מורשת המשפט בישראל
ספר "ערבות" בסדרת "חוק לישראל"
מילואים לסעיף 3
שו"ת אדרת אליהו (ריקי), סימן יח, כותב שצריך לומר לשון "ערב", ולכן לא קיבל יעקב את
ערבות ראובן (בראשית, מב, לז), כי לא אמר ראובן לשון ערבות, וזה בניגוד למה שכתבנו
בפנים. אך במקרה הנדון בתשובתו לא הבטיח ה"ערב" כלום, וייתכן שאין כוונתו להצריך
דווקא לשון "ערבות", אלא שכוונתו לומר, שדרושה התחייבות מפורשת, וזו הסיבה שלא
קיבל יעקב את ערבותו של ראובן - משום שאמר ראובן רק: "את שני בני תמית אם לא אביאנו
אליך", והיה צריך לומר במפורש "אביאנו אליך".
ללשון "הלווהו ואני חייב", מוצא ספר הערבות והקבלנות, פרק ב, ארבעה פירושים אפשריים:
"אני מתחייב באם שתלווהו לו", "כבר נתחייבתי במה שתלווהו", "כבר חייבתי עצמי במה
שתלווהו", "הלווהו והחוב עלי". י' מירון, "נקודות מגע בין המשפט העברי לבין המשפט
המוסלמי", שנתון המשפט העברי ב (תשל"ה), עמ' 350, מסביר שביטויים אלו הם הצעות
שונות לתרגום לערבית של המלה "חייב" בביטוי של הגמרא "הלווהו ואני חייב".
א. נימוקו של המבי"ט הוא, שאם הוא אומר רק "אני ערב", אפשר להבין, שכוונתו לומר:
"אחר שתלווה לו, אני אהיה ערב", ונמצא שהוא ערב אחר מתן מעות, שצריך לעשות קניין
(ראה פרק ד). קצות החושן מנמק, שכיוון שערבות היא אסמכתא, צריך שימנה הערב את
הנושה כשליח למסור את הכסף, ורק אז יחויב (ראה סעיף 1(א), פרק א, 4, ושם, פרק ה, 2,
ליד ציון הערה 140). קצות החושן לא כתב שבקניין הוא יחויב, אבל הדבר ברור, שהרי גם
בערבות שלאחר מתן מעות אין הוראה לתשלום, ואף על פי כן הערב חייב אם הוא עושה
קניין.
ב. נראה שגם מהרשד"ם יפטור במקרה זה (כשלא עשה קניין) כשם שהוא פוטר ערב לנושה
שאינו ידוע משום שאין בערבותו לשון ציווי - ראה סעיף 1(א), פרק ה, 2, הערה 137.
ג. אך תומים, קכט, ס"ק ג, כותב באופן סתמי שהערב פטור גם אם יעשה קניין; ועיין ערך שי,
חו"מ, קכט, ב, הדוחה את ראיית התומים.
ד. שו"ת ידי דוד, סימן קכג (קמז ע"א), מעלה אפשרות שגם לדעת המבי"ט, מי שאומר "אני
ערב ותן לו" - חייב, כי אין משמע מכך שכוונתו לערוב לאחר מתן מעות.
א. שו"ת חקקי לב, חו"מ, סימן ל (קל ע"א), פוסק שמי שחתם על פוליסה "ג'ירו" (ערב), פטור
משום שאין בזה לשון התחייבות (שהרי הוא רק חותם את שמו - כך נראית כוונתו), וגם אינו
אומר שום דבר בעל פה, וזאת למרות שהמלווה הסכים להלוות רק על סמך זה שהלה חתם לו
"ג'ירו". הוא כותב על נידונו שאין לחייב את החותם על פי המנהג, משום שהייתה חסרה לשון
הנחוצה לחייבו על פי המנהג.
ב. ב' ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 221, מדייק מלשון תשובות הגאונים (מהדורת הרכבי), סימן שנ:
"שהערב כמי שאומר לחברו הלווהו ואני ערב", מכאן שאינו מצריך לומר במפורש "הלווהו
ואני ערב", אלא סובר שדי שיאמר "אני ערב", והרי זה כאילו אמר במפורש "הלווהו",
וההלוואה ניתנת על אמונתו. אבל אין נראה שזו כוונת הגאון, אלא מתוך העניין כוונתו לומר
שערב הוא במי שאומר כך.
א. שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף טז, מחייב "מדין ערב" אף על פי שבנידונו לא אמר
המבקש "ואשלם לך". אלא ששם הבטיח המבקש אחרי בקשתו "ואביא לך את השטר" ולא
קיים את הבטחתו; ועוד, שם פרע הנותן חוב של המבקש (שחב למקבל), וייתכן שרק בכגון זה
מחייב הרשב"א, ובמקרה רגיל הוא יפטור אם הערב אינו אומר בפירוש "ואשלם לך", על פי
ההבחנה שעשה בית יעקב (סעיף 2, פרק ד, 1, ליד ציון הערה 95). כך העיר רז"נ גולדברג.
ב. מטה שמעון, קכט, הגהות הטור, אות ט, כותב בשם שו"ת פני משה, חלק ב, סימן קיט,
שאם אמר "תן לו כי פרוע יפרע", פטור. ייתכן שכאן פטור גם לדעה המחייבת את האומר "תן
לו" בלי לומר "ואשלם לך", כי כאן אמר במפורש שכוונתו היא שיפרע החייב.
ג. ר' יונה נבון, בשו"ת שמן המור, חו"מ, סימן ז (סו ע"ג), כותב שייתכן שהט"ז מודה, שאם
אמר לו "תן לו" בדרך עצה, פטור.
א. כך כתבו גם: שו"ת תורת אמת, סימנים קכב ו-קעו; שו"ת פני משה, חלק ב, סימן קיט,
בתחילתו; נתיבות המשפט, קכ, ס"ק א, ובית יעקב (מליסא), אהע"ז, ע, ח (ד"ה אין); יד דוד
(קרלין), חלק א, דף קב ע"ב; מחנה אפרים, הלכות שומרים, סימן ז (הובא באמרי בינה, דיני
טוען ונטען, סימן יד); שו"ת דבר משה, חלק ב, חו"מ, סימן יח (כד ע"ג); שו"ת ברית יעקב,
חו"מ, סימן ק (ד"ה ומה). לדעת קרית מלך רב, חלק א, סימן ח; ר' יהודה נבון, בשו"ת שמן
המור, חו"מ, סימן ה; קול אליהו (ישראל), חלק ב, חו"מ, סימן יא, בסופו (אף שבסימן ז הוא
מחייב, כפי שהבאנו בהערה 15); ודיני ממונות, חלק א, שער ד, פרק א, אות ז, כיוון שיש
מחלוקת אין לחייב את הערב. גם כאן, כבהערה 15, רוב המקורות עוסקים במתחייב "מדין
ערב", ורק פני משה וקול אליהו עוסקים בערב רגיל.
ב. אם הערב נתן רק הוראה לתשלום, ובשעה שמסר הנושה את הכסף לחייב אמר לערב
"התחייב לי כערב", הערב חייב (גם לדעה זו) גם אם שתק. כך פוסק שו"ת תורת אמת, סימן
קעו (המביא גם מחלוקת ראשונים בשאלה זו), והובא בשו"ת כרם שלמה, חו"מ, סימן כז. אך
יד דוד, שם, פסק שבמקרה זה הערב פטור, משום שלא אמר במפורש שהוא רוצה להתחייב.
שו"ת שמן המור, חו"מ, סימן ד (נט ע"ד), כותב שהערב יכול להיפטר, אם הוא מוחזק בכסף,
בטענת "קים לי" כפוטרים; ואילו שו"ת חקקי לב, חו"מ, סימן לה, מסופק בשאלה אם טענה זו
של "קים לי" מתקבלת כאן.
ג. אם דיברו הנושה והערב ביניהם על פירעון (של הערב), ואחר כך נתן הערב הוראה
לתשלום, יחויב הערב (גם לדעה זו), משום שברור שהוא מתכוון להתחייב לפרוע, שהרי
דיברו על כך קודם. כך פסק שו"ת חקקי לב, חו"מ, סימן לה.
ד. על הסתירה בין דברי הריטב"א כאן לבין דבריו שהובאו בהערה 15, עמדו ר' יהודה נבון,
שם, כהונת עולם, יו"ד, רכא (ס ע"ד), ור' מרדכי רוביו, בשו"ת שמן המור, חו"מ, סימן ו. ר'
יונה נבון, בשו"ת שמן המור, חו"מ, סימן ז, מעלה אפשרות שאין סתירה בדברי הריטב"א,
שרק לגבי האומר "זרוק מנה לים" הוא מצריך אמירת "ואתחייב", כי בלי זה יש לחשוש
שהוא רק משטה בו ואינו מתכוון ברצינות להתחייב, מה שאין כן כשמבקש ממנו לתת את
הכסף לאדם שיזכה בו, שאין לחשוש לכך. וכך באמת עולה מחידושי הריטב"א החדשים, ב"מ
צט ע"א, ש"זרוק מנה לים" אינו מועיל בלי התחייבות מפורשת כי אין למבקש תועלת
מהזריקה, ואילו לגבי "הכישה במקל" אין צורך בהתחייבות מפורשת, אלא גם בסתם מניחים
שהוא מוכן להתחייב, כיוון שהדבר לתועלתו, מאחר שהוא מעוניין לשאול את הבהמה. אך א'
ורהפטיג, "התוקף המשפטי של הסתמכות על דיבור במשפט העברי", מחקרי משפט ב
(תשמ"ב), עמ' 69, כותב שדווקא ב"הכישה במקל והיא תבוא" צריך התחייבות מפורשת לפי
הר"ן, כי יש שם רק מעט תועלת למבקש, ולכן יש צורך בהוכחה מפורשת יותר לכך שגמר
בדעתו להתחייב, וכך גם ב"זרוק מנה לים", אבל במקרים אחרים יהיה חייב גם בלי אמירת
"ואתחייב לך", כגון "שלח ביד בנך", או "הנח לפני" (להסבר המחנה אפרים - ראה סעיף 2,
במילואים להערה 154 - שחיוב שומר מטעם ערב).
ה. שו"ת שמן המור, חו"מ, סימן ד (נט ע"ד), כותב שפרישה, אהע"ז, עב, ד, מחייב ב"לך תזון".
אך פרישה אינו כותב כך במפורש, מה עוד שמוכח מדבריו ביו"ד, רכא, שדעתו הפוכה.
ו. רז"נ גולדברג העיר, שאף על פי שחידושי הר"ן, ב"מ צח ע"ב (ד"ה שלחה), מחייב באומר
"שלח לי ביד בנך" בלי התחייבות מפורשת, זה משום ששם אמר המבקש מתחילה שהוא רוצה
להתחייב כשואל, כך שאין לפרש שהתכוון רק לתת עצה טובה או לבקש טובה ללווה.
ז. דברי אברהם (שדמי), חלק ג, סימן ל, אות יד, מביא את הר"ן בקידושין.
ח. מקורות נוספים למחלוקת אם דרושה התחייבות מפורשת, הבאנו בסעיף 2, במילואים
להערות 126-125, לעניין שאלה זו בהתחייבות מדין ערב.
א. שו"ת מהר"י וייל, סימן פ, כתב שהאומר: "אינך צריך לדאוג, הקרן הוא בטוח" אין זו לשון
ערבות (ראה הערה 26), אך הוא כותב, שאם התברר שהחייב אינו בטוח, חייב האומר מדין
גרמי. נתיבות המשפט, קכט, ס"ק ב; שו"ת אבן יקרה, חלק ב, סימן כח; דמשק אליעזר
(ליפשיץ), חו"מ, קכט, ב; שו"ת דברי שלום (זינובר), חלק ב, חו"מ, סימן יג; שו"ת איגרות
משה, חו"מ, סימן לז (שנשאל על מורה שהפסיק לעבוד, ואמר לו המנהל שיוכל לעזוב כי בעל
הבית יתן לו הוצאות העברת חפציו, והיה זה דבר שקר); שו"ת אבן שתיה, סימן עט (ד"ה
והנה רב); שו"ת ברית יעקב, חו"מ, סימן ק (ד"ה ומה); שו"ת מנחת שלמה, סימן עד; וי"ש
קפלן, "יסודות נזיקיים בדיני הערבות במשפט העברי", שנתון המשפט העברי ט-י
(תשמ"ב-תשמ"ג), עמ' 393, כתבו במפורש שהוא מדין גרמי; וכן עיין ים של שלמה, ב"ק, פרק
י, סימן כד; סמ"ע, קכט, ס"ק ז; ש"ך, שם, ס"ק ז-ח; ביאור הגר"א, שם, ס"ק ה; ערך שי, חו"מ,
קלא, יד; שו"ת ספר יהושע, תשובות, סימנים קי-קיא; ושו"ת חוות יאיר, סימן סד (המובאים
בדברי גאונים, כלל עח, אות יד), העוסקים במקרה זה כבמקרה של גרמי. כמו כן, שלטי
הגיבורים, ב"ב פ ע"ב, וב"ק לה ע"ב (בדפי הרי"ף), עוסק בשאלת דינו של האומר למלווה
שהלווה הוא "טוב", ואינו מזכיר ערבות אלא גרמי; וכמוהו גם משכנות הרועים, מערכת ע,
אות קה, הדן בסרסור היודע שהקונה עומד לפשוט את הרגל ולמרות זאת מבקש מאדם אחר
למכור לו. טבעת החושן, על נתיבות המשפט, קכט, ס"ק ב, מוכיח שכאן זה מטעם גרמי, שהרי
לערבות צריך שיתחייב מרצונו, וזה חסר כאן. אך הרמ"א, חו"מ, קכט, ב, ולבוש, שם,
מביאים את דברי מהר"י וייל ומנמקים "כאילו נתערב" (ייתכן שיש הבדל בין האומר רק
"בטוח הוא", שחייב רק מטעם גרמי, לבין האומר "הלווהו כי בטוח הוא", כלשון הרמ"א, שאז
יהיה חייב מטעם ערבות, כדעה ליד ציון הערה 15, הסוברת שערב חייב גם בלי לומר במפורש
שישלם, ודי שיתן הוראה לתשלום). שו"ת מטה יוסף, חלק ב, חו"מ, סימן ד, כותב שמה
שכתב הרמ"א שהוא ערב, כוונתו רק שהוא חייב כמו שערב חייב, אבל יש הבדלים ביניהם,
שהרי כאן פוטר הש"ך, ס"ק ח, אם היה בטוח והעני (ראה בסמוך), ואילו ערב חייב במקרה
כזה, כדברי הגמרא בגיטין מט ע"ב "אע"ג דלית ליה נכסי ללווה משתעבד" (ראה מילואים
להערה 109; ויצוין ששו"ת שואל ומשיב, מהדורא ב, חלק א, סימן ע, ד"ה ובזה אמרתי, מביא
את דברי הש"ך [554]כאילו נאמרו לגבי ערבות רגילה, וזה אינו נכון, כמוסבר כאן). גם שו"ת בית
שלמה (סקאלא), חו"מ, סימן לו, ושו"ת מים רבים, חו"מ, סימן יב, מזכירים בעניין זה לשון
ערבות. גם שו"ת מהר"י הלוי, סימן טז, מביא כאילו מהר"י וייל מחייב את האומר "הלווהו כי
בטוח הוא" בתור ערב. גם שו"ת ראשי בשמים, חו"מ, סימן צה, מביא בשם הרמ"א, שהוא
חייב משום ערב, ועל פי זה פסק, שמורשה שנתן לו הנושה את השטר כדי לגבות מן החייב,
ואבד השטר מחמת רשלנות המורשה, חייב המורשה בתור ערב, וטעמו, שרואים כאילו קיבל
המורשה על עצמו ערבות אם יפסיד הנושה עקב פשיעתו בשטר (לכאורה זו ערבות מותנית -
ראה סעיף 1(ב), פרק ד, 2). ר"י קוליץ, "בעניין ערבות בעל פה", תורה שבעל פה כו (תשמ"ה),
עמ' יב, מסביר שהרמ"א כתב דין זה בהלכות ערבות אף על פי שחיובו מטעם גרמי, משום
שדיבורו הוא שמחייב אותו. דיברות משה, ב"ק, סימן כו, ענף ב, מדייק מלשון הרמ"א
ש"בטוח הוא" חייב מדין ערבות, ומסביר, שאף על פי שלא קיבל על עצמו חיוב, הוצאת הממון
על פיו היא המחייבת לפי דעת רש"י (ראה בשמו בסעיף 1(א), מילואים להערה 2, אות נז),
ולא מה שקיבל על עצמו לשלם; והוא דוחה אפשרות להסביר שחייב משום ש"אנן סהדי" שלא
ירצה להזיק (וגם להסבר זה חייב רק אם היה ברור שילווה לו על פיו - ראה אות ה), שהרי
אין סברה לומר כך, מאחר שיש הרבה מזיקים, ובמיוחד כשנמצא ששיקר (יש להעיר שבסעיף
1(א), פרק א, 5, ליד ציון הערה 15, ראינו שיש שהסבירו את חיוב ערב מצד רצון שלא
להזיק; אבל הם עסקו בערב רגיל, המקבל על עצמו לשלם, ואז ההתחייבות תופסת מחמת
ההנחה שלא ירצה להזיק, מה שאינו כן כאן, שלא קיבל על עצמו התחייבות מפורשת). אבל
בענף ג הוא כותב שהרמב"ם סובר שחיוב ערב הוא משום שמקבל על עצמו חיוב, ולפיו האומר
"בטוח הוא" לא יהיה חייב מדין ערבות. מקורות נוספים מצויים בישרי לב, חו"מ, אות ע,
סימן ו, ובשושנת יעקב, קכט, ב (ס"ק ד).
ב. ספר מצוות העצה (עפשטיין), פרק ט (עמ' קצ-קצא), כתב שמסברה חיוב האומר "בטוח
הוא" כשאמר לו הנושה "חזי דעלך קא סמיכנא" (ראה אות ה), אינו מצד ערבות, שהרי
האומר לא גילה דעתו שהוא רוצה להתחייב, אלא נתן עצה ובירר ספקות, וערבות היא חיוב
שמקבל אדם על עצמו; אבל לפי הדעה בהגהות אשרי, ב"ק, פרק ט, סימן טז, המחייבת גם
אומן אם אמר לו הלה "חזי דעלך קא סמיכנא", בוודאי חיובו הוא משום ערבות, כי אין מקום
לחייב אומן מצד גרמי, שהרי אומן נחשב אנוס, שלא היה צריך לחשוש שמא יטעה, ובוודאי
חיובו הוא משום ערבות, שקיבל על עצמו להיות חייב גם על טעות שהוא אנוס בה; וכך מוכח
מלשון רמ"ה, בשיטה מקובצת, ב"ק שם, הכותב שמי שהקדים דינר לטבח כתשלום, ולא שחט
הטבח את הבהמה כראוי ונתנבלה, "דאי אקדים ליה דינר משתעבד", שהוא לשון התחייבות,
המתאימה לחיוב ערבות ולא לחיוב גרמי. הוא מסביר שזו אמנם אינה ערבות "כללית", החלה
גם על העתיד, היינו שיהיה חייב אם יעני הלווה בעתיד, אבל זו ערבות "לאותה שעה", שהוא
מבטיח לו שהלווה בטוח כעת, ולכן הביא הרמ"א דין זה בדיני ערבות. אבל מכיוון שמדברי
הגמרא בב"ק שם, מוכח שהחיוב הוא מטעם מזיק, הוא מסביר (בעמ' קצב) שיש כאן שילוב
של השניים: מצד מזיק אי אפשר לחייבו כיוון שיעץ לפי בקשת המלווה, ורק על ידי צירוף
התחייבותו, אפשר לחייבו; ועוד, שדיבורו הוא רק "גרמא", וצירוף ההתחייבות מחשיב את
דיבורו כמעשה, שהוא "גרמי".
ג. כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות טו (מובא במשחא דרבותא, חלק ב, חו"מ, יב,
ובפירוש לחוקי משפט, אות ע, ערב, ס"ק עא), כותב שממהר"י וייל משמע, שהערב פטור אם
לא ידע שהחייב לא היה בטוח אז. אבל מטה שמעון, קכט, הגהות הטור, אות י (הובא בשו"ת
אהל יצחק, חו"מ, סימן סא), כותב שגם אם לא ידע שלא היה החייב בטוח, חייב, כי בוודאי
התכוון לערוב מאחר שלא היה ברור אז אם החייב בטוח. כמו כן, עטרת צבי, קכט, ס"ק ד
(הובא בשו"ת דבר משה, חלק ג, חו"מ, סימן ו), כותב שהאומר "בטוח הוא" חייב גם אם לא
ידע שלא היה החייב בטוח באותה שעה, כי המלווה סומך עליו, והוא היה צריך לבדוק את
המצב, ועוד, שאם לא כן יטען כל אחד שלא ידע, וייפטר. בספר יבוא הלוי (הלוי), חו"מ, סימן
קכח, כותב שבמקרה זה כיוון שהרבה מן הפוסקים מחייבים, חייב לשלם כדי לצאת ידי
שמים, ואם תפס הנושה מנכסיו, אין מוציאים מידו.
ד. שו"ת פני משה, חלק ג, סימן יא, כותב שהאומר "בטוח הוא", פטור אם היה החייב בטוח
באותה שעה, גם אם אחר כך העני החייב. וגם אם לא היה החייב בטוח באותה שעה, אם אמר
לנושה רק "הלוויתי לו פעם", בתשובה לשאלתו, פטור, כי אינו כמשיאו עצה להלוות לו. וגם
אם אמר "בטוח הוא", ולא היה החייב בטוח אז, אם הוא בקי בעסקי החייב, פטור לפי סברת
שלטי הגיבורים, ב"ק לה ע"ב (בדפי הרי"ף), משום שהוא כאומן, שהוא אנוס משום שלא היה
לו לחשוש שמא הוא טועה. וכן ר"י נשר, בפסקי דין של בתי הדין הרבניים, כרך ט, עמ' 48,
כותב שפטור אם היה החייב בטוח באותה שעה.
ה. ש"ך, חו"מ, קכט, ס"ק ז, כותב שהאומר "בטוח הוא" חייב רק אם אמר לו הנושה "חזי
דעלך קא סמיכנא", כלומר, אני מלווה לו בהסתמך על דבריך, או שיש לו הוכחה אחרת
שסומך עליו (וכן כתב שו"ת פני משה, חלק ג, סימן יא, מובא במטה שמעון, קכט, הגהות
הטור, אות יג). דבריו הובאו בבריכות מים, חו"מ, סימן קח (קסז ע"א); בשו"ת שואל ומשיב,
מהדורא ד, חלק א, סימן מה (דף מט ע"ב); בתשורת שי, סימן קמב; בשו"ת מהר"ש ענגל, חלק
ז, סימן קב; בשו"ת בית שלמה (סקאלא), חו"מ, סימנים לו ו-לח (הדן אם ההלכה כש"ך);
בשו"ת מים רבים, חו"מ, סימן יב; ובשו"ת משפט וצדקה ביעקב, חלק א, סימן צד (עו ע"ג,
הכותב שדי שתהיה הוכחה שסמך המלווה על האומר). שו"ת כרם שלמה, חו"מ, סימן כז,
כותב שאפשר לטעון "קים לי" כדעת ש"ך, הפוטר את האומר "בטוח הוא" אם לא אמר לנושה
"חזי דעלך קא סמיכנא"; ובספר יבוא הלוי, חו"מ, סימן קכח, כותב שבזה הוא חייב לשלם
כדי לצאת ידי שמים, ואם תפס הנושה מנכסיו אין מוציאים מידו. דיברות משה, ב"ק, סימן
כו, ענף א, מסביר שדווקא במראה דינר לשולחני, שחיובו מטעם גרמי, פטור אם לא אמר "חזי
דעלך קא סמיכנא", שאז אין ברי היזקא, כי היה אפשר שלא יסמוך עליו, אבל כאן חייב מדין
ערב (ראה בשמו באות א), ולכן אין צורך שיהיה ברי היזקא, ואף על פי שהיה אפשר שלא
ילווה לו על פיו, מכל מקום בסופו של דבר הוציא ממון על פיו, שהרי הלווה לו רק משום
שאמר לו "בטוח הוא", והוא אמר לו כך על דעת כן. ר"י קוליץ, "בעניין ערבות בעל פה", תורה
שבעל פה כו (תשמ"ה), עמ' יב, הסביר שהרמ"א מחייב גם בלי שאמר "חזי דעלך קא סמיכנא",
משום שהוא עוסק במי שאמר "בטוח הוא" לנושה מיזמתו, בלי שהנושה ישאל אותו, ובכיוצא
בזה גם במראה דינר לשולחני חייב בלי שאמר "חזי דעלך קא סמיכנא", כי הטעם שבדרך כלל
פטור אם לא אמר "חזי דעלך קא סמיכנא" הוא, כי אז יוכל הלה לטעון: "חשבתי שתראה את
הדינר גם לאחרים, ולכן לא אמרתי זאת בוודאות ובאחריות מלאה", אבל אם הוא אמר
מיזמתו, לא יוכל לומר "לא [555]התכוונתי ברצינות" (וכותב שייתכן שגם ים של שלמה סובר כך).
עיין גם לב שלמה, סימן פג; אורים גדולים, לימוד קצה (צ ע"ג); ערך שי, חו"מ, קכט, כ; ושו"ת
מהרש"ם, חלק ה, סימן יא.
ו. כנסת הגדולה, חו"מ, שו, הגהות הטור, אות לג (הובא במשחא דרבותא, שם), כתב שאם
אמר לו הנושה "חזי דעלך קא סמיכנא" חייב תמיד - משמע, גם אם לא ידע שהחייב אינו
בטוח.
ז. שו"ת חקקי לב, חו"מ, סימן לא (קלג ע"ב), כותב שאם הלווה המלווה על סמך חתימת פלוני,
ובחתימה עצמה יש פקפוק, אין לחייב את פלוני כמו באומר "בטוח הוא", מאחר שיש פקפוק
בחתימתו, ועוד, שאף האומר "בטוח הוא" חייב רק אם אמר לו המלווה "חזי דעלך קא
סמיכנא", וכאן ייתכן שאילו היה המלווה אומר לו כך, לא היה חותם.
ח. שו"ת חמדת הנפש, סימן כא, כותב ששטר מזויף, שאמרו ה"לווה" וה"ערב" לקונה השטר
(מידי המלווה) שאינו מזויף, ה"ערב" יהיה חייב לקונה מדין גרמי גם אם לא אמר "חזי דעלך
קא סמיכנא", גם לפי הש"ך (שהבאנו באות ה), כי ברור שסמך עליו הקונה, כי אין לו אדם
אחר שיוכל לשאול אם אמנם זו חתימת הערב. הוא כותב שאין לחייבו מ"דין ערב", כי הוא
לא אמר שהוא מתחייב בערבות, ורק שיקר ואמר לקונה שזו חתימת ידו. הוא מסביר שאין
לפטרו בנימוק שאין ההיזק ברור, כי ייתכן שישלמו לו המזייף או ה"לווה", וזה רק גרמא,
שהרי אילולא הטעה אותו לא היה קונה את השטר, ונמצא שהנזק - הוצאת הכסף לקנות -
נעשה מיד, והספק, שמא ישלם אחר כך אדם אחר, אינו מוציא מידי ודאי, שניזוק עכשו.
ט. שו"ת שמן המור, חו"מ, סימן ד (סא ע"ד), כותב שאם לא אמר "הוא עשיר" אלא "הוא בקי
בטיב משא ומתן", יהיה פטור, כי בקיאות במשא ומתן אינה אומרת שהכסף בטוח אצל הבקי,
כי גם לבקיאים קורים לפעמים דברים לא צפויים, או שהם טועים; אך הוא מסופק לגבי
מקרה שבסופו של דבר טעה במשא ומתן. וכותב, שמכל מקום יופטר בטענת "קים לי" כרבנו
אפרים הפוטר את האומר בטוח הוא, ולמרות ששלטי הגיבורים, ב"ק לה ע"ב (בדפי הרי"ף),
המביא את רבנו אפרים, כותב שרבנו אפרים מחייב אם אמר לו "חזי דעלך קא סמיכנא",
ייתכן שזה דווקא אם אמר כך לאחר מתן מעות (ועיין שם, סימן ז, דף סז, לעניין חיוב גרמי).
י. שו"ת באר מים חיים (ויטאל), סימן סא, כותב שגם כשערב פטור מטעם ערבות מותנית
(ראה סעיף 1(ב), פרק ד, 2) וכיוצא בזה, הוא חייב מטעם מזיק, אם לא היה הנושה מוציא
כסף בלעדיו. אבל שו"ת נחלת שמעון, סימן לה, מסופק אם - כשאין ערבות כשרה - יש לחייב
את מי שהנושה החזיר על פיו משכון לחייב, מטעם גרימת נזק, כמו האומר "בטוח הוא". הוא
מביא את הדין שאם היה הלווה בטוח והעני אחר כך, פטור האומר, ורצה ללמוד משם שגם
אם לא היה צפוי שיברח החייב, ולבסוף ברח, האומר יהיה פטור; והוא נותר בספק.
יא. שו"ת בית דוד, חו"מ, סימן לח, כותב לגבי האומר "אל תירא, אני עומד כאן" (ראה ליד
ציון הערה 35), שאם מתברר שמצב החייב לא היה טוב באותה שעה, חייב מדין גרמי, כמו
שכתב הרמ"א; אבל הוא מעלה גם אפשרות שכאן פטור כי לא אמר "הלווהו", ויכול לטעון:
"אמרתי רק שאני חושב שהוא בטוח, ולא אמרתי שתסמוך עלי להלוות לו". אך יש להעיר
שמהר"י וייל חייב - מטעם גרמי - את האומר "בטוח הוא" למרות שלא אמר "הלווהו".
יב. שו"ת אהל יצחק, חו"מ, סימן סא, מביא את פני משה, חלק ב, סימן קיט, האומר ש"הלווהו
כי בטוח הוא" שנוי במחלוקת, ויכול לומר "קים לי" כדעה הפוטרת אפילו היה שקר, שלא היה
בטוח באותה שעה; וגם לדעה המחייבת, צריך הלה להוכיח שאמנם לא היה בטוח.
יג. ר"מ חיון, בשו"ת מטה יוסף, חלק ב, חו"מ, סימן ג, מקשה על ש"ך, חו"מ, קכט, ס"ק ז,
הכותב בשם ים של שלמה, שאם האומר "בטוח הוא" טוען, שחשב שיש ללווה כסף, כי היה
שותפו וידע שאין לו חובות, הוא פטור, הלא ממהר"י וייל משמע שפטור רק אם היה בטוח
ואחר כך העני, אבל אם מראש לא היה לו כסף, חייב האומר? הוא כותב עוד, שייתכן
שבנידונו של מהר"י וייל, כיוון שהיה מדובר באדם זר, שהוא אינו יודע את מצבו, לא היה
צריך להניח שהוא בטוח, מה שאינו כן באחיו, וכיוצא בזה, שיש לומר ש"לבו אנסו" לטעות.
שו"ת אוהל יצחק, חו"מ, סימן סא, מביא שר' יוסף הלוי, במטה יוסף, שם, סימן ד, מקשה על
כנסת הגדולה, הגהות הטור, אות טו, הלומד ממהר"י וייל שאם לא ידע הערב שהלווה אינו
בטוח, פטור (ראה לעיל, אות ג) - הרי מהר"י וייל אמר בסתם שחייב אם באמת לא היה בטוח
אז, משמע שחייב אפילו טעה, מה עוד שבדרך כלל טועים בהערכת העושר של האחר; והוא
מביא שמסקנת מטה יוסף היא שבאמת גם אם טעה, חייב, כי לא היה צריך להיות יועץ
להלוות, ומה שכתב כנסת הגדולה, שאם טעה - פטור, הוא רק אם אמר "הוא בטוח", שאינו
לשון ערבות.
יד. דין האומר "בטוח הוא" מובא גם בשו"ת משפטים ישרים (בירדוגו), חלק א, סימן רכט,
ובשו"ת נחלת שמעון, סימן מב.
טו. מקור חסד, על ספר חסידים, סימן תרלא, מציין את דברי הרמ"א כאן, בהקשר דברי ספר
חסידים, שהאומר על רמאי "נאמן הוא", והאמינו אחרים לרמאי, ואחר כך כפר הרמאי, וגרם
להם נזק, הרי הוא כאילו גזל, כששיבח את הרמאי.
א. שו"ת שמן המור, חו"מ, סימן ד (נט ע"ד), כותב בתחילה שערב שאמר רק "תן לו" - פטור
(שלא כט"ז בהערה 15), גם אם עדיין לא ביקש החייב את ההלוואה (כך שאין לפרש שכוונתו
לומר "תן לו, והלווה יפרע כפי שהבטיח"). אך אחר כך הוא כותב (בדף ס ע"א), שייתכן שאם
אמר "תן לו" - חייב, כי ברור שמתכוון להתחייב, אבל אם אמר "הלווהו" - פטור, כי יש לפרש
שכוונתו לומר: "הלווהו, והוא יהיה הלווה, ויפרע לך", וכן אם מגלה באופן אחר שמטרתו
בבקשת הכסף היא שיפרע חברו. ולבסוף (בדף ס ע"ד) הוא פוטר אף את האומר: "אל יהיה לך
שום מחשבה ודאגה על כספך" (שהיה מקום לחייבו מטעם "לישנא יתירא לטפויי"), לפי
העיקרון ש"יד בעל השטר על התחתונה" גם כשהמשמעות נוטה לחיוב. בסימן ז, כותב ר' יונה
נבון (סז ע"ד), שבכל ערבות שאינה ברורה צריך הערב לקבל על עצמו חרם סתם שלא התכוון
להתחייב. אבל ר' מרדכי רוביו, שם, סימן ח (ע ע"ד), פוטר מקבלת חרם סתם, אם לשון
השטר משמעו לפטור, ואם הערב טוען טענת "ברי" (ודאי) שלא התכוון לערוב.
