - או מיורשיו, מקרקע זיבורית, כך היא תגבה מזיבורית, כאשר הערב פורע13. זאת, גם אם הבעל בחיים כשהיא גובה מן הערב14; הרי דינו של הבעל הוא לפרוע מזיבורית. אין הבדל בין ערב רגיל לערב-קבלן לעניין זה15. ג. הערב על חוב רגיל, צריך לפרוע מבינונית16, כמו שהחייב עצמו היה פורע מבינונית, אילו היה פורע; וזאת, בין בערב רגיל ובין בקבלן17. אך בקבלן, מתעוררת שאלה, מאיזו קרקע ישלם, כשיש לחייב רק קרקע זיבורית. לשאלה זו אין מקום בערב רגיל, מאחר שלא יחויב למלא את ערבותו אם יש לחייב קרקע כלשהי, אבל היא נשאלת לגבי קבלן. יש מן הראשונים הסבורים שבכגון זה יוכל הנושה לגבות מן הקבלן רק מן הזיבורית18. כיוון שאילו רצה הנושה לגבות מן החייב, היה יכול לגבות ממנו רק מן הזיבורית, נמצא שחבותו המעשית של החייב מוגבלת לזיבורית, ולה יש להגביל גם את חבותו של הקבלן. ברם, ראשונים אחרים לא קיבלו טענה זו. כיוון שהנושה רשאי לגבות מן הקבלן אף כשיש לחייב נכסים, אין להתחשב בכך, שאילו היה גובה מן החייב היה עליו לגבות דווקא מזיבורית19. הרי אין חיוב הקבלן צמוד במוחלט לחיובו של החייב, כפי שראינו לעיל20. משום כך, הם פסקו, שיוכל הנושה לגבות כאן מן הקבלן גם מן הבינונית21. גם לפי דעה זו, אם החייב מציע לנושה פירעון מן הזיבורית שלו, אין הנושה רשאי לדחותו ולתבוע מן הקבלן לפרוע לו מבינונית. זאת, בהתאם לעיקרון22, שכשחייב מביע נכונות לפרוע את חובו לנושה, אין הנושה רשאי לתבוע את הקבלן23. [149] ד. הערב על תשלומי נזק24, כשימלא את ערבותו, יהיה חייב לפרוע מקרקע עידית, כדינו של המזיק כשפורע בעצמו; וגם כאן, אין הבדל בין ערב רגיל לערב-קבלן25. על אף שחיוב הערב אינו חיוב של מזיק, ורק את המזיק חייבה התורה לפרוע מעידית, מכל מקום, כיוון שהערב מקבל על עצמו את החיוב של החייב העיקרי כאילו הזיק הוא עצמו, עליו לפרוע מאותו סוג של קרקע אשר ממנו היה המזיק עצמו פורע26. ה.עד כאן עסקנו בערב הפורע את החוב כשעדיין החייב חי. כעת נעסוק בערב הפורע לאחר מות החייב27. הגמרא בגיטין28 מתייחסת בפירוש למקרה זה. באופן מקורי, הדין היה נותן, שיפרע ערב במקרה זה מן הזיבורית, בלי שיהיה הבדל בין סוגים שונים של חובות; וזאת לפי העיקרון שהבאנו בתחילת פרק זה, שיתומים פורעים מן הזיבורית, בכל סוגי החובות. כיוון שחבות הערב מוגבלת לתחום חבות החייב, תהיה המסקנה, שיפרע הערב מן הזיבורית בכל מצב, כמו היתומים. ברם, הגמרא בגיטין אינה אומרת כך. הגמרא אומרת, שערב הפורע לאחר מות החייב, דינו יהיה כדין ערב הפורע בחיי החייב: על חוב של תשלומי נזק, יפרע מעידית; על חוב רגיל, יפרע מבינונית; ורק בכתובת אשה יוכל לפרוע מן הזיבורית. מדוע בשני המקרים הראשונים, של נזק ושל חוב רגיל, אין אומרים, שישלם הערב רק מן הזיבורית כמו היתומים עצמם? הגמרא מנמקת כך: כיוון שבדרך כלל המזיק והחייב פורעים בחייהם, נמצא שהייתה כוונת הערב בשעת מתן הערבות, שכשיחויב למלא את ערבותו, יפרע מן העידית - במזיק, או מן הבינונית - בחייב רגיל, שזה מה שהיה חייב לפרוע, אם היה פורע בעודם בחיים. משום כך, לא יוכל הערב לפרוע מן הזיבורית, בשני המקרים הללו29. דברי הגמרא אמורים הן בערב רגיל והן בקבלן30. לאחר שראינו שערב על נזק או על חוב אחר משלמים מן העידית ומן הבינונית גם לאחר מות החייב, מתעוררת השאלה: האם ישתנה הדין כשיש ליתומים נכסים? שאלה זו מקבילה לשאלה, שעסקנו בה לעיל, לעניין חבות הקבלן כאשר יש לחייב רק קרקע זיבורית - האם גם הקבלן יפרע רק מן הזיבורית, כמותו? אלא שכאן השאלה מורחבת גם לערב רגיל, מכיוון שכאשר החייב מת, מוטלת חובת מילוי הערבות גם על ערב רגיל, [150]על אף שיש ליתומים - הקטינים - נכסים, כפי שנראה31. בנוסף, אם לעיל הצטמצמה השאלה לחייב, שיש לו רק זיבורית, הרי כאן אין זה משנה איזו קרקע יש ליתומים; השאלה מתבססת על כך שבכל מקרה, דינם של היתומים הוא לפרוע מזיבורית. בכל אופן, השאלה הזאת