מורשת המשפט בישראל
The Jewish Legal Heritage Society

ספר "ערבות" בסדרת "חוק לישראל" מילואים לסעיף 1(ב) להערה 1 [473] יצוין גם שו"ע, חו"מ, קלא, ב, העוסק בערב הטוען שערב על סכום קטן יותר מהסכום שהנושה טוען שערב עליו; ומן הסתם, הכוונה היא לחוב בסכום ידוע (שהרי אם הסכום אינו ידוע, החייב עצמו פטור), שערב הערב על חלקו, והוויכוח ביניהם הוא בשאלה על איזה סכום ערב (אלא שייתכן שהיו שני חובות בסכומים שונים, והוויכוח הוא על איזה מהם ערב). להערה 9 א. מקורות נוספים להלכה שערבות על חיוב עתידי אינה צריכה קניין: קצות החושן, קכט, ס"ק ב, כותב שמי שמעמיד ערב לאחר, שאם ילווה לו לאחר זמן, יערוב על החוב, הערב אינו צריך קניין כדי להתחייב. ש"ך, חו"מ, קכט, ס"ק יב, ונתיבות המשפט, קכט, ס"ק ד, כותבים שמי שערב למי שקיבל על עצמו לעשות (בעתיד) עבודה בשביל אחר תמורת שכר (ראה הערה 169), או למי שמשכיר מיטלטלין לאחר, אינו צריך קניין, כי ה"נושה" מקבל על עצמו עכשו, לעבוד או לאפשר את השימוש במיטלטלין בכל רגע בעתיד; וכך יש לומר במי שמקבל על עצמו עכשו להלוות לאחר בעתיד. אבל נתיבות המשפט עצמו, בספרו חוות דעת, יו"ד, קע, ס"ק ה, נותן טעם אחר לתקפות ערבות על שכירות מיטלטלין: משום שהנכס נחשב מוחזק אצל המשכיר כל הזמן; ושו"ת בית יצחק, יו"ד, חלק ב, סימן א, אות ד (השני), נימק, שערב על שכירות חפץ חייב, כי הוא כערב על הלוואה עתידית, לפי מה שכתב קצות החושן, קכו, ס"ק יג, שכשהוא מחזיר את החפץ, הופך חוב השכירות להיות עליו כהלוואה; והוא מפקפק בנימוקו של חוות דעת - עיין שם. ב. בדיונים על חזרת הערב לפני שנוצר החיוב (במקורות שנביא בסעיף 15) מוזכר הלשון "אפילו קנו מידו" (לדוגמה, בשו"ע, חו"מ, קלא, א), ומכאן שאין הקניין הכרחי לתקפות הערבות אם לא יחזור בו בינתיים. שו"ת משנת רבי אליעזר, חלק א, חו"מ, סימן עג, כותב שאפשר לערוב בעד שומר, שאם ייגנב הפיקדון או ייאנס, ישלם, למרות שחיובו זה חל רק לאחר זמן (בקומנטאר על חוק השומרים, סעיף 5, נביא מחלוקת בשאלה מתי חל החיוב), והנאת האמון היא מן העובדה שהנושה-המפקיד מוסר את הנכס לשומר. בסעיף 4, נדון בערבות על נזק - גם הוא חיוב עתידי. ב"ח, חו"מ, לג, מא, מדבר על עדים האומרים ששמעון נעשה ערב בעד ראובן, לכשילווה לו לוי; ואינו מצריך קניין לחיוב הערב. ג. חושן האפוד, רט, ס"ק כח, כותב שאין בעיה של דבר שלא בא לעולם באומר: "אם יבוא פלוני ללוות ממך כך וכך, הלווהו ואני ערב", מכיוון שביד הלווה ללכת מיד וללוות, ואז תחול הערבות, והרי כל שבידו אינו בגדר דבר שלא בא לעולם, כפי שנאמר בקידושין סב ע"א. הוא מוכיח שהערבות תופסת, מדברי הפוסקים העוסקים בנושה שאינו ידוע (סעיף 1(א), פרק ה, 2), ושם הרי הערבות היא על העתיד; אבל הוא דוחה הוכחה זו, שייתכן שהפוסקים ההם סוברים, שהמתחייב בדבר שלא בא לעולם, חייב (עיין אנציקלופדיה תלמודית, ערך דבר שלא בא לעולם, הערה 101), אבל להלכה פטור מספק, ואם כן ייתכן שגם ערב כזה יהיה פטור. ד. נראה שגם העמק שאלה, על השאילתות, שאילתא לא, ס"ק ב, התכוון לטעם שכתבנו בפנים, באמרו שערבותו של יהודה (ראה מילואים לסעיף 1(א), הערה 2), על עוונותיו של בנימין (כלומר שייענש עליהם במקומו) לא הייתה ערבות שלא בשעת מתן מעות, כיוון שהייתה בה הנאת האמון, כי אילולא ערב יהודה על העוונות, לא היה יעקב מוסר לו את בנימין. ה. אף על פי שהראב"ן אומר, שערב על ריבית הוא ערב שלא בשעת מתן מעות (גם אם ערב בעת מתן ההלוואה), וצריך קניין (ראה פרק ו, 4), כיוון שעדיין לא חל חיוב הריבית, באמת כוונתו לומר, שהוא פטור (בלי קניין) כי הנושה לא הוציא כסף על פיו כנגד הריבית, ולכן אין לערב הנאת האמון, וזאת גם הסיבה שערב אחר מתן מעות פטור. ו. שו"ת מהר"ם אלשיך, סימן צח, כותב שמי שעושה קניין לערוב על חיוב עתיד לבוא, חייב. הוא מוכיח זאת ממה שמצאנו, שקניין תופס גם על התחייבות עתידית, בסוגים אחרים של התחייבות. כוונתו לומר, שאינו יכול לחזור בו לאחר הקניין (כפי שנביא בסעיף 15, במילואים להערה 62, שהוא חולק על הראשונים האומרים, שגם אם עשה קניין הוא יכול לחזור בו, עד שימסור הנושה את הכסף לחייב), ואין כוונתו לומר, שדרוש קניין לעצם תקפות ערבותו. ז. שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן פח, ושו"ת דבר משה, חלק ב, חו"מ, סימן יח (כד ע"ג), כתבו שערב לפני מתן מעות פטור, גם אם עשה קניין; נראה שכוונתם לומר, שהערב יכול לחזור בו (כפי שנביא בסעיף 15, פרק ה, 1). הם עסקו במקרה שלא היה ברור כלל אם יהיה חיוב. דבר משה כותב, שאם ברור שיהיה חיוב, הערב חייב (ואין זה מובן, שהלא עדיין הוא יכול לחזור בו). ח. שו"ת פרח מטה אהרן, חלק א, סימן ח (כה ע"א), כותב שמי שהתחייב בשבועה לתת לאחר דבר שלא בא לעולם, והמציא לו ערב, הערב פטור, משום שלא נשבע. הוא מוכיח זאת משו"ת הריב"ש, סימן שלה, האומר שאין שעבוד על נכסים, במי שנשבע על חיוב שלא בא לעולם. אך שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן כז, כותב שערב חייב במקרה זה, כי אדם יכול להתחייב בדבר שלא בא לעולם (וראה מילואים להערה 173). [474] ט. מקורות האומרים שדרוש קניין בערבות על חיוב עתידי: שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ד, חלק א, סימן מה (דף מט ע"ג), כותב שכיוון שערבות חלה רק מחמת הנאת האמון, ערב יחויב רק אם נגמר הדבר בשעת מתן הערבות; והוא מסביר בכך מדוע בטלות ערבות מותנית וערבות לנושה שאינו ידוע. י. שו"ת פרי עץ חיים, חלק ב, סימן ב, כותב שערב על שכירות אינו ערב בשעת מתן מעות, וצריך קניין. נראה שנימוקו הוא, כי החוב נוצר רק אחר כך, ונמצא שערב לפני מתן מעות. אך ייתכן שכוונתו למי שערב לאחר מסירת החפץ לשוכר - ראה סעיף 3, מילואים להערה 126, בשם פתחי החושן. יא. שו"ת מחזה אברהם (שטיינברג), אהע"ז, סימן ו, מביא בשם בית אפרים שם, שערבות לפני יצירת החוב אינה תופסת (גם לאחר שייווצר החיוב, ומשמע שפטור אפילו עשה קניין), ומסביר שהטעם שאין פוטרים ערב על כתובה מסיבה זו הוא, כי חיוב הבעל בכתובה מתחיל מיד, אלא שאם תמות האשה תחילה, הוא יירש אותה. הוא כותב למעשה, על עניין מסוים, שהערב יהיה פטור, כי בעת מתן ערבותו עדיין לא חל החיוב. להערה 19 א. תורת אמת כתב, שהערב צריך להוכיח שהחוב נפרע, כך שהערבות בטלה, ואם לא יוכיח זאת, יוכל הנושה לטעון, שעדיין החוב הראשון בתוקף, וממילא גם הערבות בתוקף עדיין. הוא כותב כך, משום שהוא עוסק בחוב בשטר, כשהשטר היה ביד הנושה (ולכן אין החייב נאמן לומר שפרע); ולכן גם נימק את דינו בדין, שלאחר פירעון החוב, נמחל שעבוד השטר, ולכן אין לחייב את הערב. גם מהריט"ץ עוסק בחוב בשטר, ופטר משום שהיו סימנים שהעידו שנפרע החוב הראשון. ב. אך שו"ת חבצלת השרון, חו"מ, סימן ב, כותב שהערב חייב גם על החובות שאחר כך, ולא יוכל לטעון שהתכוון לחוב הראשון בלבד, כי דברים שבלב אינם דברים, וגם אם יאמר שהתנה כך במפורש, אינו נאמן בלי מיגו (הוא עוסק בערבות בשטר), כי יש לעומתו חיוב ברור בשטר. הוא מוסיף, שגם אין לפטרו בנימוק שנמחל שעבודו, כי זה אומר רק, שקניין המחייב אינו יכול לחייב פעמיים, ולכן הלווה אינו יכול להתחייב פעמיים על ידי אותו שטר, כי השטר כבר חייב אותו פעם אחת, וכשפרע נתבטל כוח השטר, מה שאינו כן בערב, שכיוון שפרע החייב את החוב הראשון, התברר למפרע שלא היה חיוב על הערב לגבי החוב הראשון, ואם כן לא נוצל השטר, ועדיין אפשר להשתמש בו, לחייב את הערב; והלווה חייב, כי נהוג שבממרני (המקרה שהוא עוסק בו) משתמשים פעם אחר פעם (לכן אין לפטור את הערב מחמת הפטר החייב, שלגביו נמחל שעבודו; ייתכן שכוונתו לומר, שמהרשד"ם פטר רק בשטר שאינו ממרני; אך יותר נראה לומר, שהוא חולק על מהרשד"ם, ואינו מקבל את הטענה שהתכוון לערוב רק על החוב הראשון, וזאת מכוח דברי ש"ך, חו"מ, נ, ס"ק ז, על ממרני; או שכוונתו להבחין בין חוב על פה לבין חוב בשטר). ועוד, כיוון שזה שטר, אינו נאמן לומר שזה חוב שני, עד שיהיה לו מיגו. ועוד, שהערב גרם נזק למלווה השני, שלא ידע שהחוב כבר נפרע, והיה לערב ליטול מן החייב את השטר, כדי שלא ילווה שוב על סמך ערבותו; אלא שלטענה זו יוכל הערב להשיב, שלא ידע על הפירעון, וממילא גם לא ידע על החוב השני. להערה 22 א. משפטי שמואל קושר עניין זה לדין, שהאומר: "הרי זה גיטיך על מנת שתשמשי את אבא", אינה צריכה לשמשו לעולם, לפי רוב הפוסקים (שו"ע, אהע"ז, קמג, ח); ומוסיף, שגם החולקים שם יסכימו כאן, כי "הערבות קשה". ב. שו"ת אמר שמואל, חו"מ, סימן יג (דף צו ע"א ודף צז ע"ג), כותב שכיוון שהפטר הערב הוא רק משום שהמוציא מחברו עליו הראיה, משום שיש ספק מה הייתה כוונתו, הרי אם הנושה מוחזק בכספו של הערב, נחייב את הערב בערבות גם על החובות שאחרי החוב הראשון (על שאלה דומה במקרה אחר של ערבות בלשון מסופקת, ראה סעיף 3, פרק א, 3, הערה 21). הוא מוסיף (בשם חקרי לב, יו"ד, חלק ב, סימן נב, שלא מצאנו), שגם אם הערב מוחזק בכספו, ראוי לפשר בינו לבין הנושה (ולא לפטרו לגמרי). הוא כותב (בדף צו ע"ב), שאם לפי מנהג הסוחרים, משמעות הלשון שבשטר היא ערבות לעולם, ולא רק לחוב הראשון, יחוב הערב בהתאם. להערה 26 פני משה כתב עוד, שאם אין ידוע אם פרע החייב לפני קבלת החוב החדש (כגון ששני החובות הם חובות בשטר, והשטרות בידי הנושה, ולכן אין הערב יכול לטעון, שפרע החייב את שני החובות, אלא שיש קבלה על סכום החוב, ואין ידוע אם נפרע לפני תאריך החוב השני, או לאחריו), הערב פטור מספק (אם הוא מוחזק בכספו). להערה 28 א. גם שו"ת מהריט"ץ, סימן צד (הובא בקול יהודה, דרוש לפרשת נח, דף ו ע"א), הפוטר במקרה זה, פטר רק אם נשאר השטר הישן בידי הנושה, משום שאין סביר להניח שהחייב יעשה כך, אלא אם כן פרע וקיבל שובר על השטר הראשון, כך שאינו מסתכן בהשארת השטר אצל הנושה, והשטר השני הוא על חוב חדש, שעליו לא נתן הערב ערבות. כך העיר פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה סו. לעומת זאת, הרדב"ז, שם, מחייב את הערב גם אם השטר הישן בידי הנושה, כי בנידונו לא היה מובן משני השטרות ששניהם על חוב אחד, ומיגו שהיה הנושה יכול לטעון שהם שני חובות נפרדים, נאמן לומר שלא מחל את השעבוד של השטר הראשון, שבו כתובה הערבות, ועוד, שבכוונה השאיר את השטר הראשון אצלו, כדי שיוכל להשתמש בשעבוד הנוסף שכתוב בו, אם ירצה. ב. שו"ת מהריט"ץ החדשות, חלק ב, סימן רכח, בסופו, כותב שאם כתב הנושה שטר חדש, הערב פטור, כי מסתמא ביטל הנושה את השטר הראשון, כי אסור לכתוב שטר נוסף בלי לבטל את הראשון, וממילא גם הערבות בטלה (הוא עוסק במקרה [475]שכתבו שטר חדש, משום שקבעו זמן חדש, ונשבע החייב לפרעו). אפשר להעמיד את דבריו בשהשטר בידי הנושה, כפי שהעמיד פתחי החושן את תשובתו האחרת של מהריט"ץ. ג. שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן פג, כותב שאם יש שטר חדש, והערב אינו מוזכר בו, והשטר הראשון נקרע, הערב פטור, בטענה שכבר פרע החייב, ולכן נקרע השטר, והשטר החדש הוא על חוב אחר (ואם לא נקרע השטר הראשון, יכול לסרב לשלם, עד שיקבל את השטר מן הנושה, בטענה שאם לא יהיה השטר בידו, לא יוכל לחזור על החייב, וזאת גם אם הנושה מוכן לתת לו שטר אחר שנכתב בו חיוב הערב לנושה, כיוון שלא יוכל לחזור על החייב בעזרת שטר זה). ד. בני יצחק כותב, שמהרש"ך מחייב את הערב רק אם הרוויח הנושה משהו מן השטר השני, אבל אם לא הרוויח, ברור שהתכוון לבטל את השטר הראשון, ואז הערב פטור, כיוון שבוטל השטר (ייתכן שכוונתו היא, שהערב פטור גם אם הוזכר בשטר החדש); והוא עצמו מוכיח, שבכל מקרה הערב חייב. להערה 29 שו"ת משפט וצדקה ביעקב, חלק א, סימן צד (עו ע"ג), כותב שמהרש"ך מחייב את הערב, רק משום שהייתה סיבה לומר, שהשטר החדש נכתב כדי לחזק את כוחו של הנושה על החייב, כי בנידונו השתנה שער המטבע, אבל אם אין סיבה כזאת לתלות בה, נאמר שכוונת הנושה הייתה לפטור את הערב, ולכן לא הזכירו בשטר החדש. להערה 33 שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן כח, כותב שאף על פי שהמתחייב התחייבות שיש בה אסמכתא, ונשבע לשלם, חייב מחמת שבועתו, מכל מקום הערב בעדו פטור, כי הערב לא נשבע. להערה 36 א. תומים מוכיח זאת מן העובדה שערב על כתובה מובא בחשבון, אלא שהוא מופטר מסיבות מסוימות (ראה פרק ו, 2), למרות שחוב הכתובה מותנה במות הבעל או בגירושין. ב. כמו כן, שו"ת הריטב"א, סימן קלח, עוסק בערבות על חוב מותנה, ופוטר רק משום שבאותו מקרה לא התקיים התנאי. ג. אך ב"ח, חו"מ, קלא, יא, כותב שהרמב"ם פוטר ערב על חוב מותנה, שהרי הוא פוטר בערבות מותנית (בפנים נסביר מדוע אין השוואה זו הכרחית). נביא את דבריו אלו שוב בפרק ז, לעניין ערבות על אחריות למכר. ד. שו"ת מחזה אברהם (שטיינברג), אהע"ז, סימן ו, כותב שלפי התומים צריך לומר, שהטעם שפטר שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן פח (ראה הערה 51), אף על פי שבנידונו התנאי ("אם יתברר שחייב") היה בחיוב עצמו, הוא משום שהאמין החייב לנושה, שהוא חייב, עוד לפני שיברר שהוא חייב (לכן החיוב לא היה מותנה, והתנאי היה רק אם הערב חייב). ה. שו"ת ביכורי שלמה, חלק א, יו"ד, סימן כב, כותב שאין לפטור ערב על רווחים, בנימוק שייתכן שלא יהיו רווחים, וזהו חוב מותנה, משום שמכל מקום הוא נעשה ערב, על האפשרות שיהיה הלווה חייב לשלם, והוא כמו קבלן על כתובה. כוונתו לומר, שערב על חוב מותנה חייב, ודווקא כשהתנאי הוא בערבות, יש מחלוקת. ו. שו"ת עטרת חכמים, אהע"ז, סימן כז, מביא את תומים, קלא, ס"ק ז, הפוטר בערבות על חוב מותנה (ראה מילואים להערה 194), וכותב שלפי זה ערב על קנס של שידוכין יהיה פטור, כי החוב מותנה ויחול רק אם יבוטל השידוך (גם שו"ת מהרי"ק החדשים, פסקים, סימן נה, כותב שאין תוקף לערבות או לקבלנות על שידוכין, לפרוע קנס, אם לא ישלם צד אחד את התנאים שהתנה עם הצד האחר; אבל הוא לא נימק); והסיבה שסמ"ע, קכט, ס"ק יב, מחייב, היא שהסמ"ע הולך לשיטתו, שפירש את הטעם שערב על אחריות פטור, כפירוש הטור (הערה 190) ולא כפירוש התומים. הוא כותב שהערב יכול לטעון "קים לי" כתומים (דבריו אלו הובאו במחזה אברהם שם, שהביא גם את דברי התומים בס"ק ח, שערב על חוב מותנה חייב). בסוף התשובה הוא כותב, שאין לפטור קבלן מסיבה זו, כי אין לגביו שני ספקות, כי קבלן מתחייב מיד עם התחייבות החייב, ורק בערב רגיל יש ספק נוסף: שייתכן שיפרע החייב, ואז הערב יהיה פטור. ז. נחל יצחק, עז, ס"ק ב, ענף ב, כותב על פי דברי התומים, שערב בעד שומר חייב, אף שחיוב השומר מותנה באבדן הנכס בפשיעתו (על ערבות בעד שומר, ראה גם סעיף 2, ליד ציון הערה 165). אחר כך הוא מוכיח ממקורות אחדים שערב בעד שומר חייב, ולכאורה משם ראיה לתומים, שערב על חוב מותנה חייב; אולם יש לדחות את ההוכחה, על פי הדעה שנחל יצחק מביא שם, שחיוב שומר אינו מותנה, אלא יש עליו חיוב השבה גם כשהנכס בעין. הוא מעיר, שהיה מקום לפטור ערב בעד שומר, משום שהוא נהנה הנאת האמון כבר בעת ההפקדה, ואילו חיוב השומר חל רק בשעת הנזק (לפי דעה אחת בפוסקים), ואף הערב יחוב רק בשעת הנזק, ואם כן זו אסמכתא, שהרי היסוד היוצר אצלו גמירת דעת, הנאת האמון, קיימת עכשו, והיא אינה יכולה לחייבו עדיין (זה נכון לכל ערב על חוב מותנה). אך הוא משיב על כך, שיש לאמוד את דעת הערב, שהוא מוכן להתחייב משעת ההפקדה, אף לפני שעת הנזק, שמאחר שיש לו גמירת דעת, יש להניח שהתכוון שערבותו תתפוס באופן המועיל, היינו מעכשו, שאם לא כן תתבטל הערבות, ויש להניח שלא היה עושה דבר בכדי. הוא כותב שאומדנה זו אמורה הן לגבי ערבות על מקרה של נזק לנכס, והן לגבי ערבות על אפשרות שהשומר יכפור שקיבל את הפיקדון, או שיהיה אלים - לגבי הכל מניחים שהערב התכוון להתחייב מיד. את הקושי שבהנחה שיש חיוב על הערב אף לפני שיש חיוב על החייב-השומר, הוא מיישב, שכאן יש חיוב על השומר, אלא שהוא יחול רק לאחר זמן (ראה סעיף 2, ליד ציון הערה 11, שחוב שבטל באופן זמני, אין הערב מופטר). להערה 40 אך ההסבר האחר, שנביא שם (הערה 52), שהאסמכתא שם חמורה יותר מבערבות רגילה, כיוון שהאפשרות שיצטרך הערב [476]לפרוע תלויה בקיום שני תנאים, ולכן סביר יותר להניח, שהערב סומך על הסיכוי שלא יצטרך להתחייב, אף כאן יש לומר כן; ואף על פי שהנחנו שמדובר שהתנאי שבחוב אינו מן הסוג היוצר אסמכתא, הרי נביא בהערה 52, שאדרת אליהו אומר, ששם פטור מטעם זה, גם אם התנאי הנוסף אינו מן הסוג היוצר אסמכתא. להערה 41 א. שו"ת הריב"ש, סימן שפד, מדבר על תקנת קהל, שכל אדם שייתבע באיזו תביעה, אפילו לא חייב אותו בית דין, ימציא ערבים לפני שיוכל לצאת לחופשי. ב. דוגמאות נוספות לערבות על חוב שאין ידוע אם קיים בכלל: בשו"ת ר"י טאיטאצאק, סימן סו, עוסר בחייב שמת, ויורשו הקרוב ביותר נמצא במקום מרוחק; ונכסי החייב נמצאים בידי אדם אחר. הוא כותב, שהנושה יוכל לגבות מן הנכסים, אבל הוא צריך להמציא ערב, על כך, שאם יבוא איזה יורש של החייב לתבוע את הנפקד, בדיני ישראל או בדיני האומות, על שמסר את הנכסים לנושה, יחזיר לו את מה שקיבל ממנו. ג. שו"ת הרדב"ז, סימן קצג (הובא בפתחי תשובה, חו"מ, נד, ס"ק א), כותב על מלווה שאיבד את שטר החוב, שיוכל הלווה לדרוש ממנו להעמיד ערב על חיוב שאפשר שיחויב המלווה, שאם לאחר שיפרע לו ימצא אחר את השטר ויתבענו בו (מדובר בשטר הכתוב בלשון: "כל מי שיוציא שטר זה"), יפרע לו המלווה את מה שפרע לו הלווה (פתחי תשובה, שם, הביא גם דעה הפוטרתו מלפרוע לו, אפילו העמיד ערב). זו ערבות על חוב שלא ברור אם הוא קיים כלל, שהרי חוב המלווה כלפי החייב יהיה רק אם יתבענו מישהו, ויוצא מדברי הרדב"ז (ומדברי החולקים עליו), שהערבות תופסת. להערה 42 אך ייתכן שרק בנידון שלו הערבות הייתה תופסת משום שבית הדין הוא שרצה את הערבות, וערב לבית דין הוא בעל יותר תוקף מאשר ערב רגיל (ראה סעיף 3, פרק ד, 3 (א)); או, שכוונתו שהערב יהיה חייב, אם יעשה קניין "מעכשו" וכדומה, המבטל אסמכתא. להערה 46 א. ממה שהבאנו בסעיף 1(א), פרק ג, 6, בעניין ערב על חיוב שאינו כספי, עולה שהראב"ד מחייב בערבות מותנית (ומשם עולה גם, שגם הגאונים שהוזכרו ברמב"ם, שם, הלכה יד, מחייבים בערבות מותנית). אך דרישה, חו"מ, קלא, יא, כותב שהטור מסופק באשר לדעת הראב"ד כאן; ושי למורא, קלא, יג, כותב בהחלטיות, שהראב"ד פוטר כאן, ולכן לא השיג על הרמב"ם (שיובא להלן). ב. ערך שי, על הרמ"א, שם, כותב שאם תפס הנושה, אין מוציאים מידו, מספק. על זכות הערב לחזור בו עד שיתקיים התנאי, לפי דעה זו, ראה סעיף 15, פרק ב, 5. ג. שו"ת אדרת אליהו (קובו), סימן יט (כו ע"ג), כותב שלכאורה כמו שהראב"ד מחייב ערב על אחריות (ראה פרק ז), בנימוק שאין בערבות משום אסמכתא, הוא יחייב גם כאן; ומוסיף שלפי הטעמים שנתנו המגיד משנה והטור לרמב"ם הפוטר ערב על אחריות (ראה פרק ז), ייתכן שהראב"ד חולק רק שם, כיון שאינו מסכים לנימוקים הללו, אבל בערבות מותנית יסכים הראב"ד שפטור (וכך כתב גם בסימן כ, דף לג ע"ב). אבל הוא כותב שיש מקום לומר, שאדרבה, הראב"ד מחייב כאן יותר, כי אין לנושה על מה לסמוך אלא על הערב (שלא כבערב על אחריות, ששם הקונה סומך על הקרקע), אלא שלא השיג כאן על הרמב"ם הפוטר, משום שפשוט שאין הרמב"ם צודק. הוא מציין ששו"ת מהרש"ך, חלק א, סימן קפח, הבין שהראב"ד חולק, אבל הוא הבין, שאפשר לפרש את הראב"ד בצורה אחרת, ולכן נימק את החיוב מצד אחר: שהתנאי אינו אסמכתא, כי הוא תלוי בדעת אחרים. בסימן כ (לג ע"ב), כותב אדרת אליהו, שייתכן שרבותיו של הרמב"ם חלוקים עליו כאן, שלא כבערב על אחריות, ולכן לא כתב הרמב"ם את שני הדינים יחד לומר על שניהם שרבותיו מסכימים לו בהם. הוא כותב (בדף לג ע"ד), שהטעם שפשוט למהרשד"ם, סימן קעה, שפטור כאן, הוא כי לא גרס, כנראה, בדברי הטור את מה שמביא דעה המחייבת. ד. שו"ת דברי שמואל (ארדיטי), חו"מ, סימן יא (ריד ע"א), למד משו"ת הרשב"ש, סימן תקט, שהוא מחייב בערבות מותנית. האמת היא, ששם הנושה היה מלך נכרי, ואין ראיה להלכה ממה שהוא גבה מן הערב; והרי בסימן צט, פטר הרשב"ש, כפי שנביא בהערה 51. ה. שו"ת עני בן פחמא, חו"מ, סימן ג, עוסק בערב שהתנה עם המלווה, שאם לא ירוויח בעסק מסוים שהוא עוסק בו, יופטר מערבותו; ואינו פוטר משום עצם היות הערבות מותנית, אלא כותב, שאם אמנם לא הרוויח הערב, הוא פטור. ו. תשובות חכמי פרובינציא, חו"מ, סימן כ, שו"ת נחלה לישראל, סימן מד (ד"ה והנה), ושו"ת נופת צופים, חו"מ, סימן צח, מביאים את מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בעניין ערבות שיש בה אסמכתא. ז. אפשר להסיק מתוך קו המחשבה שנביא בסוף פסקה זו, שהראשונים שפירשו שחיוב הערב הוא מטעם תמורה, שליחות או נזק, יחייבו בערבות מותנית, כפי שנסביר שם, שזה טעמו של הראב"ד. להערה 49 א. אך שמרו משפט, על חוקות הדיינים, סימן קסא, בסופו, מסופק בשאלה זו. ב. רז"נ גולדברג העיר, שיש כאן בעיה נוספת, מלבד האסמכתא הכפולה: כיוון שהערבות תחול רק כשיתקיים התנאי, ואז הסודר שנעשה בו הקניין, כבר אינו אצל הנושה, אם כן כלה כוח הקניין, ואין הוא יכול לפעול (לפי שו"ע, חו"מ, קצה, ה). [477] להערה 51 א. כנסת הגדולה, חו"מ, קלא, הגהות הטור, אות כו (הובא במטה שמעון, קלא, הגהות הטור, אות מ; בשו"ת ברך יצחק, חו"מ, סימן ג, דף לז ע"ב; ובשו"ת אדרת אליהו (קובו), סימן יט, דף כו ע"ד, וסימן כ, דף לג ע"ד), שו"ת דברי שמואל (ארדיטי), חו"מ, סימן יא (דף ריג ע"ג), ושו"ת אמרי יושר, חלק א, סימן קנד, כותבים שהערב יכול להיפטר בטענת "קים לי" כרמב"ם. ערך השולחן, אהע"ז, נ, ס"ק ז, כותב בפשטות שיש לפטור בערבות מותנית, כרמב"ם. ב. הסברים נוספים לשיטת הרמב"ם: א) ספר התרומות, אות ז, מסביר, שהנאת האמון מועילה לעניין ערבות רגילה, משום שהיא "עיקר חיוב הממון" ו"מילתא פסיקתא" - דבר פסוק, אבל אם הוא תולה את עצמו בתנאים, אינו גומר ומשתעבד, כי אין דעתו סומכת שיתקיים התנאי. כוונתו אינה ברורה. גם שו"ת מהר"י הלוי, סימן מה, כותב הסבר דומה, שגם הוא אינו מובן. ב) הפרישה, חו"מ, קלא, טו, הסביר, שכל ערבות היא חידוש (שהרי היא נלמדת מפסוקים - ראה מילואים לסעיף 1(א), הערה 2), והחידוש נאמר רק על ערבות שאינה מותנית. ג) אבן האזל, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ו, הסביר, לפי הסברו (ראה מילואים לסעיף 1(א), פרק א, הערה 2, אות נח), שהטעם שאין חוששים לאסמכתא התמידית בערבות הוא, שכיוון שמוציא הנושה כסף על פיו (ואחר מתן מעות - שנמנע מלדחוק את החייב), אומרים שהתחייב בתורת ודאי, והעובדה שהוא חייב רק אם אי אפשר לגבות מן החייב, אינה תנאי, אלא הרי זה כאילו קבעו זמן לפירעון: כשיתבע את הלווה; אבל אם מלבד זה התנה תנאי מפורש, אין הוצאת הכסף יכולה להפוך את התחייבותו להתחייבות ודאית, אלא זוהי אסמכתא (הוא הולך לשיטתו, שלרמב"ם אין הנאת האמון שדוחה אסמכתא, ולכן לא קשה לו מדוע היא דוחה אסמכתא זו ולא אחרת). ד) שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ד, חלק א, סימן מה (דף מט ע"ג), מסביר שצריך שבזמן שיחליט להתחייב יהיה כבר חיוב מוחלט (ראה דבריו במילואים לפרק ב), ואם יש תנאי, ערבותו חלה רק כשיתקיים התנאי, ואם כן אין כאן הנאת האמון. ה) שו"ת משנת רבי אליעזר, חלק א, חו"מ, סימן עג, מסביר, שהערב פטור, משום שאין חיוב הערב - שחל אחר כך, כחיוב החייב - שחל עכשו, והם צריכים להיות שווים. ו) אולם המשפט, קלא, י, הסביר שהרמב"ם סובר, שהטעם שערב חייב למרות שזו אסמכתא הוא, משום שהאמינו המלווה, ועשאו כלווה עצמו, ואם כן הערב יכול להתחייב רק במה שהלווה מתחייב, מחמת ההלוואה, מה שאינו כן כאן, שחיוביהם שונים. ג. שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ב, חלק א, סימן סט (ד"ה ובזה), כותב שיש לפרש את המחלוקת כאן על פי הסברו להנאת האמון (ראה סעיף 1(א), פרק א, 2), ואינו מפרט. ייתכן שכוונתו היא, שכיוון שלפירושו הסיבה שהנאת האמון דוחה את האסמכתא היא, כי הערב אינו יכול לטעון "חשבתי שהלווה יוכל לשלם", משום שהנושה הראה שהוא חושב שלא יוכל הלווה לשלם, שלכן דרש את הערבות, אם כן, כשיש תנאי אחר בערבות, לא תידחה האסמכתא על ידי הנאת האמון, כי אין הוכחה שהנושה חשב שהתנאי ההוא יתקיים, ולכן הערב יכול לומר, שהוא חשב שהתנאי לא יתקיים, ולכן הוא פטור. אך אפשר לדחות הסבר זה, משום שאפשר בכל זאת לומר, שהנושה הראה שהוא חשב שיתקיים התנאי, שאם לא כן לא היה מקבל את הערבות, שהרי היא מותנית בתנאי זה, ואם כן יש לחייב את הערב. ד. טבעת החושן, קכא (ד"ה ובזה), כותב שהטעם שהרמב"ם פוטר בערבות מותנית הוא, כי הנאת האמון יכולה לדחות רק את האסמכתא שבערבות, ולא אסמכתא נוספת, לשיטתו שהנאת האמון רק דוחה את האסמכתא אבל אינה יוצרת את החיוב (ראה סעיף 1(א), פרק א, 2), ואילו להבנה שהנאת האמון היא כמו כסף קניין, תמורה, צריך להיות חייב כאן (כהסברנו בפנים בסוף הפסקה, אלא שאנו הרחבנו יותר). ה. מטה שמעון, קלא, הגהות הטור, אות מא, מביא שו"ת תורת חסד, סימן קסט, הכותב שאף הגאונים המחייבים ערב לגוף (סעיף 1(א), פרק ג, 6), פוטרים כאן כרמב"ם, כי כאן התנאי הוא בדבר שמחוץ לחוב. ו. שו"ת אדרת אליהו (קובו), סימן יט (כו ע"ד), וסימן כ (לג ע"ג), כותב שמן העובדה שהטור נותן טעם לדעת הרמב"ם, נראה שהוא מסכים לו. ז. שו"ת תורת חסד, סימן קסט, מוכיח שהרשב"א סובר כרמב"ם, מן העובדה שהצריך קניין לערב בתשובתו על ערב בעד שואל, משמע שבלי קניין, הערב היה פטור מטעם אסמכתא (ראה בסעיף 17, במילואים להערה 7, אות יז). ח. שו"ת לב מבין, חו"מ, סימן קה, מדגיש, שמדובר כאן בתנאי חיצוני, כגון: "אם