ב. שו"ת זכרון יהודה, סימן ס, מחייב ערב, שהתחייב לפרוע כל מה שיצטרך ראובן להוציא
בעסק הדין שהיה לו עם שמעון, למרות שטען הערב שהערבות הייתה לגבי דין אחר של
ראובן. הוא מנמק את דבריו ואומר, שמאחר שאין ידוע לנו שהיה עוד דין בין ראובן לשמעון,
יש להניח שהייתה הכוונה לדין הזה, ואם הערב טוען שערב לגבי דין אחר, עליו להביא ראיה.
כדי ליישב פסק זה עם העיקרון שהנחנו בפנים, שהערב פטור כשיש ספק בפירוש לשון
הערבות, צריך לומר שהוא מחייב, כי בלי טענתו לא היה מתעורר ספק בלבנו אם הכוונה לדין
זה או לדין אחר, והכלל שאומרים "יד בעל השטר על התחתונה" גם אם הדעת נוטה לחייב,
חל רק כשמתעורר ספק בלב בית הדין בלי טענותיו של המתחייב.
ג. שו"ת מקור ישראל, סימן מ (עז ע"א), עוסק בשותפים, ראובן ושמעון, שהיה בידם כסף של
יהודה, וכתבו שלושתם שטר, האומר שלא יקבל מהם יהודה את הכסף (למשך זמן מסוים),
כי על סמך כסף זה הם הלוו כסף ללוי. הוא פוסק, שאף על פי שהיה אפשר להבין מן השטר
שהכוונה היא שהסכום ההוא יהיה ערב על אותו חוב (ראה סעיף 1(א), במילואים, כללי, אות
ו, בעניין ערבות של כסף, שאינה ערבות של אדם), אין מבינים כך את כוונתם, שהרי לא אמר
להם יהודה להלוות ללוי, אלא התכוונו להתנות אתו שלא יקח את הכסף, כי הם צריכים אותו
להלוואה. הוא מסתמך על דברי מהרי"ק כאן.
ד. כנסת הגדולה, חו"מ, מב, הגהות הטור, אות לא, בשם תשובת ר"י בן לב כתב יד (הובא
בשו"ת יד רמה, חו"מ, סימן יז), כותב ששטר ערבות, שאפשר לפרשו כערבות רגילה ואפשר
לפרשו כערבות לגוף (ראה סעיף 1(א), פרק ג), מפרשים אותו כערבות רגילה, כי הכל יודעים
שבזמננו אין ערבות לגוף.
ה. שו"ת ויקרא יהושע, חו"מ, סימן א (נה ע"א), עוסק בראובן שביקש משמעון לשלוח מכתב
לאדם מסוים שהיו בידו נכסים של ראובן (שקיבלם משמעון), ולכתוב לו שהנכסים הם של
ראובן, ושיתנם ללוי; ושמעון כתב במכתבו לאותו אדם, שהוא ערב בעדו לפרוע לראובן. הוא
פוסק שאין לחייב את שמעון בערבות, כי שמעון יכול לטעון שהתכוון רק לזרז את האדם
ההוא למסור את הנכסים.
ו. שו"ת הרי בשמים, מהדורא תניינא, סימן רמא, נשאל על ראובן שהיה חייב לשמעון שבע
מאות שקל, וכתב לו שטר חוב על ארבע מאות כדי לקבל ממנו עוד כסף, וחתמו לוי ויהודה על
השטר, ולמעשה נתן שמעון רק מאתיים. הוא כותב שלוי ויהודה אינם יכולים לטעון
שהתכוונו לערוב בעדו רק על מה שיקבל עכשו ולא על מה שחייב כבר, שכיוון שהשטר היה
מהסוג "וועקסיל", שכל המוציאו רשאי לגבות הכל מאחד מן החותמים, ברור שהתחייבו
בכוונה שיהיו חייבים בכל, וכאילו קיבל ממנו את כל ארבע המאות והחזיר מאתיים (על
חשבון החוב הקודם). אחר כך הוא כותב, שאילו היינו רואים אותם כערבים, היינו פוטרים
אותם ממאתיים כיוון שלא ידעו שתהיה ערבותם על חוב ישן, וחשבו שתהיה כולה על החוב
החדש; אבל לאמיתו של דבר יהיה חיובם כחייבים רגילים. והוא מוסיף, שמאחר שלפי דיני
המקום, החותמים ב"וועקסיל" נחשבים לווים ולא ערבים, לא יחולו עליהם דיני ערבות.
ז. בשו"ת משפטי שמואל, סימן מה, כותב ר' מרדכי מטלון, שהכותב: "הוו עלי עדים שאני
נכנס ערב" - אינו חייב, כי היה לו לכתוב "שאני מתחייב", ואם זו הודאה על העבר ולא
התחייבות על העתיד, היה לו לומר "שנכנסתי ערב"; וכן כתב שם ר' שמואל די מודינא
(מהרשד"ם).
א. מהרי"ק עסק במקרה שהייתה זו ערבות בשטר; אך ברור שהוא מכיר בעיקרון זה גם לגבי
ערבות שבעל פה, שכן הוא מוכיח את העיקרון מדברי הרי"ף (הערה 21), העוסק בערבות
שבעל פה.
ב. ראית מהרי"ק מן הרי"ף מובנת רק לפי האומרים שבנידונו של הרי"ף הייתה משמעות יותר
לחייב - ראה במילואים להערה 21 - ואף על פי כן הוא פטר.
א. ט"ז, על שו"ע, שם, כותב שבמקרה הנדון נראה מן הנסיבות שהערב לא התכוון באמת
לערוב, אך הוא מדגיש שגם כשאין הנסיבות מראות כן, הערב פטור, משום שרק ערבות
מפורשת מחייבת. וכן חסד ומשפט, קלא, ס"ק ד, כותב שמשמעות לשון "הריני כמו שהייתי"
יותר נוטה לפטור, ולכן הערב פטור. אבל שו"ת בני יעקב, סימן יא (ריט ע"ג), כתב שמשמעות
הלשון היא שחייב, ואף על פי כן הוא פטור מטעם "המוציא מחברו עליו הראיה". וכן כתב
ר"ש אלגאזי, בשו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק ב, סימן ט. וכן שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן קל,
כותב שבמקרה של הרי"ף הייתה הנטייה יותר לכיוון החיוב, כי אם כוונתו הייתה לומר
"הריני כמו שהייתי אחרי החזרת המשכון", לא היה צורך בדבריו; וכן כתב בסימן מ (טו
ע"ד). וכן כתב שו"ת מגן גבורים, סימן כח, שהיה יותר קרוב לחייב באותו מקרה. ראה גם
בסמוך בשם פני משה.
ב. גידולי תרומה, על ספר התרומות, שם (הובא בתשובת רנ"ש אלגאזי בשו"ת פני משה, חלק
ב, סימן כ, ובמשנת דרבי אליעזר, קלא, ה), מציין שהרי"ף פטר את הערב לגמרי, ואילו ראב"י
אב"ד פטרו רק מספק; ונמצא, שאם הנושה מוחזק בכסף של הערב, יחייב אותו הרי"ף
להחזירו לערב, ואילו ראב"י אב"ד אינו יכול לחייבו להחזיר, כי אפשר שהתכוון הערב באמת
להתחייב, והמוציא מחברו (הערב מן הנושה) עליו הראיה. אבל שו"ת מגן גיבורים, חו"מ,
סימן כח; שו"ת פני משה, חלק ב, סימן ד; שו"ת תשורת שי, סימן תי; ומטה שמעון, קלא,
הגהות הטור, אות יא, סבורים שגם דעת ראב"י אב"ד וספר התרומות כדעת הרי"ף והטור,
שהחזקת הנושה בנכסי הערב לא תועיל לו. רז"נ גולדברג אומר שכל זה כשעולה מהנסיבות
שאין בדעת הערב להתחייב, אבל אם אין עולה כך מן הנסיבות, ברור שהפטר הערב הוא רק
מתוך ספק, ותפיסת הנושה מכספו, תועיל.
ג. תשורת שי, שם, כותב שהערב חייב חובה מוסרית ("לצאת ידי שמים") להתאמץ להביא
לכך שהחייב יפרע את חובו, מכיוון שהנושה מסר לו כסף בהסתמכות על הערב (בטעות),
ובכך גרם לו הערב נזק. כך יהיה גם לגבי המקרים האחרים בפרק זה, אם חשב הנושה
שהערב נותן ערבות, ומסר לחייב כסף בהסתמך על כך.
ד. שו"ת פני משה, חלק ב, סימן ד, כותב שטעמו של הרי"ף הוא, שכיוון שסירב לפני כן לערוב,
יש להניח שהוא עומד בסירובו ומתכוון להטעות את החייב. דבר זה הוא שלא כהבנת שאר
המפרשים, שגם אם אין הוכחה לפטרו - פטור. שושנת יעקב, קלא, ה, מבאר שהוסיף הרי"ף
את הטעם שכבר סירב, כי אילולא טעם זה, אמנם היה הערב פטור משום "המוציא מחברו
עליו הראיה", אבל תפיסת הנושה הייתה מועילה, וכעת בנימוק נוסף זה, תפיסת הנושה אינה
מועילה. והוא מבאר שגידולי תרומה, הסובר שתפיסת הנושה תועיל כאן, יסביר שמצד אחד
יש אומדנא שהתכוון לערוב, כמו שכתב שו"ת מהרי"ק, שורש קלג, שהרי ראה שהנושה מוכן
להחזיר את המשכון רק על סמך הערבות, ולכן נחוצה הוכחה שכנגד, מן העובדה שסירב
הערב לערוב, כדי שיהיה ספק שקול, ויהיה פטור מטעם "המוציא מחברו עליו הראיה", אבל
תפיסת הנושה תועיל.
ה. ר"ח בנבנשתי, בשו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק ב, סימן ח (ה ע"א), כותב שנראה שספר
התרומות ושו"ת מהרי"ק, שורש קלג, סוברים שאין תפיסת הנושה מועילה, ושייתכן שאף
גידולי תרומה יסבור כך למסקנה, מאחר שכך משמע מהטור, אף שהוא הבין מספר התרומות
ההיפך.
ו. פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה עב, כותב שאף על פי שבשולחן ערוך מדובר
בחייב נכרי, כך הוא הדין גם בישראל. הוא כותב עוד, שאם לא נכח הנושה בעת שסירב הערב
- בשיחתו עם החייב לפני כן - לתת ערבות, הערב חייב, כי אז לא היה הנושה צריך לדעת
שאינו רוצה לערוב, כי לא נכח, וזאת על פי הסמ"ע, ס"ק י, שמסביר שהערב פטור, כי ידע
הנושה שאינו רוצה לערוב. אולם נראה בפשטות שגם אם לא סירב הערב לפני כן לבקשת
החייב, הוא פטור, כיוון שלא אמר לשון ברורה; וסמ"ע לא נימק את הפטור בידיעת הנושה על
הסירוב, אלא כתב כך להסביר את מה שאמר הערב באותו מקרה, שהוא מוכיח שלא רצה
לערוב, מן העובדה ש"כבר ראית סרבנותי", אבל אין זה אומר שהוכחה זו נחוצה כדי שיופטר.
ז. שו"ת כהונת עולם, סימן ח (יא ע"ד), מוכיח מתשובת הרי"ף, שהערב פטור אף על פי שמסר
הנושה על פיו, כי הנושה היה צריך לפרש.
ב"ח, חו"מ, קכט, ג, הוסיף שגם מי שאומר לחברו סתם "הריני ערב לך", אינו מתחייב בערבות
על חוב כלשהו. נראה שגם הרשב"א יסכים לכך, והסיבה שהוא דיבר דווקא על האומר "בעד
יום אחד" היא משום שנשאל על מקרה זה.
א. מהר"י וייל הוסיף, שאם הקרן לא היה בטוח גם באותו זמן, יחויב ה"מבטיח" משום
ששיקר - אך דבר זה מקומו בדיני נזיקין, כפי שצייננו בפסקה 2.
ב. בדומה, שו"ת ידי דוד, סימן קכג (קמז ע"א), פטר מערבות מי שאמר לנושה "האנשים האלו
בטוחים".
ג. אך ראה במילואים להערה 17, אות א, שיש שכתבו, שהאומר "בטוח הוא" חייב מטעם
ערבות.
א. אך משו"ת אבקת רוכל, סימן קע (הדן באותו מקרה), משתמע שהוא מסופק אם לשון "עלי"
היא לשון ערבות, או לא. ברכת מועדיך לחיים, חלק ב, דרוש לחודש טבת (קמח ע"ב), הבין
שאבקת רוכל מחייב את האומר "עלי" בערבות; וכך הבין גם בספרו חקקי לב, חו"מ, סימן לה.
אך בספרו גנזי חיים, מערכת ע, אות מא, הוא מעלה ספק בזה.
ב. יצוין שהדיון כאן הוא לפי הדעה שבהוראה לתשלום, כשהיא לעצמה, אין די לחייב ערב
(ראה פסקה 2, ליד ציון הערה 16); לפי הדעה האחרת (ליד ציון הערה 15), כיוון שאמר
הערב "הלווהו", הוא חייב בערבות.
א. אך חסד לאברהם כותב שאם הנושה מוחזק בכספו של הערב, אין הוא צריך להחזיר לו
את הריבית, משום שיש ספק בחיוב הערב בריבית, ואם הערב רוצה להוציא מידי הנושה,
"עליו הראיה" - להוכיח שאינו ערב על הריבית (וראה מילואים להערה 21); ואילו יורו
משפטיך ליעקב פוטר גם כשהנושה מוחזק בכספו של הערב (כך עולה מדבריו), משום שהוא
פוטר בנימוק שערבות אינה יכולה לתפוס על רווחים - ראה סעיף 1(ב), פרק ו, 4.
ב. בניגוד לדעתם, כתב בשו"ת זרע יעקב, סימן נט, שמי שערב על קרן מן הסתם הוא ערב גם
על הרווחים (המותרים - בעסקא) משום שהם נגררים אחר הקרן; וכתב גם שאם התחייב
להיות ערב-קבלן על הקרן הוא קבלן גם על הרווחים. יש לציין שהוא עוסק בערבות הדדית
של חייבים משותפים.
ג. שו"ת משפטים ישרים (בירדוגו), חלק א, סימן קפח, תופס בפשטות ששניים שקיבלו עסקא
יחד, כשם שהם ערבים זה בעד זה בקרן, הם ערבים גם ברווח; אך המגיה שם מעלה ספק
בדבר.
ד. שו"ת מהר"ש ענגל, חלק ד, סימן עז, מחייב בערבות על רווחי עסקא (והוא מסתמך לשם
כך, על קצות החושן ונתיבות המשפט, שהבאנו בסעיף 1(ב), הערה 178; ואין ראיתו משם
מובנת), ובשאלה לא נאמר בפירוש שערב הערב במפורש על הקרן ועל הרווחים כאחת. ייתכן
שכוונתו היא למקרה דומה לזה שבשו"ת מהרש"ם, חלק א, סימן כ, שהתחייב הערב במפורש
גם בערבות על הריבית, והייתה זו ריבית של היתר עסקא.
המשיב, ר' שמואל אמריליו, התבסס על דבריו: "אהיה לך ערב"; ובסוף התשובה מובאים
דברי אביו, ר' שלמה אמריליו, המוסיף שהמלים המיותרות "כי בטוח הוא", מוכיחות שלא
התכוון הערב לערבות, אלא בא לחזק את אימונו של הנושה בחייב. אך אין ללמוד מדבריו
שהאומר "הריני ערב כי בטוח הוא" פטור, כי ייתכן שדבריו באים רק כנימוק מצטרף, לא
כנימוק העומד בפני עצמו. ערך השולחן, חו"מ, קכט, ס"ק מז, כותב כאילו כרם שלמה אינו
פוטר במוחלט, אלא אומר שצריך קניין.
א. אך שו"ת שער שלמה, סימן קכז (צט ע"ד), כותב שאם יש אומדנא דמוכח שהנושה הלווה
על סמך בקשתו, חייב בערבות; ומסתמך על הדין שהאומר "בטוח הוא" - חייב (אך ראה
במילואים להערה 17, שאין זו ערבות אלא חיוב גרמי); ואף מוכיח משם לתחומים אחרים,
שיש לסמוך על אומדנא. יש להוסיף, שכך משמע גם מן המובא ליד ציון הערה 48, שהערב
פטור שם משום ששתק והיה מקום לפרש את שתיקתו כסרוב - מכאן שאם ברור ששתיקתו
היא הסכמה, הוא חייב. ייתכן שאף אהל אברהם התכוון לומר, שהערב פטור משום שאין כאן
יסוד להערכה מוחלטת שהתכוון לערוב.
ב. בשו"ת נחלה לישראל, סימן מד (ד"ה אך), נשאל רי"מ היבנר על מי שערב בעד חברו על
תשלום תמורת סחורה מסוימת, ואחר כך נתן לו החנווני סחורה נוספת, והוא פסק שהוא
פטור מערבות על השאר, וזה פשוט. אבל ר' שלמה קלוגר כתב שם (ד"ה וגם), שאם אמר
לנושה לתת לחייב מה שהוא צריך, דינו יהיה תלוי במחלוקת בשו"ע, חו"מ, ס, ג, לגבי
המתחייב באופן סתמי לזון מישהו, האם מפרשים שהתכוון לזון אותו כל חייו: לפי הדעה
המחייבת שם, יהיה חייב כאן בערבות על כל מה שיתן לו הנושה. רי"מ היבנר, שם (ד"ה
מהדר), הסכים אתו, והוסיף שלפי הדעה המחייבת יהיה חייב תמיד גם אם יש אומדנא
שהתכוון רק לפעם אחת, כי אין מתחשבים באומדנא נגד דבריו המפורשים - והאומר סתם
"לזון" הוא כאומר במפורש "כל חייו". וראה סעיף 1(ב), פרק ג, בעניין ערבות על חוב מתחדש,
כשיש ספק בפירוש דברי הערב.
פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה כ, כותב שגם לפי הדעה (סעיף 1(א), פרק ה, 2)
שצריך בערבות לשון של ציווי או שליחות, ערבות כתובה מחייבת גם כשהערב אינו מצווה את
הנושה להלוות, כי מאחר שהערב חתום בשטר ושם הנושה רשום בשטר, כשהחייב מביא את
השטר לנושה הרי זה כאילו אמר לו (בשליחות הערב) שהערב רוצה שהוא ילווה לו.
שו"ת עמק המלך, סימן נא, כותב שערבות הכתובה בשטר בערכאות ועדיו נכרים, אינה
מחייבת, כי אין דינא דמלכותא דינא בחוקים של הנכרים שאינם להנאת המלך אלא רק
להנהגת משפט. דבריו אינם מובנים, שהרי ערבות כשרה גם בלי שטר, ואין לומר שכוונתו
היא שאי אפשר לגבות בשטר זה מנכסים שמכר הערב (משום שרק בשטר כשר אפשר לגבות
מנכסים מכורים), שהרי כתב לפני כן, שלדעת השולחן ערוך, אם העדים יהודים, גובה הנושה
מנכסיו שאינם מכורים, ומכאן שאם העדים נכרים, אינו גובה כלל, לדעתו.
אך ייתכן שלפי הדעה - שהבאנו בסעיף 1(א), פרק ה, 2 - שבערבות דרושה לשון ציווי או
שליחות, כאן לא תועיל הערבות (בלא קניין) כיוון שאין כאן לשון כזאת.
א. שו"ת שמן המור, חו"מ, סימן ד (סא ע"ג), כותב שגם אם אמר הערב בתחילה ביטוי שאפשר
לפרשו כנתינת ערבות, אך לא היה אפשר לחייבו משום שנאמר בלשון לא ברורה, ולאחר מכן
הציע לו הנושה בלשון ברורה שיערוב לו, ושתק הערב, לא יחויב. הוא מסתמך על מה שפסק
במקרה של שו"ת תורת אמת - ראה במילואים להערה 16.
ב. ייתכן שדברי יד דוד תלויים במחלוקת אם ערבות היא התחייבות או חיוב עילתי (סעיף
1(א), פרק א). אם היא חיוב עילתי, אין הערב צריך לקבלה על עצמו במפורש, ודי שיראה לנו
שברצונו מוציא הנושה כסף על פיו; ואילו אם היא התחייבות, צריך שהוא יאמר זאת
במפורש, שהרי אמירתו יוצרת את החיוב. ראיה להבחנה זו, יש בדברי יד דוד האומר מיד
לאחר מכן, שאין ערבות מטעם שליחות; כלומר, שאילו הייתה ערבות מטעם שליחות, היה
צריך להיות חייב גם בלי אמירה מפורשת.
ג. שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ב, חלק א, סימן ע (ד"ה ובזה אמרתי), כותב על נושה שאמר
לערב "אם לא יפרע החייב, אגבה ממך", שהערב פטור כי זה רק סיפור דברים. נראה שכוונתו
למקרה שלא ענה הערב בחיוב לדברי הנושה.
שו"ת נטע שורק, חו"מ, סימן יח, עוסק באנשים שערבו בשטר בעד אדם שהתחייב לתת נדוניה
לחתנו, ונתנו את השטר לאדם אחר - לא לחתן. הוא פוסק שאינם חייבים בערבות, כי לא
ערבו לחתן, והחתן נשא את הכלה לאשה בלי ערבות; אילו היה אותו אדם שליח של החתן,
היו חייבים בערבות, אבל בנידון זה לא היה ברור שכך היה, וייתכן שהחתן אף לא ידע על
העניין.
א. אולם יש ספק אם הנאת האמון כאן שלמה, שהרי השליח הוא שנתן בו אמון, ולשליח לא
אכפת כל כך מה יהיה גורל הכסף. מאותה סיבה נראה שגם אם דרש הנושה מן השליח למצוא
לו ערב, אם לא אמר לו לקחת דווקא ערב זה, יהיה הערב פטור, כי לא נהנה הנאת האמון, כי
רק השליח, שאינו מסתכן בדבר, נתן בו אמון. רק אם אמר הנושה לשליח לקחת דווקא אדם
זה כערב, נהנה הערב הנאת האמון מן הנושה, שמסתכן בהסתמכו עליו, ולכן הוא מתחייב.
ב. רז"נ גולדברג הביא ראיה לדבריו משו"ת הרא"ש, כלל עג, סימן ה, העוסק במי שערב בעד
קונה, לסרסור, שהוא שליח של המוכר. אבל יש לדחות את ראיתו, שייתכן שדיבר הסרסור
אחר כך עם המוכר, או שדיבר הערב עצמו אחר כך עם המוכר, ולכן תפסה הערבות; וייתכן
גם ששם הייתה לסרסור אחריות על החפץ, כך שהיה מפסיד אילו לא קיבל את הכסף, ולכן
הסתמכותו על הערב מסיבה לערב הנאת האמון.
א. דברי שלום מעיר, שלכאורה לפי הדעות (ראה סעיף 1(א), פרק א, 4) שהנושה הוא שליח
הערב, לא יוכל לשלוח שליח למסור את הערבות, כי אין אדם יכול לשלוח שליח למנות אחר
להיות שליחו, אם דבר השליחות - השנייה - היא אמירת דבר מסוים ("מילי לא מימסרן
לשליח"); אך הוא דוחה זאת, בכך שהוא מוכיח שעיקרון זה נאמר רק בשליחות של כתיבת
גט, שם דרושה כתיבה "לשמה". טבעת החושן, שם, כותב שאין כאן משום "מילי לא מימסרן
לשליח", כי כלל זה אינו אמור במי ששולח שליח למסור דבר כלשהו, כמו כאן, שהנושה מוסר
כסף. אבל דברי שלום הבין שכאן זוהי אמירה, כי הערב מתחייב באמירה.
ב. טבעת החושן, על נתיבות המשפט, שם, כותב שייתכן שלא תועיל הודעת הערבות על ידי
שליח, שהרי יוכל המשלח לכפור ולומר שלא שלח את השליח, ואם כן אין הנושה סומך על
ערבותו, ואין לערב הנאת האמון.
ג. שו"ת מהרש"ם, חלק ד, סימן קיח, לומד מדברי שו"ת תורת אמת, סימן קכג (הובא בקהילת
יעקב, לשון בני אדם, אות שפו), שמועילה שליחות בערבות - משמע, שראובן ימנה את שמעון
כשלוחו לתת ערבות במקומו, וראובן יהיה חייב בערבות. אך נ' רקובר, השליחות וההרשאה
במשפט העברי, עמ' 367, העיר שבנידון של תורת אמת, אין החיוב מטעם שליחות אלא מדין
ערב, היינו שראובן שביקש משמעון לקבל על עצמו התחייבות במקומו, חייב למלא את
ההתחייבות מדין ערב, והיינו כמו דין ערבות לערב - ראה סעיף 14, פרק ו.
א. אף על פי שבשו"ע, שם, נאמר שמקבל מתנה ששתק ואחר כך הביע את אי הסכמתו, נעשית
המתנה הפקר, הרי את הערבות אין הנושה יכול להפקיר, כי היא איננה עדיין ברשותו ואין
אדם יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו, כפי שאומר קצות החושן, סו, ס"ק א, שאין נושה יכול
להפקיר חוב מסיבה זו.
ב. לגבי תוקף המחילה, הסביר שו"ת תשורת שי, סימן תקיז (הוא התייחס למקור אחר
למחילה לערב - ראה סעיף 8, ליד ציון הערה 273), שאף על פי שחיוב ערב חל רק כשמתברר
שאין החייב פורע (ראה סעיף 8, ליד ציון הערה 259), אין זו מחילת דבר שלא בא לעולם
(שאינה מועילה), כי רק מעבר של זמן מעכב את חלות חיוב הערב, ואין שום מעשה מעכב -
אדרבה, התנאי הוא אי עשייה: אם לא יפרע החייב את החוב.
ג. מהריט"ץ כותב שהנושה צריך לומר במפורש "אני פוטר אותך מן הערבות", או "החוב
שאתה חייב לי בשביל החייב, מחול לך", אבל לא די שיאמר - אחר מעשה - "איני רוצה".
ד. מהריט"ץ כותב בפשטות, שאינו צריך לעשות קניין כשמוחל. וכך כתב גם ר"ש אלפסי
במשחא דרבותא, חלק ב, חו"מ, סימן יב (הובא בערך השולחן, חו"מ, קכט, ס"ק ב). אך ר'
מסעוד אלפסי, שם, כתב שהוא יצטרך לעשות קניין.
א. גם צרור הכסף הקצר, דרך א, שער ה, כותב בשם גאון, שאם לא נתרצה הנושה לערבות
מראש, הערב פטור - כדברי ספר מישרים. כך פסקו גם שו"ת אמר שלמה, סימן יג (צג ע"ב),
ושו"ת ידי דוד, סימן קכג (קמט ע"א). ידי דוד פסק כך בערב שנתן שטר ערבות, ולא רצה
הנושה לקבלו, ודרש ערבות בעל פה (מסיבה מסוימת), ולא הסכים הערב לתת ערבות בעל פה.
ב. דברי ספר מישרים, המשווה ערבות למתנה, עומדים בסתירה לתפיסת חושן אהרן, קלב, א,
האומר (בעניין אחר - ראה סעיף 1(א), פרק ה, 1), שאין הנושה צריך לזכות בערבות כדי
שהיא תחול, אלא זוהי התחייבות חד צדדית של הערב. לפי תפיסתו יש לומר, שבעוד מתנה
אינה מתקיימת כשהמקבל מסרב לה, משום שמתנה היא עסקה דו צדדית, וזכיית המקבל
במתנה היא תנאי לקיום המתנה, הרי ערבות שהיא התחייבות חד צדדית של הערב, יכולה
להתקיים בלי הסכמת הנושה.
נימוק זה אמור רק אם לא נעשה קניין, או לדעה שגם אם נעשה קניין, צריך שיוציא הנושה
כסף על פי הערב (ראה לעיל, ליד ציון הערה 56). לדעה החולקת, ייתכן שאם עשה קניין,
חייב גם בלא הסכמת הנושה (לולא נימוקו של ספר מישרים). הכוונה היא שהקניין יתבצע על
ידי אדם אחר שיתן לערב סודר, במקום הנושה (אלא שקצות החושן, קצה, ס"ק ט, אמר
שקניין סודר על ידי אחר מועיל רק בהסכמת המקבל, ולפי ספר מישרים דרושה הסכמת
המקבל גם בערבות, כפי שהבאנו).
א. כסא אליהו, חו"מ, קל, ס"ק א (הובא ברוח חיים, חו"מ, קל, א), כותב שלפי הדעה, שתהיה
לערב זכות חזרה על החייב רק אם אמר לו החייב "ערבני ושלם" (ראה סעיף 9, פרק ג), ערב
חייב רק אם נכתב בשטר הערבות שנעשה ערב על פי דיבורו של החייב, שהרי אם לא נעשה
ערב על פי החייב, אינו זכאי לחזור על החייב, והכלל הוא, שאם החייב פטור כלפי הערב,
הערב פטור כלפי הנושה, כמו שכתב הרמ"א, חו"מ, קל, ב, שבכל מקום שאי אפשר לגבות מן
החייב, אי אפשר לגבות מן הערב. דבריו קשים משני טעמים: א) לפי דרכו, היה צריך לומר
שצריך לכתוב בשטר שהחייב גם אמר לו לשלם; ב) הוא הבין את דברי הרמ"א כמו שהסברנו
אותם בסעיף 2, במילואים להערה 45, ושם כתבנו שדברי הרמ"א אינם מקובלים. עוד תמה
עליו חסד ומשפט, קל, ס"ק ב, שהרי ספר מישרים כותב, שהערב חייב לנושה גם אם ערב בלי
רשות החייב, ושי למורא ומחנה יהודה, קל, א, כתבו שזה פשוט, כי גם בלי הסכמת החייב,
הלא הלווה הנושה על סמך הערבות, ולולא הערבות לא היה מלווה.
ב. לפי ג' ליבזון, "ערב שקדם ושילם", שנתון המשפט העברי יד-טו (תשמ"ח-תשמ"ט), עמ'
160, הערה 26, הגאון המובא בספר מישרים הוא מספר הערבות והקבלנות (בקטע שלא הגיע
לידינו).
רז"נ גולדברג תמה על דברי אהלי יעקב, שהלא "שונא מתנות יחיה" אינו הטעם לאפשרות
להתנגד לקבלת מתנה, אלא הטעם הוא, שנחוץ שיהיה לו רצון לקנות את המתנה; ו"שונא
מתנות יחיה" הוא הנימוק רק כשמישהו מזכה לו את המתנה על ידי אחר, והוא (המקבל)
מתנגד (אנציקלופדיה תלמודית, ערך זכין, הערה 30), כי אז אין לנמק זאת בכך שנחוץ רצונו
לקנות, שהרי הזוכה הוא שליח שלו לקנות, ואפשר לנמק זאת רק בכך שרק על זכות גמורה
אומרים "אנן סהדי שהוא רוצה שיהיה שלוחו", וכאן אין זו זכות גמורה, כי "שונא מתנות
יחיה".
שו"ת הראנ"ח, חלק א, סימן ס, כותב שאין כוונת ספר מישרים לפטור ערב באונס, שהרי
הרמב"ן מחייב ערב שהנושה מאריך את הזמן נגד רצונו (ראה סעיף 6, פרק ב); ומסביר
שכוונתו שונה (ראה סעיף 8, במילואים להערה 96). אבל יש ליישב את קושייתו בפשטות,
שיש הבדל בין ערבות שתחילתה באונס, לערבות שתחילתה ברצון ורק המשכה הוא נגד
רצונו. שו"ת בני יצחק, חו"מ, סימן ב (ע ע"ג), מסביר שכוונת ספר מישרים לעניין שונה לגמרי
- ראה במילואים לסעיף 11, הערה 20.
א. ייתכן שבמקום שאין הנאת אמון, והערב מתחייב בקניין (לפי הדעה שאפשר להתחייב
בדרך זו - ראה לעיל, ליד ציון הערה 56), יהיה דינו כדין נותן מתנה, כיוון ששו"ע, חו"מ, רה,
יא, פוסק שדין המתחייב התחייבות, בלא קבלת תמורה, כדין נותן מתנה, לעניין אונס.
ב. ישועות יעקב, דרוש לפרשת ויגש (הובא במטה שמעון, רה, הגהות בית יוסף, אות פ), כותב
שאם יש עדים שהיה אנוס, אין צורך שיגלה הערב דעתו מקודם שאינו נותן ערבות ברצון,
וזאת לפי הכלל, שבמקום שהתמורה במכר פחותה מערך החפץ, אין צורך בגילוי דעת כזה
(רמ"א, חו"מ, רה, ד).
ג. כל זה לדעת מהריט"ץ. אך שו"ת מגן גיבורים, סימן נ, כתב שדין ערבות כדין מתנה לעניין
אונס, ולכן במסירת מודעא די בה לבטל את הערבות; ולא הזכיר את הנאת האמון. מטה
שמעון, שם, הסביר שמגן גיבורים הסתמך על הדעה (שהיא דעת רוב הפוסקים) שדין מכר
שיש בו תמורה מועטת כדין מתנה גמורה, ואף כאן, הנאת האמון מועטת. גם שו"ת פרח מטה
אהרן, חלק ב, סימן ז, בסופו, כותב שערבות היא כמתנה, ודי במסירת מודעא כדי שיופטר.
ד. מדברי מהריט"ץ עצמו, בתשובותיו החדשות, חלק א, סימן יח, משמע שדי במודעא, שכן
הוא מחייב שם ערב שעשה מודעא על הערבות, משום שאבד שטר המודעא, ומשמע מדבריו
שאילו היה השטר בידו, היה מופטר. בחלק ב, סימן קלח, הוא כותב, שאם ערב תמורת שכר
שנותן לו החייב, הוא צריך להוכיח שנאנס, ורק אז יופטר מטעם אונס, משום שאם הוא מקבל
שכר, הרי זה דומה למכר, שאין די בו במסירת מודעא.
