מורשת המשפט בישראל
ספר "ערבות" בסדרת "חוק לישראל"
סעיף 3 - הערות
2. גינוסר, עמ' 31. הוא מעיר (בעמ' 32) שייתכן שכלל זה נכון רק לפי הדין הקודם,
שחייב ערב רק אם נתן ערבות בכתב, וישתנה לאור הדין החדש המקבל ערבות בעל פה. אך
אין זה נראה; אם דרושה ראיה בכתב להוכחת הערבות (ראה בסמוך), בוודאי צריך שתהיה
הערבות ברורה.
6. נ' כהן, "דיני חוזים ודיני ערבות", עיוני משפט ז (תשל"ט-תש"ם), עמ' 228.
7. שו"ת מהר"י וייל, סימן פ, הובא ברמ"א, חו"מ, קכט, ב.[למילואים]
8. שי למורא, קכט, א (קיא ע"ד). כפי שהוא מציין, יש בכך חידוש מיוחד, שלמרות שהתנאי -
אי פירעון החייב - מפורש, וזוהי אסמכתא (ראה סעיף 1(א), פרק א, 1) מפורשת, הערב חייב.
10. שו"ע, חו"מ, קכט, יח.[למילואים]
11. שו"ת מבי"ט, חלק א, סימן קיח (הובא בשו"ת כרם שלמה, אמריליו, חו"מ, סימן כז,
ובשו"ת חקקי לב, חו"מ, סימן ל, דף קל ע"ב, וסימן לא, דף קלב ע"ד); קצות החושן, קכט,
ס"ק א.[למילואים]
12. נתיבות המשפט, קכט, ס"ק א. ראה גם בסעיף 8, פרק ג, 3, שיש שאמרו שמי שכותב
בשטר "אני קבלן" חייב כקבלן (גם אם זהו ציטוט של דבריו, והוא לא אמר שום דבר אחר),
ולא נאמר שם שהוא צריך לעשות קניין. כמו כן, להלן, פרק ד, 3 (ב), נביא פוסקים שחייבו
ערב שכתב בשטר החוב "ופלוני ערב", גם לאחר מתן מעות, בלא קניין.[למילואים]
13. כשהערב עושה קניין - ראה בפרק ד.
15. חידושי הריטב"א, כתובות ע ע"ב; ט"ז, יו"ד, רכא, ס"ק לז; שו"ת קול אליהו (ישראל),
חלק ב, חו"מ, סימן ז. קול אליהו דיבר על ערבות רגילה. השאר דיברו על התחייבות "מדין
ערב" (ראה סעיף 2, פרק ד), אך הפוסקים הביאו את דעותיהם גם לעניין ערבות
רגילה.[למילואים]
16. חידושי הריטב"א, קידושין ח ע"א; חידושי הר"ן, ב"מ צט ע"א, ור"ן על הרי"ף, קידושין ד
ע"ב (בדפי הרי"ף, ד"ה וכתב); נימוקי יוסף, קידושין ח ע"ב וב"מ נז ע"א (בדפי הרי"ף); שיטה
קדמונית, קידושין ח ע"ב; פרישה, יו"ד, רכא, מג.[למילואים]
17. כך יהיה גם אם התחייב לשלם בלי לתת הוראה לתשלום (ולא עשה קניין), או שנתן
הוראה לתשלום ולא התחייב, לפי אותן דעות (שהבאנו לעיל) האומרות שאין בכך ערבות -
בכל זאת יהיה חיוב של גרימת נזק, בתנאים מסוימים. גם במקרים של ערבות שאינה ברורה
(בפסקה 3), שלא ניתן לחייב בהם מטעם ערבות, יש שניתן לחייב על גרימת נזק.[למילואים]
18. שו"ת רבנו תם, סימן סב. בסעיף 8, פרק ג, 2, נראה שגם קבלן יכול להתחייב בשפות
זרות.
19. ערוך השולחן, חו"מ, קלא, ו, אמר זאת באופן כללי; פוסקים אחרים אמרו זאת באופן
פרטי בהקשר הדוגמאות שנביא להלן. דין נוסף שנקבע לפי עיקרון זה, הוא בעניין חוב
מתחדש - ראה בסעיף 1(ב), פרק ג.[למילואים]
20. שו"ת מהרי"ק, שורש קלג, ענף א (הובא בשו"ת הב"ח, סימן נ, בשו"ת מקור ישראל, סימן
מ, דף עז ע"א, ובשו"ת חקקי לב, חו"מ, סימן לא, דף קלג ע"א); שו"ת שמן המור, חו"מ, סימן
ד (ס ע"ד); שו"ת בני יעקב, סימן יא, בסופו.[למילואים]
21. תשובת הרי"ף, המובאת בטור, חו"מ, קלא, ה (ובשו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימנים צה
ו-קל, ובקהילת יעקב, לשון בני אדם, אות תב); שו"ת הראב"י אב"ד, סימן קכד, הובא בספר
התרומות, שער לה, חלק א, אות כז; שו"ע, חו"מ, קלא, ה.[למילואים]
22. פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה עב.
23. שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תתקא וסימן אלף קמח, הובא ברמ"א, חו"מ, קכט,
א.[למילואים]
24. ב"ח, חו"מ, קכט, ג; ט"ז, חו"מ, קכט, א; ש"ך, חו"מ, קכט, ס"ק ו. על דינו של ערב כזה,
ראה סעיף 6, פרק ב, 1.
25. שו"ת מהרי"ק, שורש קלג, ענף א.
26. שו"ת מהר"י וייל, סימן פ, לפי הסברו של שו"ת הב"ח, סימן נ.[למילואים]
28. שו"ת מבי"ט, חלק א, סימן קיח.[למילואים]
29. שו"ת חקקי לב, חו"מ, סימן לה.
30. שו"ת מבי"ט, שם; שו"ת אבקת רוכל, סימן קע. כאן מסכים אבקת רוכל שהוא פטור, אף
שבמקרה שליד ציון הערה 28 הוא מסופק (ראה במילואים להערה 28), משום שהסוף "שלא
יופסדו מעותיך" מוכיח על ההתחלה - "עלי" - שאין כוונתו לערבות.
31. שו"ת משפטי שמואל, סימן מה, הובא בשו"ת נחפה בכסף, חו"מ, סימן טז (קא ע"ב). הוא
כותב על נידונו (והובא בשו"ת כרם שלמה, אמריליו, חו"מ, סימן כז), שגם אם תפס הנושה
מנכסי הערב, מוציאים אותם מידו (וראה הערה 21), אלא שבנידונו היו נימוקים נוספים
לפטור. וראה סעיף 17, במילואים להערה 1, בשם שו"ת משאת משה, יו"ד, סימן יח.
32. שו"ת חסד לאברהם (אלקלעי), יו"ד, סימן יד (צט ע"ג); שו"ת יורו משפטיך ליעקב, סימן
פ.[למילואים]
33. שו"ת כרם שלמה (אמריליו), חו"מ, סימן כז.[למילואים]
34. שו"ת מגן גיבורים, סימן כח. כמו כן, שו"ת פני משה, חלק ג, סימן יא, פטר מי שנשאל על
ידי הנושה אם אמת הדבר שהלווה לפלוני, והשיב בחיוב.