נתונה במחלוקת, במקביל למחלוקת הקיימת בשאלה דלעיל. יש האומרים, שיפרע הערב כאן רק מן הזיבורית32, בצמידות לחבותם של היתומים, אשר גם הם היו פורעים מן הזיבורית, אילו נדרשו לפרוע. לעומתם, יש האומרים, שרק ערב רגיל יהיה דינו כך, אבל דינו של ערב-קבלן יהיה שונה, והוא עדיין יפרע מעידית - בנזק, ומבינונית - בחוב רגיל33. נימוקם הוא, שאין להצמיד את חבות הקבלן לחבות היתומים34, בהתאם למה שראינו35, שאין לקבלן תלות גמורה בחייב כמו שיש לערב רגיל. גם לדעה זו, אם יתנדבו היורשים לפרוע בזיבורית משלהם, לא יוכל הנושה לתבוע מן הקבלן קרקע מסוג טוב יותר36. ו. שני חריגים לכל האמור. הראשון הוא על פי היסוד, שהזכרנו בתחילת הפרק, שהכללים בתשלום מסוגי הקרקע השונים, תופסים רק לגבי חייב שיש לו סוגים אלו; מי שאין לו סוג הקרקע, שעליו לפרוע בו, יפרע בסוג אחר. בהתאם, אומר ר' מנחם המאירי37, שאם יש לקבלן רק עידית, עליו לפרוע מקרקע זו, גם אם יש לחייב בינונית, ואין משנה מהו סוג החיוב הנערב. כאן לא נוכל לקבוע את חבות הקבלן לפי הכללים דלעיל, כי אם נאמר כך, יופטר הקבלן מכל וכל. לפיכך, יהיה הנושה רשאי לגבות ממנו גם מעידית. נראה שכך הוא גם לגבי ערב רגיל, אלא שלגביו, אם יש לחייב קרקע כלשהי, הרי הוא פטור, אלא אם כן מת החייב; וכך הוא גם לגבי הפורע אחרי מות החייב - גם בקבלן. זאת, מאחר שאותו נימוק תופס גם לגביהם. חריג שני הוא, בכתובת אשה, שמן הדין נגבית מן הזיבורית, והתנה הנושה עם החייב, שיפרע מקרקע עידית. אם נתבע הערב לפרוע את החוב, עליו לפרוע דווקא מעידית. יתר על כן: על אף שהדין הוא, שאם התנתה האשה עם בעלה, שיפרע לה את כתובתה מן העידית, אין התנאי מחייב את יורשיו, כאשר הם פורעים את הכתובה38, הרי אם הערב פורע את החוב, גם לאחר מות החייב, הוא צריך לפרוע מן העידית39. אין מצמידים כאן את חיובו לחיוב היורשים, משום שהצמדת חיוב הערב לחיוב החייב - ככלל - נובעת [151]מהנחה, שהתכוון להתחייב לא יותר ממה שמתחייב החייב40, וכאן, שהתנה החייב במפורש לפרוע מעידית, יש להניח שגם הערב התכוון לכך. פרק רביעי ניכוי דמי תיווך המקרה דלהלן, שנידון בספרות התשובות, מהווה דוגמה נוספת לעיקרון, שאחריות הערב מוקטנת בהתאם להקטנת חיוב החייב העיקרי. ראובן היה סוכן של שמעון, למכור את עציו. בידי ראובן מצוי הכסף, שקיבל מן הקונים תמורת העצים של שמעון; והוא חייב לתת כסף זה לשמעון. אחיו של ראובן ערב בעדו, שיתן את הכסף לשמעון. אך ראובן תובע משמעון סכום מסוים, כדמי תיווך; ושמעון טוען כלפיו, שהוסכם ביניהם מראש, שלא ידרוש ראובן דמי תיווך. מספק, שמעון לא יוכל לגבות מראובן את כל החוב, ויוכל לגבותו ממנו רק בניכוי דמי התיווך. לגבי הערב נפסק, שגם הוא לא יחויב בשארית החוב, מכיוון שערבותו מוגבלת לתחום חבותו של החייב - וחבותו של החייב היא רק על חלק מן החוב, דהיינו, לאחר שנוכו ממנו דמי התיווך41. פרק חמישי חיוב שהוא חמור מן הרגיל - האם החומרה חלה גם על הערב? כעת נדון בשאלת דינו של ערב כשחיובו של החייב חמור יותר מחיוב רגיל. סעיפנו עוסק במקרה הפוך - כשחיוב החייב קל יותר מחיוב רגיל, והחוק קובע, שיוקל חיובו של הערב באותה מידה. החוק אינו מורה האם יוחמר חיובו של ערב, באותה מידה שמוחמר חיובו של החייב, מעבר לחיוב רגיל. במשפט העברי נידונים מקרים אחדים של ערבות שחיוב החייב בהם חמור יותר מחיוב רגיל. מקרה אחד הוא של ערב בעד מזיק, על תשלום הנזק. כפי שראינו42, ישלם ערב זה מקרקע עידית, מאחר שגם מזיק צריך לשלם מן העידית. אם כן, חיוב הערב תלוי בחיוב החייב אף להחמיר עליו. מקרה שני הוא, כשקיבל החייב על עצמו שלא יהיה נאמן לטעון שפרע את החוב, אם יאמר הנושה שלא פרעו. בזה חמור חיובו מחיוב רגיל, שבו נאמן החייב לומר שפרע. להלן43 נביא את מחלוקת הפוסקים, בשאלה האם יופטר כאן הערב בטענה שפרע החייב, [152]כמו שבדרך כלל מופטר ערב בטענה זו, או שמא מאחר שכאן אף