ה. שו"ת השמים החדשים, חו"מ, סימן קח, כותב שאין הערב מופטר על ידי מסירת מודעא.
הוא כותב זאת לגבי נושה שפטר את החייב לבקשת הערב, בערבות לאחר מתן מעות (ראה
הערה 137), וכן לגבי ערב שערב בשעת מתן מעות. נימוקו הוא, שהפסיד הנושה מחמתו. הוא
מוכיח שכאן חייב הערב, מן ההלכה (ראה ליד ציון הערה 103) בנושה שהוכרח להלוות כי
נתן הערב ערבות, שהערב חייב אף על פי שהודיע הערב לפני כן שאינו רוצה לערוב (לפי
דבריו, כמו ששם החיוב הוא מטעם גרמי, גם כאן חיובו יהיה מטעם גרמי). הוא כותב שאם
יש עדים שהיה אנוס, הוא פטור.
ו. רז"נ גולדברג העיר, שאף על פי שבמכר, אם אמר המוכר "רוצה אני" - המכר קיים, בערבות
אין זה כך, כי במכר אומרים שהסכים מתוך שקיבל את הכסף, מה שאינו כן בערב, שאף על
פי שהוא מקבל תמורה, הוא מקבל פחות מסכום התחייבותו, ומאותה סיבה פשרה באונס
בטלה, כמו שכותב קצות החושן, יב, ס"ק א.
שו"ת שתי הלחם, סימן ל, עוסק בבן שערב בעד אביו משום שאנס הנושה את אביו - החייב -
באיימו עליו שלא יאפשר לו - לאב - לברוח מן המקום, כאשר היו לו נושים רבים במקום.
אבל הוא אינו פוטרו משום כך מערבות.
יש להעיר, שהמקורות שיובאו בהערה 103, עסקו במי שערב בעד נכרי שלא מרצון, ולא
פטרוהו מטעם אונס; כנראה, באותו [561]מקרה, לא הייתה לערב סיבה מבוססת לחשוש מנקמה
ממשית של החייב אילו סירב לערוב (אף כי לשון הסמ"ע, שנביא שם, היא שאילו סירב הערב
היה זה "התגרות" בנכרי).
א. חוות יאיר ועולת שמואל מוכיחים זאת מן המשנה בב"ב קעה ע"ב שלפיה ערב שראה את
הנושה חונק את החייב, ונתן ערבות כדי שיפסיק זאת, חייב אם עשה קניין (הקניין היה נחוץ
כי זו הייתה ערבות לאחר מתן מעות - ראה פרק ד). עולת שמואל עוסק בשעשה קניין.
ב. אך שו"ת תורת חסד, סימן קעג, חולק ופוטר כאן את הערב, כי דעתו היא שבכל התחומים
אונס הנעשה לאדם אחר (שאינו המתחייב) שווה לאונס הנעשה למתחייב. גם מנחת זאב
(ראגין), סימן עא, כותב שהערב פטור, אם ערב להציל את החייב מאונס, אלא שהוא נוקט
שערבות שונה בכך ממכירה או ממתנה שאינן בטלות במקרה כזה, ומנמק את ההבחנה בכך
שהנותן ערבות אינו עושה מעשה שנגמר אז, אלא הוא מחייב את עצמו לעתיד. הוא דוחה את
הראיה מאותה משנה (וכמוהו גם שו"ת אבן שוהם, סימן קל), על פי פירוש רב האי גאון
(הובא בנימוקי יוסף, ב"ב פג ע"א, בדפי הרי"ף), האומר שאין מדובר שם בחניקה ממש, אלא
שהחזיק הנושה בחייב, ואין זה אונס. הוא פוטר, כנראה, גם אם עשה קניין, ולכן הוצרך
לדחות את הראיה מן המשנה, שמדובר בה שנעשה קניין. גם ישועות יעקב, דרוש לפרשת
ויגש, פוטר אם הופעל לחץ על אחר, "שלא יהיה ממונו חביב עליו מבנו".
ג. גם שו"ת מהרש"ך, חלק א, סימן קלז, פוטר ערב שהציל את החייב מאונס, אבל מסיבה
אחרת - שלא הוציא הנושה כסף על פי הערב, וגם אם עשה הערב קניין, ייתכן שהתכוון
לעשות מצווה בהצלת החייב, ולא התכוון לערוב; מסיבה זו פוטרים ערב על כתובה, כפי
שראינו בסעיף 1(ב), פרק ו, 2 (רי"ש אלישיב, בפסקי דין של בתי הדין הרבניים, כרך ה, עמ'
266, מקבל את דעת מהרש"ך, אך הוא כותב שלגבי ערבות בנקאית, אין פטור זה תופס
מכיוון שאין ערבות כזאת נפגמת מחמת אסמכתא - ראה סעיף 1(א), פרק ב, 3). גם שו"ת
תורת חסד, שם, השתמש בנימוק זה, של מצווה. אך בסעיף 1(ב), שם, הבאנו דעה שרק
בכתובה פוטר הנימוק של "מצווה".
ד. שו"ת פרח מטה אהרן, חלק ב, סימן ז, בסופו, כותב על מקרה של אונס שהופעל על החייב,
שאם מסר הערב מודעא, הוא פטור, שהרי גם כשאין זה אונס גמור, כשמוסר מודעא זה נהפך
לאונס; וזאת לאחר שהוא מוכיח מדברי התשב"ץ לעניין גט, שאונס המופעל על אחר נחשב
אונס אם מסר מודעא. ראה במילואים להערה 84, אות ג, שפרח מטה אהרן סובר, שערבות
היא כמתנה ודי במסירת מודעא, וייתכן שמהריט"ץ, החולק עליו שם, יחלוק גם כאן.
ה. רא"ד בוראק, "הדרן על מסכת בבא בתרא", הדרום יא (ניסן תש"ך), עמ' 140 (אות ג),
מסביר (כמו חוות יאיר), שהסיבה שערב המציל את החייב החנוק חייב בקניין, היא שהאונס
לא הופעל על הערב אלא על החייב. הוא דוחה את פירוש רב האי גאון, שלא חנקו ממש, כך
שלא היה אונס כלל, שהרי הירושלמי מפרש את החניקה בלשון "צייד", היינו שיש בחניקה
סכנה, כלשון הפסוק "צודה את נפשי לקחתה" (שמואל א, כד, יא). וראה במילואים להערה
161, ולהערה 166.
ו. י"ל זלוטניק, "הלוואות, ערבות ומשכונות אצל העברים הקדמונים", התורן י (ניסן תרפ"ג),
עמ' 51, מסביר "חונק", כפשוטו, וזאת על פי דיני רומא, שהיתה למלווה רשות למשוך את
הלווה בגרונו כדי להביאו לדין. ומביא שערוך השלם, ערך חנק ב, מפרש (כמו ר' שמואל בר
חפני ורב האי) שהכוונה היא שרק מצערו. מ' אלון, חרות הפרט בדרכי גביית חוב במשפט
העברי, עמ' 28, הערה 74 (הובא אצל י"ש קפלן, "יסודות נזיקיים בדיני הערבות במשפט
העברי", שנתון המשפט העברי ט-י, תשמ"ב-תשמ"ג, עמ' 395, הערה 131), מציין שגולאק,
החיוב ושעבודיו, עמ' 26, הסביר שהגמרא עוסקת בנושה שבא לאסור את החייב, והערב
פטור, משום שגם לולא הערבות לא היה הנושה יכול לאסור את החייב, שהרי אין אוסרים
אדם בשל אי פרעון חוב, ומאחר שהערבות מיותרת, היא בטלה. אך הוא מציין, שג' אלון,
במחקרים בתולדות ישראל, כרך ג, עמ' 289, דחה הסבר זה, שהרי מלשון הגמרא משמע שזו
הדגמה מן המציאות. והוא מסכים לפירושו של ג' אלון, שמדובר בנושה שניסה להפעיל לחץ
פיזי על החייב כדי לנסות לגבות את חובו.
ז. אם הופעל לחץ פיזי על החייב, כשהיה אסור לנושה להפעילו (כגון שלא היה לחייב במה
לשלם, שאז הלחץ אסור מטעם "לא תהיה לו כנושה" - שו"ע, חו"מ, צז, ב), יש מקום לפטור
את הערב בטענת "משטה הייתי בך". מנימוקי יוסף (סעיף 1(ב), במילואים להערה 105)
מוכח שאין טענה זו מתקבלת לדעתו, שכן הוא כתב, שערב המציל חנוק חייב (בקניין) אף על
פי שהוא עושה מצווה בהצלה, ומכאן שהוא הבין, שהיה אסור לנושה לחנקו (וזוהי המצווה
שעשה הערב כשהצילו), ואף על פי כן חייב. רז"נ גולדברג העיר, שלפי שו"ע, חו"מ, רסד, ו,
האומר שב"טול דינר והעבירני" מתקבלת טענת "משטה אני בך", ולפי נתיבות המשפט, פא,
ס"ק ב, הכותב כך לגבי האומר "עשה סוכה לעצמך ואשלם לך" - גם כאן יהיה פטור בטענה זו.
לפי נתיבות המשפט, רסד, ס"ק ח, גם כשיכול לומר "משטה הייתי בך", אם עשה קניין - חייב,
אלא אם כן התכוון לעשות מצווה.
ח. מגדל חננאל, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כו, א, כותב שהרמב"ם מחייב במקרה של
חנוק, אם עשה קניין.
ט. המאירי, כתובות קא ע"ב, מחייב במקרה של חנוק. לעומת זאת, חידושי רבנו קרשקש,
כתובות קא ע"ב, פוטר שם. נראה שהמאירי מתכוון לערב שעשה קניין, ורבנו קרשקש לערב
שלא עשה קניין.
חסד ומשפט, קכט, ס"ק ה, כותב שמהרשד"ם לא פטר בנידונו בנימוק שהערב פטור משום
שהחייב פטור מחמת אונס, משום שבנידונו החייב היה חייב עוד קודם לכן, אלא שאנסו
הנושה לשלם מהר, והערב ערב על הזירוז.
יד דוד מסביר לפי זה מדוע בקידושין ח ע"ב, בנותן כיכר לחם לכלב הרץ אחרי אשה, אין
אומרים שהאשה מקודשת מדין ערב (ראה סעיף 2, הערה 111) כיוון שהיא אומרת לו "תן
לכלב" - הסיבה היא, שהיא אנוסה לומר לו כן.
א. שו"ת פני משה, חלק ב, סימן כא (מב ע"א), כותב שאם הערב רק ביקש מן הנושה לא לקבל
את ערבותו, ולא דיבר בלשון אזהרה, הוא לא יופטר. שו"ת מטה יוסף, חלק ב, חו"מ, סימן ד
(ק ע"ג), כותב שכוונת פני משה למקרה שאפשר להבין מדברי הערב שאם ירצה הנושה בכל
זאת לקבל את ערבותו, הוא יהיה מוכן לכך; אבל אם יש משמעות סבירה בדברי הערב, שאינו
רוצה לערוב כלל ואינו משאיר את הדבר לשיקול דעת הנושה, הערב יופטר. גם שו"ת בית
שלמה (חסון), חו"מ, סימן ו, כותב שאם משתמע מדברי הערב שהוא מתכוון לערוב אלא
שהוא מבקש מהנושה לדחותו, הוא לא יופטר, משום שאז אין הנושה חייב למלא את רצון
הערב ולדחות את ערבותו.
ב. מטה יוסף, סימן ג, כותב שאם הערב אמר לנושה רק שלא להלוות, ולא אמר לו שלא לקבל
את ערבותו, למרות שהייתה כוונתו שלא ילווה לו כי הוא יהיה מוכרח לערוב, הוא חייב.
ג. רנ"ש אלגאזי, בשו"ת פני משה, חלק ב, סימן כא, מקשה מדוע שו"ת הרדב"ז, סימן אלף
רפט, עוסק בערב שהתרה בנושה שלא לקבלו, ואינו פוטר משום כך. באחד מתירוציו הוא
אומר, שההתראה פוטרת רק אם גילה את דעתו גם אחר כך בשעת מתן מעות, והרדב"ז דיבר
בשכתב לו ערבות אחר כך בלי לסרב. בתירוץ אחר הוא אומר, שהרדב"ז מחייב כי לא גילה
הנושה בדעתו שאינו סומך על הערב. גם ר"מ בנבנשתי, שם, עוסק בזה.
ד. שו"ת תורת חיים, חלק א, סימן פז, כותב שגם אם היה נוח לערב להתחמק מערבות ולנושה
היה קשה להתחמק, הערב פטור אם הסיבה שהבטיח לחייב ערבות הייתה על סמך הבטחת
הנושה לו שלא יקבל את ערבותו (מעין ערבות בטעות, ראה פסקה 2, אלא שכאן נתגלתה
הטעות כבר בזמן הערבות).
ה. שו"ת הב"ח, סימן לא, כותב על מקרה כמו של רש"י, כשהערב פטור משום שהתרה בנושה
לא לקבלו, שאם עד אחד מעיד שנעשה ערב, הערב חייב, כי הוא מחויב שבועה - להכחיש את
דברי העד, ואינו יכול להישבע, כי הרי הוא מודה לדברי העד, שנעשה ערב, אלא שטוען
להיפטר מסיבה אחרת, ודינו הוא שמשלם.
א. האחרונים נחלקו בשאלה, באיזה מצב צודק הנושה, הטוען שלא היה יכול לסרב לקבל את
הערבות. לפי סמ"ע, קלא, ס"ק יב (בדעת השולחן ערוך והרמ"א), ותורות אמת, קלא, ו, אם
החייב נכרי, הנושה יכול לטעון שחשש מלהתגרות בנכרי ולסרב לערבות המוצעת. אך לפי
ש"ך, חו"מ, קלא, ס"ק ח, גידולי תרומה, על ספר התרומות, שם, בית שלמה, שם, שו"ת תורת
חיים, חלק א, סימן פז, חידושי ר"י אלמידה, דף ו ע"ג, אולם המשפט, קלא, ו, שו"ת נופת
צופים, חו"מ, סימן תיז, ופתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יד, הערה עג, רק אם אמר הנושה
לחייב בעבר שיהיה מוכן להלוות לו על סמך ערבות, תתקבל טענתו שלא היה יכול לסרב (אלא
שיצטרך הנושה להוכיח שאמנם הבטיח כך לחייב בעבר, אם אין הערב מודה בכך - כך כותב
ר"י אלמידה, שם). ט"ז, על שו"ע, שם, מוסיף תנאי: הדין כך רק אם היה הערב מוכר כאדם
בטוח, או שאמר הנושה לחייב (לפני כן) במפורש שהוא מוכן לקבל את ערבותו של זה; אם לא
היה כך, הרי היה יכול הנושה להתחמק מן החייב, ולומר לו שאינו סומך על הערב המוצע.
שו"ת הב"ח, סימן לא, רנ"ש אלגאזי, בשו"ת פני משה, חלק ב, סימן כ, ואחריו ר' משה
בנבנשתי בסימן כא, שם, קובעים כלל, שאם היה נוח יותר לנושה להתחמק מאשר לערב,
הערב פטור, ואם היה נוח יותר לערב להתחמק, יהיה חייב (והם מבררים לפי כלל זה את
ההלכה לגבי המקרה שנשאלו עליו). לעומת זאת, בית שלמה כותב, שהערב יהיה חייב גם אם
היה קשה לו להתחמק, משום שאין זה מתיר לו לגרום נזק לנושה.
ב. פעמוני זהב, קלא, ו, כותב שמהרשד"ם האומר שערב יכול להיפטר בטענה שחזר בו
מערבותו (ראה סעיף 15, פרק ג, 3), מתיישב יותר כדעת הש"ך, שאם דרש הערב מן הנושה
שלא לקבלו כערב, הערב פטור, אבל כדי להתאימו לדעת הסמ"ע, צריך לומר שבחייב נכרי גם
אם דרש מן הנושה שלא לקבלו כערב, פטור, מה שאינו כן בחייב ישראל. לאמיתו של דבר,
אין קשר בין הנושאים, כי שם מדובר בשחזר בו מערבותו שנתן לפני ההלוואה, וכאן הרי הוא
אומר בשעת ההלוואה שהוא מוכן לערוב; ואילו היה מקום להשוות, היה קשה לא רק על
מהרשד"ם, אלא על כל הראשונים שאמרו שערב יכול לחזור בו מערבותו - ראה סעיף 15,
פרק א.
ג. גידולי תרומה (הובא במשנת דרבי אליעזר, על ש"ך, קלא, ס"ק ח, ובתשובת ר"ח בנבנשתי,
בשו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק ב, סימן ח, דף ד ע"ד) כותב שהערב פטור, אם הבטיח ערבות
משום שלא ידע שהנושה הסכים להלוות על פי ערבותו. אך חידושי ר"י אלמידה, דף ו ע"ג,
מחייב, כי הערב היה צריך לשאול את הנושה אם הסכים להלוות, ולא היה הנושה צריך
להודיעו.
ד. פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יד, הערה עג, כותב שנראה שהדין כך גם בתחילת
הלוואה, אף על פי שבמקורות דין זה נקוט רק בחידוש הלוואה.
ה. רז"נ גולדברג העיר לגבי דברי בית שלמה, שאף על פי שבשו"ע, חו"מ, שפח, ג, מבואר
שהגורם נזק לחברו מתוך שאנסו אותו לגרום את הנזק, פטור, הרי כאן הערב האנוס החושש
ממה שיעשה לו החייב, הוא בגדר "אנוס מחמת ממון", ולגבי אונס ממון פסק הרמ"א, חו"מ,
שפח, ב, שהגורם נזק מחמת אונס ממון - חייב.
ו. ר"ח בנבנשתי, בשו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק ב, סימן ח (ד ע"ד), מדייק מלשון הב"ח שהוא
פוטר את הערב רק אם הבטיח הנושה לחייב להלוות לו על סמך ערב בטוח. והוא מדייק
מדברי ספר התרומות, שההתראה אינה פוטרת את הערב משום שהמלווה לא היה יכול
להתחמק מהלווה לאחר שהבטיח להלוות לו. עוד מדייק מספר התרומות, שהערב חייב משום
שהנושה לא היה יכול לסרב משום שהדבר היה גורר שנאה מצד הלווה, גם אם לא היה חשש
שיפסיד הנושה ממון עקב כך, שהרי בנידונו היה ביד הנושה משכון משל החייב, ואם כן לא
היה צריך לחשוש מהפסד ממון, שיזיק לו החייב. הוא כותב (בדף ה ע"א), שאם הבטיח הערב
לחייב מתחילה שיערוב בעדו, וגם הנושה הבטיח לחייב שילווה לו על סמך הערבות, חייב, כי
אין סיבה לפטור משום שהערב היה מוכרח, שהלא גם הנושה היה מוכרח; אלא שאם הערב
לא ידע על הסכמת הנושה שמלכתחילה, ואילו הנושה ידע על הסכמת הערב, הערב פטור. הוא
כותב שייתכן שגם אם ידעו זה על זה, פטור הערב, שכיוון שידע הנושה [563]שהערב הבטיח לחייב
שיערוב בעדו, לא היה צריך להלוות לחייב בלי לשאול תחילה את הערב בינו לבין עצמו. הוא
כותב עוד, שייתכן שאם שלח הנושה לשאול את הערב אם הוא מסכים לערוב, גילה בכך
שהוא רוצה להלוות רק בערבותו, וכיוון שהודיע לו הערב שאינו מסכים לערוב, ודאי התכוון
להלוות בלי ערבותו, והערב פטור. הוא מציין שם (ח ע"ב), ששו"ת הרדב"ז, סימן אלף רפט,
דיבר על חייב ישראל, שפחד ממנו הערב, והתרה הערב בנושה שלא לקבלו כערב, ואף על פי
כן לא פטר הרדב"ז מצד שלא היה לנושה לקבלו (הרי שאין סומכים על חזקת הכשרות של
ישראל), אלא מסיבה אחרת. משום כך, כותב ר"ח בנבנשתי במסקנתו, שהערב חייב גם אם
לא הבטיח הנושה לחייב שילווה לו על סמך ערבותו, או הבטיח והערב לא ידע, גם בחייב
ישראל.
ז. ר"ש אלגאזי, שם, סימן ט, כותב שאם בעת מתן הערבות, ניסה הערב לשכנע את החייב
שלא כדאי לו לקנות את הסחורה כי היא גרועה, הוא פטור, כי אז היה יכול הנושה לסרב
לעשות את העסקה, בטענה: "כיוון שאומרים לך שהסחורה פגומה, אני מפחד שבעתיד תפסיד
בסחורה זו, ותתבעני בדין, ואיני רוצה בכך", ומשלא אמר כך, גילה שהוא קץ בסחורתו מפני
רעתה, והוא מעוניין למכרה אף בלי ערבות (אבל ר"ח בנבנשתי, בהגהתו שם, משיב, שיוכל
הנושה לומר שחשב שהערב אינו מתכוון לסרב לערוב, אלא הוא אומר כך לחייב מתוך אהבתו
אליו, למנוע ממנו הפסד בקניית סחורה פגומה). הוא כותב שיש לפטור את הערב אם הורה
הנושה לסופר שלא יזכיר את הערבות בשטר, משום שזה מראה שאין הוא סומך על הערבות,
אלא הוא מוכן למסור את הסחורה בלי ערבות (ר"ח בנבנשתי, בהגהה שם, דוחה זאת, כי
ייתכן שלא כתב זאת בשטר כי האמין לערב שלא יכפור); וכן אם אמר לו אדם אחר שהערב
אינו רוצה באמת לערוב, ושתק הנושה, הערב פטור (אך ר"ח בנבנשתי, בהגהה שם, דחה,
שאפשר שלא הייתה שתיקתו מתוך הודאה אלא מחוסר התייחסות, שהיה בטוח שאין זה
נכון). הוא כותב, שאם הנושה טוען: "לא התרית בי שלא לקבלך כערב", ויש עדים שאכן
התרה בו, פטור הערב, כי הנושה גילה בכך שאילו התרה בו לא היה מלווה בלי הסכמת הערב
לערבות (אבל ר"ח בנבנשתי משיב על כך בהגהתו שם, שאפשר שהנושה אמר כך משום שטעה
בדין וחשב שהתראת הערב פוטרתו). בסימן י שם, כותב ר"ש אלגאזי שאפשר לפרש שהרדב"ז
באמת פוטר את הערב משום שהתרה בנושה; או, שבנידונו לא היה יכול לפטור מסיבה זו
משום שכתב הערב בשטר "כמודה בבית דין חשוב", ובזה הוא מתחייב שלא יוכל לטעון אחר
כך "משטה הייתי בך" (אבל ר"ח בנבנשתי, בסימן ח, דחה את האפשרות לפרש את דברי
הרדב"ז באופן זה).
א. פסקי הגר"א, על שו"ע, שם, מעיר שכיוון שחיובו הוא מטעם גרימת נזק, החיוב אינו עובר
ליורשיו, לפי הדעה בשו"ע, חו"מ, שפח, ב, שחיוב על נזק שנעשה בגרימה לא יעבור ליורשים.
ב. שו"ת נופת צופים, חו"מ, סימן תיז, בסופו, הסביר שהוא חייב מדין ערב, משום שהוציא
הנושה על פיו; ונראה שכוונתו לומר, שחייב מטעם גרימת נזק. אבל שושנת יעקב, קלא, ו,
הסביר שהוא חייב מטעם הנאת האמון, שאף על פי שלא רצה, נהנה מן העובדה שהנושה
מאמין לו, אלא שאינו רוצה שהנאתו תחייב אותו, ואף על פי כן מאחר שהוא אנוס להסכים,
כי הוא מפחד מלהתגרות בחייב, הריהו גומר ומשעבד את עצמו בגלל ההנאה יחד עם האונס,
וכמו שב"תלוהו וזבין" נקנה הנכס אף על פי שאין המוכר רוצה שהכסף יועיל, כי אגב אונסו
גומר ומתחייב תמורת הכסף; אבל הוא כותב שהטעם של חשש שנאה שייך רק בחייב נכרי,
ולא בישראל.
א. גם לפי דעת מי שאומר שאין אומרים "דברים שבלב אינם דברים" אלא במכר, ולא במתנה
(ראה אנציקלופדיה תלמודית, ערך דברים שבלב, אות ב, הערות 36 ,32), הרי ערבות דומה
למכר, בזה שיש תמורתה הנאת האמון, כפי שאמר מהריט"ץ (שהבאנו בהערה 84). לעומת
דעת הרמ"א, אומר במשכנות הרועים, מערכת ע, אות צז, שערבות כמתנה, והעיקרון "דברים
שבלב אינם דברים" אינו תופס לגביה.
ב. ספר העיטור, ערב, ליד אות טז, מביא מחלוקת בין רב נחשון גאון לבין רב צמח גאון בחוב
שניתן לשלושים יום והבטיח הערב שיביא את החייב, והביאו ביום השלושים ושלושה.
המחלוקת היא בשאלה אם הערב יכול לטעון: "אילו ידעתי שאם אביאנו אחרי שלושים יום,
אצטרך לשלם, ולא תקבלו את הלווה, לא הייתי ערב".
ג. משכנות הרועים, מערכת ע, אות צג, פוטר ערב אם התברר שהייתה לחייב (בזמן מתן
הערבות) תעודת פטור מחובות (מחמת פשיטת רגל), משום שהייתה זו ערבות בטעות; והוא
מסתמך על כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות טו, שפוטר ערב שלא ידע שהחייב
לא היה בטוח בשעת מתן הערבות. האמת היא, שכנסת הגדולה אינו עוסק בערבות, אלא במי
שאומר "בטוח הוא", שחיובו הוא מטעם גרימת נזק (ראה במילואים להערה 17), ולכן אם
הזיק בשוגג - פטור, ואין ללמוד מכך לגבי ערבות (ראה במילואים להערה 109, אות ה, בשם
עולת שמואל).
ד. חסד ומשפט, קלא, ס"ק ד, מביא ראיה שערב שטעה חייב, משו"ת מבי"ט, חלק א, סימן רכ,
הכותב שאם מכר הערב את נכסיו בזול כדי לפרוע את החוב, פטור החייב מלשפותו (ראה
סעיף 9, במילואים להערה 151) - הרי שאין הערב יכול לטעון: "אילו ידעתי שאפסיד כך, לא
הייתי ערב".
ה. ראה גם סעיף 7, מילואים להערה 156, על ערב שחשב שהחוב קטן יותר מכפי שהוא.
א. שו"ת מטה יוסף, חלק ב, חו"מ, סימן ד, מוכיח שטענת טעות אינה מתקבלת, מן הגמרא
בגיטין מט ע"ב, האומרת שערב חייב אף על פי שאין לחייב נכסים, ואין אומרים שיוכל לטעון
"חשבתי שיש לו והתברר שאין לו". הוא מוכיח כך גם מדברי הרמב"ן (סעיף 6, הערה 71)
הפוסק שאין ערב יכול לומר "התכוונתי להשתעבד רק עד זמן פלוני", כי לא פירש זאת בשעת
חיובו.
ב. מעשה חייא מסביר, שכיוון שהטעם הניתן בגמרא לחיוב הערב למרות שאין לחייב נכסים,
הוא שמתחייב באותה הנאה שמאמין לו [564]הנושה, אם כן יש לחייבו גם אם טעה וחשב שיש
לחייב נכסים, כשם שהנאה זו יכולה לחייבו אף על פי שיש אסמכתא, משום שהיא יוצרת
אצלו גמירת דעת.
ג. שו"ת מבי"ט, חלק ג, סימן קסט, דן באותו מקרה כמו מעשה חייא, וגם הוא לא פטר את
הערב מצד טעותו (אלא מסיבה אחרת - ראה סעיף 2, הערה 55), למרות שטענה זו הועלתה
בשאלה. אבל שו"ת משפטי עוזיאל, חו"מ, סימן כח, פרק ד, אות ה, פוטר ערב כשפשט החייב
את הרגל, בנימוק שאומדים שלא היה בדעת הערב להיות חייב אם יעני החייב כל כך עד
שיפשוט את הרגל (ראה סעיף 5, פרק א).
ד. הדין שהערב חייב גם אם אין נכסים לחייב מופיע בגמרא בגיטין מט ע"ב, ב"ב קעד ע"ב,
וערכין כב ע"א, והובא בטור, חו"מ, קכט, א. משנת דרבי אליעזר, קכט, ב, ושו"ת עולת
שמואל, חו"מ, סימן א, התקשו מדוע לא הביאו הרמב"ם והשולחן ערוך דין זה. עיניים
למשפט, ב"ב קעד ע"ב, הסביר שהרמב"ם והשולחן ערוך גרסו כגרסת הגהות הב"ח, ב"ב שם,
ולפיה אין כתוב בגמרא "בין אית ליה נכסי ללווה בין לית ליה נכסי ללווה". אשר לסיבה
שיותר פשוט שהוא חייב אם יש נכסים ללווה, הסביר רש"י, גיטין מט ע"ב (ד"ה אית), שאז
דעתו סומכת על כך שיוכל הנושה לגבות מנכסי החייב. אך יד רמה, ב"ב, פרק י, סימן קלט,
מקשה שדווקא מסיבה זו יש יותר אסמכתא כשיש ללווה נכסים, שהוא אינו רוצה להתחייב,
וסומך על כך שיש סיכוי קטן שיתחייב, וזאת סיבה לפטור את הערב (וכן הקשה מעשה חושב,
ערכין כב ע"ב). הוא עצמו מסביר (והובא אצל י"ש קפלן, "יסודות נזיקיים בדיני הערבות
במשפט העברי", שנתון המשפט העברי ט-י, תשמ"ב-תשמ"ג, עמ' 366), שכשיש ללווה נכסים,
הערב נהנה יותר מהסתמכות הנושה עליו, שאף על פי שיכול היה הנושה להסתפק בביטחון
שבנכסי הלווה, העדיף לקחת את האדם זה כערב - וזה מוכיח שהוא מאמינו הרבה. אבל אם
אין לחייב נכסים, ייתכן שהעובדה שלקחו המלווה כערב אינה משום שהוא מאמין לו, אלא
משום שהוא יודע שאין לו סיכוי לגבות מהחייב (על תפיסה זו בגדר הנאת האמון, ראה סעיף
1(א), במילואים להערה 107, אות יד). יש ליישב את קושיית יד רמה על רש"י, שכוונת רש"י
היא, שאם יש ללווה נכסים יש לערב יותר גמירת דעת, כי גם אם יפרע את החוב בעבור החייב
יוכל לחזור עליו ולגבות מנכסיו, והכוונה היא לקבלן שאפשר לתבעו גם אם יש ללווה נכסים,
וכיוון שמדובר בקבלן, גם אין הימצאות נכסים מרחיקה את הסיכוי שייתבע הקבלן, כך שאין
להקשות, שהימצאות נכסים היא סיבה לחוסר גמירת דעת.
ה. שו"ת עולת שמואל, חו"מ, סימן א, מביא את דברי מי שרצה לפטור ערב שחשב שהלווה
עשיר, על פי דברי מהר"י וייל, שנאמרו באומר "בטוח הוא" (ראה מילואים להערה 107, אות
ג). הוא כותב שמהר"י וייל פטר שם רק משום שהטעה הלווה את הערב - במקביל להבחנה
שעשה מעשה חייא. הוא מביא שמטה יוסף, חלק ב, חו"מ, סימן ד, דחה את הראיה מדברי
מהר"י וייל, באמרו שמהר"י וייל עסק בחיוב מטעם גרימת נזק, ולא בערבות (וכותב שגם
מהר"ם חיון, שחלק על ר' יוסף הלוי, במטה יוסף, שם, סימן ג, חלק מסיבה אחרת, והסכים לו
בזה). הוא מסכם, שמצד אחד ניצבים מהר"ם חיון, שם, ופירוש לחוקי משפט, אות ע, ערב,
ס"ק עא, שהבינו מדברי כנסת הגדולה שהערב פטור אם חשב שהלווה עשיר, ומצד שני ר"י
הלוי ועטרת צבי (ראה מילואים להערה 17, אות ג) מחייבים במקרה זה; ולכן הערב פטור
מספק (גם אם לא הטעה אותו החייב).
א. הם למדו זאת מרמ"א, חו"מ, קכט, כב, האומר שמי שהבטיח לתת שכר לערב, ולא עשה
קניין על כך, אינו מחויב לתת לו את השכר; ואין הוא אומר שיהיה הערב מופטר מערבותו
מפני שלא קיבל את מה שהובטח לו.
ב. אך פעמוני זהב, שם, מנמק את חיוב הערב במקרה זה בכך שאין זה צודק לגרום לנושה
הפסד מחמת טעות שלא היה קשור אליה, אלא שהייתה בין הערב ובין החייב. אם זו הסיבה,
אם היה הנושה קשור לטעות, יהיה הערב פטור גם אם לא גילה את דעתו על כוונתו.
הוא כותב, שלמרות שיש לאמוד את דעתו של הערב, שלא התכוון להיות חייב במצב בלתי
צפוי זה, מכל מקום דעתו של הנושה היא הקובעת, והוא מן הסתם רצה את הערבות גם
למקרה כזה. דעת הנושה קובעת, משום שהחייב (והערב הבא במקומו) צריך את הכסף
שהנושה עומד לתת, ומן הסתם היה מסכים לכל תנאי שהיה הנושה מתנה, וגם לעניין תנאי
בלתי מפורש מבטל החייב (והערב) את דעתו מפני דעת הנושה.