יעשה מלאכה פלונית", או "אם ישב ללמוד", אבל אם התנאי הוא, שישלם הערב אם יפסיד החייב את הכסף, הוא חייב, משום שזה התנאי בכל ערבות. ט. שו"ת הרי"ם, חו"מ, סימן ו, בסופו, מביא מחלוקת זו בערבות מותנית, לעניין מקרה שבו אם לא מתקיים התנאי, יופטר הערב, כי הערבות הופכת להיות ערבות של "זרוק מנה לים" (ראה סעיף 2, פרק ד, 4). אך לא ברור מניין לו שהרמב"ם פוטר כאן אף שאין תנאי מוסכם ביניהם על עצם החיוב, והתנאי יקבע רק אם יש חיוב הלכתי. י. לבוש, חו"מ, קכט, כב, כותב שהאומר: "הריני ערב לך בעד יום אחד" פטור, משום שערבות היא כשמתחייב לעשות מה שחברו היה חייב לעשות, כמו ערבותו של יהודה (ראה מילואים לסעיף 1(א), הערה 2). ערוך השולחן, חו"מ, קכט, ז (ובעקבותיו הרב הרצוג בספרו The Main Institutions of Jewish Law, כרך ב, עמ' 204, ופתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה נט), פירש שכוונתו למי שאומר: "אני ערב לך, אם תתבע את הלווה ביום פלוני, והוא לא יפרע", וטעם הפטור הוא, שהערב צריך להתחייב ממש כמו החייב; והוא חולק בזה על הלבוש. למעשה זהו מקרה של ערבות מותנית, ואם כן קשה לומר שהתכוון הלבוש למקרה זה, כי אז לא היה מביא את המקרה של יהודה, אלא היה מביא את העניין בסמיכות לדיון בערבות מותנית, בסימן קלא. לכן נראה שכוונת הלבוש לערב שהתחייב לעשות בעבור פלוני כל מה שירצה למשך יום אחד, ועל כך אמר שאין להתחייבות זו קשר לערבות, ואינה תקפה; ולא עסק בדין ערבות מותנית. יא. ברכת שמעון, ב"ב, סימן מג, אות ב, כתב כאילו שמה שכתבו הראב"ד והטור, שהרמב"ם פוטר בערבות מותנית, למדו מדבריו על ערב לגוף, ואין הבנתם נכונה, ובאמת הוא פוטר רק בערב לגוף מטעם אסמכתא, אבל בערבות מותנית על כסף הוא מחייב מטעם הנאת האמון. הוא לא ראה, כנראה, את הרמב"ם כאן שפטר בזה במפורש. יב. רא"ר זורייבין, אבן ציון, עמ' תשסז, מבאר את המחלוקת בערבות מותנית כך: אם נאמר שערבות היא על הפירעון, [478]לפרוע את חובו של החייב, אבל אין חוב עצמי על הערב, אם כן זו אסמכתא (לולא הפסוק המחייב ערב - ראה מילואים לסעיף 1(א), הערה 2), שהרי אם יפרע החייב בסופו של דבר, הערב פטור, ואם כן אין כאן ממון הנקנה, שזה אחד החסרונות באסמכתא: שכיוון שאין ודאי חיוב, אין בחיוב נתינת ממון מוחלטת; ואם נאמר שיש חוב עצמי על הערב, אם כן קיים חיוב מוחלט על הערב, גם אם יפרע החייב, אלא שפרעון החייב נחשב פירעון גם לחוב של הערב, ולכן אין אסמכתא, שהרי זה חיוב מוחלט, כלומר אין החיסרון של היעדר חיוב ממוני מוחלט, אבל קיים החיסרון של גמירת דעת. הרמב"ם שלמד התחייבות מערב (ראה מילואים לסעיף 1(א), הערה 4), סובר שערבות היא התחייבות בעצם החוב, כלומר, שהפסוק מלמד שערב חייב בעצם החוב, ולכן אין אסמכתא, כאמור; אבל לפי זה, בערבות מותנית, שיש בה אסמכתא אחרת, פטור. לעומתו, הראב"ד מחייב, כי הוא סובר שערבות היא על פרעון החייב, לא שיש חוב עצמי על הערב, ולכן כל ערבות היא אסמכתא, ומכל מקום הפסוק מלמד שבערבות אסמכתא אינה פוטרת, ואם כן גם כשיש עוד אסמכתא, יהיה חייב, שאת זה חידשה התורה בפסוק (לא בהנאת האמון), שאין בערבות מגרעת של אסמכתא. יג. ערך השולחן, אהע"ז, נ, ס"ק ז, מסביר על פי דברי הרמב"ם, את דברי שו"ת בית דוד, אהע"ז, סימן לב, הפוטר מטעם אסמכתא מי שהתחייב לשלם קנס אם תחזור בה אחייניתו מהשידוך שהשתדכה בו - היינו, משום שזו הייתה ערבות מותנית. הוא מביא ששו"ת משפט צדק, חלק ב, סימן עח, עוסק במי שהתחייב לשלם אם יוציאו את המשכונות או את השטר מידי הנושה אפילו באונס, ומחייב על פי הרשב"א המחייב ערב באסמכתא (ראה סעיף 17); והוא מעיר על דבריו, שיש לפטור בזה מטעם ערבות מותנית, והרשב"א מחייב רק במקרה שהיה תנאי בחיוב עצמו. להערה 52 א. אדרת אליהו מוסיף (בסימן יט), שאם זה הוא הנימוק, כל תנאי יפסול את הערבות, גם תנאי שאינו אסמכתא כשלעצמו (כגון שאין קיומו תלוי בו), כי מכל מקום הסיכוי לחיוב הערב מורחק בשני סייגים, ולכן אין דעתו גמורה להתחייב (אך בהערה 59 נביא חולקים על כך). ב. מחנה יהודה, קלא, יא, נימק את דעת הרמב"ם כך: הנאת האמון יש בה רק כדי לדחות את האסמכתא הקלה שבערבות, ולא אסמכתא גמורה. אך אפשר לומר כך רק לדעת האומרים שבערבות האסמכתא היא אכן קלושה (כפי שהבאנו את דעתם לעיל, בקשר לדעת הראב"ד כשעשה קניין). בדברי מחנה יהודה יש כדי להסביר מדוע ערב-קבלן פטור גם הוא,אם ערבותו מותנית (כפי שנביא להלן, לדעת הרמב"ם), אף על פי שאין זו אסמכתא כפולה, שכן בערבותו עצמה אין אסמכתא (ראה סעיף 8, פרק ג, 1) ויש רק האסמכתא שבתנאי הנוסף: הרי אסמכתא זו שבתנאי הנוסף, היא אסמכתא גמורה, ואין הנאת האמון דוחה אותה (אלא שנותר להסביר מדוע קבלן פטור, לאומרים שבערבות רגילה יש אסמכתא גמורה ואף על פי כן הנאת האמון דוחה אותה). ג. רי"ש אלישיב, בפסקי דין של בתי הדין הרבניים, כרך ה, עמ' 263, כותב שמן ההסבר הראשון, שכאן לא מועילה הנאת האמון לדחות את האסמכתא הנוספת, משום שהיא יכולה לדחות רק את האסמכתא של ערבות, שאינה אסמכתא גמורה, יוצא שאסמכתא רגילה אינה נדחית על ידי הנאה; אך מהסברו של גידולי תרומה, יוצא שייתכן שהנאה דוחה כל אסמכתא, אלא שכאן האסמכתא אינה נדחית, משום שאין הנאה. ד. נראה שההסבר הראשון טוב רק לפי הדעה שערבות היא התחייבות (סעיף 1(א), פרק א, 2), ועל זה יש לומר, שאם יש אסמכתא, היא פוסלת את ההתחייבות (ובאמת הרמב"ם סובר, שערבות היא התחייבות - ראה בסוף הפסקה), אבל לשיטה (שם, פרק א, 3) שערבות היא חיוב חיצוני תמורתי, הרי אין אסמכתא פוסלת חיוב כזה; ולשיטה זו צריך לומר כהסבר השני, שלפיה אין כאן הנאת האמון כלל, ולכן אין מקום לחיוב (מטעם תמורה, או שליחות, או גרימת נזק), וזו חזרה להיות התחייבות גרידא, ולכן האסמכתא פוסלת אותה. להערה 53 אך נימוק זה לוקה בחסר, שהרי בכמה מקרים אין הוא קיים: א) אם הנושה אומר במפורש: "לא אתן לחייב, עד שיערוב לי פלוני, ודי לי שיערוב על תנאי", גילה בזה שהוא סומך על הערב (אלא אם כן נאמר, שהוא רצה תוספת ביטחון, ודי לו באפשרות הרחוקה שיסכים הערב לשלם לו); ב) אם התנאי הוא תנאי התלוי ברצון הנושה, סביר להניח שהוא מתכוון לקיים את תנאו, ואז תהיה לו ערבות גמורה, ולכן הוא סומך עליה כעת לגמרי; ג) אם התנאי הוא: "אני ערב לשלם לך, אם לא אביא לך את החייב" (שזהו המקרה הנדון ברמב"ם שהבאנו בסעיף 1(א), פרק ג, 6, והסברנו שם, שהוא פוטר שם משום שזו ערבות מותנית), הרי אם לא יתקיים התנאי (והוא יביא את החייב), לא יהיה איכפת לנושה שהערב פטור, שכן החייב בידיו, ויוכל לגבות ממנו (שכן בדרך כלל, יש לו במה לשלם), ואם כן הסתמכותו עליו למקרה שיתקיים התנאי היא הסתמכות מלאה לגביו; ד) אם התנאי הוא "אני ערב על מנת שתהיה בצורת", או כל תנאי אחר הבא לחייב את הערב אם יווצר מצב, שסביר שבגללו לא יוכל החייב לשלם (שזהו מצב שבו הערבות דרושה לנושה), הרי לא איכפת לנושה שלא תהיה ערבות אם לא יתקיים התנאי, שהרי אם לא יתקיים התנאי, סביר שיוכל לגבות מן החייב. להערה 54 א. שו"ת תורת חסד, סימן קסח, מנמק את הדין שאין צריך תנאי כפול, כך: כדי לבטל מעשה צריך תנאי כפול, אבל כאן זה רק התחייבות וקל לבטלה. אולם אין זה מובן, שהרי כאן אם נאמר שזה תנאי, ההתחייבות בטלה לגמרי בגלל אסמכתא, ואין זה כתנאי אחר. ב. ברך יצחק כתב, שסמ"ע, קלא, ס"ק כא, מצריך כאן תנאי כפול ("אם יהיה כך, אני ערב, ואם לא יהיה כך, איני ערב"), אך כתב שאין לחשוש לדבריו. ג. נביא את דברי מהרשד"ם גם בסעיף 3, פרק ג, 2, לעניין ערבות בטעות. [479] להערה 56 א. יש להוסיף כאן את הפוסקים שהבאנו בסעיף 1(א), פרק ג, 6, שכתבו שקניין "מעכשו" מחייב בערבות לגוף במקרה שהיא ערבות מותנית. ב. אך שו"ת זקן אהרן (הלוי), סימן יב, בסופו, כתב שלא התכוונו הראשונים הללו לעשיית קניין "מעכשו", שהרי הרמב"ם כתב, שקניין אינו מועיל, והאחרונים פסקו, שכל קניין הוא כ"מעכשו"; אלא הכוונה היא, שאם לא התנה הערב שהערבות תהיה שרירה רק אם יתקיים התנאי, אלא התחייב סתם מעכשו, תוך התנאה שאם לא יתקיים התנאי, יהיה פטור, אז הערבות טובה משום שאין זו אסמכתא. גם שו"ת מהרש"ך, חלק א, סימן קפח (הובא באדרת אליהו (קובו), סימן יט, דף כז ע"ג), כותב שהרמב"ם לא יחייב בקניין "מעכשו", והוא מנמק, שלדעת הרמב"ם, רק אם ייחד המתחייב נכס מסוים, שהוא מקנה אותו לחברו "מעכשו", מתבטלת האסמכתא, ובקניין "מעכשו" סתמי, הוא מקנה רק כסף, ולא די בזה לבטל אסמכתא. ג. נתיבות המשפט, קלא, ס"ק ב, כותב שלדעת רמ"א, חו"מ, רז, יד, שקניין "מעכשו" אינו מבטל אסמכתא, גם כאן קניין "מעכשו" לא יחייב את הערב. ד. שו"ת שמחת כהן (חויתה), חו"מ, סימן ב, עוסק בנער שלא התנהג כראוי, ורצה האב לגרשו מביתו, ואמו ביקשה שלא יגרשנו, וערבה בעדו שיתנהג כראוי, ואם לאו, תצא בלא כתובה. הוא כותב שזו ערבות מותנית, ולכן יש לפטור (בעצם זה חיוב עצמאי מותנה, אבל הוא קורא לזה ערבות על פי דברי הרשב"א - ראה בשמו בסעיף 17, במילואים להערה 1), ואם אמרה "מעכשו", חייבת. והוא מביא שיש אומרים, שגם הכותב: "קניין שלם מעכשו", דינו כ"מעכשו". להערה 57 ישכיל עבדי שם, אות ו, כותב שאם יש אישור מבית דין על החיוב, הוא חייב, כיוון שנעשה בבית דין חשוב. להערה 59 א. המבי"ט חייב במקרה הנדון באבקת רוכל (הערה 51), משום שלדעתו לא היה התנאי אסמכתא. מהרשד"ם כתב, שהטור צריך לחייב בערבות המותנית בתנאי התלוי בדעת אחר, כיוון שלדעתו תנאי כזה אינו אסמכתא. תורת חסד ח ייב בערב שהתנה את ערבותו בכך שהחייב יערוב בעדו על חוב אחר, ומנמק, שאין תנאי זה אסמכתא, כי התנאי הוא הגיוני, שיהיה שוויון, "והואיל ונהנה מהנה" (ראה סעיף 3, פרק ג, 2). ב. אך ראה במילואים להערה 52, שאדרת אליהו כותב, שיש לפטור בכל תנאי, כי בכל תנאי האסמכתא חמורה יותר מבערבות רגילה. ייתכן שגם גידולי תרומה ומרכבת המשנה (שצוינו בהערה 53) סוברים כמותו. הם הסבירו שערבות מותנית פסולה מחמת היעדר הנאת האמון, כיוון שהנושה אינו מוציא כסף על סמך הערב, כי הוא יודע שייתכן שלא יוכל לגבות מן הערב. אם כן, לא תשנה העובדה שהתנאי הוא מהסוג שאין בו אסמכתא: סוף כל סוף, לא יוכל הנושה לגבות ממנו, אם לא יתקיים התנאי, וממילא אין הנאת האמון, ואין לחייב את הערב. ג. שו"ת ישכיל עבדי, חלק ז, קונטרס אחרון, השמטות, חו"מ, סימן ג, אות ב, כותב שאם התנאי בערבות הוא תנאי שהערב יודע שסביר שיתקיים התנאי, ויתחייב בערבות, הוא חייב, משום שאין זו אסמכתא, כי אין לומר שהיה בטוח שלא יתקיים התנאי. להערה 61 א. ערך שי, חו"מ, קלא, י, מעיר על דברים אלו, שהעושה תנאי הוא כאומר "מעכשו", באופן שהדבר חל למפרע עם קיום התנאי, ואם כך אין זה קניין על דבר עתידי. אך לפי האמור בפנים, הערבות אינה יכולה לחול למפרע מעת נתינתה, כיוון שאז הייתה זו אסמכתא (ולפי דברי ערך שי, כל אסמכתא הייתה תופסת בקניין, כי כשמתקיים התנאי, חל החיוב למפרע, והקניין מחייב). ב. לגבי מקרה שהתקיים התנאי לפני יצירת החוב, הוסיף רז"נ גולדברג, שגם אם כתב שטר על התחייבותו לערוב, אף על פי שערב רגיל אינו רשאי לחזור בו מערבותו אם ניתנה בשטר (לדעתו, ראה סעיף 15, פרק ד, 4), בכל זאת, כאן, כשיתקיים התנאי, יצטרך להסכים שוב לערוב, שכן לא היה כל ערך לשטר הזה משום שהיה שטר על אסמכתא. להערה 65 א. צרור הכסף הקצר, דרך א, שער ה, ושו"ת ר"מ גלנטי, סימן קיא, מביאים את המחלוקת. שו"ת עולת שמואל (פלורנטין), חו"מ, סימן א, מזכיר את דעת הרמב"ם. ב. שו"ת מהריט"ץ, סימן פב (ד"ה והתירוץ), קצות החושן, ס, ס"ק ב, ושואל ומשיב, מהדורא א, חלק ג, סימן קסב, כותבים שטעם הרמב"ם הוא משום אסמכתא, וגם משנה למלך, על הרמב"ם, הלכות מכירה, יא, ב, מדמה דין זה לאסמכתא. אך שער המלך, על הרמב"ם, הלכות מכירה, שם, כותב שהחסרון כאן אינו גרוע כל כך כמו אסמכתא. הוא מוכיח זאת מן העובדה שהרמב"ם מביא דברי גאון, המחייב בדבר שאינו קצוב, ואילו לעניין ערבות שיש בה אסמכתא לא הביאו; סיבת הדבר היא, שייתכן שהגאון פוטר שם, כי שם החסרון יותר גרוע. אך תיקון סופרים, שם, אומר, שהאסמכתא בדבר שאינו קצוב גרועה מהאסמכתא בערבות (אין הכרח לומר שהם חולקים, שהרי הרמב"ן כותב, שהאסמכתא בערבות אינה גמורה - ראה סעיף 3, פרק ד, 1, ושער המלך התכוון לשאר אסמכתא, כגון בערבות מותנית: האסמכתא הנוספת מחמת התנאי, שהיא אסמכתא חמורה כאסמכתא רגילה). יש להעיר עוד, שהראב"ד מחייב בערבות שיש בה אסמכתא (פרק ד, 2), ואילו כאן אינו מחייב לגמרי (ראה ליד ציון הערה 72), ונמצא שלדעתו אין החסרון כאן כמו אסמכתא (אולי לדעתו, אפשר להשתמש בהנאת האמון כדי לדחות את החסרון של האסמכתא, כיוון שהיא גם דוחה את האסמכתא התמידית שבערבות, אבל אין הנאה זו יכולה לדחות את החסרון [480]של חוסר גמירת דעת, המצוי כאן, שהוא מסוג חדש). על הטעם לפסול בדבר שאינו קצוב, עיין ביכורי שלמה, חלק א, יו"ד, סימן כה, אות ה. ג. יש להעיר, שלפי הדעות שערבות היא חיוב חיצוני, מטעם תמורה או שליחות או נזק (ראה סעיף 1(א), פרק א, פסקאות 5‎-3), אין טעם לפסול ערבות שאינה קצובה מחמת חוסר גמירת דעת שגורם לו חוסר הקצבה, שהרי על חיוב של נזק ושליחות וכיוצא בזה אין צורך בגמירת דעת. לפי דעות אלה צריך להסביר, שחוסר גמירת הדעת מביא לכך שאין לערב הנאת האמון, ולכן זו התחייבות רגילה, שחוסר גמירת דעת פוסל בה. ד. על אף שאין הלכה כרמב"ם, פוסקים רבים כותבים, שהערב יכול לטעון "קים לי" כדעת הרמב"ם (פרט למקרים שיפורטו להלן, שבהם אף הרמב"ם מחייב). כך כתבו: שו"ת דברי ריבות, סימנים קפח ו-רלה; שו"ת לחם רב, סימן קע; ר' מרדכי מטלון, בשו"ת משפטי שמואל, סימן מה; שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימנים קכא ו-קעו; שו"ת מהרש"ך, חלק א, סימן פא; ר"א ביטון, בשו"ת בני שמואל, סימן ז, בסופו (גם ר"ש חיון, שם, פוטר את הערב מטעם ערבות שאינה קצובה); שו"ת מהריב"ל, חלק א, סימן עח; שואל ומשיב, מהדורא א, שם (אבל הוא כותב, שאף על פי שהרמב"ם פוטר גם כשאין אסמכתא, הערב יכול לומר "קים לי" רק כשיש אסמכתא - עיין שם); כנסת הגדולה, חו"מ, מו, הגהות הטור, אות ע; שו"ת עטרת יצחק, סימן יט; שו"ת בית שלמה (חסון), חו"מ, סימן ז; שו"ת ישמח לב, חלק ב, חו"מ, סימן יד; שו"ת פרח מטה אהרן, חלק ב, סימן פ (קכו ע"ד); שו"ת דבר משה, חלק ב, סימן יח (כד ע"ב), וסימן קיז (קמא ע"ג); שו"ת בגדי כהונה, חלק א, חו"מ, סימן י ("קיימא לן כסמ"ע שפטר"); שו"ת בגדי יום טוב, חו"מ, סימן יג; שו"ת פורת יוסף (אלפנדרי), חו"מ, סימן ח, בסופו; שו"ת הגיד מרדכי, חו"מ, סימנים ב-ג; שו"ת שער אשר, חלק ב, דרוש טז (כ ע"ג); שו"ת תורת חיים, חלק א, סימן עב; שו"ת זהב שבא (אגסי), סימן י; שו"ת שער יהושע, סימן לו. ה. אף על פי שאי אפשר לומר "קים לי" כדעה שרק פוסק אחד אוחז בה (כנסת הגדולה, כללי הקים לי, אות טו, בשם מהרי"ק), כאן גם הגאונים פוטרים (כפי שמעיר שי למורא, קלא, טז - ראה בהערה בפנים), וכשהסכום הוא סכום שהערב אינו אמוד בו, אף הראב"ד פוטר (כך העיר פרי האדמה, על הרמב"ם, חלק ב, הלכות מכירה, יא, טז). אבל שו"ת מהריב"ל, חלק א, סימן קטז, לא הזכיר דעות אלה, והוא רק מעלה אפשרות לצרף לדעת הרמב"ם את דעת רבותיו של הרמב"ם, הפוטרים מתחייב רגיל בדבר שאינו קצוב, ואפשרות זו תלויה בשאלה (שנביא במילואים להערה 66), אם הפוטר מתחייב רגיל יפטור בהכרח גם בערבות (וכיוון שהוא נשאר בספק, הוא כותב שעל הדיינים לנסות לפשר בכל מקרה). ו. יש להעיר, שתומים, קיצור תקפו כהן (נדפס אחרי סימן כה), אות כז, ונתיבות המשפט, דיני תפיסה (אחרי סימן כה), כלל כ, כותבים שאין לטעון "קים לי" נגד פסק השולחן ערוך והרמ"א; אם כן, כאן לא יוכל הערב לטעון "קים לי" כרמב"ם כיוון שהשולחן ערוך מחייב. ובאמת, שו"ת לחם רב, סימנים קעו ו-קצט, שו"ת משאת משה, חלק ב, חו"מ, סימן לד (צה ע"ד), שו"ת דברי ריבות, סימן עג, שו"ת ר' ברוך אנג'יל, סימן לג ("אם נכון שרבותיו של הרמב"ם חלקו עליו"), שו"ת ברית אברהם (מפיעטרקוב), חו"מ, סימן כו, אות ג, שו"ת ביכורי שלמה, חלק א, יו"ד, סימן כג, אות ח, שו"ת משפט וצדקה ביעקב, חלק א, סימן ב (ו ע"ד, המנמק, שקיבלנו על עצמנו את הכרעת השולחן ערוך), וספר מכירת חמץ בערב קבלן, סימן יב (על פי תומים שם, וש"ך, חו"מ, קלא, ס"ק טו, ויישב בכך את תקנת רש"ז מלאדי למכור חמץ לנכרי על ידי ערב-קבלן, אף על פי שהסכום אינו קצוב, כקושיית ספר אורי וישעי, סימן קכא, הכותב שיכול לומר "קים לי" כרמב"ם), כותבים (גם מסיבות אחרות) שאין לומר "קים לי" כרמב"ם. ז. בעניין זה סתר לחם רב את עצמו בשני הסימנים שצייננו. פרי האדמה, שם, מיישב, שמה שכתב שאין לומר "קים לי" הוא כשהנושה מוחזק; אך אין הסבר זה מובן, כי אם הערב אינו מוחזק, ברור שאינו יכול לטעון "קים לי". בסתירה זו עסקו גם: מטה שמעון, קלא, הגהות הטור, אות נג (הובא בשו"ת זהב שבא, אגסי, סימן י); שו"ת נשמת כל חי, חלק ב, חו"מ, סימן יא (לב ע"ג); לאברהם למקנה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות ב (ע ע"ד). ח. מהר"ש קלוגר, בשו"ת נחלה לישראל, סימן מד (ד"ה וגם), כותב שאפשר לצרף את דעת הרמב"ם לפטור; וכשיש ספקות נוספים, אפשר אף להוציא מן הנושה, לפי העיקרון, שמוציאים ממוחזק אם יש שלושה ספקות נגדו. ט. לפי הדעה שהערב יכול לומר "קים לי" כרמב"ם, מתעוררת שאלה לגבי מקרה, שנשבע ערב זה לקיים את ערבותו: אף על פי שאי אפשר לחייבו מצד ערבותו, משום שיטען "קים לי", ייתכן שיש לחייבו מצד שבועתו. מצד שני, ייתכן שהוא חשב שהוא חייב (כפי שפסק השולחן ערוך), ונשבע רק כדי לזרז את חברו ולתת לו ביטחון, ואילו ידע שהוא פטור, לא היה נשבע, ואם כן זוהי שבועה בטעות, והיא בטלה. שו"ת מהריב"ל, חלק א, סימן עח (הביאו אותו: ש"ך, שם; שו"ת ברך יצחק, חו"מ, סימן ג, דף לז ע"ד; שו"ת תורת חיים, חלק ג, סימן כו; שו"ת זהב שבא, אגסי, סימן י; שו"ת ידי דוד, קראסו, סימן עד; שי למורא, קכט, ה, שנביא בסעיף 3, במילואים להערה 216, אות ד; טל אורות, עניין "קניין אין כאן", לר"מ אלגאבה, דף כב ע"ד), פוטר מסיבה זו. כנסת הגדולה, חו"מ, קלא, הגהות הטור, אות לג, כותב שדינו שווה לדין מי שהתחייב בדבר שאינו קצוב, ונשבע לשלם, שבו יש מחלוקת הפוסקים, כפי שהביא כנסת הגדולה, חו"מ, ס, הגהות בית יוסף, אות נא; וגם שו"ת בני יעקב, סימן יג, מביא פוסקים אלו כמחייבים גם בערב. שו"ת הרדב"ז, שם, מחייב, משום שהוא פסק שאין הלכה כרמב"ם, וגם לא הזכיר את האפשרות לומר "קים לי" כרמב"ם. שו"ת מהריט"ץ החדשות, חלק ב, סימן קסח (עמ' קיח), כותב, שגם הרמב"ם מחייב אם הערב נשבע, כמו ששבועה מועילה לחייב באסמכתא, שטעם שני הפסולים שווה: חוסר גמירת דעת. י. שו"ת יד יוסף (דייטש), סימן פה (פ ע"ג), כותב שלפי השיטה שאסמכתא פסולה רק מדרבנן, ערבות שאינה קצובה פסולה רק מדרבנן, כי הפטור בה הוא משום אסמכתא (לא ברור אם הדין שונה משום שפטור רק מדרבנן). יא. שו"ת מהרש"ם, חלק ד, סימן קה, מקשה, איך התחייבו ישראל בערבות במצוות, הרי אין זה דבר קצוב? הוא תירץ, שערבותם תפסה משום שקיבלו זאת על עצמם בפני בית דין חשוב, משה ובית דינו, ודבר זה דוחה אסמכתא; או, שכיוון שזה היה הדדי, אגב דבעי גמר ומקני (ראה הערה 89); או, משום שקיבלו זאת על עצמם בשבועה. [481] להערה 66 א. יש חילוקי דעות בין הפרשנים, בשאלה אם מי שפוטר בערבות שאינה קצובה יפטור בהתחייבות רגילה שאינה קצובה, ומי שמחייב כאן יחייב שם. בפשטות נראה שהמחלוקות חופפות. כך הבינו: ספר התרומות, שם, אות יב (שאחרי הבאת המחלוקת לגבי ערבות, מציין לדבריו בשער סד, שם הוא עוסק בהתחייבות בדבר שאינו קצוב); מגדל עוז, על הרמב"ם שם (העוסק בערבות, וכותב שזו מחלוקת לגבי המקבל עליו לזון את בת אשתו, והרי המחלוקת ההיא היא במתחייב רגיל); מגיד משנה, על הרמב"ם, שם (העוסק בערבות, ומציין לדברי הרמב"ם, הלכות מכירה, יא, כ, ששם מדובר במתחייב רגיל; וכך הבינו סמ"ע, קלא, ס"ק כה, ושו"ת מהריב"ל, חלק א, סימן קטז, את דעת מגיד משנה; אבל לחם משנה הבין שלפי מגיד משנה, המחייב ערב יכול לפטור במתחייב רגיל - עיין שם); שו"ע שם (כך כתב בדעתו הסמ"ע שם, ממה שהוא כתב שהכל חולקים על הרמב"ם, ובוודאי הוא מסתמך על כל החולקים לעניין התחייבות, שהרי אין הרבה שחולקים עליו במפורש לעניין ערבות); שו"ת הרדב"ז, סימן תתקצג (הכורך יחד את דברי הרמב"ם בשני הנושאים); ש"ך, חו"מ, קלא, ס"ק טו; ביאור הגר"א, חו"מ, קלא, ס"ק כו (שעוסק בערבות, ומציין לדבריו לעניין התחייבות); שו"ת מים רבים, חו"מ, סימן יב (הכותב שהרמב"ם הוא לשיטתו כאן ושם). הסברה לחפיפת המחלוקות היא, שטעמי הפוטרים בשני המקרים שווים: לעניין ערבות, מנמק הרמב"ם "לא סמכה דעתו", ולעניין התחייבות רגילה הוא כותב את דעתו (שפטור) בפרק העוסק באסמכתא, שגם שם הפטור הוא משום חסרון בגמירת דעת; ואילו טעם המחייבים טוב לשני המקרים: יש כאן גמירת דעת, כי ידע באיזה סיכון הוא מסתכן. ב. אבל יש אומרים, שהמחלוקות אינן חופפות: פרישה, חו"מ, קלא, טז, וסמ"ע שם (הביאו אותו: שו"ת שואל ומשיב, מהדורא א, חלק ג, סימן קסב, ומהדורא ד, חלק א, סימן מה, דף מח ע"ב; שו"ת יד יוסף, דייטש, סימן פה; שו"ת דברי שלום, זינובר, חלק ב, חו"מ, סימן יד; שו"ת בית שערים, בלום, יו"ד, סימן רכ; שו"ת משפט וצדקה ביעקב, חלק א, סימן ב, דף ו ע"ד; שו"ת הדרת מרדכי, סימן לד; שו"ת מהרש"ם, חלק ד, סימן קה; שו"ת בית יעקב, צויזמיר, סימן קטז; שו"ת נחלה לישראל, סימן מד, ד"ה וגם וד"ה תו; תומים, ס, ס"ק ה; שו"ת נשמת כל חי, חלק ב, חו"מ, סימן יא, דף כב ע"ד; שו"ת השמים החדשים, חו"מ, סימן קו; משפט הערבות, פרק ה, אות ה; זרע יצחק, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, יג - נדפס בתוך הלכה יד; ספר קנה חכמה, דרוש הערבות, דף ה ע"א; שו"ת עדות ביעקב, סימן סה, דף קסו ע"ג, וסימן עב, דף קצז ע"א), כותב שהמחייב בהתחייבות רגילה יכול לפטור לעניין ערבות, כיוון שלחסרון של היעדר קצבה, מתווסף החסרון של האסמכתא התמידית שבערבות; הוא מסביר בכך מדוע חלק הראב"ד על הרמב"ם לעניין התחייבות, ולעניין ערבות עשה פשרה (ראה להלן, הערה 72), וכן מדוע הביא הטור לעניין מתחייב רגיל את הרא"ש כמחייב, ולא הביאו לעניין ערבות: כי אין זה נובע מזה בהכרח. וכן כותב שי למורא, קלא, טו, בדעת הראב"ד, ומוסיף שכך נראית גם דעת ספר התרומות, כפי שמשמע מלשונו במקומות שונים - עיין שם. גם תיקון סופרים, דף צז ע"א, כותב כך בדעת ספר התרומות, ומנמק, שבמתחייב רגיל זאת אינה אסמכתא, כי הוא תולה בדעת אחרים, אבל ערב אינו מוכן להתחייב, כי לא יוכל להיות בטוח, שיפרע לו הלווה (הסברו קשה, שאדרבה, אם כך אין חוסר גמירת דעת, כי אין לומר שהוא סמוך ובטוח שישלם הלווה, אלא מן הסתם התכוון באמת לפרוע בעד הלווה). גם פרי האדמה, חלק ב, על הרמב"ם, שם, ועל הרמב"ם, הלכות מכירה, יא, טז, כותב כסמ"ע, ומסביר שהרמב"ם לא ציין שרבותיו פטרו גם בערבות, משום שאין רבותא בכך, שהרי גם מי שחולק על רבותיו, ומחייב בהתחייבות רגילה, יכול להסכים ולפטור בערבות. יצוין שחוקות הדיינים, סימן קסא, בסופו, מביא את הרמב"ם הפוטר בערבות, בלי חולק, ולעניין מתחייב רגיל מביא דעות מחייבות. כנגד הסמ"ע, כותב שושנת יעקב, קלא, ט, שהאסמכתא התמידית שבערבות, מבוטלת על ידי הנאת האמון, אם כן ערבות נשארת ככל התחייבות. ג. בכיוון השני, שו"ת מהריב"ל, שם (הביאו אותו: לחם משנה שם; שו"ת יד יוסף, סימן פה, דף פ ע"ג; שו"ת ביכורי שלמה, חלק א, יו"ד, סימנים כב ו-כד; ברית אברהם, מפיעטרקוב, חו"מ, סימן כו, אות ד; שו"ת אדרת אליהו, קובו, סימן כ, דף לג ע"א; מראה הגדול, חלק ב, דרוש ד להספד, דף לא ע"ד; ושו"ת שער יהושע, סימן לו); שו"ת דבר משה, חלק ב, סימן קיז (קמא ע"ג); שו"ת לחם רב, סימן קעו; ושו"ת משאת משה, חלק ב, חו"מ, סימן לד (צה ע"ד), כותבים שהפוטר במתחייב רגיל יכול לחייב בערב, כי הערב נהנה בהנאת האמון, שיכולה לגבור על חוסר גמירת הדעת שבחוסר הקצבה (כמו לפי הדעה, שערבות תופסת גם כשיש בה אסמכתא - פרק ד, 2). מהריב"ל מיישב בזה מדוע הביא הרמב"ם לעניין מתחייב רגיל, שגם רבותיו פוטרים, ולעניין ערבות לא הביאם: כי העובדה שפטרו במתחייב רגיל, אינה הוכחה שיפטרו ערב; ולכן הביא רק בערבות שהגאונים מחייבים: כי במתחייב רגיל, ייתכן שיפטרו. ד. אדרת אליהו, סימן כ (לג ע"א), כותב (כמו מהריב"ל) שכמו שבהתחייבות שאינה קצובה, אם קיבל שכר, חייב לכל הדעות, כך רבותיו של הרמב"ם מחייבים ערב על חוב שאינו קצוב, כי יש לו שכר: הנאת האמון (ראה מילואים להערה 87). הוא כותב שבהתאם לזה (ובהתאם לטעם שהנאת האמון מסירה את שתי האסמכתות), בערבות לאחר מתן מעות יפטרו רבותיו של הרמב"ם, כי אין בה הנאת האמון; ולשיטה שיש קצת הנאת האמון אחר מתן מעות (ראה סעיף 3, פרק ד, 1), יחייבו רבותיו של הרמב"ם גם אז. שושנת יעקב, קלא, ט, כותב שהרמב"ם אינו מחייב כאן מטעם השכר של הנאת האמון, כי שכר זה מנוצל כבר לדחות את האסמכתא שבערבות. ה. תיקון סופרים, דף צז ע"ג, כותב שהגאונים מחייבים ערב, ופוטרים מתחייב רגיל, כי במתחייב רגיל, שהיא מתנה, אפשר לומר שהוא מתכוון לדחות אותו בדברים בעלמא, ואינו מתכוון להתחייב באמת, אבל בערב אין לומר שלא התחייב, שהרי הנושה הוציא כסף על פיו. ו. שו"ת בית שלמה (חסון), חו"מ, סימן ז, מקשה על מה שכתב מהריב"ל, שייתכן שרבותיו של הרמב"ם מחייבים בערב, כי בערבות הנאת האמון דוחה כל אסמכתא, הרי בערב על אחריות במכירה (ראה פרק ז) כותב הרמב"ם, שרבותיו פוטרים מטעם אסמכתא. תומים, קלא, ס"ק י, הבין שרבותיו של הרמב"ם מחייבים בערב. ז. ידיו של משה, על הרמב"ם