החייב עצמו אינו מופטר בטענה זו, אף הערב לא יופטר. מקרה זה שונה מן המקרה הראשון, מאחר שכאן ההחמרה אינה כרוכה בעצם החיוב - כמו הדין שמזיק משלם מעידית - אלא היא נובעת מהתחייבות מיוחדת, שקיבל החייב על עצמו. מקרה שלישי הוא, בערב על כתובה, הטוען שפרע את חוב ערבותו. הבעל עצמו, שהוא החייב העיקרי בכתובה, אינו נאמן לטעון שפרע אותה, משום שהכתובה היא "מעשה בית דין". נחלקו קצת מן הראשונים44 בשאלה אם הערב נאמן לטעון שפרע, כמו שערב על חוב רגיל נאמן בכך, או שמא מקבלת ערבותו את הדינים החמורים של החיוב העיקרי, חוב הכתובה, וזה כולל את אי היכולת לטעון שפרע. ייתכן שהמחלוקת שם היא בשאלה, האם אי נאמנות הבעל הוא חלק מהותי בחוב הכתובה, ולכן היא חלה גם על הערב, או שהיא סממן חיצוני שאינו מהותי בחוב, ולכן אינה חלה על הערב. במקרים שמנינו, ההחמרה שבחיוב חלה כבר בתחילת יצירת החיוב. לכן היה מקום להעביר החמרה זו לערב, מאחר שבעת מתן ערבותו כלל החיוב את ההחמרה הזאת. אולם אם הוחמר החיוב העיקרי לאחר מתן הערבות, אין ההחמרה חלה גם על הערב, מאחר שהוא התכוון לערוב רק על מתכונת החוב שהייתה בעת מתן ערבותו, ולא יותר מכן45. דבר זה מתקשר לאמור בחוק, בסעיף 5(ב), שאם הוגדל החיוב הנערב - לאחר מתן הערבות - אין חיובו של הערב משתנה. 1. ר' גוטשלק, "הצעת חוק דיני ערבות", הפרקליט כג (תשכ"ז), עמ' 268, תמה על סעיף 5 להצעת חוק דיני ערבות, האומר שערב אינו חייב יותר מן החייב גם אם ערב כך למעשה - וכי מדוע לא יוכלו הצדדים להתנות כך, אם זה רצונם, וייתכן שזה יהיה לתועלת לחייב ולנושה? 2. פ"מ תשל"ח (1), עמ' 15, כמוסבר אצל נ' כהן, "דיני חוזים ודיני ערבות", עיוני משפט ז (תשל"ט-תש"ם), עמ' 233. 3. וראה נ' רקובר, פיצויים על עיכוב כספים [ריבית פיגורים], סדרת מחקרים וסקירות במשפט העברי, חוברת נב, נדפס גם בתוך: המסחר במשפט העברי, עמ' 229‎-137. 4. ראה סעיף 3, פרק א, 3. 5. סעיף 1(א), פרק ו, 4. 6. סעיף 8, פרק ב, 2.[למילואים] 7. סעיף 1(ב), פרק א. 8. שו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן יא (הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, מב, הגהות הטור, אות ס). כמקור לעיקרון של תלות הערב בחייב, הוא מביא את הדין בחייב בעל שם נפוץ, שנעסוק בו בסעיף 7, פרק ד, 1.[למילואים] 9. שו"ת דבר משה, חלק ב, סימן יט.[למילואים] 10. גיטין מח ע"ב. 11. ב"ק ז ע"ב. 12. על התנאים לחיוב ערב זה, ראה סעיף 1(ב), פרק ו, 2. 13. גיטין מט ע"ב. 14. חידושי רבנו קרשקש, גיטין מט ע"ב. הוא כותב זאת גם לדעה שבעל פורע את הכתובה מבינונית, ונימוקו הוא, שהערב התכוון להתחייב לפרוע מזיבורית, משום שבדרך כלל פירעון כתובה בא לאחר מות הבעל, שאז פורעים היתומים, והם פורעים מזיבורית. 15. הגמרא, בגיטין מט ע"ב, עסקה בקבלן. על אף שאין לקבלן תלות גמורה בחייב, כפי שנראה בסמוך, הרי לגבי סוג הקרקע ממנו הוא פורע, דינו נקבע לפי סוג החוב הנערב, גם אם אנו רואים אותו כחייב מקביל ל"חייב העיקרי"; ובכך מוסברת הזיקה בקבלן, גם בנזק ובחוב רגיל. 16. גידולי שמואל, ב"מ עו ע"ב (ד"ה והנה). 17. כך עולה מן המקורות שנביא בסמוך. 18. תוספות, ב"ב מז ע"א (ד"ה קבלן, הובא במחנה יהודה, לז, ו); חידושי הרשב"א, ב"ב קעד ע"א; צרור הכסף הקצר, דרך א, שער ה (בשם הרשב"א); ספר מישרים, נתיב ה; מגיד משנה, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כו, ג, בשם הרשב"א (הובא בשו"ת נופת צופים, חו"מ, סימן קו); ערך לחם, חו"מ, קכט, טו. מקורה של שיטה זו הוא במקרה המקביל, של יתומים, שנביא להלן.