35. שו"ת בית דוד, חו"מ, סימן לח.
36. שו"ת אהל יצחק, חו"מ, סימן סא.
37. שו"ת בני יעקב, סימן יא, בסופו.
38. שו"ת אהל אברהם, סימן עד. כמו כן, שו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק א, סימנים קסא ו-קע,
נשאל על מי שאמר לנושה לא לתת לחייב בהקפה בלי רשותו, והנושה נתן לו בהקפה פעם
בנוכחות אדם זה, כשהלה שותק, ופסק שאין אומרים כאן ששתיקה כהודאה.[למילואים]
39. שו"ת מים רבים, חו"מ, סימן יב. הוא דן בערב שלא טען להיפטר לגמרי, אלא טען
שכוונתו הייתה לערבות מצומצמת, ואילו לשון ערבותו השתמעה כערבות רחבה יותר. מדבריו
ניתן ללמוד בקל וחומר, שכך יהיה הדין לגבי ערב הטוען להיפטר לגמרי, בטענה כזאת.
41. ראה גם סעיף 1(א), פרק ב, 2.
42. המאירי, ב"ב קעג ע"ב (ד"ה אמר המאירי); ערוך השולחן, חו"מ, קכט, ח; שו"ת דברי
שלום (זינובר), חלק ב, חו"מ, סימן יג.
43. שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן תתצב (לגבי קבלן): "וכתב לוי הנזכר שהוא נעשה לו
קבלן".[למילואים]
44. ב"ב קעה ע"ב, במשנה: "ואמר לו הנח לו ואני אתן לך" וכו'.[למילואים]
46. שו"ת מבי"ט, חלק א, סימן קיח, הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות
עו.[למילואים]
47. שו"ת דברי שלום (זינובר), חלק ב, חו"מ, סימן יג.
48. שו"ת פני משה, חלק ב, סימן עב (קלה ע"ג). באותו מקרה, התנה הערב את ערבותו בכך
שיעשה הנושה הסדר מסוים בהלוואה, והנושה לא קיים את התנאי, ובכל זאת אמר לערב
בשעת מסירת הכסף שהוא מלווהו על סמך ערבותו, והערב שתק.[למילואים]
50. נ' כהן, "דיני חוזים ודיני ערבות", עיוני משפט ז (תשל"ט-תש"ם), עמ' 235. משום כך,
נראה כי בערבות הניתנת לפי צו של רשות, הנוצרת על ידי מסירת כתב לרשות, אין צורך
בהודעה לנושה, שהרי הכתיבה עצמה מגלה את כוונת הערב, ואין ערך להודעה (שם, עמ'
228, הערה 15).
51. גינוסר, עמ' 26. לפי נ' כהן, שם, עמ' 237, רשאי הנושה לדחות את הערבות תוך זמן
סביר לאחר שאחד הצדדים הודיע לו עליה, כפי שנקבע בחוק החוזים, סעיף 35, לעניין מוטב
המבקש לדחות את הזכות. אלא שאם זו ערבות שניתנה לחוב קיים, תיחשב הערבות כעסקת
חסד, ולא עסקה מסחרית, ויחול עליה דין המתנה, שמקבל מתנה יכול לחזור בו תוך זמן סביר
לאחר שנודע לו עליה, לאו דווקא לאחר שנודע לו מהנותן.
52. שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חו"מ, סימן פא. שער יהושע, סימן יז, כותב בשם מהרי"ט, שהערב
חייב גם בלא ידיעת הנושה אם עשה קניין, אבל לאמיתו של דבר, מהרי"ט כותב להיפך.
56. ערך השולחן, חו"מ, קכט, ס"ק ו. גם א' אביאור (פינק), "דיני ערבות", עבודת גמר
(תשי"ד), עמ' 8, סבור שאם עשה הערב קניין, הוא חייב אף על פי שלא ידע הנושה על ערבותו,
משום שזכין לאדם שלא בפניו. אם ירצה הערב לעשות קניין בלא ידיעת הנושה, יצטרך אדם
אחר לתת לו סודר במקום הנושה (עיין קצות החושן, קצה, ס"ק ט, הכותב שקניין סודר מועיל
בדרך זו).
59. אך אם נפעיל כאן את העיקרון (שו"ע, חו"מ, קצה, ה) שקניין אינו תופס על דבר העתיד
לבוא, נסיק שגם כשידע הנושה בעתיד על הערבות, היא לא תתפוס.
60. ספר הערבות והקבלנות, פרק ב. אך שו"ת עין יצחק, חלק א, אהע"ז, לאחר סימן עז, כותב
שלפי הר"ן על הרי"ף, קידושין ז ע"ב (בדפי הרי"ף), לא תועיל אמירה לשליח.[למילואים]
61. לדעת רז"נ גולדברג אף אם לא אמר הנושה לשליח להקפיד על קבלת ערבות, יחויב הערב
בידיעת השליח על הערבות, אף בלי ידיעת הנושה, כיוון שהשליח לא היה מוכרח להוציא את
הכסף, ועשה זאת על סמך הערב, ובכך נהנה הערב הנאת האמון.[למילואים]
62. נתיבות המשפט, קכא, ס"ק ד; אולם המשפט, על ש"ך, קכט, ס"ק ו; שו"ת דברי שלום
(זינובר), חלק ב, חו"מ, סימן יג. אולם המשפט כותב שהר"ן, שם, יפטור את הערב אם שלח
הערב את החייב להודיע לנושה על ערבותו, שכיוון שהנושה שומע על דבר הערבות רק מפי
החייב, לא הוציא את כספו על סמך הערב, אלא על סמך החייב, ואם כך אין לערב הנאת
האמון.[למילואים]
63. תוספות, קידושין יט ע"א (ד"ה אומר), ורא"ש, קידושין, פרק א, סימן כה, לפי שו"ת נטעי
נעמנים, חו"מ, סימן כג.
64. הר"ן על הרי"ף, קידושין ז ע"ב (בדפי הרי"ף), לפי נטעי נעמנים, שם; הרשב"א והרמב"ן
והראב"ד, לפי נטעי נעמנים, שם, בהגהה; נתיבות המשפט, שם; דברי שלום, שם. נטעי נעמנים
מסיק שאין לחייב את הערב, אבל רש"נ קוטלר כותב באותה הגהה, שאם הנושה מוחזק
בכסף, אין מוציאים אותו מידו.
65. דברי שלום, שם. מסיבה זו, הוא פוסל ערבות שנמסרה על ידי פסולי דין, משום שאינם
נאמנים (עיין שם, שמוכיח שאינם נאמנים).
66. שו"ת מהריט"ץ החדשות, חלק ב, סימן קלז. הוא עוסק בערב שעשה קניין. נראה שאם לא
עשה הערב קניין, הוא פטור, כי אין כאן הנאת האמון שתחייב אותו, שהלא הנושה אינו
מסכים לערבותו ובוודאי אינו מוציא את כספו על סמך הערבות.
