מורשת המשפט בישראל
ספר "ערבות" בסדרת "חוק לישראל"
סעיף 17 - ערבות או התחייבות לשיפוי בשל חיוב פגום
ערבות לחיוב שתוקפו פגום רק מבחינת כשרותו או ייצוגו של החייב יראוה כהתחייבות
לשיפוי; על התחייבות לשיפוי בשל אי-קיום חיוב כאמור לא יחולו סעיפים 11 ,9 ו-12.
א. כללי
1. עמדת החוק
2. עמדת המשפט העברי
ב. ערב שלא ידע על הפגם בחוב
ג. זכות החזרה
פרק ראשון
כללי
בסעיף זה קובע החוק סייג לכלל האמור בסעיף 2, שאין ערבות לחיוב שאינו בר תוקף. הסייג
הוא, שבמקום שהחייב מופטר רק מחמת פגם בכשרותו או בייצוגו, יחויב הערב. אך לא תהא
זו ערבות במובן הרגיל, דהיינו, ערבות הטפלה לחיוב העיקרי, אלא הערב יהיה חייב כמתחייב
בהתחייבות עצמאית לשיפוי הנושה בשל אי קיום חוב, התחייבות שנידונה בסעיף 16. הכלל
שנקבע בסעיף 2 מתייחס רק לערב שנתן ערבות, והתברר שהחיוב פגום באופן מהותי: ערב זה
לא יחויב כלל. ההיגיון בהבחנה זו הוא, כנראה, שאם החיוב פגום באופן מהותי, מוצדק שלא
יקבל הנושה את כספו, ולכן אין סיבה להניח, שהתכוון הערב לקבל על עצמו התחייבות
עצמאית לשפותו. לעומת זאת, במקום שהחיוב כשלעצמו כשר, אלא שהוא נפסל פסול טכני,
אין זה מוצדק שיפסיד הנושה את כספו, ויש להניח, שהערב קיבל על עצמו לשפותו על הפסד
זה, בעת שנתן ערבות, שאינה יכולה לתפוס במובנה הרגיל.
א. פסק דין שניתן על ידי הרשב"א1 משמש יסוד לקביעת עמדת המשפט העברי בעניין זה.
הרשב"א עוסק בחיוב שהיה פגום ב"אסמכתא", היינו שהחייב התחייב באופן שאינו מעיד על
גמירת דעת שלמה, ולכן הופטר החייב. הוא דן בשאלת חיובו של מי שערב בעד החייב בחיוב
זה. לכאורה, יש לפטור את הערב על פי העיקרון שראינו בסעיף 2, שהפטר החייב גורר אחריו
את הפטר הערב. אך הרשב"א מחייב את הערב למרות זאת. הוא קובע את העיקרון דלהלן:
הפטר החייב גורר אחריו את הפטר הערב רק אם התחייבו שניהם יחד, היינו, שבעת מתן
הערבות היה החיוב העיקרי קיים, ורק לאחר מכן הופטר החייב מסיבה כלשהי; אולם אם
התחייב הערב בערבות לבדו, והחייב היה מופטר מראש, לא יהא הערב מופטר. לפיכך,
במקרה הנזכר, שחיוב ה"חייב" העיקרי לא נוצר מעולם, ונמצא שהערב התחייב לבדו, ערבותו
קיימת.
ב. כדי להבין עיקרון זה, עלינו לבדוק את הנימוק לכך שבדרך כלל, הפטר החייב מביא
להפטר הערב. לעיל2 הסברנו, שדבר זה מבוסס על השערתנו, שכוונת הערב, [422]כשנתן ערבות,
הייתה שערבותו רק תשמש ביטחון לקיום החיוב העיקרי. הוא לא התכוון לקבל על עצמו
התחייבות עצמאית כלפי הנושה, אלא התכוון לקבל על עצמו לקיים את החוב הנערב, אם לא
יהיה אפשר להביא לקיומו על ידי החייב. משום כך, אין בדעת הערב שיצטרך לפרוע כשחובו
של החייב יתבטל מסיבה כלשהי בשלב מסוים, או שיתברר שמתחילה החוב היה בטל. כל
מטרתו בנתינת הערבות הייתה להגן על הנושה מפני אפשרות שיפסיד את כספו מסיבה לא
מוצדקת, היינו, שלא יוכל לגבות מן החייב, עקב התרוששותו של החייב או עקב יציאתו מן
הארץ וכדומה. אך אם לא יוכל הנושה לתבוע את החייב משום שבטל החיוב, הרי זה מוצדק
שיפסיד את כספו, והערב לא התכוון להגן עליו מפני אפשרות זו. בדברינו שם, גם הדגשנו,
שאין הפטר הערב במקרה הזה נובע מתפיסה האומרת שהערבות יונקת את תוקפה מתלותה
בחיוב העיקרי. זאת, בהתאם למה שראינו3, שתוקפה של הערבות נובע מהנאת האמון, שנהנה
הערב מן העובדה שהוציא הנושה כסף מרשותו על פי בקשת הערב, ואין לזה כל קשר עם
קיומו של חיוב עיקרי.
מן האמור, נוכל להסיק מסקנה מסוימת, והיא, שאם תהיה לנו סיבה להניח, שהערב התכוון
לקבל על עצמו לשלם גם אם החייב העיקרי יהיה מופטר, הערב יהיה חייב גם אז, בהתאם
לכוונתו. הרי הסיבה שפטרנו את הערב כשהחייב העיקרי מופטר, הייתה משום ששיערנו,
שהתכוון שלא יהיה חייב אז; לפיכך, אם יש סיבה שנשער את ההיפך בכוונתו, הדין יהיה
הפוך, ונחייב אותו גם אם החייב יהיה מופטר.
אך כאן יש הגבלה חשובה: צריך שימסור הנושה כסף לחייב, כדי שיחויב הערב. רק בכגון זה
תיווצר הנאת האמון, שתחייב את הערב; כשאין מסירת כסף, אי אפשר לחייב את הערב
באמירתו בלבד, מאחר שאין הנאת אמון. הרי אף ערב רגיל, שנתן את ערבותו באופן שאין לו
הנאת אמון, כגון שערב לאחר מתן הכסף, כך שלא הוציא הנושה את הכסף על סמך ערבותו,
אינו מתחייב באמירתו, ועליו לעשות קניין כדי להתחייב4. כל שכן, שערב מן הסוג הנידון
בסעיפנו, אינו חייב בלי הנאת האמון. אולם בתחום זה יש שוני בין הערב שאנו דנים בו לבין
ערב רגיל. השוני הוא, שבעוד ערב רגיל צריך לעשות קניין, אם לא הוציא הנושה כסף על סמך
הערבות, הרי ערב זה לא יצטרך לעשות קניין, אף כשאין הוצאת כסף. ערב רגיל צריך לעשות
קניין, משום שערבות רגילה מותנית בתנאי: אם לא יוכל הנושה לגבות מן החייב, יהיה הערב
חייב לשלם, ולכן הערבות פגומה ב"אסמכתא", חוסר גמירת דעת - ככל התחייבות מותנית.