[למילואים] 19. הנימוק הניתן לדעה המקבילה במקרה של יתומים, שנביא להלן, הוא שהנושה רשאי לפנות לקבלן תחילה. נראה שהכוונה לנימוק שכתבנו בפנים. ייתכן גם, שנימוקה של הדעה הראשונה הוא (ראה הערות 32 ,28) שאילו רצה הקבלן, היה נותן את הזיבורית שלו לחייב, והיה אומר לו לתיתה לנושה, ואז הנושה היה מוכרח להסתפק בה (ראה הערה 23); ואילו הדעה השנייה סבורה, שכל עוד לא יעשה זאת, אין זכותו של הנושה מוגבלת מחמת יכולתו של הקבלן לעשות זאת. 20. סעיף 2, פרק ג. 21. הרשב"ם, ב"ב מז ע"א (ד"ה ואמרי); חידושי הרשב"א, ב"מ עא ע"ב, ושו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תתצב; נימוקי יוסף, ב"ב פא ע"א (בדפי הרי"ף, ד"ה אמר רב הונא, הובא בבית יוסף, חו"מ, קכט, מחודש טז); סמ"ע, קכט, ס"ק לו; ערוך השולחן, חו"מ, קכט, כב. יש לצרף גם את הרמב"ן, שפסק כך במקרה המקביל של יתומים, דלהלן, כפי שהוכיח מטה אהרן, חלק ב, ערך קבלן (רנח ע"ג), שאין להבדיל בין המקרים.[למילואים] 22. סעיף 8, פרק ג, 1. 23. המקורות בהערה 21.[למילואים] 24. ערבות על נזק עתידי מוזכרת בחוק: סעיף 1(5)(ד) לפקודת העתונות קובע, שעיתונאי צריך להמציא ערבות כדי להבטיח תשלום אם יוציא לשון הרע, ויתחייב לשלם (פקודת הנזיקין, סעיף 87).[למילואים] 25. ראה בסמוך, שאף לאחר מות החייב, ישלם הערב על נזק מעידית, וזאת בין בערב ובין בקבלן, כדלהלן. אף המאירי החולק (ראה במילואים להערה 28) במקרה ההוא, יסכים שבחיי המזיק, יפרע הערב מעידית. וראה על החיוב לשלם מעידית, בפרק ה להלן.[למילואים] 26. עיניים למשפט, ב"ב קעג ע"ב, הובא אצל י"ש קפלן, "יסודות נזיקיים בדיני הערבות במשפט העברי", שנתון המשפט העברי ט-י (תשמ"ב-תשמ"ג), עמ' 377. 27. על חיוב הערב במות החייב, ראה סעיף 8, פרק ב, 1. 28. גיטין מט ע"ב. לפי חידושי הר"ן, חידושי רבנו קרשקש, וחידושים מכתב יד המיוחסים לריטב"א, שם, דברי הגמרא הללו הם הלכה.[למילואים] 29. כך הסביר חידושי הר"ן, גיטין שם, שהדבר תלוי בכוונתו. הסבר זה מתחזק לאור המוסבר בסעיף 2, פרק א, שהנימוק לתלות בערב בחייב (שהוא היסוד להגבלת תחום הערבות לתחום החיוב) הוא כוונת הערב להתחייב כך; אם כוונתו שונה מזה, ישתנה הדין בהתאם, כמו כאן. 30. בתחילה דיברה הגמרא בערב רגיל, ולבסוף - בקבלן; לפי מהלך הגמרא שם החלוקה האמורה חייבת להיות נכונה בשני סוגי הערבות. 31. סעיף 8, פרק ב, 1. 32. תוספות, גיטין מט ע"ב (ד"ה אלא).[למילואים] 33. חידושי הרמב"ן, גיטין מט ע"ב; חידושי הרשב"א, שם; חידושי הר"ן, שם; חידושי רבנו קרשקש, שם; חידושים מכתב יד המיוחסים לריטב"א, שם. הם לא הבדילו במפורש בין ערב רגיל לבין קבלן, אך כך עולה מן הנימוק שהם נתנו - ראה בסמוך.[למילואים] 34. הראשונים שם נימקו לפי הכלל, שאפשר לתבוע קבלן לפני תביעת החייב; ונראה שכוונתם היא כפי שכתבנו בפנים (כבהערה 19). 35. סעיף 2, פרק ג. 36. המקורות בהערה 33.[למילואים] 37. המאירי, ב"ב מז ע"א (ד"ה קבלן). 38. שו"ע, חו"מ, קח, יח. 39. חידושי רבנו קרשקש, גיטין נ ע"א. הוא אינו אומר במפורש שהדין כך גם אם הערב פורע לאחר מות החייב; אך סביר להניח שזאת כוונתו, כי בדרך כלל פורעים כתובה לאחר מות הבעל. 40. כפי שהסברנו בסעיף 2, פרק א, לגבי תלות הערב בחייב, באופן כללי. 41. שו"ת מהרי"א הלוי, חלק ב, סימן קנא. במקרה הנידון, תביעת המתווך הייתה על דמי תיווך, שמלפני חובו הנוכחי כלפי שמעון. ראה סעיף 7, פרק ג, 6, בעניין הפטר ערב עקב קיזוז חובות. 42. פרק ג, ליד ציון הערה 25. 43. סעיף 7, הערה 87. נציין שם עוד מקרים הדומים לזה. ראה עוד בסעיף 8, במילואים להערה 9, במחלוקת חכמים בשו"ת מהר"ם גאויזון לגבי חייב שקיבל על עצמו התחייבות נוספת. 44. ראה סעיף 8, הערה 282. 