68. מהריט"ץ, שם.[למילואים]
70. ספר מישרים, נתיב ה, בשם גאון, הובא בבית יוסף, חו"מ, קל, ב.[למילואים]
72. שו"ת ידי דוד, סימן קכג (קמט ע"א).[למילואים]
73. שי למורא, קל, ב, הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, קל, הגהות בית יוסף, אות ו. הוא למד
זאת מלשונו של ספר מישרים, שם, שאם הנושה מתנגד, הערב פטור "אלא אם כן נתרצה בה".
75. ספר מישרים, נתיב ה, בשם גאון, הובא בבית יוסף, חו"מ, קל, ב.[למילואים]
76. על כך ראה בסעיף 9, פרקים א-ג.
78. שכן גם אם יפרע הערב בעבורו, לא יצטרך החייב לשפותו, כפי שנראה להלן בסעיף 9.
79. ולא יצטרך להחזיר לו, מכיוון שלא ביקש ממנו לערוב בעדו.
80. משלי, טו, טז.[למילואים]
82. נ' כהן, "דיני חוזים ודיני ערבות", עיוני משפט ז (תשל"ט-תש"ם), עמ' 228.
83. ספר הערבות והקבלנות, פרק ה; ספר מישרים, נתיב ה, בשם הרמב"ן, הובא בבית יוסף,
חו"מ, קכט, מחודש כב (המוסיף, שזהו דבר פשוט); צרור הכסף הקצר, דרך א, שער
ה.[למילואים]
84. שו"ת מהריט"ץ, סימן קמה.[למילואים]
86. הסבר זה הוא על פי נתיבות המשפט, רה, ס"ק ז, שנימק בדרך זו את הדין במתנה.
הסברו של מהריט"ץ הוא לפי סמ"ע, רה, ס"ק ח, שנימק את הדין במתנה, בעובדה שאינו
מקבל תמורה, ולכן גם אם אינו אנוס באמת, הרי הראה שאין רצונו לתת, ולא קיבל דבר
שיביא לגמירת דעת מצידו להסכים.
88. שו"ת מגן גיבורים, סימן נ, הובא במטה שמעון, רה, הגהות הטור, אות יט.[למילואים]
90. שו"ת תורת חיים, חלק א, סימן פז. הוא דן בחייב שהיה חייב כסף לערב, וחשש הערב
שאם לא יערוב בעדו (על חוב אחר), לא יפרע לו את חובו (ראה בסמוך לעניין חייב האונס על
הערב).[למילואים]
91. כגון ערבות לאחר מתן מעות - ראה פרק ד.
92. שו"ת מטה יוסף, חלק ב, חו"מ, סימן ג.
93. רמ"א, אהע"ז, קלד, ד, בשם "יש אומרים".
94. שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן פח; שו"ת חוות יאיר, סימן קלז; שו"ת עולת שמואל
(פלורנטין), חו"מ, סימן א.[למילואים]
95. סעיף 2, פרק ב, 2.[למילואים]
96. מהרשד"ם, שם, עוסק בנושה שלא רצה לתת לחייב תעודה מסוימת שהייתה דרושה לו;
המשנה (שהבאנו במילואים להערה 94) עוסקת בלחץ פיזי. אך חוות יאיר מסופק בקשר
לנושה שתבע את החייב בערכאות, מעשה שיש בו אונס חמור מאוד לחייב, שמא אז יופטר
הערב בגלל שנאנס החייב.
97. שו"ת מגן גיבורים, סימן נ, בסופו, לגבי אב האונ[הה]ס את בנו לערוב בעדו. אולם ישועות
יעקב (נאיים), דרוש לפרשת ויגש (הובא במטה שמעון, רה, הגהות בית יוסף, אות פא), כתב
(מדעת עצמו) שאם אנס החייב את הערב, הערבות קיימת, גם אם מסר הערב מודעא, והנושה
לא יפסיד כי אין הוא אחראי לדבר. גם המקרה ליד ציון הערה 90 הוא בחייב האונס את
הערב.
98. שו"ע, חו"מ, רה, יב, פוסק שמקח בטל אם אנסו "אחרים" את המוכר למכור, ורק אם
אנס המוכר את עצמו המקח קיים.
99. יד דוד, חלק א, דף קג ע"ג. אך הוא כותב שיהיה חייב מסיבה אחרת (לא כערב): כי הוא
נהנה מכספו של הנושה, כשניצל על ידו מן האונס. לפי דבריו, גם במקרה דלעיל, של חייב
האונס את הערב כדי לקבל ערבות, יש לחייב את הערב מאותה סיבה; וייתכן שכן הוא הדין
גם כשהנושה הוא האונס.[למילואים]
100. כך עולה מן המקורות שנביא בהערה 103. כמו כן, הדגיש פתחי החושן, הלכות
הלוואה, פרק יד, הערה ג, שאף על פי שספר חסידים, סימן תתרפט, אומר שאסור לנושה
לגרום לערב לערוב מתוך בושה, מכל מקום אם עשה כן, הערב חייב.
102. כך עולה מדברי האחרונים, שנביא במילואים להערה 103.[למילואים]
103. תשובת רש"י, שהובאה בספר התרומות, שער לה, חלק א, אות כח, בטור, חו"מ, קלא, ו,
ובשו"ע, חו"מ, קלא, ו.[למילואים]
104. ב"ח, חו"מ, קלא, ו, ושו"ת הב"ח, סימן לא; ביאור הגר"א, חו"מ, קלא, ס"ק י (הובא
בשו"ת חמדת הנפש, סימן כא); אולם המשפט, קלא, ו. רק ט"ז, על שו"ע, שם, כתב שזוהי
ערבות (עיין שם, בהסברו לכך).[למילואים]
106. זאת גם בלא להתחשב באפשרות שהוא משקר בא[חח]מרו שהתכוון כוונה זו או אחרת.
107. נימוק זה ניתן בשו"ת הרמ"א, סימן לג. בלשונו של זכרונות אליהו, חו"מ, מערכת ע, אות
קכג: אומדנה התלויה בדעת אחרים אינה קובעת.[למילואים]
108. שו"ת הרמ"א, שם; משחא דרבותא, חלק ב, חו"מ, סימן יב; שו"ת מטה יוסף, חלק ב,
חו"מ, סימן ד.
109. שו"ת מעשה חייא, סימן כב (הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות בית יוסף, אות ג,
בשו"ת דבר משה, חלק ג, חו"מ, סימן ו, בשו"ת בריכות מים, חו"מ, סימן קח, דף קסז ע"א,
במשחא דרבותא, שם, בשו"ת אהל יצחק, חו"מ, סימנים לד ו-סא, ובשו"ת צדקה ומשפט,
חוצין, חו"מ, סימן יד, עמ' קפב); שו"ת מטה יוסף, שם (הובא בישמח לב, חלק ב, חו"מ, סימן
א, דף ב ע"א); אהל יצחק, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, יג.[למילואים]
110. שו"ת הרמ"א, שם. מדובר בהתחייבות שהיא תקפה, ועל כן אין לפטור את הערב לפי
סעיף 2, הפוטר מי שערב על חיוב שאינו תקף.