ייתכן שהערב חשב שיפרע החייב, ושהוא לא יצטרך לשלם, ואילו ידע שבסופו של דבר לא
יפרע החייב, לא היה מסכים לערוב. כאשר יש הנאת האמון, היא מבטלת את פגם האסמכתא,
וכאשר אין הנאת האמון, היינו שהנושה אינו מוציא כסף על פי בקשת הערב, דרוש קניין,
המסמל גמירת דעת, כדי להסיר את פגם האסמכתא. לעומת זאת, הערבות המיוחדת שאנו
דנים בה, אינה פגומה באסמכתא, משום שאינה התחייבות מותנית, שהרי ברור שלא ישלם
החייב (שהרי הוא מופטר), ושיצטרך הערב לשלם. משום כך אין לערב זה צורך בקניין. הערב
יצטרך רק לעשות את הדרוש בכל התחייבות - אף זו שאין בה אסמכתא - כדי לגלות את
גמירת דעתו [423]של החייב: לכתוב את ההתחייבות בשטר, או לזמן עדים על התחייבותו,
או לומר "הריני חייב לך כך וכך בשטר"5. זאת אם לא הייתה מסירת כסף; אבל אם הייתה
מסירת כסף, הוא מתחייב בלא פעולות אלה, מחמת הנאת האמון, כאמור לעיל.
דין זה, שערב יכול להתחייב גם כשהחייב מופטר, בתנאי שהייתה מסירת כסף, מזכיר את
ההתחייבות "מדין ערב", שעסקנו בה לעיל6. כפי שהסברנו שם, מי שמבקש מחברו לתת
מכספו במתנה לאדם שלישי, מתחייב בזה להחזיר לחברו את אשר נתן, וזוהי התחייבות
"מדין ערב". היא קרויה בשם זה, משום שהגורם הנותן תוקף להתחייבות זו הוא ההנאה שיש
ל"מבקש", מן העובדה שה"נותן" נתן בו אמון והוציא מכספו לבקשתו, וזאת במקביל לחיובו
של ערב רגיל, המבוסס על הנאת הערב מן העובדה שהנושה מוסר לחייב כסף על פיו. גם
במקרה זה, שאנו עוסקים בו כעת, וגם במקרה של התחייבות "מדין ערב", ההתחייבות
תופסת אם הוצא כסף, אף על פי שאין חיוב נערב.
ג. מכאן אנו מגיעים להבנת פסקו של הרשב"א. הרשב"א אמר בתמצית את אשר אמרנו כאן.
הוא אמר, שרק במקום שבעת מתן הערבות החיוב העיקרי היה קיים, ולאחר מכן הופטר
החייב, הפטר החייב יגרור אחריו את הפטר הערב. סיבת הדבר היא, כאמור, שאז יש להניח,
שהתכוון הערב שיהיה חיובו תלוי בחיוב הנערב, שהרי יצר את חיובו יחד עם החיוב הנערב,
בעת שהחיוב הנערב היה תקף. לעומת זאת, קבע הרשב"א, שאם התחייב הערב בערבות לבדו,
והחייב היה מופטר מראש, הוא יחויב אף על פי שאין חיוב נערב. הסיבה לכך היא, שכאמור
לעיל, כאן ברור שהוא התכוון להיות חייב על אף הפטר החייב, כי אם כוונתו היא שיופטר
עקב הפטר החייב, אין שום משמעות להתחייבותו, ו"אין אדם מוציא את דבריו לבטלה".
אך דין זה מוגבל, כפי שאמרנו, למקום שמסר הנושה כסף ל"חייב". במצב זה ניתן לחייב את
הערב באמירתו בלבד, גם בלי שעשה קניין, ועל אף היעדר חיוב עיקרי, מחמת הנאת האמון,
שנהנה ממסירת הכסף7. לעומת זאת, אם אין הנושה מוסר כסף לחייב, כיוון שאי אפשר
לחייבו מחמת הנאת האמון, יצטרך לגלות את גמירת דעתו באחת הדרכים שנמנו לעיל -
כתיבת שטר, זימון עדים, או אִזכור שטר - ככל מתחייב התחייבות עצמית8. בכך ניתן
להסביר את מה שראינו9, שפטרו הפוסקים את הערב במקרים [424]מסוימים עקב הפטר החייב,
אף ששם בטל החוב מתחילה. הסיבה שפטרנו שם את הערב היא, שבאותם מקרים לא הייתה
הוצאת כסף, וגם לא היה גילוי של גמירת דעת באחת מן הדרכים הנזכרות10.
ד. התוצאה מהגבלה זו היא, שהמשפט העברי מבחין הבחנה דומה לזו שבחוק. הבחנת
המשפט העברי בין מקום שמסר הנושה כסף לחייב לבין מקום שלא מסר, כשבשני המקרים
מדובר בשבטל החוב, זו היא למעשה הבחנה בין חוב שבטל רק מסיבה טכנית, היינו, שבטל
אף על פי שהחייב קיבל כסף, לבין חוב שבטל מסיבה מהותית, היינו, שהחייב לא קיבל כסף.
אף החוק מבחין בין חוב שתוקפו פגום רק מבחינת כשרותו או ייצוגו של החייב, דהיינו
מסיבה טכנית, שאז הערב מחויב, לבין חיוב שתקפו פגום מסיבה מהותית, שאז הערב אינו
מחויב.
ה. גם אם ערב הערב לאחר מסירת הכסף, נוכל לחייב אותו בהתחייבות עצמאית בהתאם
לאמור, בתנאי שידע בעת מתן ערבותו, שהחייב מופטר כבר אז. אך כאן יתחייב הערב רק
באחת הדרכים שמנינו לעיל כדרושות להתחייבות עצמית - כתיבת שטר, זימון עדים, או
איזכור שטר - שהרי כיוון שערב לאחר מסירת הכסף, אין כאן הנאת האמון שתחייב אותו
בלי דרכים אלה11.
ו. ערב שהתחייב כאמור, בהתחייבות עצמאית שאינה תלויה בחיוב נערב, לא יופטר גם אם
יטען ה"חייב" שפרע לנושה12, שלא כערב רגיל, שהוא מופטר אם החייב טוען שפרע13.
בערבות המיוחדת הזו, כיוון שהחייב מופטר, אין לנושה עסק אתו, ועניינו הוא רק עם הערב
החייב כלפיו. ממילא, לא יופטר הערב בטענת ה"חייב" שפרע, כשם שחייב רגיל אינו מופטר
מחובו, כשאדם זר טוען שפרע לנושה את חובו במקומו.
ערב שלא ידע על הפגם בחוב
לפי גוטשלק14, אין מן הדין, שערב שלא ידע על הפגם בחוב, וקיבל על עצמו את הערבות
בתום לב, יהיה חייב בערבות, ולא תהיה לו זכות שיפוי. כפי שהסברנו15, הסיבה שהחוק
רואה כהתחייבות לשיפוי את הערבות על חיוב הפגום מבחינת כשרותו או ייצוגו של החייב,
היא שיש להניח שכיוון שהערבות אינה יכולה לתפוס כערבות רגילה, שהרי אין ערבות לחיוב
שאינו בר תוקף, מן הסתם התכוון הערב להתחייב התחייבות עצמאית לשיפוי, שתהיה תקפה
על אף שהחיוב העיקרי אינו תקף. אבל ניתן לומר את זאת רק אם אמנם ידע הערב מראש על
הפגם בחיוב. במקרה זה, ברור שלא התכוון לערבות רגילה, שכן לא תהיה לערבות רגילה שום
משמעות לגבי החיוב הפגום, ומכאן שהתכוון להתחייבות עצמאית. אולם אם לא ידע הערב על
הפגם בחיוב, אין כל יסוד להנחה זו. ייתכן שהוא התכוון לערבות רגילה, שתהיה כפופה
לכללים של ערבות, וביניהם - שהערב פטור אם החייב העיקרי פטור, ואילו ידע שהחיוב פגום,
לא היה נותן ערבות, כיוון שאין לה משמעות, ואף לא היה נותן התחייבות עצמאית לשיפוי,
שהרי מן הסתם, אין הוא רוצה לקבל על עצמו התחייבות מוחלטת כזאת.