א. רז"נ גולדברג העיר, שצריך שיגלה הערב דעתו באופן זה בעת מתן הערבות, כשם שבשו"ע,
שם, סעיף ד, נפסק שגילוי דעת מועיל רק אם ניתן בעת המכירה. בכך נפתרת הבעיה, איך
ייתכן שיפסיד הנושה עקב גילוי דעת שהיה בין הערב לחייב (ראה מילואים להערה 111,
בשם פעמוני זהב): כיוון שגילוי הדעת ניתן בנוכחות הנושה, בעת מתן הערבות, הרי סבר
וקיבל. אין לכך קשר עם דעת הרמב"ם (ראה סעיף 1 (ב), פרק ד, 2) שאם התנה הערב תנאי,
הערבות פסולה מטעם אסמכתא, כי שם מדובר בתנאי שייעשה בעתיד דבר מסוים, שהרי רק
תנאי עתידי כרוך באסמכתא, וכאן התנאי הוא בעניין שבהווה - קיום מצב מסוים.
ב. שו"ת נטע שורק, חו"מ, סימן יח, נשאל מה הדין אם התבטל ה"פעראיין" (יריד? חברה?),
והוא פוטר את הערב, כי בנידונו ידעו הכל שהערב סומך על הפעראיין שיוכל להרוויח בו,
והאומדנה הייתה, שערב הערב על דעת שירוויח בפעראיין, שהרי לא היה עשיר ולא היה יכול
לתת סכום כזה אם לא מהפעראיין. הוא כותב שייתכן שאף אין צריך בזה גילוי דעת מצדו
שהתכוון לכך.
ג. שו"ת חמדת הנפש, סימן כב, עוסק בראובן שזייף שטר חוב, וביקש מלוי לחתום על השטר
כערב כדי שיוכל למכרו בקלות, וחתם לוי כי לא ידע שהשטר מזויף, ומכר ראובן את השטר
ליהודה. הוא מעלה ספק אם יכול יהודה לתבוע [565]את לוי. לוי טוען שחתם בטעות כי חשב
שבאמת יש לווה, ושיוכל הלווה לשלם, ואילו ידע שאין לווה לא היה חותם. מצד שני, ייתכן
שכיוון שלפי דיני הנכרים לא הייתה מתקבלת טענת לוי, יהיה לוי חייב כאילו קיבל על עצמו
לערוב גם אם יתברר שהשטר מזויף; בייחוד שהיה צריך לבדוק אם השטר מזויף או לאו.
ד. שו"ת נחלה לישראל, סימן מד (ד"ה והנה בחו"מ), עוסק בערב שהתחייב לפרוע את החוב
בנתינת עצים בשיווי החוב; ולאחר זמן, השתנה המצב ולא הייתה אפשרות לכרות עצים חינם.
הוא מקבל את הטענה שהערבות בטעות יסודה, ועל כן היה פוטר את הערב, אלא שלא פסק כן
משום שבנידונו היה הערב חייב יחידי (זה היה מקרה דומה לשל הרא"ש, שדננו בו בסעיף 2,
פרק ה, 5), ואין לגרום לנושה הפסד גדול כל כך, שיופטר החייב היחיד. הוא כותב גם שגם
הדעה, שערבות מותנית קיימת, יכולה לפטור בערבות בטעות, והסיבה שאין פוטרים שם
בנימוק שהערבות בטעות יסודה כי חשב הערב שלא יתקיים התנאי, היא כי הנאת האמון
דוחה את האסמכתא הנגרמת מספק זה, כפי שראינו בסעיף 1(ב), פרק ד, 2 (והוא חוזר על כך
בד"ה נהדר).
אולם ר"י הלוי, במטה יוסף, שם, סימן ד, חולק עליו, בנימוק שאם נפטור ערב שהייתה לו
סיבה לחשוב שהחייב היה עשיר, כל ערב יהיה פטור, כי יטען "על דעת זה לא התחייבתי".
כמו כן, בהערה 112 הבאנו שנחלת שמעון אומר, שאין די באומד דעת הערב, אם לא גילה את
דעתו.
איילת השחר, ב"ב קעג ע"ב, כותב שאם החייב הוא תלמיד חכם, או בנו של הערב, יהיה הערב
חייב בנידוננו, כי אומדים דעתו שהיה מוכן לשלם כדי שירוויחו תלמיד החכם או בנו. הוא
מוכיח זאת מתוך הוכחתו של קובץ שיעורים לדינו, מהמשנה, ב"ב קעג ע"ב, המטילה על הבעל
לנדור הנאה מאשתו, במקרה זה, כדי למנוע חשש קנוניה, ובעיית קנוניה קיימת רק אם הדבר
הנעשה אינו צודק, ומכאן שאין זה צודק לגבות כאן מן הערב אם יש קנוניה. אבל הגמרא -
בב"ב קעד ע"ב - אומרת שתלמיד חכם או בנו של הערב יכולים לעשות קנוניה זו (אגב, הוא
כותב שם על פי גמרא זו שמי שלווה ולוקח ערב, במטרה שישלם הערב, כי הוא יודע שלא
יהיה לו כסף לשלם, עובר רק באיסור דרבנן, ולא בגזל, ולתלמיד חכם עני מותר ללוות באופן
זה, כי זהו רק איסור ולא איסור ממוני). מכאן לומד איילת השחר, שאם החייב תלמיד חכם,
הערב יהיה חייב (שאם לא כן, זהו גזל ממש).
א. ראה גם בסעיף 14, במילואים להערה 38 ולהערה 49, על הפטר ערב כשלא התקיים תנאי
שהיה לו עם החייב או עם אדם אחר.
ב. שו"ת שמחה לאיש, חו"מ, סימן ד (פא ע"ג) וסימן ו, מוכיח מדברי תורת חסד, שאין העסקה
הזאת אסורה מטעם ריבית - שהרי תורת חסד לא הזכיר שיש בעיה של ריבית.
א. לאמיתו של דבר, מהרשד"ם בא לפטור גם אם התקיים התנאי, ומטעם אסמכתא, וכפי
שהבאנו את דבריו בסעיף 1(ב), פרק ד, 2, הערה 54, בקשר לדין ערבות מותנית. מכל מקום,
הסברה שכתבנו טובה לענייננו, שדי בגילוי מילתא להצריך את קיום התנאי.
ב. רז"נ גולדברג מוסיף, שגם מדברי פתחי תשובה, חו"מ, רז, ס"ק ג, שבמיטלטלין אין צורך
בתנאי כפול, יוצא שבערבות אין צורך בתנאי כפול, שהרי תוספות, כתובות קב ע"א (ד"ה
אליבא), כתבו (לעניין אחר), שערבות היא כמיטלטלין.
ג. ייתכן שלפי פעמוני זהב (שהבאנו במילואים להערה 111), לא יופטר הערב עקב התנאתו
עם החייב, שכן הוא אמר, שאין לגרום לנושה הפסד על פי דברים שהיו בין הערב לחייב. גם
נחלת שמעון (שהבאנו בהערה 112) יחייב כאן מן הסתם, כיוון שהתנאי היה שלא על דעת
הנושה (ואם כך, הם יחייבו גם במקרים הנזכרים של גילוי דעת, אם הנושה לא ידע עליו).
ד. אך חוקי חיים, קכט, כב, כותב שערב שחשב שיקבל שכר, ולבסוף לא קיבל, יהיה חייב גם
אם התנה במפורש עם החייב, שיתן לו שכר, וטעם הדבר, שאין זה צודק שיפסיד הנושה בשל
הפרת ההסכם עם החייב. הוא מסביר שאין זה דומה למתנה, שבמתנה פסק רמ"א, חו"מ, רה,
יא, שדי בגילוי דעת הנותן לבטל את המתנה, כי שם המקבל אינו מפסיד הפסד ממשי מביטול
המתנה.
א. הרמ"א עוסק במי שלא ידע שהחזיר הנושה לחייב שטר על פיו (ראה פרק ד, 2 (ב)); שי
למורא עוסק במי שחשב שכבר נמסר הכסף, ובאמת עדיין לא הסתיימה העסקה (ראה פרק ד,
2 (א)); ובית דוד עוסק במי שלא ידע שהתיר הנושה לחייב לצאת את העיר על פיו (ראה פרק
ד, 2 (ג)).
ב. צריך להוסיף, שאף על פי שלאחר זמן התברר לערב, שוויתר הנושה על פיו, וכך הוסבה לו
(לערב) הנאה, אין בכך כדי לחייבו, כי ההנאה לא באה בעת התחייבותו; התחייבותו הייתה
אסמכתא, והוא לא קיבל על עצמו התחייבות מחדש לאחר מכן.
א. ספר העיטור, ערב, ליד אות צח, ומאמר שני, קניין, ליד אות עב, פוסק, שאין צורך בקניין
בערבות לאחר מתן מעות, וסבור שכוונת הסוגיא, שהצריכה קניין, לומר שרק אז יוכל הנושה
לגבות מנכסים שמכר הערב, אבל חיוב הערב חל גם [566]בלא קניין. אך זו דעת יחיד בין הפוסקים
(אם כי הוא כותב, שדעת רבנו חננאל כדעתו), ולכן אם לא עשה הערב קניין, יהיה פטור, וגם
אם הנושה מוחזק בכספו של הערב, לא יוכל להחזיק בו בטענת "קים לי" כעיטור - כך כתבו
כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות יז ואות כט (בשם שי למורא), ושו"ת עדות
ביהוסף, חלק א, סימן טו.
ב. חידושי הר"ן, סנהדרין כד ע"א, מזכיר שערב בשעת מתן מעות משתעבד בלי קניין. הדין
שאחר מתן מעות זקוק הערב לקניין, מובא במקורות אלו: ספר הקניין, לר' שמואל בר חפני
(נדפס בתרביץ יח, תש"ז, עמ' 41); משפטי שבועות, לרב האי גאון, שער שבועת היסת,
בתחילתו; צרור הכסף הקצר, דרך א, שער י, אות ד; מרדכי, סנהדרין, סימן תרפו; שו"ת
הרא"ש, כלל סט, סימן ו; סמ"ע, רמה, ס"ק ב; מהרש"א, חידושי אגדות, ב"ב פח ע"ב (שערב
בשעת מתן מעות חייב יותר); ש"ך, חו"מ, עה, ס"ק יט; קצות החושן, עה, ס"ק ב; שבט בנימין,
סימן קפה; שו"ת פרי חיים (אפשטיין), חו"מ, סימן ב; שו"ת משפטי שמואל, סימן לג; פני מבין,
חלק ב, דף יז ע"ב, בשם נחלת בנימין, מצווה קכט (קסד ע"ב); שו"ת באר מים חיים (ויטאל),
סימן סא; שו"ת אגודות אזוב מדברי, חו"מ, סימן טז; עצמות יוסף, קידושין ז ע"א (הלכה יב);
שו"ת אבני נזר, חו"מ, סימן ב, סוף מחודש א (משום שהימנעות הנושה מגבייה אינה קרויה
ויתור); שו"ת עין משפט (הלוי), חו"מ, סימן ח; איגרא רמה, גיטין נ ע"א. הדין מוזכר ברמז,
בכללי התלמוד לרב סעדיה גאון, שנדפסו בספר עניינות בספרות הגאונים, עמ' 168 (לפי ש'
אברמסון שם, נדפסו גם בכללי התלמוד לר' בצלאל אשכנזי, בספר היובל לרד"צ הופמן, חלק
עברי עמ' 179 וחלק לועזי עמ' 369, ובעין זוכר, מערכת ו, אות כא), שכתב שהלכה כרב
נחמן, ודלא כרב יהודה בשם שמואל.
ג. בתשובות חכמי צרפת ולותיר, סימן מח, פוסק ר' שלמה בר שמשון, שגם ערב בשעת מתן
מעות צריך קניין, והוא כותב שזו דעת רבו (ר' יעקב בר יקר), והלכות גדולות, הלכות הלוואה,
בתחילתו, לפי הגרסה בב"ב קעו ע"ב "והלכתא כולהו בעי קניין", ורק ערב לבית דין אינו צריך
קניין. אך הוא כותב שרוב החכמים סוברים שערב בשעת מתן מעות אינו צריך קניין,
ושטעמם מתקבל על הדעת; וכתב לשואל, שאם דעתו נוטה לפסוק כמותם, יעשה כפי ראות
עיניו, אבלההלכה היא שצריך קניין, ועוד הוסיף: "יתד היא שלא תמוט". גם חוקות הדיינים,
סימן קסא (ד"ה וכל אלו), כותב שלפי הגרסה "כולהו בעי קניין", גם ערב בשעת מתן מעות
צריך קניין.
ד. קונטרס הביאורים, ב"ב, סימן נז, אות א, כותב שערב אחר מתן מעות אינו קשור לעצם
החוב אלא חיובו הוא רק לעניין הממון, ואילו בשעת מתן מעות שעבוד הנושה הוא חוב עם
חייב וערב, והערב שווה בשעבוד לחייב. הוא מבאר על פי זה את לשון הרמב"ם; אבל אין
נפקות מעשית מדבריו.
ה. רכ"פ טכורש, "הדרן על מסכת בבא בתרא", הדרום כו (תשרי תשכ"ח), עמ' 112, מסביר
שבשעת מתן מעות אין הערב צריך קניין משום שעשה טובה לחייב, ולכן לבו גומר להתחייב,
כי גילה נכונות ומסירות לעשות טובה לחייב, מה שאינו כן בערב אחר מתן מעות, שאינו עושה
טובה כל כך גדולה לחייב, שהרי החייב כבר הסתבך בתביעות, והיה עדיף לחייב אילו נתן
ערבות מלכתחילה, ולכן צריך קניין, כי אין לבו גומר להתחייב. בעמ' 110 הוא כותב, שבשעת
מתן מעות יש לנושה זכות קניינית על הערב ולכן אין הערב צריך עוד קניין; ואין דבריו
מובנים, שהרי אלו שני מושגים שונים של קניין.
ו. הדין שרק ערבות בשעת מתן מעות תופסת בלי קניין, מתאים למקור שמביאים לחיוב ערב
בלא קניין - מערבות יהודה ליעקב (ראה סעיף 1(א), במילואים להערה 2, אות א), שהרי היא
ניתנה בזמן שמקביל למתן מעות, כי אז ביקש יהודה את מסירת בנימין. כך העירו יד רמה,
ב"ב, פרק י, סימן קכה, ולבוש, חו"מ, קכט, א.
ז. אין הבדל בין נושה נכרי לנושה ישראל לעניין הקניין - כך כתב שו"ת עדות ביהוסף, חלק א,
סימן טו.
ח. שו"ת מגן גיבורים, סימן כח, מוכיח מלשון הטור שגם ערב אחר מתן מעות שעשה קניין,
צריך לשון טובה לפי העקרונות שהנחנו בפרק א.
ט. יד דוד, חלק א, דף קח ע"ג, כותב שהטעם שקניין מחייב הוא כי הקניין מגלה שהערב רוצה
לשעבד את עצמו בלב שלם. רנ"א רבינוביץ, "בעניין ערב", הפרדס מד (תש"ל), חוב' ה, עמ'
20, מסביר שקניין מועיל כאן כי הוא מראה שהערב גומר בדעתו לפרוע מיד, וזה מה שנחוץ
כדי לבטל את האסמכתא שבערבות, שהיא החשש שהערב דוחה כל הזמן את נכונותו לפרוע
(הבאנו את דבריו בעניין זה במילואים לסעיף 1(א), הערה 2, אות נו). וראה במילואים
להערה 135, אות טו. שו"ת עולת שמואל, חו"מ, סימן א, כותב שקניין מועיל כאן כי אין
אסמכתא בערבות; ואין דבריו מובנים.
י. פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה מט, כותב שערב על שכירות, שנכנס לערבות
לאחר שכבר נמסר החפץ (או הבית) לשוכר, צריך קניין בהיותו ערב אחר מתן מעות. אך יש
מקום לומר שהחפץ (או הבית) נחשב כל העת ברשות המשכיר, וכשנותן לשוכר רשות
להישאר שם עוד, זהו ויתור.
א. גם שו"ת חקקי לב, חו"מ, סימן לז, מסביר שאין לראות בזה ויתור, משום שהוא מחוסר
גבייה. ישרי לב, חו"מ, אות ש, סימן קכב, מוסיף שגם אם שלח הנושה אדם לגבות בעבורו מן
החייב, ונמנע מלגבות בזכות הערב, אין זה נחשב ויתור. כסף הקדשים, קכט, א, מוסיף שהדין
כך גם אם היה מי שרצה לשלם אז לנושה במזומנים, ולא גבה ממנו, לפי בקשת הערב.
ב. יש מן האחרונים שכתבו, שאם הערב מתחייב לתת לנושה את הרווח (היינו, הריבית)
שהוא מפסיד עם הארכת הזמן, התחייבותו תופסת בלי קניין: חלקת מחוקק, אהע"ז, כט, ס"ק
ה; עצי ארזים, אהע"ז, כט, ס"ק ז; ארץ צבי, שם, ס"ק ט. אך דבר שאול, נזיר ה' (שניהם על
חלקת מחוקק, שם); ספר יהושע - פסקים וכתבים, סימן קנ; בני אהובה, על הרמב"ם, הלכות
אישות, ה, כא; טיב קידושין, אהע"ז, כט, ס"ק י; תפארת יעקב, שם, ס"ק ו; אבני מילואים,
שם, ס"ק ז (הובא בשו"ת מהרש"ם, חלק ז, סימן קלו); ושו"ת כוכב מיעקב, סימן מז, פטרו
את הערב, משום שאין הנושה נחסר כאן, ורק נמנע ממנו רווח (ואין לערב מזה הנאת האמון),
ובדומה לדין המבטל כיסו של חברו, שהוא פטור (דבר שאול, נזיר ה', תפארת יעקב, אבני
מילואים); מה עוד, שלא נמנע ממנו רווח ודאי, שכן ייתכן שגם אילו תבע אז את החייב לא
היה יכול לגבות ממנו (דבר שאול, טיב קידושין); ואף אם נאמר שהפסיד אפשרות להרוויח,
הרי הבטיח הערב לשפותו, אבל אין זה אומר שהוא נותן אמון בערב [567](שייהנה הערב מזה
הנאת האמון), אלא הסכים משום שהוא יודע שאם יסרב הערב לשלם, יוכל לחזור בו
מהארכת הזמן (בטענה שהאריך את הזמן על סמך הערב), נמצא שאינו נכנס לשום סיכון
(ספר יהושע וטיב קידושין). אבני מילואים הביא ראיה לדבר מן הדין, שערב על ריבית פטור
כי אין הנושה נחסר (ראה סעיף 1(ב), פרק ו, 4) אף על פי שהנושה מאבד את האפשרות
להרוויח. מדברי דרך המלך (רפפורט), על הרמב"ם, הלכות אישות, ג, יד, הפירוש הקצר, אות
א, משמע שהערבות אינה תופסת, לדעה (ראה סעיף 2, פרק ד, 4), שהמבקש מחברו "זרוק
מנה לים" פטור משום שלא הגיעה הנאה לשום אדם, ואף כאן לא קיבל החייב הנאה מוחשית
מהארכת הזמן (ראה בסעיף 2, מילואים להערה 179, בשמו).
ג. שו"ת מטה יוסף, חלק ב, חו"מ, סימן ד, בסופו, משתמש בסברת הנאת האמון למרות
שבנידונו לא הוציא הנושה כסף על פי הערב, ורק נמנע מלגבות מן החייב; והוא לא עסק
בערבות ממש, אלא במי שאומר "בטוח הוא" (ראה מילואים להערה 17).
ד. חידושי תלמיד הרשב"א, קידושין ז ע"א, מסביר שהערב אינו מתחייב מחמת הארכת הזמן,
כי יכול הוא לומר לנושה "עשית בזה מצווה ולא חסרת דבר" (אין זה כמו המצווה בכתובה -
ראה סעיף 1(ב), פרק ו, 2 - שהרי שם הערב עושה המצווה, וכאן הנושה עושה אותה).
קונטרסי שיעורים, קידושין, סימן ח, אות ד, מסביר שתלמיד הרשב"א הוא לשיטתו, שהוא
סובר שהטעם לחיוב ערב הוא גזרת הכתוב, הקובעת שרואים כאילו קיבל הערב מיד הנושה
את מה שהוא הוציא (ראה בסעיף 1(א), מילואים להערה 12, אות כה), ולכן כאן שלא הוציא
הנושה דבר, הערב פטור, אף על פי שיש לו הנאת האמון ממה שהאריך את הזמן על פיו.
ה. הדין מובא גם בשו"ת די השב (בירדוגו), אם למסורת, ערך ערב, אות ב. אך הוא מביא
שמשכנות הרועים, מערכת ע, אות צו, כתב להיפך. האמת היא שמשכנות הרועים מחייב שם
רק בנושה שהתיר לחייב לצאת מן הארץ - ראה פסקה (ג).
ו. בספר כמו השחר, ערך ערב, כותב לגבי אשה שערבה בעד בעלה שהיה בחוץ לארץ והניח את
נכסיו אצלה, שאינו צריך קניין כי הנושה ויתר בכך שהיה יכול לגבות מן הנכסים שבידה ולא
גבה. דבריו נוגדים את האמור כאן שאי גבייה מחייב אינה ויתור.
ז. מילואי אבן, על אבני מילואים, שם, כותב שאם ערב אחר מתן מעות אומר בפירוש שהוא
רוצה להתחייב (בלי קניין) מכוח הנאתו מכך שהנושה מרויח לו את הזמן על פיו, הוא חייב
(בניגוד לבית מאיר, שם, שכותב בפשטות שאינו חייב).
ח. ספר המקנה, קונטרס אחרון, כח, י (מובא במנחת פיתים, חו"מ, קכט, ג, ובשו"ת מחזה
אברהם, שטיינברג, אהע"ז, סימן ו), כותב שלרש"י ותוספות, קידושין ו ע"ב, האומרים
שאפשר לקדש אשה בהנאה שבהארכת זמן הלוואה, כי הייתה צריכה לתת פרוטה כדי לקבל
את הארכת הזמן והיא נהנית בפרוטה זו, גם ערב אחר מתן מעות חייב בלי קניין אם האריך
הנושה את הזמן, כי נהנה בפרוטה זו, והוא פטור רק אם אמר "הנח לו ואני ערב", שלא
האריך את הזמן אלא הפסיק לנגשו, כיוון שיש לו ערב, אבל אם ירצה יוכל לתבעו, ומזה אין
לערב הנאה; ולדעת הרמב"ם שפסק לגבי קידושין שאין בהארכת הזמן הנאה, גם ערב פטור
אם לא עשה קניין. הוא מסביר בדעת הרמב"ם (והביאו ר"ל רוזנברג, בספר משפט הערבות,
פרק ז, אות ב) שאין הערב חייב אם האריך הנושה את הזמן על פיו, כי חיוב ערב מבוסס על
העובדה שהנושה עושה את שליחות הערב (ראה סעיף 1(א), פרק א, 4), מה שאין לומר כן
בהארכת זמן. כמו כן, כתב בשו"ת עמודי אור, סימן קה, אות א, שייתכן שהרווחת הזמן
עצמה נחשבת נתינה, כפי שיש אומרים כך לעניין קידושי אשה.
ט. מחנה אפרים, הלכות ערב, סימן ב, כותב שרק קבלן חייב אם הנושה מאריך זמן לחייב על
פיו.
שו"ת אדרת אליהו (קובו), סימן כ (לג ע"א), מציין שאין מקום לקושיה זו לפי דעת הראב"ד
(המובא במגיד משנה, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ו), הסובר שקניין יכול לבטל כל
אסמכתא (וכך סוברים שו"ת הרשב"א, חלק ג, סימן ס, וספר העיטור, מאמר שני, קניין, ליד
אות סג, כמובא באנציקלופדיה תלמודית, ערך אסמכתא, הערה 46).
א. דבריו הובאו במקורות אלו: ספר התרומות, שער מג, חלק א, אות ו; חידושי הר"ן, ב"ב
קסח ע"א; חידושי הריטב"א, נדרים כז ע"ב; בית יוסף, חו"מ, סימן קיג, ד, וסימן רז, טז (נט
ע"ג); דרכי משה, חו"מ, רז, ס"ק ו; ש"ך, חו"מ, קכט, ס"ק ד; שי למורא, סימן קכט, א (קיא
ע"ד, ובהגהת בן המחבר), וסימן קלא, יא; שו"ת בית אפרים, חו"מ, סימן לד; יד המלך (לנדא),
על הרמב"ם, הלכות אישות, יז, ט; קרית מלך רב, על הרמב"ם, שם; מחנה יהודה, קלא, יא;
ערך השולחן, חו"מ, סימן קכט, ס"ק ו, וסימן קלא, ס"ק ז; תיקון סופרים, על ספר העיטור,
ערב, מקרא סופרים, דף צז ע"א; חידושי חתם סופר, ב"ב קעה ע"ב (ד"ה מ"מ); עיני דוד, על
הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, י; פרי האדמה, חלק ג, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה,
כה, ד; שו"ת מחזה אברהם, סימן כח, אות יב (קה ע"ב); שו"ת עולת שמואל (פלורנטין), חו"מ,
סימן א; קצות החושן, יב, ס"ק ג; פסקי דין של בתי הדין הרבניים, כרך ה, עמ' 263.
ב. יש מן האחרונים שהסבירו בדרכו של הרמב"ן, אלא שמצאו חסרונות אחרים (במקום
החסרון של "תולה בדעת אחרים") באסמכתא שבערבות. שו"ת נודע ביהודה, מהדורא קמא,
חו"מ, סימן ל, אות ז, הסביר שאין זו אסמכתא גמורה, משום שהוא מתחייב מעכשו באופן
ודאי (ואין זו התחייבות מותנית) אלא שאם יפרע החייב, יופטר הערב מלפרוע (על תפיסה זו
של חיוב הערב, ראה סעיף 8, פרק ד, 4, הערה 260). שו"ת נחפה בכסף, חו"מ, סימן טו (צט
ע"ג), כותב שאין זו אסמכתא גמורה, משום שאין הוא אומר במפורש את התנאי "אם לא יפרע
לך החייב"; וכך כתב גם קרית מלך רב (שם; הוא מסביר כך בדעת הרמב"ם, שאינו יכול
להסביר כמו הרמב"ן, כי דעתו היא שגם כשתולה בדעת אחרים זו אסמכתא גמורה).
ג. שו"ת אמרי יושר, חלק ב, סימן נה, מביא את מה שכתב הרמב"ן שערבות אינה אסמכתא
גמורה; אבל אין הוא מציין שלדעת הרמב"ן זו הסיבה שהקניין מועיל.
ד. תשובות חכמי פרובינציא, חו"מ, סימן כ, כותב גם הוא שערבות דומה קצת לאסמכתא,
אבל לא כדי להסביר מדוע קניין מועיל. [568]הוא מסביר שקניין מועיל כי כל שעבוד בקניין אינו
אסמכתא, ורק מה שאינו "שעבוד" צריך קניין בבית דין חשוב (ולא הגדיר מהו "שעבוד"
לעניין זה).
ה. חידושי חתם סופר, ב"ב קעה ע"ב (ד"ה גם), הסביר שקניין מועיל כאן כי אין זו אסמכתא
גמורה כי יש בערב שעבוד דאורייתא (כדברי הגמרא בכתובות קב ע"ב); ומסתמך על לשון ר"ן
על הרי"ף, כתובות סא ע"א (בדפי הרי"ף), האומר שערב "דומה" לאסמכתא. הוא כותב שבן
ננס (במשנה בב"ב שם) סובר שאין אומרים כך, אלא זו אסמכתא גמורה, ולכן הוא סובר
שקניין אינו מועיל. גם לחם משנה, על הרמב"ם, הלכות מכירה, יא, טו (הובא בדיברות משה,
קידושין, סימן י, ענף ד), כותב שקניין מועיל כי אין בערבות אסמכתא גמורה.
ו. דברי נפתלי, סימן קכט, כותב שאף הרמב"ן צריך להשתמש בעיקרון של המגיד משנה, שגם
אחרי מתן מעות יש קצת הנאת האמון, ועצם גמירת הדעת באה על ידי הקניין, והאסמכתא
הקלושה נדחית על ידי הנאת האמון המעטה הקיימת.
ז. שו"ת עדות ביעקב, סימן נא (הובא בשו"ת נשמת כל חי, חלק ב, חו"מ, סימן יא, דף כד
ע"ב), מקשה על הרמב"ן, מדברי הגמרא שקראה לערבות אסמכתא (וכן הקשה אולם המשפט,
קכט, ב). תיקון סופרים, על ספר העיטור, מקרא סופרים, דף צז ע"ב, מתרץ, שאמנם אין זאת
אסמכתא גמורה, אבל דומה לאסמכתא. ומביא גידולי תרומה (שלא מצאנו) שהקשה על
הרמב"ן, איך יועיל קניין, והרי ערבות דומה לאסמכתא; והוא מתרץ, שכיוון שאינו אסמכתא
גמורה, מועיל הקניין לומר שגמר בדעתו לערוב.
א. הפרשנים האחרים הם: שו"ת מהרי"ק החדשים, סימן כז; פרישה, חו"מ, קכט, א, וסמ"ע,
סימן קכט, ס"ק ד, וסימן קלא, ס"ק א; שו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק א, סימן נב, בסופו; שו"ת
מהרי"ט, חלק ב, חו"מ, סימן פא (ד"ה ובמאי), וסימן קכג, בסופו; שו"ת ר' יחיאל בסאן, סימן
פט; שו"ת אדרת אליהו (קובו), סימן יט (כו ע"ב) וסימן כ (לג ע"ב); תוספות יום טוב, ב"ב, י,
ח; ערך שי, ב"ב קעג ע"ב; מנחת יהודה (ליפקוביץ), ב"ב קעה ע"ב (ד"ה אכן); גידולי תרומה,
על ספר התרומות, שער לה, חלק א, אות א; שו"ת עדות ביעקב, סימן נא.
ב. שו"ת מהרי"ק, שם, כותב שהערב חייב מחמת הקניין כי הנושה מפסיד על פיו, בכך שנמנע
כבקשתו לתבוע את החייב - היינו, שיש לו מכך קצת הנאת האמון. כמו כן, ניצני ניסן, הדרן
לב"ב, הסביר שמה שכתב סמ"ע שיש קצת הנאת האמון לאחר מתן מעות, הוא כי ויתר הנושה
על אפשרות שהייתה לו לדחוק את החייב לשלם. גם מרכבת המשנה, על הרמב"ם, הלכות
מלווה ולווה, כה, ו, הסביר כמו מגיד משנה, שגם אחר מתן מעות יש לערב הנאת האמון, כי
המלווה מאמינו בהארכת זמן ללווה, אך אין בכך די כדי להוציא מן האסמכתא, ולשם כך,
צריך שיחסר, או שיעשה קניין. וכן דיברות משה, ב"מ, חלק ב, עמ' תקב, כותב שקניין מועיל
כי מאחר שהנושה נמנע על פיו מתביעת החייב, הדבר נחשב קצת כאילו הוציא הנושה כסף על
פיו; ודוחה אפשרות להסביר שזה מועיל משום שחיוב ערב אינו מחמת הוצאת הנושה אלא
מחמת התחייבות עצמית של החייב, והקניין בא במקום הנאת האמון החסרה - הסבר זה לא
ייתכן שהרי התחייבות לתת מתנה אינה מועילה אפילו בקניין (דבריו נוגדים לכאורה את
דברי שו"ע, חו"מ, מ, א, שמועילה התחייבות עצמית אף בפחות מקניין). וכן בדיברות משה,
ב"ק, סימן כו, ענף ב, הסביר שקניין מועיל כאן משום הנאת האמון הקטנה שיש גם לאחר
מתן מעות, אלא שצריך קניין משום שההנאה קלושה ומועילה רק לסלק את האסמכתא. הוא
מוסיף, שלפי הסבר זה מובן מניין למדו הפוסקים שקניין מועיל בערבות אחר מתן מעות,
ואולי הסוגיה בב"ב קעו ע"ב האומרת כך סוברת שאסמכתא קונה? אלא, שהבינו שרב אשי,
ב"ב קעג ע"ב, מלמד שקניין דוחה את האסמכתא, מחמת הנאת האמון (ראה בשמו במילואים
לסעיף 1(א), הערה 2, אות נז).
ג. נראה שהשיטה האומרת, שיש קצת הנאת האמון לאחר מתן מעות (וכן השיטה המחייבת
מטעם זה ערב בעד מתחייב לתת מתנה, בסעיף 1(ב), פרק ו, 3) אין לה מקום אם נאמר שחיוב
ערב הוא מטעם שליחות או גרימת נזק (ראה סעיף 1(א), פרק א, 5-4), כי הסברים אלו
מבוססים על העובדה שהנושה מוציא כסף בפועל. גם להסבר (שם פסקה 3) שהנאת האמון
היא תמורה היוצרת את החיוב, נראה שלא יהיה די בהנאה המעטה כאן כדי לחייבו, אם
בדרך כלל דרושה הנאה גמורה, כי אין זה משנה שכאן האסמכתא היא קטנה יותר. רק
להסבר הרמב"ם (שם פסקה 2) שערבות היא התחייבות והנאת האמון באה לדחות את
האסמכתא, יש מקום לשיטה זו.
ד. אדרת אליהו כתב כשיטה זו כדי ליישב את הרמב"ם, שאינו סובר (כרמב"ן) שאסמכתא
היא דווקא כשהתנאי בהתחייבות הוא בידו; אבל הוא מביא גם את נימוקו של הרמב"ן, בדף
כו ע"ב, כז ע"א, ובסימן כ, דף לג ע"א.
ה. הסברים אחרים מדוע מועיל כאן קניין: מרכבת המשנה, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה,
כה, ז, מסביר שכשהערב עושה קניין, הוא הופך ממי שמחייב עצמו על תנאי לתת מתנה, למי
שנותן מתנה על תנאי, שאין בכך אסמכתא (רמב"ם, הלכות זכייה, ג, ו), כי עשאוהו חז"ל
כאילו אמר "הריני חייב לך, ואם יקרה כך וכך, אהיה פטור".