111. משכנות הרועים, מערכת ע, אות צז, הובא בפעמוני זהב, קכט, כב; זכרונות אליהו,
חו"מ, מערכת ע, אות קכג. יש להעיר שלגבי מקרה זה יש פסיקה של בתי המשפט המתאימה
לעמדת המשפט העברי: ב-החברה ליצוא מוצרי מתכת נ. חברת הגג למפעלי יצוא, ע"א 79/71,
פ"ד כו(1), עמ' 637, נקבע שאין הערב מופטר כתוצאה מכך שהובטחה לערב תמורה על
ערבותו, על ידי צד שלישי, שאינו צד לשטר, ולא קיבל הערב את התמורה.[למילואים]
112. שו"ת נחלת שמעון, סימן לו.[למילואים]
113. שו"ע, חו"מ, רז, ג, לגבי מכר.[למילואים]
114. מעשה חייא, שם; כרם שלמה (אמריליו), חו"מ, סימן כז. רז"נ גולדברג סבור, שלא די
שיאמר החייב זאת והערב ישתוק, אלא צריך גם שיאמר הערב שהוא נותן ערבות משום שיש
נכסים לחייב. אך מדברי הפוסקים הללו משתמע שאם החייב אומר זאת כשהערב שומע, הרי
זה כאילו הערב אומר.
115. שו"ת עדות ביעקב, סימן מט (קטו ע"ב). נראה שגם שו"ת שער יהושע, סימן יח, הפוטר
מסיבה זו את הערב אם החזיר הנושה משכון לחייב (ראה סעיף 6, הערה 94), פוטר רק אם
גילה הערב את דעתו.
116. רמ"א, חו"מ, רז, ד. רז"נ גולדברג הוא שהביא עיקרון זה לעניין ערבות. גם שו"ת
הרמ"א, שם, כתב שהערב חייב אם אין "אומדנא דמוכח".
117. ר"מ חיון, בשו"ת מטה יוסף, חלק ב, חו"מ, סימן ג, לפי הסבר עולת שמואל, חו"מ, סימן
א, ושו"ת דבר משה, חלק ג, חו"מ, סימן ו, והובא בשו"ת אהל יצחק, חו"מ, סימן
לד.[למילואים]
119. קובץ שיעורים, ב"ב, סימן תרמז.[למילואים]
120. שו"ת תורת חסד, סימן קסח, הובא בשו"ת חקקי לב, חו"מ, סימן ל (קלא ע"א) וסימן לא
(קלה ע"א). השווה סעיף 15, מילואים להערה 89, וסעיף 1(ב), הערה 59.[למילואים]
121. תורת חסד, שם, בשם שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן פח.[למילואים]
123. שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן קלח (הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור,
אות כא); שו"ת הרמ"א, סימן עב; שי למורא, קכט, א (קיב ע"ב, הובא בכנסת הגדולה, חו"מ,
קכט, הגהות בית יוסף, אות ז); שו"ת בית דוד, חו"מ, סימן לח.[למילואים]
124. אולם בהערה 51 ראינו, שייתכן שהחוק רואה בערבות הניתנת לאחר יצירת החוב
עסקת חסד, בניגוד לערבות הניתנת בעת יצירת החוב או לפניה, שהיא נחשבת עסקה מסחרית.
126. רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, א.[למילואים]
127. טור, חו"מ, קכט, א; שו"ע, חו"מ, קכט, א.
129. נקודה זו מקורה בשאילתות, שאילתא לא.[למילואים]
130. ב"ב קעה ע"ב. אולם אין המשנה מזכירה את האפשרות להתחייב בעשיית קניין.
131. שו"ע, חו"מ, רז, יד - שרק קניין "מעכשו" מבטל אסמכתא.[למילואים]
132. חידושי הרמב"ן, ב"ב קסח ע"א, ובהלכות נדרים, דף ט ע"ב.[למילואים]
133. יצוין שהרמ"א, חו"מ, רז, יג, אינו מקבל עיקרון זה, ואם כך הסברו של הרמב"ן אינו
מתיישב עם פסק ההלכה.
135. מגיד משנה, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ו (הובא בערך השולחן, חו"מ, קכט,
ס"ק ו).[למילואים]
136. הוא נהנה משום שהוא מבין שהנושה מאמין לו יותר משהוא מאמין לחייב, שהרי
הנושה אינו מסתפק בהבטחת החייב שיפרע, אלא דורש הבטחה מן הערב.[למילואים]
138. שו"ת רשמי שאלה, סימן נא, הובא בפתחי תשובה, חו"מ, קכט, ס"ק ג.[למילואים]
139. שו"ת הרא"ש, כלל עג, סימן ה.[למילואים]
140. שו"ת אוריין תליתאי (תאומים), סימן פד; פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה
לא.[למילואים]
141. שי למורא, קכט, א (קיב ע"א), הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות בית יוסף, אות
ח.
142. שו"ת רשמי שאלה, סימן נא. בסוף דבריו הוא מפקפק בפסק זה, משום שלא מצא מקור
לדבר; פקפוקו מתייחס לדין שכתב שעד כתיבת השטר רשאי המוכר לחזור בו.
143. כסף הקדשים, קכט, א. אף על פי שהוא הזכיר שטר, ברור שהקניין נעשה על ידי סודר,
שהרי אילו עשו את הקניין על ידי השטר, לא הייתה להם אפשרות לחזור גם כשהם עסוקים
באותו עניין (שו"ע, חו"מ, קצה, ו).
144. שו"ת רבנו תם, סימן סב (על שטר); תשובת רש"י (על משכון), הובאה בספר התרומות,
שער לה, חלק א, אות כח, ובטור, חו"מ, קלא, ו; מרדכי, ב"ב, סימן תרנב, בשם "תשובות",
הובא בבית יוסף, חו"מ, קכט, ב; שו"ע, חו"מ, סימן קכט, ג, וסימן קלא, ו.[למילואים]
145. ביאור הגר"א, חו"מ, קכט, ס"ק ו; שו"ת נחפה בכסף, חו"מ, סימן יג (צה ע"ג); שו"ת שער
יהושע, סימן יז; ערך שי, חו"מ, קכט, ג; ספר ויחי עוד, חלק ב, חו"מ, הלכות ערב; שי למורא,
קכט, א (קיב ע"ב).[למילואים]
146. שו"ת נחפה בכסף, חו"מ, סימן טו (צט ע"ד), נדפס גם בשו"ת בית יהודה (עייאש), חו"מ,
סימן ל, והובא משם בערך השולחן, חו"מ, קכט, ס"ק טו.[למילואים]
147. ר' יהודה עייאש, בשו"ת נחפה בכסף, חו"מ, סימן יד (צח ע"ג).
148. ר' יונה נבון, בשו"ת נחפה בכסף, חו"מ, סימן טו (צט ע"ד); שו"ת ראשי בשמים, חו"מ,
סימן צה, אות ט. כמו כן, שו"ת דרכי נועם, חו"מ, סימן מח, מחייב את הערב אם נתן הנושה
את שטר החוב ביד שליש על תנאי שיתבטל השטר כשיפרע הערב.