45. דוגמאות לדין זה: נושה שעשה פרוזבול על החיוב העיקרי, ולא על הערבות, ועברה שנת השמיטה, מופטר הערב אף על פי שהחייב אינו מופטר (סעיף 2, מילואים להערה 43). שיקר החייב בטענה מסוימת, ועל ידי כן "הוחזק כפרן", וקונסים אותו באי נאמנות להבא, אין קנס זה חל על הערב (סעיף 7, הערה 67). [587] להערה 6 זכות אבות, סימן פב, אות קצא, פוסק שאם הנושה הוצרך להוציא הוצאות כדי לגבות מן החייב, אין הערב חייב לפרוע לו הוצאות אלה, משום שהנושה דומה לפורע חוב חברו שלא מדעתו, שהרי גם כאן יכול לטעון: "הייתי יכול לשכנע את הלווה לשלם לך בלי הוצאות" (בדומה לטענת החייב, שפרע אדם אחר את חובו, שלא מדעתו: "הייתי יכול לשכנע את הנושה למחול לי על חובי" - ראה סעיף 9, פרק א); אבל אם הודיע לו הנושה שהוא מוציא הוצאות על הגבייה, הערב חייב לשלם, כמו במקרה שאדם הודיע לחברו שהוא מוציא הוצאות כדי להציל נכס שלו (של חברו) מאבדן (שו"ע, חו"מ, רסד, ד). להערה 8 א. יש לציין את דברי שו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן קיא, הדן בהלוואה שניתנה לשנים אחדות, והוסכם שיתן הלווה למלווה רווח מסוים בשנה הראשונה (הכסף היה של יתומים, ולכן חשבו השואלים, שאין בכך איסור ריבית; והעמידם מהרש"ך על טעותם), ולגבי שאר השנים לא דיברו בכלל, אם יצטרך לתת למלווה רווחים. מהרש"ך פטר את הלווה מלשלם את הרווחים, וממילא גם את הערב. הרי לנו פסיקה, המגבילה את תחום ערבותו של הערב לתחום חבותו של הלווה, היינו החוב עצמו ולא הרווחים. אלא שהדברים נראים פשוטים למדי, ולכן לא הבאנום בפנים. ב. בדבר אחד חמורים תנאי התשלום של הערב משל החייב: שמותר ליטול ממנו משכון תוך כניסה לביתו, כפי שנראה בסעיף 8, פרק ד, 2. לכאורה זה נוגד את העיקרון של תלות הערב בחייב. קושי זה מתיישב לאור מה שכתבנו בסעיף 2, במילואים להערה 32, לגבי מחילה ופירעון, שאין תלות זו קיימת לאחר שבית דין מחייב את הערב. אם סייג זה נכון, נצטרך להסביר, שהסיבה שהתלות קיימת במקרה של הבדלי שערים ושל סוג הקרקע הנגבית (פרקים ב-ג) היא, כי דברים אלו נקבעים עם חיוב הערב - בית דין אומר לו כמה לפרוע, ובאיזה סוג קרקע לפרוע; ואילו נטילת המשכון באה לאחר הודעת החיוב. להערה 9 א. גם שו"ת מצוות כהונה, סימן מט, כותב שמסיבה זו יחויב הערב לפי השער שהחייב פורע בו; הוא עוסק בחייב המשלם לפי השער הנמוך, מטעם איסור ריבית. הוא כותב שם שדין זה אינו נוהג בקבלן; אך דעתו היא שכל תלות הערב בחייב אינה נוהגת בקבלן, עיין שם, ועמדה זו אינה מוסכמת - ראה סעיף 7, פרק ג. ב. שו"ת קרני ראם, סימן מז, עוסק בשטר שנאמר בו "דורוס" (שם מטבע) סתם, ויש שני סוגים של מטבעות אלו, כך שהלווה היה יכול לתת את הגרוע, ואילו הערב כתב במפורש, שהוא ערב בסך אלף "דורוס פראנציץ", שהם הסוג הטוב. הוא פסק, שכאן, שלא כבמקרה של מהרש"ך, כיוון שפירש הערב את סוג המטבעות, חייב הערב מעבר לחיוב העיקרי, כמו בדינו של הרשב"א, שנביא בסעיף 17. אך אין ברור אם דבריו נוגדים את דברי שו"ת דבר משה. ג. על מקרה אחר של הבדלי שערים, ראה סעיף 5, פרק ב. להערה 12 חסד ומשפט, קלא, ס"ק א, מביא שמקור חיים, דף עו ע"ב, כתב שכל ערב משלם מעידית, כי הוא כמו מזיק, כי על פי דיבורו נתן הנושה את הכסף. וראה בסעיף 1(א) פרק א, 5, מקורות נוספים המבססים את חיוב ערב על דיני נזק. להערה 18 א. פני מבין, על הסמ"ע (בהערה 21), כותב שלפי דעה זו, גם אם יש לקבלן כסף או מיטלטלין (וזכותו של הנושה היא לגבות דווקא כסף או מיטלטלין, אם אינו רוצה בקרקע), יוכל לפרוע לנושה בקרקע, אם לחייב יש רק קרקע, כיוון שאילו היה הנושה גובה מן החייב היה מוכרח לגבות קרקע. אך שו"ת נופת צופים, שם, כותב שגם לדעה זו (של תוספות), אם יש לקבלן כסף או מיטלטלין, עליו לפרוע בהם, כי התלות בחייב יכולה רק לדחות את הנושה מקרקע טובה לקרקע גרועה, ואינה יכולה לדחותו מכסף לקרקע. ב. מה שכתוב בספר ערך לחם, שם, "ודוקא כשאין הלווה רוצה לפורעו" הוא טעות הדפוס, וצריך להיות "ואפילו אין הלווה רוצה לפורעו". ג. שו"ת יד רמה, חו"מ, סימן יז, כותב שאם כתוב בנוסף על לשון "קבלן" גם "על מנת שאגבה ממי שארצה", אפשר להבין שזו "לישנא יתירא לטפויי", לתת לנושה זכות לגבות מבינונית של הקבלן. אך נראה מדבריו, שאין הוא אומר כך להלכה, שהרי [588]לפני כן הביא, שהרשב"א אומר, שאין אנו (בדורות אלו) יודעים לדרוש "לישנא יתירא"; אלא, הוא כתב זאת רק