ו. אבן האזל, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ו (ד"ה ונראה דבערב), מסביר שאין כאן
אסמכתא, כיוון שיודע שייתכן שהוא גורם נזק לנושה כשהניח הנושה לחייב על פיו, וויתר על
האפשרות לדחקו ולגבות ממנו; ולכן הוא משעבד את עצמו בתורת ודאי, כדי שלא יגרום נזק
למלווה (הוא אינו משתמש בלשון "הנאת האמון" כיוון שלא נקט הרמב"ם לשון כזאת; וראה
סברה דומה, בסעיף 1(א), פרק א, 5, לעניין ערבות בשעת מתן מעות); והקניין נחוץ כדי שלא
תהיה התחייבותו "דברים בעלמא", כמו שבכל התחייבות עצמית דרוש קניין וכיוצא בזה
להראות שהוא מתכוון ברצינות, והרי לדעת הרמב"ם ערבות היא התחייבות עצמית (סעיף
1(א), פרק א, 2).
ז. תורת חיים, ב"ב קעג ע"ב, כותב שקניין מועיל למרות האסמכתא, מכוח הפסוקים ממשלי,
המובאים בגמרא כמקור לחיוב ערב (ראה במילואים לסעיף 1(א), הערה 2, אות א).
ח. צמח צדק, על סמ"ע, קכט, ס"ק ד, כותב שהקניין מועיל כי יש הנאת האמון, והקניין אינו
נחוץ לבטל את האסמכתא אלא משום שהתחייבותו היא "דברים בעלמא", ובערבות בשעת
מתן מעות כיוון שנותן כסף על פיו אין זה "דברים" אלא מעשה. הוא [569]מביא את שו"ת הרשב"א,
חלק א, סימן אלף קמח, הכותב שכיוון שערבות היא רק "דברים", צריך קניין או מעשה.
ט. מטה שמעון, קכט, הגהות הטור, אות כה, הסביר שהסמ"ע (וכן כל הפרשנים האחרים
שהבאנו בעניין זה) לא פירש (כמו מרכבת המשנה) שהקניין מועיל כי זה קניין "מעכשו"
שדוחה אסמכתא, משום שהוא סבור שחיוב הערב אינו חל בעת מתן הערבות אלא חל רק
כשיתברר שלא ישלם הלווה (וראה סעיף 8, הערה 259, בשאלה מתי חל חיוב הערב).
י. בפירוש ר"י פרדו, על השאילתות, שאילתא לא (מט ע"ג), כתב שלדעת השאילתות, קניין
מועיל כאן כי קניין גרידא יכול לסלק כל אסמכתא.
יא. אמירה נעימה תניינא, חלק א, מאמר קז, פרח ג, מסביר שקניין מועיל, כי כל קניין הוא
כמו קניין "מעכשו" (עיין ר"ן, נדרים כז ע"ב), שהוא יכול לבטל אסמכתא. ושם, בפרח א,
הסביר את חיובי שותפים בבניית כותל ביניהם בחצר שיש בה דין חלוקה ושאין בה דין
חלוקה, לפי ההבדל בין ערב בשעת מתן מעות לערב לאחר מתן מעות, על סמך ההשוואה של
נכסים לערבים.
יב. מחנה אפרים, הלכות ערב, סימן ב, הסביר שקניין מועיל כי זה נחשב כאילו הגיע ממון
לידו, כי מתנה על מנת להחזיר שמה מתנה (כלומר, כאשר נתן לו הנושה את הסודר שלו - וכך
עשה את הקניין - רואים כאילו הערב קיבל כסף, אף על פי שהוא צירך להחזיר את הסודר).
ספר משפט הערבות, פרק א, אות ג, הביא את דבריו (והביא מכך תימוכין לשיטתו שכסף
מחייב ערב אחר מתן מעות - ראה פסקה 3 (ז)). הוא הסביר שאף על פי שאין צריך שיהיה
הסודר שווה פרוטה, בכל זאת הוא מועיל מפני חשיבותו. ר"ל רוזנברג, שם, פרק ז, אות ט,
דחה את הסבר מחנה אפרים בכך שאם כן, בכל אסמכתא יועיל קניין לחייב; ועוד, שאם
הסודר הוא ככסף, מה תירץ הסמ"ע שהקניין מועיל בצירוף הנאת האמון המעטה הקיימת,
והרי זה כסף ועוד כסף, ומדוע יועיל יחד יותר (בפשטות, מחנה אפרים אינו צריך לומר כדברי
הסמ"ע). באות י, הוא מתרץ על דרך פלפול, שלפעמים צריך לקידושי אשה שתי פרוטות -
כשמדובר בהנאה שהאשה יכולה ליהנות ממנה רק שלא כדרך הנאתה (עיין שם), ויש ללמוד
חיוב ערב אחר מתן מעות, מקידושי אשה. אבל באות יא הוא דוחה זאת, משום שעדיין
נשארה הקושיה הראשונה הנזכרת לעיל; ומתוך כך הוא כותב שצריך להסביר כמו הרמב"ן.
באות יב, הוא כותב שהרמב"ם יסביר כמו הרמב"ן, והראב"ד כמו מגיד משנה, וזאת על פי
מחלוקתם אם מועיל קניין בערב על כתובה (סעיף 1(ב), פרק ו, 2), כפי שהוסברה במגיד
משנה.
יג. בית הלל (ליבשיץ), לט, א, הסביר שהקניין מועיל למרות האסמכתא, משום שאסמכתא
פסולה רק מדרבנן, כשיטת רבנו נתנאל (ראה מילואים לסעיף 1(א), הערה 2, אות מא), וכיוון
שיש פסוק המחייב ערב (ראה מילואים שם, אות א), אין חכמים יכולים לפטרו, לפי העיקרון
שהניח ט"ז, חו"מ, ב, שדבר שהתירה התורה במפורש אין חכמים יכולים לאסרו, ולכן מועיל
קניין לחייב על אף האסמכתא. אך להסברו קשה, שאם כן יוכל להתחייב אף בלי קניין, מאחר
שהאסמכתא אינה פוגמת.
יד. דיברות משה, גיטין, סימן יט, ענף ב, מנמק את התועלת בקניין אחר מתן מעות, על פי
הסברו (ראה בשמו בסעיף 1(א), מילואים להערה 7), שהנאת האמון מועילה, שירצה הערב
להתחשב ברצון הנושה, ולהתחייב באופן שאין אסמכתא, היינו לדאוג שיהיה פירעון בין על
ידו ובין על ידי החייב, שבזה אין תנאי; וזה דווקא בשעת מתן מעות, שהנושה הלווה על סמך
הערב, ולכן כוונת הערב תלויה ברצון הנושה, אבל אם ערבאחר מתן מעות, כוונת הערב תלויה
רק בעצמו, ולא בנושה, שהרי הערבות היא כמתנה בעלמא, ומתנה תלויה רק בנותן, ולכן יש
לפרש שהוא מתחייב באופן של אסמכתא, היינו התחייבות ממונית לשלם אם לא ישלם
החייב, וכיוון שזו אסמכתא, הוא פטור; אבל קניין מועיל, כי עכשו שיש מקנה, שנתן לו סודר,
והתחייבותו היא חליפי הסודר, כוונתו תלויה גם במקנה, היינו הנושה, שהוא בוודאי רוצה
שהערב יתחייב כלפיו באופן שאין בו אסמכתא - שיתחייב לדאוג לפירעון בכל מקרה. בענף ג,
הוא מוכיח שהקניין כאן אינו מועיל מטעם דין קניין, שהרי אין מטבע - הכסף של החוב -
נקנה בחליפין, אלא זה מועיל כמוסבר לעיל.
טו. הסבר נוסף אפשר למצוא על פי דברי ב' ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 327, שקניין סודר הופך
התחייבות להיות התחייבות מעכשו, ולכן אין אסמכתא (שהפסול בה הוא שזו התחייבות
עתידית), אבל אין קניין יכול לתת תוקף להתחייבות לעשות מעשה לאחר זמן, שהרי זה עדיין
אסמכתא, אלא, הקניין גורם לאדם להיות במעמד משפטי מסוים, שמכוחו הוא מתחייב לשלם
תשלום כל שהוא או לעשות מעשה כל שהוא. אף כאן, יש לומר שהקניין מכניס את האדם
למעמד של ערב, כפי שהוא הסביר שהנאת האמון מבטלת את האסמכתא כי היא מכניסה את
האדם עכשו למעמד של ערב, אף שהחיוב לשלם הוא עתידי - ראה בשמו במילואים לסעיף
1(א), הערה 4, אות טו. וראה הסבר דומה במילואים להערה 126, אות ט.
טז. שו"ת אבני נזר, יו"ד, סימן קנא, ס"ק ג, כותב שהרשב"ם, שכתב שערבות מטעם שליחות
(ראה בסעיף 1(א), פרק א, 4), כוונתו לערבות לאחר מתן מעות, ומשום שגם אז יש לערב
הנאה.
יז. ר"ע שטרנברג, "קידושין מדין ערב", ניצני ארץ ז (תש"ן), עמ' 98, כותב שלפי ההבנה (ראה
סעיף 1(א), במילואים להערה 12, אות כג ואילך), שערב חייב משום שרואים כאילו הערב
קיבל את הכסף והעבירו לחייב, ערב אחר מתן מעות צריך קניין משום שבו אין לראות
העברה כזאת. אבל הוא דוחה הסבר זה, משום שאם כן לא ייתכן שערב לבית דין חייב לאחר
מתן מעות בלי קניין (ראה פסקה 3 (א)), ולכן הוא מסביר (בעמ' 99), שבאמת גם בערבות
אחר מתן מעות, רואים כאילו החייב החזיר את הכסף לנושה, והנושה נתנו לערב, והערב נתנו
לחייב; אלא שמאחר שדברים רבים מתרחשים "כאילו", האסמכתא כאן גדולה יותר, ולכן
צריך קניין, או את ההנאה המיוחדת מן האמון שבית הדין נותן בערב לבית דין.
אך אין הוא נהנה מעצם אמירת הנושה שהוא מאמין לו. אילו הייתה זאת הנאה משמעותית,
היינו צריכים לומר שבכל אסמכתא, יחייב קניין משום שיש למתחייב קצת הנאה מן האמון
שנותן בו מקבל ההתחייבות. אלא, הוא אינו נהנה מכך הנאה חשובה, שהרי לא האמין לו
יותר מאשר לאדם אחר, ואין לו בכך שום הנאה, ודווקא כאן נהנה הערב הנאה חשובה,
משום שהנושה אומר שהוא מאמין לו יותר מלחייב. אך הנאת הערב אינה גמורה (כבשעת מתן
מעות), כי הוא יודע שייתכן שהנושה אינו מאמין לו במיוחד, ואף על פי כן ביקש את הבטחתו,
כי הבטחות שני אנשים טובות יותר מהבטחת אדם אחד.
דיברות משה, קידושין, סימן כג, הערה נז, כותב שאם התחיל הנושה למסור את הכסף לחייב,
ואז אמר זה "ואני ערב", אינו חייב, כי יש להניח שגם בלי הערבות היה נותן לו את כל הכסף.
צריך לומר שכוונתו למצב שלא היה יכול להחזיר את הכסף לעצמו, שהרי הבאנו כאן שאם
היה יכול, זו נחשבת ערבות בשעת מתן מעות.
א. התשובה מקוצרת בשו"ת חזה התנופה, סימן מו, ומשם הובאה במקורות הללו: בית יוסף,
חו"מ, קכט, מחודש א; סמ"ע, קכט, ס"ק ה (בהגהה); שו"ת דברי שלום (זינובר), חלק ב,
חו"מ, סימן יג; אבני מילואים, לז, ס"ק יב; שו"ת פרח מטה אהרן, חלק ב, סימן פ; שו"ת שואל
ומשיב, מהדורא ד, חלק א, סימן מה (דף מח ע"ד); שו"ת ספר יהושע, תשובות, סימן לג; שו"ת
מנחת שי (שור), חלק א, סימן לח; שו"ת מי יהודה, חלק ב, חו"מ, סימן ג. תיאור המקרה ברור
יותר במקור, בשו"ת הרא"ש, מאשר אצל מצטטיו.
ב. רז"נ גולדברג העיר, שזכות המוכר לחזור תלויה בלשון התנאי, ובכך תלוי ממילא דין
הערב. אם אמר המוכר "אני מוכר לך את החפץ אם תעשה כך וכך", הוא רשאי לחזור בו כל
זמן שלא התקיים התנאי, ולכן אם ניתנה ערבות בינתיים, הערב מתחייב משום שהמוכר
עדיין יכול לחזור בו, וטרם נגמר המכר. לעומת זאת, אם אמר המוכר "אני מוכר לך את החפץ
על מנת שתעשה כך וכך", אם מתקיים התנאי, חל המכר למפרע משעת האמירה, ולכן אין
המוכר רשאי לחזור בו בינתיים (אם קיום התנאי אינו ביד המוכר), וממילא לא יתחייב ערב
שערב בינתיים. אולם אם התנאי היה שימציא הקונה ערבות, גם כשהתנאי היה בלשון "על
מנת", ייתכן שיוכל המוכר לחזור בו אם בסופו של דבר הביא הקונה ערב שלא עשה קניין. אי
אפשר לחייב את המוכר בטענה "המכר חל למפרע מכיוון שהתקיים התנאי", שהרי אם נאמר
שהמכר חל למפרע, יוצא שהערב פטור מאחר שלא עשה קניין, ונמצא שלא התקיים התנאי;
וזהו מעגל קסמים. כעת, מאחר שקבענו שהיה המוכר יכול לחזור בו, מתחייב הערב בלי
קניין, אף על פי שהשתמשו בלשון "על מנת".
ג. שו"ת ארץ צבי (תאומים), חו"מ, סימן יד, כותב שמדובר שהיה התנאי, שאם לא ימציא
החייב ערב, לא יהיה הנכס קנוי לו, ולכן זה נקרא שעת מתן מעות, כי על ידי הערבות נקנה לו
הנכס; אבל אם החייב אינו אמור לקנות את הסחורה, שנתן לו הנושה, אלא להיות סרסור
למכרו בעבורו, לא ייחשב שעת מתן מעות, כי לא חל שום שינוי עקב הערבות. הוא כותב,
שדברי הרא"ש לא יצדקו לפי דברי הרשב"ם, האומר שערבות היא שליחות (סעיף 1(א), פרק
א, 4), כי לפיו צריך שיוציא הנושה כסף על פי הערב. הוא כותב שמדובר דווקא שידע הערב
שכבר נתן הנושה לחייב על תנאי זה, אבל אם נתן הערב ערבות על מה שעדיין לא נתן הנושה,
ולא ידע שהיה גם חוב קודם, שהיה על תנאי שיהיה ערב, אזי לא ייחשב ערב בשעת מתן מעות
(השווה את המקורות בהערה 123, שגם הם פטרו ערב אחר מתן מעות אם לא ידע שעשה
הנושה ויתור על פי ערבותו).
ד. ר"י יגל, בספר נתיבות שלום, קונטרס אחרון, סימן ה, מבאר שכאן הערב חייב משום שבעת
מתן הערבות עדיין לא היה החפץ קנוי לקונה, ועל ידי הערבות מתאפשרת הקנייה (על ידי זה
הוא דוחה את הדין, שרצה אבני מילואים, לז, ס"ק יב, להוכיח מכאן לעניין קידושין - עיין
שם).
בניגוד למה שהבאנו בפנים, בתשובות חכמי צרפת ולותיר, סימן מח (ליד אות יז), כותב על מי
שקיבל הלוואה מחברו על תנאי שימציא לו ערב-קבלן, ורק אחרי קבלת הכסף ביקש ממישהו
שיערוב בעדו, שאין הערבות תופסת משום שלא הלווה הנושה על סמך האמון בערב.
א. כך כתבו גם: שו"ת מהר"י ברונא, סימנים נז ו-רמ; שו"ת הרדב"ז, סימנים קל ו-ריח; שו"ת
הרמ"א, סימן עב; שו"ת הב"ח, סימן נ; שו"ת תורת חסד, סימן קעג; שו"ת בית שלמה (חסון),
חו"מ, סימן ו; שו"ת תורת חיים, חלק א, סימן פז; שו"ת כוכב מיעקב, סימן מז; כסף הקדשים,
קה, א; שו"ת פרח מטה אהרן, חלק ב, סימן פ (קכו ע"ג); שו"ת גבעות עולם, סימן כא; שו"ת
רשמי שאלה, שם; שו"ת חקקי לב, חו"מ, סימן לז; שו"ת רוב דגן, חלק א, חו"מ, הלכות
הלוואות, סימן א (צב ע"ג); שבט בנימין, סימן קעא; שו"ת מהרש"ם, חלק ג, סימן קצה; שו"ת
דרכי נועם, חו"מ, סימן מח; שו"ת חוק ומשפט, סימן קמט; שו"ת די השב (בירדוגו), אם
למסורת, ערך ערב, אות ב; שו"ת מחזה אברהם (שטיינברג), אהע"ז, סימן ו; שו"ת דברי
שמואל (ארדיטי), חו"מ, סימן יא (ריג ע"א); שו"ת אבן שוהם, סימן קל.
ב. ערך השולחן, חו"מ, קכט, ס"ק יז, כותב שנראה שגם אם החזיר הנושה את השטר על פי
הערב אינו חייב, ומה שכתב הרדב"ז שהוא חייב, הוא בחייב נכרי, שהוא עשוי לשקר (כלומר,
ולכן כעת שאין בידו שטר עליו, יש סכנה שיכפור בחוב ולא יוכל לגבות ממנו, ולכן החזרת
השטר היא ויתור). אך הוא כותב כאילו הרדב"ז הוא היחיד שכתב דין זה, ודבר זה אינו
מובן.
ג. י' אלפנביין הבין, שה"תשובות" המובא במרדכי הוא תשובה של רש"י, והכניסו לספרו
"תשובות רש"י", סימן רלז; אבל זאת אינה התשובה שהביא הטור, ואלפנביין לא הביא את
התשובה שהביא הטור.
ד. שו"ת עטרת יצחק, סימן סט, כותב שאם לא ערב הערב על החוב, אלא ערב על התחייבות
החייב להחזיר לנושה את משכונו שהוא לוקח ממנו עתה, אין בכך חיוב ערבות, כי הנושה
מחויב כעת לתת את המשכון לחייב, מטעם מצוות השבת העבוט. ואין זה מובן, כי אם כן
מדוע חייב הערב כשהוא נותן ערבות על החוב, במה שהנושה מחזיר את המשכון, והלא
הנושה לא עשה ויתור על פיו, אלא הוא היה מוכרח לעשות זאת.
ה. שו"ת בית שלמה (סקאלא), חו"מ, סימן לט (כמובא בדברי גאונים, כלל מא, אות ט), כותב
שאם מחל הנושה לחייב על חלק מחובו, לבקשת הערב, [571]הערבות על שארית החוב תופסת אף
על פי שהיא לאחר מתן מעות, בלי קניין, וזאת בזכות הוויתור, כמו במקרה שפטר לגמרי את
החייב על פי הערב - ראה ליד ציון הערה 137. אך זה מתקבל על הדעת רק אם הסכום שמחל
עליו הנושה היה שווה לסכום שנשאר או גדול ממנו, שאם לא כן, אין הוויתור שווה ערך
לסכום הערבות - ראה פסקה (ו). ראה גם במילואים לסעיף 2, הערה 179, ששו"ת פאר הדור
פוטר ערב במקרה דומה, כאשר בלאו הכי לא היה יכול הנושה לגבות אותו חלק של החוב,
שמחל עליו, כך שאין במחילתו משום ויתור.
ו. שו"ת מחזה אברהם (שטיינברג), אהע"ז, סימן ו, למד מכאן, שערב על התחייבות האשה
לתת נדוניה לחתן, חייב אם אילולא הערבות היתה האשה צריכה להשליש את הנדוניה
במזומנים, ועל ידי הערבות היא מופטרת מדרישה זו. אבל עין משה, על מחזה אברהם, שם,
כתב שצריך כאן קניין כי במקרה זה יש גם חסרון של מצווה (ראה סעיף 1(ב), פרק ו, 2), כי
בזכות הערבות יוכל הבעל לקיים מצוות פריה ורביה; אך לדעת הרשב"ם, ב"ב קעד ע"ב (ד"ה
מצוה), שפירש שהמצווה היא, שתהיה האשה נשואה, הרי כאן שהאשה דווקא תפסיד, שישא
אחרת עליה (עיין שם), אין מקום לומר כך.
ז. שו"ת מהר"ש ענגל, חלק ו, סימן עט, עוסק בנושה שכתב שטר מחילה על חוב, תמורת
התחייבות כתובה של החייב לפרוע לו סכום זה "לכשירחיב גבולו". הוא מחייב את מי שערב
על ההתחייבות החדשה, על פי ההלכה שהחזרת השטר מחייבת את הערב (והוא כותב שאם
טוען הערב שלא ניתנה הערבות כתמורה למחילה אלא ניתנה לאחר שמחל הנושה, כך שאינה
תופסת, יישבע ויופטר). אך אין זה מובן, כי אם רואים את ההתחייבות כנפרדת, הרי זו
ערבות על התחייבות לתת מתנה, שנחוץ לה קניין (סעיף 1(ב), פרק ו, 3); ואם רואים זאת
כהמשך החוב הישן, לא הוחזר כאן שום שטר, והוא רק מחליף שטר בשטר, תוך הארכת
הזמן.
א. בדומה הסביר שו"ת עדות ביהוסף, חלק א, סימנים טו ו-מא, שכשהשטר או המשכון בידו,
נחשב החוב כאילו הוא גבוי, וכשמחזיר את השטר או את המשכון, הוא כנותן הלוואה חדשה.
ב. רז"נ גולדברג העלה אפשרות שהערב חייב רק אם מחל הנושה על זכויותיו בשטר ובמשכון,
שלא יהיה לו שעבוד נכסים, ושיוכל החייב למכור את המשכון, אבל אם מחזיר לו בלי למחול
לו אין זה ויתור, כי בסך הכל הוא מסתכן שיכפור החייב. ואין דבריו נראים, כי גם סיכון כזה
ניתן לראות בו ויתור, כמו הסיכון שירד הלווה מנכסיו (שהוא הוויתור בערב בשעת מתן
מעות), אף שאינו הפסד ודאי. מדברי עדות ביהוסף (שהבאנו בהערה 149) מוכח שהוויתור
על הוכחה הוא ויתור שיכול לחייב את הערב, שכן הוא מחייב כשהנושה מחזיר כתב יד, אף
על פי שאין בו שעבוד נכסים. מלבד זאת, שער משפט, קכט, ס"ק ג, כתב בתירוצו השני,
שההסתכנות הראשונית בכפירה, היא ויתור. אבל בתירוץ ראשון (שהוא כותב עליו שהוא
העיקר) מבין שער משפט, שויתור הוא רק אם בסופו של דבר באמת הפסיד הנושה מהחזרת
השטר, ולכן הוא מקשה, הרי בסופו של דבר בלאו הכי אין לחייב כסף, שאם לא כן לא היה
הנושה תובע את הערב, ואם כן לא הפסיד בהחזרת השטר (ובאמת נראה שהפסיד שני דברים:
א) שאינו יכול לגבות מלקוחות, כגון שמכר החייב את כל נכסיו, וכיוון שזה חוב שבעל פה,
פונה הנושה לערב; ב) ייתכן מקרה שיש לחייב נכסים, והוא כופר, והערב מודה, ולכן הנושה
תובע את הערב - ראה סעיף 7, פרק ב - ואילו היה לנושה שטר לא היה החייב יכול לכפור).
והוא העמיד זאת בשיש חובות אחרים על החייב, בשטרות, ולכן הפסיד הנושה בהחזרת
השטר, שכן כעת לא יוכל לגבות מנכסיו, כי יגבו הנושים האחרים מהם. את זאת ניתן
להסביר בארבע דרכים: א) מדובר בשהיה חובו מוקדם לחובות האחרים, ולכן אילו היה לו
שטר היה גובה לפני האחרים, וכעת שאין לו שטר, לא יוכל, כמו שכתב ש"ך, חו"מ, קד, ס"ק כ
(החולק על השולחן ערוך שם), שחוב מוקדם שבעל פה גבייתו באה אחרי גביית חוב בשטר
המאוחר. ב) מדובר שחובו היה מאוחר, ואילו היה לו שטר היה יכול לתפוס לפני האחרים,
ועכשו שאין לו שטר, לא יוכל לתפוס. ג) שער משפט סובר כפתחי תשובה, חו"מ, קד, ס"ק יא,
שאם בעלי החובות האחרים טוענים שכבר נפרע חוב זה, אין הנושה יכול לגבות, ואילו היה לו
שטר, לא היו יכולים לדחות אותו בטענה זו. ד) הוא סובר כתוספות, ב"מ יג ע"ב (ד"ה דברי),
האומר שהמוחל שעבוד נכסים מוחל גם על זכות גבייה מנכסים שלא נמכרו, אבל הוא סובר,
שלא מחל הנושה על החוב עצמו, ועדיין יש מצווה על החייב לפרוע, ולכן אילו היה לו שטר
היה גובה עם שאר בעלי החובות, ועכשו אינו יכול (גם לשולחן ערוך החולק על הש"ך). לשני
ההסברים האחרונים, גם החזרת כתב יד עם עדים (הנדון של עדות ביהוסף) תחייב את
הערב, כי כשהיה כתב היד ביד הנושה לא היו האחרים יכולים לטעון שנפרע, ועוד, שבתחילה
הייתה לו זכות לגבות מנכסים שלא נמכרו, והוא הפסיד את הזכות כשהחזיר את כתב היד.
אבל בסעיף 13, ליד ציון הערה 64, נביא בשם עטרת צבי, שאם לאחר יצירת הערבות מגלה
הנושה חוסר אמון בערב, הערב מופטר.
א. שו"ת מהרש"ם, חלק ז, סימן קלו, מוצא כאן (בלשון "ייתכן") ויתור אחר של הנושה,
שיחייב את הערב: הנושה ויתר על זכות הקדימה שהייתה לו, בגבייה מנכסי החייב, על פני
נושים אחרים, שחיוב החייב כלפיהם נוצר בין תאריכי שני השטרות. נימוק זה (שלא כנימוקו
של ערך שי) טוב גם כשלא מכר החייב נכסים בין שני התאריכים.
ב. אך שו"ת משפט צדק, חלק ג, סימן כו (עה ע"ג), כותב שנושה המאחר על פי הערב את זמן
התחלת החיוב, בזה שכותב שטר חוב חדש שיש בו תאריך מאוחר לזה שבשטר המקורי, אין
זה נחשב ויתור לחייב שיחייב את הערב, שהרי רק הלקוחות (שקנו מן החייב קרקעות בין שני
התאריכים) ירוויחו מזה, שלא יוכל הנושה לגבות מהם, ואף על פי שירוויח מכך [572]החייב, שלא
ידרשו ממנו הלקוחות ההם פיצוי, הרי מדובר כאן שאין לו כסף, שלכן פונים לערב, ובלאו
הכי לא היו פונים אליו הלקוחות, ואם כך אין החייב מרוויח. הוא תופס בפשטות שאין מועיל
ויתור לאדם אחר, שאינו החייב. אך בפרק זה נראה כמה דוגמאות לוויתור לאדם אחר,
המחייב את הערב בלי קניין: הפטר ערב אחר, בהערה 168; הפטר חייב אחר, בהערה 172;
נתינת הלוואה לאדם אחר, בהערה 181 (אך זו שנויה במחלוקת); והפטר הערב מחוב אחר,
בהערה 243.
א. רז"נ גולדברג העיר, שהנימוק הראשון נכון רק לגבי דברים שיש לחייב קצת צורך בהם,
אבל אם תפס ממנו דברים שאינם נחוצים לחייב כלל הלא אינו מחויב להחזירם לו (שו"ע,
חו"מ, צז, יב, ובאר היטב, שם, ס"ק יב). ובאמת, שי למורא דיבר רק על תפיסת דבר "שאין מן
הדין לתפוס".
ב. שו"ת מהרש"ם, חלק ג, סימן קצה, כותב שאם קיבל הנושה את המשכון על ידי פנייה
לערכאות, בלי רשות בית דין, החזרתו לחייב אינה מחייבת את הערב, מכיוון שלקח את
המשכון באיסור.
ג. שו"ת מהר"י ברונא, סימן נז, עוסק במקרה שבלאו הכי היו נכרים נוטלים את המשכון מידי
הנושה (משום שהחייב נתן לו אותו בלי רשות בעליו הנכרי), ולכן הוא כותב שלא יחויב הערב
עקב החזרת המשכון, כי אין בכך ויתור מצד הנושה. בסימן נח שם כותב מהר"א, שגם אם יש
רק ספק אם המשכון אבוד מידי הנושה (היינו אם יש סכנה שיטלוהו ממנו), אין החזרת
המשכון נחשבת לוויתור מצד הנושה, שיבוא במקום קניין, כי אין הוכחה שהחזיר לו
בהסתמך על הערבות.
ד. גם שו"ת נחלת שמעון, סימן לה, בסופו, כותב שאם היה הנושה מוכרח בלאו הכי להחזיר
את המשכון, אין הערב מתחייב בכך בלא קניין. אך אין מובן מדבריו מדוע בנידונו היה
הנושה מוכרח להחזיר את המשכון.
ה. בניגוד למובא בפנים, שו"ת עולת שמואל (פלורנטין), חו"מ, סימן א, מחשיב כערבות בשעת
מתן מעות מקרה שסירב הנושה לפרוע את חובו לחייב, ולאחר שהעמיד לו החייב ערב על
חובו כלפיו, פרע לו הנושה את חובו כלפיו.
א. ערך שי מוסיף, שלפי הדעה שנחוצה שליחות בערבות (ראה סעיף 1(א), פרק א, 4), כאן לא
יחויב על התוספת, מאחר שגם אם נאמר שאין אסמכתא לגביה, הרי לא הייתה שליחות
להוצאת כסף לגבי התוספת. כך יהיה גם לדעה שהנאת האמון באה ליצור את החוב, ולא רק
לבטל את האסמכתא (ראה סעיף 1(א), פרק א, 3), כי כיוון שאין הנאת האמון לגבי התוספת,
הערב פטור לגביה אף על פי שאין בה אסמכתא.
ב. גם שו"ת ביכורי שלמה, חלק א, יו"ד, סימן כב, פוטר ערב שחלק מחיובו הוא באסמכתא,
לעניין ערב על קרן וריבית - ראה סעיף 1(ב), פרק ו, 4.
ג. מחזה אברהם (שטיינברג), אהע"ז, סימן ו, כתב על פי שער משפט, שאם עדיין לא חל חלק
מן החיוב, וחלק אחר כבר חל, כל הערבות בטלה (לשיטתו שערבות לפני זמן החיוב אינה חלה
- ראה סעיף 1(ב), במילואים להערה 9, אות יא, בשמו).
ד. משפט הערבות, פרק ד, אות ב, דוחה את סברת שער משפט, שכיוון שהערב רואה שהנושה
סומך עליו, והחזיר משכון מחמת ערבותו, יש לו גמירת דעת, ואף על פי שהחוב הוא יותר
מערך המשכון, אין זו התחייבות של גוזמה, שלגביה אמר הרא"ש, שאסמכתא בחלק מן
ההתחייבות פוסלת את כולה, כי אם יצטרך לשלם, יוכל לחזור על החייב. באותיות ג-ד, הוא
מוכיח ממקומות שונים, שאין לפטור כאן על פי סברת הרא"ש.
ה. פני אריה (יפה), קכט, ג, תולה את הדין כאן, במחלוקת השולחן ערוך והרמ"א, בחו"מ סימן
עב, כ, לגבי חייב שפרע מקצת החוב, ומבקש חזרה את המשכון, השווה למקצת החוב:
השולחן ערוך אומר, שהנושה חייב להחזיר לו את המשכון, ואילו הרמ"א אומר, שיכול הנושה
לטעון: "בעיני שווה המשכון ככל החוב". הוא כותב, שלפי דעת הרמ"א ייחשב כאן שעת מתן
מעות כנגד כל החוב, מה שאינו כן לפי השולחן ערוך. הוא מוסיף, שגם לדעת הרמ"א, דווקא
אם נטל את המשכון בשעת ההלוואה, יכול לומר: "הלוויתיך את כל החוב כנגד המשכון, כי
בעיני זה שווה ככל החוב", אבל אם תפס ממנו את המשכון לאחר מתן ההלוואה, לא יוכל
לומר כך, כי אולי הסיבה שלא תפס יותר היא, שלא היה יכול לתפוס יותר, ולא משום שהיה
המשכון שווה בעיניו ככל החוב; וממילא, לעניין ערב, אם תפס הנושה את המשכון לאחר
מתן ההלוואה, ייחשב שלא בשעת מתן מעות, לגבי המותר על ערך החוב.
א. גם שו"ת דברי חיים (מליניק), סימן מד, דוחה את גישת שער משפט, בטענה שמן הדין הוא
חייב כנגד סכום המשכון. אך הוא אינו מסיק מכך שיתחייב בכל.
ב. לגבי השאלה הכללית של אסמכתא חלקית, יש מקורות לכאן ולכאן, לגבי מקרים שונים,
והמחלוקת כאן היא לאילו מקרים יש לדמות את נידוננו.
א. מלשונו משתמע שדי שיתאמץ החייב לפדות את המשכון, או שיהיה לנושה כוח להחזיק את
המשכון אצלו; אך אנו שילבנו את שני התנאים האלו יחד, משום שאין מתקבל על הדעת,
שיחייב הרדב"ז בכל תנאי לבדו. כשקיים רק התנאי הראשון, אין הוויתור כנגד כל החוב, אם
אין הנושה יכול להכריח את החייב לפרוע לו את כל החוב, על ידי החזקת המשכון. כשקיים
רק התנאי השני, אם החייב אינו מגלה את דעתו שהמשכון שווה לו יותר מערכו בשוק, הרי
ייתכן שאם לא יסכים הנושה להחזירו לו, יסרב לפרוע את החוב, וכך ירוויח את ההפרש,
ושוב נמצא שכשהחזיר הנושה את המשכון לא ויתר על כל החוב.