149. שו"ת עדות ביהוסף, חלק א, סימן מא, הובא בערך השולחן, חו"מ, קכט, ס"ק יד.
151. ערך שי, חו"מ, קכט, ג.[למילואים]
152. שי למורא, קכט, א (קיב ע"ב), הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות בית יוסף, אות
ט, ובהגהות ר' עקיבא איגר, חו"מ, קכט, ג.[למילואים]
153. שער משפט, קכט, ס"ק ד (אך הוא מסיים ב"צריך עיון"); ערך שי, חו"מ, קכט,
ג.[למילואים]
154. דברי גאונים, כלל עח, אות כ.[למילואים]
155. שו"ת הרדב"ז, סימן אלף לה (הובא בשו"ת בניין דוד, סימן כג, ובספר משפט הערבות,
פרק ז, אות ב).[למילואים]
157. אור זרוע, ב"ב, סימן רס; שו"ת עדות ביהוסף, חלק א, סימן טו (ד"ה אחרי); שו"ת בית
דוד, חו"מ, סימן לח; שו"ת גבעות עולם, סימן כא; שו"ת אהל יצחק, חו"מ, סימן עט (מובא
בשו"ת ישרי לב, חו"מ, אות ש, סימן קכב); מטה שמעון, קכט, הגהות בית יוסף, אות ח, הובא
בספר ויאמר יצחק, חלק ב, ליקוטים, ערך ערב, ובפעמוני זהב, קכט, ג; תורות אמת, קכט,
ג.[למילואים]
158. אור זרוע ועדות ביהוסף, שם. עדות ביהוסף השווה את גופו של החייב שבשליטת
הנושה, למשכון שבידיו, ואת שחרורו, להחזרת משכון (ראה לעיל (ב)).
159. שו"ת בית דוד, שם, הובא בשו"ת בית יהודה, חלק ב, סימן פט, בערך השולחן, חו"מ,
קכט, ס"ק טז, ובמטה שמעון, קכט, הגהות בית יוסף, אות ט.
160. שו"ת הרדב"ז, סימן תתקלו, ושו"ת מהר"ש צרור, סימן לה, כמובא במשכנות הרועים,
מערכת ע, אות צו (הפוסק כמותם), ובשו"ת ישרי לב, חו"מ, אות ש, סימן קכב; כסף הקדשים,
קכט, א. ישרי לב, שם, ושו"ת דברי שמואל (ארדיטי), חו"מ, סימן יא (ריג ע"א) וסימן יב (רטז
ע"ד), כותבים, שיוכל הערב (שלא עשה קניין) להיפטר מספק בטענת "קים לי" כפוטרים.
161. שו"ת חוות יאיר, סימן קלז.[למילואים]
162. דברי גאונים, כלל עח, אות כח, כותב בפשטות, שעדות ביהוסף יחייב כאן. אבל אין
מוכרחים לומר כך, שהרי יש כאן ארבעה נימוקים לפטור, שאין לאמרם במקרהו של עדות
ביהוסף, כפי שנראה.[למילואים]
163. רז"נ גולדברג העיר, שאם אין לחייב במה לשלם, ניתן לומר נימוק זה שהנושה היה
מוכרח לשחררו, גם בלי להזכיר את איסור הפנייה לערכאות (וכך לכלול גם מקרה שקיבל
הנושה רשות מבית דין לפנות לערכאות) - שהרי נושה הגורם למאסרו של חייב שאין לו במה
לשלם עובר על איסור "לא תגוש" (שו"ע, חו"מ, צז, טו).
164. נימוק אחרון זה נותן הרשב"ם, ב"ב קעו ע"א (ד"ה חנוק), לעניין נושה החונק את
החייב, והערב משחררו (ראה בסמוך).
166. ב"ב קעה ע"ב. על מקרה דומה נשאלו שו"ת הרדב"ז, סימן קל, ושו"ת פרי עץ חיים, חלק
ג, דף רל ע"ב, והם פטרו על פי דברי המשנה.[למילואים]
167. שו"ת דברי מלכיאל, חלק ו, סימן סא, פטר - תוך השוואה למקרה של נושה החונק את
החייב - מי שנתן ערבות (לאחר יצירת החיוב) כדי שהנושה לא יממש את איומו לתבוע את
החייב בערכאות של נכרים, אלא יסכים להתפשר אצל רב. הוא מוסיף, שיש לפטור גם משום
שלא ויתר הנושה בהסכמתו זו, שהרי עדיין הוא יכול לחזור בו ולתבוע את החייב בערכאות.
168. שו"ת הרדב"ז, סימן ריח. הוא מדבר על אפשרות שהערב שהופטר הוא נכרי; אך כפי
שהוא כותב שם, בתקופתו חייבו דיני הנכרים את הערב רק אם החייב אינו יכול לשלם, כדין
ערב רגיל במשפט העברי.[למילואים]
169. ש"ך, יו"ד, קע, ס"ק ט, הובא בהגהות ר' עקיבא איגר, חו"מ, קכט, ג.
170. נראה שאותו דין יחול גם אם המחאת החוב נעשתה על ידי מכירת שטר החוב; אלא
שהמקורות עסקו רק בשהומחה החוב במעמד שלושתן.
171. ש"ך, חו"מ, קכו, ס"ק עז, הובא בחידושי ר"י אלמידה, סימן ח. הש"ך מוסיף, שאף על
פי שיש אומרים שמקבל החוב יכול לחזור בו מן העסקה ולגבות את חובו הישן מן הנושה, אם
אינו מצליח לגבות את החוב החדש מן החייב, הרי למעשה כיוון שיש בכך מחלוקת, בשל
הספק לא יוכל מקבל החוב לחזור על הנושה, ונמצא שעשה ויתור כשקיבל את החוב על ידי
הערב.
172. שו"ת מהר"י וייל, סימן פ (אך אין הוא מזכיר שהעברת החוב מן הנושה למקבל החוב
נעשתה במעמד שלושתן); שו"ת לחם רב, סימן צח. לחם רב נשאל על שמעון שהיה חייב כסף
לראובן, וקנה ראובן סחורה מלוי, ונתן לו בתמורה את שטר חובו על שמעון, ונכנס ערב ללוי
בעד שמעון; הרי שתמורת המחאת חובו ללוי, פטר לוי את ראובן מחובו כלפיו, דהיינו החוב
שהיה עליו לשלם לו את דמי הסחורה. והוא פסק, שראובן חייב בערבות בלי לעשות קניין.
173. בית יוסף, חו"מ, קכו, כה, בדעת ספר מישרים, נתיב טו, הפוסק שהערב בעד מתחייב
לתת מתנה צריך לעשות קניין, משום שאין שם ויתור מצד ה"נושה"-מקבל המתנה, ומן הסתם
גם כאן יצריך קניין מאותה סיבה. בסעיף 1(ב), פרק ו, 3, הבאנו פוסקים נוספים המסכימים
לספר מישרים באותו עניין.