להראות שכך היה אפשר לדרוש באותו מקרה את הלישנא יתירא, וכוונתו לומר, שאין סיבה לדרוש אותה באופן אחר. ד. שו"ת צמח צדק, חו"מ, סימן טז, כותב שטעמה של דעה זו הוא, שהחוב מוטל על הלווה יותר מעל הקבלן. ובסימן כ, כותב טעם אחר (לגבי מקרה שהחייב רוצה לפרוע!) - שחיוב הקבלן הוא מחמת הלווה, שהרי הוא אומר בהתחייבותו: "תן לו ואתן לך". להערה 21 א. דברי הרשב"א בב"מ ובתשובותיו מתאימים לדבריו בגיטין, שנביא בהערה 33, על מקרה דומה לנידוננו, אבל אלו סותרים לדבריו בב"ב, וכפי שהובאו בצרור הכסף ובמגיד משנה, שהבאנו בהערה 18. המגיה בשי למורא, קכט, כא, הגיה בדברי הרשב"א בגיטין להתאימם עם המובא בשמו במגיד משנה. לחם משנה כתב, שמה שכתב הרשב"א בתשובה את התנאי "כשרוצה הלווה לפרוע" הוא לאו דווקא; אבל בדברי הרשב"א בגיטין אי אפשר לומר כך, שהרי מחמת דבריו אלו הוא מפרש את הסוגיה כשיטת הרמב"ן. מטה אהרן, חלק ב, ערך קבלן (רנח ע"ג), מתרץ את סתירת הרשב"א, שבמסכת גיטין מדובר ביתומים, שבעצם דינם בבינונית, אלא שמשלמים זיבורית מתקנת חכמים, ואילו היה הלווה בחיים, היה פורע בינונית, לכן גם עכשו ישלם הקבלן בינונית, מה שאינו כן במסכת ב"ב, כשאין ללווה אלא זיבורית, אז יכול לגבות מהקבלן רק מה שהלווה יכול לשלם. הוא מוסיף, שלפי זה ייתכן שגם הרמב"ן והר"ן יסברו כך בלווה רגיל, והם דיברו רק ביתומים. אך הוא מקשה על כך, איך נימוקי יוסף, במסכת ב"ב, וספר מישרים, הביאו את הרמב"ן כאומר שהקבלן משלם בינונית? מסקנתו היא, שבאמת אין להבחין בין שני המקרים. פני יהושע, גיטין מט ע"ב, מבדיל בין המקרים (כדברי מטה אהרן, בתחילה) - שדווקא כאן פוסק הרשב"א, שחייב רק זיבורית, כמובא בשמו במגיד משנה, ואילו לעניין יתומים הוא מחייב לתת בינונית, כפי שמשמע מדבריו בגיטין; והסיבה להבדל היא, שרק לגבי החייב עצמו, ניתן לומר, שהקבלן קיבל על עצמו חיוב רק בהתאם לנכסים שיש ללווה, אבל לגבי היתומים, דינם בעצם הוא לשלם עידית ובינונית, אלא ש"אריה רבוץ עליהם" - תקנת חכמים שישלמו זיבורית, ואם כן יצטרך הערב לשלם עידית ובינונית; והוא מסביר שהסיבה שלא הבדילו כך התוספות (שהבאנו בהערה 32) היא שהם לא קיבלו את סברת "אריה רבוץ". על הסתירה העיר גם ספר שם משמעון (מנשה), דרוש א (דף ב ע"א). ב. שם משמעון (שם דף ב ע"ב) העיר שמלשון השולחן ערוך אין ברור מה דעתו, אלא שהסמ"ע למד מלשון השולחן ערוך "לעולם", שדעתו כדעה זו. ג. בניגוד למובא בפנים, תומים, לז, ס"ק ז, כותב כאילו הרשב"ם סובר כתוספות; והוא כותב שדעה זו תסכים, שערב הנושא ונותן ביד ישלם בינונית אפילו ללווה יש רק זיבורית, כי שם הערב עיקר והלווה נגרר אחריו. בסעיף 2, פרק ה, 4, הבאנו מקורות נוספים לעניין זה. ד. לפי האומרים שהרשב"ם, שם, מדבר על ערב הנושא ונותן ביד (ראה סעיף 2, מילואים להערה 206, אות ח), אין ראיה שהוא סובר שקבלן חייב לשלם בינונית, כי ייתכן שדינו שונה משל ערב הנושא ונותן ביד (וייתכן שמשם למד התומים, שם, את הבחנתו בין קבלן לנושא ונותן ביד). ה. בניגוד למובא בפנים, דיברות משה, ב"ב, סימן לט, ענף ג, כותב שאף על פי שהרשב"ם סובר כאן, שרק אם הלווה רוצה לשלם, יצטרך הנושה לגבות מן הקבלן זיבורית, מכל מקום, לעניין יתומים (ראה ליד ציון הערה 33), הוא יסבור כתוספות בגיטין, שתמיד יצטרך לגבות מן הקבלן זיבורית, כי כך דינם של היתומים, וכאן דינו בבינונית אלא שיש לו רק זיבורית (הבחנה הפוכה מהבחנת פני יהושע, שהבאנו באות ו, בדעת הרשב"א). ו. מדברי שו"ת כפי אהרן, חלק א, חו"מ, סימן יא, משמע שהוא הבין שדברי הרשב"א בתשובה אמורים רק על המקרה המיוחד, שהוא (הרשב"א) דן בו - שהנושה חתם כעד על מכירת קרקע של החייב, וטעמו של הרשב"א הוא שכיוון שאם החייב אינו רוצה לפרוע כלל, הוא פטור (כי הרי זה כאילו הנושה מחל לו), לכן אין הנושה מחויב לגבות דווקא מזיבורית של הקבלן, אלא שכיוון שהקבלן יכול לחזור על החייב, לכן אם רוצה