שם, כותב שכאן לא כתב הרמב"ם את הטעם שכתב במתחייב רגיל: "שזו כמו מתנה, ואין כאן דבר ידוע", כי טעם זה אינו נכון בערב, מכיוון שערבות חלה משעת ההלוואה (ראה סעיף 15), ואז כבר ידוע כמה החיוב, ויכול הקניין לחול; ולכן ייתכן שרבותיו של הרמב"ם שפטרו מתחייב רגיל, יחייבו ערב. [482] להערה 68 א. שו"ת השמים החדשים, חו"מ, סימן קו, כותב שפוסקים כשו"ע. שו"ת ר"י מליריאה, סימן יא (עמ' עב), כותב שיש לחייב, כפי שפסק השולחן ערוך. ואין מובנים דברי ר"י נשר, בפסקי דין של בתי הדין הרבניים, כרך ט, עמ' 49, האומר שערב על חוב שאינו קצוב פטור כפי שפסק הרמב"ם. ב. שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן שע, כותב שרבו החולקים על הרמב"ם. שו"ת דברי ריבות, סימן רכ, מציין שהרבה מחייבים כאן, ואין מן התימה שלא לסמוך על הרמב"ם הפוטר. ג. חידושי מהרא"ל, יו"ד, קע, ס"ק יב, בסופו, כותב שמן הפוסקים בסימן קע, משמע שלא כרמב"ם. אולי הוא למד זאת מן הפוסקים שחייבו ערב על ריבית, אף על פי שהריבית יכולה להצטבר בלי קצבה. ד. פתחי משפט, קלא, ס"ק ב, מוכיח שהרמ"א מחייב כאן, ממה שכתב בסימן קלא, י, שאין אסמכתא פוסלת ערבות, והרי החסרון בדבר שאינו קצוב הוא האסמכתא. ה. שו"ת משאת משה, שם (צה ע"א), כותב שגם כשמתחייב הערב, אין הנושה יכול לגבות מלקוחות שקנו ממנו (גם כשיש התנאים האחרים המאפשרים שעבוד נכסים, לפי סעיף 8, פרק ד, 4), לפי העיקרון (גיטין נ ע"ב) שבחוב שאינו קצוב אי אפשר לגבות מלקוחות, כי אין מקום לומר: "היה ללקוחות להיזהר", שהרי לא היו יכולים לדעת כמה יהיה החוב ובכמה עליהם להיזהר (אבל סייג זה לא יתפוס כשהסכום קצוב, ורק הערב אינו יודע כעת את הסכום). הוא מוסיף, שגם לדעה "לפי שאינם כתובים" (גיטין שם), אין לגבות מלקוחות בדבר העתיד לקרות ולהביא לחיוב, כמו ערבות. אך שו"ת אדרת אליהו (קובו), סימן כ (לד ע"ד), עוסק בערבות שאינה קצובה, ואף על פי כן הוא מאפשר גבייה מלקוחות, כי בנידונו נקבעה תקרה לחוב, שמעליו לא יחויב הערב, כך שהחוב קצוב באופן חלקי (ראה הערה 80). ו. שו"ת תורת אמת, סימן פו (על האומר שיערוב על "מה שיפסקו הדיינים על חברו"), ושו"ת זרע אמת, יו"ד, סימן נט ("כל מה שתצטרכו להוציא להציל יהודי זה"), מחייבים ערב לדבר שאינו קצוב, בלי להזכיר זאת. ז. חידושי חתם סופר, גיטין נא (נדפס גם בחידושי חתם סופר, על הרמב"ם, הלכות מכירה, יא, טו), מבאר את המחלוקת כך: רבותיו של הרמב"ם מחייבים, כי הנאת האמון שווה הרבה לערב, וסוברים שכל שיש הנאה, אפשר להתחייב גם בלי קצבה; והרמב"ם פוטר, כי לדעתו אין כאן הנאת האמון, שהנושה אינו מאמין לערב, אלא חושב שהבטחתו היא רק פיטומי מילי, כי אינו אמוד על סכום עתק, ולכן הערב פטור גם אם התברר בסוף שהסכום קטן. והוא כותב שהראב"ד סובר שמועילה התחייבות שאינה קצובה גם בלי הנאה (לא ברור מניין לו זאת). ח. שו"ת זכרון יהודה, סימן ס, ציין שהגאונים מחייבים ערב על חוב שאינו קצוב. ג' לייבזון, "שניים שערבו", שנתון המשפט העברי יא-יב (תשמ"ד-תשמ"ו), עמ' 364, הערה 59, כותב שנראה שכוונתו לספר הערבות והקבלנות, המחייב כאן. ט. ב' ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 203, מבאר את המחלוקת: הרמב"ם הולך לשיטתו, שהפגם באסמכתא הוא משום חוסר גמירת דעת (כך הוא מוכיח בספרו באריכות, שזו דעת הרמב"ם), ולכן הוא מבחין בין סוגים שונים של ערבות על פי סבירותם, שאם אינו סביר, כגון שאין קצבה לסכום, אין דעתו גמורה, ולכן הוא פטור; ואילו לגאונים, הפגם באסמכתא הוא משום שזה חיוב עתידי (כפי שהוא מבאר בספרו באריכות בדעת הגאונים), ולא משום חוסר גמירת דעת, ולפיכך אין זה תלוי בסבירות ההתחייבות. להערה 72 א. ט"ז, חו"מ, קלא, יג, כתב שהראב"ד התכוון לאומד הראשון דלהלן: לא פחות ממה שנחוץ לחייב, ולא יותר ממה שיש לערב; פרישה, חו"מ, קלא, טו, הבין שהראב"ד התכוון לאומד השני. ב. גידולי תרומה, על ספר התרומות, שם, אות יב (והסכים לו שו"ת מים רבים, חו"מ, סימן יב), כתב שהראב"ד מחייב בכל מקרה, כפי שמחייב בהשגותיו להלכות מכירה בהתחייבות רגילה, ומה שכותב כאן שיש לאמוד את דעתו, הוא רק כתשובה לדברי הרמב"ם: מדוע אתה פוטר על סמך אומדן דעתו של הערב, הרי אם אנו רוצים לקבוע את הדין על פי אומדן דעתו יש לקבוע עמדת ביניים, שיהיה חייב על סכום שהדעת נותנת שהוא מוכן להתחייב עליו. מטה שמעון, קלא, הגהות הטור, אות נג, מקשה על גידולי תרומה, מדוע "יפרש" הראב"ד את דברי הרמב"ם, ולא יכתוב את העיקר: שלדעתו הערב חייב בכל מקרה. וכן פרי האדמה, על הרמב"ם, הלכות מכירה, שם, דוחה את פירוש גידולי תרומה - עיין שם. במילואים להערה 66, אות ב, הבאנו שהפרישה מיישב באופן אחר את הסתירה בראב"ד; יישוב אחר כותב ט"ז, חו"מ, קלא, יג - עיין שם. ג. ערך שי, ב"מ טו ע"ב, מביא את הראב"ד כסובר שאומדים עד כמה גומר בדעתו להתחייב; ולומד מדבריו לעניין התחייבות רגילה שאינה קצובה. להערה 74 א. אפשר להשיב בדרך אחרת על השאלה שהצגנו: מן הגמרא מוכח שהתחייבות שאינה קצובה תופסת (כמובא במפרשי הרמב"ם, שצוין בהערה 66), ומכאן שגם בערבות הדבר כן, ואין הגבלה על הסכום. אך הסבר זה לא יתקבל לאור מה שהבאנו במילואים להערה 66, שייתכן שהערב פטור כאן, גם אם נאמר שמתחייב רגיל בסכום שאינו קצוב, חייב. ב. שו"ת אדרת אליהו (קובו), סימן כ (לג ע"ב), הסביר שהסיבה שפטר הרמב"ם לגמרי, ולא פסק שאומדים את דעת הערב, היא כי בפסוק שלמדים ממנו ערבות (ראה במילואים לסעיף 1(א), הערה 2), הייתה הערבות קצובה, ולכן רק לגבי ערבות כזאת אומרים, שהוא מוכן להתחייב תמורת הנאת האמון, אבל כשהסכום אינו מוגבל, אומרים שאינו מתכוון להתחייב. אהל יצחק, על הרמב"ם, שם, הסביר שהרמב"ם סבר, שאין לחייב את הערב על פי אמדן דעתו, גם אם התברר בסופו של דבר שסכום החוב הוא סביר, כי מכיוון שלא ידע בתחילה, שיהיה סכום מועט, לא היה מוכן להתחייב ברצינות על שום סכום. [483] להערה 76 יצוין, שהטור, חו"מ, ס, ט, מזכיר אפשרות של התחייבות שאינה קצובה, התופסת בלי קניין, ורק כותב, שאם לא נעשה קניין, הנושה אינו יכול לגבות מנכסים מכורים. להערה 77 א. אך חסד לאברהם עסק בנושה שהיה מוחזק בכספי הערב; ולפי אהל יעקב, סימן נד, ר' מרדכי מטלון מחייב בלי קניין רק אם הנושה מוחזק (מחמת טענת "קים לי"), ורק בצירוף נימוקים נוספים. צרור הכסף כותב במפורש, שרק אם הנושה מוחזק, יכול לטעון "קים לי" כדעה זו. ב. ר' יצחק סרוק הוכיח, שאין צורך בקניין, מן השולחן ערוך, שלא כתב (כבסימן ס, לעניין התחייבות רגילה שאינה קצובה) שהרמב"ם פוטר אפילו בקניין - מכאן שהשולחן ערוך עסק בערב שלא עשה קניין, ואף על פי כן הוא מחייב. ג. משו"ת זקני יהודה, סימן צב, מוכח שהוא מחייב בלי קניין, שכן הוא מחייב אף על פי שבנידונו לא נעשה קניין (שהרי הוא הוצרך לומר, שהייתה זו ערבות בשעת מתן מעות, שאינה צריכה קניין). שו"ת נשמת כל חי, חלק ב, חו"מ, סימן יא (לב ע"א), מביא את המחלוקת בשאלה, אם צריך כאן קניין. להערה 79 נביא כאן רק מקרים שהוזכרו כחריגים לעניין ערבות; מקרים רבים (ובמקורות רבים) אחרים נמנו כיוצאים מן הכלל לגבי התחייבות רגילה שאינה קצובה, שאף הרמב"ם יחייב בהם, וייתכן שיש ללמוד מהם לעניין ערבות; אך לא הבאנו אותם, לשם קיצור. להערה 80 א. כך מוכח גם מפוסקים אחרים, שעסקו בערבות עד סכום קצוב, ולא הזכירו שיש בעיה של ערבות שאינה קצובה: שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימנים לח ו-קכא; שו"ת מהר"ם אלשיך, סימן צח; שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חו"מ, סימן פא (הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות כה). אך ר"מ אלשיך עוסק במקרה שעשה קניין; ולגבי מהרשד"ם, סימן קכא, כנסת הגדולה הבין שטעמו הוא אחר - ראה הערה 97. המקרה הנדון במהרשד"ם הוא במי שערב על כל הנזקים וההוצאות שייגרמו לנושה מתוך החוב; והסביר שו"ת פרח מטה אהרן, חלק ב, סימן יב (כד ע"ד), וסימן פ (קכה ע"ד), שסביר שנזק זה לא יהיה יותר משיעור החוב, כי עיקר הכוונה היא למצב שהנושה לא יצליח לגבות את כל החוב מן החייב (אך משתמע מכך, שגם אם יעבור סכום הנזק את החוב, יחויב הערב; וזה טעון בירור, שהרי החייב עצמו לא היה חייב בנזקים אלו - ראה סעיף 4). ב. דין זה רמוז (כנראה) באדרת אליהו, שם (לד ע"ד). ג. שו"ת ר' ברוך אנג'יל, סימן לג, מביא את שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן קכא, ואת שו"ת תורת אמת, סימן קכג, כאומרים שאם הדבר הנידון הוא קצוב, אזי גם אם החוב היוצא ממנו אינו קצוב (לא ברור למה הכוונה), הערבות תופסת; והוא מוכיח שאין זה נכון. להערה 82 הוא מוסיף, שאם הערב אומר, שלא ידע את הסכום בעת הערבות, משביעים אותו על כך, ואם אינו רוצה להישבע, הוא חייב, משום שמן הסתם הוא ידע את הסכום. גם השואל בשו"ת מהריב"ל (הערה 83) הציע להטיל "חרם סתם" על הערב אם הוא משקר באמרו שלא ידע את הקצבה. להערה 83 א. מהריב"ל עסק באדם שערב על כל חובותיו של אחיו, ואף על פי כן קבע, שהערב אינו סומך על אחיו, כשאמר לו את הסכום. נראה שהרדב"ז שחייב (הערה 82), דיבר רק במי שערב על חוב אחד בלבד, ובזה סומך הערב על החייב (או על הנושה), שבוודאי לא ישקר, כשאומר לו את הסכום, משום שהחייב יתבייש, כשיתגלה ששיקר; ואין זה כמו ערב על הרבה חובות, שהוא חושד שהחייב משקר לו, וכשיתגלה שקרו, יתחמק בטענה ששכח כמה מן החובות. ואין נראית הבחנתו של כנסת הגדולה, חו"מ, ס, הגהות בית יוסף, אות מז, שהרדב"ז מדבר במקרה שהחייב עצמו אמר לו את הסכום, שכן מהריב"ל פטר במקרה זה עצמו. ב. אך ר' שלמה הכהן, בבני שמואל, שם (לב ע"ג), סבור שאין הערב נאמן בטענה שלא סמך על מקור הידיעות שלו, אלא מטילים עליו "חרם סתם" אם הוא משקר, כשאומר שלא ידע את הסכום (ראה הערה 82). כנסת הגדולה, חו"מ, קלא, שם, ציין שמהרש"ך מסופק בעניין זה. להערה 84 א. אך שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ד, חלק א, סימן מה (מח ע"ב), מחייב במקרה זה, כפי שגידולי תרומה, על ספר התרומות, שער סד, חלק א, אות ב, כתב שאפשר למכור "כל מה שהעלתה מצודתי היום", משום שהסכום קבוע, למרות שהסכום אינו ידוע למוכר. ב. מטה שמעון, קלא, הגהות הטור, אות נא, מביא שו"ת תורת חיים, חלק א, סימן עב, האומר שאם החוב אינו קצוב, למרות שיתברר אחר כך, הערב פטור (וזה פשוט, כי תמיד זה המצב); ומתקשה בדברי שו"ת פרח מטה אהרן, חלק ב, סימן פ, ושו"ת בני אברהם, [484]חו"מ, סימן מב (שלא מצאנו), האומרים שזה נחשב קצוב. הוא מתרץ, שבערב שחיובו גרוע, אומרים שאינו מתחייב, כי הוא אינו יודע את הקצבה. אך אין הסברו מספק, שהרי פרח מטה אהרן דיבר גם על ערב. ג. שו"ת זכרון יהודה, סימן ס, מחדש שהרמב"ם מחייב אם הערב לא היה יכול לדעת על הקצבה, כגון הערב על חוב שיפסוק הדיין על בעל דין אחד לפרוע לחברו. הוא מבין, כנראה, שטעם הרמב"ם הוא, שכיוון שהערב היה יכול לברר מה הסכום, ולא בירר, הוא פטור מחוסר גמירת דעת; אבל אם לא היה יכול לברר, יש לו גמירת דעת, וחייב. אבל שאר הפוסקים חולקים עליו, שהרי הם עוסקים בחובות שאי אפשר לברר את סכומם, כגון "כל מה שתלווה לפלוני", או שכירות בית, או רווחי עסקא, וכותבים שבמקרים אלו הרמב"ם פוטר. להערה 87 א. גם שו"ת הרדב"ז (הערה 85) כתב, שגם הרמב"ם מחייב אם הערב נהנה מן הערבות. ב. אך שו"ת שער יהושע, סימן לו, סבור שאין בקבלת שכר כדי לחייב את הערב (לפי הרמב"ם), משום שעדיין דעתו אינה גמורה. יצוין שחידושי הריטב"א, כתובות קא ע"ב, הוכיח שהרמב"ם פוטר מתחייב רגיל בהתחייבות שאינה קצובה, גם אם הוא מקבל שכר, מן העובדה שהוא פוטר ערב בערבות שאינה קצובה, אף על פי שהוא נהנה הנאת האמון. הוכחתו ניתנת לדחייה, משום שהנאת האמון שיש כאן כבר "מנוצלת" כדי לבטל את האסמכתא; אלא שאפשר להוכיח כדבריו מן העובדה שהרמב"ם פטר קבלן על חוב שאינו קצוב (לדעה ליד ציון הערה 94), על אף שאין בו אסמכתא, ויש הנאת האמון. ג. שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ב, חלק א, סימן ע (ד"ה והנה), מקשה, הרי כל ערב יש לו שכר - הנאת האמון, ואיך הרמב"ם פוטר? הוא מתרץ, שכיוון שהחוב אינו קצוב, גם דעת הנושה אינה גמורה, ואינו סומך על הערב בהלוואתו, ולכן אין לערב הנאת האמון. שו"ת נשמת כל חי, חלק ב, חו"מ, סימן יא (כד ע"ד), מציין שחידושי הריטב"א, כתובות קב ע"א, ומחנה יהודה, קלא, ו, הקשו קושיה זו. הסברא מוזכרת גם בדברי אדרת אליהו ושושנת יעקב, שהבאנו במילואים להערה 66. וראה בסעיף 1(א), מילואים להערה 8. להערה 88 שואל ומשיב, שם, למד משם בקל וחומר: אם מתחייב רגיל בהתחייבות שאינה קצובה, גומר דעתו להתחייב תמורת השכר, למרות שההתחייבות היא ודאית, קל וחומר שהערב על חוב שאינו קצוב גומר דעתו תמורת השכר, שההתחייבותו אינה ודאית, והסיכון שלו קטן יותר. צריך להוסיף, שאף שבדרך כלל העובדה שחיובו מותנה מפחיתה את גמירת דעתו, שמשום כך היא אסמכתא, הרי כאן, שהבעיה היא שייתכן שאינו רוצה להיכנס לסיכון של חיוב בסכום גבוה מדי, הבעיה מתמעטת כאשר הסיכון הזה אינו מוחלט. להערה 89 א. הדרת מרדכי כותב שם, שכל ערבות על עסקא היא קצובה, כיוון שחיוב הערבות חל לגבי כל פרוטה מן הרווח, בעת היווצרותו, ובאותה שעה הרווח קצוב (והערב יודע בעת היווצרותו כמה הוא, שהרי הוא שותפו של מקבל העסקא - כך נראית כוונתו); דבריו אינם מובנים, שהרי גם אם נראה כל פרוטה כחוב נפרד, וכל פרוטה היא סכום קצוב, הרי אין מספר קצוב של פרוטות, ומתעוררת הבעיה של חובות קצובים המתוספים זה לזה (הערות 102‎-101). ב. שו"ת יד יוסף, סימן פה, מעלה אפשרות, שהערב פטור כאן (ובעצם בכל ערבות הדדית), כי ראובן ערב בעד שמעון משום ששמעון ערב בעדו, וכן להיפך, וערב הנוטל שכר עובר על איסור ריבית, ומקח שנעשה באיסור, מתבטל (שו"ע, חו"מ, רח). אך הוא דוחה (בדף פא ע"א), שכאן אם נבטל את הערבות ירוויח החבר, שלא יצטרך להחזיר את הריבית (כלומר, הנושה יפסיד, על אף שהוא אינו צד בעסקת הריבית). להערה 90 בני חיי (שצוין בהערה 87) נשאר בספק בשאלה זו. אוהל יצחק הוכיח, שאין די בשכר שנותן החייב, שהלא כמעט כל ערבות ניתנת מחמת הנאה מסוימת שנהנה הערב מן החייב, ולא סביר להניח, שכאשר פטר הרמב"ם בערבות שאינה קצובה, התכוון רק למקרים המועטים שלא הייתה הנאה כזאת. אוהל יצחק לא עסק במקרה שההנאה באה מאדם רביעי, אבל אם הנימוק הוא שהרגשת חבות כלפי אדם נוצרת רק על ידי הנאה הבאה מאותו אדם, הרי הנאה מאדם רביעי לא תחייב את הערב כלפי הנושה. להערה 91 אך שו"ת בגדי יום טוב, חו"מ, סימן יג, הביא לעניין זה את דעת מהרש"ך, המובאת בכנסת הגדולה, חו"מ, ס, הגהות בית יוסף, אות לב, שלפיה מנהג אינו מועיל לחייב בהתחייבות שאינה קצובה (וציין שכנסת הגדולה שם מביא פוסקים החולקים על מהרש"ך). להערה 93 גם שו"ת חכם צבי, תשובות נוספות, סימן לו, עוסק במי שערב כקבלן על "כל מה שיקיף ראובן לשמעון", ולא הזכיר את החסרון שהחוב אינו קצוב - מכאן שהוא סבור, שאין חסרון זה פוגע בקבלנות (או שהוא סבור, שאף בערבות רגילה אין לחסרון השפעה כלל). להערה 94 גם מהריב"ל (שהבאנו בהערה 83) הזכיר את החסרון של ערבות שאינה קצובה, למרות שנידונו היה קבלנות. [485] להערה 96 א. תשובה לטענה זו כתב מחנה יהודה שם, שהנאת האמון שנהנה הקבלן דוחה את החסרון שבאי ידיעת הקצבה, מה שלא יכולה לעשות הנאת האמון שבערבות רגילה, המנוצלת כבר לדחיית האסמכתא. על כך משיב מקרא סופרים שם, שהנאת האמון יכולה לדחות רק את האסמכתא הקלושה שבערבות (בסעיף 3, פרק ד, 1, נביא חילוקי דעות בשאלה אם זו אמנם אסמכתא קלושה), ולא את האסמכתא הגמורה שבאי ידיעת הקצבה. ב. רי"ז שטרן הוסיף, שגם בקבלנות יש אסמכתא; אך שאלה זו שנויה במחלוקת, כפי שנביא בסעיף 8, פרק ג, 1. ג. שו"ת ר' ברוך אנג'יל, סימן לג, כותב בתחילה שהרמב"ם יחייב קבלן, משום שבוודאי אם הסכים להתחייב במוחלט, מן הסתם נהנה משהו מן החייב, ומי שיש לו הנאה, יכול להתחייב בדבר שאינו קצוב, כי יש לו גמירת דעת; אבל הוא חוזר בו, כי מהריב"ל עסק בקבלן ואף על פי כן הביא את הרמב"ם כפוטר. העיר שו"ת ישמח לב, חלק ב, חו"מ, סימן יד, שמטה שמעון, קלא, הגהות הטור, אות נב, לא דייק כשציטט מר' ברוך אנג'יל כאילו הרמב"ם יחייב קבלן; והוא כותב, שהקבלן יכול להיפטר בטענת "קים לי" כפוטרים אף בקבלן. להערה 97 א. הם הוכיחו זאת מן העובדה שהעוסקים בערבות על רווחי עסקא מבחינה אחרת שבה (ראה פרק ו, 4), לא הזכירו שיש חסרון במה שאין הרווחים קצובים. ב. לפי כנסת הגדולה, חו"מ, קלא, הגהות הטור, אות כא (הובא בשו"ת מכתם לדוד, חו"מ, סימן ז, בסופו, ובמטה שמעון, קלא, הגהות הטור, אות מח), זאת כוונת מהרשד"ם (שהבאנו בהערה 80), המחייב מי שערב "על כל נזק והפסד שיבוא למלווה מתוך השטר". ג. שו"ת ביכורי שלמה, חלק א, יו"ד, סימן כה, אות ט, מסופק בשאלה זו, ומתוך כך הוא כותב, שאם עשה קניין, חייב (גם לרמב"ם) גם על הרווח. להערה 98 א. גם שער יהושע ושואל ומשיב חייבו בערבות על רווחים רק במקרה מיוחד (ראה הערה 89), ומכאן שהם יפטרו בשאר מקרים, כדעה זו. ב. אשר לעובדה שהפוסקים לא הזכירו חסרון זה בשעה שדנו בערבות על רווחים (ראה מילואים להערה 97), הסביר בהגהה על שי למורא, קכט, ו (קיט ע"א), שהם רצו לטפל בעניין זה מצד אחר ולא מצד חוסר הקצבה (שבמצבים רבים הוא אינו פוגע בערבות). להערה 100 א. אך עמודי אור שם, ושו"ת עטרת יצחק, סימן יט, כתבו שעיקרון זה אינו תופס כאן, כי הערבות חלה על הרווחים רק בזמן התהוותם (ראה סעיף 15), ועל הקרן היא חלה מיד בעת מתן הערבות, והעיקרון האמור תופס רק כאשר שני החלקים חלים באותו זמן (עמודי אור); ועוד, שהערב לא תלה את הקרן ברווחים, כיוון שלא היה לו שום ביטחון שיהיו רווחים כלשהם. ב. מקרים אחרים שהרמב"ם מחייב בהם לפי פוסקים שונים: שואל ומשיב, מהדורא א, שם, כותב שאם היו כספי ההלוואה בידי הערב בעת הערבות, כך שאין אסמכתא (ראה סעיף 3, פרק ד, 3 (ד); אבל יש הסבר אחר לדין המובא שם, שאינו אומר שאין אסמכתא בדבר), הרמב"ם יחייב. ג. שו"ת בני יעקב, סימן יג (רכא ע"ד), כותב שאם היה ויכוח כמה הלווה חייב, שהמלווה אומר כך והלווה אומר כך, זה נחשב קצוב. דבריו קשים, שהרי אם ידע הערב את הסכום בעת הערבות, הוא חייב בוודאי, לפי הסכום הקטן, ומדוע ישפיע הוויכוח, ואם לא ידע בשעת הערבות, הרי הוא פטור בוודאי. ייתכן שהוא עוסק בערב אחר מתן מעות, בזמן שכבר היה ויכוח על סכום החוב, והיה מקום לחשוב שאין זה קצוב. ד. משאת משה, שם, כותב שאם תלה הערב את סכום החוב שהוא מוכן לערוב עליו, בכמה שיצטרך הלווה, זה נקרא קצוב; ומסתמך בזה על שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן לד (מובא בשו"ת דבר משה, חלק ב, סימן יח, דף כד ע"ב, המציין שהוא אמר זאת רק בלשון "אפשר"), שכתב כך לעניין התחייבות שאינה קצובה, באומר: "הוציא לי פתקא מן המלך, וכל מה שתוציא עלי לשלם"; ותמה עליו, שהרי כל ערבות היא כך, שזה תלוי בכמה שיצטרך הלווה, ואף על פי כן פטר הרמב"ם (האמת היא, שיש שהסכום תלוי ברצונו של המלווה בלבד). שו"ת נשמת כל חי, חלק ב, חו"מ, סימן יא (כז ע"ג), כותב שדווקא בהתחייבות רגילה חייב באופן זה, כדברי מהרשד"ם, אבל ערב פטור, כי אין לו גמירת דעת, משום שאינו רוצה להתחייב, וגם חיובו הוא רק כשאין לחייב במה לפרוע, ורק מתחייב רגיל דעתו סומכת, כי הוא רוצה להתחייב, וההתחייבות היא שלמה וראשונית. בסעיף 2, פרק ד, 1, הערה 79, הבאנו את דברי שער יהושע, שלגבי התחייבות מדין ערב מחייב הרמב"ם, גם אם אינה קצובה, כי אין שם אסמכתא, אבל מהרשד"ם שם עוסק בהתחייבות מדין ערב, ואף על פי כן מחייב רק כש"תלוי במה שיצטרך המקבל". ה. שו"ת ביכורי שלמה, חלק א, יו"ד, סימן כג, אות ג, כותב שאם יש שטר על הערבות, הערב חייב גם כשאינו קצוב, כי השטר הוא כקניין שאינו מתבטל עם עבור זמן (שלא כקניין סודר), ולכן הערבות יכולה לחול כשהקצבה מתבררת, ואף על פי שאז זה כבר אחר מתן מעות, הרי עשה קניין - שטר. אך בסעיף 3, פרק ד, 3 (ב), הבאנו מחלוקת אם שטר מועיל אחר מתן מעות. ו. שו"ת נשמת כל חי, חלק ב, חו"מ, סימן יא, בסופו, כותב שאם הערב היה מוכרח לערוב, הוא חייב, וזאת על פי מגילת ספר, עשין מח (סד ע"ג), הכותב כך בכל התחייבות שאינה קצובה. ז. שו"ת זקני יהודה, סימן צב, כותב שהרמב"ם יחייב אם בעת חלות הערבות, הסך ידוע, כגון שנתן ערבות בעת שהיו נושאים ונותנים [486]כמה יהיה סכום החוב, אבל בעת שחל החוב, שאז חלה הערבות, כבר ידוע הסכום; והרמב"ם פטר רק אם ייוודע הסכום רק בעת הפירעון (אך נראה ששאר האחרונים חולקים עליו, שהרי הם פטרו כל שלא ידע הערב את סכום החוב בעת מתן הערבות, גם אם החייב והנושה יודעים - ראה הערה 84; ואילו היה הערב יודע אחר כך על הקצבה, לפני חלות הערבות, היה הרמב"ם מחייב, אבל מן התשובה משמע שלא היה כך). הוא כותב טעם אחר, שמחמתו שיחייב הרמב"ם בנידונו: הערב ידע כמה רצה החתן בנדוניה - כלומר, כיוון שידע מה הסכום המירבי של החוב (כי החוב בוודאי לא יהיה גבוה מן הסכום שדורש החתן) זוהי ערבות קצובה, כנאמר בהערה 80. ח. תיקון סופרים, על ספר העיטור, מקרא סופרים, דף קח ע"א, כותב שערב על רווחי עסקא חייב, אף על פי שאינם קצובים, כי יש אחוז מסוים שרגילים להרוויח בעסקא, ועל אחוז זה יש לאמוד, שהערב היה מוכן לערוב; ובזה מתקבלת סברת הראב"ד, שאומדים את דעת הערב, גם לאחר קושיות מגיד משנה עליו, כי זה אומד ידוע לכל. ט. לאברהם למקנה, חו"מ, קכט, הגהות הטור אות ב (ע ע"ג), מדייק משו"ת פרח מטה אהרן, חלק ב, סימן פ, שלדעתו אין פטור של ערבות שאינה קצובה, אם הסכום יכול להתברר, ודוחה זאת, שהרי במקרה של מהריב"ל, שם, הסכום היה יכול להתברר מתוך השטרות, ואף על פי כן הזכיר פטור זה. להערה 105 א. נימוקי יוסף הסביר בכך מדוע לא נפטור, מסיבה זו, ערב בעד חייב שחנקו הנושה כדי לאלצו לפרוע לו את חובו, שהלא הוא עושה מצווה - מציל את חיי החייב, וגם אין הנושה נחסר, כיוון שהמעשה הוא אחר מתן מעות (או כפי שנוקט נימוקי יוסף, שהוא לא ה לווה לו כלל). ההסבר הוא, שבמקרה זה רמאות מצד הערב אינה מביאה טובה לנושה, ולכן סביר להניח שהתכוון ברצינות כדי להציל את חברו מצערו (גידולי תרומה, על ספר התרומות, שער לה, חלק א, אות ג, נקט רק נקודה זו, שהצילו מצער, והובא במשמרות כהונה, ב"ב קעו ע"א, אך בלא החלק הראשון של ההסבר אין מובן מדוע אין לומר גם בכתובה שיהיה חייב, שהלא יש להניח שהתכוון ברצינות להתחייב, מאחר שהציל אותו מצער). רא"ד בוראק, "הדרן על מסכת בבא בתרא", הדרום יא (ניסן תש"ך), עמ' 142, הסביר בדרכים אחרות את ההבדל בין שני המקרים: א) בנישואין, אין המצווה במתן ערבות על הכתובה אלא בהבאת האשה לנישואין, ולכן אין לומר, שהערב מוכן להתחייב בערבות כדי לעשות מצווה, ואילו בחנוק, המצווה היא בערבות עצמה, שהיא ההצלה, ויש להניח, שהוא מוכן להתחייב ברצינות, משום שזאת היא המצווה; ב) בנישואין, אין חובה על הערב להביא לנישואין אלו, ואילו בחנוק, חובה עליו להציל את חברו, מטעם "לא תעמוד על דם רעך", ולכן הוא מתחייב בערבות, שהוא ממלא בה את חובתו. ב. אך בסעיף 3, פרק ג, 1, הערה 94, נביא פוסקים שאכן פטרו, מסיבה זו, ערב בעד חייב שהנושה חונקו; ושו"ת מהר"י ברונא, סימן נז, הצריך מסיבה זו קניין, כשחנק הנושה את החייב, גם בשעת מתן מעות; וגם לחם משנה, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ו, כותב ששם הערב חייב רק משום שהיה חיסור ממון בעבר, ומכאן שלדעתו גם במקרה של חנוק יש תוקף לנימוק של "מצווה". כמו כן, מחנה יהודה, קכט, ו (קו ע"ד), ושו"ת מהריא"ז ענזיל, סימן פד, כותבים שמי שערב למי שמלווה כסף לעני בשעת דוחקו - הלוואה שהיא מצווה (עיין יבמות סג ע"א) - ערב זה חייב רק משום שיש שם חיסור ממון (ומכאן שאם ערב אחר מתן מעות, כך שהנושה לא נחסר, הערב פטור, כי שני החסרונות קיימים). שו"ת דבר משה, חלק ג, חו"מ, סימן ו, כותב שמי שערב בעד אביו, וטוען שעשה כך למצוות כיבוד אביו, חייב רק אם הנושה נחסר. שו"ת תורה לשמה, סימן שנז, פוטר ערב שנתן ערבות כדי להביא לשלום בין הנושה לחייב, משום שהתכוון לעשות מצווה (בנידונו זו הייתה ערבות על התחייבות לתת מתנה). ג. מהר"י ברונא, שם, כותב על מקרה שהחייב היה בסכנה, אם לא יתן לו הנושה כסף (או ימחול לו על חובו), שהערב בעדו פטור, כי מותר להטעות אדם בהבטחת שווא כדי שיעשה דבר המוטל עליו בדין לעשות, כמו באמירת: "חלוץ לה, על מנת שתתן לך מאתיים זוז" (יבמות קו ע"א), וכאן היה הנושה חייב בדין לתת לחייב כסף כדי להצילו. אך בסימן נח השיב לו מהר"א, שאין לפטור כאן, שרק בחליצה פוטרים, כי אין תנאי מועיל בחליצה (כתובות עה ע"א). ד. שו"ת עולת שמואל (פלורנטין), חו"מ, סימן א, מביא חכם אחד שפטר מי שערב בעד אביו במקום שהנושה לא נחסר, בטענה שזו מצווה, והוא כמו כתובה; והוא עצמו מחייב, בנימוק שאין מצוות כיבוד אב מחייבת את הבן להוציא כסף (כי נפסק בקידושין לב ע"א, שהחיוב הוא לכבדו "משל אב" ולא משל הבן); ומביא ראיה משו"ת מהרי"ט, חלק ב, חו"מ, סימן פא, העוסק בבן שערב בעד אביו, ולא פטר אותו מטעם מצווה. ה. רז"נ גולדברג הסביר, שבחנוק אין פוטרים מטעם מצווה, כי אין מצווה להציל את החייב, כי מדובר שיש בידו לשלם. ונימוקי יוסף, שהבין שיש מצווה להצילו, הבין שמדובר שאין לחייב במה לשלם, ואסור לנושה להכריחו ללכת ללוות כסף מנכרי בריבית, מטעם "לא תהיה לו כנושה" (שו"ע, חו"מ, צט, ד), ולכן מצווה להפסיק אותו מלחנקו; והסביר שהסיבה שלפי נימוקי יוסף אינו יכול לטעון "משטה אני בך" היא, משום שסוף כל סוף התחייב כלפיו, ועשה