כך היא גם עמדת המשפט העברי, והיא מבוססת על אותם שיקולים. רק אם הפטר החייב היה
ידוע לערב מראש, בעת התחייבותו, נוכל לחייב אותו בהתחייבות עצמאית, כי רק אז יש לנו
סיבה להניח, שהתכוון להתחייב התחייבות כזאת: הרי הוא ידע שערבות רגילה תהיה חסרת
משמעות במצב הדברים הנוכחי. לעומת זאת, אם חשב הערב שהחיוב תקף, יש להניח
שהתכוון לערבות רגילה, כמובנם הפשוט של הדברים שאמר בעת מתן ערבותו16.
מסיבה זו, חייב שטען להפטר מחובו, אבל לא הייתה לו ראיה על כך, ומשום כך חייב אותו
בית הדין, והטיל עליו להמציא ערב, יופטר אותו ערב כשימצא החייב ראיה להפטרו, כיוון
שהוא נתן ערבות רק משום שלא ידע על הפגם שבחיוב, ואילו ידע על הפגם, לא היה
מתחייב17. דין זה, שהערב פטור אם לא ידע על הפגם בחיוב, אמור גם כשעשה הערב קניין.
ברור שבמקרה שהזכרנו, דרש בית הדין מן הערב לעשות קניין, שהרי ערבות הניתנת לאחר
היווצרות החיוב חסרת תוקף בלא עשיית קניין18; ואף על פי שעשה קניין אין מטילים עליו
התחייבות עצמאית, כיוון שהתכוון לערבות רגילה, ולא התכוון להתחייבות עצמאית.
נראה שמאותה סיבה, לא נחייב את הערב אם החייב טוען שמעולם לא היה חייב - כגון
כשהחייב טוען שנאנס - כך שהוא מופטר מספק, אך הדבר אינו ידוע לנו בוודאות. כיוון
שהערב לא ידע בעת התחייבותו על הפטר החייב - וייתכן שאף בסופו של מעשה אינו יודע על
כך בוודאות - אי אפשר לחייבו בהתחייבות עצמאית כזאת.
לעניין זה אין הבדל בין שני סוגי המקרים שהבחנו ביניהם לעיל19 - בין מקרה שהוציא
הנושה כסף מרשותו, לבין מקרה שלא הוציא כסף, והערב התחייב על ידי אחת מן הדרכים
שהוא מגלה בהן גמירת דעת: כתיבת שטר, זימון עדים או אִזכור שטר. גילוי זה אין בו כדי
לחייב את הערב גם במקום שיופטר החייב, כשם שקניין אינו מחייב במקרה זה, כפי שאמרנו
לעיל, כיוון שאנו מניחים, שלא התכוון להיות חייב במקרה זה.
הפטר הערב כאן עקב אי ידיעתו על הפטר החייב העיקרי, אמור במקרה של אי ידיעת
המציאות. לגבי מקרה שהכיר הערב את מצב הדברים, אלא שלא ידע שהדין הוא שהחייב
מופטר במצב זה, נחלקו הפוסקים בדינו של הערב. יש מי שאומר, שהערב יהיה חייב
בהתחייבות עצמאית, כמו כל ערב שידע בשעת מתן ערבותו, שהחיוב העיקרי בטל. דעה זו
מתבססת על העיקרון הכללי20 בדיני חוזים, שאין מתחשבים באי ידיעת הדין, אלא דנים את
כוונות הצדדים לפי כללים קבועים21.
אולם יש דעה אחרת, ולפיה אי ידיעת הדין הריהי כאי ידיעת המציאות, ואף כאן יש לפטור
את הערב, משום שאין שום ביטחון שהתכוון הערב להתחייב בהתחייבות עצמאית. ייתכן
שהוא חשב שההלכה היא שהחיוב תקף, וערב על דעת שימשיך החייב לשאת בחיוב; ואילו
ידע שהחייב מופטר, לא היה מוכן לערוב22. דעה זו סבורה, שאין להפעיל כאן את העיקרון
הכללי, שמפרשים את כוונות הצדדים לפי כללים קבועים, ושאין מתחשבים באי ידיעת הדין.
כאשר אדם נוקט בלשון מסוימת, מפרשים אותה בפירוש המקובל של אותה לשון, ואין
אומרים שהתכוון לכוונה אחרת מתוך טעות בהבנת משמעותה ההלכתית של אותה לשון,
משום שמן הסתם התכוון, שיתפרשו דבריו לפי הכללים המקובלים. אבל כאן הייתה לערב
טעות בעניין, שחשב שיש חייב עיקרי, ולכן הוא נתן ערבות, ואילו ידע שהחייב מופטר, לא
היה נותן ערבות, כי מן הסתם לא היה מוכן להיות חייב יחידי23.
זכות החזרה
ה"ערב" הנדון בסעיפנו לא יוכל לחזור על ה"חייב" לאחר שפורע לנושה, ולגבות ממנו את מה
שפרע; לזאת התכוון המחוקק באמרו, שלא יחולו כאן סעיפים 11, 9 ו-12 - סעיפים העוסקים
בחזרת ערב על חייב. הסיבה לכך היא, שלא נהנה ה"חייב" כלל מפירעון ה"ערב", מאחר
שבלאו הכי היה פטור. על אף שכפי שראינו בדיוננו [427]בסעיף 16, המתחייב לשיפוי זכאי להחזר
מן החייב גם אם הייתה לחייב טענת הגנה, הרי ראינו שם, שזה אמור דווקא אם החייב הוא
שביקש ממנו לתת את ההתחייבות לשיפוי. במקרה שלנו, יש להניח שאותו פגם בכשרותו או
בייצוגו של החייב, שפסלו את החוב עצמו, פוסלים גם את בקשתו מן הערב-המתחייב, שהרי
גם הבקשה הזאת היא פעולה משפטית, היכולה להיפסל באופן זה, ולכן לא יהיה הערב זכאי
להשבה מן ה"חייב" עקב בקשתו24. אולם אם הבקשה לערוב הייתה כשרה מבחינה משפטית,
נראה שהפורע זכאי להשבה מן ה"חייב".
לדעת פרידמן25, אם עדיין יש לנושה זכויות מסוימות על החייב עקב חיובו, תהיה לערב
סוברוגציה לגבי זכויות אלה. לדוגמה, אם היה זה חוב של מתן תמורה לסחורה שסיפק
הנושה לחייב, ונפסל החוב מחמת פגם בכשרותו או בייצוגו של החייב, הנושה זכאי לתבוע את
הסחורה בחזרה מן ה"חייב"; אף הערב, לאחר שפורע לנושה, יהיה זכאי לתבוע את הסחורה
מן החייב.
לפי המשפט העברי, אם ביקש ה"חייב" מן הערב לערוב בעדו, יהיה הערב זכאי לתבוע ממנו
את מה שפרע לנושה בעבורו. זאת, אם הבקשה האמורה ממלאת את התנאים הדרושים26
לבקשת הערבות בערבות רגילה, כדי שתהיה לערב זכות חזרה27. כשם שבקשה זו מחייבת
את החייב, לגבי ערבות רגילה, משום שבקשה זו שקולה למינוי הערב כשליח לפרוע28, כך גם
לגבי מקרה זה. אם אנו רואים את ה"חייב" המבקש ערבות כאן, כמי שממנה את ה"ערב"
שליח לפרוע, הרי יש לחייבו בהחזר הוצאות לשליחו, ולעניין זה אין זה משנה שהוא אינו
ממנה אותו שליח לפרוע את חובו (שאינו קיים כאן) אלא לתת כסף לנושה.