החייב לתת זיבורית, גם הקבלן יתן רק זיבורית. לא ברור לפי זה, אם אפשר ללמוד מדברי הרשב"א בתשובה זו, לגבי דינו של הקבלן במקרים רגילים. להערה 23 נתיבות המשפט, פו, ס"ק ג, כותב דין זה (בלי לכתוב שהדין שונה כשהחייב אינו מציע לשלם). להערה 24 א. יש בעיה בעניין ערבות על חוב של נזק, והיא, שאם בערבות על חוב רגיל, מוסר הנושה כסף לחייב על סמך התחייבות הערב, ובכך מתחייב הערב, בהנאת האמון המוסבת לו מכך (ראה סעיף 1(א), פרק א), הרי בערבות על נזק אין לומר כך. ההוצאה של כספי הנושה-הניזק אינה נעשית מרצונו של הנושה, כך שאין הנושה מראה שום אמון בערב, ואם כן, אין לערב הנאת אמון. בכל זאת, קיימות שתי צורות, שתתפוס בהן ערבות זו. הראשונה היא, שיערוב לאחר שכבר נעשה הנזק, ויהיה צריך לעשות קניין, ככל ערב לאחר מתן מעות - וכך העמיד חידושי מהר"ם שיק, גיטין מט ע"ב, את הגמרא המדברת על ערב בעד מזיק; ואם הביא המזיק את התשלום לניזק, ובזכות הערב התיר הניזק למזיק להחזיק את הכסף אצלו עד מועד קבוע, לא יצטרך לעשות קניין - כך כותב מחנה יהודה, קכט, ו. הצורה השנייה היא ערבות לפני הנזק, כשהכניס הניזק (לעתיד) את המזיק (לעתיד) בתוך ביתו כפועל או כמתלמד, ואדם שלישי ערב על כל נזק שיעשה לו הפועל או המתלמד בביתו (וכזאת היא הערבות שממציא עיתונאי, כמוזכר בהערה). שו"ע, חו"מ, שטו, ד, מחייב את הערב במקרה זה, וכפי שהסביר נתיבות המשפט שם, ס"ק ב, הוא חייב בלי קניין משום שגילה הנושה את אימונו בו כשהכניס על פיו את המזיק לתוך ביתו והסתכן בכך בנזקים. אך יש להעיר ממגיד משנה בעניין אחריות למכר (סעיף 1(ב), פרק ז), הכותב, שהוויתור צריך להיות מקביל לחיוב, מה שלכאורה חסר במי שמוותר בכך שמכניס פועל לתוך ביתו. עוד יש לציין, שלפי מה שנראה בסעיף 15, שהערב [589]יכול לחזור בו רק עד ויתור הנושה, כאן לא יוכל לחזור בו לפני הנזק, כיוון שהנושה כבר ויתר בהכנסת הפועל לבית. ב. כפי שמעיר שו"ת עונג יום טוב, אהע"ז, סימן קנא, בהגהה, הראב"ד יצטרך להעמיד את הסוגיה של "ערב של ניזק" במי שמכניס מזיק לתוך ביתו, משום שלדעתו סוגיה זו אינה עוסקת במי שעשה קניין, שהרי נאמר שם, שערב על כתובה פטור, ואילו הראב"ד מחייב ערב על כתובה בקניין - ראה סעיף 1(ב), פרק ו, 2. גם שו"ת הגיד מרדכי, חו"מ, סימן ב (הובא בשם משמעון, מנשה, דרוש א, דף א ע"ד - ראה מילואים לסעיף 8, פרק א, 1) ופירוש לחוקי משפט, אות ע, ערב, ס"ק עו, בשם ת"י, סימן קפב, מדברים על הערב לראובן אם יזיק לו שמעון. גם שו"ת משפט צדק, חלק א, סימן ד (יט ע"ב), מביא שו"ת הרא"ש, כלל א, סימן ה, בעניין מכניס נער לתוך ביתו; ובסימן ה (כה ע"ג), הסביר, שחויב המבטיח, כי הוא ערב בעד הנער, והנער היה חייב בתשלומי הנזק שהרי לא היה קטן, ועוד, שהיו בידי הערב נכסים משל הנער, ולכן הוא חייב. ג. ערוך השולחן, חו"מ, קכט, י, מחייב ערב בעד "שואל" קרקע, למקרה שיקלקל אותה. ד. שו"ת הרשב"א, חלק ד, סימן ב (מובא בבית יוסף, חו"מ, קעז, מחודש ה, ובשו"ע, חו"מ, קעז, ה), כותב שהמבקש מחברו לגנוב, ומתחייב לשלם לו אם יינזק, פטור; ושער משפט, קלב, ס"ק א, מנמק, כי ערבות היא מטעם שליחות, ו"אין שליח לדבר עברה". לפי האומרים שאין צורך בשליחות כשרה בערבות (ראה סעיף 1(א), פרק א, 4, ובמילואים שם להערה 12, אות ז), נצטרך לנמק את דברי הרשב"א בכך, שהוויתור של ה"נושה" - הגנב - הוא הסתכנותו שייתפס, ואין זה מקביל לחוב (של תשלום הנזק) שיהיה בסופו של דבר (וכסברת מגיד משנה, שהבאנו כאן). לגבי הערב לניזק (עתידי) על נזקים שיגרום לו פלוני בעתיד, אין לפטור מן הנימוק שזו שליחות לדבר עברה, שהרי הנושה כאן הוא הניזק, שאינו עושה עברה. רק אם יתחייב כלפי המזיק, לשלם לו על מה שיצטרך המזיק לשלם על הנזק שיעשה (ותהיה זו התחייבות מדין ערב, ולא ערבות רגילה, שהרי אין חיוב נערב, כי אין שום אדם החייב לשלם למזיק), יש מקום לפטור מטעם שליחות לדבר עברה; וראה