קניין, אף על פי שעשה זאת כדי למנעו מאיסור, וכמו שהרמב"ן (הובא בשו"ע, יו"ד, שלו, ג) מחייב מי שהבטיח הרבה שכר לרופא, אף על פי שאסור לרופא ליטול שכר. הבחנות אחרות נביא במילואים להערה 112, בשם רנ"א רבינוביץ ובשם ניצני ניסן, ובמילואים להערה 149, בשם פתחי משפט. ו. ייתכן שהמצווה כאן אינה העובדה שהאשה הסכימה להתחתן על פי ערבותו, אלא העובדה ששימח אותה (בתוספת ביטחון) במה שנתן את ערבותו, ומצווה לשמח חתן וכלה (אך רש"י ורשב"ם נקטו, שמצווה לזווגם); ואם כך, צריך לומר שהדיון לקמן פסקה (ה), לגבי ערב לאחר הנישואין, הוא בזמן שכבר אין מצוות שמחת חתן וכלה, ולכן שם בטל החסרון של "מצווה". ז. חידושי תלמיד הרשב"א, קידושין ז ע"א, נוקט לגבי ערב לאחר מתן מעות, שאין הערב חייב, כי לא נחסר הנושה, ועשה מצווה; וזו הבנה מחודשת, שהנושה הוא שעושה מצווה (שכן מצווה להלוות). אבל צריך לומר, שהוא סובר כראב"ד (הערה [487]107), שקניין מועיל בערב על כתובה, שהרי ברור, שקניין מועיל אחרי מתן מעות, אף על פי שלדעת תלמיד הרשב"א יש אז מצווה. ח. שו"ת משפטים ישרים (בירדוגו), חלק א, סימן כא, כותב שערב על כתובה פטור, כיוון שעשה מצווה; ואינו מזכיר את החסרון השני. ט. אור זרוע, חלק א, סימן תשנב, אות ד, נוקט שערב על כתובה פטור משום שיש לומר שלא התכוון לטובת הבעל, כדי לפרוע עבורו, אלא התכוון לטובתו, להביאו לקיום מצוות פריה ורבייה, והאשה לא חסרה כלום, כי בשעת הערבות לא הייתה ראויה לגבות עדיין, שאשה הנישאת אינה מצפה שימות הבעל או שיגרשנה, ועוד, שייתכן שתמות קודם ולא תגבה כלל. להערה 106 א. הגהות מיימוניות, על הרמב"ם, הלכות אישות, כג, אות ט, מעיר בשם ר' שמואל בר נטרונאי, שלסוברים שבפסיקת התחייבויות הדדיות בשעת קידושין גם אחרים (לאו דווקא אבי החתן והכלה) אינם צריכים קניין, משום שהם נהנים מן העובדה שמתחתנים זה עם זה, יוצא שערב על כתובה מתחייב בלי קניין, אם ערב בשעת קידושין, והגמרא שפטרה דיברה בערבות שניתנה בשעת כתיבת הכתובה, לאחר הקידושין. מחנה יהודה, קכט, ו (קז ע"ב), כתב שערב על כתובה פטור גם אם נתן ערבות בשעת קידושין, שרק בהתחייבות לתת לפני הנישואין, נאמר הדין שאין צורך בקניין, כי אם לא יתן לא יינשאו, ולכן יש לו מכך הנאת החיתון שהזכרנו, מה שאין כן בערבות על כתובה, שההתחייבות בה היא לשלם לאחר זמן (ולהלכה אין נפקות מכך, כי אנו פוסקים שדין זה הוא דווקא באב). וראה במילואים להערה 118. ב. שו"ת ברך יצחק, חו"מ, סימן ג (לז ע"ד), כותב שיש מי שמחייב ערב על כתובה, ואינו אומר מיהו. ג. שו"ת עדות ביעקב, סימן מט, בסופו (הובא במשנת דרבי אליעזר, חלק ב, זכרונות, אות ש, סימן טו, ומשם בישמח לב, חלק ב, חו"מ, סימן א, דף א ע"ג), כותב שגם אם הערב על הכתובה כתב את ערבותו כאילו היא חוב אחר, כ"מודה" שלווה כסף מן הנושה, עדיין הוא פטור, שהרי בלי הודאתו אין במעשיו כלום, ואין לומר בזה "הודאת בעל דין כמאה עדים". הוא מוכיח זאת מן הגמרא, שהקשתה "אלא למאן דאמר: אי לית ליה לא משתעבד, מאי איכא למימר?", ולא תירצה שמדובר בכגון שהודה הקבלן, שהיו לחייב נכסים. נראה שיש מן המחייבים בערב אחר מתן מעות שהודה בצורה דומה (ראה סעיף 3, פרק ד, 3 (ו)), שיחייבו גם כאן. ד. אמירה נעימה תניינא, חלק א, מאמר קז, בסופו, מסביר על פי הדין שערב על כתובה פטור, מדוע בשלושה דיינים שטעו אין ערבות הדדית זה בעד זה על תשלום הטעות (שו"ע, חו"מ, כה, ג): כי הם עושים מצווה, בזה שהם שופטים, וגם לא נחסר הנושה, כי העובדה שאחד יוצא זכאי בדין, אין זה חיסור אלא השבת הגזילה. ה. שו"ת המבי"ט, חלק א, סימן קכט, עוסק בערב על כתובה, ואינו מזכיר כלל שהוא פטור, ודן בנידונו מבחינות אחרות. ו. לשון הרמב"ם, בהלכות מלווה ולווה, "לא חסר ממון", היא קשה, שהיה צריך לומר "לא חסרה ממון"; ואולי כוונתו, שלא חיסר הערב את האשה ממון, וכפי שיש גורסים בדברי הרמב"ם, בהלכות אישות, "לא חיסרה", ביו"ד (ולפנינו בלא יו"ד: לא חסרה). ז. דבר כללי בעניין נושה שאינו נחסר: לפי מרכבת המשנה, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ז, אם יש לחייב נכסים בזמן ההלוואה, אין זה קרוי שנחסר הנושה על פי הערב; אך הוא כותב, שלמרות זאת, הערב חייב מטעם מזיק. עיין שם. ח. חזון יחזקאל, כתובות, יב, ו, כותב שאדם שעשה את שדהו אפותיקי לכתובת אשה (היינו ערבות חפצית - ראה במילואים לסעיף 1(א), בתחילתו, "כללי"), אין שדהו משתעבדת, כמו שערב על כתובה פטור. להערה 107 א. כך סבורים גם: חידושי הרמב"ן, ב"ב קעו ע"ב; חידושי הריטב"א, ב"ב קעו ע"ב; חידושי רבנו קרשקש, גיטין נ ע"א; הגהות הרמ"ך, על הרמב"ם, הלכות אישות, שם (בשם הגאונים); ריא"ז, המובא בשלטי הגיבורים, ב"ב פא ע"ב (בדפי הרי"ף); צרור הכסף הקצר, דרך א, שער ה; נימוקי יוסף, ב"ב פג ע"א (בדפי הרי"ף, ד"ה ערב היוצא); ספר מישרים, נתיב כג, חלק ג; טור, אהע"ז, קב. דעה זו מובאת גם בשו"ת אדרת אליהו (ריקי), סימן יח, ובנפש חיה, ב"מ יז ע"א. ב. מגיד משנה (בהלכות מלווה ולווה) כותב, שהעיטור מחייב בקניין, ושמקצת הגאונים פוטרים. העיטור לא כתב כך במפורש; במאמר ערב, ליד אות פח, הוא כותב רק שלדעת הגורסים (בב"ב קעו ע"ב) "כולהו בעי קניין", דהיינו שערב אחר מתן מעות צריך קניין, ערב על כתובה פטור אפילו בקניין; וכיוון שהוא עצמו פסק שם (ליד אות קב), שאין צריך קניין אחר מתן מעות (ראה סעיף 3, פרק ד, 1, הערה 126), הרי לדעתו קניין יועיל בערב על כתובה. בזה מוסבר איך כתב הרמ"ך בשם הגאונים, שערב זה חייב, ואילו מגיד משנה הביא שהם פוטרים: אלו שמצריכים קניין אחר מתן מעות, פוטרים כאן, ואלו שאין מצריכים שם קניין, מחייבים כאן בקניין. ג. מאמרי בינה, דיני דיינים, סימן יז, בסופו, משמע, שהטעם שערב על כתובה חייב, לפעמים, הוא משום שזה כאילו נעשה הדבר בסיבתו, והערב חייב לשלם שכר פעולה. ד. יד דוד, גיטין נ ע"א, כותב שייתכן שמה שפסק רבנו ירוחם, שחייב בקניין, הוא רק בקבלן, ועל פי פירוש רש"י לקבלנות על כתובה, כפי שהסביר אותו הרשב"א (ראה במילואים להערה 124). וזאת, כדי ליישב את קושיית נתיבות משפט, על ספר מישרים, שם, מדוע כתב (הערה 137) שאחר הנישואין הערב חייב, הרי זה רק בקניין, ובקניין גם בשעת נישואין חייב. ה. זרע יצחק, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ו, כותב שהראב"ד מחייב ערב על כתובה בקניין, כי הוא מפרש שמה שנאמר בסוף ב"ב "כולהו בעי קניין" כולל ערב על כתובה. [488] להערה 109 א. הדברים נכונים לפי שתי האסכולות (שנביא בסעיף 3, פרק ד, 1) בהסבר יכלתו של הקניין לחייב לאחר מתן מעות, אף על פי שאין קניין דוחה אסמכתא רגילה. השיטה הראשונה היא, שהאסמכתא שבערבות היא קלושה, וקניין דוחה אותה; אף ערב על כתובה, תידחה האסמכתא שבערבותו על ידי קניין, כיוון שהיא קלושה. השיטה השנייה היא, שיש קצת הנאת האמון אחר מתן מעות, ממה שאמר הנושה, שהוא מאמין לערב, וצריך קניין כדי להשלים את גמירת הדעת; אף את זאת אפשר לומר כאן. ב. יש כמה הסברים בדעת הראב"ד. מגיד משנה כתב, שייתכן שהראב"ד סובר, שדי בקניין לבטל כל אסמכתא; אך גידולי תרומה, על ספר התרומות, שער לה, חלק א, אות א, מקשה עליו, שאם כן היה לראב"ד להשיג על דברי הרמב"ם, הלכות מכירה, יא, יג, שסובר שאין אסמכתא מועילה אפילו בקניין. גידולי תרומה הסביר, שהראב"ד סובר שהנאת האמון אינה נובעת ממה שנחסר הנושה על פי הערב, אלא מעצם זה שהוא מאמין לו שיפרע לו (אף על פי שאין לערב הוכחה שהנושה מאמין לו, כפי שיש לערב הוכחה כזאת כשהנושה מוציא כסף על פיו); אלא שבכל זאת, אם אין הנושה נחסר, גמירת דעתו פגומה, וזאת כוונת הגמרא האומרת, שערב על כתובה פטור, משום שלא חסרה האשה, והערב עושה מצווה, ששתי סיבות אלה פוגמות בגמירת דעתו, אבל אין זאת אסמכתא, ולכן קניין מועיל, כי הוא יוצר גמירת דעת (ואילו הרמב"ם סובר, שאין די בקניין כדי ליצור גמירת דעת זו כאן). שו"ת עולת שמואל, חו"מ, סימן א, הסביר, שהראב"ד סובר, שערב על כתובה, אף על פי שאין לו הנאת האמון, היה חייב בלי קניין, מחמת הנאתו מן העובדה שמצייתים לו ונושאים זה את זו, אילולא החסרון של מצווה, וגם עכשו שקיים החסרון של מצווה, קניין מועיל לחייב כמו ערב לאחר מתן מעות. ג. חידושי חתם סופר, ב"ב קעה ע"ב (ד"ה עיין), הביא כאילו מגיד משנה הסביר, שהראב"ד סובר שמועיל קניין, משום שלומד מחנוק שמועיל בו קניין, אף על פי שלא חסר ויש מצווה (ראה על כך, במילואים להערה 105). להערה 110 א. כך פסקו גם: יד רמה, ב"ב, פרק י, סימן קלט; תשובות חכמי פרובינציא, חו"מ, סימן כ; ספר התרומות, שער לה, חלק א, אות א; סמ"ג, עשה צד (קעט ע"ג); מאירי, ב"ב קעד ע"ב (עמ' 717); הגהות אשרי, ב"ב, פרק י, סימן מד. לפי ש"ך, חו"מ, קכט, ס"ק טו; מעיל שמואל (שפירא), גיטין נ ע"א; נתיבות משפט, על ספר מישרים, נתיב כג, חלק ג (כמובא ביד דוד, גיטין נ ע"א); וישועות יעקב, אהע"ז, קב, ס"ק ג, זוהי גם דעת תוספות, גיטין נ ע"א (ד"ה מצווה), שכתבו שערב על כתובה אחר הנישואין חייב, והיינו כשעשה קניין, ככל ערב לאחר מתן מעות, ומכאן, שלדעתם אם ערב בשעת הנישואין, פטור אפילו עשה קניין. ישועות יעקב כותב, שגם הרי"ף סובר כך, כיוון שהוא פוטר ערב על כתובה באופן סתמי, בלי לומר שקניין מחייב. ב. ישועות יעקב פוסק כרמב"ם. שו"ת עטרת חכמים, אהע"ז, סימן כז, כותב, שהערב יכול לטעון "קים לי" כרמב"ם. ג. מגיד משנה, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, שם, ומגדל עוז, על הרמב"ם, הלכות אישות, שם (ובעקבותיהם, ניצני ניסן, בהדרן לב"ב), מביאים ראיה לדעת הרמב"ם, מן הגמרא שחיפשה מקרה שבו ערב על כתובה חייב, ומצאה רק מקרה של קבלן (ראה להלן), ולא אמרה שערב רגיל שעשה קניין חייב (מעיר לחם משנה, שם, שגם לרמב"ם קשה, מדוע לא הציעה הגמרא מקרה שעשה הערב קניין "מעכשו", המועיל גם לרמב"ם - ראה הערה 113; ותירץ שזהו מצב נדיר, ולכן לא רצתה הגמרא להציע מקרה זה; והובא תירוצו בפרי האדמה, חלק ב, על הרמב"ם, שם; גידולי תרומה תירץ, שהגמרא רצתה ללמד שני דינים, שקבלן חייב ושאב חייב, ולכן העמידה במקרים אלו, ואילו הדין שקניין "מעכשו" מבטל אסמכתא ידוע מכבר, אבל אילו היה קניין מחייב בכתובה, היה לגמרא ללמד דין מחודש זה ולהעמיד כך את המשנה; קרית מלך רב, על רמב"ם, הלכות אישות, תירץ, שבאמת קניין "מעכשו" אינו מועיל, כי יש גם הטעם של "עשה מצווה" - ראה במילואים להערה 113; אך הוא מציין שר' יונה נבון חלק עליו בכך). הגהות הרמ"ך, שם, דוחה ראיה זו, שהגמרא שם דיברה לפי הדעה, שאם אין לחייב נכסים בעת יצירת הערבות הערב פטור, משום שאין לו גמירת דעת, ולדעתו באמת לא מועיל אפילו קניין אם אין לחייב נכסים (והראב"ד מסכים לרמב"ם בדבר זה); אבל לפי פסק ההלכה, שערב רגיל חייב גם אם לא היו אז נכסים לחייב, יועיל קניין בערב על כתובה אפילו אין נכסים לבעל (לפי הראב"ד). שמרו משפט, על חוקות הדיינים, סימן קסא (ד"ה וכתבו בעלי), מתרץ שהגמרא לא הייתה יכולה להעמיד את המשנה, העוסקת בערב על כתובה, במקרה שעשה קניין, כיוון שזה נשנה במשנה בסמוך לדין ערב על חוב רגיל, שהוא חייב בלי קניין. ד. מחלוקת רמב"ם והראב"ד מובאת בכוס הישועות, ב"ב קעד ע"ב, ובשו"ת תורה לשמה, סימן שנז. ה. שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ד, חלק א, סימן מה (נ ע"א), כותב שערב על כתובה פטור אף בקניין. ו. מעשה חושב, ערכין כב ע"ב, מסביר בהסברו הראשון, שקניין אינו מחייב, כי האסמכתא בערב על כתובה גדולה יותר מבחוב רגיל, כי אולי יהיו לבעל נכסים ויוכל לשלם, וגם אם לא יהיו לו, אולי לא יהיה חיוב בכלל, שתמות האשה קודם, וכיוון שהאסמכתא גדולה יותר, אין קניין מחייב. דבריו אינם מובנים, שאם זה הטעם, לא הייתה הגמרא זקוקה לטעם של מצווה. ז. דיברות משה, גיטין, סימן יט, ענף ג, בסופו, מנמק את דעת הרמב"ם שאין מועיל קניין, שדווקא בערבות אחר מתן מעות מועיל קניין, שכיוון שההתחייבות תלויה גם בנושה, שהוא המקנה של הסודר, אומרים שהערב מתחשב בדעת הנושה, ומתכוון להתחייב באופן שרוצה הנושה - היינו באופן שאין אסמכתא (ראה בשמו, בסעיף 3, במילואים להערה 135), ואומרים שמאחר שכבר נחסר הנושה ממון, יש להניח שלא ירצה הערב לרמות את הנושה ולהתחייב באופן שיש אסמכתא. בכתובה, לעומת זאת, אין חיסור ממון כלל, ואפשר שהערב יחשוב שאין זה צודק שהאשה תגבה ממנו, ולכן כאן לא נאמר שמאחר שהדבר תלוי גם בדעתה - על ידי הקניין - יש להניח שיתחייב באופן שהיא רוצה, אלא אומרים שהוא מתחייב באופן שהוא עצמו רוצה, דהיינו באסמכתא. ח. רא"ר זורייבין, אבן ציון, עמ' תשסז, מבאר את המחלוקת כך: הרמב"ם סובר שאין מועיל קניין, לשיטתו (ראה בשמו לגבי ערבות [489]מותנית, במילואים להערה 51), שסובר שהפסוק (ראה עליו במילואים לסעיף 1(א), הערה 2) מלמד, שערבות היא על עצם ממון החוב, כאילו יש על הערב חוב עצמי מוחלט, ולכן אין בערבות אסמכתא, אבל זה דווקא כשהנושה מוציא כסף, אז הערב מתכוון להתחייב על הכסף, אבל בכתובה, שהאשה אינה נחסרת, הוא מתכוון להתחייב רק למעשה הפרעון, שלא יהיה עליו חוב עצמי אלא חיוב מותנה לפרוע את חובו של החייב, וזו אסמכתא, ואין קניין מועיל באסמכתא; ודווקא בערבות רגילה אחר מתן מעות, שהנושה הוציא כבר כסף, אפשר לומר שהערבות היא על הכסף של החוב, ולכן אין אסמכתא מצד החסרון של חיוב מוחלט; אלא שיש אז החסרון השני של אסמכתא - חוסר גמירת דעת, כי אין הנאת האמון, כי לא נחסר הנושה על פיו, אך לגבי חסרון זה, קניין מועיל ליצור גמירת דעת. לעומת זאת, הראב"ד סובר שכל ערבות היא על פרעון החוב, ואם כן יש בה אסמכתא, ואף על פי כן מחדש הפסוק, שערב חייב למרות האסמכתא, והנאת האמון תפקידה ליצור גמירת הדעת, ואם כן בערב על כתובה מועיל קניין, שהחסרון של חיוב מוחלט כבר למדנו מהפסוק שאינו קיים בערבות, והחסרון בגמירת דעת מתבטל על ידי הקניין. להערה 111 א. נראה שכוונתו היא, שאם נחסר הנושה בעבר, יש לערב קצת הנאת האמון, כיוון שהוא רואה שהנושה מאמין לו, והא ראיה, שאינו תובע את החייב, ומסתכן בכך בהפסד החוב (אלא שראיה זו אינה מסיבה לו הנאת אמון גמורה, כי ייתכן שגם אילו תבע את החייב, לא היה פורע, וויתורו על התביעה אינו הפסד ודאי - ראה סעיף 3, פרק ד, 1 - ולכן נחוץ קניין להשלמת הנאת האמון). לעומת זאת, בערב על כתובה אין ראיה כזאת, כיוון שהאשה-הנושה לא נחסרה כלל. בדומה הסביר אבן האזל, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, שם, אך הוא הגדיר זאת כגרימת נזק לנושה, שהפסיד כתוצאה ממה שנמנע מלתבוע את החייב מחמת הערבות (ולבסוף ירד החייב מנכסיו, ואינו יכול לתבעו). ב. מנחת יהודה (ליפקוביץ), ב"ב קעה ע"ב (ד"ה אכן), כותב שלא מועיל קניין בערב על כתובה, כי אין בו חיסור ממון כלל. ג. ר"ל רוזנברג, בספר משפט הערבות, פרק ז, אות יב, מסביר שטעם הרמב"ם הוא, שלדעתו בערב רגיל אחר מתן מעות מועיל קניין, כי יש לו קצת הנאת האמון, אבל כאן שאין לערב שום הנאת האמון, כי האשה מעולם לא חסרה, לא מועיל קניין; ואילו הראב"ד סובר, שלערב רגיל אחר מתן מעות אין הנאת האמון כלל, ואף על פי כן מועיל קניין, כי האסמכתא בערבות היא קלושה (בסעיף 3, פרק ד, 1, נביא שתי שיטות אלה), ולכן גם בכתובה מועיל קניין. להערה 112 א. מחנה אפרים ומרכבת המשנה (על הלכה ו) אף הביאו ראיה לדעת הרמב"ם, ממה שהגמרא הוצרכה לציין מגרעת נוספת זו, ואם היה פטור רק אם אינו עושה קניין, היה די לנמק את הפטור בכך שאין הנושה נחסר, כמו בערב אחר מתן מעות, שפטור מטעם זה, אם אינו עושה קניין. ב. גם הפוסקים המחייבים ערב בעד מתחייב לתת מתנה (פסקה 3), יצטרכו לנמק כך את דעת הרמב"ם, שכן לפי הנימוק של מגיד משנה, גם ערב בעד מתחייב לתת מתנה היה צריך להיות פטור (אף בקניין), שהרי מעולם לא נחסר שם הנושה. ג. אהלי יהודה, ערך ערב, כותב שהטעם של מצווה בא ללמד, שקניין אינו מועיל; שלגבי מקרה שלא עשה קניין די בטעם שלא חסרה האשה, כיוון שאם אין חיסור, אין סיבה שיתחייב הערב (כשאין קניין), לשיטתו (ראה סעיף 1(א), פרק א, 5) שחיוב ערב מטעם גרימת נזק, שהרי אם אין חיסור אין נזק. ד. ניצני ניסן, הדרן לב"ב, מסביר שהטעם שבחנוק מועיל קניין אף על פי שיש מצווה (ראה במילואים להערה 105) הוא, כי שם ברור שהערב מתכוון להתחייב, שאם לא כן ייחנק החייב, והרי הוא אינו רוצה בכך; ועוד, כיוון שהוא רוצה להצילו, גומר ומקנה, ומכל מקום הוא צריך קניין, שמא כוונתו למנוע את החניקה רק באופן זמני; מה שאינו כן בכתובה, שבכל מקרה קיים את המצווה, וגם אם בסופו של דבר לא ישלם, הרי כבר נעשתה המצווה (ואילו בחנוק, המלווה יחזור לחנקו, אם לא ישלם הערב). אחר כך הוא מציע הבחנה נוספת: בחנוק קניין מועיל, כי הנושה חסר, כי הערב אמר לו, שיפרע לו החייב מרצונו, ואם לא יתן מרצונו, לא יצטרך לדחקו (כלומר, לא יוכל להכריח את החייב לשלם, ובכך נחסר הנושה, שמפסיד את הזכות להכריח את החייב לשלם), אלא הערב יתן (כך שהערב הוא כמעט קבלן); מה שאינו כן בכתובה, שם גם אם הערב הוא קבלן נשאר חיוב על הבעל, שאם לא כן אסור לו לקיימה, כדי שלא תהיה קלה בעיניו להוציאה (ב"ק פט ע"א), ואם כן לא נחסרה האשה-הנושה (כלומר, לא הפסידה את זכותה על הבעל), לכן לא מועיל קניין. ה. מרכבת המשנה, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ז, מסביר שטעם הרמב"ם הוא, שכיוון שעשה מצווה, אפילו עושה קניין, יכול לומר "משטה הייתי בך, כי רציתי לעשות מצווה". אך צריך להוסיף, לפי דבריו שם בהמשך, שבכל זאת נחוץ הטעם שלא חסרה האשה, שאם לא כן היה חייב לשלם מטעם מזיק. ראיות נוספות לרמב"ם ולראב"ד, עיין מחנה יהודה, קכט, ו. ו. רנ"א רבינוביץ, "בעניין ערב", הפרדס מד (תש"ל), חוב' ה, עמ' 23, מסביר שכיוון שלא ברור אם יחול אי פעם חיוב כתובה, הערב אינו מוכן להתחייב, והוא בא רק לעשות מצווה, ואין לו גם הנאת האמון, כי אין הנושה נחסר, ולכן קניין אינו מועיל כאן, כי קניין בא רק להראות שהוא מוכן להתחייב עכשו (ראה מילואים לסעיף 1(א), הערה 2, אות נו, בשמו), וכאן אין לו כלל רצון להתחייב. והסיבה שבחנוק מועיל קניין, אף על פי שהערב עושה מצווה (ראה במילואים להערה 105), היא ששם כיוון שהוא יודע שיהיה חיוב, יש לו רצון להתחייב, כי הוא יודע שלא יוכל לקיים את המצווה בלי להתחייב, מה שאינו כן בכתובה, שייתכן שתתקיים המצווה, והוא לא יצטרך לפרוע. ז. נתיבות המשפט, רסד, ס"ק ח, כותב שטעם הדעה שלא מועיל קניין בכתובה הוא, כי זו מצווה, והוא כמו אנוס; והוא לומד מכך, שהמבטיח שכר מרובה, במקום מצווה, יכול לומר: "משטה הייתי בך", אפילו עשה קניין. [490] להערה 113 במילואים להערה 110 הבאנו מקורות נוספים המזכירים דין זה. שם הבאנו, שקרית מלך רב כתב, שאף כאן יפטור הרמב"ם, מחמת החסרון שהוא עושה מצווה. להערה 116 א. גם בתוספתא, כתובות, ד, יד, נאמר, שאבי הבן שערב על כתובה, חייב. ערבות האב מוזכרת גם בתוספתא, כתובות, יב, ו. חיוב אב שערב על כתובת בנו מוזכר בהלכות ראו, הלכות ממונות, עמ' 42, בחידושי הריטב"א, ב"מ יז ע"א, בנפש חיה, ב"מ שם, ובברכת שמעון, ב"ק, סימן ו, אות ב. ב. יש לציין, שאפשר לפרש את הגמרא בדרך אחרת, שהיא באה לומר, שגם לדעה שקבלן על כתובה פטור, אם לא היו נכסים לבעל, הרי אם הבעל הוא בנו, חייב; ואין ללמוד מכך, שערב רגיל חייב בערבות על כתובת בנו. ואדרבה, ממה שהעמידה הגמרא "בערב לכתובת בנו", ועדיין הוצרכה להעמיד בקבלן, משמע שערב רגיל בעד בנו פטור. צריך לומר, שהייתה לראשונים סיבה לפרש, שהתירוץ "איבעית אימא: כל לגבי בריה" וכו' בא במקום האוקימתא בקבלן, ולא כתוספת עליו. עיין בעניין זה: מחזה אברהם, ב"ב קעד ע"ב; שושנת יעקב, קכט, ה (ס"ק ז); נתיבות משפט, על ספר מישרים, נתיב כג, חלק ג (דף קיג ע"א); ושו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק א, סימן רטז (רעא ע"א, כמצוין בספר יקר הערך, ערכין כג ע"ב, פחות שבערכין, דף עט ע"ב בדפי הספר). וראה במילואים להערה 118, בשם ידיו של משה. יקר הערך, שם, מציין שמהלכות גדולות, הלכות הלוואה, בתחילתו, משמע, שהוא אכן מחייב אב רק אם הוא קבלן, שכן מיד אחרי שהוא כותב, שאב שערב בעד בנו חייב, ומביא את הגמרא על כך, הוא מסיים: "וקבלן הוה". ג. פני מבין, חלק א, דף קל ע"ב, כותב (בשם "הראשונים", שלא מצאנו), שנראה שגם בן שערב על כתובת אביו, חייב, כמו אב שערב על כתובת בנו (ראה גם במילואים להערה 118, בשם יוסף לקח). אבל שו"ת שבות יעקב, חלק א, סימן קיא (הובא ביקר הערך שם), כותב שהבן פטור, והוכיח זאת ממה שלמדו חיוב ערבות מיהודה (מילואים לסעיף 1(א), הערה 2), ואם יש סברה לומר, שבן שערב לאביו חייב יותר מהרגיל, אין ראיה מיהודה, כי אולי הוא היה חייב, כי הוא היה בן שערב לאביו יעקב, אלא ודאי שאין סברה בכך (אבל יש להבדיל בין בן שערב לאביו הנושה, שכך היה ביהודה, לבין בן שערב בעד אביו החייב, שהוא הנידון כאן). הסביר גליוני הש"ס, ב"ב קעד ע"ב, שההבדל בין בן לאב הוא, שרחמי האב על הבן יותר משרחמי הבן על האב, כפי שנאמר בעניין מחתרת, בסנהדרין עב ע"ב. וכן מוכיח משם קניין תורה, פרשת מקץ, אות ו, שבן הערב בעד אביו בכתובה, פטור. ד. רא"ד בוראק, "הדרן על מסכת בבא בתרא", הדרום יא (ניסן תש"ך), עמ' 143, מסביר שכיוון שחובה על האב להשיא את בנו (קידושין ל ע"ב), אין החסרון של "מצווה" קיים, כי זו חובה עליו (ראה בשמו במילואים להערה 105), ולכן הוא חייב. ה. ניצני ניסן, הדרן לב"ב, כותב שרב נחמן ורב הונא, החולקים על ר' יוחנן בב"ב קמא ע"ב, ואינם סוברים "דעתו של אדם קרובה אצל בנו" (לעניין הקנאה לעבר), גם לא יסברו כאן, שהאב מתחייב בערבות על כתובת בנו; ומסיבה זו כתבה הגמרא תירוץ זה רק בסוף הסוגיה. להערה 117 א. כך פסקו גם: חידושי הריטב"א, מישרים, הגהות הרמ"ך והטור (שצוינו במילואים להערה 107). גם ספר התרומות (שצוין במילואים להערה 110) פסק כך, למרות שהוא סובר, שאדם אחר שערב על כתובה פטור, אף אם עשה קניין. שו"ת מים רבים, אהע"ז, סימן ח, פוסק כדעת הראב"ד; ישועות יעקב (שצוין במילואים להערה 110) מסתפק איך יש לפסוק כאן. ב. נחל יצחק, מ, ענף ד, מביא את הראב"ד הזה, כדוגמה לכך שהגמרא אומרת רק "גמר ומשעבד נפשיה", וכוונתה היא, שאין צורך בקניין. להערה 118 א. כך פסקו גם: סמ"ג והגהות אשרי (שצוינו במילואים להערה 110); פסקי רקנטי, סימן רצב; שו"ת ר"מ גלנטי, סימן לט. ב. שו"ת ר"מ גלנטי, סימן ע, עוסק בערב על כתובת בנו, ואינו פוטר בנידונו מטעם זה. צריך לומר שמדובר שעשה קניין, בהתאם לפסקו הנזכר בסימן לט, ולא הזכיר זאת, כי אין זה עיקר דיונו שם. ג. ידיו של משה, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ו, כתב שהרמב"ם למד שצריך קניין, מן הגמרא שכתבה אוקימתא זו של אב בעד בנו, לגבי קבלן (ראה במילואים להערה 116), ומשמע שאב שהוא ערב רגיל, צריך קניין. ד. מרדכי, כתובות, סימן רסג, הקשה (לפי ביאורו של מחנה יהודה, קכט, ו, דף קז ע"א): מדוע צריך קניין, הרי המתחייב בעת הקידושין לתת כסף לכלתו חייב באמירה בלי קניין (ראה במילואים להערה 106)? הוא מתרץ, שמדובר שערב רק לאחר הקידושין. מחנה יהודה, שם, מציע תירוץ אחר: שמדובר בנישואין שניים, שבהם אין דין זה נוהג. הוא מתרץ עוד, שדין זה נוהג רק כאשר הוא מתחייב לשלם לפני הנישואין, ואם לא יתן לא יתחתנו, כי אז יש לו הנאה, מזה שהוא גורם שיתחתנו זה עם זה, והנאה זו מחייבתו, ואילו את הכתובה הוא מתחייב לשלם רק לאחר זמן. הוא מעיר, שלרמב"ם שאב מתחייב רק בקניין, על אף סברת "אב לגבי בריה שעבודי משעבד נפשיה", מובן מדוע נחוצה סברת הנאת החיתון לגבי התחייבות לשלם לפני הנישואין (ולא היה די לאותו עניין בסברת "שעבודי משעבד נפשיה") - כדי לחייב שם גם בלי קניין; וכן לדעה שאותה הנאה נוהגת (בהחייבות לשלם לפני הנישואין) גם במי שאינו אב, מובן מדוע הוצרכה הגמרא סברה זו, ולא הסתפקה בסברת "שעבודי משעבד נפשיה". אבל הוא מקשה, שכיוון שקבלן על כתובה חייב (פסקה (ד)), מדוע הוצרכו לטעם של הנאת החיתון? הרי שם מדובר בהתחייבות של האדם עצמו, ואם קבלן חייב (אף שחיובו אינו החלטי, ומותנה בכך שהבעל לא ישלם), כל שכן בחיוב של האדם [491]עצמו? הוא מתרץ, שבערב או בקבלן די בהנאה מועטת או סיבה מועטת לחיוב, שהרי יש כבר חייב אחר, ואדם זה רק מתחייב במקומו, כשכבר יש תביעת ממון, אבל ליצור חיוב חדש צריך סיבה חזקה יותר. ספר המקנה, קונטרס אחרון, נא (ד"ה וכן אם קדשו), מעיר שלמרות שהמרדכי אומר, שערב על כתובה יכול להתחייב מטעם הנאת החיתון, אין לכך נפקות, כי הלכה כירושלמי האומר שהתחייבות מכוח הנאת החיתון מועילה רק באב המתחייב לבנו, ובלאו הכי אב שערב על כתובת בנו חייב (זה אינו מובן, שהלא יש נפקות לרמב"ם, המצריך כאן קניין). שו"ת נשמת כל חי, חלק ב, חו"מ, סימן יא (לא ע"ג), מסביר שהוצרכו כאן לסברת "אב לגבי בריה שעבודי משעבד נפשיה", כדי שיתחייב גם בנישואין שניים, שאז אין הנאת החיתון. הוא מציין בעניין המחלוקת אם צריך כאן קניין, ברך יצחק, חו"מ, סימן א. ה. רנ"א רבינוביץ, "בעניין ערב", הפרדס מד (תש"ל), חוב' ה, עמ' 23, מסביר שכאן קניין מועיל, כי מאחר שמטרת האב היא לשדך את בנו, אין ספק ברצונו להתחייב, שהרי לפעמים הוא אף נותן לבנו מתנות, והשאלה היא רק אם הוא מוכן להתחייב מיד, והקניין מראה שברצונו להתחייב מיד. ו. בספר יוסף לקח (אבולעפיא), פרשת מקץ (עב ע"ב, הובא בשדה הארץ, חלק א, פרשת ויגש, דרוש א, דף פו ע"א), כותב שערבותו של יהודה (ראה במילואים לסעיף 1(א), הערה 2) הייתה כמו ערבות על כתובה, שכן עשה מצווה, להציל את המשפחה מרעב, והנושה (יעקב) לא נחסר, שהרי לא היה