לעומת זאת, אם לא ביקש ממנו ה"חייב" לערוב בעדו, לא יוכל הערב לחזור עליו. כיוון שידע
הערב מראש שהחייב מופטר, ואף על פי כן נתן ערבות, היה זה על דעת שלא תהיה לו זכות
השבה על החייב29.
1. שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימנים כא-כב, ובספר הבתים (בכתב יד, שהובא בספר טוב עין,
סימן ה, ובספר אהבת דוד, דרוש ג - שניהם מאת החיד"א), ובקיצור בתשובותיו, חלק א,
סימן אלף נ (משם הובא להלכה ברמ"א, חו"מ, קכט, ח).[למילואים]
7. אחרונים אלו פירשו שהרשב"א עוסק בערב שלא עשה קניין, ואף על פי כן הוא מחייב
אותו: סמ"ע, סימן קכט, ס"ק כה, סימן קל, ס"ק יב, סימן קלא, ס"ק כד, בתשובתו בשו"ת
הב"ח, סימן קלד, ובקיצור בשו"ת גאוני בתראי, סימן ד (הובא בשו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק א,
סימן נב, ד"ה וכן, ובשו"ת מצוות כהונה, סימן מט); משנה למלך, על הרמב"ם, הלכות מלווה
ולווה, פרק כה, ג (הובא בשדה הארץ, חלק א, פרשת ויגש, דרוש א, דף פב ע"ג, בברית אבות,
דף קכז ע"ב, ובשו"ת פורת יוסף, אלפנדרי, חו"מ, סימן ח, בסופו), ופרק כו, ה (ברמז); שו"ת
מהרש"ך, חלק א, סימן קלז, וחלק ב, סימן רז (הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, מט, הגהות הטור,
אות כב, בשו"ת משפט צדק, חלק ג, סימן י, בסופו, בשו"ת מירא דכיא, סימן ח, דף טז ע"ג,
ובשו"ת ברך יצחק, חו"מ, סימן ג, דף לז ע"ד); שי למורא, קכט, ח (דף קיט ע"ב); פרי האדמה,
חלק ג, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ד. כפי שהסבירו הסמ"ע ומהרש"ך, החיוב הוא
מחמת הנאת האמון. במקרה של הרשב"א, נוצרה הנאת האמון על ידי שהנושה מסר לשואל
(הוא ה"חייב") את החפץ, וכיוון שסכום הכסף שהתחייב הערב לשלם אם לא יחזיר את החפץ
השאול היה שווה למחיר החפץ (כפי שמפורש בתשובת הרשב"א, חלק ב, סימן כב), נמצא
שמסירת הנושה את החפץ לשואל יצרה הנאת אמון כנגד כל החוב.[למילואים]
8. תומים, קכט, ס"ק ז (הובא באמרי בינה, קונטרס הקניינים, סימן ב), פירש שהרשב"א
הצריך קניין, אבל הקניין היה נחוץ רק משום שהסכום שהתחייב הערב היה גדול משווי
החפץ, כך שלא הייתה הנאת האמון על ההפרש (שנוצרה על ידי העובדה שהנושה מסר את
החפץ), ולכן הצריך הרשב"א קניין, משום שהרשב"א סובר, שבכל התחייבות עצמית (אף
כשאין אסמכתא) צריך קניין; אך להלכה די בהוכחת גמירת דעת, באחת הדרכים שהזכרנו,
כפי שפסק שו"ע, חו"מ, מ, א, גם כאשר אין הנאת האמון. התומים לא ראה את תשובת
הרשב"א, שנאמר בה שלא היה הפרש בסכומים, כנזכר לעיל, בהערה 7, אך מכל מקום ניתן
ללמוד מדבריו את העיקרון, שכשאין הנאת האמון, ערב בכגון זה מתחייב באחת הדרכים
האלה.[למילואים]
10. אך בסעיף 7, פרק ב, 2, הערה 4, ראינו שיש שחייבו במקרים אלו, בהתחייבות עצמית,
על פי דברי הרשב"א, אף על פי שלא הייתה שם הוצאת כסף. ייתכן שהם עסקו בערב שגילה
את גמירת דעתו באחת הדרכים המחייבות, כנזכר לעיל, ולכן הם חייבו אותו.
11. שו"ת משאת משה, יו"ד, סימן יח (עג ע"ב).
12. מחנה יהודה, קכט, ז (ד"ה ולעניין); כבוד יום טוב, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה,
ג (פד ע"ב). הם משווים זאת לדין ערב הנושא ונותן ביד (סעיף 2, פרק ה, 4), שאינו מופטר
עקב טענת החייב שפרע. אך נראה, שאם הערב יטען שפרע החייב, הוא יהיה פטור, במיגו,
שאילו רצה לשקר, היה טוען שהוא עצמו פרע, ואז היה נאמן.
13. כפי שראינו בסעיף 7, פרק ד, 3 (א).
14. ר' גוטשלק, "הצעת חוק דיני ערבות", הפרקליט כג (תשכ"ז), עמ' 268.
16. שי למורא, קכט, ח (קיט ע"ב, בהגהת בן המחבר). הוא מתייחס למקרה שנאנס החייב
(ראה סעיף 7, פרק ב, 2).[למילואים]
17. ברית אבות, דף קכז ע"ב.[למילואים]
18. כפי שראינו בסעיף 3, פרק ד.
21. תשובת ר' יהושע ואלק, בשו"ת הב"ח, סימן קלד. הוא עוסק בחיוב שהייתה בו אסמכתא,
והערב לא ידע שאסמכתא פסולה.[למילואים]
22. שו"ת ברך יצחק, חו"מ, סימן ג (לח ע"א). הוא דן במי שערב בעד אשה שלוותה ונישאת,
שקיימת מחלוקת לגביה אם חייב בעלה לפרוע את חובה מנכסי צאן ברזל (שו"ע, אהע"ז, צא,
ד), והלכה היא, שהבעל פטור מטעם "המוציא מחברו עליו הראיה"; אבל הערב חשב שהוא
חייב.[למילואים]
23. הבחנה של רז"נ גולדברג.[למילואים]
24. בסעיף 16, הערה 8, הבאנו שפרידמן מעלה נקודה זו (אם כי לא בקשר לנידוננו).
25. פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, פסקה 247, הערה 206.
26. כפי שפירטנו בסעיף 9, פרקים א-ג.
27. אולם המשפט, על ש"ך, קל, ס"ק ד; חסד ומשפט, קכט, ס"ק ה. אך מדברי אולם המשפט,
קכט, ח, נראה שלדעתו זכות זו מוגבלת לדעה שערב בעד מתחייב לתת מתנה חייב בלי קניין
(ראה סעיף 1(ב), פרק ו, 3), עיין שם. בשו"ת בית דוד, חו"מ, סימן לח, נשארת בלא הכרעה
השאלה, אם יש כאן זכות חזרה.
28. או מן הנימוקים האחרים, שמנינו בסעיף 9, פרק א, 3.
29. חסד ומשפט, שם.[למילואים]
א. ראה גם סעיף 1(א), פרק ג, שם הבאנו דין זה של סעיפנו לעניין ערבות בעד פסול דין.
ב. שו"ת נודע ביהודה, מהדורא קמא, חו"מ, סימן ל, אות ז, רומז לרשב"א בכתבו, שהערב
חייב גם כשיש אסמכתא בחיוב העיקרי (ומוכיח מזה, שאסמכתא אינה מפריעה בערבות).