במילואים לסעיף 2, הערה 156. ה. בתורת המשפט האזרחי העברי, משפט הנזיקין, עמ' 322, כותב שערב על נזק עתידי חייב רק בנזק שיעשה הנערב ברשלנות, אבל לא בנזק שיעשה במזיד, לפי הדעה (ראה סעיף 2, פרק ד, 4), שאין חיוב ערבות אם לא נהנה אדם מוויתור הנושה, שהרי כאן, לא נהנה שום אדם מן הנזק, ודווקא בנזק שאירע ברשלנות, נהנה המזיק, שבזכות הערבות לא יצטרך להיזהר כל כך במעשיו, מאחר שהוא יודע שאם יזיק, ישלם הערב (ובהערה 34 הוא מעיר, שאם הערב מקבל שכר על ערבותו, הוא חייב גם בלי דין ערב, אלא שתהיה בעיה של אסמכתא). יש להעיר, שבמקרה שהזכרנו לעיל, שה"נושה" הכניס את הנער לתוך ביתו להיות מתלמד, על סמך הערבות, נהנה הנער בזכות הערבות שכעת יוכל להתלמד, ולכן הערבות תתפוס. להערה 25 מכאן קשה על ברכת שמעון, ב"ק, סימן ו, אות ב, הכותב שערב בעד מזיק משלם בינונית (ומעלה אפשרות שאף אינו משלם אלא זיבורית, לפי שער משפט, קב, ס"ק א, המעלה אפשרות, שאין מקום ל"נעילת דלת" בהתחייבות), ורק קבלן בעד מזיק משלם עידית, כי חיוב הקבלן הוא משום שהוא כאילו עצמו המזיק, בעל המעשה. להערה 28 אך המאירי, שם, ובב"ק ח ע"ב (עמ' 25), סבור, שאמרה הגמרא כך רק בדרך משא ומתן תלמודי, ואין כך הלכה, אלא בכל מקרה יחויב הערב - לאחר מות החייב - בזיבורית, בצמידות לחיוב היתומים עצמם. הוא מחזק את דעתו בטענה, שאם ירצה הערב, יוכל לתת את הזיבורית שלו ליתומים, והם יפרעו בה, גם אם יש להם קרקע אחרת, והנושה יהיה מוכרח לקבלה מהם. נימוק זה טוב גם לצמצם את חבותו של הקבלן לזיבורית, בעוד קשה להסתפק לגביו בנימוק של הזיקה לחיוב היתומים, שכן אין לקבלן תלות גמורה בחייב (כדלעיל). רז"נ גולדברג השיב לנימוק זה באמרו, שגם אם יתן הערב זיבורית משלו ליתומים, ויציעו אותה היתומים לנושה, יוכל הנושה לסרב לקבלה ולדרוש מן הערב בינונית או עידית, כמו שהוא רשאי לסרב לקבל תשלום מאדם זר הרוצה לפטור את הערב מלפרוע, כי כשהיתומים מציעים זיבורית, שקיבלו במתנה, הם כאדם זר, וחבותם במקום אביהם היא רק לגבי קרקע שירשו ממנו (וכאן מדובר בשאין ליתומים נכסים שירשו מאביהם, כפי שנראה בהמשך). להערה 32 התוספות למדו זאת ממה שהסוגיה אינה מקבלת אפשרות שהערב פורע עידית ובינונית כשיש ליורשים נכסים. לפי מרומי שדה (על תוספות, שם) נימוקם של התוספות הוא, שהערב יכול לתת את הזיבורית שלו ליתומים, כדי שהם יתנוה לנושה, ואז יוכרח הנושה ליטלה (ורק אם אין להם נכסים, כך שאינם חייבים שום חוב לנושה, לא תהיה זאת אופציה לקבלן, כי גם אם יתן להם את הזיבורית, לא יהיו חייבים לנושה דבר). בכך יש נימוק גם למקרה של קבלן, שקשה להשתמש לגביו בנימוק של צמידות לחוב היתומים, מאחר שתלות הקבלן בחיוב העיקרי מצומצמת (ראה בדומה במילואים להערה 28). להערה 33 חידושי רבנו קרשקש, גיטין מט ע"ב, כותב שלגבי לווה שמת, אם הניח נכסים ואחר כך השתדפו, הערב נחשב ערב של היתומים, וכמו שדינם בזיבורית, כך הוא משלם זיבורית (זאת בניגוד לשאר הראשונים, הסבורים שאם אין ליורשים נכסים, משלם הערב בינונית); ואם לא השאיר נכסים, הקבלן הוא הערב של האב, ולכן משלם בינונית. יפה ענף, מערכת ערבות, אות א, כותב שמה שנדפס בדבריו (הוא מביאם על שם הריטב"א, שיוחסו לו חידושי רבנו קרשקש) "קבלן" הוא טעות וצריך להיות "ערב". ועוד הוא כותב, שהאמור הוא לפי הדעה, שאם מת החייב, הערב חייב (בסעיף 8, פרק ב, 1). [590] להערה 36 א. בכך דחו בעלי דעה זו את הוכחת התוספות (במילואים להערה 32): הגמרא לא רצתה לומר שמדובר שיש ליורשים נכסים, משום שאז, אילו רצו, היו יכולים לפרוע מזיבורית, והנושה לא היה יכול לגבות מן הערב עידית וזיבורית (כך הסבירו הראשונים הנזכרים, וביאור הגר"א, חו"מ, קכט, ס"ק מו). ב. שו"ת צמח צדק, חו"מ, סימן טז, מיישב דעה זו (הוא מתייחס לעמדתה לגבי קבלן, בחיי הלווה), שלפי פירוש רש"י אין הוכחה נגדה מן הגמרא. עיין שם.

לדף הראשי | HOME