משנה אם בנימין ילך עם יהודה או יהיה בבית, כיוון שבלאו הכי ימות ברעב (ואף על פי שיעקב לא הסכים בתחילה, ובסוף ויתר על סמך הערבות, הרי בעניין זה אין הולכים על פי מה שהנושה אומר, אלא לפי אומדן כללי); ומכל מקום, יהודה חויב כי היה בנו של יעקב, וכמו שאב משתעבד בערבות על כתובת בנו, כך בן על אביו (ראה במילואים להערה 116), ולכן הדגיש "אנכי אערבנו", ומכל מקום צריך קניין, כרמב"ם, ועל כן אמר "מידי תבקשנו" - קניין בידו. ז. שונה הלכות, חלק ב, דף ה ע"א, מסביר (בדעת המגיד משנה), שהרמב"ם סובר, שאין להניח שיעלה האב שתי דרגות לעומת ערב רגיל על כתובה, שפטור אפילו עשה קניין, כי תפסת מועט תפסת, ולכן סביר שיהיה חייב רק אם יעשה קניין. ח. מגיד משנה כותב, שהסיבה שהרמב"ם מצריך קניין, היא משום שהאב הוא כמו ערב על חוב רגיל אחר מתן מעות. משנה למלך הקשה עליו, הרי כיוון שאמרה הגמרא שהוא חייב, מניין להצריך קניין? אבן האזל תירץ, שכיוון שלא אמרה הגמרא בגיטין: "אב לגבי בריה - שעבודי שעביד נפשיה" מיד, אלא בתירוץ שני, מכאן שהסברה אינה ברורה, ודי אם נפטור מן הקניין. נתיבות משפט, על ספר מישרים, נתיב כג, חלק ג (דף קיג ע"ב), הקשה על מגיד משנה, מדוע קבלן על כתובה אינו צריך קניין כמו אב? מחנה יהודה, קכט, ו (דף קו ע"ד), ותיקון סופרים, מקרא סופרים, דף קז ע"ג, הסבירו, שכאן יש אסמכתא, מה שאינו כן בקבלן (ראה סעיף 8, פרק ג, 1). ט. ר"ל רוזנברג, בספר משפט הערבות, פרק ז, אות יג, מסביר שלרמב"ם מועיל כאן קניין, אף שבדרך כלל קניין אינו מבטל אסמכתא, כי לדעתו קניין יכול לסלק אסמכתא, אם הקניין אינו נחוץ ליצירת החיוב, וכאן זה כך, שבלאו הכי יש חיוב, כי האב מוכן להתחייב, ולכן הקניין מועיל להסיר את האסמכתא. באות יד הוא מסביר, שהקניין מועיל, כי יש רק חסרון אחד, של מצווה, כמו שמועיל קניין מסיבה זו בערב על נדוניה ובערב אחר הנישואין. י. פרי אליהו, חלק א, סימן לט, אות ו, מבאר את המחלוקת כך: הרמב"ם מצריך קניין, משום שהוא סובר שחיוב ערב הוא מחמת הנאת האמון, וזו אינה קיימת בכתובה, ולכן צריך קניין. לעומת זאת, הראב"ד סובר שחיוב ערב נלמד מהפסוק (ראה מילואים להערה 2, אות א), ולכן הוא מחייב כאן אף בלי קניין, ואף שבפסוק אין מדובר בכתובה, מכל מקום סובר הראב"ד, שכמו שערב רגיל חייב מאחר שאנו יודעים שהוא רוצה להתחייב, כך בכתובה, כיוון שאנו יודעים שהאב רוצה להתחייב, הוא חייב בלי קניין, ככל ערב. יא. בד קודש, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ו, מנמק את דעת הרמב"ם, שאף שהסברה נוטה שמוכן להתחייב גם בלי קניין, מכל מקום יש להעלותו רק דרגה אחת מעל סתם ערב על כתובה, שפטור גם אם עשה קניין. להערה 120 ספר עיני כל חי, גיטין מט ע"ב, הוכיח שדין אם כדין אב, מלשון הגמרא בגיטין "כל לגבי בריה משתעבד", במקום "אבא לגבי בריה". להערה 123 א. חיוב קבלן על כתובה מובא במאירי, ב"מ יז ע"א, בספר התרומות, אות לו, ובפני מבין, חלק א, דף קל ע"א (המזכיר פטור ערב רגיל מטעם מצווה). ב. שונה הלכות, חלק ב, דף ד ע"ד, כותב שלר' שמעון בן גמליאל, בב"ב קעג ע"ב, הסובר שקבלן דינו כערב רגיל, שחייב רק אם אין ללווה נכסים, גם קבלן על כתובה פטור, כמו ערב רגיל. אך שו"ת נהרות דמשק, חו"מ, סימן יא, חולק עליו בזה. להערה 124 א. חידושי רבנו קרשקש הוסיף להדגים, שיאמר לה "בטחי בו, ואני קבלן", או "בטחי בו, ואני נותן", או "הריני לך קבלן גמור". אך בסעיף 8, שם, צייננו את העיקרון, שלשון של קבלנות היא לשון שאינה מזכירה את דבר פירעון החייב, ואילו "בטחי בו" משמעותו, שהבעל מתחייב לפרוע. ב. שיטת רש"י בקבלן על כתובה: לדעתו, לא די שיאמר הקבלן לאשה: "הינשאי לו, ואני חייב לשלם את הכתובה", משום שכדי להתחייב בתור קבלן, צריך לצוות לנושה "תן לו, ואני אתן" (ראה סעיף 8, פרק ג, 2), מה שאינו יכול לומר כאן, שהרי אין כאן נתינה. כך הסביר חידושי הרשב"א, גיטין מט ע"ב (הובא במגיד משנה שם, בנימוקי יוסף, ב"ב פב ע"א, בדפי הרי"ף, בשו"ת ר"מ גלנטי, סימן לט, ובשו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן מ; שו"ת מצוות כהונה, סימן מט, מוכיח מהרשב"א במקום אחר, שהוא מסכים לרש"י בזה - עיין שם), את דעת רש"י; וכן מסבירים תוספות הרא"ש, וחידושי חתם סופר, בגיטין [492]שם; וכך הסביר מחנה יהודה, קכט, יט, שהמטרה היא שתהיה לשון קבלנות, לא לשון חיסור. אך חידושי מהריב"ל, על תוספות, גיטין מט ע"ב (ד"ה בקבלן), הסביר שטעמו של רש"י הוא, שכיוון שאין חיסור, חיובו יותר חלש, ואין די בלשון קבלנות כדי לחייבו כקבלן. בסעיף 8, במילואים להערה 161, נביא שמהרש"א ומטה אהרן אומרים, שלרש"י גם בשאר חובות, כדי להתחייב כקבלן, צריך שיעביר הערב את הכסף מידי הנושה לידי החייב, ולדעתם זו הסיבה שהוא העמיד באופן זה את המקרה של קבלן על כתובה. שו"ת דברי ריבות, סימן ריז, כותב שתוספות, גיטין מט ע"ב, מבינים את רש"י כמו שהבין הרשב"א. ג. משום כך, כתב רש"י, בגיטין מט ע"ב (ד"ה בקבלן), ובספר איסור והיתר לרש"י, סימן קלה (ובמקבילות שצוינו שם), שצריך שיתן האיש את סכום הכתובה לידי האשה, והיא תתן את הכסף לקבלן, והקבלן (או האשה - יש בכך גרסאות שונות ברש"י) יחזיר אותו לבעל. גם בפירוש רבנו גרשום, ערכין כג ע"ב, נקט דוגמה של קבלן, שהתפיס לה הבעל כתובה בעת נישואיה, והיא החזירתה לקבלן. ד. תוספות, שם, התקשו בדבריו, שלדבריו הקבלן הופך להיות ערב הנושא ונותן ביד, ששם הלווה פטור (ראה סעיף 2, פרק ה, 4). שער משפט, קכט, ס"ק ו, בסופו, פירש שקושייתם היא, שאם מסר מזו לזה, הוא נושא ונותן ביד, וחייב גם אם אין לבעל-החייב נכסים עכשו, ומדוע הגמרא אומרת, שיש מי שפוטר אם אין ללווה נכסים? ותירוצם הוא, שכוונת הגמרא היא, שהאשה נותנת את הכסף לערב בתורת קבלנות, ואחר כך מחזירה לבעל. מטה אהרן, חלק ב, ערך קבלן (רנח ע"ב), מביא את פירוש מהרש"א לתירוץ התוספות, שאין זה נושא ונותן ביד, משום שהמלווה נתן ללווה ולא הערב; ומעיר שזה נכון לרש"י בגיטין (לגרסה "החזירתן"), אבל לא לרש"י בערכין. שו"ת עדות ביעקב, סימן מט (קטז ע"ב), מסביר שקושייתם היא, שאם הוא נושא ונותן ביד, הרי הבעל פטור (ככל לווה כשהערב נושא ונותן ביד), ואסור לאדם להישאר נשוי לאשה שאין הוא חייב לה כתובה, כדי שלא תהיה קלה בעיניו להוציאה (ב"ק פט ע"ב); ובתירוצם הם מפרשים את רש"י כהבנת הרשב"א (ראה בסמוך), שלפיהם אינו נושא ונותן ביד. על נקודה זו עמד גם חידושי חתם סופר שם, הכותב (במסקנתו) שאין דינו של הקבלן כנושא ונותן ביד, גם לרש"י, כי אז היה אסור (הוא נוקט בלשון "אולי") לבעל להישאר נשוי לה, כיוון שלא היה חייב בכתובה, אלא הוא קבלן רגיל, ואינו נושא ונותן ביד, כיוון שהאשה עצמה החזירה אותם לאיש (כמו שכתב מהרש"א שם). גם ניצני ניסן, הדרן לב"ב, מסביר שאין זה נושא ונותן ביד, כי עדיין הבעל חייב, כדי שלא תהיה קלה בעיניו להוציאה (אבל הם לא הסבירו מדוע הבעל חייב, בעוד שחייב רגיל פטור, כאשר יש ערב הנושא ונותן ביד). ה. גידולי תרומה, על ספר התרומות, שער לה, חלק א, אות לו, הקשה על רש"י, אם הערב עושה כך, גם אם ישתמש בלשון ערבות רגילה, יהיה חייב, כי האשה חסרה, ואם תאמר שאין זה חיסור גמור, כיוון שהבעל לא נתן לה לגמרי, אלא כדי לאפשר אמירת לשון קבלנות, אם כן גם קבלן יהיה פטור כי אינה נותנת על פי הקבלן? חידושי ר"י אלמידה, סימן כא, תירץ, שעיקר חיוב קבלן הוא ב"אתן לך", ולכן אף על פי שאינה נותנת על פי הקבלן, הוא חייב מחמת לשון "ואני אתן", אלא שהוצרכו למסור מסירה סמלית, כדי שיוכל לומר לאשה: "תני לו", כי ל"אתן לך" בלבד אין משמעות. מעשה חושב, ערכין כב ע"ב (ד"ה אלא), מתרץ, שבלשון ערבות רגילה, יהיה פטור אפילו באופן זה, על פי הרי"ף, שבת סו ע"א (בדפי הרי"ף), שמציאה גם אחרי שבאה לידו לא איכפת לנו אם יפסיד אותה, כי לא טרח בו, ואף כאן, כיוון שקיבלה את כל הכתובה במתנה, אף על פי שהחזירתה לבעל, זה לא נחשב שחסרה, ודווקא בנדוניה שהביאה מבית אביה, נחשב חיסור כשנותנת לבעל (ראה הערה 141). יד דוד, גיטין מט ע"ב, כותב שייתכן שבאמת הרשב"א סובר, שגם אם ינקוט לשון ערבות רגילה, ויעשה באופן זה, יהיה חייב, כי האשה חסרה, ונקט "קבלן" כדי ללמד שמדובר באופן זה, שהיה בידי האשה. וכן בית אהרן, גיטין מט ע"ב, כתב שבמקרה זה יהיה חייב לדעת רש"י, גם אם נקט לשון ערבות רגילה, מכיוון שקיבל את הכסף לידו (ואף כותב לפי זה, שרש"י יסכים, שאם אמר בלשון קבלנות, חייב כקבלן גם אם לא מסר מסירה כזאת, ורש"י נקט אופן זה רק כי עסק במי שאמר לשון ערבות רגילה). יצוין שמישרים, שם, כותב, שלרש"י, מי שעושה הגבייה זו הוא קבלן; ומשמע מדבריו שכוונתו לומר, שאין צורך שיאמר לשון קבלנות: "אני אתן", אלא גם אם יאמר בלשון ערבות רגילה: "אם הבעל לא ישלם, אני אשלם", הוא חייב אם עשו את מסירת הכסף בדרך שנזכרה לעיל. כדי ליישב הבנה זו, צריך לומר, שהגמרא נקטה קבלן רק משום שקבלן תמיד עושה כך, ובאמת גם בלשון ערבות רגילה יתחייב, אם יעשה כך. אך רבנו יונתן מלוניל, בשיטה מקובצת, ב"ב קעד ע"ב, מתאר גם את הערב הרגיל על כתובה, שהוא נותן לה משכונות בשווי הכתובה, והיא מחזירה לו אותם על פי הערב, שיאמר לה: "הלוי לו אותם, ואני ערב" (בלשונו: "דרך העולם" וכו'). ו. הרשב"א, שם, נוקט, שיאמר לה הקבלן: "תני את הכסף לבעל, ואני קבלן לשלם לך", ואז היא תעשה כך, וכך מתקיים הציווי לנושה לתת. לפי הבנה זו, אין הערב כמו נושא ונותן ביד, שהרי לא נגע בכסף, ואם כן קושיית התוספות אינה קשה. מטה אהרן, חלק ב, ערך קבלן (רנח ע"א), מקשה על הרשב"א, שמלשון רש"י בגיטין אין משמע שכך כוונתו, ועוד, שמלשונו בערכין כג ע"ב, מוכח שלדעתו קבלן צריך ממש למסור את הכסף מזו לזה. מחנה יהודה, לז, ו, מקשה על הסבר הרשב"א, הרי כיוון שמדובר שהתפיסה מיטלטלין, לא היה צריך להחזיר החזרה כזאת, כדי לומר: "תני לו ואני קבלן". ישועות יעקב, אהע"ז, קב, ס"ק ג, הבין מהרשב"א, שמדובר שהיו בידי האשה מיטלטלין מיוחדים לכתובתה (ולכן היא נחשבת כאילו חסרה - עיין שם). לדבריו, לא די בהעברה סמלית כמו זאת שתיארנו לעיל. להערה 126 אך ספר העיטור, ערב, ליד אות פב, כותב שקבלן על כתובה חייב רק אם אין הבעל יכול לפרוע (במקביל לדינו של ערב על חוב רגיל, שאינו קבלן); ומוכיח זאת מן הגמרא בגיטין, שנקטה, כמקרה שחייב בו הקבלן: "דהוו ליה ואשתדוף [שהיו לבעל נכסים, ואיבדו מערכם]", משמע שרק אז חייב הקבלן (אך הראשונים דלעיל הסבירו בדרכים אחרות, מדוע נקטה הגמרא כך). גם מרש"י, גיטין מט ע"ב, משמע כעיטור, כפי שמעירים שו"ת עדות ביעקב, סימן מט (קיז ע"ב), שושנת יעקב, קכט, ה (ס"ק ז), ותיקון סופרים, דף קז ע"ד, ורמזו לכך גם תפארת יעקב, ורמת שמואל, גיטין שם. הנימוק לחיוב הקבלן, כפי שנביא בסמוך, מבוסס על העובדה, שהוא מתחייב לשלם אף אם לא יתבע הנושה את הבעל; העיטור ורש"י ייאלצו לנמק את חיוב הקבלן בדרך אחרת (ואמנם יש לרש"י שיטה מיוחדת בנימוק לחיוב - ראה במילואים להערה 124). [493] להערה 132 א. לפי נימוקים אלו קשה: מדוע קבלן על חוב רגיל אחר מתן מעות צריך קניין (ראה סעיף 3, פרק ד, 3 (ד)), והלא גם בו אפשר לומר אותם נימוקים שנתננו כאן לדין שקבלן על כתובה אינו צריך קניין? ב. טעמים נוספים לחיוב קבלן: מרכבת המשנה הסביר, שכאן אין צורך בקניין כדי למנוע חשש שהוא אינו מתכוון ברצינות, כי כאן אין חשש כזה, שהרי האשה נישאה על פיו (שלא כקבלן אחר לאחר מתן מעות, הזקוק לקניין, שמא הוא משטה בו, כי אין לערבותו השפעה מעשית כל כך גדולה). מחנה אפרים הסביר, שהוא חייב משום שנהנה הבעל בזכות בקשתו של הערב, וזכה באשה. כנראה, הוא בא להוסיף בכך (על נימוקו שאין אסמכתא, כפי שצוין בהערה 131), להסביר מדוע אינו צריך קניין כמו קבלן אחר מתן מעות: כי הבעל נהנה מחמת ערבותו, שמקבל שפחה לשמשו, ואילו בחוב רגיל אחר מתן מעות, לא נהנה החייב בפועל, ורק נדחה זמן פירעון החוב (רז"נ גולדברג ציין לקצות החושן, רמג, ס"ק ו, תוספות, קידושין ג ע"ב, ד"ה האב, ואבני מילואים, כט, ס"ק יד, שיש דמי מקח באשה, כלומר שיש לה ערך ממשי); אך אין זה טעם מספיק לבדו, כי אם כן יש לחייב גם ערב רגיל מטעם זה, אלא, לא די בכך לדחות אסמכתא, כי הרי האשה לא ויתרה, כי "טב למיתב טן דו", אבל זה מספיק לפטור מהצורך בקניין (וגם הנימוק של מרכבת המשנה רק בא כתוספת לנימוק שאין בקבלנות אסמכתא). יפה נוף, מערכת ערבות, אות ב (הכותב שקבלן יש בו אסמכתא), מסביר שאינו צריך קניין, כי יש לו הנאה: האשה לא רצתה להינשא בלי קבלנותו, והסכימה עקב התחייבותו; אלא שערב רגיל צריך קניין, כי ייתכן שהבטיח לשלם רק מחמת המצווה, מה שאין לומר כן בקבלן, כי אין זה סביר שבשביל המצווה יבטיח חבות כמעט מוחלטת, וודאי שהוא התכוון ברצינות (וזה הסברו של רבנו יונתן). דברי משפט, קכט, ה, כותב שאינו צריך קניין, כשם שהבעל מתחייב בלי קניין (שלא כקבלן בעד מי שמתחייב לתת מתנה, שצריך לעשות קניין, לדעתו, כי גם המתחייב צריך לעשות קניין - ראה במילואים להערה 166, בשמו); וזה דומה להסברו של מחנה יהודה, שהבאנו במילואים להערה 118, לעניין אב שערב על כתובת בנו (אך הוא לא הסביר מדוע קבלן אחר מתן מעות צריך קניין). שבילי דוד, קכט, ס"ק א, כותב שקבלן על כתובה מתחייב משום שכירות, כמו "טול דינר, והעבירני" (ב"ק קטז ע"א), שהמבטיח שכר תמורת פעולה חייב לשלם כערכה המקובל של הפעולה, והכתובה היא השווי המקובל תמורת פעולת הנישואין, העובדה שהסכימה האשה להינשא בזכותו; אבל ערב רגיל על כתובה אין לחייבו מטעם זה, כי אין זו שכירות, משום שהוא רק ערב על השכירות שעל הבעל לשלם (לעומת חיוב הקבלן המוגדר חיוב עצמי, המוטל עליו עצמו), ועל כך הוא פטור, כי לא נחסרה האשה על סמך הערבות. בספר המקנה, קונטרס אחרון, נא (ד"ה וכן אם קדשו), מסביר שקבלן חייב, משום שהוא מחייב את עצמו, והאשה נותנת בשליחותו, שכיוון שנישאת בשליחותו, הוא כאומר: "תני לו". רמת שמואל, גיטין נ ע"א, מסביר שקבלן חייב, כי יש בו צד אחד לחיוב, שהוא קבלן, כנגד שני החסרונות שבערבות על כתובה, ונשאר רק אחד, ולכן חייב; ומכאן למדו הפוסקים, שאם יש רק חסרון אחד (כגון בערב לאחר נישואין), חייב. שו"ת אבני נזר, יו"ד, סימן קצו, אות י, מנמק, שהוא חייב משום שעל פיו הגיעה הנאה לבעל (ולא הסביר מדוע בערב רגיל על כתובה אין אומרים כך). להערה 136 א. הקבלן יוכל גם לומר: "על מה שנישאת לבעלך, אני אתן לך". ב. אך לחם משנה, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ו, כותב, שכיוון שלא יוכל הקבלן לומר כאן: "הינשאי לו, ואני אתן", צריך שימסור האיש לאשה את כסף הכתובה מסירה סמלית, ואז יאמר הקבלן: "תני לו, ואני אתן", והיא תחזיר לבעל את הכסף (כדעת רש"י גם לגבי קבלן בשעת נישואין - ראה מילואים להערה 124). אבל נראה שהפוסקים שהבאנו בהערות 134‎-133 לא התכוונו לכך. להערה 137 א. גם הראב"ן (שנביא בהערה 149), הסובר שהחסרון של "מצווה" הוא הקובע, בוודאי יחייב במקרה זה, כיוון שאין הערב עושה מצווה כאן. ב. אך הגהות מרדכי, גיטין, סימן תנו (הובא בדרכי משה, אהע"ז, קב, ס"ק ז), מסופק בשאלה זו, בהעלותו אפשרות שדי בקיום אחד מן החסרונות, כדי שהערב יהיה פטור (אף בקניין), והרי כאן חסרון אחד קיים: האשה אינה נחסרת, והזכירה הגמרא את שניהם כדי ללמד שיש לפטור ערב שיש בערבותו אחד מן החסרונות הללו. לפי פרי האדמה, חלק ב, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, שם, וקרית מלך רב, על הרמב"ם, הלכות אישות, שם, הרמב"ם פוטר כאן, משום שדי בחסרון של "לא חסרה" כדי לפטור, וחסרון זה קיים כאן (אך קרית מלך רב כותב, שהרמב"ם יחייב אם יעשה קניין). כך עולה גם מנימוקו של מגיד משנה (הערה 111) לכך שהרמב"ם פוטר ערב על כתובה אף בקניין: שקניין מועיל רק אם היה לנושה חיסור ממון בעבר (והוא לא הזכיר בדבריו את החסרון של "מצווה", ואולי הוא סובר שהכל חסרון אחד, כדעה שנביא להלן); אם כך, גם כאן לא יוכל קניין לחייב, כיוון שהאשה-הנושה לא נחסרה מעולם. ג. שי למורא, קכט, ו, כותב שהתוספות למדו דין זה מן העובדה שלא אמרה הגמרא "אי נמי" בין שתי המגרעות, מכאן שהן אינן חלופיות, ורק כששתיהן קיימות, הערב פטור; וכן מוכח מן ההלכה שקבלן חייב, ואין מתקבל על הדעת, שקבלן חייב אף כשקיימים שני החסרונות, וערב פטור אפילו כשקיים רק חסרון אחד. ד. שו"ת מהריא"ז ענזיל, סימן פד, ניסה להוכיח, שהמגרעת של "לא חסרה" היא הקובעת, שהרי אם די ב"מצווה" כדי לפטור את הערב, נמצא שכשהלווה עני, הערב יהיה פטור, משום שההלוואה היא מצווה, וכן נמצא שאם עם הארץ נושא בת כהן (שאינו דבר ראוי - ראה פסחים מט ע"ב), הערב על הכתובה יהיה חייב, שהרי אינו עושה מצווה; ולא שמענו שכך הדין. אך במסקנתו הוא פוסק, שרק כשיש שתי המגרעות פטור (ויצטרך לומר לפי זה, שהטעם שערב על כתובה פטור גם בנישואי עם הארץ לבת כהן, הוא כי בכל זאת יש קצת מצווה, של גרימת קיום "פריה ורביה", ואם כן שתי המגרעות ישנן). [494] ה. ישועות יעקב, אהע"ז, קב, ס"ק ג, מקשה, מדוע כשחיפשה הגמרא ערב על כתובה שחייב, לא הציעה להעמיד בערב לאחר הנישואין? הוא מתרץ, שהגמרא ידעה, שהמקרה הנידון שם (של משה בר עצרי) היה בערבות שניתנה בשעת הנישואין (אך עדיין קשה מדוע הגמרא בגיטין, שחיפשה אוקימתא בשביל המשנה, לא העמידה אותה בערב לאחר הנישואין). הפלאה, קונטרס אחרון, קב, ס"ק י, תירץ, שהגמרא לא רצתה להעמיד באופן שהיה צורך בקניין, וכאן צריך קניין. ו. עיטור ביכורים, על תוספתא, כתובות, ד, יד, מקשה, מדוע בערב על כתובה אחר הנישואין נחשב שאינה נחסרת, הרי סמ"ע, א, ס"ק ג, כותב שדנים בזמן הזה ירושות ומתנות, כי לדברי התובע יש חסרון כיס, ואף כאן, אחרי שנתחייב בכתובה, יהיה לה חסרון ממון אם לא ישלם לה? ומתרץ, שאין זה חסרון של ממון גמור, שהרי לא ניתנה כתובה להיגבות מחיים, ואולי תמות בחייו. להערה 139 א. אך שושנת יעקב, קכט, ה (ס"ק ט), כותב שאין צריך קניין בערבות אחרי הנישואין, שהרי ספר מישרים למד מהתוספות בגיטין, שכשיש רק חסרון אחד, אין צריך קניין, וכך כתב גידולי תרומה, שער כח, חלק ב, אות ג, שלתוספות אין צריך קניין, ורק הש"ך חולק. ב. מחנה יהודה כותב, שאם הבעל מתחייב לאחר הנישואין להוסיף סך מסוים על הכתובה, ובעת התחייבותו זו ערב אדם אחר, הוא יחויב בלי קניין (על התוספת; ראה בסעיף 3, פרק ד, 2 (ה), בדבר הצורך בקניין במי שערב יחד על חוב חדש וחוב ישן). אך לדעה האומרת, שהערב בעד מתחייב לתת מתנה צריך לעשות קניין (ראה פסקה 3), גם אם אין מצווה בערבותו, הרי כאן יצטרך לעשות קניין. ג. מחנה יהודה מביא, שנתיבות משפט, על ספר מישרים, נתיב כג, חלק ג (דף קיג ע"ג), כותב שמה שכתב מישרים, שאין צריך קניין, הוא כגון שנתן הבעל לאשה מיטלטלין לכתובתה, והחזירתם לו על פי הערב; ומחנה יהודה דוחה את דבריו. להערה 141 א. מנינו כאן כל מי שמחייב בערבות על נדוניה, גם מי שלא אמר במפורש שכוונתו לערב על החזרת הנדוניה לאשה. להלן, הערה 148, נביא רק מי שדיבר במפורש על ערב על נתינת הנדוניה לאיש. ב. מגיד משנה כתב, שמלשון הרמב"ם משמע, שהוא מחייב. שי למורא כתב, שהכל מחייבים כאן. אך הגהות מרדכי (שצוין במילואים להערה 137) מסופק לגבי מקרה זה, שמא די בחסרון אחד כדי לפטור ערב, והרי יש כאן החסרון של מצווה. כפי שנכתוב להלן בפנים, נראה שהראב"ן (הערה 149) יפטור כאן, כיוון שלדעתו החסרון של "מצווה" הוא הקובע, והרי הוא קיים כאן. ג. מאירי, ב"מ יז ע"א, כותב שהגמרא שם עוסקת בערב על החזרת נדוניה, ואף על פי כן מעמיד אותה בקבלן. אולי הוא מעמיד כך לא משום שערב רגיל היה פטור, אלא כי לשון הגמרא שם היא "קבלה". ד. צרור הכסף הקצר, דרך א, שער ה, כותב שערב על מנה ומאתיים פטור; משמע שערב על הנדוניה, חייב. אלפסי זוטא, ב"ב קעד ע"ב, כותב שרק ערב על מנה ומאתיים ותוספת פטור; משמע שערב על נדוניה, חייב. להערה 142 ש"ך, חו"מ, קכט, ס"ק טו, כותב שייתכן שגם מי שהצריך קניין בערב בעד המתחייב לתת מתנה (פסקה 3), מסכים שכאן אין צורך בקניין, מאחר שנחסר הנושה, ואילו החסרון של "מצווה" אינו חמור כל כך כמו החסרון של אי החיסור. להערה 143 א. אך אור שמח, על הרמב"ם, הלכות מכירה, יא, ד, בסופו, כותב שלפי הדעה (שהוא מביא שם) שהתחייבות שיש אסמכתא רק בחלקה, תופסת כולה, ייתכן שאף כאן יהיה חייב בערבות על הכל, כי בחלק מן הערבות אין אסמכתא. אך הוא מעלה אפשרות, שכאן אין אומרים כך, כי כאן אלה שתי התחייבויות שונות: ערבות על עיקר הכתובה, וערבות על הנדוניה. ב. על מקרה דומה, ראה סעיף 3, פרק ד, 2 (ו). להערה 145 שושנת יעקב, קכט, ה (ס"ק ט), מביא ראיה לדברי הפלאה, שבמחזיר גרושתו חייב הערב, כי היא חסרה - עיין שם. הוא כותב שמשמע מדבריו, שאין צריך קניין. להערה 148 א. כך פסקו גם שו"ת זקני יהודה, סימן צב, ושו"ת שער יהושע, סימן סא, בסופו. בסעיף 7, פרק ג, 4, נביא פוסקים שפטרו ערב זה עם מות האשה, ומכאן שגם לדעתם הערבות חלה. ב. שו"ת עדות ביעקב, סימן מט (דף קיז ע"ג), כותב שגם קבלן לחתן על הנדוניה, יהיה חייב רק אם לא יהיה לאשה במה לשלם, כמו שהוא כותב לגבי קבלן על כתובה (ראה במילואים להערה 126). ג. אור זרוע, חלק א, סימן תשנב, אות ד, נימק, שבערב על נדוניה, גם החסרון של "מצווה" אינו קיים, כי הוא מתכוון לטובת האשה לפרוע בעבורה, שאין לומר שהוא מתכוון שתעשה מצווה, שהרי אשה אינה מצווה בפרייה ורבייה, ואם כדי שיהיה לה "חוטרא לידה" (עיין כתובות סד ע"א), אין זה מצווה. וכן שו"ת מחזה אברהם (שטיינברג), אהע"ז, סימן ו, בהגהות עין משה, כתב שטעם דעה זו הוא, שכאן נעדר החסרון של מצווה, כי הרשב"ם (הערה 104) הסביר, שהמצווה היא שהערב גורם שהאשה לא תשב לבד: [495]"טב למיתב טן דו", וכאן שמבטיח את מתן הנדוניה לבעל, אין זו מצווה כי הוא עושה לטובת הבעל. דברים אלו קשים, כי מכל מקום, לולא הערבות על הנדוניה, לא היה הבעל מסכים לשאתה, ועכשו עשה הערב מצווה גם לאשה; מה עוד שמחזה אברהם מציין אחרים שפירשו, שהמצווה היא, שמציל את הבעל מהרהורי עבירה, ומאפשר לו לקיים מצוות פריה ורביה, שזה קיים גם כאן. ומה שכתב סמ"ע, קכט, ס"ק יג, שערב על נדוניה חייב, כי אין מקום לנימוק של "טן דו", אין כוונתו שלכן אין מצווה, כי אדרבה, הסמ"ע אומר שהחסרון של מצווה עדיין קיים, אלא כוונתו שלכן יש חיסור. ד. שו"ת נהרות דמשק, חו"מ, סימן יא, כותב כאילו ר"א ממיץ הוא היחיד המחייב ערב לחתן על נדוניה. ה. שו"ת עטרת חכמים, אהע"ז, סימן כז, כותב שגם למחייבים ערב על נתינת נדוניה לבעל, הערב על התחייבות הבעל לתת סבלונות לאשה פטור (כמו ערב בעד המתחייב לתת מתנה), כי בזה אין האשה-הנושה מוותרת דבר, שלא כבנתינת נדוניה, שהבעל מוותר כשמסכים להינשא, שהרי הוא נכנס להרבה התחייבויות. להערה 149 א. גרסת הראב"ן בגמרא היא: "לא חסריה", כהמשך לטעם "מצווה עבד", במקום "ולא חסרה", שמשמעותו שזהו טעם נוסף. לדעתו, אין להבין שאי היחסרותה של האשה הוא הסיבה לפטור, אלא זה המשך לטעם של "מצווה": הוא התכוון לעשות מצווה ולא התכוון (הערב) להיחסר, כלומר, לא התכוון ברצינות לשלם (זה פירוש גרסתו, כפי שמשמע ממרדכי ואור זרוע, שאומרים שהראב"ן פטר בגלל ש"לא חסריה"). ב. הגהות מיימוניות ומרדכי כותבים, שמן העובדה שהרשב"ם, ב"ב קעד ע"ב, אינו מבחין בין ערב על כתובה לערב על נתינת נדוניה, יש להבין מכך שהוא פוטר גם בזה, כמו הראב"ן; ויש להבין כך מדבריו, שהרי את המלים "לא חסרה" הוא מסביר בכך, שהאשה רוצה להתחתן, והוא מתכוון לטובתה, כלומר, זה עצמו הוא הטעם של "מצווה", שזה לטובתה מכיוון שהיא מעוניינת להתחתן, והכל טעם אחד, כאמור. לבוש, אהע"ז, קב, ו, מעתיק את שני הטעמים כאילו הם אחד, וניכר שהוא מעתיק את לשון הרשב"ם, על דרך ההסבר הנזכר. ג. אור זרוע מקשה על הראב"ן, הרי גם אם נניח שדי בטעם של מצווה, כאן הערב אינו עושה מצווה, בעזרתו לאשה, שהרי אין לאשה מצווה להתחתן (שלא כערבות על כתובה, שבזכות הערב הסכימה האשה להתחתן, וזה איפשר לבעל להתחתן, ולקיים את המצווה המוטלת עליו). יש לתרץ, שמכל מקום כיוון שבזכות הערבות מפסיק הבעל את סירובו להתחתן (אף שאילו רצה הבעל באמת לקיים את מצוותו, היה מסכים להינשא בלא ערבות), הרי הערב עושה מצווה, בזה שהוא מאפשר לבעל לקיים את מצוותו. ד. דעה נוספת לגבי מקרה זה, היא דעת הגהות מרדכי, גיטין, סימן תנז, הסובר שכאן לא נחסר הבעל, ואם כך, יש כאן שתי מגרעות, כבערב על כתובה, ולכן הערב פטור (אבל הוא כותב, שקבלן חייב - כבכתובה). נימוקי יוסף, ב"ב פא ע"ב (בדפי הרי"ף), מסופק בדין זה, אם אפשר לראות את הבעל כנחסר באמת. לפי חידושי מהריב"ל, על תוספות, גיטין נ ע"א (ד"ה מצווה), גם התוספות מסופקים בדבר, ולכן לא נתנו מקרה זה כדוגמה למצב שיש רק המגרעת של "מצווה" ולא המגרעת של "לא חסרה", כפי שנותנים דוגמה הפוכה. חלקת מחוקק, אהע"ז, קב, ס"ק יט, ובית שמואל שם, ס"ק כ, מנמקים את דעת הפוטרים (המובאים ברמ"א) בכך שלא נחסר הבעל. ה. שונה הלכות, חלק ב, דף ה ע"ד, כותב שרבנו יואל מסכים, שהערב חייב אם נכתב כבר בכתובה, שהחתן מתחייב כנגד הנדוניה, כי רק במקרה הרגיל פטר רבנו יואל, משום שהערב עושה מצווה, ועוד שלא נחסר הבעל, שהרי אם לא יתן הערב את הנדוניה, לא יהיה הבעל חייב להחזירה לאשה (ומסביר שמה שכתב רבנו יואל, שדי במגרעת של "מצווה" כדי לפטור, הוא כי יש מקום לומר, שכאן נחסר הבעל, כי הפסיד אפשרות להרוויח מן הנדוניה; אלא שאפשרות זו מסופקת, ולכן באמת יש כאן המגרעת שלא נחסר הבעל); לעומת זאת, כאן, שוודאי נחסר הבעל, על ידי הסכמתו לוותר על קבלת הנדוניה בפועל (והסתפק בקבלת הבטחת האשה לתתה לו), כי גם אם לא יקבל