ג. שו"ת משאת משה, יו"ד, סימן יח (עג ע"ב), כותב שהרשב"א מחייב רק אם קיבל הערב על
עצמו לשלם מה שפסק על החייב, שמשום כך הוא חייב, כיוון שהתחייב לשלם בכל מקרה
שלא ישלם החייב, אפילו בטענות הלכתיות של פטור; אבל אם התחייב לשלם "מה שיתחייב
החייב", הוא יהיה פטור, כי החייב לא יחויב. אך קשה, איך ייתכן שיאמר כך, והלא אמרנו
שמדובר בשהוא יודע שהחייב מופטר, אם כן איך יאמר "מה שיתחייב החייב"? ראה גם סעיף
3, ליד ציון הערה 31, שערב האומר שהוא ערב "למה שיתחייב החייב", אין זו לשון טובה
לערבות.
ד. ט"ז, חו"מ, קכט, ח, מסביר, שהסכום שהיה מדובר בו היה גבוה משווי החפץ, וזוהי
הסיבה שהחיוב עצמו נחשב אסמכתא; אבל לגבי אותו חלק מהסכום שכנגד שווי החפץ, לא
היה פגם אסמכתא, משום שההסכם היה שכבר עכשו נמכר לו הכלי, וחייב לו את דמיו, אלא
שהאמינו זה לזה שלפני הזמן הוא ייחשב רק שואל; וקבעו את ערבות הערב רק על אותו
סכום, ולכן היא תופסת. לפי הט"ז, לא אמר הרשב"א מעולם, שערב חייב גם אם החייב
מופטר. שו"ת ירך אברהם, חלק ב, חו"מ, סימן כה, מקשה עליו, שמתשובת הרשב"א, חלק ב,
שם, משמע שהערבות הייתה על כל הסכום שהתחייב השואל; אבל הוא עצמו מסביר את
הרמ"א באופן שהט"ז הסביר את הרשב"א. שדה הארץ, חלק א, פרשת ויגש, דרוש א (פד
ע"ב), מקשה על הט"ז, שלא מצאנו מי שמחייב ערב בעד לווה באסמכתא, אם ערב רק לאחר
מעשה; ובמקרה של אונס, פטרו למרות זאת.
ה. כנסת הגדולה, חו"מ, קלא, הגהות הטור, אות כו, וסמ"ע, קלא, ס"ק כד, כותבים שהרמב"ם
יסבור כרשב"א, למרות שפטר ערב בערבות מותנית (סעיף 1(ב), פרק ד, 2). אבל אולם
המשפט, קלא, י, כותב שהרמב"ם יחלוק על הרשב"א, משום שדעתו היא, שהאסמכתא
בערבות מונעת ממנו להתחייב אלא במה שהחייב העיקרי חייב. כמו כן, פעמוני זהב, קכט, ח,
כותב שהשולחן ערוך חולק על הרשב"א, כיוון שרמ"א, חו"מ, קלא, יב, הִשווה את דינו של
הרשב"א לדין ערבות מותנית (שלא כסמ"ע שם), והשולחן ערוך פטר בערבות מותנית. כמו כן,
שו"ת נופת צופים, חו"מ, סימן צח, כותב שדינו של הרשב"א תלוי במחלוקת אם ערבות שיש
בה אסמכתא תופסת.
ו. מחנה אפרים, הלכות ערב, סימן ב, מצטט תשובה זו, כאילו הרשב"א פוטר את הערב,
משום שלא נחסר המשאיל, שהרי בכל מקרה יקבל את הכלי חזרה. אבל אין מקום להבנה זו
בדברי הרשב"א (ועוד, אם כן כל מלווה לא ייחשב נחסר). וכן העיר פני מבין, חלק א, דף קל
ע"ד, שאין זו כוונת הרשב"א.
ז. שו"ת משפט צדק, חלק ב, סימן עח, בסופו, לומד מהרשב"א לחייב ערבים בעד מי שהתחייב
לפרוע "אם יוציאו ממנו השטר", למרות שזו אסמכתא. אבל ערך השולחן, אהע"ז, נ, ס"ק ז,
העיר ששם התנאי שיש בו אסמכתא היה לגבי חיוב הערב, לא לגבי חיוב הלווה, וזה תלוי
בדין ערבות מותנית (סעיף 1(ב), פרק ד, 2).
ח. שו"ת מירא דכיא, שם, למד מכאן שאם הערב ביקש את ההלוואה (ראה סעיף 2, פרק ה,
5), ומת הלווה, הערב חייב גם לדעה (בסעיף 8, פרק ב, 1) הפוטרת ערב אם מת החייב. אך
דבריו קשים, שכן הרשב"א מחייב רק אם החייב היה מופטר בעת מתן הערבות, ואין לומר
שמירא דכיא עוסק בשמת החייב בעת מתן הערבות, כי אם כן היורשים חייבים בחוב, ויש
כאן חייב עיקרי.
ט. שו"ת לב מבין, חו"מ, סימן קה, מביא את דינו של הרשב"א, להוכיח שיש בערבות
אסמכתא. אורח צדיקים, משלי, ו, א, מביא את דברי הרשב"א.
י. אבני מילואים, כט, ס"ק י, מקשר את דברי הרשב"א כאן לדבריו בקידושין ח ע"ב, שאדם
יכול לתת מתנה לחברו ולתת לו משכון עליו: אף על פי ששעבוד משכון הוא מטעם ערבות
נכסים, ואין כאן חיוב עיקרי, מכל מקום יכולה להיות ערבות בלי חיוב עיקרי, כמו כאן. גם
בית מאיר, אהע"ז, נ, ו, כותב שייתכן שהרשב"א לשיטתו, שכותב בחידושיו לקידושין ח ע"א,
שהנותן משכון על התחייבות לתת מתנה, מועיל; אבל לדעה שמשכון אינו מועיל לחייב, אף על
פי שמשיכת המשכון עדיפה מקניין, כל שכן שערב אינו יכול להשתעבד אפילו בקניין כשאין
חיוב של הלווה; ומסיים ב"צריך עיון". גם קניין תורה, פרשת מקץ, קושר בין שני הדברים,
מאחר שהרא"ש, קידושין, פרק א, סימן י, נימק את הדין במשכון בכך ש"אם אין לווה, אין
ערב", והרשב"א חולק עליו שם. אבל אמרי בינה, קונטרס הקניינים, סימן ב, מבחין בין שני
הדברים, שכן ערב יכול לחייב את עצמו אף על פי שאין חייב, אבל משכון הוא שעבוד
הנכסים, ואין אפשרות לשעבדם בלי חיוב עיקרי. כך מעיר גם קובץ שיעורים, קידושין, סימן
עח.
יא. שו"ת משפט צדק, חלק א, סימן ד (יט ע"ג), וסימן ה (כה ע"ג), כותב שטעם הרשב"א הוא,
שאין פוסלים שום מקרה של ערבות מטעם אסמכתא. ר"מ מלמד, בסימן ה, שם, כותב, שזה
דווקא אם קיבל השואל על עצמו התחייבות, אלא שהיא לא תפסה, מה שאינו כן אם לא היה
אדם אחר שקיבל על עצמו חיוב. אך ר' ישראל אבא, בסימן ד, שם, למד מתשובת הרשב"א
לחייב גם במקרה שה"מתחייב" לא קיבל על עצמו שום דבר, ורק הערב קיבל על עצמו, כמו
בקנס שידוכין, שהאשה לא קיבלה על עצמה דבר, ורק הערב קיבל על עצמו. גם שו"ת זכר
אליהו, אהע"ז, סימן לג, מחייב על פי הרשב"א, ערב על קנס של שידוכין, אף על פי שהחתן לא
עשה קניין.
יב. פני מבין, חלק א, דף קל ע"א, כותב שטעם הרשב"א הוא, שכיוון שהחייב מופטר לפי הדין,
ואין אדם זורק את כספו בחינם, ודאי שהערב חייב. פירוש לפירושו: ברור שהוציא הנושה את
כספו על סמך שיקבלנו בחזרה, וברור שהערב הבין את זאת, ועל דעת זה התחייב אף על פי
שידע שהוא יהיה חייב יחיד.