ב. בדומה כותב דברי חיים, שם, שכיוון שידע הערב שהמשכון שווה פחות ואף על פי כן
קיבלו הנושה כמשכון (או שלא ידע כמה הוא שווה, אלא שלא חקר בדבר), הוא הבין מזה
שהמשכון שווה לנושה או לחייב כנגד כל החוב, ולכן יש לו בהחזרתו הנאת האמון כנגד כל
החוב. גם חוות דעת, יו"ד, קע, ס"ק ט, כותב (בדעת הט"ז), שהערב חייב בכל סכום החוב, כי
כשסירב הנושה להחזיר את המשכון בלא ערבות על כל החוב, גילה שעבורו הוא שווה לכל
החוב (והוכיח זאת מדין המחזיר שטר, שם הערב חייב על אף שהשטר עצמו שווה פחות
מהחוב).
ג. אך שער משפט (שם, הובא בפתחי תשובה, חו"מ, קכט, ס"ק ב, ובישמח לב, חלק ב, חו"מ,
סימן א, דף ג ע"ב), ודעת קדושים, חו"מ, מערכת ע, אות קיב, כתבו שלא נראה להם לחייב את
הערב בכל, מתוך חישוב זה של הרדב"ז. גם חידושי מהרא"ל, יו"ד, קע, ס"ק יב, כותב, שהוא
חייב רק כנגד שווי המשכון.
ד. בספר כמו השחר, ערך ערב, כותב כמו הרדב"ז, אך הוא כותב שהדבר אמור רק אם ידע
הנושה מראש את שווי המשכון, אבל אם טעה הנושה וחשב שהוא שווה לכל סכום החוב,
ולאחר שהוא מגלה את האמת, הוא מחזיר את המשכון על פי הערב, אין החזרתו מחייבת את
הערב כנגד כל הסכום, ואף ייתכן שהערב פטור לגמרי. נראה שטעמו הוא, שרק אם ידע
הנושה את ערך הנכס כשקיבלו כמשכון, הוא הראה שהמשכון שווה בעיניו כנגד כל החוב,
וממילא ויתורו עליו הוא כוויתור על כל החוב; אבל אם לא ידע על זה בשעת ההלוואה, אין
לומר כך.
ה. ספר משפט הערבות, פרק א, אותיות ה-ז, כותב שיש לחייב כאן את הערב בכל החוב, לפי
ההבנה שערב מתחייב תמורת מה שנהנה הנאת האמון, שהיא שווה פרוטה (סעיף 1(א), פרק
א, 3), שהרי אפשר לקנות שדה בפרוטה, וכך כאן, חיובו יכול להיות יותר מפרוטה זו, אלא
שאם ערך המשכון פחות משווה פרוטה, לא יחויב הערב בכל החוב. אך הוא מעיר שדבריו
קשים, לאור הדין שערב על קרן וריבית פטור על הריבית, ואין אומרים שהנאת הקרן תחייב
אותו גם בריבית (ראה סעיף 1(ב), פרק ו, 4).
א. תורות אמת, שם, עוסק בערב שאמר בפני עדים: "הנח לו ללכת ואני ערב".
ב. חוקי חיים, קכט, ג, מביא את מחלוקת הרדב"ז ובית דוד.
א. שו"ת מהר"ח אור זרוע, סימן קעט, ושו"ת מהר"ם מרוטנבורג (מהדורת רבינוביץ), סימן
קיד, מביאים את ר"מ בן חסדאי, הפוסק שאם הנושה הוא שר והיה מוחזק בנכסי החייב
בנוסף על החזקתו בבית הסוהר, ועל פי הערב, התיר לחייב לצאת מבית הסוהר ולקבל את
נכסיו, זה נחשב ערבות בשעת מתן מעות. כמו כן, ספר ויחי עוד, חלק ב, חו"מ, הלכות ערב,
כתב על נושה ששחרר את החייב מבית הסוהר וגם החזיר לו את השטר על פי הערב, שזה
נחשב כשעת מתן מעות. אך שו"ת מהר"י ברונא, סימן נז, כותב שאם הנושה היה חונק את
החייב ושיחררו על פי בקשת הערב, גם אם החזיר שטר ומשכון על פיו אינו חייב בלי קניין, כי
מניחים שהתכוון לקיים מצווה בהצלת החייב. הוא מסביר שבמקרה רגיל כשהערב מציל
חייב חנוק, אינו חייב בלי קניין (ראה פרק ג, 1), אף על פי שכשהחייב היה בידי הנושה, הוא
היה המשכון הטוב ביותר, וכשהוא משחרר אותו, הרי זה כאילו הוא מחזיר משכון, ואף על
פי כן צריך הערב לעשות קניין, כי אומרים שהתכוון הערב לעשות מצווה; והעובדה שבנידון
זה הנושה גם מחזיר משכון באותו זמן, אינה סיבה לחייבו יותר. הרי לפנינו מחלוקת, שר"מ
בר חסדאי לא מצא בשחרור החייב חסרון של מצווה, אלא סבר שאין בכך ויתור די גדול כדי
לחייב את הערב, ולכן כשמצטרף לכך ויתור נוסף, של החזרת נכסי החייב, הערב מחויב;
ואילו מהר"י ברונא סבר שיש כאן פגם של מצווה, שמניחים שהתכוון לעשות מצווה, וכדי
לבטל חשש זה אין די בהנאתו מוויתור נוסף של הנושה, אלא דרוש קניין, היוצר גמירת דעת.
ב. שו"ת הרשב"ש, סימן תקט, עוסק במלך נכרי שקנס חייב יהודי באלף דינרים, ואסרו בבית
סוהר, ולא הסכים לשחררו מבית הסוהר בלא שימציא ערבות על חובו; אך אין הוא אומר
שערבות זו כשרה מצד ההלכה, ודן רק בזכות החזרה של הערב על החייב (נביא אותו בסעיף
9, פרק א, 8).
ג. שו"ת אבן שוהם, סימן קל, מקשה מדוע הצריך חוות יאיר כאן קניין, ומדוע בחייב "חנוק"
צריך הערב קניין, הרי ויתר הנושה על האפשרות לגבות; ואף על פי שלא היה ודאי שיוכל
לגבות, מכל מקום הרי זה ספק הפסד, ואי אפשר לומר שלא נחסר (והוא מביא דוגמאות
מתחומים אחרים, שאומרים בהן שספק הפסד נקרא הפסד; וראה מילואים להערה 269,
בשמו). הוא מסביר, שכאן אין אפילו ספק הפסד, כי אין שום סיבה להניח שאילולא שיחררו
היה יכול לגבות, שהרי רב האי גאון פירש "חונק" - מחזיק (ראה במילואים להערה 94), ואין
זה מבטיח גבייה; ועוד, במקרה של חוות יאיר, יש להניח שאין לו במה לשלם, שאילו היה לו,
לא היה נלקח לבית הסוהר.
ד. י"ש קפלן, "יסודות נזיקיים בדיני הערבות במשפט העברי", שנתון המשפט העברי ט-י
(תשמ"ב-תשמ"ג), עמ' 395, מביא ששו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג), סימן תשיא, כתב
שיש לחייב ערב בעד חייב "חנוק" אחר מתן מעות, מטעם גרמי, שיהיה הערב חייב להביא את
החייב לנושה כדי שיוכל לתבעו, אם הלווה בחוץ לארץ, משום שמחמתו הפסיד הנושה
אפשרות לגבות מן החייב שהיה לידו. הוא מקשה עליו, הרי אין זה גרמי, מאחר שלא היה
לנושה לסמוך על הערב ולשחרר את החייב, שהלא ידע שערב אחר מתן מעות פטור; ועוד, אין
זה "ברי היזקא"; ועוד, שמן הגמרא הפוטרת, משמע שפטור לגמרי, גם מדין גרמי.
היה יותר מקום לומר שאור זרוע (שהבאנו בהערה 157) יחייב כאן, שהרי הוא מחייב כשחנק
הנושה את החייב כדי לאלצו [574]לפרוע, ושיחררו על פי ערב, ולאחר מכן יצא החייב את הארץ;
הרי שאינו מתחשב בנימוקים השני והרביעי שמנינו כאן לפטור בנידוננו, נימוקים שיש בהם
לפטור גם בנידונו. אך בכל זאת ייתכן שהוא פוטר כאן מכוח הנימוק הראשון, שכיוון שהחייב
עדיין בארץ לא הפסיד הנושה כל כך, ורק בנידונו הוא מחייב, כי בנידונו יצא החייב לחוץ
לארץ, וקשה מאד לגבות חוב מחייב הנמצא בחוץ לארץ, והפסיד הנושה הרבה.
א. להסבר מדוע מועיל קניין ב"חנוק", אף על פי שהערב עושה מצווה, ראה מילואים לסעיף
1(ב), הערה 112.
ב. רש"ק בן משה (מירסקי), "לסיום מסכת בבא בתרא", שנה בשנה, תשכ"ה, עמ' 211, כתב
שר' ישמעאל אינו מצריך קניין ב"חנוק", כי הערב נהנה בעובדה שהוא מציל את חברו מן
הצער, ור' יוחנן פוסק כמותו, ושמואל אינו פוסק כמותו (שניהם בב"ב קעו ע"א), ומחלוקתם
היא בשאלה האם הנאה רוחנית מופשטת דינה כהנאה חומרית מוחשית. הוא מסביר שר'
יוחנן היה בארץ ישראל, שם נוהגת ערבות הדדית בין ישראל, ולכן מורגשת יותר שם הנאה
כזאת מהצלת חברו, ואילו שמואל היה מבבל.
א. אך ש"ך, יו"ד, קע, ס"ק ט, מסתפק בשאלה אם הפטר ערב רגיל יחייב את הערב השני בלי
קניין. גם ספר כמו השחר, מערכת ערב מסתפק בעניין זה. הוא עוסק במקרה שלא פטר הנושה
את הערב הראשון במפורש, אלא שמתוך שקיבל הנושה את הערב השני, נדחה זמן פירעונו של
החייב, והופטר הערב הראשון ממילא (ראה סעיף 6, פרק ב).
ב. ספקו של הש"ך אינו מובן: וכי מחילה לערב אחר היא ויתור קטן יותר מן הויתור של נושה,
הפוטר את החייב עצמו, ששם הערב חייב (ראה ליד ציון הערה 137)? הרי הערב הוא בדרך
כלל אדם עשיר, והנושה הפוטר אותו מפסיד סיכוי טוב לגבות; ואף על פי שלפני שיגבה ממנו
הוא צריך לפנות לחייב, מכל מקום בסופו של דבר הוא יכול לגבות ממנו? שו"ת מהר"ן יפה,
חו"מ, סימן טו, מסביר את ספקו של הש"ך, לפי עיקרון שהוא מניח, שאם יש אסמכתא צריך
הנאת האמון, מה שאינו כן אם אין אסמכתא, ושהנאת האמון קיימת רק כשהנושה מוציא
בפועל כסף על פי הערב (ראה מילואים לסעיף 1(א), הערה 2, אות מז, בשמו); לכן, אם פטר
את החייב, אין אסמכתא, שהרי הערב חייב חיוב מוחלט, ולכן הערב חייב אף על פי שאין
הנאת האמון; אבל אם פטר ערב אחר, כיוון שעדיין הלווה חייב, כך שיש אסמכתא
בהתחייבות הערב הנוכחי, כי אינה התחייבות מוחלטת, ייתכן שהערב פטור כי אין הנאת
האמון.
א. תפארת שמואל, על בית יוסף, כותב שמלשון התשובה משמע, שעשה הערב קניין גמור שאין
בו אסמכתא; ואין דבריו מובנים, שהלא בתשובה נאמר במפורש, שאין צורך בקניין.
ב. ספר התרומות כותב, שמי שקיבל את החוב "מאמין לערב". נראה שכוונתו לנמק שיש הנאת
האמון כיוון שמן הסתם מקבל החוב נתן לנושה המקורי הנאה תמורת החוב, ואם כך מקבל
החוב עשה ויתור, בהסתמכו על ערבות הערב, וזה מביא הנאת אמון (בדומה להסבר הניתן
לחיוב ערב בעד מתחייב לתת מתנה - ראה סעיף 1(ב), פרק ו, 3). המאירי נימק, שקיבל
הנושה החדש את החוב על אמונתו של הערב (ואין כוונתו ברורה).
א. זכרונות אליהו כותב, שאם הנושה מוחזק בכסף, יוכל לטעון "קים לי" כדעות אלה.
ב. מחנה יהודה הוכיח משו"ת מהריב"ל, חלק א, סימן עח, שערב חייב כאן בלי קניין, וכן
הוכיחו אמרי בינה, קונטרס הקניינים, סימן ב, וספר משפט הערבות, פרק א, אות ז. אך
לאברהם למקנה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות ב (ע ע"ב), דוחה, שייתכן שמדובר שם
בשעשה קניין (מהריב"ל כותב על נידונו, שיש הנאת האמון, אבל אינו כותב, שמשום כך אין
צורך בקניין, אלא שמשום זה חייב אף על פי שהחוב אינו קצוב - ראה סעיף 1(ב), פרק ה).
הוא מוכיח (בדף ע ע"ג), שהערב פטור כאן, מן ההלכה שערב על קרן וריבית פטור על הריבית.
ג. רא"ד בוראק, "הדרן על מסכת בבא בתרא", הדרום יא (ניסן תש"ך), עמ' 141, הוכיח שאין
צורך שתהיה הנאת האמון שקולה כנגד כל החוב, מן ההלכה שאשה מתקדשת תמורת הנאתה
שהיא נהנית מן העובדה שרצונה מתקיים, אף על פי שהקידושין אינם שווי ערך להנאה זו.
מהרי"ל דיסקין נימק, שהנושה לא היה נותן את הסכום החדש בלי לקבל ערבות גם על הישן.
ישמח לב (שם דף ג ע"ג) מוסיף שלפי הדעות (ראה הערה 153) שערבות שמקצתה אסמכתא
בטלה לגמרי, יופטר הערב אף מערבות על החוב החדש אלא אם כן יעשה קניין.
אולם ערב יכול לערוב על פיקדון בשעת ההפקדה בלי קניין, כי יש לו הנאת האמון אף על פי
שהנכס נשאר ברשות המפקיד. כך מצאנו ערבות הדדית של שומרים (שו"ע, חו"מ, עז, א,
וסעיף 2, פרק ד, 4).
שו"ת מי יהודה, חלק ב, חו"מ, סימן ג, כותב שגם אם לא נתן בעל הכסף לשומר רשות שימוש
לכתחילה, הרי אם השתמש בכסף באיסור ("שליחות יד"), נתחייב באחריותו, ולכן אם אחר
כך יהפוך את הפיקדון להלוואה, מי שיערוב בעדו אז יצטרך קניין, כי לא ויתר הנושה בכך,
שהרי בלאו הכי היה הכסף באחריות השומר. אך לא ברור אם משנת דרבי אליעזר יסכים לו
בזה; ייתכן שרק במקרה שבלאו הכי היה מותר לו להשתמש בכסף, אמר משנת דרבי אליעזר
שאין הפיכתו להלוואה ויתור, מה שאינו כן במקרה זה.
א. הלכות ראו, הלכות ממונות (עמ' 42), כותב שנהרדעים סוברים, שערב לבית דין צריך
קניין, והלכה כמותם (ע' הילדסהיימר, בהערותיו להלכות גדולות, הלכות הלוואה (הערה 11),
כותב שיש שיבוש בדברים, וכן תמה עליו ש' אברמסון, "מספרי ר' שמואל בר חפני", תרביץ
יח, תש"ז, עמ' 41, הערה 12). כמו כן, חוקות הדיינים, סימן קסא (ד"ה וכל אלו), כותב שלפי
הגרסה "וכולהו בעי קניין", גם ערב לבית דין צריך קניין. לגרסה זו התכוון הרשב"ם (ב"ב קעו
ע"ב), שכתב שאין לגרוס "והנך כולהו בעי קניין"; וראה הערות ר"י קאפח לפירוש המשניות
לרמב"ם, ב"ב, י, ט, שבמהדורתו הראשונה פסק הרמב"ם כגרסה זו, והביאה בשם רבנו נסים.
גולאק, יסודי המשפט העברי, חלק ב, עמ' 38, הערה 4 (הובא אצל ש"י פרידמן, "הנאה
וקניינים", דיני ישראל ג, תשל"ב, עמ' 132), משער שפסק ההלכה בגמרא שערב לבית דין אינו
צריך קניין, הוא של רבנן סבוראי.
ב. דין ערב לבית דין מוזכר במקורות הללו: תשובות חכמי פרובינציא, חו"מ, סימנים יט-כ;
ספר הקניין לר' שמואל בר חפני (נדפס בתרביץ יח, תש"ז, עמ' 41, מובא בספר עניינות
בספרות הגאונים, עמ' 171); תשובת ר"מ בר חסדאי בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (מהדורת
רבינוביץ), סימן קיד, ובשו"ת מהר"ח אור זרוע, סימן קעט; תשובות חכמי צרפת ולותיר, סימן
מח; צרור הכסף הקצר, דרך א, שער ה; שו"ת פרי עץ חיים, חלק ב, סימן ב; אמירה נעימה
תניינא, חלק א, מאמר קז, פרח ג; פני יהושע, קידושין ז ע"א; מנחת יהודה (לפקוביץ),
קידושין, שם; חזון יחזקאל, קידושין, א, א; אבן ישראל, חלק ו, הדרן לב"ב, עמ' קעג.
ג. ספר עיני כל חי, ב"ב קעו ע"ב, מביא שנאמר במדרש, שבמתן תורה בניהם של ישראל נעשו
ערבים בעד כל ישראל על קיום המצוות. הוא מסביר שערבותם חלה אף על פי שלא עשו קניין,
משום שהם היו כמו ערב לבית דין, כי נהנו במה שהאמין להם הקב"ה. יותר פשוט להסביר,
שערבותם תפסה משום שזה היה כערבות בשעת מתן מעות.
ד. הפוסקים למדו מדין ערב לבית דין לעניינים אחרים: המאירי, ב"ב קעו ע"ב, כותב
שאפוטרופוס שנתמנה על פי בית דין, או מי שמינהו בית דין לטפל בנכסי שבוי, מתחייב בלי
קניין, כי הוא נקרא ערב של בית דין. שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן שב, מוכיח מן ההלכה
שערב לבית דין חייב בלי קניין אף על פי שערב אחר מתן מעות צריך קניין, שאדם המתחייב
בבית דין הרי הוא כאילו עשה קניין.
א. שו"ת עדות ביהוסף, חלק א, סימן טו (ד"ה ותו), מנמק (גם בשם העיטור, שלא מצאנוהו)
שכיוון שתבע הנושה את החייב בבית דין, הרי זה כאילו החוב גבוי, וכאילו גבה הנושה וחזר
והלווה על פי הערב.
ב. רכ"פ טכורש, "הדרן על מסכת בבא בתרא", הדרום כו (תשרי תשכ"ח), עמ' 113, הסביר
בדרך דרוש, שערב לבית דין אינו צריך קניין כי הוא סומך על בית דין, מנהיגי העם,
המסמלים את תמצית התורה והמוסר, ולכן גומר בדעתו להיות ערב.
ג. ערך שי, ב"ב קעג ע"ב, מסביר (בעקבות הנחתו שיש בערב שני חסרונות - האסמכתא,
והעובדה שהתחייבותו היא דברים בעלמא), שהנאת הערב מבית הדין מועילה שלא יצטרך
קניין, שכיוון שנהנה אין זה דברים בעלמא, והנאת האמון המעטה שיש לו מן הנושה (כשיטת
מגיד משנה בהערה 135) דוחה את האסמכתא. בדרך אחרת הוא מסביר על פי הגהות מרדכי,
ב"מ, סימן תנח, האומר שכל דבר שנעשה ברבים אינו זקוק לקניין - אף כאן כך, מה שנעשה
ברבים הוא סיבה שלא יצטרך קניין, וההנאה מבית הדין מסלקת את האסמכתא.
ד. טבעת החושן, קכא (ד"ה והנה אם), מנמק שההארכה שהאריך בית הדין את הזמן לחייב
היא כמו הוצאת כסף (לדעה שערב חייב רק אם יש הוצאה). גם ר"ל רוזנברג, בספר משפט
הערבות, פרק ז, אות א, מנמק את חיוב ערב לבית דין, שהעובדה שהניח בית הדין לחייב על
פי הערב היא כאילו חיסרו ממון (זאת במסגרת עיקרון שהוא מניח, שאין די בהנאה גרידא,
אלא דרוש חיסור ממון). לשני ההסברים האלה צריך להוסיף, שאף שכשהנושה עצמו מניח
לחייב ומאריך לו את הזמן אין הערב חייב, הרי כשעושה זאת בית הדין, מצטרפת הנאת
הערב מן האמון שנתן בו בית הדין, ומחייבת אותו.
ה. משאת משה, קידושין, סימן טו (ד"ה ונראה), כותב שההנאה שיש לערב לבית דין היא
הנאה חשובה - כמו כסף - כי כל אדם היה משלם כסף כדי שיהיה קרוי אדם מהימן בעיני
בית דין, ולכן הוא מתחייב בהנאה זו, כמו בתמורה לכסף. גם טבעת החושן שם מעלה נימוק
זה. הישג יד, קידושין, פרק א, סימן כא, כותב שלפי הרשב"א הנאה זו חשובה יותר מהנאת
האמון מנושה המוציא כסף, שהרי האחרונה מועילה לדעת הרשב"א רק אם יש מי שזוכה
בכסף שהוציא (סעיף 2, פרק ד, 4), ואילו הראשונה מועילה אפילו אחר מתן מעות, שאז אין
זכייה בכסף.
ו. יד דוד, חלק א, דף קג ע"ג ודף קח ע"ג, וחלק ב, דף צו ע"א ודף צז ע"ג, מנמק את חיוב ערב
לבית דין, ש"אנן סהדי" שכיוון שבית הדין מאמין לו, הוא מחייב את עצמו בלב שלם. כמו כן,
שו"ת ירושת פליטה, סימן כב (עמ' 62), מנמק, שהקניין הוא רק לסמיכות דעת, וכשהוא נותן
ערבות לבית דין הוא גומר ומשעבד את עצמו, והאמירה היא במקום קניין.
ז. רנ"א רבינוביץ, "בעניין ערב", הפרדס מד (תש"ל), חוב' ה, עמ' 23, מסביר שערב לבית דין
מתחייב משום שכדי לבטל את האסמכתא דרושה הוכחה שהוא מוכן להתחייב מעכשו (ראה
במילואים לסעיף 1(א), הערה 2, אות נו, בשמו), ומי שנותן ערבות לבית דין, ורואה שבית
הדין מקבל את דבריו, אינו רוצה להיות שקרן, וגומר בדעתו להתחייב מיד.
ח. בחיר חיים, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, פרק כג, הסביר, שערב לבית דין חייב משום
שכל ישראל ערבים זה בזה (ואין הסברו מובן).
ט. ראה במילואים להערה 135, את הסברו של ר"ע שטרנברג לחיוב ערב לבית דין.
יש לציין גם את דברי: מרדכי, ב"מ, סימן שלד, הכותב "ערב שלו בבית דין"; מהר"ם מינץ
(שנביא להלן, הערה 203) שמשתמע ממנו שדי שתינתן הערבות בבית דין; וערך השולחן,
חו"מ, קכט, ס"ק יג, המוכיח כך מלשון הרדב"ז (להלן הערה 204) ומלשון רב האי גאון בספר
המקח והממכר, שער כו.
א. הוא מוסיף להקשות, שאם בהתחייבות הניתנת בבית דין יש למתחייב הנאה מאמון בית
הדין, מדוע לא יהיה הדין בכל אסמכתא, שאם ניתנה ההתחייבות בבית דין, היא תתפוס?
ב. יד רמה, שם, הסביר (לפי שיטתו, שדי שתינתן הערבות בבית דין), שהמיוחד כאן הוא,
שהאמין הנושה לערב בפני בית דין - כלומר, זהו אמון משמעותי יותר מבמקרה רגיל של נושה
המקבל ערבות (אחר מתן מעות), שהרי אדם רציני יותר בהתבטאויותיו בנוכחות בית דין,
מבכל מקום אחר.
כוס הישועות, ב"ב קעו ע"א, מביא את דברי הרמב"ם האלו (ומקשה עליו קושיה שלכאורה
קשה גם לשאר הדעות - עיין שם).
לפי פירוש ר"י פרדו, על השאילתות, שאילתא לא, לזאת התכוון גם השאילתות שם, כשכתב
"דקביל בבית דין" ולא "בפני בית דין".
שו"ת מהריט"ץ החדשות, חלק ב, סימן קלז, כותב, שייתכן שאם באו ראשי הקהל לפשר בין
הנושה לבין החייב, ונתן מישהו ערבות על פיהם, אין לו הנאה ממה שהם מאמינים לו,
ויצטרך לעשות קניין, וערב לבית דין מתחייב רק אם בית דין יושב במטרה לדון (ולא לפשר).
א. אבל הרדב"ז עצמו, בסימן אלף רמא, מזכיר את דין ערב לבית דין לגבי דיינים שהיו
פרנסים בלא הסמכה לדון, ובלא כוח לאכוף פסקי דין שלהם.
ב. אור הישר, ב"ב קעו ע"ב, כותב באופן סתמי, שצריך שיהיה זה בית דין חשוב, כי רק אז
ניתן לומר, שהערב נהנה מן האמון שנתן בו בית הדין.
ג. מהריט"ץ, שם, כותב שאם קיבלו הצדדים על עצמם את גדולי הקהל שיהיו דיינים
בממונות, יש להם דין בית דין.
א. ראה גם בהערה 191, שיש דין ערב לבית דין כאשר בית דין גובה עבור נושים שהם
יתומים. יש לציין גם את כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות לה, המביא שר' אלישע
גאליקו חייב את מי שערב ל"ברורי בעירות" (חשובי העיר ביירות) כמו ערב לבית דין, וייתכן
שהכוונה למקרה כמו שלנו, ש"ברורים" אלו היו הנושים. אך ייתכן גם שהכוונה שישבו פרנסי
העיר כבית דין (אולי - בניגוד לדעת הרדב"ז, בהערה 197).
ב. מהריט"ץ, שם, כותב בדיוק להיפך, שערב לבית דין חייב רק אם הוא אומר שיפרע לבית
דין, כלשון הרמב"ם "ואני ערב לכם", אבל אם הוא אומר שיפרע לנושה, הוא צריך לעשות
קניין; ומסביר שהרמב"ם למד זאת מלשון הגמרא, שנקטה "ערב דבית דין", ולא "ערב על ידי
בית דין".
ג. הגהות מרדכי, ב"מ, סימן תנח, כותב שרבים ששכרו מלמד, מי שערב בעדם מתחייב בלי
קניין מדין ערב לבית דין (אבל מדובר שם בשערב בשעת מתן מעות).
אך שו"ת עדות ביעקב, סימן קלג, תמה על דברי מהר"ם, שכן ההנאה המחייבת ערב לבית דין
אינה מצויה כשבית הדין עצמו ערב. יש להעיר, שכאשר הקהל ערבים, אין צורך להסתמך על
דין ערב לבית דין כדי לפטור מקניין, כי אפשר להפעיל אז את העיקרון שמעשה קהל קיים בלי
קניין (רמ"א, חו"מ, קסג, ו, וסמ"ע, כב, ס"ק יב).
א. רז"נ גולדברג הסביר, שהחיוב כאן הוא מטעם הודאת בעל דין, "אודיתא", במקביל לדברי
הרמ"א, חו"מ, רז, טו (בקשר לדין שאסמכתא תופסת אם נעשה קניין בבית דין חשוב), שאם
כתבו בשטר, שעשו קניין בבית דין חשוב, זה תופס מטעם [577]אודיתא אף על פי שבאמת לא עשו
קניין, וגם אם ציווה המתחייב רק לכתוב שטר ולא ציוה לכתוב לשון זו, וכותבי השטר כתבו
לשון זו, זה תופס מאותה סיבה.
ב. רז"נ גולדברג תמה על סגנון מהר"ם מינץ "כאילו נעשה", כי היה צריך לומר "הריני מודה
שנעשיתי ערב בבית דין חשוב". יש להעיר, שאם מהר"ם מינץ מחייב כאן רק מטעם ערב לבית
דין, לא היה צריך לומר "חשוב", ומלשונו זה משמע שהוא מחייב על פי הרמ"א, חו"מ, רז, טו,
האומר שאסמכתא מועילה על ידי קניין בבית דין חשוב או בהודאה שנעשה קניין בבית דין
חשוב, ולכן מתבטלת האסמכתא שבערבות, ואין זה קשור לדין ערב לבית דין. אבל מהר"ם
מינץ אינו מזכיר את כוחו של בית דין חשוב לבטל אסמכתא, ומזכיר רק את דין ערב לבית
דין; לכן צריך לומר, שהסיבה שהוא כותב "חשוב" היא, כי טעמו הוא שבדרך כלל כותבים
בשטרות "כמודה בפני בית דין חשוב" כדי להתגבר על אסמכתא, ולכן גם אם לא כתבו כך
רואים כאילו כתבו, ולכן דינו כערב לבית דין.
א. רנ"ש אלגאזי, בשו"ת פני משה, חלק ב, סימן כא, ובשו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק ב, סימן י,
מקשה על הרדב"ז, שלא היה צריך להשוות את נידונו למי שאומר בפני בית דין "מודה אני
בפניכם שלפני חודש יצאתי ערב", שהרי המקרה שלו לא היה כך, אלא באומר בפני בית דין
"עכשו אני יוצא בעדו ערב". ר"ח בנבנשתי, בהגהתו בשו"ת בעי חיי, שם, הסביר שכוונת
הרדב"ז היא שאמירתו "כמו בפני בית דין חשוב" מתייחסת להודאה, ולא לערבות, כלומר
שאין לראותו כאילו אמר בפני בית דין שהוא ערב עכשו (שזה מועיל), אלא כאילו מודה בפני
בית דין שהוא נעשה ערב בעבר; או, שכוונתו להוכיח את סברתו הראשונה, שהוא פטור, כי
כאן אין מקום לנימוק שנתן בו בית הדין אמון, והראיה, שאילו אמר בפני בית דין "אני מודה
שערבתי לפני חודש", לא היה הדבר מועיל, מאותה סיבה - שאין לומר שבית דין נתן בו אמון.
ב. פני דוד, ליקוטים, דף קמז ע"ד, מביא, שבעי חיי, שם, הסביר שכוונת הרדב"ז לומר, שאם
לא טען להיפטר מצד שערב אחר מתן מעות, אלא טען "משטה הייתי בך", כיוון שכתב "כמודה
בבית דין חשוב" לא יוכל לטעון "משטה הייתי בך", ואנו לא נטען בשבילו שיהיה פטור מצד
שערב אחר מתן מעות, כדעת הרמב"ם שאין בית הדין טוען עבור בעל דין שטועה. אבל פני דוד
עצמו כותב, שערב אחר מתן מעות שלא עשה קניין, ובא לבית דין לשלם, חייב בית הדין
להודיע לו שהוא פטור (ראה במילואים להערה 269).
א. הסכימו לדעתו: חידושי הראב"ד, ב"ב, שם (מובא בשיטה מקובצת, שם), הובא בספר
התרומות, שער לה, חלק ב, אות ה; חידושי הרשב"א, ב"ב, שם (הובא במגיד משנה, שם,
ובספר ויחי עוד, חלק ב, חו"מ, הלכות ערב); חידושי הריטב"א, ב"ב, שם (הובא בשי למורא,
קכט, ג, בהגהה, דף קיג ע"ד); צרור הכסף הקצר, דרך א, שער ה; ספר ההשלמה, ב"ב, פרק י,
סימן טז; חידושי רבנו קרשקש, כתובות קא ע"ב; שו"ת הרשב"ש, סימן צט.
ב. שו"ת רשמי שאלה, סימן נא, כותב שאם כתוב בשטר "בלי שום אסמכתא", הערב חייב,
כיוון שהאסמכתא שבערבות אינה כתובה במפורש בשטר, ואפשר לפרשו באופן שאין
אסמכתא, ואף על פי שבדרך כלל נפסק, שלשון כזאת אינה מועילה לבטל אסמכתא, הרי זה
כשלשון האסמכתא מפורש בשטר. ועוד, שיש אומרים, שלשון זו מחייבת בכל מקרה, והנושה
יכול להוציא מן הערב על פי "ספק ספיקא", כי ייתכן שהלכה כדעה ששטר מועיל אחר מתן
מעות בלי קניין, וגם אם הלכה כדעה האחרת, ייתכן שהלשון "בלי שום אסמכתא" מחייבת.
ג. דרישה, חו"מ, קכט, א, בסופו, כותב שהרמב"ן מודה שאם כתוב "פלוני ערב" (נראה
שכוונתו, שכתוב בלי וי"ו) לאחר חתימת העדים, הערב פטור, כי אינו "שייך" בשטר, וגם לא
עשה קניין.
ד. ספר התרומות הביא ראיה לדעה זו מהמשנה, ב"ב קעה ע"ב, האומרת שבערבות הכתובה
לאחר חיתום שטרות הנושה גובה מבני חורין (נכסים שלא נמכרו), ובפשטות מדובר בלי
קניין, שהרי לא מוזכר שעשה קניין, ואף על פי כן הערבות תופסת.
ה. פסקי הגר"א כותב, שלפי הגר"א, לדעה שקניין מועיל כשהערבות כתובה לפני חיתום
שטרות לגבות מנכסים מכורים (ראה סעיף 8, פרק ד, 4), בערבות הכתובה אחר חיתום
שטרות אין צריך קניין לגבות מנכסים שלא נמכרו.