174. ספר התרומות, שער כח, חלק ב, אות ג, בשם גאון; המאירי, ב"ב קעו ע"ב (עמ' 732),
בשם הרי"ף; טור, חו"מ, קכו, כה; שו"ע, חו"מ, קכו, יט; בית יוסף, חו"מ, קכט, מחודש
ו.[למילואים]
175. ש"ך, חו"מ, קכו, ס"ק עח (הובא בפעמוני זהב, קכט, ח). לדעתו גם ספר מישרים יחייב
כאן כיוון שנחסר הנושה בעבר, בעת מתן ההלוואה, שלא כבמתחייב לתת מתנה. כך כתב גם
שי למורא, קכט, ו (דף קיח ע"ד).
176. על פטור מקניין מחמת שעת מתן מעות טכנית, ראה גם סעיף 14, פרק ב, 2.
177. מחנה יהודה, קכט, א; שו"ת משפט צדק, חלק ג, סימן כו (עה ע"ג), להבנת ישמח לב,
חלק ב, חו"מ, סימן א (ג ע"א); תשובה כ"י לר' דוד חייט, הובאה בזכרונות אליהו, חו"מ,
מערכת ע, אות א; ספר משפט הערבות, פרק א, אות ז; שו"ת מהרי"ל דיסקין, דף מח ע"ג, אות
עח (הובא בפתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה כה); שו"ת ביכורי שלמה, חלק א,
יו"ד, סימן כה, אות יג, וסימן כז, אות ו; שו"ת הרי בשמים, מהדורא תניינא, סימן
רמא.[למילואים]
178. מחנה יהודה, שם. בסעיף 1(א), פרק א, 2, הסברנו איך הנאת האמון מחייבת אף על פי
שהיא אינה שווה לסכום החוב.[למילואים]
180. קרית מלך רב, על הרמב"ם, הלכות אישות, יז, ט; זכרונות אליהו, וישמח לב (שצוינו
בהערה 177); שו"ת צדקה ומשפט (חוצין), חו"מ, סימן יד (עמ' קפ).[למילואים]
181. מחנה יהודה, שם, מחייב בחייבים שונים. קל וחומר שהוא יחייב כששני החובות הם
של חייב אחד, כיוון שהוא מחייב כשערב על שני החובות יחד, כאמור ליד ציון הערה 178.
אך אין מכאן ראיה, כמובן, שכך יסבור גם מי שחלק עליו לעיל, אף על פי שיש היגיון בהנחה
זו.
182. חידושים וביאורים (גריינימן), ב"ב, סימן יג, אות ל. ראה במילואים להערה 151, על
הפטר מקניין כשהנושה מוותר לאדם אחר, שאינו החייב. המקורות שצ[טט]ינו שם אינם
סותרים את דבריו של בעל חידושים וביאורים, כי שם הוויתור נעשה במסגרת החוב שערב
עליו הערב.
183. משנת דרבי אליעזר, מהדורא קמא ובתרא, קכט, ב.[למילואים]
184. משנת דרבי אליעזר, שם.[למילואים]
185. שו"ת עמודי אור, סימן קה, אות א.
186. ב"ב קעו ע"ב.[למילואים]
187. חזון איש, חו"מ, ליקוטים, סימן יז, ס"ק א; נחל יצחק, מ, ענף ט (ד"ה אמנם); רש"ק בן
משה (מירסקי), "לסיום מסכת בבא בתרא", שנה בשנה, תשכ"ה, עמ' 209.[למילואים]
189. פירוש רבנו גרשום, ב"ב קעו ע"ב; יד רמה, ב"ב, פרק י, סימן קנד; טור, חו"מ, קכט, ב
(לפי הבנת ביאור מהר"י שטיין, על סמ"ג, עשה צד, ושו"ת נחפה בכסף, חו"מ, סימן
טו).[למילואים]
190. גידולי תרומה, על ספר התרומות, שער לה, חלק א, אות י.[למילואים]
191. דוגמה זו ניתנת בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג), סימן תשיא, ובביאור מהר"י
שטיין, שם.[למילואים]
192. רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ב; סמ"ג, עשה צד (קעט ע"ג); תשובות חכמי
פרובינציא, חו"מ, סימן כ; ספר התרומות (שם, ובאות לה על קבלן); מאירי, ב"ב קעו ע"א (עמ'
731); נימוקי יוסף, ב"ב פג ע"א (בדפי הרי"ף, ד"ה בשעת); ספר מישרים, נתיב ה; שו"ע, חו"מ,
קכט, ב; תורת חיים, ב"ב קעו ע"ב. לפי העמק שאלה, על השאילתות, שאילתא לא, ס"ק ח,
זאת גם כוונת השאילתות בכתבו "ערב דקביל בב"ד".[למילואים]
193. ר' יונה נבון, בשו"ת נחפה בכסף, חו"מ, סימן יג (צה ע"ב) וסימן טו (צט ע"ג).
194. ר' יהודה עייאש, בשו"ת נחפה בכסף, חו"מ, סימן יד (צח ע"ב).
195. שו"ת נחפה בכסף, חו"מ, סימן יג (צה ע"ב).
196. שו"ת הרדב"ז, סימן תתקלח, הובא בדעת קדושים, חו"מ, מערכת ע, אות קב, בערך
השולחן, חו"מ, קכט, ס"ק יב, ובדיני ממונות, חלק א, שער ד, פרק א, אות ג.[למילואים]
197. הרדב"ז, שם.[למילואים]
200. ר' יונה נבון, בשו"ת נחפה בכסף, חו"מ, סימן יג (צה ע"ב) וסימן טו (צט ע"ג).[למילואים]
201. ר' יהודה עייאש, בשו"ת נחפה בכסף, חו"מ, סימן יד (צח ע"ב).
202. שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג), סימן לח, הובא במרדכי, ב"מ, סימן שלד,
ובשו"ת דבר משה, חלק ב, חו"מ, סימן יח (כד ע"ג). הוא דן במקרה שבני הקהילה היו ערבים;
ואם כשבני הקהילה ערבים, הם קרויים ערבים לבית דין וחייבים בלי קניין, קל וחומר שאם
בית הדין עצמו הם הערבים, אינם צריכים קניין.[למילואים]
203. שו"ת מהר"ם מינץ, סימן לג.[למילואים]
204. שו"ת הרדב"ז, סימן אלף רפט (הובא בשו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק ב, סימן י, דף ט ע"ב,
ובשו"ת ישמח לב, חלק ב, חו"מ, סימן י, בסופו). כך כתב גם כנסת הגדולה, חו"מ, קכט,
הגהות הטור, אות מב.[למילואים]
205. ב"ב קעה ע"ב; כתובות קב ע"א.