ממנה את הנדוניה, יצטרך להחזירה לאשה, מאחר שהתחייב כן בכתובה, כי מן הסתם לא יוכל להוכיח שלא קיבל ממנה נדוניה (וכך להיפטר מלתתו לה), חייב הערב. הוא מסביר שזה נידונו של שו"ת משפטי שמואל, סימן לז, ולכן הוא ח ייב, ולא פטר מספק מטעם טענת "קים לי" כרבנו יואל. שו"ת נהרות דמשק, חו"מ, סימן יא, דחה הסבר זה, שרבנו יואל פטר דווקא אם עדיין לא נכתב הדבר בכתובה, כי אם כן מדוע יחייבו הפוסקים האחרים, הלא אז לא נחסר הבעל, כאמור; והוא עצמו אומר, שרבנו יואל מודה, שהערב חייב, אם הוא הצריך את החתן לכתוב בכתובה, שקיבל את הנדוניה, כי כיוון שהצריכו לכתוב, אין כאן מצווה (כך נראית כוונתו, ושבמקום "מצד" צריך להיות "מצווה"), וכיוון שאין מצווה, הוא חייב. ו. פתחי משפט, קכט, ס"ק ו, מקשה על דעה זו, אם די במגרעת של "מצווה" כדי לפטור, כל ערב על הלוואה יהיה פטור, שהרי מצווה להלוות (השוה את דברי מהריא"ז ענזיל, במילואים להערה 137), וכן במקרה של חנוק, נאמר שפטור, משום שהערב עשה מצווה (ראה מילואים להערה 105)? הוא כותב, שייתכן שמצווה היא מגרעת רק כשגם הנושה וגם החייב עושים מצווה, כגון בכתובה, שהאיש מקיים מצוות פרו ורבו, וגם לגבי האשה זו מצווה, כי "טב למיתב טן דו", והערב מתכוון לטובתה בזה, מה שאינו כן בהלוואה, שרק הנושה עושה מצווה. ז. רבנו יונתן מלוניל, בשיטה מקובצת, ב"ב קעד ע"ב (הובא בספר יקר הערך, ערכין כג ע"ב, פחות שבערכין, דף עט ע"ב בדפי הספר), אומר בתחילה, שערב זה פטור, כי הבעל לא נחסר, כי מעולם לא בא ממון זה לידו, ואחר כך מעלה ספק בדבר. ח. שו"ת נטע שורק, חו"מ, סימן יח, ושונה הלכות, חלק ב, דף ה ע"ד, כותבים שהראב"ן מסכים, שקבלן חייב כאן, כשם שקבלן על כתובה חייב; וכן כתב שו"ת עטרת חכמים, אהע"ז, סימן כז, שהסביר שמשום כך נוהגים שהערב על הנדוניה יהיה ערב-קבלן. להערה 150 האחרונים כותבים, שהערב יכול לטעון "קים לי" כראב"ן: שי למורא (שצוין בהערה 141); שו"ת תורת חסד, סימן רנ; שו"ת עדות [496]ביעקב, סימן מט (קיז ע"ב); משנת רבי אליעזר, חלק ב, זכרונות, אות ש, סימן טו; שו"ת ישמח לב, חלק ב, חו"מ, סימן א (דף ב ע"ב); שו"ת נטע שורק, חו"מ, סימן יח; שו"ת עטרת חכמים, אהע"ז, סימן כז; ר' ישראל אהובי, בגליון כתב יד על שו"ת משפטי שמואל, סימן לז, כמובא בשונה הלכות, חלק ב, דף ה ע"ב. להערה 156 יש לציין, שלפי מגיד משנה (ראה הערה 111), ההשוואה אינה עולה יפה, שכן לדעתו קניין מועיל אחר מתן מעות רק משום חיסור הממון שהיה לנושה בעבר, מה שאינו קיים בנידוננו. להערה 157 א. דעה זו הובאה בשו"ת הרמ"א, סימן לג. ב. רבנו קרשקש והלבוש כתבו רק שהערב פטור, ולא כתבו שקניין מועיל לחייב, אך רבנו קרשקש כותב, שגם ערב על כתובה חייב כשעושה קניין (ראה מילואים להערה 107), ובוודאי יסבור כך כאן. ג. הש"ך ציטט כאילו ספר התרומות כותב כך בשם תשובת הראב"ד, ואין זה מדויק, שהרי ספר התרומות, באות כה, שם, כותב בשם תשובת הראב"ד רק את הדין שערב על כתובה יכול לחזור בו לפני הנישואין. ד. לפי שו"ת ידי דוד, סימן קכג (קמח ע"א), זו גם דעת רש"י, גיטין מט ע"ב (ד"ה לא משתעבד), שלא הזכיר את המגרעת של "מצווה" לגבי כתובה, משמע שדי במגרעת של "לא חסרה" כדי לפטור. הוא עצמו אומר, שלכל הדעות אם הבטחת הערב הייתה לערוב על הסכום שיתן הנושה לחייב, ואחר כך החייב קיבל על עצמו התחייבות לתת מתנה, פטור. וראה סעיף 3, פרק ג, 2, בדברי הרמ"א על ערב שלא ידע שהחוב הוא התחייבות בלי עילה. ה. הרמ"א כתב דעה זו בשם הגהות מרדכי בגיטין. כוונתו היא, שכיוון שהגהות מרדכי מסופק (ראה במילואים להערה 149) אם ערב על כתובה פטור רק כשיש שני החסרונות הנ"ל או שדי באחד מהם, נמצא שיפטור כאן מספק, שמא די בחסרון של "לא חסר". אבל יש להעיר, שייתכן שכאן חייב יותר מחמת הסברה דלהלן, שבוודאי עשה הנושה טובה למתחייב. הרמ"א מציין מקור נוסף הפוטר, בשו"ת הרשב"א, סימן אלף טז, אבל אין שם רמז לזה. ו. על דעה זו קשה לכאורה מן הגמרא שפטרה ערב על כתובה, משום שיש בערבותו שתי מגרעות, ולפי רוב הפוסקים (ראה פסקה 2) אם יש רק מגרעת אחת, חייב, וכאן הרי יש רק מגרעת אחת - שלא חסר הנושה. הש"ך, מחנה אפרים ומהריא"ז ענזיל מתרצים, שבערב על כתובה הוצרכה הגמרא לציין שתי מגרעות, רק כדי שיהיה פטור אפילו בקניין, ואילו כאן בחסרון אחד חייב אם עשה קניין. אבל לדעה שערב על כתובה חייב אם עושה קניין (וכן אם נניח שהלבוש פוטר כאן אפילו בקניין), נצטרך לומר שלפי דעות אלה אין הבדל בין חסרון אחד לשני חסרונות (כפי שחשב הגהות מרדכי לומר, לעיל) - כך כתב בנו של בעל מחנה אפרים, בסוף הגהתו לסימן א. רבנו קרשקש מנמק את דעתו בכך, שהמגרעת העיקרית היא שלא חסר, והיא קיימת גם כאן. ז. קצות החושן, מט, ס"ק ט, עוסק בערבות על התחייבות לתת מתנה (היינו, שהערב חושב שייתכן שזאת מתנה, כי אינו יודע אם המתחייב קיבל תמורה - ראה בשמו בסעיף 7, הערה 50), ופוטר רק משום ששטר ההתחייבות היה פסול באותו מקרה. משמע שאם השטר כשר, הערב חייב; אבל ייתכן, שזה רק כשעשה קניין. ח. שו"ת עדות ביעקב, סימן מט, בסופו, כותב, שאם הודה החייב שלווה, ובפועל לא קיבל כסף מן הנושה, ודאי שאין הודאתו יכולה לחייב את הערב. פני אריה (יפה), קכט, על סמ"ע, ס"ק כה, מסופק לגבי מקרה זה: האם הודאת הלווה יכולה לחייב את הערב בלי קניין, או שזאת נחשבת מתנה, וערב בעד המתחייב לתת מתנה חייב רק אם עשה קניין. ט. שו"ת מהרי"ל דיסקין, דף מח ע"ג, אות עו, מסתפק בערב שאמר: "תן לפלוני ואשלם לך", ואמר אותו פלוני: "הריני כאילו התקבלתי", אם הערב חייב. נראה שדינו כערב בעד המתחייב לתת מתנה. להערה 159 א. שו"ת המבי"ט, חלק ג, סימן קסט, עוסק במקרה שנשאל עליו מעשה חייא שם, ואינו אומר שהערבות בעייתית משום שהיא ערבות בעד המתחייב לתת מתנה, הרי שהוא סובר שאין צורך בקניין כאן. תומים, קלא, ס"ק יא, מחייב ערב בעד קבלן בלי קניין (ראה סעיף 14, פרק ב), והעיר שזה כערב בעד מתחייב לתת מתנה; מכאן שזו דעתו גם כאן. מחנה אפרים, הלכות ערב, סימן ב, כותב שהראב"ד והטור, המחייבים ערב על כתובה בקניין (ראה פסקה 2 (ב)), יחייבו כאן בלי קניין, מאחר שיש רק מגרעת אחת. שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן שנז, עוסק בערב בעד מתחייב לתת מתנה, ואינו מעורר בעיה מחמת סוג הערבות. ערך השולחן, חו"מ, קכט, ס"ק א, מביא את דברי ר' יונה נבון, בשו"ת בית יהודה (עייאש), חו"מ, סימן ל, המחייב ערב בעד מתחייב לתת צדקה, בלי שיעשה קניין, משום ש"אמירה לגבוה כמסירה להדיוט" (קידושין כט ע"א); וערך השולחן עצמו כתב שאין שם צורך בקניין, כי ערב בעדו בשעת התחייבותו, והרי זו כשעת מתן מעות. מכאן שלדעתו גם בנידוננו אין צורך בקניין. ב. נימוקי יוסף, ב"ב פג ע"א (בדפי הרי"ף), כותב שבמקרה של חנוק, הערב חייב, אף על פי שאין מדובר בהלוואה, אלא שהחונק רצה שיתן לו את שלו (ראה במילואים להערה 105 בשמו); כלומר, זו הייתה ערבות על התחייבות לתת מתנה (אבל שם מדובר שעשה קניין). ג. דברי משפט, קכט, ה, כותב ששיטה זו סוברת, שבערב על כתובה מועיל קניין (כראב"ד), ושם צריך קניין, כי יש שני חסרונות, וכאן שיש רק חסרון אחד, אין צריך קניין. ד. מכאן ראיה, שהחידושים על גיטין, שיוחסו לריטב"א, ונדפסו בזמננו על שם רבנו קרשקש, אינם לריטב"א, שהרי בחידושים אלו פוטר ערב זה, כפי שהבאנו בהערה 157, ואילו הריטב"א מחייב בחידושיו לב"ב, כפי שהבאנו כאן בהערה. [497] ה. שו"ת איגרות משה, חו"מ, סימן לז, מעיר שמדובר שהמתחייב לתת מתנה עשה קניין (כלשון ספר מישרים), כך שלא היה יכול לחזור בו מהבטחתו, אבל אם לא עשה קניין, כשם שהוא עצמו פטור, גם הערב פטור. ו. חידושי חתם סופר, ב"ב קעה ע"ב (ד"ה עיין), מקשה, הרי הש"ך (שצוין בהערה 157) הביא שהראב"ד הצריך כאן קניין, ואילו ממה שהראב"ד מחייב בכתובה בקניין מוכח, שכאן אין צריך קניין, כי יש רק חסרון אחד מהשניים שבכתובה? וכותב, שאולי שם זה ר"א אב"ד (וזו האמת, כי מקורו של הש"ך בספר התרומות, ושם כתוב "ראב"י"). הוא כותב (בד"ה מ"מ), שטעמם של המחייבים בלי קניין אף על פי שאין הנאת האמון, הוא, כי כאן אין אסמכתא, שהרי הרמב"ן כתב, שהאסמכתא בערבות אינה גמורה, משום שהוא תולה בדעת אחרים, אלא שבהלוואה יש קצת אסמכתא, משום שסמך שהלווה יפרע, כי אדם עשוי לפרוע את חובו (ראה סעיף 3, פרק ד, 1), מה שאין כן במי שהתחייב לתת מתנה, שאין לומר שהוא עשוי לתת, כי זה לא כל כך חוב עליו, ואם כן אין זו אסמכתא, אלא התחייבות רגילה, והראב"ד סובר, שאין צורך בה בקניין (שהרי לא השיג על הרמב"ם, הלכות מכירה, יא, טו, האומר שבהתחייבות רגילה אין צריך קניין). ז. שושנת יעקב, קכט, ה (ס"ק ט), כותב שמישרים כאן, שלמד מהתוספות בגיטין, שאין צריך כאן קניין, הבין שהתוספות סוברים כראב"ד, שאף בכתובה ערב חייב בלי קניין, אף שיש בה שתי מגרעות, ומכאן שבמתנה, שיש בה רק מגרעת אחת, ערב חייב בלי קניין. ח. שו"ת ר"מ גאוויזון, סימן לז (עמ' קמא), מציין שרבנו ירוחם סובר, שמועילה ערבות בעד המתחייב לתת מתנה, בקניין. אך נראה שזו טעות סופר, וצריך להיות "בלי קניין", משום שבאמת זו דעת רבנו ירוחם, ובנידון שם לא עשה הערב קניין, והמשיב רצה להכשיר את הערבות על פי רבנו ירוחם. להערה 161 א. בנימוק זה התקשו מחנה אפרים, הלכות ערב, סימן א, ובהגהה שם, ומחנה יהודה, קכט, ו - עיין שם. את העובדה שאין מחייבים ערב על כתובה מאותו נימוק, יש להסביר כי הנימוק של "טב למיתב טן דו" חזק כל כך עד שרואים כאילו הוא נותן לה את הכתובה בלי לקבל שום תמורה, היינו רואים כאילו לא עשתה לו אפילו נחת רוח. ב. אך מדברי ערך השולחן (מילואים להערה 159), נראה שאין לדעתו צורך בנימוק זה, שכן הוא מחייב גם ערב בעד מתחייב לתת צדקה, על אף שאין לומר שם, שיש מי שגרם נחת רוח לחייב; והוא נימק את דבריו בכך, שכל ערבות בשעת התחייבות היא ערבות בשעת מתן מעות. גם גידולי תרומה והש"ך (שעליהם הסתמך ערך השולחן) מחייבים ערב בעד ערב בלי קניין אם נכנס בעת התחייבות הערב הראשוני (ראה סעיף 14, פרק ב), אף על פי ששם הנושה לא נחסר ממון, ולדעתם די שזו תהיה שעת מתן מעות טכנית (כפי שנציין שם). נראה שדעתם היא, שמלבד חיוב הערב שעל ידי הנאת האמון (חיוב היכול לחול גם כשאין כלל חיוב עיקרי - ראה סעיף 2, פרק ד), אפשר לחייב ערב גם על ידי הרכבת ערבות על החיוב העיקרי, ודבר זה מעניק תוקף לחיובו, אבל זאת רק אם הערבות נוצרת בעת היווצרות החיוב העיקרי. ראה גם הערה 170. ג. גם לפי תפיסה זו, שכאן הערב מתחייב בלי קניין, משום שזו שעת מתן מעות טכנית, הרי אחרי שעת ההתחייבות אין זו גם שעת מתן מעות טכנית, ויצטרך לעשות קניין. להערה 162 שי למורא, קכט, ו (קיח ע"ד), כותב שמספק, יש לפטור ערב אם לא יעשה קניין, שמא הלכה כפוטרים כאן, והמוציא מחברו עליו הראיה. להערה 163 א. כאן אין הוא יכול לומר: "תן לו, ואני אתן", הלשון המקובלת בקבלנות, כיוון שהנושה אינו נותן דבר. ייתכן שיוכל ליצור קבלנות בלשון: "אני אתן" - ראה בהערה 135, על לשון "אני אתן" לעניין קבלנות על כתובה; וגם כאן אין צורך בהוראה למסור כסף, כיוון שאין מסירת כסף. ב. חידושי הרשב"א, גיטין מט ע"ב, לומד מדברי רש"י לגבי קבלן על כתובה (ראה מילואים להערה 124), שכדי שיתחייב קבלן כאן, המתחייב צריך לתת, בעת ההתחייבות, את סכום המתנה למקבל (באופן סמלי), ואז יאמר הקבלן למקבל: "תן לו, ואני אתן", והמקבל יחזיר את הכסף למתחייב. דבריו הובאו במגיד משנה, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ו, ובנימוקי יוסף, ב"ב פב ע"א (בדפי הרי"ף), וכך כתב שו"ת עדות ביעקב, סימן מט (קטז ע"ב; ובדף קיז ע"ב הוא כותב, שגם הרמב"ם ושאר פוסקים החולקים על רש"י לעניין כתובה, יסכימו לו כאן, ומוסיף, שגם אם נניח שהרמב"ם חולק, מכל מקום הקבלן פטור מספק אם לא נהג כך). אבל מגיד משנה תמה עליו, שאם כן כל קבלן אחר מתן מעות יצטרך לעשות כך. שי למורא, קכט, יט, בתחילתו, תירץ, שבחוב רגיל אחר מתן מעות אפשר לומר: "מה שנתת לזה, אני נותן", וזוהי לשון קבלנות, אבל אם במתנה (ובכתובה) יאמר הקבלן: "מה שהתחייב לתת לך, אני אתן", זו לשון ערבות רגילה כמו: "הלווהו, ואני נותן". ג. מחנה יהודה, קכט, יט, כותב שמהרשב"א משמע, שמי שחולק על רש"י לגבי כתובה, יסבור כאן, שיוכל הקבלן לומר: "מה שהתחייב זה, אני נותן לך" (וכן כתב כבוד יום טוב, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, א; ומכאן תמה על הטור, הכותב רק ש"תן לו ואני אתן", מועיל, ולא כתב שיועיל "מה שהתחייב זה אני נותן לך", אף על פי שהטור חולק על רש"י לעניין כתובה). הוא כותב שגם לרש"י, אם אמר: "גם אני מתחייב בעדו, ואם תרצה תגבה ממני תחילה", הוא קבלן, אלא שהרשב"א לא נקט כך, כי לדעתו (ראה סעיף 8, פרק ג, 4), גם בחייב רגיל, אין לשון זו יוצרת קבלנות. ד. כבוד יום טוב, שם, כותב שלא יועיל לשון "מה שיתן לך, אני נותן לך", כי אין לכך משמעות, וכן לא יועיל שיאמר: "מה שיתחייב ליתן, אני אתן", כי זו לשון ערבות. והוא כותב, שיש אפשרות, ש"יודה" המתחייב, שה"נושה" נתן לו כסף [498]בעבר, ואז תהיה זו קבלנות כאילו על חיוב רגיל, אחר מתן מעות (אך לפי זה יצטרך קניין כבכל קבלן אחר מתן מעות). אבל מחנה יהודה כותב, שלרשב"א לא יועיל ש"יודה" המתחייב, שהמקבל נתן לו כסף, ושיאמר אז הקבלן: "מה שנתת לו, אתן לך". ה. יד דוד, גיטין נ ע"א, כותב שייתכן שמה שמישרים מחייב כאן הוא דווקא בקבלן, ובאופן שתיאר הרשב"א. ו. חידושי רבנו קרשקש, גיטין מט ע"ב, מביא דעה, שהקבלן פטור במקרה זה, כי אינו יכול לומר: "תן לו, ואני קבלן". להערה 165 א. רבנו קרשקש כותב רק, שקבלן חייב. אך מכיוון שהוא סבור, שערב רגיל חייב בקניין (ראה הערה 157), וכתב שערב רגיל פטור, ברור שלדעתו קבלן אינו צריך קניין; וכך הובאה דעתו (בשם "חידושי הריטב"א", כפי שנקראו בעבר חידושי רבנו קרשקש על גיטין) עם דעת הר"ן, בשו"ת ישמח לב, חלק ב, חו"מ, סימן טז. ב. על שיטה זו קשה, מדוע קבלן אחר מתן מעות, בחוב רגיל, צריך לעשות קניין; כפי שקשה גם מקבלן על כתובה (הערה 132). ג. שושנת יעקב מיישב על פי זה את קושיית שער משפט, עז, ס"ק א, בסופו, מדוע שניים שהתחייבו יחד הם ערבים זה בעד זה (שו"ע, חו"מ, ס, ד), הרי הערב בעד מתחייב לתת מתנה צריך קניין (ושו"ת חסד לאברהם, תאומים, מהדורא תניינא, או"ח, סימן מה, למד משם, שערב חייב בלי הנאת האמון; ואינו כותב במה הוא כן מתחייב). התירוץ הוא, ששניים שהתחייבו יחד הם ערבים-קבלנים זה בעד זה (ראה בשמו בסעיף 13), וקבלן בעד מתחייב לתת מתנה, חייב בלי קניין. להערה 166 דברי משפט הסביר, שקבלן על כתובה חייב בלי קניין (אף על פי שיש בערבותו שתי מגרעות), משום ששם גם הבעל חייב בלי קניין (ראה במילואים להערה 132, בשמו), ואילו כאן המתחייב עצמו טעון קניין, והקבלן בעדו אינו טוב ממנו. להערה 169 ראה גם במקורות שנציין בסעיף 2, פרק ד, 2, בסופו. אך כסף הקדשים, קכט, ב, מסופק אם ערבות על שכירות פועל תופסת, שהלא אינו מוותר על דבר, כי הוא יכול לחזור בו. להערה 170 א. אך הראבי"ה (המובא בהגהות אשרי, ב"מ, פרק ה, סימן נג, בבית יוסף, יו"ד, קע, ובשו"ת משנת רבי אליעזר, חלק א, חו"מ, סימן עג) מחייב את הערב על הריבית בלי קניין, בנימוק שזאת נחשבת שעת מתן מעות. גם שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חו"מ, סימן קכג, דן בערבות על ריבית, ואינו כותב שיש לפטור, משום שלא נחסר הנושה. גם שלטי הגיבורים, ב"ב פב ע"ב (בדפי הרי"ף), מחייב ערב על ריבית, בלי קניין. חסד לאברהם, שם, כותב שמי שמחייב ערב בעד מתחייב לתת מתנה בלי קניין (פסקה 3), יחייב גם ערב על הריבית בלי קניין (אך לפי הנימוק של ספר התרומות, בהערה 161, לדעה ההיא, אין זה מוכרח, שכן אין מקום לנימוקו לגבי ריבית). חידושי מהרא"ל, יו"ד, קע, ס"ק יב, ושו"ת ביכורי שלמה, חלק א, יו"ד, סימן כז, אות ב, כותבים שגם הפוטרים לגבי מתנה יחייבו כאן, משום שכאן ויתר הנושה על האפשרות להרוויח בכספו (וראה סעיף 3, פרק ד, 1, במילואים להערה 129), וויתור זה יוצר הנאת האמון, שהיא שקולה לריבית שהתחייב החייב לשלם (הדבר נכון במיוחד בעידן של ירידת ערך הכסף בגין אינפלציה). אפשר גם להסביר, שדעה זו סבורה שדי בשעת מתן מעות טכנית כדי לחייב בלי קניין (ראה מילואים להערה 161). שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג), סימן שצג, מחייב ערב על ריבית. אך י"ש קפלן, "יסודות נזיקיים בדיני ערבות במשפט העברי", שנתון המשפט העברי ט-י (תשמ"ב-תשמ"ג), עמ' 373, כותב שנראה מתיאורו "אותה קבלה שקיבל ראובן לשלם ההפסד", שמדובר בהסכם שיפוי על הריבית, ולא חיוב בערבות ממש. ב' ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 236, מביא שתשובות אור זרוע ומהר"ם בן ברוך, סימן תפ, מתירים לישראל לערוב בריבית בעד לווה נכרי, למלווה ישראל, משום שאין זה נחשב ריבית הבאה מן הלווה למלווה; ומדייק מזה שלדעתם החיוב תקף. וכן מוכיח מן הגמרא, ב"מ עא ע"ב, שיש תוקף להתחייבות ערב לשלם את הריבית. והוא מקשה, שהראב"ן, בב"מ, שם, מחייב ערב על ריבית, אף שהראב"ן, חלק התשובות, סימן קד, פטר ערב על ריבית משום שהמלווה הוציא רק את הקרן. ב. אבני נזר, שם, למד מהדין שערב על ריבית פטור, שהרווחת זמן אינה נתינה. ג. הש"ך שם כותב, שאם זקף הלווה את הריבית עם הקרן בחוב, כאילו קיבל את כל הסכום מהמלווה, ערבות חלה גם על הריבית, בלי קניין. חוות דעת, שם, כותב, שהש"ך עוסק במלווה שפטר את הלווה על פי הערב, שאז חייב הערב בלי קניין (סעיף 2, פרק ה, 3). שו"ת עדות ביעקב, סימן קלד, מביא שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס קרימונה), סימן קפח (היינו מהר"ם, המובא במרדכי, ב"מ, סימן שלד), המחייב בערבות על הריבית אם זקף הנושה את הריבית יחד עם הקרן, ומנמק שרואים כאילו גבה את הריבית בשעת זקיפה, ואחר כך ה לווה את הכל, ולכן זה שעת מתן מעות על הכל. אבל מדברי המהר"ם שם נראה, שאינו בא לנמק מדוע הערב חייב (שהרי הוא מסביר שם, שהערב חייב לנושה מטעם מעמד שלושתן, כי היה לו חוב כלפי החייב מדינא דמלכותא, והקנה החייב את החוב לנושה במעמד שלושתן), אלא הוא בא לנמק מדוע אין כאן איסור ריבית מישראל לישראל (באותו מקרה החייב היה נכרי, והערב והנושה היו ישראל), והסיבה היא שהכל כמו קרן משעת זקיפת הריבית, גם הריבית שעדיין לא עשתה; וכך מביא אותו ערך השולחן, חו"מ, קלא, ס"ק ו. ד. כהונת עולם, יו"ד, קע (יט ע"ג), כותב שהראב"ן יודה, שאין צריך קניין במקרה של המרדכי, שעל ידי הזקיפה גובה הכל מיד בדיניהם, ולכן זה נחשב שעת מתן מעות (היינו כפשטות לשון הש"ך, בלי פירוש חוות דעת). ה. כהונת עולם שם כותב, שגם אם נניח שיש חולקים על הראב"ן, יוכל הערב לטעון "קים לי" כמותו. הוא מוסיף, שאם החזיר הנושה [499]לחייב משכון על פי הערב באמצע ההלוואה, הערב חייב בכל הריבית שהצטברה עד אז. דבריו קשים, שהרי אם המשכון שווה כנגד כל הריבית, יהיה חייב בכך על כל הריבית, גם העתידית, שהרי יש בזה ויתור בסכום זה - ראה סעיף 3, פרק ד, 2 (ב); ואם הוא שווה פחות, מדוע ייחשב ויתור לחייבו על כל הריבית שעלתה עד עכשו? ייתכן שהוא מסתמך על סברת הרדב"ז, שהבאנו שם, שהתאמצות החייב לפדות את המשכון מוכיחה, שהוא מחשיב את המשכון כנגד כל סכום החוב, אבל בנידוננו יש רק הוכחה, שהמשכון חשוב לחייב כנגד הסכום הנוכחי שהוא חייב, וייתכן שאם יעבור קצת זמן, והחוב יגדל, הוא יעדיף להשאיר את המשכון אצל הנושה, ולא יחשיב אותו כסכום העתידי, ולכן אין הוכחה שהוא מחשיב אותו יותר מסכום הריבית הנוכחית, ולכן הוא חייב רק כנגד סכום זה. ו. שו"ת ביכורי שלמה, חלק א, יו"ד, סימן כב, כותב שהערב יופטר גם מערבות על הקרן, כיוון שהערבות על הריבית (או הרווח) הייתה באסמכתא, והרא"ש, ב"מ, פרק ט, סימן ז, אומר, שהתחייבות שחלקה באסמכתא, בטלה כולה (אך הוא כותב שאין לפטרו על הקרן מטעם "קני את וחמור, פטור", כיוון שב"ח, חו"מ, רז, יח, אומר שפטור אסמכתא הוא רק מדרבנן, ובדרבנן אין נוהג דין "קני את וחמור"). אך בסימן כז, אות ח, הוא כותב, שאם ערב גם על הקרן, חייב גם על הריבית, לפי הדעה (בסעיף 3, פרק ד, 2 (ו)), שהערב על הלוואה חדשה וישנה כאחת חייב בשניהם בלי קניין. בסוף פרק ה (הערות 100‎-97), דננו בשאלה זו, אם יש לפטרו גם מערבות על הקרן, מן הבחינה שהערבות על הרווחים אינה קצובה. וראה סעיף 3, פרק ד, 2 (ב), בעניין החזרת משכון שאינו שווה לסכום החוב. ז. נימוקים לחייב ערב על ריבית: שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ד, חלק א, סימן מה (דף מח ע"ד), כותב שערב על ריבית הוא ערב בשעת מתן מעות כדעת שלטי הגיבורים ולא כדעת הש"ך וקצות החושן, כי הלווה רוצה ללוות רק על מנת שיהיה לו רווח, אם כן עיקר ההלוואה הוא בשביל הרווח (אך בנידונו הלווה עצמו הוא הערב על הריבית, וזה אינו מובן). הוא כותב עוד, שזה שעת מתן מעות, כי גם חיוב הריבית חל מתחילה (אולי כוונתו לרשב"א המובא בשו"ע, חו"מ, קד - ראה בסמוך). ב' ליפשיץ, אסמכתא, עמ' 236, מנמק, שכיוון שהוציא המלווה את הקרן על סמך הבטחת הערב, זה יוצר בסיס גם לחיובו על תשלום הריבית, משום שהוא נהנה מזה. ח. בספר משפט הערבות, פרק א, אות ז, תמה על המצריכים קניין בערבות על ריבית, הרי בפרוטה של הנאת האמון (מחמת הקרן) הוא יכול להתחייב בכל סכום. הוא מביא את שו"ת מהריב"ל, שנביא בסעיף 3, פרק ד, 2 (ו), לעניין צירוף חוב ישן וחדש, ומוכיח ממנו שאפשר להתחייב בערבות על סכום הגבוה מן הסכום שמוציא הנושה. ט. שו"ת ביכורי שלמה, חלק א, יו"ד, סימן כה, אות טו, מקשה על הש"ך (בין לעניין רווחים, ובין לעניין ריבית), משו"ת הרשב"א, חלק ז, סימן קיג (המובאת בשו"ע, חו"מ, קד, טו), האומר שאדם מחייב את עצמו בעת החיוב בכל הריבית שתעלה בעתיד (וכן העיר משפט הערבות שם). יש להשיב, שמכל מקום זו רק התחייבות מצד החייב לתת מתנה, וגם הערב על התחייבות כזאת צריך קניין - ראה פסקה 3. י. פתחי משפט, קכט, ס"ק ו, מקשה על הפוטרים ערב על ריבית, אם כן מדוע ערב על ריבית לוקה (ב"מ עה ע"ב), הרי ערבותו תופסת רק על הקרן? (יש לתרץ, שמדובר שעשה קניין, שאז ערבותו תופסת על הריבית; או, שאף על פי שפטור, כיוון שסייע לעבירה, לוקה - ראה סעיף 1(א), מילואים להערה 12, אות ה). עוד הוא מקשה מתוספתא, ב"מ, ה, ח (המובא בנימוקי יוסף, ב"מ מב ע"א, בדפי הרי"ף), האומר שערב על ריבית חייב; והוא מעלה אפשרות לתרץ, שמדובר שם שעשה קניין. יא. שו"ת בית שלמה (סקאלא), חו"מ, סימן עד, מביא שמהרש"ם (השואל) רצה לומר, ששותפים שערבו זה בעד זה יהיו חייבים אחר כך בערבות על הריבית, גם בלי שיעשו קניין אחר כך, על פי שו"ת מהרי"ק, שורש כ, האומר ששותפים יכולים לחדש תנאים ביניהם בלי קניין. הוא דוחה זאת, שהרי קצות החושן ונתיבות המשפט (הערות 178‎-177) עסקו במקרה מסוג זה (של שותפים, ברווחים) ואף על פי כן פטרו בריבית. אפשר להסביר, שהם לא הפעילו כאן את העיקרון של מהרי"ק, משום שזה אינו קשור להתנאת תנאים בין השותפים, כי כאן זה חיוב של שניהם כלפי הנושה. יב. אמרי בינה, קונטרס הקניינים, סימן ב, מקשה, מדוע לא יוכל ערב להתחייב תמורת הנאת האמון, גם בערבות על סכום גבוה מן הסכום שהוציא הנושה, והלא הנאת האמון היא כקניין כסף, וקניין כסף מועיל גם על חפץ השווה יותר מן הכסף; והרי אין גם בעיה של אונאה, כי זו קיימת רק במקח וממכר? הוא מסביר, שכיוון שלולא הנאת האמון יש אסמכתא, ורק בזכות הנאת האמון גמר בדעתו להתחייב, אם כן אינו מוכן להתחייב אלא כערך ההנאה; וגם לדעה שהנאת האמון היא תמורה (סעיף 1(א), פרק א, 3), מכל מקום הרי בלעדיה יש אסמכתא. הוא כותב, שייתכן שרק לדעה הסוברת שערב חייב רק אם מגיעה הנאה לבן דעת (סעיף 2, פרק ד, 4), לא יחויב הערב יותר משנהנה המקבל, אבל לדעה הסוברת שאין צורך שתגיע הנאה לבן דעת, אם כן, כמו שיכול לחייב את עצמו בסכום החפץ למרות האסמכתא, יוכל גם לחייב את עצמו ביותר. הוא כותב עוד, שגם לדעה הראשונה, דווקא כשאומר: "אני ערב" או "ואתחייב", הוא מוגבל לשווי החפץ, אבל אם הוא אומר, שהוא מחייב את עצמו, יכול לחייב את עצמו גם ביותר. הוא כותב, שלפי ההבנה שערבות היא שליחות (סעיף 1(א), פרק א, 4), לא יוכל ערב להתחייב ביותר ממה שהוציא הנושה, שהרי אפילו לקח הערב את החפץ מן הנושה בידיים, הוא חייב רק כשווי החפץ. יג. טבעת החושן, קכא (ד"ה והנה יש), כותב, שלפי הדעה שבהתחייבות אין צריך קניין, ודי באמירת: "אתם עדי" (דעת הרמב"ם, לפי ש"ך, חו"מ, מ, ס"ק ד, והר"ן), ומה שערב צריך את הנאת האמון הוא רק כדי לסלק את האסמכתא, ולכן לא צריך אפילו שיאמר: "אתם עדי", שמטרתו למנוע טענת "משטה אני בך", אם כן יוכל לחייב את עצמו גם על סכום גבוה יותר; אבל לדעה שהתחייבות צריכה קניין (הרמב"ם, לפי קצות החושן, מ, ס"ק א), צריך לומר, שההנאה היא הקניין בערב, או כעין שליחות, ואם כן זה מוגבל דווקא לאותו סכום. יד. תיבת גומא (דפוס פפד"א), חקירה ד (עג ע"ד), כותב שערב מחויב שלא להפסיד הלווה מממון הקרן, אבל שירוויח דווקא בממון - על זאת לא מצאנו ערבות (ולכן גם בערבות על מצוות, אינו נענש על מה שלא הוכיח את חברו לעשות מצוות עשה). משנת אברהם (פרייס), חלק ב, דף קב ע"א, מביא ראיה לדבריו, מן הגמרא, קידושין ז ע"א, שעולה ממנה שערב חייב משום שהנושה נחסר. דברי תיבת גומא למעשה הם העיקרון, שערב על ריבית פטור. [500] להערה 171 א. ערך השולחן, חו"מ, קלא, ס"ק ו, מדייק מהראב"ן, שאם היה קניין, חייב גם בריבית, ומותר, כי היא אינה באה מן הלווה למלווה. ב. אך שו"ת אהל יעקב, סימן נח, בסופו, כותב שקניין אינו מועיל