ו. קצות החושן, פא, ס"ק ל, כותב בסתם, ששטר מועיל כמו קניין.
ז. תשובות חכמי פרובינציא, חו"מ, סימן כ, מוכיח מן הגמרא, בכתובות קב ע"ב, האומרת
שערב אחר חיתום שטרות חייב כי הוא "שייך בשעבודא בשטרא", שחיוב הערב הוא
"שעבוד", ושעבוד חזק יותר מהקנאה וזכייה, כי הוא חל על כל גוף האדם ועל כל מה שתלוי
בו.
ח. שו"ת ביכורי שלמה, חלק א, יו"ד, סימן כג, אות ג, כותב ששטר מועיל כקניין אחר מתן
מעות. וראה במילואים להערה 256, לעניין שטר שכתוב בו שנעשה קניין סודר.
ט. יש לצרף כאן את שו"ת חבלים בנעימים, חלק ב, סימן קב, הכותב שאם אדם חותם מאחרי
שטר חוב של חברו, והנושה כתב מעל חתימתו "פלוני ערב", הוא מחויב בערבות, כמו שכתב
הב"ח, חו"מ, סט, ט (ד"ה וצ"ע), שהנותן חתימה לחברו, יחויב בכל מה שיכתוב חברו מעל
חתימתו, כי התחייב לכך. הוא עוסק בערבות לאחר מתן מעות, ואף על פי כן לא הצריך קניין,
ומכאן שדעתו כשיטה זו, שכשיש שטר אין צורך בקניין, וההוכחה מן הב"ח היא, ששטר כזה
הוא שטר כשר.
י. פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יד, הערה ג, כותב שאם נתן החייב לנושה שיק בפירעון
חובו, וחתם הערב על השיק, וחזר השיק, הערב חייב אף על פי שלא ברור שאין לחייב נכסים,
כי הראה הערב בזה שהוא רוצה להיות חייב אם יוחזר השיק, גם אם אין הוכחה שאין לחייב
נכסים. אך לפי מה שנכתוב בסעיף 8, במילואים להערה 162, שערב הרוצה להפוך לקבלן
אחר מתן מעות צריך קניין, יצטרך קניין גם כאן, ואם כן דברי פתחי החושן יצדקו רק לדעת
הרמב"ן כאן, שכתיבת הערבות בשטר באה במקום קניין.
יא. ראשית ההשלמה, על ספר ההשלמה, שם, כותב שנימוקו הוא, שמאחר שחתם הערב
בשטר שיש בו שעבוד, הוא "שייך" לשעבוד על ידי חתימתו; ואין זה מובן, שהרי ההשלמה
עצמו מנמק בכך שהוא כמו כל התחייבות בשטר, שהיא תופסת.
יב. גידולי תרומה, על ספר התרומות, שער מב, חלק א, אות ט, מעלה אפשרות שהרמב"ם אינו
מצריך קניין לאחר חיתום שטרות, אלא הוא מתכוון רק לומר שאין נכסי הערב משתעבדים
גם אם הוא עושה קניין; ואם כן אין דבריו סותרים לדבריו בעניין "חייב אני לך מנה בשטר";
והוא מוכיח שהטור והראב"ד הבינו כך את הרמב"ם (להוכחתו, עיין שם). אלא שהוא מבטל
את דעתו מפני הבנת המגיד משנה, שהרמב"ם מצריך קניין.
יג. דיברות משה, גיטין, סימן יט, ענף ג, כותב שהרשב"ם והרמב"ם אינם מצריכים קניין אחר
חיתום שטרות, אם כתב שטר ככל הלכות שטר, ולא רק כתיבה בעלמא, ועשה "ספר המקנה" -
מסר את השטר לנושה, ובמסירה זו השתעבדו נכסיו, וכיוון שהוצרך לקבלת השטר על ידי
הנושה, נמצא שהתחייבותו תלויה גם בנושה, ולכן מפרשים שהוא התכוון להתחייב כמו
שהנושה רוצה להתחייב, דהיינו באופן שאין אסמכתא (ראה בשמו במילואים להערה 135,
אות יד). והוא מוסיף, שלשם כך צריך שיהיה שטר של הערב, "ספר המקנה", ויתן אותו
לנושה, אבל אם לא נעשתה מסירה זו, או שלא הקנהו הנושה לערב (על מנת שיחזור ויתנהו
לו), הוא פטור; ובסתם אומרים שהנושה התכוון להקנות לו את השטר, כדי שהערב יהיה
חייב, כפי שאומרים בגיטין כא ע"א, שסתם אנשים יודעים להקנות את השטר למתחייב.
שי למורא, קכט, ג (קיד ע"א), כותב שלדעת הרשב"ם ונימוקי יוסף מועיל כאן רק אם כתב את
כל שמו "אני פלוני בן פלוני ערב", ואילו לפי רש"י, הרמב"ן והר"ן, די בכתיבת "ואני ערב"
(ודעת רבנו תם והטור בזה אינה ברורה, עיין שם).
יש להבהיר, שהתחייבות שיש בה אסמכתא אינה תופסת גם אם היא כתובה בשטר - עיין
שו"ע, חו"מ, רז, סעיפים יג ו-יח (אך עיין אנציקלופדיה תלמודית, ערך אסמכתא ב, ליד ציון
הערה 73, בשם הרמב"ן, שכיוון שיש תאריך בשטר, השטר מבטל את האסמכתא, כי זה
כאילו עשו קניין "מעכשו"), ובערבות יש אסמכתא. בכל זאת, ייתכן שהשטר יחייב ערב, שהרי
האסמכתא שבערבות לאחר מתן מעות אינה אסמכתא גמורה, כפי שהסברנו בפסקה 1.
א. ראה גם במילואים להערה 209, שבשולחן ערוך נאמר, שאסמכתא אינה תופסת אף בשטר.
ב. על שיטה זו קשה מדברי הגמרא המשווה ערב למתחייב רגיל (ראה הערה 209). את
הקושיה תירצו: ש"ך, חו"מ, קכט, ס"ק יא; העמק שאלה, על השאילתות, שאילתא לא, ס"ק ו;
נתיבות המשפט, מ, ס"ק ב; שי למורא, קכט, ד; בית שלמה, שם; מגדל חננאל, על הרמב"ם,
הלכות מלווה ולווה, כו, א; פרי אליהו, חלק א, סימן לט, אות ח; בירור הלכה, כתובות קב
ע"א; ושו"ת שער אפרים, סימן קנד.
ג. בדרך אחרת תירץ שו"ת צדקה ומשפט (חוצין), חו"מ, סימן יד (עמ' קפב), שכאן זה יותר
גרוע, כי הוא מקבל על עצמו התחייבות מחמת אדם אחר.
ד. לחם משנה, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כו, א, הסביר שהסיבה שאמירת "חייב אני
לך מנה בשטר" מועילה בלי קניין היא כי מסירת השטר עושה את הקניין, ואילו ערב אחר
חיתום שטרות צריך קניין, כי הערב אינו זה שמוסר את השטר. בדומה, אשל אברהם
(ניימרק), פירות הנושרין, ב"ב קעו ע"ב, הסביר שכאן אין השטר מחייב את הערב כי אין
הנייר שלו, והרי שטר צריך להיות על נייר של המתחייב. הוא כותב שלפי הסבר זה, אם שייר
הלווה במפורש חלק מן הנייר שיהיה של הערב, והערב חתם שם, הוא מתחייב. לפי הסברי
לחם משנה ואשל אברהם, אם הערבות כתובה בשטר נפרד, הדין צריך להיות שהיא תועיל
בלי קניין - ראה הערה 221.
ה. נראה שגם לחם משנה, על הרמב"ם, הלכות מכירה, יא, טו, התכוון לתירוץ שהבאנו בפנים,
שערב שונה כי יש בו אסמכתא, שהרי על קושיה זו הביא את הר"ן על הרי"ף, כתובות סא ע"א
(בדפי הרי"ף), שהסביר שאמירת "אתם עדי" אינה מועילה בערבות כבהתחייבות רגילה כי יש
בה אסמכתא.
בשאלה אם השטר כאן הוא שטר קניין, או שהוא רק יוצר גמירת דעת (או שהם אותו הדבר),
עיין נתיבות המשפט, קצ, ס"ק י, שכתב שכל שטר התחייבות אינו שטר קניין אלא ליצור
גמירת דעת, ועיין נתיבות המשפט, סו, ס"ק כ.
א. אבל גידולי תרומה, על ספר התרומות, שם, כותב שהרמב"ם סובר כרמב"ן (הערה 206);
ולחם משנה, על הרמב"ם, שם, כותב, שהרמב"ם סובר כרמ"ה (הערה 214).
ב. כך גם דעת רשב"ם, ב"ב קעו ע"ב (ד"ה שלא); שאילתות, שאילתא לא (לפי העמק שאלה,
שם, ס"ק ו); והטור (לפי הבנת פרישה, חו"מ, קכט, ה, סמ"ע, קכט, ס"ק יב, וביאור הגר"א,
חו"מ, קכט, ס"ק יד). מן האחרונים פסקו כך: שו"ת הרי בשמים, מהדורא תניינא, סימן רמא,
ושו"ת נופת צופים, חו"מ, סימן תט.
ג. לפי שו"ת רשמי שאלה, סימן נא, גם אם נכתב השטר על שניהם יחד, היינו שלא נאמר בו,
שהאחד חייב והשני ערב, אלא ששניהם חייבים, וערבים זה בעד זה, כיוון שהאמת היא
שאחד מהם חייב ואחד ערב, יפטור הרמב"ם את הערב, אם ערב אחר מתן מעות.
ד. שי למורא, סימן קכט, ג (קיג ע"א), הסביר שהסיבה שלא השיג הראב"ד (שאינו מצריך
קניין) על הרמב"ם, היא משום שהדבר אינו מפורש בדברי הרמב"ם.
ה. לאור מה שהבאנו בפנים בשם הרשב"ם, אין מובן מה שכתב דרישה, חו"מ, קכט, ס"ק א,
שהרשב"ם סובר כרמב"ן שהרי אינו גורס "וכולהו בעי קניין". כמו כן אין מובן מה שכותב
מנחת יהודה (ליפקוביץ), ב"ב קעה ע"ב, שהרשב"ם סובר, שאם ערב בשטר חתום בעדים אינו
צריך קניין, ולמד זאת מדברי הרשב"ם "ואי חתום אחר חיתום בעי קניין", והלא הרשב"ם
כותב על דברי הגמרא "בעי קניין", "אפילו חתום בתוך השטר", משמע שאפילו לפני חיתום,
צריך קניין; ומה שכתב "לאחר חיתום" הוא לעניין מה שכותב אחר כך "וגובה מבני חורין
[נכסים שלא נמכרו]", כי לפני חיתום גובה גם מנכסים מכורים. מנחת יהודה מבאר לפי שלוש
השיטות את המלים "כולהו בעי קניין", וכן את הסוגיה בכתובות. עיין שם.
ו. צדק ומשפט, קכט, ו, כותב שלכל הדעות ערב שחתם קודם חיתום שטרות בלשון "ופלוני
ערב", ב-וי"ו החיבור, אינו צריך קניין (וגובה מנכסים מכורים), ובפשטות כוונתו לערב אחר
מתן מעות. ושם, ד, מביא שגידולי תרומה רצה לומר שהטור הבין שהרמב"ם כראב"ד,
ושכנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות לט, חלק על כך, ומעיר שדעתו מפורשת
בפירוש המשניות.
ז. ביאור הגר"א, חו"מ, קכט, ס"ק י, כותב שטעם הרמב"ם הוא שלשון הגמרא "וכולהו בעי
קניין" כולל גם ערבות לפני חיתום שטרות, שהרי גם מקרה זה הוזכר בגמרא לפני כן.
ח. דעת הרמב"ם מובאת בשו"ת אוריין תליתאי (תאומים), סימן פד.
א. כך כתב גם המאירי, ב"ב קעו ע"א (עמ' 731); וכך נראית גם דעת נימוקי יוסף (ראה הערה
215). לפי באר הגולה, חו"מ, קכט, ס"ק ח, כך גם דעת הטור.
ב. יד רמה כתב, שהערב צריך לומר לעדים לכתוב את ערבותו בשטר ולחתום. דבריו
מתאימים לעיקרון הכללי (רמ"א, חו"מ, לט, ג, מביא אותו בשם שו"ת הרשב"א, חלק א,
סימנים אלף רט, ואלף ריא) ששטר כשר רק אם המתחייב אמר לעדים לכתוב ולחתום.
ג. לדעת יד רמה, רק אם כתוב בשטר "ופלוני ערב", ב-וי"ו החיבור, הוא חייב בלי קניין (ולפי
גידולי תרומה, שם, ובאר היטב, חו"מ, מ, ס"ק ד, זוהי גם דעת הטור). אך המאירי כתב שאין
צורך בכך. על תפקיד וי"ו החיבור בכגון זה, ראה סעיף 8, פרק ד, 4.
ד. ערוך השולחן, חו"מ, קכט, ה, כותב שגם אם הערבות כתובה לאחר חתימת העדים, אם
חתמו עדים אחר כך על הערבות, דינה כדין ערבות הכתובה מעל לחתימה. אך רז"נ גולדברג
העיר, שלפי הנימוק (בסמוך), שכתיבת הערבות מעל לחתימת העדים מועילה משום שהיא
מראה השתתפות הערב עם החייב, הרי כאן, שמפסיקה חתימת עדים בין החיוב העיקרי
לערבות, הדעת נותנת, שלא יועיל השטר כקניין.
ה. רכ"פ טכורש, "הדרן על מסכת בבא בתרא", הדרום כו (תשרי תשכ"ח), עמ' 112, מסביר
שערב אחר חיתום שטרות צריך קניין, כי הוא גילה חוסר גמירת דעת, חוסר רצון להיטיב עם
החייב, בהתחמקות מכתיבת הערבות באופן פורמאלי, מעל חתימות העדים.
ו. חידושי ר"י אלמידה, סימן א, כותב שהרשב"ם, הגהות אשרי בשם אור זרוע, רבנו חננאל,
נימוקי יוסף וקיצור פסקי הרא"ש, סוברים שאחר חיתום שטרות צריך קניין. כמו כן, צדק
ומשפט, קכט, ד, מביא את כנסת הגדולה, הכותב שהרשב"ם ואור זרוע סוברים כרמ"ה;
וכותב (גם בשם דרישה) שהרא"ש סובר שאחר חיתום שטרות צריך קניין. שו"ת נופת צופים,
חו"מ, סימן תט, כותב שאחר חיתום שטרות צריך קניין.
ז. דרישה, חו"מ, קכט, א, כותב שטעם הרמ"ה הוא, שהוא גורס כמו הרי"ף והרא"ש "כולהו
בעי קניין", וזה בא לכלול אחר חיתום שטרות.
ח. המאירי, כתובות קב ע"א (ד"ה ערב), כותב שאחר חיתום שטרות צריך קניין.
ט. שי למורא, קכט, ה (קיז ע"ג), כותב שלפי הטור והרמב"ם צריך שיעשה הערב קניין, אלא
שאם אין ידוע אם עשה קניין, הוספת וי"ו החיבור מוכיחה שעשה קניין. בדף קיח ע"א, הוא
כותב שנראה מספר המקח והממכר, לרב האי גאון, שער כו, שאינו מצריך קניין. והוא פוסק
(והובא בכנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות מד, ובבאר היטב, חו"מ, קכט, ס"ק
יז), שאחר מתן מעות צריך קניין. חידושי ר"י אלמידה, סימן טו, כותב שלפי הטור, רק אם
מוזכר קניין בשטר עצמו, לגבי החיוב העיקרי, אז כשיש וי"ו החיבור אומרים שהקניין מועיל
גם לגבי הערב (וכותב שהב"ח הבין, שהטור אינו מצריך קניין). בהגהה על שי למורא, שם
(קיז ע"ד), כותב בשם רבו, שהטור אינו מצריך קניין, ואף אינו מצריך שיעשה החייב העיקרי
קניין, והובא בכנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות מז. גם שו"ת ישכיל עבדי, חלק ז,
חו"מ, סימן א, אות יא, כתב שהטור מצריך קניין. בפשטות כוונתם לעניין ערבות לאחר מתן
מעות, לעצם חיוב הערב, ואין כוונתם לעניין יצירת שעבוד נכסים - ראה סעיף 8, פרק ד, 4.
י. פרישה, חו"מ, מ, ד, וסמ"ע, מ, ס"ק ב, כותב שלפני חיתום שטרות אין צורך בקניין.
יא. דיברות משה, גיטין, סימן יט, ענף ד, כותב שהטור סובר שלפני חיתום שטרות, חייב בלי
קניין. הוא מנמק, שכיוון שערב לפני מסירת השטר לנושה, קבלת הנושה את השטר היא סיוע
להתחייבות הערב, ולכן הוא מתכוון להתחייב בלי אסמכתא (ראה בשמו במילואים להערה
135, אות יד, ובמילואים להערה 206, אות יב). והוא מסביר שמגיד משנה פוטר כאן, משום
שהוא סובר שכיוון שקבלת הנושה את השטר הוצרכה בשביל חיוב החייב, אין לראות זאת
כסיוע למעשה הערבות, ולכן הערבות תלויה רק בערב, והוא פטור.
א. ערוך השולחן, חו"מ, קכט, ה, הסביר שכאן הערב חייב כי הוא הכניס את עצמו בשטר כמו
החייב העיקרי (ואין כוונתו ברורה).
ב. צדק ומשפט, קכט, ו, כותב שאם כתבו העדים "פלוני ערב" אפילו בלי וי"ו, אחרי חיתום
שטרות, אינו צריך קניין.
א. ש"ך, חו"מ, מ, ס"ק ז, שו"ת נחפה בכסף, חו"מ, סימן יג (צה ע"ב), ושו"ת בית יהודה, חלק
ב, סימן פט, כתבו שהשולחן ערוך פוסק, שבערבות הכתובה לאחר החתימות דרוש קניין,
והראיה, שהביא את הדעה הסוברת כך אחרונה. לגבי הכרעת שולחן ערוך בדין ערבות
הכתובה לפני החתימות, נחלקו הפוסקים: צדק ומשפט, קכט, ד; שו"ת ישכיל עבדי, חלק ז,
חו"מ, סימן א, אות יא; ודיני ממונות, חלק א, שער ד, פרק א, אות יב, כתבו שהשולחן ערוך
פוסק שאין צריך כאן קניין (כדעת הרמ"ה, שהיא אמצעית). לעומתם, פעמוני זהב, קכט, ה,
כתב שהשולחן ערוך פסק כרמב"ם, שהרי הביאו בסיום דבריו.
ב. כתבו שי למורא, קכט, ד (קיג ע"ד), ושו"ת תשורת שי, סימן קלא, שאם הנושה מוחזק
בכספו של הערב, הוא רשאי להחזיק בו גם כשהערבות כתובה לאחר החתימה, בטענת "קים
לי" כרמב"ן; ושו"ת מהריט"ץ, סימן קמה, ושו"ת תשורת שי, סימן תיג, כתבו שאם הערב
מוחזק, יוכל להיפטר, באותו מקרה, בטענת "קים לי" כחולקים על הרמב"ן; וכן כתב דיני
ממונות, שם, שכל צד יכול לטעון "קים לי" ככל אחת מן הדעות.
ג. שו"ת יורו משפטיך ליעקב, סימן ט, כותב שהשולחן ערוך פוסק שאחר חיתום שטרות צריך
קניין, אך אינו כותב מה דעת השולחן ערוך בערבות לפני חיתום שטרות.
ד. שי למורא, קכט, ה, בסופו (קטז ע"א), כותב שאם נשבע למלא את ערבותו, לדעת מהריב"ל
(ראה מילואים לסעיף 1(ב), הערה 65, אות ט, לעניין חוב שאינו קצוב), פטור, כיוון ששבועתו
היא שבועה בטעות, כי חשב שהוא חייב בערבות (כדעת המחייבים) והתכוון להישבע רק כדי
לזרז את חברו; ואילו לדעת מהרש"ך ומהרשד"ם הוא חייב לקיים את שבועתו, למרות
שמחיובו הממוני הוא יכול להיפטר בטענת "קים לי" כפוטרים ערב אחר חיתום שטרות; ושי
למורא פוסק כמהרש"ך.
א. כך כתבו גם: שו"ת הרמ"א, סימן עב; שו"ת מהר"ש צרור, סימן כה; מחנה אפרים, הלכות
ערב, סימן ב; שו"ת משפט צדק, חלק ג, סימן כו (עה ע"ב); שו"ת בית יהודה, חלק ב, סימן פט;
שו"ת ישמח לב, חלק ב, חו"מ, סימן א (דף א ע"ג); כסף הקדשים, עא, ב; תורת אביגדור,
או"ח, סימן קנג, כב; שו"ת אלה דברי שמואל, חו"מ, סימן ד; שו"ת אבן שוהם, סימן קל; שו"ת
מהרש"ם, חלק ג, סימן קצה; שו"ת צדקה ומשפט (חוצין), חו"מ, סימן יד (עמ' קפ).
ב. תורת אביגדור, שם, כותב שהרמב"ם פוטר אם כתב הערב שטר בפני עצמו ונאמר בו שאם
לא יפרע החייב יהיה זה שטר על הערב, והוא לומד בכך מקל וחומר, שאם נאמר בשטר שהוא
ערב, הוא יהיה פטור. לא ברור מניין למד שזו היא דעת הרמב"ם.
ג. המחלוקת אם שטר מועיל, מובאת בשו"ת מחזה אברהם (שטיינברג), אהע"ז, סימן ו.
א. חושן האפוד, קכט, ס"ק א, כותב בשם משכנות הרועים, מערכת ע, אות קיב, שגם אם עשה
הערב שטר בערכאות, עליו לעשות קניין לאחר מתן מעות.
ב. אך רי"י מקינצק, בספר משפט הערבות, פרק ב, מציין שהרשב"א המובא ברמ"א, חו"מ, רז,
טו, אומר ששטר הכתוב בלשון נכרים מבטל אסמכתא משום דינא דמלכותא דינא, והוא כותב
שלפי דבריו, גם בערבות, שטר כזה מחייב בלי קניין. האמת היא שהרשב"א עסק במקרה
שהשלישו הצדדים משכונות זה כנגד זה וגם כתבו שטר.
א. אך ש"ך, חו"מ, קכט, ס"ק יב, כותב שייתכן ששטר ערבות נפרד גרוע יותר מערבות
הכתובה בשטר החוב. תומים, קכט, ס"ק ה, כותב בכיוון זה, אך אין ברור מדבריו אם זו
מסקנתו. ספר ויחי עוד, חלק ב, חו"מ, הלכות ערב, כותב ששטר נפרד גרוע יותר, משום שאין
מוזכר בו קניין כלל, שלא כערבות הכתובה בשטר החוב העיקרי, שמוזכר בו הקניין של
החייב.
ב. שו"ת בית שלמה (חסון), חו"מ, סימן ה, ושו"ת מהריא"ז ענזיל, סימן לג, בסופו, כותבים
שערב המוחזק בכספו, יכול להיפטר בטענת "קים לי" כפוטרים כאן. לאברהם למקנה, חו"מ,
קכט, הגהות הטור, אות ג (ע ע"ד), כותב שאם הנושה מוחזק בכספי הערב, הוא יכול לטעון
"קים לי" כמחייבים כאן.
א. לפי העמק שאלה, על השאילתות, שאילתא לא, ס"ק ג, הדבר רמוז בפסוק במשלי, המובא
כמקור לערבות (ראה מילואים לסעיף 1(א), הערה 2, אות לב), שם כתוב "תקעת לזר כפיך",
והיינו קניין או תקיעת כף אחר מתן מעות, שהם מועילים כמו "נוקשת באמרי פיך", דהיינו
אמירה בלבד בשעת מתן מעות. אבל שו"ת אדרת אליהו (ריקי), סימן יח, מסביר שהכוונה
לערבות בקניין, כי הערב נוטל סודר כאשר הוא עושה קניין. חזון עובדיה (הלוי), פרשת ויגש
(מט ע"ב), פירש שהכוונה [581]למי שנשבע אחר מתן מעות לערוב, שהוא אינו מחויב חיוב ממוני
אבל מחויב לקיים את שבועתו (כמו שכותב סמ"ע על הרמ"א, שם).
ב. ייתכן שמנהג יחייב ערב בלי קניין, גם במקרים האחרים שדרוש בהם קניין לחייב את
הערב (לדוגמה, ערבות בעד המתחייב לתת מתנה, בסעיף 1(ב), פרק ו, 4).
ג. אמרי יושר כותב בתחילה, שבתקיעת כף אין די בנימוק של מנהג - סיטומתא - כי ערבות זו
היא אסמכתא, ואפילו שטר וכסף אינם מועילים כאן, אלא תקיעת הכף מועילה רק משום
שמצטרפת לכך העובדה שהיא נחשבת כמו שבועה. אבל אחר כך הוא מביא את דברי רש"י,
בכורות נ ע"ב (ד"ה התוקע), המזכיר תקיעת כף לעניין ערבות, ומוכיח מדבריו שתקיעת כף
מועילה בערבות, וזה יותר טוב משטר. אבל אין מובנת ראיתו מרש"י שם, כי ייתכן שרש"י
מדבר בערבות לפני מתן מעות שאין בה צורך בקניין.
ד. אבני החושן, קכט, ס"ק ד, כתב שהדין שמנהג מועיל לחייב ערב, למרות האסמכתא, מוכיח
שסיטומתא (קניין שבמנהג) מועילה באסמכתא (בסעיף 17, במילואים להערה 7, אות כה,
נביא שנחלקו בזה בפסקי בתי הדין הרבניים). אך אין זו הוכחה גמורה, שהרי האסמכתא
בערבות אחר מתן מעות אינה אסמכתא גמורה, בין לרמב"ן בין למגיד משנה, כפי שראינו
בפסקה 1.
ה. יש להעיר שספר מישרים, נתיב ג, חלק ח, שממנו נטל הרמ"א את דינו, אינו כותב שתקיעת
כף מחייבת ערב; להיפך, הוא כותב בשם תשובת מהר"ם (המביא את דברי ר"י בר מנחם),
שאף על פי שבדרך כלל תקיעת כף מחייבת, מכל מקום, בערבות אחר מתן מעות, שחסרה בה
הנאת האמון, ובמצבים אחרים הזקוקים לקניין, תקיעת כף אינה מחייבת. אבל זה בוודאי
במקום שאין נוהגים שתקיעת כף היא כקניין, שאז תוקפה הוא רק בזה שהיא נחשבת כמו
שבועה.
ו. שו"ת בית שלמה (סקאלא), חו"מ, סימן עב, מוכיח מדברי הרמ"א, שסיטומתא מועילה
בהתחייבות (לעניין אחר).
א. שו"ת תשורת שי, סימן תיג, כותב שצריך שיהיה המנהג ברור, על פי כל עקרונות המשפט
העברי לגבי קבילותו של מנהג.
ב. עדות ביהוסף מביא ראיה מדברי ספר העיטור, ערב, ליד אות קב, שזקני נרבונה נהגו
לקיים ערבות לאחר מתן מעות גם בלי קניין. האמת היא שאין ראיה משם, כי מן הדברים שם
משמע, שהם סברו כרבנו חננאל והעיטור שההלכה היא, שערב אחר מתן מעות אינו צריך
קניין (ראה מילואים להערה 126, אות א).
ג. נשבע הערב (אחר מתן מעות) שיפרע, רמ"א, חו"מ, קכט, ה, קובע שעליו לשלם כדי לקיים
את שבועתו, אבל אין זה חיוב ממוני. אבל שי למורא, קכט, ה (קטז ע"א), כותב שלפי הרא"ש,
חיובו הוא ממוני, כי השבועה גומרת את העניין, ומשלים את החוסר בגמירת דעת.
א. אך ראה פרק ג, 1, שמהריט"ץ הגדיר (לעניין אחר) ערבות כמכר ולא כמתנה. מכל מקום,
גם אם נאמר שערבות היא כמכר, או שאין טעם להבדיל בין מכר למתנה, ושמה שנהגו לקנות
בו מכר יועיל גם לקנות מתנה, יש מקום לומר שאין מנהג כזה מועיל לערבות, אלא אם כן
ידוע שנהגו שמעשה כזה יחייב ערב, שהרי ערבות היא סוג אחר של עסקה. הרי אם תוקפו של
מנהג הוא כהתנאה, כפי שהסביר שו"ת חתם סופר, יו"ד, סימן שיד, ייתכן שכאשר התנו
הסוחרים ביניהם, שתועיל פעולה זו במכר, לא התכוונו שהיא תועיל גם בערבות.
ב. משנת דרבי אליעזר, שם, והגהות אמרי ברוך, על שו"ע, חו"מ, סימן רא, העירו שמן הרמ"א
משתמע, שדי שיהיה המנהג נהוג במכר ובמתנה כדי לחייב גם ערב.
ג. שו"ת אמרי יושר, חלק א, סימן קנד, מחייב במקום שנהגו לקנות בתקיעת כף, ומשמע
מדבריו שדי בכך שנהגו לקנות במקח וממכר בתקיעת כף. הוא כתב שאף על פי שבמכירה אין
תקיעת כף עושה קניין מוחלט, ורק יוצרת מצב שהחוזר בו מקולל בקללת "מי שפרע", הרי זה
משום שחסרה נתינת כסף, ואילו בערבות, שאין צורך בנתינת כסף, הקניין בתקיעת כף הוא
מוחלט.
א. במקרה זה, שאחד הצדדים נכרי, ייתכן שגם הפוטרים כששני הצדדים יהודים (המקרה
דלהלן), יחייבו, שכן בתחומים מסוימים אין אומרים דינא דמלכותא דינא כששני הצדדים
יהודים, ואילו כשצד אחד נכרי אומרים באותם תחומים דינא דמלכותא דינא - עיין
אנציקלופדיה תלמודית, ערך דינא דמלכותא, הערה 64.
ב. אף על פי שבכנסת הגדולה לא נאמר, שהכוונה היא שבית דין של ישראל יחייב אותו, והיה
אפשר לומר שהכוונה היא שערכאות של הנכרים יחייבו אותו, אין נראה כך, שהרי אם כן לא
היה צריך לכתוב שהוא חייב (כי אין נפקא מינה לחייב אם יסכים הערב לשלם עבורו, אם
בכל מקרה הנכרים יגבו ממנו). אף על פי שיש כלל: "אם באו ישראל ונכרי לדין, אם אפשר
לזכות את הישראל בדיני ישראל - זכה אותו" (ב"ק קיג ע"א), מכל מקום כאן הוא חייב גם
לפי דיני ישראל מטעם דינא דמלכותא דינא (וראה סעיף 7, פרק ד, 3, במילואים להערה 55,
בשאלה אם כלל זה אמור כשישראל אחר ייפגע מזה, לעניין ערב בעד נכרי כשהחייב חייב
בדיניהם ופטור בדינינו). חושן האפוד, קכט, ס"ק ב, הבין שכנסת הגדולה בא לומר, שתהיה
לערב זכות חזרה על הלווה כי הוא מחויב (לפי דיני הערכאות) לשלם לנושה הנכרי; והוא
מקשה על כך, הרי כיוון שאילו באו לדון בבית דין, לא היה הערב מחויב כי לא עשה קניין,
כעת שפרע בערכאות הרי זה כאילו גזל הנושה ממנו, והוא צריך להיות פטור. אך בסעיף 9,
פרק ו, נראה שבאמת במקרה כזה צריך החייב לשפותו על הפסדו.
הרדב"ז, שם, מצא נימוק נוסף לחייב את הערב בנידונו: החשש שיאמר הנכרי שהיהודים
ממציאים דינים כדי לפטור את הערב. מדבריו אלו, למד משכנות הרועים, מערכת ע, אות
קיב, שבמקום שהנכרים עצמם פוסלים שטרות רבים מטעמים טכניים, כך שאין לחשוש
לאיבה כזאת מצדם, כשנפסול את הערבות מחוסר קניין, לא יחויב הערב בלי קניין. ואין ברור
מדוע משכנות הרועים אינו מחייב אז מחמת טעמו האחר של הרדב"ז, דינא דמלכותא דינא,
נימוק התופס גם במקום כזה.
א. ראה גם הערה 221, שפטר הרשב"ש בשטר ערבות שנעשה בערכאות (אם לא עשה קניין).
ב. עיין גם אנציקלופדיה תלמודית, ערך דינא דמלכותא, הערות 44-40, שנחלקו הפוסקים אם
דינא דמלכותא קובע בקניינים; והערות 62-56, שאין דינא דמלכותא קובע בעניינים שבין
אדם לחברו (כאשר אין לעניין קשר לשלטון) כשהוא נגד דין תורה; והערות 31-28, שחוקי
הערכאות של הנכרים אינם בגדר דינא דמלכותא.
א. משחא דרבותא, חלק ב, חו"מ, קכט, ג, כותב שאם התחייב "בתורת ערבנות שהוא חיוב
גמור" (ולפני כן מוסיף שהתחייב "כאילו הוא עצמו הלווה, ויהיה חייב במקומו"), אינו חייב
לשלם משלו, כי ערב אחר מתן מעות, אבל אם יש בידו כסף משל החייב, הוא חייב. מדבריו
משמע שאין די שיהיה בידו כסף של החייב בעת ההתחייבות (כדברי הרמ"א), אלא צריך
שבזמן הפירעון יהיה לו כסף של החייב. אך ייתכן שכוונתו שגם אם החזיר בינתיים את
הכסף לחייב, הוא עדיין חייב כי הוא גרם את ההפסד לעצמו ואינו יכול לגרום לנושה הפסד
על ידי החזרת הכסף לחייב. אגב, סברה זו יכולה לשמש נימוק לדינו של מהר"י וייל.