206. חידושי הרמב"ן, ב"ב קעו ע"א (הובא במגיד משנה, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה,
כו, א, בכוס הישועות, ב"ב קעה ע"ב, ובשו"ת מעיל שמואל, פלורנטין, סימן קלו,
בסופו).[למילואים]
207. טור, חו"מ, קכט, ג, ושו"ע, חו"מ, קכט, ד, הוסיפו, שבמקרה זה דרושה הוכחה שהערב
אמנם כתב זאת, כגון שבית הדין מכיר את כתב ידו, או שעדים מעידים שזה הוא כתב
ידו.[למילואים]
209. מקור ההשוואה בספר התרומות, שער לה, חלק ב, אות ה, ובטור שם. הם מתבססים על
הגמרא בכתובות קב ע"א המשווה זה לזה.[למילואים]
210. הסבר זה כתבו: פרישה, חו"מ, קכט, ג; ש"ך, חו"מ, מ, ס"ק ד (הובא בנחל יצחק, מ, ענף
ט; בשו"ת צמח צדק, חו"מ, סימן כ; בשו"ת מעיל שמואל, פלורנטין, סימן קלו, דף קט ע"ג;
בשו"ת אמרי יושר, חלק א, סימן קנד, וחלק ב, סימן נה; ובמנחת יהודה, ליפקוביץ, ב"ב קעה
ע"ב, ד"ה אכן); שו"ת פרח מטה אהרן, חלק ב, סימן פ (קכו ע"ד); שו"ת בית שלמה (חסון),
חו"מ, סימן ה; חידושי ר"י אלמידה, סימן א, בסופו; צמח צדק, על סמ"ע, קכט, ס"ק
ו.[למילואים]
212. דברי רז"נ גולדברג.[למילואים]
213. רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כו, א, ובפירוש המשניות, ב"ב, י, ט. כך הבינו את דעתו:
ספר התרומות, שם; מגיד משנה, על הרמב"ם, שם; שו"ע, חו"מ, קכט, ד; ש"ך, חו"מ, מ, ס"ק
ז; ושו"ת נחפה בכסף, חו"מ, סימן יג (צה ע"ב).[למילואים]
214. יד רמה, ב"ב, פרק י, סימן קנד (הובא בחלקו בטור, חו"מ, קכט, ג).[למילואים]
215. נימוקי יוסף, ב"ב פג ע"א (בדפי הרי"ף, הובא בפרישה, חו"מ, קכט, ג), כתב שאם
הערבות כתובה לאחר חתימות העדים, צריך הערב לעשות קניין, גם אם נכתב "ופלוני ערב"
(ב-וי"ו החיבור), משום שאין להסיק מכך שרוצה הערב להצטרף לקניין הכתוב בשטר, שהרי
אחרי חתימת העדים כבר נשלם השטר. מכאן, שהנימוק לאי הצורך בקניין כשהערבות
כתובה מעל לחתימות העדים, הוא משום שהערב מצטרף לקניין הכתוב בשטר.[למילואים]
216. שו"ע, חו"מ, קכט, ג.[למילואים]
218. שו"ת רשמי שאלה, סימן נא, הובא בפתחי תשובה, חו"מ, קכט, ס"ק ג.
219. תוספות, ב"ב קעו ע"א (ד"ה והלכה, בשם רבנו חננאל); טור, חו"מ, קכט, ה; שו"ע, חו"מ,
קכט, ה.[למילואים]
220. שו"ת נחפה בכסף, חו"מ, סימן טו (ק ע"ג).
221. חידושי הריטב"א, ב"ב קעה ע"ב (עמ' 621); שו"ת הרשב"ש, סימנים צט ו-תצו. אך
שו"ת הרשב"ש, סימנים תמט ו-תצו, כותב שאם נעשה השטר בבית משפט של נכרים, צריך
הערב לעשות קניין.[למילואים]
222. סמ"ע, קכט, ס"ק יד; שי למורא, קכט, ה (הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות
הטור, אות מג); ביאור הגר"א, חו"מ, קכט, ס"ק יד; נתיבות המשפט, מ, ס"ק ב.[למילואים]
225. רמ"א, חו"מ, קכט, ה; שו"ת הרי בשמים, מהדורא תניינא, סימן רמא; שו"ת אמרי יושר,
חלק א, סימן קנד.[למילואים]
226. שו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק א, סימן פט; שו"ת שער יהושע, סימן יז; שו"ת פני משה, חלק
ב, סימן עב (קלה ע"א, תשובת חכם אחד); שו"ת פני יצחק, חלק א, חו"מ, סימן כג (נדפס גם
בישרי לב, חו"מ, אות ש, סימן קכב); שו"ת מהרש"ם, חלק ז, סימן קלו; שו"ת מחזה אברהם
(שטיינברג), אהע"ז, סימן ו; תשובת רי"י מקינצק, בספר משפט הערבות, פרק ב.
227. כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות ל (הובא בבאר היטב, חו"מ, קכט, ס"ק
יב, בעטרת צבי, קכט, ס"ק ו, בשו"ת עדות ביהוסף, חלק א, סימן טו, ד"ה זאת, בשו"ת ישכיל
עבדי, חלק ז, חו"מ, סימן א, אות טו, וכן שם בקונטרס אחרון, השמטות, חו"מ, סימן ג, אות
ה, ובפסקי דין של בתי הדין הרבניים, כרך ה, עמ' 270); ספר ויחי עוד, חלק ב, חו"מ, הלכות
ערב, בסופו; מטה שמעון, קכט, הגהות הטור, אות כו; דיני ממונות, חלק א, שער ד, פרק א,
אות ב.[למילואים]
228. משנת דרבי אליעזר, מהדורא קמא ובתרא, על רמ"א, קכט, ה.[למילואים]
229. כנסת הגדולה, חו"מ, מהדורא בתרא, קכט, הגהות הטור, אות ג, בשם שו"ת ר"י בר
מרדכי קמחי.[למילואים]
230. תשובת ר"מ בר חסדאי, בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (מהדורת רבינוביץ), סימן קיד,
ובשו"ת מהר"ח אור זרוע, סימן קעט; שו"ת הרדב"ז, סימן שעט, בסופו.[למילואים]
231. שו"ת בית שלמה (חסון), חו"מ, סימן ה, בסופו; שו"ת תשורת שי, סימן תיג. נידונם הוא
שטר ערבות שנעשה בערכאות של נכרים.[למילואים]
232. שו"ת ר' יעקב וייל, סימן ל.[למילואים]
233. אורח משפט (חזן), קכט, הגהות הטור, אות ב, כתב שמדובר בשהחזיר את הכסף לחייב
לפני שתבע הנושה את החייב, כך שלא היה הנושה יכול לתבעו מכוח "שעבודא דרבי נתן" -
זכות נושה לגבות ממי שחב לחייב לו. הוא משיב בכך על תמיהת שו"ת שאלת יעבץ, חלק ב,
סימן קסה (וכמוהו תמה גם אבני החושן, קכט, ס"ק ב), מדוע לא יחויב הערב מטעם שעבודא
דרבי נתן, שהלא אם כספו של החייב בידי הערב, נמצא שהערב חייב למי שחייב
לנושה.[למילואים]
234. רמ"א, חו"מ, קכט, ג (הובא גם בשו"ת ברית יעקב, חו"מ, סימן צד). כך כתב גם כנסת
הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות לד.[למילואים]
237. ביאור הגר"א, חו"מ, קכט, ס"ק ז. נבהיר, שאם הגיע כספו של החייב לידי הערב רק
אחרי שנתן ערבות, לא נוכל לחייב אותו לפי נימוק זה, שהרי בעת מתן הערבות אי אפשר היה
לחייבו, ובעת שהגיע הכסף לידו, לא אמר שיתן אותו לנושה.[למילואים]
238. שו"ת שואל ומשיב, מהדורא א, חלק א, סימן קסג (ד"ה והנה בדברי), מהדורא ב, חלק
ב, סימן יח, ומהדורא ד, חלק א, סימן מה (דף מח ע"א); שושנת יעקב, קכט, ג; הרב הרצוג,
בספרו האנגלי, כרך ב, עמ' 201, בהערה.[למילואים]
241. הרב הרצוג, שם. יצוין ששאר החריגים לצורך בקניין אחר מתן מעות, יכולים להיות
מוסכמים גם על הדעה השנייה הזאת: בחריגים שבפסקה 2, יש הנאת האמון; ובשאר
החריגים שבפסקה 3 (וכן בנידוננו, לפי הסברו של הגר"א), יש גורם מסוים הנותן תוקף
לערבות. לא כן בענייננו, שהמיוחד בו הוא רק שאין בו אסמכתא.