יג. חושן האפוד, רט, ס"ק כח, כתב שלסמ"ע וללבוש, הרשב"א מחייב רק כשהחייב מופטר
מטעם אסמכתא, כי בערב אין חסרון של אסמכתא; ולמשנה למלך, ולר"י ואלק, בשו"ת הב"ח,
סימן קלד, בכל מקרה שהחייב מופטר, הרשב"א מחייב את הערב (ולא שם לב שר"י ואלק
הוא בעל הסמ"ע).
יד. צמח דוד, פרשת ניצבים (צו ע"ד), מסביר על פי דינו של הרשב"א, שהסיבה שצדיק נתפס
בעוון הדור מטעם ערבות, אף על פי שאין נפרעים מן הערב תחילה, היא משום שהחייב עצמו
פטור כאן מטעם אסמכתא: "ואם לא תשמעו", ומכל מקום הערב חייב. מלאכת שלמה (קמחי),
ברכות כ ע"ב, דוחה הסבר זה, משום שדבר זה אינו אסמכתא, כי המקנה רוצה בקיום
התנאי, ועוד שבדבר שגוזר הדיין אין פסול של אסמכתא, ועוד שמדאורייתא אסמכתא קונה,
לפי רבנו נתנאל (ראה סעיף 1(א), מילואים להערה 2, אות מא).
טו. ש"ך, חו"מ, קכט, ס"ק כ, מקשה על הרשב"א, מן ההלכה שערב בעד יוסף בן שמעון פטור,
משום שהחייב פטור (סעיף 7, פרק ד, 1). אבני מילואים, כט, ס"ק י, מתרץ, ששם היה מבורר
מתחילה מי החייב ומי הערב, ולכן החייב היה חייב בתחילה, ואחר כך הופטר מספק, לכן גם
הערב מופטר. חלקת יוסף, סימן מב, ס"ק א, מבאר, שהש"ך לא תירץ כך, משום שהוא סובר,
שאף על פי שמצד ההלוואה היה מבורר מי הוא הלווה, מכל מקום כיוון שאחר כך נכתב שטר,
ולא ברור מן השטר מי הוא הלווה, נמצא שהשטר עשה את החיוב שלא באופן שנעשתה
ההלוואה, ולפי השטר התחייב הערב גם בלי הלווה, כי כשחייב את עצמו בשטר ידע שלא
ייודע לעולם מי הוא הלווה, וכאילו חייב את עצמו בלי חיובו של הלווה; ואף בשעת ההלוואה,
כיוון שידע שאחר כך יישכח מי הוא הלווה, התכוון לערוב בלי חיוב הלווה; ואף על פי כן
הגמרא פוטרת. הוא עצמו מתרץ בדרך אחרת: המקרה של הרשב"א, שידוע מי הוא החייב,
ומכל מקום אי אפשר לתבעו, משום שהחיוב לא חל, דומה למקרה שאין לחייב במה לשלם,
שבשני המקרים אינו יכול לגבות ממנו, והערבות הייתה, שאם לא יוכל הנושה לגבות ממנו,
ישלם הערב, ולכן הערב חייב במקרים אלו. לעומת זאת, במקרה של יוסף בן שמעון, אין זה
שאינו יכול לגבות מן החייב, שהרי יש לחייב במה לשלם, וחיובו תקף, אלא שאין ידוע מי
הוא, ועל זה לא ערב לו. הוא מקשה על תירוצו של אבני מילואים - עיין שם.
טז. נחל יצחק, עז, ס"ק ב, ענף א, מוכיח מדברי הרשב"א כאן, שערבות בעד שומר תופסת (על
ערבות בעד שומר, ראה סעיף 2, הערה 165), משום שהוא הבין שהערבות הייתה על חיוב
השואל באונס - אם יינזק הנכס המושאל. אך ראה לעיל, אות ד, ובמילואים להערה 7, שיש
המבינים שהערבות הייתה על התחייבות נפרדת של השואל, לשלם אם לא יחזיר; ולפי הבנה
זו, מאחר שזו התחייבות מיוחדת, אין להסיק ממנה לענין ערבות על החיוב היסודי של שומר.
א. אף על פי שמפורש ברשב"א, שם, שהערב חייב רק אם עושה קניין "מעכשו" (בעוד
האחרונים הנזכרים לעיל, ראו רק את דבריו שבחלק א, ושם הושמט פרט זה), הרי זה משום
שבאותו מקרה הייתה אסמכתא בהתחייבות הערב עצמו: הוא התחייב להחזיר את החפץ,
ואם לא יחזיר את החפץ בזמן מסוים, יהיה חייב לתת לו את דמיו, ולא יוכל להחזיר את
החפץ במקום הדמים (כך מפורש בשאלה שם, חלק ב, סימן כא, שכך היה התנאי, וכך מפורש
בתשובה שם, שזאת הייתה האסמכתא שבחיוב העיקרי), וכיוון שזו אסמכתא, הוצרך לעשות
קניין "מעכשו", ואין הנאת האמון מועילה לעניין זה, כשם שבערבות רגילה (כשיש חייב), אם
הערבות מותנית, יתחייב הערב (לדעת הרמב"ם) רק אם יעשה קניין "מעכשו" (ראה סעיף
1(ב), פרק ד, 2). מכל מקום, אפשר ללמוד מן האחרונים הללו, שאם אין אסמכתא
בהתחייבות הערב עצמה, הוא חייב בלא קניין, מחמת אמירתו, משום הנאת האמון. להלן
נביא פירושים אחרים לפסק הרשב"א, ולפי חלק מהם הרשב"א הצריך קניין "מעכשו"; אך
אין זה אומר, שהם חולקים להלכה על האחרונים הללו, משום שייתכן שהם הצריכו קניין זה
רק משום שבמקרה מיוחד זה, קיבל הערב על עצמו חיוב שיש בו אסמכתא.
ב. תחילה נביא מקורות הקובעים שהערב חייב כאן בלי קניין. חידושי חתם סופר, ב"ב קעה
ע"ב, בסופו, כותב שטעם הרשב"א הוא, שבהתחייבות הערב כאן אין אסמכתא, משום שהוא
יודע שהשואל לא יפרע, וכל האסמכתא בערבות היא משום שהוא חושב שהחייב יפרע, מאחר
שאדם עשוי לפרוע חובו (כפי שהסביר הרמב"ן, ראה סעיף 3, פרק ד, 1), מה שאינו נכון כאן;
ואדם יכול לחייב את עצמו בלי קניין, כשאין אסמכתא.
ג. שו"ת מצוות כהונה, סימן מט, הסביר כפי שכתבנו, שהטעם שהרשב"א הצריך קניין הוא,
כי בחיוב הערב עצמו היה אסמכתא, והטעם שהרמ"א לא הצריך קניין הוא, משום שהוא
פוסק שערבות מותנית תופסת, ונמצא שלדעתו אין האסמכתא שבערבות פוגמת.