ב. שו"ת ענף עץ אבות, חו"מ, סימן א, כותב שייתכן שאם היה הערב חייב כסף לחייב, הערב
פטור (אפילו בשעת מתן מעות), כי אינו נהנה הנאת האמון, כי הנושה אינו מאמין לערב, אלא
סומך שיוכל להוציא ממנו מכוח שעבודא דרבי נתן, כיוון שהוא חייב לחייב לו. אך מדברי
הרמ"א מוכח שאין אומרים כך, שכן הוא מחייב במקרה זה אפילו לאחר מתן מעות. הסיבה
שסברת בעל ענף עץ אבות לא התקבלה היא, כנראה, שהנושה מגלה אמון בערב כשהוא נותן
כסף לחייב על סמך ערבותו, ואינו חושש שיפרע הערב את חובו לחייב ויכפור בערבות, שאז
לא יוכל הנושה להוציא ממנו לא מכוח ערבות ולא מכוח שעבודא דרבי נתן.
שו"ת מהר"ש ענגל, חלק ו, סימן עט, כותב שטעמו של הרמ"א, המחייב כאן, הוא באמת מטעם
שעבודא דרבי נתן, אלא שבלי התחייבותו בערבות, לא היה חייב לשלם כל זמן שיש לחייב
נכסים אלא שאינו רוצה לשלם, כי במצב זה אין שעבודא דרבי נתן, כמו שכותב ש"ך, חו"מ,
פו, ס"ק ה, ועכשו שקיבל על עצמו ערבות, חל שעבודא דרבי נתן, כמו המזיק בגרמא, אשר אף
על פי שאינו חייב בדרך כלל, חייב אם קיבל על עצמו, כמו שכותב מרדכי, ב"ק, סימן קטו.
א. חידושי חתם סופר, ב"ב קעה ע"ב (ד"ה באופן), מביא ראיה לדעת הרמ"א מכתובות קב
ע"א - עיין שם.
ב. שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ב, חלק ב, סימן יח, הוכיח את דינו של הרמ"א, מן הדין
ששותפים מתחייבים בערבות הדדית אף על פי שאין להם הנאת האמון, שאין לומר שלשותף
פלוני יש הנאת האמון, כי אילולא ערבותו לא היה המלווה מלווה לחברו, שהרי הנושה בוודאי
אינו סומך עליו כי הוא יכול לכפור ולומר שלא קיבל את הכסף לצורך השותפות כך שאינם
חייבים בערבות; אלא, הם חייבים, כי כל שותף יש בידו מכספו של השותף האחר, בעת
ההלוואה.
ג. שו"ת עדות ביעקב, סימן קלג, מקשה על מהר"י וייל, ממה שמהר"ם המובא במרדכי, ב"מ,
סימן שלד, עסק במקרה שהיו כספי החייב בידי הערב ומכל מקום לא השתמש בנימוק זה
לחייב את הערב אחר מתן מעות. הוא מתרץ, שלא הוצרך מהר"ם להשתמש בנימוק זה, כי היו
לו די טעמים אחרים.
אך רז"נ גולדברג התקשה בהסברו של הגר"א, שכן כאן מחייבים את הערב לפרוע לנושה גם
לאחר שהחזיר לחייב את מה שנתן לו (החייב), כאמור לעיל; ואילו הכלל ששליח צריך למלא
את שליחותו, אינו אומר שאם החזיר השליח את הכסף למשלחו, הוא צריך למלא את
שליחותו מכסף שלו.
א. שושנת יעקב, שם, מוסיף שאף על פי שבסופו של דבר לא היה הערב יכול לפרוע בכסף זה,
משום שכבר החזירו לחייב (כאמור לעיל), בכל זאת כיוון שבעת מתן הערבות לא ידע הערב
שהוא עתיד להחזירו לחייב, דעתו הייתה גמורה להתחייב.
ב. נראה שלמרות שאין כאן אסמכתא, יהיה הערב חייב רק אם גילה את גמירת דעתו באחת
הדרכים - המפורטות בשו"ע, חו"מ, סימן מ - הדרושות לכל מי שמקבל על עצמו התחייבות,
אף כשאין בה אסמכתא.
ג. קשה, ששואל ומשיב עצמו, במהדורא ד, חלק א, סימן מה (דף מט ע"ב), כותב שכאן הערב
פטור כי יש כאן אסמכתא יותר מן הרגיל, כי היה הערב בטוח שיוכל לשלם בכסף זה, ואילו
ידע שבסופו של דבר לא יהיה הכסף בידו, לא היה ערב.
א. גם שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן קלח, ושו"ת דברי ריבות, סימן קצב, חולקים כנראה על
הרמ"א, שהרי הם עוסקים במקרים שהערב חייב כסף לחייב (קרי: כספו מצוי בידי הערב),
ואף על פי כן הצריכו קניין כדי שתתפוס הערבות.
ב. שו"ת די השב (בירדוגו), אם למסורת, ערך ערב, אות ב, כותב שהשולחן ערוך חולק על
הרמ"א בזה, שהרי הרמ"א כתב דין זה בלשון "ויש אומרים", שמשמע שאין זו דעת השולחן
ערוך.
א. ישרי לב, חו"מ, אות ש, סימן קכב (פה ע"ג), כותב שמספק, נוכל לחייב את הערב רק
במקרה זה של התומים, שהוא המצומצם ביותר. אך התומים עצמו, שם, וכן אורח משפט
(חזן), קכט, הגהות הטור, אות ב, מצמצמים את החיוב עוד יותר: הם כותבים שממהר"י וייל
עצמו משתמע שהערב חייב רק במקרה הדומה לזה בו הוא עוסק, שהאשה ערבה בעד בעלה,
והיא הייתה אחראית על נכסיו. שו"ת שאלת יעבץ, חלק ב, סימן קסה, מרחיק לכת ביותר,
וכותב שאין לחייב כלל את הערב, כי הוא יכול לטעון "קים לי" כדרכי משה, חו"מ, קכט, ס"ק
ב, החולק על מהר"י וייל (אף על פי שדרכי משה אינו חולק במפורש, ורק כותב שממקור אחר
משתמע ההיפך).
ב. מדברי התומים משמע, שחיוב הערב כאן הוא מטעם הנאת האמון כמו ערב בשעת מתן
מעות, כיוון שוויתר הנושה על פיו. אך אנו לא כתבנו הסבר זה, מכיוון שהנאת האמון הוא
ויתור לחייב, וכאן זהו ויתור לערב. במקום זאת הסברנו שחיוב הערב הוא בתמורה לוויתור
הנושה. בדומה הסביר רז"נ גולדברג, שהנושה ויתר לערב על שעבודא דרבי נתן רק בתנאי
שיוכל אחר כך לגבות מן החייב, ואם לא יוכל, יחזור שעבודא דרבי נתן.
א. לפי ר' רפאל שפירא, המובא בהעמק שאלה, על השאילתות, שאילתא לא, ס"ק ה, זוהי גם
דעת השאילתות (ולדעתו גם המתנה "ממי שארצה אגבה" - ראה סעיף 8, פרק ג, 4 - דינו
כקבלן רגיל לעניין זה); אך הנצי"ב שם, ס"ק ו, חולק עליו בזה.
ב. ר' רפאל שפירא למד את דבריו מן העובדה ששאילתות כתב שחיוב קבלן אינו אסמכתא,
ונימק את הצורך בקניין בערב רגיל, באסמכתא. הוא מוסיף, שזה בהתאם לגרסת השאילתות
שאינו גורס "וכולהו בעי קניין", וכמו שכתב מרדכי (וכן כתב בתשובות ופסקים מאת חכמי
אשכנז וצרפת, סימן קח), שמי שאינו גורס כן יכול לסבור שקבלן אינו צריך קניין. אבל
הנצי"ב הסביר שמה שמשמע מן השאילתות שקבלן אינו צריך קניין, הוא במקרה שכתב שטר.
ג. שו"ת עדות ביהוסף, חלק א, סימן טו (ד"ה ואחרי), מנמק שרבנו תם מחייב משום שלדעתו
קבלן דומה לערב שבעקבות ערבותו פטר הנושה את החייב לגמרי, שהוא חייב בלי קניין גם
לאחר מתן מעות (ראה הערה 137). בסמוך נראה שדווקא השיטה ההפוכה היא הבעייתית,
ודעת רבנו תם יותר מובנת: כיוון שאין אסמכתא בקבלנות, אין בה צורך בקניין.
ד. נראה שגם לדעת רבנו תם, יצטרך הקבלן לנקוט באחת הדרכים לגילוי גמירת דעת
(המפורשות בשו"ע, חו"מ, סימן מ) כמוטל על כל מתחייב גם כשאין אסמכתא.
ה. מתשובות הגאונים, חמדה גנוזה, סימן מא, קצת משמע שקבלן אינו צריך קניין אחר מתן
מעות.
ו. תשובות חכמי פרובינציא, חו"מ, סימן יט, משווה קבלן לערב לבית דין, ומכך משמע
שלדעתו קבלן אינו צריך קניין אחר מתן מעות.
ז. שו"ת הרדב"ז, סימן קל, כותב שלא התכוון רבנו תם לומר שקבלן אחר מתן מעות אינו
צריך קניין, אלא לומר שאינו צריך קניין כדי להתחייב בשעת מתן מעות בחבות המיוחדת של
ערב-קבלן.
ח. תפארת יעקב, חו"מ, עז, ב, כותב שלרמב"ן קבלן אחר מתן מעות אינו צריך קניין, ולכן
הרמב"ן כתב שמי שהודה לאחר ההלוואה שהוא שותף של מי שלווה, חייב בערבות. אבל אין
הכרח לומר כך, שכן ייתכן שהרמב"ן סובר כדעה בפיסקה (ו), שהמודה שערב לפני מתן
מעות, אינו צריך קניין, ומי שהודה שהוא שותף בהלוואה, למעשה מודה שהוא ערב בשעת
מתן מעות.
ט. אבן ישראל, חלק ו, הדרן לב"ב (עמ' קעג), כותב שאם היה ברור מראש שהנושה יוכל
לגבות מן החייב, ואף על פי כן ערב, שדינו שהנושה יכול לגבות ממנו גם כשבכוחו לגבות מן
החייב (ראה סעיף 8, מילואים להערה 181), הוא חייב גם לאחר מתן מעות בלי קניין (הוא
מיישב על פי זה קושיה בעניין ערבות במצוות, בדרך דרוש - עיין שם). דבריו דומים לדברי
רבנו תם על קבלן לאחר מתן מעות.
א. אך שי למורא, קכט, ד (הובא במקורות הללו: משנה למלך, על הרמב"ם, הלכות מלווה
ולווה, כה, ב; כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות מ; שו"ת גבעות עולם, סימן כא;
שו"ת רשמי שאלה, סימן נא; עיניים למשפט, ב"ב קעו ע"ב; מטה שמעון, קכט, הגהות הטור,
אות לג; ושו"ת אבן שוהם, סימן קל), ושו"ת עדות ביהוסף, חלק א, סימן טו (ד"ה איברא),
כתבו שאם הנושה מוחזק בנכסי הקבלן (שלא עשה קניין) יוכל להמשיך להחזיק בהם בטענת
"קים לי" כרבנו תם המחייב קבלן גם בלי קניין.
ב. שו"ת הרמ"א הוכיח זאת מדברי הגמרא שאמרה שר' יוחנן הפוסק כר' ישמעאל, שערב אחר
מתן מעות אינו צריך קניין, חולק על רב נחמן שמצריך קניין, ולא אמרה שאינם חולקים אלא
ר' יוחנן עוסק בקבלן ורב נחמן בערב רגיל. אך עדות ביהוסף דחה את ההוכחה - עיין שם.
ג. מחנה אפרים, הלכות ערב, סימן ב, כותב שקבלן חייב בלי קניין אם דחה הנושה עבור
החייב את מועד הפירעון על סמך הערבות (ראה במילואים להערה 129).
ד. שו"ת מהר"ם מינץ, סימן לג (הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות מא,
באר היטב, חו"מ, קכט, ס"ק טו, ושו"ת רשמי שאלה, סימן נא, בסופו), כתב שלכל הדעות אין
צורך בקניין אם כתובות בשטר לשונות כמו "קיבלנו עלינו בתוקף כל שטרי שעבוד וקבלנות
העשויים כראוי וכתיקון חכמים", ושאר לשונות יפויי כוח. אבל מהמשך דברי מהר"ם מינץ
משמע, שטעמו משום ערב לבית דין (והבאנוהו בהערה 203). שו"ת עדות ביהוסף, חלק א,
סימן טו (ד"ה איברא) למד מדבריו גם למקרה של ערב לנכרי, שכיוון שידע שערכאות הנכרים
יתבעוהו מיד ויכפוהו בכל מיני כפיות, הרי בשעה שהתחייב קיבל על עצמו חיוב בתוקף כל
שטרי קבלנות עם כל "שופרי דשטרי", ואינו צריך קניין (ראה הערה 229). שו"ת מהרש"ם,
חלק ז, סימן קלו, כתב שטעמו של מהר"ם מינץ הוא משום הודאה, כדעות בהערה 260.
ה. שואל ומשיב שם (מהדורא ד, חלק א, סימן מה, דף נ ע"א), כותב שקבלן לאחר מתן מעות
אינו חייב בדיבור בעלמא, כי הנושה לא נתן דבר בשליחותו.
ו. מחלוקת רבנו תם וראבי"ה מובאת בדברי תלמוד, חלק ב, עמ' רסז.
א. מחנה אפרים, הלכות ערב, סימן א (סוף ד"ה איברא), וסימן ב, בסופו (הובא בשושנת
יעקב, קכט, ג), הסביר שהקבלן צריך לעשות קניין, כי אין בקבלנות לשון חיוב. אך אין הוא
מסביר מדוע נחוצה דווקא לשון חיוב. מלבד זאת, הקשה שו"ת תשורת שי, סימן תרב, על
הסברו, שאם אין זו לשון קבלת חיוב, יהיה פטור אף אם יעשה קניין, משום שזה הוא "קניין
דברים". שו"ת הרי בשמים, מהדורא תניינא, סימן רמא, למד מדברי מחנה אפרים שאם
אמנם יש בערבות לשון חיוב (כגון ב"וועקסיל", היינו, שטר חוב שהערב חותם בו בצד חתימת
החייב בלי לציין שהוא ערב), הוא יהיה חייב אחר מתן מעות, אם יש לנושה זכות לפנות אליו
כרצונו, שאז אין בערבות אסמכתא. גם שו"ת אוריין תליתאי (תאומים), סימן פד, כותב על
סמך דברי מחנה אפרים, שאם ישתמש הקבלן בלשון חיוב, יהיה חייב אחר מתן מעות בלי
קניין, ודוגמה לכך היא ערב שחתם עם החייב בשטר, שהוא חייב לנושה כך וכך.
ב. ייתכן שמה שאמרו שקבלן צריך קניין אחר מתן מעות, הוא לאו דווקא, אלא הכוונה היא,
שהוא צריך לנקוט באחת הדרכים המפורשות בשולחן ערוך, חו"מ, מ, הדרושות בכל מתחייב
התחייבות עצמית, כגון שיאמר "אתם עדי" או "אני קבלן לך בשטר", ולכן מובן שיש צורך
בכך אף על פי שאין בהתחייבותו אסמכתא (ואולי במקור, מי שהצריך קניין היה מן הסוברים
שכל התחייבות עצמית צריכה קניין, והשולחן ערוך העתיק ממנו, וסמך על מה שכתב בסימן
מ לגבי התחייבות רגילה); והטעם שקבלן בשעת מתן מעות חייב גם בלי זה, הוא כי הנאת
האמון מחייבת. יצוין שגם בהסבר זה אין תשובה לקושיה: מדוע קבלן בכתובה חייב בלי
קניין?
א. דברי גאונים, כלל עח, אות כא, בסופו, כותב שכאן יסכים קצות החושן (שנביא בהערה
258), שהערב חייב. גם שו"ת רשמי שאלה, סימן נא, מחייב מי שהודה בשטר שהוא ערב,
משום שמניחים שהוא עשה זאת באופן המועיל - לפני מתן מעות (ומסתמך על עיקרון כללי,
שבהודאה מניחים שהמתחייב עשה כראוי); אך הוא לא כתב שהדין כך גם כשידוע שאין זה
האמת.
ב. שו"ת משפט וצדקה ביעקב, חלק ב, סימן סה, כותב שאם אין ידוע מתי ניתנה הערבות,
והערב מודה שניתנה בשעת מתן מעות, הוא חייב גם בלי קניין, אך אם מלשונו משתמע, שהוא
ערב אחר מתן מעות אלא שהוא קיבל על עצמו כאילו ערב בשעת מתן מעות, הוא פטור אם לא
עשה קניין.
ג. נתיבות המשפט, קכט, ס"ק ג (הובא בשו"ת ביכורי שלמה, חלק א, יו"ד, סימן כה, אות ט),
מחייב ערב שכתב בשטר שהוא מודה שעשה קניין.
ד. חידושי הריטב"א, כתובות קב ע"א (ד"ה והקשה), כותב שלפי שיטת רש"י שם, ערב אחר
חיתום שטרות חייב לר' ישמעאל מטעם הודאה, שכיוון שהוא מחייב את עצמו בלשון הודאה,
זה מועיל גם אם יודעים שמתחילה לא היה מחויב.
תוספות, כתובות קב ע"א (הובא באבני מילואים, קכט, ס"ק א, ובחידושי חתם סופר, גיטין לד
ע"ב), כותבים, שהכותב בשטר "אני ערב" אינו חייב מטעם הודאה כי לא כתב את שמו בשטר,
וכיוון שאין מוכח מן השטר שאדם זה חתם, השטר אינו יכול לחייב אותו. משמע מדבריהם
שאם יכתוב בו את שמו, יחייב אותו השטר.
ספר ויחי עוד, חלק ב, חו"מ, הלכות ערב, כותב שבכגון זה הערב חייב לדעת הראב"ד
והרמב"ן, שהרי הם חייבו בערבות הכתובה בשטר החוב (הערה 206), ומכאן שלדעתם
השטר יכול לחייב ערב, ואם כן אף כאן הוא חייב מכוח השטר. ישמח לב, שם (ב ע"ב), כותב
שייתכן ששו"ת מהרש"ך, חלק ג, סימן כח, ומשנת רבי אליעזר, חלק ב, זכרונות, אות ש, סימן
טו, יחייבו כאן, אף על פי שהם פטרו ערב שכתב הודאה סתמית (בלי להזכיר ערבות) במקרה
שאילו אמר לשון ערבות היה פטור מסיבה כלשהי, משום שכאן שחסר רק קניין, הודאתו
מראה שיש לו גמירת דעת להתחייב, וזה ממלא את מקום הקניין החסר, ודווקא כשיש
חסרונות אחרים בערבות אין הודאתו מחייבת אותו יותר מאילו נתן ערבות במפורש.
א. דברי חוות יאיר הובאו במקורות הללו: שו"ת שבות יעקב, שם; שו"ת מי יהודה, חלק ב,
חו"מ, סימן ב; שו"ת אוריין [585]תליתאי (תאומים), סימן פד; תשובת רי"י מקינצק, בספר משפט
הערבות, פרק ב; שו"ת מחזה אברהם (שטיינברג), אהע"ז, סימן ו, וחו"מ, סימן יא; שו"ת
תשורת שי, סימן תיג (ד"ה והטעם); שו"ת מהרי"א הלוי, חלק ב, סימן קכה; שו"ת אלה דברי
שמואל, חו"מ, סימן ד; שו"ת הרי בשמים, מהדורא תניינא, סימן רמא; שו"ת מהר"ש ענגל,
חלק ו, סימן עט; שו"ת בית שלמה (סקאלא), חו"מ, סימן לט; ופעמוני זהב, קכט, א. שו"ת מי
יהודה, חלק ב, חו"מ, סימן ג, כותב שהנושה אף לא יוכל לטעון "קים לי" כדעה המחייבת את
הערב בלא קניין.
ב. מהרי"א הלוי, שם, מסביר שכיוון שהחיוב על תנאי, ואין החיוב מוחלט, אין השטר מחייב
(לפי העיקרון שקבע ש"ך, חו"מ, מ, ס"ק ד - ראה לעיל, הערה 210); ומסיק מכך, שאם הערב
מקבל על עצמו התחייבות מוחלטת, יחויב על ידי שטר זה.
ג. שו"ת מהר"ש ענגל, חלק ה, סימן צב, כותב ששבות יעקב מצריך קניין גם בערבות על
"וועקסיל" אחר מתן מעות אף על פי שבשטר כזה מוצגים החייב והערב כחייבים משותפים,
ואין מוזכרת ערבות.
רז"נ גולדברג הסביר, שדעה זו סבורה שאין קניין "אודיתא" מחייב ערב, מחמת האסמכתא,
כשם שאין קניין שטר מחייב (לדעה אחת, לעיל (ב)), ורק קניין סודר, שהוא עדיף, מועיל.
כמו כן, יפה ענף, מערכת ערבות, אות לא, כותב שלפי הדעות שהנאת האמון היא תמורה (ראה
בסעיף 1(א), פרק א, 3), הנאת ממון יכולה לבוא במקומה ולחייב כאן. גם ר"י יוסקוביץ,
בספר משפט הערבות, פרק א, אות ב, כותב שהערב חייב תמורת השכר, על פי השיטה שהנאת
האמון מחייבת כתמורה. אך באות י הוא מגביל זאת למקרה שהנושה הוא שנותן את השכר,
שאז מלבד הכסף שהוא מקבל בפועל, יש לו הנאת אמון כמו ערב בשעת מתן מעות, כי אילולא
היה הנושה מאמין לו, לא היה נותן לו שכר על ערבותו; מדבריו בפרק ג, אות א, מתברר שהוא
הוסיף נימוק זה (והגבלה זו) מחמת העיקרון שמתן כסף אינו מבטל אסמכתא (ראה הערה
266).
א. רי"י קינצק, בספר משפט הערבות, פרק ב, כותב שהערב חייב כאן בערבות על כל החוב
למרות שקיבל רק שכר מועט, כי אדם יכול להתחייב לתת יותר ממה שקיבל, כפי שהוכיח
בספרו חלקת יואב, יו"ד, סימן כד, משיטה מקובצת, כתובות נד ע"א, ושו"ת מהרי"ט, חלק ב,
יו"ד, סימן מ, שלא כשו"ת חתם סופר, חלק ו, סימן כו. הוא מסביר שאף על פי שכאן זו
אסמכתא, הרי מצאנו שתמורת כסף אדם מתחייב באסמכתא - בב"מ צד ע"א, ששומר חינם
יכול להתנות להיות כשואל, תמורת הנאת האמון, ובחידושי הריטב"א, ב"מ עח ע"א, הכותב
שהשוכר חמור סתם ומת, חייב המשכיר להעמיד לו חמור אחר, משום שכאשר התחייב
בשכירות על הראשון, היסב הנאה למשכיר והנאה זו מחייבת את המשכיר להעמיד לו אחר
למקרה שימות הראשון, וזאת אף על פי שבשני המקרים האלו ההתחייבות תלויה ב"אם": אם
יהיה אונס בפקדון, אם ימות החמור (ויש להוסיף את הדין שערב מתחייב בשעת מתן מעות
תמורת הנאת האמון). הוא מוכיח גם משו"ע, יו"ד, קעג, יט, האומר שאפשר להתחייב בביטוח
סחורה לכל ערכה, תמורת תשלום נמוך, אף על פי שההתחייבות מותנית. הוא מעיר שאם
נאמר שערבות היא מטעם שליחות, לא יוכל הכסף לחייב כאן את הערב, אבל באמת אין
ערבות מטעם שליחות (ראה סעיף 1(א), פרק א, 4), אלא מטעם הנאת האמון, ולכן אם הוא
מקבל שכר הוא חייב.
ב. ר"י יוסקוביץ, שם, פרק ו, מביא ראיה שכסף מועיל אחר מתן מעות, מחידושי הריטב"א,
קידושין ז ע"א, האומר שהנאת האמון היא ככסף, וכן מספר המקנה, קידושין שם, האומר
שהנאת האמון היא כאילו נותן פרוטה לערב, וכן ממחנה אפרים, הלכות ערב, סימן ב, הכותב
שקניין (סודר) מועיל אחר מתן מעות כי זה כאילו הגיע ממון לידו במתנה על מנת להחזיר,
ואם כן, קל וחומר שיתחייב הערב אם יקבל כסף ממש. אך ר"ל רוזנברג, שם, פרק ז, אות יא,
מוכיח שאין כוונת מחנה אפרים לומר שרואים כאילו קיבל הערב את הסודר, אלא לומר
שהוא חייב כאילו הגיע לידו הממון שהוא מתחייב עליו, כמו שכתב שיטה מקובצת בכתובות
שם, שהוא קונה את הסודר בסכום הכסף שהוא התחייב עליו (כאילו ההתחייבות היא תמורה
לסודר).
ג. זרעו של אברהם, חלק ב, מערכת ע (עב ע"ג), כותב שערב אחר מתן מעות, שקיבל שכר על
ערבותו, מתחייב באותה הנאה, והראיה, שכתבו הרמב"ם, הטור והשולחן הערוך, ששומר
שכר יכול להתנות להיות חייב באונס כשואל, בהנאה שמשלמים לו שכר.
ד. שו"ת מהרי"א הלוי, חלק ב, סימן צ, בסופו, כותב ששותפים ששכרו יחד ריחיים מהשלטון,
ונשרף אחד מהריחיים, ושמעו שהביטוח עלול שלא לשלם, ואמר אדם שלישי לאחד
מהשותפים שיבנה את הריחיים מחדש ויהיו הרווחים שלו (של האדם השלישי), ואם יתברר
שלא ישלם הביטוח, יהיה (האדם השלישי) צריך לשלם לשלטון את דמי הריחיים שנשרף -
חיובו תופס, ואין פוטרים מטעם ערב לאחר מתן מעות (שחוב הביטוח חל כבר, כשנשרף
הריחיים, ורק אחר כך קיבל על עצמו התחייבות לשלם במקום הביטוח), כי כאן תמורת
התחייבותו נהנה בזכות לבנות את הריחיים ולקבל את הרווח ממנו, ובאותה הנאה גמר
ומשעבד את עצמו. הרי שהוא מחייב ערב אחר מתן מעות שמקבל שכר.
אך מחנה יהודה כותב, שהערב מתחייב בערבות בסכום השכר שהוא קיבל.
א. הוא דוחה (בדף א ע"ב) את הוכחתו של פני יצחק משו"ת חקקי לב, חו"מ, סימן לז; ומוכיח
ההיפך משו"ת הרא"ש, כלל סט, סימן ו (הובא בטור, חו"מ, קכו, יט).
ב. כך מבין בפשטות גם שו"ת מהר"ש הלוי, חו"מ, סימן יז, בסופו. אך הוא מוכיח משו"ת
הרא"ש שם, שמה שכבר פרע הערב, לא יוכל לתבוע חזרה מן הנושה, משום שהוא נתן זאת
בלב שלם, כדי לקיים את הבטחתו ולעמוד בנאמנותו.
ג. שו"ת פרי עץ חיים, חלק ג, דף רל ע"ג, עוסק בערב שכבר התחיל לפרוע, ואף על פי כן הוא
פוטר אותו מלהמשיך לפרוע, בנימוק שהייתה זו ערבות שלאחר מתן מעות.
ד. מקרים נוספים שייתכן שהערב חייב בהם אחר מתן מעות בלי קניין: שו"ת ישמח לב, חלק
ב, חו"מ, סימן י (כא ע"ב), דן בערב אחר מתן מעות שנתבע ואינו יודע שהוא פטור מערבות,
ומעלה את השאלה אם יעלה בית הדין טענה זו, עבורו, לפטרו. הוא מביא שמהר"א טולידו
הסתפק בשאלה זו בערב שהיה מוכן לשלם חלק מן הסכום, ולא את החלק האחר. הוא מביא
(בדף כב ע"ב) שו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק ב, סימן י (דף ט ע"ב), הכותב שאין טוענים כך עבור
הערב, גם אם הוא טוען להפטר בטענה אחרת. אך פני דוד, ליקוטים, דף קמז ע"ד, מביא
שישמח לב פסק שבית הדין חייב להודיע לערב שהוא פטור (ראה מילואים להערה 204), לגבי
ערב שרצה לשלם לנושה בכסף "אישנאס" וסירב הנושה לקחתו, ודרש כסף אחר, ובאו לבית
דין על זה.
ה. שו"ת אבן שוהם, סימן קל, כותב שייתכן שאם ויתר הנושה, על פי הערב, מלתבוע את
החייב במשפט (על חוב אחר), ומחמת ויתורו זה הפסיד את המשפט, אין זה נחשב ויתור
(הפוטר מהצורך בקניין) כי לא גרם לו הוויתור נזק מוחלט, כי ייתכן שגם אילו הלך למשפט
היה מפסיד בו. אבל הוא מביא דוגמאות מתחומים אחרים, שנקבע בהם שגם הסתכנות בספק
הפסד נחשבת ויתור.
ו. שו"ת מהר"ש ענגיל, חלק ה, סימן צב, כותב שגם ערב לנושה עני צריך לעשות קניין, אחר
מתן מעות, ואין זה כלול בעיקרון שהמבטיח מתנה לעני מתחייב בדיבורו גרידא, כי כאן אינו
נותן לו מתנה, אלא ערב על חיוב של אדם אחר.
ז. היכל מלך, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, יד, כותב שרב נחשון גאון סובר, שערב
לאחר מתן מעות שאמר "מעכשו", חייב גם בלי קניין, כי אמירת "מעכשו" היא כמו קניין.
ח. זרעו של אברהם, חלק ב, מערכת ע (עב ע"ג), כותב שערב שנתן משכון, חייב לפי כל הסברי
הראשונים לכלל "מנה אין כאן, משכון אין כאן", בקידושין ח ע"ב. הרמב"ן והרשב"א
בחידושיהם, בקידושין שם, הסבירו, שמשכון הוא כמו מלווה, שאינו מועיל בקידושי אשה
ובקניין עבד (המקרים הנידונים בקידושין, שם). אם כן, בערבות שאין בה החסרון הזה, יהיה
חייב. וכן לרא"ש, קידושין, פרק א, סימן י, שכתב שאדם שהבטיח לחברו לתת לו מתנה ונתן
לו משכון עליה, חייב, גם הערב חייב. ואף לראב"ד, המובא ברא"ש שם, שהסביר שאי אפשר
לשעבד משכון לדבר שלא נתחייב בו, יחייב משכון את הערב, שכן הרא"ש כתב שהראב"ד
מודה שהמשכון תופס אם גרם לו הפסד, משום שנתחייב על ההפסד - ואף הערב גרם הפסד
לנושה. כמו כן, כנסת הגדולה, חו"מ, מהדורא בתרא, קצ, הגהות בית יוסף, אות כד, כותב
בשם תשובה כתב יד של מהרח"ש, שאם נתן לוי משכון לשמעון על חוב שחייב ראובן לשמעון,
הוא חייב (אלא ששם אין נזכרת ערבות, ואין מוזכר עניין ערבות אחר מתן מעות, וכוונתו היא
שהמשכון משתעבד לנושה; ואף מה שאפשר ללמוד מהראשונים בקידושין הוא רק שהמשכון
משתעבד בלי קניין, ולא שחלה ערבות; וראה מילואים לסעיף 1(א), כללי, אות ז). וראה סעיף
14, במילואים להערה 14.
ט. אך שולחנו של אברהם, קכט, א, כותב שגם אם נתן הערב משכון, הוא צריך לעשות קניין
לאחר מתן מעות, כי "מנה אין כאן משכון אין כאן", וכמו שכתב שו"ע, חו"מ, רז, בסופו (אנו
לא מצאנוהו), שרק האומר: "קנה את המשכון לפירעון חובך אם לא יפרע לך", חייב, אבל
משכון סתם אינו מועיל. הוא מוכיח זאת גם משו"ת הרא"ש, כלל ו, סימן כט, הכותב שמי
שנתן מעיל כמשכון עד שיפרע פלוני את חובו, חייב כי נתן את המעיל כפירעון, משמע שאם לא
נתנו כפירעון, פטור מטעם "מנה אין כאן משכון אין כאן".
א. גם שו"ת מאורות נתן (לייטר), סימן סד, מעלה ספק בזה (אך אין הוא מסביר מדוע יש
מקום לחייב). הוא מוסיף להעלות ספק בנושה החייב לערב סכום פחות מן החוב הנערב -
האם יחויב הערב באותו סכום, או בכל החוב.
ב. לעומתם, שו"ת תורת אביגדור, או"ח, סימן קנג, כב, כותב בפשטות, שכאן הערב חייב בלי
קניין, כי מחילה תופסת בלי קניין; אלא שאם הערב שומר ברשותו את שטר החוב של חיוב
הנושה כלפיו, לא יתחייב בערבות (בלי קניין), לפי הדעה שמחילה אינה תופסת כשהמוחל
מחזיק אצלו את שטר החוב.
ג. דעה הפוכה מזו היא דעת שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ב, חלק א, סימן ע (ד"ה ובזה
אמרתי), הפוטר ערב, שהיה כספו בידי הנושה בעת מתן הערבות, גם אם נתן ערבות בשעת
יצירת החוב (אם לא עשה קניין). נימוקו הוא, שאין לערב הנאת האמון: העובדה שהנושה
מוציא כסף לבקשת הערב אינה מלמדת שהוא נותן בו אמון, וייתכן שלא היה מאמין שיפרע לו
אילמלא היה כספו (של הערב) ברשותו. גם ערך שי מעלה את האפשרות לומר כך. מאורות
נתן, שם, מעיר שהדבר קשור לשאלה אם ערב יחויב (בלי קניין) כשנתן לנושה משכון, שאז
הנאת האמון פגומה מאותה סיבה. ראה סעיף 14, במילואים להערה 14.
The Jewish Legal Heritage Society