242. ש"ך, חו"מ, קכט, ס"ק י. אין הוא חולק על הרמ"א משום שנימוקיו אינם נראים לו;
הניעוהו לכך מקורות שפטרו ערב שכספו של החייב היה בידו, שלא כרמ"א.[למילואים]
243. תומים, קכט, ס"ק ד, הובא בספר כמו השחר, ערך ערב.[למילואים]
244. ספר הישר לרבנו תם, סימן תרנו, הובא במרדכי, ב"ב, סימן תרנא, בהגהות מיימוניות,
על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, אות ג, בסמ"ג, עשה צד (קעט ע"ג), בהגהות אשרי, ב"ב,
פרק י, סימן מא, בתשובות ופסקים מאת חכמי אשכנז וצרפת, סימן קח, בפסקי רקנטי, סימן
רצב, בשו"ת הרמ"א, סימן עב, בדרכי משה, חו"מ, קכט, ס"ק ד, ובשו"ת אבני נזר, אהע"ז,
סימן תז.[למילואים]
245. יד רמה, ב"ב, פרק י, סימן קנד; שו"ע, חו"מ, קכט, סעיפים ה ו-יז; שו"ת הרמ"א, סימן
עב; שו"ת הרדב"ז, סימן קל; שו"ת מהר"ש צרור, סימן כה, בסופו.[למילואים]
248. גידולי תרומה, על ספר התרומות, שער לה, חלק א, אות לה; ר' יוסף זכריה שטרן,
בשו"ת עטרת יצחק, סימן יט. בסעיף 8, פרק ג, 1, נביא פרשנים אחרים שכתבו שיש אסמכתא
בקבלנות.
249. כפי שנסביר תפיסה זו בסעיף 8, שם.
250. שו"ת עטרת יצחק, סימן יח.[למילואים]
253. קושי נוסף, הקיים לפי כל ההסברים שמנינו כאן, הוא מדוע גרוע קבלן לאחר מתן מעות
מקבלן על כתובה, שהוא חייב בלי קניין אף על פי שגם לו אין הנאת האמון, וקיים חסרון אחר
מלבד זה. על כך ראה סעיף 1(ב), פרק ו, 2 (ד).
254. עיין אנציקלופדיה תלמודית, ערך אודיתא.
255. לפי הדעה (אנציקלופדיה תלמודית, שם, הערה 24) שהתחייבות חדשה תופסת
באודיתא רק אם נכתב עליה שטר, כל הדיון כאן יהיה רק במקום שנכתב שטר.
256. שו"ת נודע ביהודה, מהדורא קמא, חו"מ, סימן ל, אות ז (הובא בפתחי תשובה, חו"מ, מ,
ס"ק ג); ערך שי, חו"מ, קכט, ה. נודע ביהודה דיבר על מי ש"מודה" שעשה קניין, וערך שי - על
מי ש"מודה" שערב לפני מתן מעות.[למילואים]
257. ערך שי, שם. אף על פי שלא נקט מקרה זה במפורש, הרי מן העובדה שהוא תמה על
קצות החושן שנקט מקרה זה, ניתן להסיק שהוא מחייב כאן. כך הבין גם דברי גאונים, כלל
עח, אות כא.
258. קצות החושן, מ, ס"ק א (הובא באנציקלופדיה תלמודית, שם, הערה 19); דברי גאונים,
שם; שו"ת אבן שוהם, סימן קל, בהגהה. קצות החושן כותב דבר זה בלשון "אפשר", היינו
שהוא מסופק בדבר.[למילואים]
260. ערך שי, חו"מ, קכט, ה, ושו"ת תשורת שי, סימן תרב; שו"ת משפט צדק, חלק ג, סימן כו
(עה ע"ד); שו"ת מטה יוסף, חלק ב, חו"מ, סימנים ג ו-ד (כמובא בישמח לב, חלק ב, חו"מ,
סימן א, דף א ע"ג); שו"ת מהרש"ם, חלק ז, סימן קלו.[למילואים]
261. שו"ת חוות יאיר, סימן קלז; שו"ת הרמ"א, סימן עב (כמובא בשו"ת שבות יעקב, חלק ג,
סימן קמה).[למילואים]
262. דברי גאונים, כלל עח, אות כא; שו"ת מחזה אברהם (שטיינברג), חו"מ, סימן
י.[למילואים]
263. שו"ת מהרש"ם, חלק ג, סימן קנא.[למילואים]
264. בית מאיר, אהע"ז, כט, ב, הובא במנחת פיתים, חו"מ, קכט, א, בשו"ת אמרי יושר, חלק
א, סימן קנד, וחלק ב, סימן נה, בשו"ת ראשי בשמים, חו"מ, סימן צה, אות ח, ובתשובת רי"י
מקינצק, בספר משפט הערבות, פרק ב.[למילואים]
266. מחנה יהודה, קכט, א; יפה ענף, מערכת ערבות, אות לא; ר"ל רוזנברג, בספר משפט
הערבות, פרק ז, אות א. יפה ענף מסתמך על בית יוסף, חו"מ, רז, יט, הכותב שהנאת ממון
אינה דוחה אסמכתא.[למילואים]
267. שו"ת פני יצחק, חלק א, חו"מ, סימן כג. תשובתו נדפסה גם בספר ישרי לב, חו"מ, אות
ש, סימן קכב (פה ע"ג), ושם (פו ע"ב) הסכים עמו ר' חיים דוד חזן.
268. כך הסביר ישמח לב, חלק ב, חו"מ, סימן א (דף ג ע"ב), את דברי פני יצחק. הוא הוסיף,
שאם הסיבה היא זאת, נמצא שאם הערב טוען שהתכוון במעשהו לפרוע חוב אחר, לא נחייבנו
בערבות.
269. ישמח לב, שם (הובא בשו"ת תעלומות לב, חלק ג, ליקוטים, חו"מ, סימן לז).[למילואים]
270. ערך שי, חו"מ, קכט, א, נשאר בספק בעניין זה.[למילואים]
271. עיין אנציקלופדיה תלמודית, ערך אסמכתא, הערה 45.
The Jewish Legal Heritage Society