לחייב במקרה שאסור לערוב (מטעם איסור ריבית, כמפורט בשו"ע, יו"ד, קע), לפי העיקרון, שהתחייבות שנעשית באיסור, אינה תופסת (סמ"ע, רח, ס"ק ג). שו"ת יריעת האוהל, סימן ב (הובא בשו"ת שמחה לאיש, חו"מ, סימן ד, פא ע"א, וסימן ו), כותב אף לגבי ערבות הדדית על רווחי עסקא (ראה הערה 177, שבזה יש יותר סברה לחייב), שהיא בטלה, משום שזה קניין שנעשה באיסור ריבית. וראה בספר מעשה הבא בעבירה, פרק ה, פסקה ג. ג. נראה שלפי דברי מגיד משנה (הערה 111), שקניין מועיל רק כשהיה לנושה חיסור ממון בעבר, לא יועיל קניין לחייב בערבות על ריבית. ד. פתחי משפט, קכט, ס"ק ו, כותב שלפי דעת הרמב"ם, שקניין לא מועיל בערב על כתובה, לא יועיל גם קניין בערב על ריבית. נראה שכוונתו למקרה שיש מצווה בהלוואה, כך שזה דומה לגמרי לערבות על כתובה, שיש בה שתי מגרעות; וכפי שהוא מקשה אחר כך מן הירושלמי, ב"מ, ה, ה, העוסק בערב בעד נכרי על ריבית, והרי מצווה להלוות לנכרי בריבית, ואם כן לפי הרמב"ם יהיה פטור אף בקניין, ואיך ייתכן שהירושלמי עוסק בערבות שאין לה תוקף. הוא כותב, שייתכן שמדובר שם שערב על הקרן ועל הריבית כאחת, ואז ערבותו תופסת, כי הוא מראה שהוא גומר בדעתו להתחייב, כמו הקונה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם (ראה הערה 176, ומילואים להערה 177, בשם אוריין תליתאי, ומילואים להערה 170, בשם ביכורי שלמה). ה. שו"ת מחזה אברהם (שטיינברג), חו"מ, סימן יא, כותב שאם חתם בשטר, לפני חיתום שטרות, חייב לכל הדעות גם על הרווח (אם אמנם הרווח מוזכר בשטר), כי הוא כאילו עשה קניין, כשם שחתימה בשטר לפני חיתום שטרות מועילה לערב אחר מתן מעות במקום קניין (האמת היא שגם שם זו מחלוקת, בסעיף 3, פרק ד, 3 (ב)). להערה 173 א. הוא אינו מזכיר את הבעיה של הקניין, אלא כותב רק, שאין הערבות יכולה לחול על דבר שלא בא לעולם; אך ראינו לנחוץ להזכיר זאת, כיוון שנפסק, שאדם מתחייב גם על דבר שלא בא לעולם (ראה אנציקלופדיה תלמודית, ערך דבר שלא בא לעולם, הערה 101), וכפי שהעירו שו"ת באר המים, יו"ד, סימן לו, ושו"ת זרע יעקב, סימן נט, לגבי דברי הרדב"ז (וכפי שהבאנו בפרק ב, שערב יכול להתחייב על חיוב העתיד לבוא, אם לא חזר בו עד זמן חלותו, ובלבד שתהיה אז הנאת האמון שתחייב אותו). לכן, להלכה הפסק שלו מתקבל רק משום שהקניין אינו יכול לתפוס על חיוב עתידי. ב. הרדב"ז קושר בסוף דבריו את בעיית דבר שלא בא לעולם, עם מה שאין דעת הערב אלא לריבית שכבר עלתה; נראה שהוא נזקק לזה רק לגבי נושה שזקף את כל הריבית על החייב בחוב מתחילה, שאז אין החסרון הרגיל של דבר שלא בא לעולם (כפי שמעיר שו"ת עדות ביעקב, סימן קלד), ומכל מקום הערב פטור על הריבית העתידית, כי לא היה בדעתו לערוב על ריבית זו. ג. שו"ת שפת הים, יו"ד, סימן כח, באמת כותב שהערבות תופסת כאן, כי אדם יכול להתחייב על דבר שלא בא לעולם. להערה 176 א. לפי נימוקם, אם אמנם יתן ערבות רק על הריבית, לא יוכל הקניין לחייבו. יצוין שיש אומרים, שקניין מועיל על חיוב עתידי (ראה אנציקלופדיה תלמודית, שם, הערה 105), ולפיהם תועיל ערבות בקניין, גם אם ניתנה רק על הריבית. ב. משחא דרבותא, חלק ב, חו"מ, קלא, ה, הסביר שאין כאן משום דבר שלא בא לעולם, כיוון שבשעת הקניין היה לערב כסף, והקניין חל על כסף זה. אך לפי דבריו, יקשה מדוע קניין אינו מועיל בערבות על חיוב עתידי, כפי שנראה בסעיף 15, פרק ה, 1. ג. תיקון סופרים, מקרא סופרים, דף קז ע"ד, מקשה על נימוק זה, מה בכך שהתחייב גם על הקרן, הרי הריבית "לא עבידי דאתו [אינם עשויים לבוא]"? ואין קושייתו מובנת, שהלא לדעה שדבר שלא בא לעולם נקנה עם דבר שבא לעולם, זה מועיל גם בדבר שאינו "עבידי דאתו". ד. חושן האפוד, רט, ס"ק כח, מעיר שאין די בתירוץ זה כדי להסביר מדוע מישרים מחייב "ערב על השבח", שמשמעו ערב על הרווחים בלבד, גם כשאינו ערב על הקרן. הוא תירץ, שכיוון שהלווה חייב מן הדין, יכולה הערבות לחול, כי חיוב הלווה כבר בא לעולם, ולכן הערבות יכולה לחול עליו (סברה זו קשה, כי לפי זה כל ערב יהיה חייב גם בלי הנאת האמון, כי אף על פי שהערבות היא אסמכתא, היא יכולה לחול על החיוב העיקרי, שאין בו אסמכתא); ובאמת, אם הלווה פטור, גם הערב יהיה פטור, אם זה דבר שלא בא לעולם (ואז הערב פטור בלאו הכי, לפי העיקרון שנראה בסעיף 2, שבכל מקום שהחייב מופטר, הערב פטור). להערה 177 א. ערך שי, חו"מ, קכט, ה, כותב שהערב פטור מספק, אם לא עשה קניין, כדעה זו. הוא מוסיף, שגם אם כבר פרע הערב, יוכל לומר שהתכוון לפרוע את הערבות על הקרן; ואפילו אמר הנושה בעת הפירעון, שהוא מקבל את הפירעון כפירעון על הרווח, אין זה משנה, משום שמן הסתם התכוון הערב לפרוע עבור הקרן, שלגביו אין מחלוקת. ב. נתיבות המשפט, שם, מסכים, ששניים שקיבלו עסקא יחד, ערבותם ההדדית תופסת גם על הרווחים (אך הסברו לדבר אינו מובן); ואם כך, אין קושיה עליו משו"ת הרא"ש, שיובא בהערה הבאה, המחייב ערב על רווחי עסקא - משום שהרא"ש (וכמוהו שער יהושע ושואל ומשיב, המובאים בהערה הבאה) מדבר על שניים שקיבלו עסקא. ג. כפי שמעירים ביכורי שלמה והדרת מרדכי, בדפוסים הראשונים של נתיבות המשפט לא הוזכר בדבריו בסימן קכט, שאם קיבלו שניים עסקא יחד הם חייבים בערבות הדדית. [501] ד. שו"ת אוריין תליתאי(תאומים), סימן פד, כותב שאם ערב רק על הרווחים, צריך קניין, אבל אם ערב גם על הקרן, חייב בכל בלי קניין, לפי הכלל שהתחייבות הפגומה בחלקה באסמכתא תופסת בלי קניין. כמו כן, שושנת יעקב, קכט, ה, דוחה את הוכחת קצות החושן מן השו"ע, חו"מ, פא, לא, המחייב ערב על הרווחים, שאולי רק שם חייב, כי הוא נעשה ערב גם על הקרן, על פי דברי הרשב"א, שאם יש אסמכתא רק על חלק מההתחייבות, קנה. ראה גם במילואים להערה 171, בשם פתחי משפט. אך שו"ת ארץ צבי (תאומים), חו"מ, סימן יד, מוכיח מן העובדה שהש"ך ונתיבות המשפט לא הסבירו את מה שרבנו ירוחם מחייב ערב על רווח, שהוא בשערב גם על הקרן, מכאן שאין אומרים שערבות תופסת על חלק מהחוב שיש בו אסמכתא, אגב חלק אחר שאין בו אסמכתא. ה. ערך שי, חו"מ, טז, ב, מביא את נתיבות המשפט, וכותב שאם חתם ערבות רק בשטר המדבר על הקרן, ואילו בשטר האחר, שמוזכרת בו העסקא, היינו חיוב המקבל לתת רווחים לנושה, לא כתב שהוא ערב, רק חתם את שמו, הוא פטור מערבות על הרווח אפילו מוזכר קניין בשטר השני (אף על פי שלכל הדעות חייב על הרווח, אם עשה קניין), כי לא מוכח מהשטר, שהוא התכוון לערוב על הרווח, ואולי התכוון רק לחתום כעד. אבל שו"ת מהר"ש ענגל, חלק ד, סימן עז, מוכיח מדברי קצות החושן ונתיבות המשפט, שבערבות בשטר, חייב בערבות גם על הרווח, אף על פי שלא נתפרש שערב על הרווח (לא מובן איך הוא מגיע למסקנה זו - עיין שם). גם שו"ת בית יצחק, יו"ד, חלק ב, סימן א, אות ד (השני), לומד מדברי קצות החושן ומהסכמת נתיבות המשפט לגבי שניים שלוו יחד (הערה 177), שמן הסתם ערבותם (של שניים שלוו) חלה גם על הרווח (אבל יש לדחות מסקנה זו, כי אפשר שמדובר שאמרו במפורש שבכוונתם לערוב גם על הרווח, והמחלוקת היא רק אם ערבות זו תופסת). ו. פתחי משפט, קכט, ס"ק ו, כותב שיש מקום לפטור את הערב על רווחים, על פי הדעה שמקבל עסקא יכול לחזור בו, ונמצא שהערבות הייתה רק בתנאי שהמקבל לא יחזור בו, ואם כן זאת ערבות מותנית, שהרמב"ם פוטר בה (פרק ב, 2). הוא כותב, שלדעה שאינו יכול לחזור בו, נמצא ששעת ההלוואה היא שעת מתן המעות גם ביחס לרווח (שעת מתן מעות טכנית!), ויהיה חייב בערבות על הרווחים. ז. שו"ת בית יצחק, יו"ד, חלק ב, סימן א, אות ד (השני), מתקשה במה שנתיבות המשפט מחייב בשניים שקיבלו עסקא, והוא עצמו אומר בחוות דעת, יו"ד, קע, ס"ק ה, שערב על ריבית פטור (ולא ראה את נתיבות המשפט, קכט, המחלק במפורש בין יחיד לבין שותפים). ח. שו"ת יורו משפטיך ליעקב, סימן פ, כותב סיבה אחרת לומר, שערבות אינה חלה על רווחים: כי ערבות היא שעבוד, והרווחים אינם קצובים, ואינם כתובים, ובגיטין נ ע"ב, נאמר שאין גובים לאכילת פירות מנכסים משועבדים, משום שאינם קצובים ואינם כתובים. דבריו אינם מובנים, שהלא שם "משועבדים" היינו מכורים, ואין זה קשור לשעבוד ערב. להערה 178 א. הם מסתייעים בדברי הגהות מיימוניות, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, אות ז, וספר מישרים, נתיב כז, חלק א (הובא בבית יוסף, חו"מ, קכט, מחודש ו, בסמ"ע, קכט, ס"ק יג, בשו"ת משפט צדק, חלק ג, סימן כו, דף עה ע"ב, ובשו"ת משנת רבי אליעזר, חלק א, חו"מ, סימן עג), האומרים שערב על שכר של עסקא, חייב בלי קניין. אך הש"ך הסביר, שכוונתם היא למי שערב בעד נותן העסקא, על כך שהוא ישלם למקבל העסקא את שכרו, חצי מן הרווחים, תמורת טירחתו (ובאותו חוב, הנושה, שהוא מקבל העסקא, נחסר על פי הערב, בזה שהוא טורח ומתעסק בכסף). ב. יצוינו גם שער יהושע ושואל ומשיב, שהבאנו בהערה 89, המחייבים ערב על רווחים (הם דנו בעניין מצד הבעיה, שזו ערבות שאינה קצובה), ואינם מזכירים את הבעיה שיש בעובדה שלא נחסר הנושה. גם שו"ת הרא"ש, כלל סו, סימן ז (הובא בטור, חו"מ, פא, לה, ובשו"ע, חו"מ, פא, לא), מדבר על ערבות הדדית על רווחים, ואינו מזכיר את הבעיה, שהנושה לא נחסר. ג. ספר אולם המשפט, על הש"ך, שם, כותב שמלשון מישרים לא משמע כפירוש הש"ך, אלא שהייתה הערבות בעד מקבל העסקא; ואין בכך איסור ריבית (כטענת הש"ך), כיוון שהוא ערב רק על כך שאם יהיו רווחים, יתן אותם, ואם כן אין זה ריבית, שהרי הנושה נוטל את שלו. ד. צריך להוסיף לסברת קצות החושן, שגם את הפרוטה האחרונה של הרווחים, נותן הנושה לחייב, אף על פי שלמעשה לא הספיק החייב לעסוק בו ולהרוויח עליו; ולכן הערב מתחייב גם עליה. אך אולם המשפט כתב, שאפשר לומר את הסבר קצות החושן רק לגבי הרווח שהצטבר, והיה זמן לנושה לתבעו מן החייב, שעליו יש לומר, שכיוון שלא תבעו הנושה אלא הניחו, הוא נחשב שעת מתן מעות (אך זה קשה, שהרי נראה בסעיף 3, פרק ד, 1, שאי תביעת החייב אינה ויתור; ואם היא ויתור, גם בריבית יש לחייב מאותה סיבה); אבל הרווח האחרון, שהצטבר ולא היה זמן לתבעו, יהא דינו כדין ערבות בעד מתחייב לתת מתנה (שעל זה אין לומר את הסברו של קצות החושן, שויתר הנושה בכך שהסכים מתחילה, שלא יוכל לתבוע את החייב עם הצטברות הרווח, שהרי בלאו הכי לא היה יכול לתבוע את הרווח הסופי לפני המועד שקבעו). ה. טבעת החושן, שם, מבאר את סברת קצות החושן, על פי מה שקצות החושן, קפח, ס"ק א, מסכים לט"ז, שחצר השומר אינו קונה לו, אלא לבעל הפיקדון, והעסקא-הפיקדון באמת שייך למפקיד-לנושה, ולכן אם מניחו ביד העוסק, זו נתינה ממש. הוא כותב סברה נוספת, שלא רק הנחת הכסף בידו נחשבת הוצאה, אלא גם נתינת הקרן מראש, על מנת שישביח ויעסוק גם בשבח, היא כאילו נתן לו את השבח. אך הוא אינו מסביר מדוע רואים כאילו נתן לו את השבח, ועוד קשה, שהלא אפשר לומר סברא זו גם לגבי ריבית. ו. שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ב, חלק ד, סימן קיד, כותב שאם אין ידוע אם היה רווח, אין לפטרו מטעם "איני יודע אם נתחייבתי", שהרי הוא נעשה ערב על כל מה שהתחייב החייב, והרי אם יאמר החייב שאינו יודע אם היה רווח, הוא חייב, כי זה "איני יודע אם פרעתיך", משום שהוא התחייב לשלם רווח בסך מסוים, אלא אם כן יוכיח שלא היה רווח [502]כלל, וממילא גם הערב חייב. וכן שו"ת מהר"ש ענגל, חלק ד, סימן עז, כותב שאם החייב טוען, שלא היו רווחים כלל, עליו להישבע על כך, ורק אם יישבע החייב, יופטר הערב; ואם לא נשבע החייב, יחויב הערב, ולא יופטר בטענה שייתכן שהחייב לא הרוויח, משום שזאת טענת "איני יודע אם פרעתיך", כי חיוב ערב חל עם מתן ערבותו, ולא רק בסופו של דבר (ראה סעיף 8, הערה 260). מדובר בחוב עם ריבית בהיתר עסקא, וערב הערב גם על הריבית, אלא שאם ידוע שלא היו לחייב רווחים, אסור ליטול מן הערב תשלום בעד הריבית, משום איסור ריבית; והשאלה היא, אם הערב יכול ליפטר בטענה, שייתכן שהחייב לא הרוויח. אותו עניין נדון גם בשו"ת מהרש"ם, חלק א, סימן כ, ובשו"ת בית שלמה (סקאלא), חו"מ, סימן עג (שם השואל היה מהרש"ם!). שו"ת מנחת יחיאל, חלק ד, סימן ד, כותב שאם החייב טוען שלא הרוויח, אפילו לא נשבע על כך, הערב פטור, משום שמוטל על החייב רק להישבע שבועת היסת, ואף אם אינו נשבע, אין רשאים בגלל זה לגבות ממנו, רק לקרוא לו עבריין, ואם כן גם הערב פטור; וגם אם נאמר שספק הוא אם הערב מופטר מחמת טענת החייב, כאן זה ספק ספיקא, שמא החייב באמת לא הרוויח, והערב פטור גם אם הנושה מוחזק. ז. שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ב, חלק ד, סימן קיד, מסכים לדברי משובב נתיבות (אבל מה שכתב, שנתיבות המשפט, פא, הסכים לקצות החושן, אינו נכון, כי שם מדובר רק בשניים שלוו יחד). הוא מסביר, שאף על פי שלא היה ידוע בשעת ההלוואה, שיהיה רווח, מכל מקום נעשה עליו ערב, על מנת שאם יהיה רווח, חלקו של הנושה יהיה ביד המקבל להמשיך ולעסוק בו. ח. פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה נ, כותב שגם לדעה זו, סכום ההתפשרות, הנהוג על פי היתר עסקא, דינו כריבית, והערב יהיה פטור עליו, כי חיוב הלווה בו אינו תלוי בהיווצרות רווחים, ואם כן אין הנושה מוציא כלום כדי לקבל אותו. ט. שו"ת מחזה אברהם (שטיינברג), חו"מ, סימן יא, כותב שהערב יכול לומר "קים לי" כנתיבות המשפט. שו"ת מנחת יחיאל, חלק ד, סימן ד, כותב בשם שו"ת בית שלמה (סקאלא), חו"מ, סימן עג (לא מצאנו כן בדבריו), שמספק אין מוציאים מן המוחזק. י. שו"ת חוק ומשפט, סימן קמה, הסביר שמישרים מחייב, משום שלדעתו זה נחשב שעת מתן מעות, משום שזו היא שעת מתן המעות של הקרן; ועוד, משום שנעדר החסרון של "מצווה", ולכן זה שונה מכתובה (ולפי נימוק זה הוא יחייב גם בריבית). גם שו"ת משפטים ישרים (בירדוגו), חלק ב, סימן כ, כותב שהערב על רווח חייב בלי קניין, משום שלא עשה מצווה - עיין שם. יא. שושנת יעקב, קכט, ה (ס"ק ח), כותב שמישרים המחייב ערב בעד רווחים בלי קניין, כי אין מצווה בערבותו, הולך לשיטתו, שהוא מחייב ערב בעד מתחייב לתת מתנה בלי קניין (הערה 159), אף על פי שלא נחסר. הוא כותב שהש"ך, האומר שצריך קניין, לשיטתו, שבס"ק טו, מצריך קניין לגבי המקרה ההוא (הערה 157). הוא כותב שמה שבית יוסף, יו"ד, קע, מביא שהמרדכי מצריך קניין בערב על ריבית, הוא כדעת הגהות מרדכי (ראה מילואים להערה 157), המצריך קניין בערב בעד מתחייב לתת מתנה. הוא מסופק לגבי שטרי עסקא שלנו, אם ערב על השבח צריך קניין. יב. טבעת החושן, על נתיבות המשפט, שם, הסביר שנתיבות המשפט אינו מקבל את סברת קצות החושן, משום שהוא סובר, שצריך שיתן הנושה את הכסף לחייב בפועל, ולא רק יניחנו בידו, כי נתיבות המשפט, ר, בפתיחה, סובר שחצר השומר קונה לשומר ולא לבעל הפיקדון, ולכן הרווחים לא נכנסו לרשותו של הנושה מעולם, וממילא אין לומר, שהנושה נותן לעוסק את הרווחים בכל פעם. להערה 180 א. אך חוות דעת, יו"ד, קע, ס"ק ט, כותב, שהאומר למוכר: "מכור חפץ זה לפלוני בעשרה, ואני ערב", כשהחפץ שווה רק חמישה, הערב חייב בערבות על עשרה, משום שהוא הראה, שבעבורו שווה החפץ עשרה. ב. יצוין גם נתיבות המשפט, רז, ס"ק ח (שנביא בסעיף 2, פרק ד, 1), האומר שגם חיוב "מדין ערב" מוגבל לסכום שהוציא הנותן, ואין הערב יכול להתחייב לפרוע יותר מכן. להערה 181 א. בסעיף 17 נביא דעות פרשנים, שכתבו שבמקרה ההוא הייתה הערבות רק על שווי החפץ; וייתכן שהם חולקים על ר' יהושע וואלק הכהן. ב. מהריא"ז ענזיל, סימן פד, לא דייק, כשהביא את הסמ"ע כאילו הוא פוטר בנימוק ש"אי אפשר שחיוב הערב יותר מחיוב המקבל". להערה 182 ברם, אין ללמוד מן הדין שבמכירת קרקע, שטרות ועבדים, אין דין אונאה, שהערב בעד הקונה אחד מאלו יהיה חייב בערבות על כל מחיר שיסכימו עליו. זאת, משום שייתכן שהסיבה שאין באלו דין אונאה, אינה משום שערכם בעיני המוכר אינו מוגבל, אלא שזו "גזרת הכתוב", בלא נימוק. להערה 183 אך רז"נ גולדברג העיר, שלפי טעמו של הטור (הערה 190), קרקע הוא בדווקא, שכן דרישה, חו"מ, לז, ט, כותב שהעיקרון "עביד איניש דזבין ארעא ליומיה" (נימוקו של הטור) לא נאמר במיטלטלין. אכן ייתכן שגם לדעת הטור, הדין אמור גם במיטלטלין, שכן כפי שנראה במילואים להערה 190, כאן עיקרון זה יותר חזק מבתחומים אחרים, לאמר שאין אדם רגיל להקפיד שתהיה לו גם אחריות המוכר וגם אחריות הערב; וייתכן שכאן העיקרון אמור גם במיטלטלין. [503] להערה 184 א. אף על פי שהשולחן ערוך נקט לשון "יש שכתבו", אין זה משום שאינו מסכים לדבר, אלא משום שאין לדין זה יסוד בגמרא (ראה על כך להלן). כך כותב צדק ומשפט, על שו"ע, שם. ב. מגיד משנה כתב, שאין לדינו של הרמב"ם מקור בגמרא. אך אור שמח, על הרמב"ם שם, ואולם המשפט, מצאו קצת "סעד" לדין זה, מב"ב קסט ע"ב, שם חיפש רב נחמן פתרון לאדם שנתבקש על ידי אשה לקנות עבורה קרקע באחריות, וקנה שלא באחריות, ואמר לו שיקנה את הקרקע לעצמו, ואז ימכור אותה לאשה באחריות; ומן העובדה שרב נחמן לא אמר לו, שדי שיקבל על עצמו אחריות כלפי האשה, בתור ערב, מוכח שערבות כזאת (במקרה שהמוכר עצמו פטור! - ראה מילואים להערה 187) אינה תופסת. יש למצוא מקור לדברי הרמב"ם, בתשובות הגאונים (מהדורת הרכבי), סימן שנ, ותשובות הגאונים הקצרות, סימן קסב (שהבאנו בפרק ה, הערה 65, כפוטר ערבות שאינה קצובה), שפטרו אדם שהתחייב כלפי חברו לפייס אדם אחר, אם יתנגד לפשרה שעשו ביניהם (שלושתם), בנימוק שאין זו ערבות, כיוון שאינו אומר "הלווהו ואני פורע", אלא זה דומה למי שמוכר לחברו קרקע שאינה שלו, ומתחייב כלפיו להעמיד את הקרקע בידו - שזה דומה למקרה הנדון ברמב"ם (אלא שברמב"ם, אדם אחר מקבל זאת על עצמו). ועיין שו"ת הרמב"ם (מהדורת בלאו), סימן שצו, שפטר במקרה דומה לזה שנדון בתשובות הגאונים שם (כפי שמציין בהערות שם). מנחת פיתים, חו"מ, קלא, ט, מביא את דברי הירושלמי, כתובות, ה, א, שהאומר לחברו "קנה קרקע פלונית, ואתן לך כך וכך", פטור, אף על פי שקנה על פיו את השדה, ומסביר שאין לחייבו מטעם שכירות פעולה, מפני שעשה לטובת עצמו (ואולי זה המקור לדברי הרמב"ם). וכותב, שמשמע מן הירושלמי שהוא פטור אפילו הפסיד בשדה, ושזה לא מוכרח. ג. ברית אבות, חו"מ, קלא, הקשה על הרמב"ם, מגיטין נח ע"א (ונפסק בשו"ע, אהע"ז, צ, יז; אולם הרמב"ם לא הביאו), שם מדובר באשה הכותבת אחריות לקונה נכס מבעלה; ופירש רש"י, שהאחריות היא, שאם יקחנה ממנו נושה של בעלה, תשלם. ד. פטור זה של הרמב"ם מטיל בספק את תוקפם של הסכמי ביטוח; וחדרי דעה, יו"ד, קעג, יט, כותב שבאמת אי אפשר לחייב בביטוח מחמת דין ערבות ואחריות, אלא צריך לבססו על יסודות אחרים. לעומת זאת, שו"ת בית אפרים, חו"מ, סימן לד, עשה הבחנה בין מקרה זה לבין מקרים אחרים של ביטוח, וסבור שאפשר לבסס חיובי ביטוח על ערבות. ראה ספר הביטוח בהלכה, פרקים ג-ד. גם י"ש קפלן, "יסודות נזיקיים בדיני ערבות במשפט העברי", שנתון המשפט העברי ט-י (תשמ"ב-תשמ"ג), עמ' 378, כותב שביטוח תופס מדין ערב, כי המבטח התחייב לבטח אותו, והפר את הבטחתו, והמבוטח פעל על פיו וניזוק. וראה סעיף 2, במילואים להערה 144, אות ג, שיש קושי בביסוס חיובי ביטוח על ערבות, משום שאין מי שנהנה מהפסד המבוטח. ה. שו"ת אדרת אליהו (קובו), סימן יט (כו ע"ד), כותב שנראה שהטור מסכים כאן לרמב"ם, שהרי נימק את דעתו. ו. הסברים אחרים לכך שהרמב"ם פוטר: הב"ח כותב, שזאת כערבות על תנאי, שהרמב"ם פוסלה, שהרי הערבות מותנית בלקיחת הנכס מהקונה; ומסביר בכך מדוע הראב"ד מחייב: משום שהוא מחייב גם בערבות על תנאי (ראה פרק ד, 2); ומסביר בכך מדוע הסמיך הרמב"ם את דין ערבות מותנית לדין זה בלשון "וכן": כיוון ששניהם מאותו טעם. אבל דבריו אינם מתאימים למה שראינו בפרק ד, 1, שהרמב"ם לא פטר ערב על חוב מותנה, וכאן החוב הנערב עצמו (של המוכר) מותנה בלקיחת הנכס מהקונה (ורק אם נפרש שמדובר שאין אחריות על המוכר, ראה במילואים להערה 187, יש לקרוא לזה ערבות מותנית, שפטר בה הרמב"ם). גם שו"ת אדרת אליהו (קובו), סימן יט (כו ע"ג), כותב שטעמו של הרמב"ם הוא, שזו ערבות מותנית. גם א' אביאור (פינק), "דיני ערבות", עבודת גמר, עמ' 9, מנמק, כי יש שני תנאים התחייבות הערב, ועוד מנמק, שלא נחסר הקונה, שהרי כנגד הכסף שהוציא, קיבל שדה. ז. שו"ת בית אפרים, חו"מ, סימן לד (הובא בשו"ת מחזה אברהם, שטיינברג, אהע"ז, סימן ו), הסביר, שכיוון שהחיוב יחול רק בעתיד, אם יילקח הנכס, ועכשו אין לו מקום לחול, זוהי אסמכתא, כי לא ברור שיבוא החיוב (אבל הוא מסכים שערבות על חיובים אחרים חלה גם כשהחיוב עתיד לבוא, ראה פרק ב; ושם הוא מסביר את ההבחנה ביניהם). אבל בסוף דבריו הוא כותב, שצריך להיזקק גם לסברת בית יוסף. הסבר דומה כותב ביאור הגר"א, חו"מ, קלא, ס"ק יט, שאין כאן חיוב מיידי, ולכן אין הנאת האמון מחייבת. וכן הסביר אבן האזל, על הרמב"ם שם, שכיוון שיש רק ספק אם יוציאוה מידו, זוהי אסמכתא. הוא כותב כך רק לגבי מקרה שנמצאת גזולה בידי המוכר; לגבי מקרה שטרף נושה את הקרקע, הוא משתמש בטעמו של מגיד משנה. ח. אור שמח, על הרמב"ם, שם, הסביר, שאחריות המוכר על הקרקע היא חוב שאינו קצוב, שהרי הוא תלוי בשווי הקרקע בעת הטריפה (עיין שו"ע, חו"מ, קטז, א); והרמב"ם פוטר ערב על חוב שאינו קצוב (ראה פרק ה). אך הוא מעיר, שאין בזה כדי להסביר, מדוע הרמב"ם מחייב בערבות על דמי המכר רק אם הוא יכול לתבעו כל אימת שירצה (הערה 196), והרי אם החוב קצוב (שהרי דמי המכר קצובים), חלה ערבות בכל מקרה (עוד קשה על הסברו, שהשולחן ערוך פוסק כאן כרמב"ם, אף על פי שהוא מחייב ערב על חוב שאינו קצוב). גם בהגהה לשבט בנימין, סימן כב, הסביר שהרמב"ם פוטר, כי החוב אינו קצוב, אבל מצא חוסר קצבה כאן בנקודה אחרת: שאין אונאה לקרקעות. ט. ספר משפט הערבות, פרק ה, אות ו, הקשה, מדוע לא נחייב כאן את הערב מטעם גרמי כמו באומר "בטוח הוא" (ראה במילואים לסעיף 3, הערה 17)? הוא מתרץ, שכיוון שהזכיר ערבות, וערבות אינה יכולה לתפוס, יש לחייב בה פחות מטעם גרמי מאשר אילו לא הזכיר ערבות, ועל פי סברת חידושי הרשב"א, גיטין עה ע"א (ד"ה אתקין שמואל), שגם כשמועיל אומדנא, ואין צורך בהתנאה מפורשת, אם התנה ולא התנה כראוי, זה יותר גרוע. י. פני מבין, עז, א, לומד מדינו של הרמב"ם, ששניים שהיו שותפים בנכס, ומכרוהו, וקיבלו על עצמם אחריות, אינם ערבים זה בעד זה על האחריות, אלא כל אחד אחראי על חלקו. להערה 185 הטור מעתיק את הרמב"ם בלי המלים "שזו אסמכתא היא", והב"ח פירש, שלדעת הטור, הפטור אינו משום אסמכתא. [504]אך הדרישה, שם, כותב, שהטור מסכים, שהטעם הוא אסמכתא. ודברי הב"ח אינם מובנים, שהרי כיוון שהטור מבסס את הפטור על כך שאין הנאת האמון (כפי שנביא בהערה 190), הרי יסוד הפטור הוא אסמכתא, שאותה באה הנאת האמון לבטל. להערה 186 א. מרכבת המשנה, על הרמב"ם, שם, הסביר את מה שאין קניין מועיל, על פי שיטתו, שהטעם שמועיל קניין בערב רגיל אחר מתן מעות הוא משום שבכך הוא עושה את התחייבותו כמתנה מעכשו, שיש בה תנאי שאם יפרע החייב, יופטר הערב, ולכן אין בה אסמכתא (ראה סעיף 3, פרק ד, 1, במילואים, בשמו); וכאן אם ירצה הערב להתחייב לשלם לקונה מעכשו (ולבטל בזה את המקח), תוך התנאה שאם לא יאבד הנכס, יהיה פטור, זה בלתי אפשרי, שהרי שני הצדדים רוצים שיתקיים המקח, וממילא אין הערב יכול להתחייב לשלם לו מעכשו, וצריכים לעשות התחייבות מותנית, שיהיה חייב רק אם יילקח הנכס - וזוהי אסמכתא. כדי להסביר את עצם הפטר הערב, זקוק מרכבת המשנה להסבר המגיד משנה או הטור דלהלן, כיוון שלדעתו אם הוציא הנושה כסף על פי הערב, חייב לו הערב מטעם מזיק, בלא קשר לאסמכתא (ראה בשמו בסעיף 1(א), פרק א, 5); ולכן נחוץ לו להסביר כמותם, מדוע אין כאן הוצאת כסף על פיו; והוא זקוק גם להסבר דלעיל, שהרי לדעתו גם כשאין הוצאת כסף יש מקום לחייב. ב. אבן האזל מסביר את מה שאין קניין מועיל, על פי הסברו שקניין מועיל אחר מתן מעות, משום שסמך הנושה על הערב להניח לחייב עכשו, והקניין גורם, שהערב מתחייב בתורת ודאי (ראה בשמו, בסעיף 3, פרק ד, 1). הוא מסביר, שכאן אין לומר כן, משום שכאן אין הוכחה שסמך הקונה על הערב, כי ייתכן שהיה קונה גם בלי הערב, כי ייתכן שהיה בטוח שהשדה של המוכר, ולכן גם הערב לא התחייב בתורת ודאי, משום שהיה בטוח שהשדה של המוכר; ולכן קניין אינו מועיל. ג. שי למורא, קלא, יא, מסביר את מה שאין קניין מועיל, על פי דברי הרמב"ן (ראה סעיף 3, פרק ד, 1), שערבות אינה אסמכתא גמורה, ולכן מועיל קניין אחר מתן מעות; אם כן, כאן שהקונה מחזיק בקרקע, ואין כוונה שיחזור אליו הכסף, אין לו דין ערבות, וזאת אסמכתא גמורה. ייתכן שכוונתו לסברת בית יוסף, שנביא בהערה 194, שכאן זו אסמכתא חמורה יותר מבהלוואה. ד. חידושי ר"י אלמידה, דף ז ע"א, מסביר על פי דברי המהרי"ט, שגם כשעושה קניין צריך קצת הנאת האמון לבטל את האסמכתא (ראה סעיף 3 שם), וכאן אין הנאת האמון כלל. ה. אך אם יעשה קניין בבית דין חשוב, או קניין "מעכשו", שיש בכוחם לסלק כל אסמכתא, יחויב הערב כאן. כך כותב פני מבין, קלא, ט. להערה 187 א. מקרא סופרים לומד כך מלשון הרמב"ם:"וקיבל עליו אחריות", שאינה לשון ערבות רגילה אלא לשון קבלנות. אך ספר משפט הערבות, פרק ה, אות ו, כותב שהרמב"ם יחייב קבלן כאן, כי אין אסמכתא בקבלנות (ראה סעיף 8, פרק ג, 1). ב. בספר אולם המשפט כותב, שהרמב"ם פוטר גם אם לא קיבל המוכר על עצמו אחריות, ורק הערב קיבל על עצמו אחריות כלפי הקונה (וזוהי התחייבות "מדין ערב", שאין בה חיוב נערב - ראה סעיף 2, פרק ד). שבט בנימין, סימן כב, אף כותב, שהרמב"ם פטר רק במקרה זה, משום שרק במקרה זה נכון טעמו של הטור (שנביא בהערה 