ד. שו"ת רוב דגן, חלק א, חו"מ, הלכות דיינים, סימן א (פט ע"ב), מקשה על הסמ"ע, משו"ת
הרשב"א (המיוחסות), סימן רכה, המחייב ראובן שערב בעד נכרי בחיובו לתת לישראל אחר
כך וכך זקוקים ישנים תמורת סכום כסף שנתן לו אותו ישראל, משום שהנכרי עצמו חייב,
מאחר שבדיניהם נכרי קונה בכסף (ועל אף שבדינינו צריכים נכרים קניין משיכה, הרי "אם
אתה יכול לחייבו בדיניהם, דנים אותו [732]בדיניהם" - ב"ק קיג ע"א - וישראל הבא מחמת נכרי
הוא כנכרי). ואם (כהבנת הסמ"ע) הרשב"א כאן אמר שערב חייב אם החייב היה פטור מראש,
הרי אפילו בלי הנימוק של הרשב"א, שם, שהנכרי ההוא חייב, היה הערב חייב שם? הוא
כותב, שלפי הב"ח אין קושיה, משום שהוא סובר שהערב כאן חייב רק בקניין, ובאותו נידון
כיוון שהערב לא עשה קניין משיכה, פטור. אבל הוא מקשה על הב"ח קושיה אחרת משם: הלא
במקרה הנזכר שם בסימן רכה, מדובר בקבלן, והב"ח כתב, שקבלן חייב כשהחייב אומר
שפרע, משום שזה בגדר "איני יודע אם פרעתיך" (ראה סעיף 7, פרק ד, 3 (א)), ואם כן גם כאן
היה הקבלן צריך להיות חייב בלאו הכי, מטעם "איני יודע אם פרעתיך". הוא מתרץ,
שהרשב"א שם הוצרך לנימוק שהנכרי חייב, משום שהייתה שם ריבית, ואילו מצד דינו של
הרשב"א כאן היה הערב פטור משום איסור ריבית. הוא כותב עוד, שהסמ"ע מחייב בלי קניין
רק אם היה הפטר החייב מטעם אסמכתא, וזאת משום שערבות אינה נפסלת באסמכתא, אבל
אם הפטר החייב היה מסיבה אחרת, יפטור הסמ"ע את הערב, משום ששם נימוק זה אינו
קיים; ובכך מתורצת הקושיה הנזכרת מדברי הרשב"א בסימן רכה.
ה. שו"ת מהר"ן יפה, חו"מ, סימן טו, דוחה בתחילה את דברי הסמ"ע, שערב חייב גם
באסמכתא בגלל הפסוק, וזאת, על פי מה שהוא מחדש, שהפסוק מחייב ערב דווקא כשאין
אסמכתא. אבל בסוף הסימן הוא מיישב על פי רבנו נתנאל, האומר שאסמכתא פסולה רק
מדרבנן (ראה בשם רבנו נתנאל, במילואים לסעיף 1(א), הערה 2, אות מא): חכמים תיקנו
שאסמכתא לא תפסול ערבות, כי "הם אמרו והם אמרו".
ו. שו"ת זכרון שמשון, סימן כב, מנמק את דינו של הרשב"א כך: הערב ידע שהחייב מופטר,
ומכל מקום הוא מחייב את עצמו (ואינו מזכיר קניין).
ז. שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ד, חלק א, סימן מה (דף מח ע"ג), וחלק ג, סימן פט, מסכים
לסמ"ע ולמשנה למלך, שאם מתחילה נתן ערבות כשהחייב מופטר, הערב חייב, כי על דעת זה
ערב. הוא מיישב בכך את הקושיה: מדוע הקונה שטר חוב מחברו יכול לגבות מנכסי החייב,
והרי הם רק ערבים בעד גופו של החייב, ואת גופו של החייב אינו יכול לקנות (הוא מביא
מקורות לתפיסה זו)? התירוץ הוא, שבמכירת שטר עיקר השעבוד על הנכסים, שכן אין לקונה
אפשרות לגבות מן הגוף, שהרי אי אפשר לקנות את הגוף, כאמור, ולכן הוא יכול לגבות מן
הנכסים. אך נראה שיש לחלק בין המקרים, שכן אנו נימקנו את דין הרשב"א בנימוק, שיש
להניח שלזה התכוון הערב, ואילו נכסים אי אפשר לומר שיש להם כוונות; וראה הערה דומה
בשם אמרי בינה, במילואים להערה 1, אות י.
ח. אף על פי ששו"ת מהרש"ך, חלק א, סימן קלז, כותב בתחילת דבריו כאילו הרשב"א מחייב
בגלל הקניין, הרי בסוף דבריו מפורש שלדעתו אם הוציא הנושה כסף על פי הערב הוא חייב
מחמת הנאת האמון גם בלי קניין, שכן הוא כותב, שאם לא הוציא הנושה כסף אין לחייב את
הערב, כי אין הנאת האמון, ואפילו עשה קניין, יש לפטרו (בנידונו - ראה סעיף 3, פרק ג, 1,
הערה 94), משום שהתכוון לעשות מצווה - משמע שהקניין נחוץ רק כשאין הוצאת כסף.
דבריו אלו הובאו בשו"ת משפט צדק, חלק ג, סימן י, בסופו. מהרש"ך כותב שם, שכיוון
שהוציא המשאיל את החפץ מרשותו על פי הערב, רואים כאילו קיבל הערב את החפץ, כמו
שאומרים בקידושי אשה, שרואים כאילו קיבלה את הכסף (ראה סעיף 1(א), במילואים
להערה 12, אות כד, שיש שהסבירו, שהנאת האמון עניינה שרואים כאילו קיבל הערב את
הכסף).
ט. שו"ת מנחת העומר, חו"מ, סימן פב, מביא את הרשב"א, ומשמע מדבריו, שאינו מצריך
קניין.
י. ספר משפט הערבות, פרק א, אות ח, כותב שטעם הרשב"א הוא, שכיוון שקיבל הערב הנאת
האמון (משמע, אף בלי קניין), בטלה האסמכתא לגביו, אף על פי שיש אסמכתא לגבי השואל.
יא. חוקי חיים, קלא, יב, ושו"ת שמחת כהן (חויתה), חו"מ, סימן ב, מביאים את דינו של
הרשב"א, על פי הסבר הסמ"ע, למקרה שערבה אשה בעד בנה, שלא י[הה]צא לתרבות רעה,
ואם י[הה]צא, תמחול על כתובתה: שאף על פי שאין, ולא יהיה, שום חיוב על הבן, הערבות
תופסת (בלי קניין!), כי התחייבה על דעת שאין חיוב על הבן.
יב. חלקת יוסף, סימן מב, ס"ק א, מבאר את סברת הב"ח שהערב פטור אם אינו עושה קניין,
שייתכן שהדין שערב יכול להתחייב בלי חייב (התחייבות "מדין ערב"), הוא רק כשהחייב לא
היה חייב כלום, אבל בנידונו של הרשב"א, התחייב השואל לשלם, אם לא יחזיר את החפץ,
אלא שהוא פטור מצד אסמכתא, אבל מכל מקום, כיוון שהתחייב הערב רק לקיים את חובו
של החייב, וחיוב החייב בטל, לא יהיה הטפל קיים והעיקר בטלו. עוד הוא מנמק את הפטור,
שכל עיקר חיוב ערב הוא משום שאנו משערים שאם הוא הלווה, היה בוודאי מתחייב, מה
שאינו כן כאן, שהלווה היה מופטר, ולכן אין שום עניין לערבות, וממילא גם הערב פטור,
משום שהערב בא רק במקום החייב, וכיוון שהחייב פטור גם הערב פטור (אבל אם הערב
מתחייב בלי לווה, חייב). והוא כותב, שמסקנת הרשב"א היא, שמכל מקום הערב חייב (אף
בלי קניין), כי סוף כל סוף הוא יכול לחייב את עצמו בלי להתחשב בחייב. הוא מנמק עוד את
חיוב הערב, שכאן גם השואל יהיה חייב מחמת התחייבות הערב, שאף על פי שנפטר משום
אסמכתא, מכל מקום חיובו לשלם לערב ששילם עבורו אין בו אסמכתא (ראה פרק ד), ואם כן
יוכל גם המשאיל לגבות ממנו על ידי הערב, ונמצא שגם השואל חייב, ולכן אין לפטור את
הערב עקב הפטר השואל; אלא שהרשב"א חשב לומר בתחילה, שאין לנושה לגבות מן הערב
לפני שהוא פונה לחייב, אף על פי שחיוב החייב כאן נובע רק מחיוב הערב. הוא מעלה
אפשרות, שהשואל חייב ישירות כלפי המשאיל, לפחות מדין ערב, כאילו אמר: "אם לא ישלם
הערב, אני אשלם", שהרי הוא התחייב עוד לפני הערב, ולכן יהיה כערב בעד הערב; ומכל
מקום סבר הרשב"א לומר, שישלם השואל תחילה, משום שהוא התחייב תחילה; ומסקנת
הרשב"א היא, שכיוון שהשואל אינו חייב בתור חייב עיקרי, יכול המשאיל לגבות מן הערב
תחילה, משום שערבותו הייתה ראשונה בלי שום חיוב מצד השואל, ואף על פי שהשואל
מתחייב מצד ערב, אינו חוזר להיות כחייב עיקרי.