190). חידושי ר"י אלמידה, דף ז ע"א, ובהגהה על שבט בנימין, שם, מוכיחים זאת מן העובדה שהרמב"ם לא הזכיר ערבות. אף על פי שאין אז התנאה "אם לא יפרע המוכר, אני אפרע", שתגרום אסמכתא, נגרמת אסמכתא מחמת ההתנאה: "אם יאבד הנכס, אני אפרע", כפי שנראה. גם שושנת יעקב, קלא, ט, כותב, שמדובר שלא קיבל המוכר על עצמו אחריות, ורק הערב אחראי, ומדייק זאת מלשון הרמב"ם: "וקיבל אחריות עליו". הוא מבאר בכך את דברי מגיד משנה (שנביא בהערה 189), שזו ערבות על הקרקע ולא על הכסף, ואילו הייתה זו ערבות על חיובו של המוכר באחריות, הייתה זאת אחריות על הכסף (ראה גם במילואים להערה 195, בשם צדק ומשפט). אך הב"ח והתומים כתבו, שהרמב"ם פטר רק אם יש חיוב על המוכר, משום שלדעתם זה מרכיב חיוני בפטור. להערה 189 א. לגבי שיטת מגיד משנה, שהוויתור צריך להקביל לחוב, ראה במילואים לסעיף 4, על ערב על נזיקין, ובסעיף 2, פרק ד, 1, על המבקש מחברו לגנוב. יצוין גם דין המבקש מחברו לשלוח את בהמתו לחופשי, ולבסוף מתה הבהמה; שם פוטרים בנימוק שאין לחייבו מדין ערב, משום שלא הוציא כסף, שהרי עדיין יכול לזכות בבהמה, או משום שאין מי שזוכה בכסף שהוציא (ראה סעיף 2, פרק ד, 4); ולכאורה, הרי שליחת הבהמה אינה מקבילה למיתתה. בניגוד למגיד משנה, שו"ת דברי חיים, חלק א, חו"מ, סימן טו (הובא בפתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה מח), כותב שאדם יכול לערוב בעד מוכר, שיתן את הסחורה לקונה, אף על פי שמה שהוציא הקונה היה - כסף. הוא כותב מתוך כך, שאם הסחורה שהוסכם עליה, הייתה שווה יותר מן הכסף שנתן, לא יופטר הערב, עד שימסור המוכר את כל הסחורה; ורק אם לא הייתה הסחורה ביד המוכר, וגם לא יצא השער, כך שלא נקנתה הסחורה לקונה, אז הערבות אינה יכולה להיות על הסחורה אלא היא על החזרת הכסף, ואז יופטר הערב, ברגע שנתן המוכר לקונה סחורה בערך הכסף שהוציא (וקשה, מדוע במקרה הראשון חייב כנגד כל הסחורה? הרי אין הנאת האמון אלא על הסכום ששולם, ועל כך ראינו בפרק ו, 5, שאינו חייב על כל המחיר, אם הוא מוגזם). עיין גם שו"ת הרא"ש, כלל סט, שנביא בסעיף 15, הערה 28, המזכיר ערבות בעד המוכר, שיתן סחורה לקונה. ב. הב"ח, ושי למורא, קלא, יא, מעירים שלהלכה (שו"ע, חו"מ, קטז, א), אם הוזלה השדה, משלם כמחיר הראשוני; הב"ח [505]כותב, שזאת "פליטת קולמוס" של המגיד משנה. אך ש"ך, חו"מ, קטז, ס"ק ג, ותומים, קטז, ס"ק א, כותבים שהמגיד משנה חולק בזה על השו"ע. ג. תומים, קלא, ס"ק י, מקשה, אם הוא ערב לשלם לפי המחיר שיהיה בשעת טריפה, הרי זה אינו קצוב, והיה לרמב"ם לומר, שמטעם זה פטור אפילו בקניין (ראה במילואים להערה 184, בשם אור שמח)? הוא מתרץ, שהדין הוצרך להיאמר לפי רבותיו של הרמב"ם, שחייבו ערב על חוב שאינו קצוב, ופוטרים כאן מטעם אסמכתא. הוא כותב, שנראה (שלא כמגיד משנה) שלדעת הרמב"ם ישלם כשעת טריפה רק את הקרן, אבל לא ישלם שבח (היינו אם יתייקר) ולכן זה חוב קצוב, מאחר שיש לו תקרה (הערה 80). שושנת יעקב, קלא, ט, מעלה אפשרות, שבאמת כוונת המגיד משנה היא, שכיוון שהסכום אינו קצוב, הנאת האמון אינה יכולה לחייבו. ד. בני ישחק, ליקוטים (דף קכו ע"ד), הבין שכוונת המגיד משנה היא, שהוא פטור, משום שהנושה (הקונה) כבר קיבל משכון-הקרקע על כספו, ואם כן אין הוכחה שהוא סומך על הערב, ולכן אין הנאת האמון, ולא מועיל אפילו בקניין. סברה זו אומר בית יוסף בהקשר אחר - ראה סעיף 14, במילואים להערה 14 - ובני ישחק לא הזכיר זאת. ה. שו"ת חיי עמרם, סימן לז, מביא ששו"ת מהריט"ץ, סימן פב, מבאר את טעם מגיד משנה, באופן שטעמו קרוב לטעמו של בית יוסף; והוא כותב שפירושו דחוק, וברור שבית יוסף לא הבין כך, שאילו הבין כך לא היה מפרש פירוש חדש. ו. אבי עזרי, מהדורא א, על הרמב"ם, הלכות גזילה, ט, ו, מסכים לנימוק המגיד משנה, שהאחריות אינה על הכסף, אלא על השדה, ולכן זה אסמכתא, והוא מבאר, שאינו ככל הלוואה, ששם מוציא הנושה ממון על פי הערב, ואילו כאן הקונה לא הוציא דבר על פיו, אלא הוא מוחזק בקרקע. ז. רא"ר זורייבין, אבן ציון, עמ' תשסח, מבאר שהרמב"ם פוטר ערב על אחריות על קרקע, כי הוא סובר שערב רגיל חייב, כי יש עליו חיוב עצמי מוחלט (ראה בשמו בעניין ערבות מותנית, במילואים להערה 51), ולכן אין אסמכתא, אבל כאן הערבות היא לא על דמי המכר, אלא על גוף הקרקע, כמו שכתב המגיד משנה, אם כן הערבות היא רק לפרעון החוב אם לא יפרע המוכר, וזו אסמכתא. לעומתו, הראב"ד מחייב, משום שהוא סובר שכל ערבות היא לפרעון החוב, ואף על פי כן הפסוק (ראה סעיף 1(א), במילואים להערה 2) מלמד שאין אסמכתא פוסלת ערבות, ואם כן אף כאן נאמר כך. ח. ר"י נשר, בפסקי דין של בתי הדין הרבניים, כרך ט, עמ' 51, דן בראובן ושמעון שכתבו שטר, ששמעון יתן סכום מסוים תמורת מניות, וראובן קיבל על עצמו אחריות שהמניות האלה יונפקו; שמעון נתן את הכסף לאדם פלוני שהיה אמור לתת לו את המניות, אבל בסופו של דבר המניות לא הונפקו, ואותו פלוני אינו מוכן להחזיר את הכסף; וראובן קיבל על עצמו לשלם סכום מסוים כל חודש שתתאחר הנפקת המניות. הוא כותב שלכאורה בנידון זה, יש לפטור מן הנימוקים של המגיד משנה והבית יוסף (הוא מסתמך גם על הדברי חיים - ראה אות א), שהרי שמעון (שחיובו מדין ערב), לא התחייב על הכסף, אלא התחייב שיונפקו המניות בזמן. אך מסקנתו היא שכאן גם המגיד משנה והבית יוסף יחייבו, שהרי כאן קיבל על עצמו שהמניות יהיו בעלי ערך, שיונפקו בבורסה, כלומר שערב שעצם המכירה תתקיים, כי אם אין המניות מונפקות, זה כאילו לא מכר כלום, וכיוון שעצם המכירה לא יצאה לפועל, חלה הערבות, וחייב לשלם. ועוד, שהשולחן ערוך השמיט את דינו של הרמב"ם הפוטר, וגם הראב"ד מחייב. להערה 190 א. נראה שלזאת התכוון ערוך השולחן, חו"מ, קלא, ט, בכתבו שאין כאן הנאת האמון, משום שהקונה "קנה השדה כשאר הלוקחים שדות". ב. מקורה של סברת הטור, שאדם רגיל לקנות קרקע ליום אחד, הוא בגמרא ב"מ יד ע"א. ט"ז, חו"מ, קלא, ט, מקשה עליו, הרי הגמרא אמרה כך רק לפי הדעה ש"אחריות לאו טעות סופר" במקח וממכר (שהמוכר שדה לחברו סתם, אין עליו אחריות למקרה שתילקח השדה מהקונה), ואילו הרמב"ם, הלכות מכירה, יט, ג, ושו"ע, חו"מ, רכה, א, פוסקים ההיפך (בדומה מקשה אור שמח על הרמב"ם שם)? הוא מתרץ, שנכון שאין אומרים כך לגבי אחריות על המוכר, אבל לעניין אחריות של הערב אומרים כך, וכפי שמסביר בית אפרים, שם, אדם אינו מוכן לקנות שדה אם לא יהיה לו ביטחון שהמוכר אחראי כלפיו, אך לא אכפת לו אם לא יהיה לו ערב על כך (ולפי זה, אם רק הערב מתחייב לו, כבמקרה של אולם המשפט, במילואים להערה 187, הוא יהיה חייב, כי אי אפשר אז לומר כך). והוא מוסיף, שהטור למד זאת מן העובדה, שיש דעה שאדם מוכן לוותר אפילו על אחריות מצד המוכר, ומכאן שגם לדעה החולקת, אדם מוכן לוותר על ערבות על אחריות זו. וכן תירץ בספר משפט הערבות, פרק ה, אות ה. אולם המשפט, קלא, ט, תירץ את קושיית הט"ז, שסוף סוף שכיח קונה שלא באחריות, והא ראיה, שהמוצא שטר חוב, חוששים ללוקח שלא באחריות (כלומר, נכון הוא שאין אומרים שבגלל זה אחריות טעות סופר, אבל יש אנשים כאלו, ויש לפטור את הערב מטעם זה כאן). שושנת יעקב, קלא, ט, מתרץ את קושיית הט"ז, שאף על פי שלהלכה בשטר מכר אחריות טעות סופר, כאן מדובר במוכר בעדים, שבזה אין אומרים אחריות טעות סופר. אך אין דבריו מובנים, שהרי סוף כל סוף העיקרון "עביד איניש דזבין ארעא ליומיה" אינו מקובל להלכה, לעניין שטר מכר, ואי אפשר להשתמש בו כאן. נחל יצחק, עז, ס"ק ב, ענף ב, מיישב את קושיית הט"ז, שמכל מקום אפשר להשתמש בסברה זו שיהיה חשש רחוק. ג. שבט בנימין, סימן כב, מתרץ את קושיית הט"ז, שהרמב"ם פטר רק אם התנה הקונה עם המוכר, שלא תהיה לו עליו אחריות (ורק הערב קיבל על עצמו אחריות - ראה מילואים להערה 187), ובכך גילה הקונה, שהוא מוכן להסתכן באבדן הנכס. ד. בספר משפט הערבות, פרק ה, אות ה, מקשה על הטור, הרי אם טעמו נכון, האומר "שחוט פרתך" ונמצאת טריפה, אינו צריך להיות חייב מדין ערב, שהרי עביד איניש לשחוט פרה בלי לדרוש ערב (האמת היא שהטור, חו"מ, רז, כד, מביא את הרא"ש, הפוטר במקרה זה, כפי שנביא בסעיף 2, הערה 158). הוא מתרץ, שדווקא בנידוננו פטור, משום שיש אסמכתא כפולה, שהרי הערב התחייב לשלם רק אם יתמלאו שני תנאים - שתיטרף השדה, ושלא ישלם המוכר. אולי כוונתו לומר, שלדעת הטור הטעם [506]הוא צירוף של "עביד איניש" עם האסמכתא הכפולה, שאילו בערבות על חוב מותנה, אף שיש שם אסמכתא כפולה, לא כתב הטור שהוא פטור; וראה במילואים להערה 194. ה. שו"ת עטרת חכמים, אהע"ז, סימן כז, פוטר, על פי טעם הטור, ערב על קנס בשידוכין (ראה מילואים להערה 36), משום שבמקומו היו רגילים לא להתייחס ברצינות לערבות זו, שהיו לוקחים כערב גם מי שאינו נאמן ובטוח, והיו לוקחים ערב גם כשלא היה צורך בו, רק משום שהזכיר להם הסופר, וכלל לא היו עומדים על כך שיהיה ערב, ואם כן אין לו הנאת האמון; ורק אם יגלה צד אחד שהוא מקפיד שיהיה דווקא ערב בטוח, יש לחייב, כי אז יש לערב הנאת האמון. ו. שו"ת חיי עמרם, סימן לז, כותב שאף על פי שלפי הטור, הפטור מבוסס על כך, שייתכן שהקונה מוכן לקנות בשביל שימוש זמני בנכס בלבד, הוא יפטור גם אם הייתה הקרקע ממושכנת בידי הקונה לפני הקנייה, כך שהפירות כבר היו שלו, כי עדיין לא היה יכול לבנות ולסתור בה כרצונו, וכדי לעשות את זה, הוא מוכן לקנות אותה, אף אם תהיה בידו רק ליום אחד. ז. נחל יצחק, עז, ס"ק ב, ענף ב, כותב שלפי נימוק זה, ערב בעד שומר חייב, כי יש לו הנאת האמון, כי המפקיד עושה ויתור בהפקדת הנכס על סמך הערב, כי יש חשש סביר שהשומר יתרשל בשמירה, או לא ירצה להחזיר את הנכס. ומוסיף, שגם לפי נימוק הבית יוסף (הערה 194), שחשש גזלנות או בעל חוב הוא חשש רחוק, כי אין מחזיקים אנשים כגזלנים, ולכן הערב לא התכוון להתחייב, שאילו ידע שתיטרף השדה לא היה מסכים לערוב, אם כן ערב בעד שומר יהיה חייב, כי חשש פשיעה או גניבה ואבידה הם שכיחים (כפי שכתבו ש"ך, חו"מ, קכא, ס"ק סא, ותומים, קח, ס"ק ה), וכן חשש כפירה שכיח, ואף שאונס אינו שכיח, מכל מקום כיוון שהוא מוכן להתחייב על פשיעה וכו', ממילא ערב גם על חיוב באונס. לעומת זאת, לפי נימוק התומים (ראה מילואים להערה 194), שזו ערבות על חיוב מותנה, לא תועיל (לרמב"ם) ערבות בעד שומר, שהרי חיוב שומר מותנה באבדן הנכס בפשיעה; ורק לדעת ים של שלמה, ב"ק, פרק י, סימן ג, המובא בקצות החושן, שמ, ס"ק ד, שכל זמן שהנכס בעין, יש חיוב על השומר מיד, תחול ערבות בעד שומר. והוא מוכיח ממקורות אחדים שערב בעד שומר חייב, ומסיק מכך שנימוקו של התומים אינו נכון. להערה 191 א. לפי דבריהם, הוא יחויב גם בלי קניין, כמו ערב רגיל. ב. שו"ת חיי עמרם, סימן לז, מדגיש שסייג זה קיים רק אם גילה הקונה את דעתו זו במפורש, ולא די שנוכל לאמוד את דעתו, שקנה רק על סמך הערבות, שכן אמדו חכמים כנגד זה, שדעת כל אדם היא, שהוא עשוי לקנות נכס ליום אחד. ג. גידולי תרומה מקשה מסיבה זו על הטור, שאם הנימוק לפטור הערב הוא כדבריו, מדוע לא כתב הרמב"ם במפורש, שבמקרה זה הוא חייב. ד. אך ייתכן, שדבר זה אינו מוסכם. שו"ת בית אפרים, חו"מ, סימן לד, כותב שהטור זקוק גם להסברו של בית יוסף (שנביא ליד ציון הערה 194), ומוכיח זאת בדבריו (עיין שם). אם כך, ייתכן שהטור פוטר גם במקרה הזה, מפני סברתו של בית יוסף. בנוסף, מנחת פיתים, חו"מ, קלא, ט, הבין, כנראה, שיש ללכת במקרה זה אחר דעת רוב הקונים, ולא להתייחס להבעת רצונו הפרטית, שהיא בטלה לגבי הרוב (ומכאן למד, שמי שערב לאדם שלא רצה לקנות חפץ, שמא יפסידנו, אין ערבותו תופסת, משום שבדרך כלל אנשים קונים חפצים בלי לחשוש שיופסדו; ומציין שבית יוסף, חו"מ, רז, כו, מחייב במקרה כזה - עיין שם). יצוין שסברה זו מצויה לעניין ערב על כתובה (פרק ו, 2), ששם אומרים שאין לערב הנאת האמון מן האשה, גם אם היא עמדה על כך שתקבל ערבות, משום שלמעשה הנישואין הם תועלת לה, ואינם ויתור מצדה. יצוין גם שו"ת אדרת אליהו (קובו), סימן יט (כו ע"ג), הכותב שלפי הטור, נימוקו של הראב"ד המחייב (כפי שנביא בהערה 195) הוא, שהעובדה שביקש הקונה ערבות מוכיחה שהוא סומך על הערב; מכאן שלדעתו, הרמב"ם פוטר גם אז. ה. מטה שמעון מקשה על הדרישה, מדוע אם עשה הערב קניין על ערבות לשלם את דמי המכר, אמרו שחייב משום שאין כוונתו לקרקע (הערה 196), הרי בלאו הכי הוא חייב, משום שהקונה מחזר אחר קניין, ומגלה בזה שהוא סומך על הערבות? ו. הדרישה נוקט מקרה, שדרש הקונה ערבות, לאחר שקנה את הנכס, שזה מוכיח שהערבות באמת חשובה לו. נראה שהדין יהיה כך, לדעתו, גם אם דרש ערבות בתוקף בשעת קניית הנכס. ז. אך ר' רחמים ח"ד אבן זמרא, ור' וידאל צרפתי, בשו"ת מנחת העומר, חו"מ, סימן לז (ד"ה ואנן), כתבו שהטור יפטור גם אם הקונה דרש ערבות, כי גם אז אין הערב נהנה, כי הוא מעלה בדעתו, שייתכן שהקונה היה קונה בסופו של דבר גם בלא לקבל ערבות, שהרי יש מיעוט אנשים הקונים בלי אחריות; ומוכיחים זאת מלשון הלבוש בהעתקתו את דברי הטור. אך זו סברה קשה, כי לפיה יוצא, שאנחנו אומרים, שאף על פי שדרש ערבות, באמת הוא לא היה עומד על כך; ועדיפה סברתו של מנחת פיתים, שבטלה דעתו אצל דעת כל אדם. להערה 194 א. הוא כותב כאילו בערב רגיל אין אסמכתא כלל; על כך תמהו גידולי תרומה (שצוין בהערה 191), ושו"ת דברי חיים, חלק א, חו"מ, סימן טו, שהלא הגמרא אומרת ההיפך (ראה סעיף 1(א), פרק א, 1)? לכן הסברנו בפנים, שכאן האסמכתא חמורה יותר מהרגיל. שושנת יעקב, קלא, ט, מתרץ את קושיית גידולי תרומה, שבערבות רגילה אין אסמכתא גמורה, כי יש להניח שגם אילו היה בטוח שלא ישלם החייב, היה מסכים לערוב, אבל כאן זו אסמכתא גמורה, כי אילו ידע בוודאות, שתיטרף השדה, לא היה נותן ערבות, והסיבה שנתן ערבות היא שהיה בטוח שהשדה לא תיטרף, והא ראיה, שהמוכר לא נתן אחריות (ראה בשמו, במילואים להערה 187), כי היה בטוח שלא תיטרף השדה. ב. תומים, קלא, ס"ק ז, מסביר את הבית יוסף, שבערבות רגילה יש רק ספק אחד, שייתכן שיהיה לחייב במה לפרוע, ואילו כאן יש שני ספקות, שייתכן שלא יחול החוב (שהנכס לא יילקח), ואפילו יחול, אולי ישלם המוכר (ור' יעקב אבן צור, בשו"ת מנחת [507]העומר, סימן לז, כותב שלפי טעם זה, אם הערב יודע, שהמוכר עני, ולא יוכל לשלם, הוא חייב, שהרי יש רק ספק אחד). הוא מתקשה לפי זה בעובדה, שהגמרא פטרה ערב על כתובה מסיבות אחרות, ולא משום שיש בערבותו שני ספקות כמו כאן: אולי לא יחול החיוב, וגם אם יחול (שימות הבעל לפני האשה), אולי יפרע הבעל (במילואים להערה 40 הערנו, שעל פי סברה זו, שהעלה התומים, יש לפטור בכל ערבות על חוב מותנה, משום שיש בה אסמכתא מוגברת). יש לתרץ, שהמקרה כאן הוא מיוחד, שיש סיבה שיחשוב הערב שלא יחול החוב, כלשונו: "זה רואהו מוכר שדה זו, ואין עליה ערעור", שלא כבחוב מותנה אחר, שאין לו סיבה לחשוב שהחוב לא יחול. שושנת יעקב, קלא, ט, דוחה את הסבר התומים, לפי מה שהוכיח (ראה בשמו, במילואים להערה 187) שמדובר כאן שלא קיבל המוכר על עצמו אחריות, ואם כן חיובו של הערב אינו מותנה באי תשלומו של המוכר. נחל יצחק, עז, ס"ק ב, ענף ב, מיישב את קושיית התומים על נימוקו, שנאמר גם בערב על כתובה שפטור כי יש שני ספקות אם יצטרך לשלם - הוא מיישב, שבערב על כתובה, הספק שאולי תמות בחייו אינו יכול להצטרף לספק ספיקא, שהרי יש ספק, שאולי יגרש אותה, ויהיה חייב כתובה, בדומה לדברי תוספות, ב"מ נא ע"ב (ד"ה הכא, בסופו); וכן, תוספות, כתובות ט ע"ב, כתבו שאם יש ספק ספיקא הסותר לספק אחר, ספק זה אינו נחשב להצטרף לספק ספיקא, ואף כאן, על חיוב הבעל יש ספק ספיקא שיתחייב: אולי ימות לפני אשתו, וגם אם אשתו תמות לפניו, אולי יגרשנה לפני כן, ולכן זה כמו חוב ברור. אך הוא מוכיח שנימוק התומים אינו נכון (ראה בשמו במילואים להערה 190), וכותב שהבית יוסף לא התכוון בנימוקו לנימוק של התומים, אלא כוונתו לומר שחשש גזלנות או בעל חוב הוא חשש רחוק, כי אין מחזיקים אנשים כגזלנים, וכן "חוב יש לי בידך" נחשב בשו"ע, חו"מ, סימן עה, טענה גרועה, ולכן הערב לא התכוון להתחייב, שאילו ידע שתיטרף השדה לא היה מסכים לערוב. ג. שו"ת עטרת חכמים, אהע"ז, סימן כז, כותב שיש לפטור ערב על קנס בשידוכין, על פי הסבר התומים, משום שהחוב מותנה בביטול השידוך (ראה במילואים להערה 36). שו"ת מחזה אברהם (שטיינברג), אהע"ז, סימן ו, מביא כאילו עטרת חכמים מתרץ את קושיית התומים מערב על כתובה, ששם אין שני ספקות, כי מיד כשנודע שחל חיוב על החייב - הבעל, יחול גם חיוב על הערב. האמת היא, שעטרת חכמים התכוון לדבר אחר: להסביר מדוע בערב על כתובה אין חסרון של ערבות כשעדיין לא חל החיוב - ראה מילואים לפרק ב. ד. יש להעיר, שלפי הבית יוסף, שהפטור כאן הוא מפני שהאסמכתא חמורה מהרגיל, מובן מדוע כתב הרמב"ם בסמוך להלכה זו את דין ערבות מותנית, והשתמש במלת הקישור "וכן": כי גם שם פטר הרמב"ם, משום שהאסמכתא גדולה מהרגיל - ראה הערה 52 (והראב"ד מחייב את הערב בשני המקרים, לשיטתו, שהוא סובר, שהנאת האמון יכולה לדחות גם אסמכתא גדולה מהרגיל). ה. חידושי ר"י אלמידה, דף ו ע"ד, כותב שהבית יוסף התכוון לדברי הב"ח (מילואים להערה 184), שהפטור הוא משום ערבות על חוב מותנה. ו. בספר אולם המשפט, שם, כותב ששלושת ההסברים (של מגיד משנה, הטור והבית יוסף) זקוקים זה לזה: דברי הבית יוסף נחוצים כדי להסביר מדוע לא נעשה ערב על הכסף - משום ששדהו בידו; הטור בא להסביר שכניסתו לספק אחריות אינה נחשבת ערבות, כי אין חיסור, שהרי "עביד איניש דזבין ארעא ליומיה"; ומגיד משנה כלל את שניהם בקיצור: שאין הערבות אלא על הקרקע, והקרקע בידו. ז. שו"ת מנחת העומר, חו"מ, סימן לז (דף נ ע"א ודף נא ע"א), כותב שלפי טעם הבית יוסף, אם היה ידוע שיש מערער על הנכס, הערב חייב, משום שאז אין מקום לחשוש, שהערב הסכים לערוב רק משום שחשב שאין מערער; ואילו לטעם של מגיד משנה, פטור גם כאן; וכותב שלפי הסברו של שו"ת מהריט"ץ, סימן פב, בדברי מגיד משנה, גם מגיד משנה יחייב כאן, כי הוא הסביר אותו בדומה לבית יוסף. אך ר' רח"ד אבן זמרא ור' וידאל צרפתי, במנחת העומר, שם, כתבו שגם בית יוסף יפטור, אפילו ידע הערב שיש מערערים, כי מכל מקום ייתכן, שהערב הסכים לערוב רק משום שחשב, שכיוון שהם אינם מערערים עכשו בפועל, לא יערערו גם בעתיד. ח. ר' יעקב סירירו, ר' ראובן סירירו ור' ידידיה מונסונייגו, במנחת העומר, שם (נא ע"א), כותבים שמדרכי משה, המובא בפרישה (לא מצאנוהו), משמע שהרמב"ם פטר רק אם בא הערב רק לאחר שהתבצע המכר, משום שאז אין הנאת האמון (ככל ערב לאחר מתן מעות); אבל מהטור משמע ההיפך, שהרי הוא הוצרך לתת טעם אחר לדברי הרמב"ם. גם ר' יעקב אבן צור, שם, כתב שמהטור מוכח, שאין זה כך, שהרי הוא מוסיף בהעתקת לשון הרמב"ם: "אפילו בשעת המכירה". ט. שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ד, חלק א, סימן מה (דף מח ע"ד), מביא את הסברו של הבית יוסף. י. שו"ת משפט צדק, חלק ג, סימן י, בסופו, מביא את שלושת ההסברים, ופוטר על פי זה גם בנידונו: היה זה ערב על מחילה, והודאה (להבטיח שהמוחל לא יתבע את הנמחל שנית על מה שמחל לו), והרי בדרך כלל אדם מקבל מחילה או הודאה מחברו בלי לדרוש ערב (במקביל לסברת הטור); וכשהוציא הנושה כסף, זה לא היה תמורת המחילה וההודאה אלא מסיבה אחרת, נמצא שהערב לא נהנה הנאת האמון (במקביל לסברת מגיד משנה); בנידונו ה"נושה"-המוחל מסר מודעה על דבריו (הודיע לעדים לפני כן שהוא אנוס למחול, ואינו מוחל ברצון), ואילו ידע זאת הערב, לא היה ערב, והוא התחייב על סמך, היינו אסמכתא, שחשב שהמחילה בטוחה (במקביל לסברת הבית יוסף). יא. שו"ת חיי עמרם, סימן לז, כותב שגם במקרה שקיימים הטעמים של הטור ומגיד משנה ולא של הבית יוסף, הערב פטור, כי בית יוסף לא דחה את סברות מגיד משנה והטור, ורק בא להוסיף עליהן, שהרי העתיק בשולחן ערוך את לשון הרמב"ם בלי תוספת, ומסתמא התכוון לטעמיהם ולא לטעם שלו (שאז היה צריך להוסיף את הביאור); ועוד, שהסמ"ע הביא את טעם הטור. יב. שו"ת מקור ישראל, סימן מט, מביא את הסבר הבית יוסף, שזו אסמכתא, שלא כבהלוואה שלהוצאה ניתנה; ומסיק מכאן, שלפי הבית יוסף, שניים שהופקד אצלם חפץ, ביחד, אינם ערבים זה בעד זה, כי זו אסמכתא (וראה בקומנטאר על חוק השומרים, סעיף 5). [508] להערה 195 א. נראה ששו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן נא, מחייב כאן, כי הוא מסביר, שהרמב"ם פטר רק במי שקיבל על עצמו לדאוג שיעמוד הנכס ברשות הקונה, ולא התחייב לשלם כסף אם ייטרף הנכס (ולפי זה ייתכן, שמחלוקת הרמב"ם והראב"ד כאן תלויה במחלוקתם בשאלה אם תיתכן ערבות על חיוב שאינו כספי - ראה סעיף 1(א), פרק ג, 2); ומשמע שבמקרה שהוא ערב ערבות כספית על אחריותו של המוכר, גם הרמב"ם יחייב, לדעתו. ב. אבן האזל כותב, שייתכן שהתוספות, ב"מ יד ע"א (ד"ה שעבוד), יחייבו את הערב אם נמצא שגזל המוכר את השדה, שהרי הם כותבים, שאם נמצאת גזולה, כיוון שבטל המקח, הופך שטר המקח להיות שטר הלוואה, על כך שהקונה כאילו ה לווה למוכר כסף (את דמי המקח), וחייב המוכר להחזירו לו, נמצא שהחיוב הנערב הוא חיוב ממון, ולא חיוב על הקרקע (שלפי מגיד משנה, הסיבה שאין הערבות תופסת לדעת הרמב"ם היא, שזאת ערבות על חיוב על הקרקע). ג. שו"ת הרא"ש, כלל עג, סימן ה (מובא בשו"ע, חו"מ, קלא, יא), עוסק במי שערב בעד מוכר קרקע שהתחייב שגם אשתו תכתוב לקונה בשטר, שהיא מוכרת לו; והוא פוטר את הערב משום שהמוכר עצמו פטור. צדק ומשפט, קלא, ט, מוכיח מזה שהרא"ש חולק על הרמב"ם, וסובר שמי שערב על אחריות, שהמוכר חייב בה (ראה מילואים להערה 187), גם הערב חייב. הוא כותב על מה שיוצא מדברי הרא"ש שם, שאם אין למוכר כסף להחזיר לקונה, יצטרך הערב לשלם, שגם הרמב"ם יסכים ששם חייב, כי טעם המגיד משנה אינו קיים שם, משום שהקונה נתן את הכסף רק על מנת שתסכים האשה, ואם כן הוא ככל ערב על כסף, שהוא חייב. וכן לטעם הבית יוסף, רק באחריות במכר פטור, כי היה בטוח שהמוכר אינו גזלן, מה שאינו כן במקרה של הרא"ש, שהיה סיכוי סביר, שהאשה לא תסכים. ד. גם מתשובות הגאונים הקצרות, סימן מח (הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, מהדורא בתרא, רכה, הגהות הטור, אות ז, ונמצא גם בתשובות הגאונים, שערי צדק, חלק ד, שער ו, אות יא), משמע שחולקים על הרמב"ם, שכן חייבו את לוי, שקיבל על עצמו אחריות על בית שמכר ראובן לשמעון, לשלם, אלא שדנו איזה סכום יצטרך לשלם, אם שמעון רוצה את הבית, ויהודה (מי שטרף את הקרקע) דורש מחיר מופרז. אך שבט בנימין, סימן כב, כותב שגם הרמב"ם יחייב במקרה ההוא, כי מדובר שגם המוכר קיבל על עצמו אחריות; בזה הוא הולך לשיטתו (במילואים להערה 187), שהרמב"ם פטר רק אם לא קיבל המוכר על עצמו אחריות. עוד ייתכן להסביר, שאין כאן מחלוקת, שהרי שו"ת הגאונים מחייב את הערב רק לשלם את דמי המכר, אף על פי שהתחייב להעמיד את הקרקע בידו (ולכן לא היה צריך לשלם את המחיר הגבוה שדרש הטורף), וזה מתאים לדברי הרמב"ם, המחלק בין ערבות על הקרקע, להעמידה בידו, לבין ערבות על דמי המכר. ה. כנסת הגדולה, חו"מ, ס, הגהות בית יוסף, אות מז (הובא בשבט בנימין, סימן כב), מביא שו"ת מהראד"ב כתב יד, האומר שהמתחייב לסלק כל מערער וטוען על מכירה זו, ולשלם הוצאות, אינה התחייבות קצובה, ומשמע שמלבד בעיה זאת הערבות תופסת. אולם שם לא הייתה זו ערבות למקרה שהקרקע תיטרף, כבנידוננו. ו. שו"ת עולת שמואל (פלורנטין), חו"מ, סימן א, כותב שהראב"ד יחייב כאן בערב אחר מתן מעות, אם יעשה קניין (בניגוד לדעת חכם אחד, שהוא מביא שם, שלמד מלשון הראב"ד: "בשעת מתן מעות", שלאחר מתן מעות פטור), כיוון שיש לו שם של ערב. ז. עיניים למשפט, ב"ב קעו ע"ב, מביא את מחלוקת הרמב"ם והראב"ד. להערה 197 א. כסף משנה והב"ח הסבירו, שכיוון שהוא מוכן לפרוע כל אימת שירצה הקונה, הרי הקניין שלו הוא כקניין "מעכשו", שמבטל אסמכתא (שו"ע, חו"מ, רז, יד). שו"ת חיי עמרם, סימן לז, מקשה על הסבר הבית יוסף, שקניין זה הוא כמו "מעכשו", הרי לרמב"ם לא די ב"מעכשו" אלא צריך ייחוד קרקע או דבר מסוים, כמבואר בבית יוסף, חו"מ, רז, יט. ב. לחם משנה מסביר, שכיוון שהערבות היא לפרוע את דמי המכר לקונה, ואינה כפופה לטריפת השדה, הרי הערבות היא על הכסף ולא על הקרקע, ותופסת כערבות רגילה (על פי הסבר מגיד משנה, בהערה 189, שהחסרון בערבות על אחריות הוא, שזו ערבות על הקרקע). בדומה הסביר סמ"ע, קלא, ס"ק יח (הובא בקצות החושן, ס"ק ה), שהעובדה שהתחייב הערב לשלם גם אם לא יילקח הנכס, מוכיחה שהקונה לקח אותו לערב, כדי שיהיה כספו בטוח (ולא שהנכס יהיה בטוח), ואם כן זו ערבות על כסף, ככל ערבות, ולא על הקרקע. וכן בני ישחק, ליקוטים (דף קכו ע"ד), הסביר שהקניין מועיל, משום שערבות זו היא כערבות על הלוואה, שהרי אינו מתנה את החיוב בטריפת הקרקע. מה שצריך כאן קניין, הסביר מגיד משנה, שהוא דומה לערב אחר מתן מעות, שהרי סוף כל סוף לא התכוון הקונה לגבות בחזרה את הכסף ששילם (אבן האזל הסביר, שכוונתו היא, שכיוון שלא התכוון לגבותו בחזרה, אין אומרים שהוציא את הכסף על פיו, והוא כמו ערב אחר מתן מעות, שגם בו לא הוציא הנושה כסף על פיו). יש להעיר, שלפי הסברים אלו, גם אם יתחייב המוכר חיוב כזה (לפרוע לקונה כל אימת שירצה) ויערוב הערב בעדו, יהיה חייב; אבל לפי הסברו של הפרישה, כאן יהיה פטור, כי מאחר שחיוב הערב מותנה באי תשלום המוכר, זוהי אסמכתא (או שזו תיחשב ערבות בעד המתחייב לתת מתנה, התופסת בקניין), ומה שהרמב"ם מחייב הוא דווקא כשרק הערב הבטיח כך.

לדף הראשי | HOME