יג. משנת דרבי אליעזר, על סמ"ע, קכט, ס"ק כה, כותב שכנסת הגדולה, חו"מ, מט, הגהות
הטור, אות כב, מסכים לסמ"ע.
יד. אולם המשפט, קכט, ח, כותב שפשטות דברי הרמ"א היא כהבנת הסמ"ע (שאינו צריך
קניין).
טו. שדה הארץ, חלק א, פרשת ויגש, דרוש א (פג ע"ב), מקשה על הב"ח, איך הוא משווה תנאי
בערבות לתנאי בחיוב, ועוד, איך [733]הוא אומר, שסתם קניין הוא מעכשו ומבטל אסמכתא; והוא
עצמו מסביר, שבנידון הרשב"א עשו קניין, כי היה זה אחר מתן מעות (כמו שכתב הסמ"ע),
והרמ"א דיבר בשערב בשעת מתן מעות, ולכן לא הזכיר קניין.
טז. מכאן ואילך נביא את הסוברים שהערב פטור, אם אינו עושה קניין: ב"ח, חו"מ, קכט, ג,
ושו"ת הב"ח, סימנים קלד ו-קלו, ובקיצור בשו"ת גאוני בתראי, סימן ד (הובא בשו"ת זכר
אליהו, אהע"ז, סימן לג); וכן ש"ך, חו"מ, קכט, ס"ק כ (הובאו בשו"ת גבעת פנחס, סימן עד,
ובשו"ת מהרש"ם, חלק ג, סימן קצה), מסבירים שהרשב"א חייב את הערב לפי הכלל (שו"ע,
חו"מ, מ, א) שאדם יכול לחייב עצמו במה שאינו חייב, ולכן היה צורך בקניין (וכיוון שהייתה
שם אסמכתא, היה הקניין בבית דין חשוב, שיש לו כוח להסיר אסמכתא; פרט זה הובא
בנתיבות המשפט, קכט, ס"ק ח). הב"ח הסביר, שראית הרשב"א מקידושין ז ע"א, מקידושין
מדין ערב (ראה סעיף 2, פרק ד, 2) היא, שכמו שלמדו שם מהדין של ערב, שאפשר להתחייב
חיוב עצמאי בלי שהמתחייב נהנה, כך "ערב" זה מתחייב (ואילו לסמ"ע ההוכחה היא, שיש
התחייבות "מדין ערב", גם כשאין חייב, ואפילו בלי קניין, משום הנאת האמון).
יז. שו"ת תורת חסד, סימן קסט, הסביר שבמקרה של הרשב"א היה קניין עם הערב ולא עם
השואל, ולכן לגבי הערב, הוסרה האסמכתא על ידי הקניין. ובסימן קעג, הוסיף להסביר,
שהרשב"א לשיטתו, שהוא סובר שכל קניין הוא "מעכשו" (וכן כתב הב"ח), ולכן הקניין יכול
לבטל אסמכתא. והוא מקשה על הלבוש, הכותב שהרשב"א מחייב, משום שלדעתו אין
מתחשבים כלל באסמכתא בערבות, שאם כן מדוע נקט קניין.
יח. טוב עין (וכן בספרו אהבת דוד) מוכיח מתשובת הרשב"א שבספר הבתים, שהערב היה
צריך לעשות קניין "מעכשו", ומכאן דחה את דברי הסמ"ע (ואנו יישבנוהו לעיל, אות א). וכן
הוכיחו ערך השולחן, אהע"ז, נ, ס"ק ז, וחו"מ, קכט, ס"ק כט, ורוב דגן, חלק א, ליקוטי חו"מ,
קכט, ס"ק ה, משו"ת הרשב"א, חלק ב.
יט. בית מאיר, אהע"ז, נ, ו (הובא בפתחי תשובה, שם, ס"ק יב), מביא את הרשב"א לעניין ערב
על קנס של שידוכין, שהוא אסמכתא, שלמרות זאת יש לחייב את הערב אם עשה קניין
(ומציין שנהגו לעשות את הקניין בפני בית דין חשוב - כמו שכתב הב"ח שצריך לעשות כן, אך
לפני כן כתב שקושית הש"ך מתורצת על ידי המשנה למלך, משמע שאינו סובר כש"ך).
כ. משכנות הרועים, מערכת ע, אות צב, מסביר שהרשב"א מחייב, אם הערב עשה קניין, משום
שבקניין זה קנה הערב את החפץ (מעכשו ולאחר זמן השאילה), בסכום שנקצב, בתנאי שלא
יחזיר השואל את החפץ (וכותב שזו כוונת הסמ"ע).
כא. שו"ת מהר"ש הלוי, יו"ד, סימן יד, בסופו (הובא בכנסת הגדולה, שם), מסביר שהרשב"א
מחייב, משום שעשה הערב קניין, והפך להיות שואל, שהרי השואל בפועל לא היה חייב, כיוון
שלא עשה קניין, ורק כשיש חיוב עיקרי נקרא ערב (להיפטר בהפטר החייב), אבל אם לא היה
חיוב עיקרי מעולם, אינו נקרא ערב כלל.
כב. שו"ת דברי חיים (מליניק), סימן מד, מוכיח כדעת הב"ח, שהערב חייב רק בקניין, מן
העובדה שהרשב"א משווה זאת ל"תן מנה לפלוני", והרי אפילו האומר "תן לי מנה" פטור אם
אומר "ואם לא אשלם לך עד זמן פלוני, אשלם לך כך וכך", כשזו אסמכתא, וכל שכן כשאומר
כן, ב"תן מנה לפלוני" (כלומר, שמשום כך הוא חייב רק בקניין).
כג. דמשק אליעזר (ליפשיץ), חו"מ, קכט, ח, מביא את דעת הב"ח, שצריך קניין; וכותב שלפי
דעה שאסמכתא היא רק בהתחייבות לשלם יותר, צריך לומר שכאן התחייב השואל לשלם
יותר.
כד. שו"ת פרח מטה אהרן, חלק ב, סימן ז (יד ע"ד), מסביר את דברי הרשב"א כמו שי למורא
(שהבאנו בהערה זו), שדווקא במקום שמן הסתם חל חיוב על שניהם, ואחר כך הופטר החייב
מסיבה כלשהי, גם הערב פטור, אבל אם כל חיוב הערב הוא משום שהחייב מופטר, ולכן עשה
קניין "מעכשו" לסלק אסמכתא (במקרה של שואל), הערב חייב, כי לכך התחייב מתחילה, ועל
פיו הוציא המשאיל את החפץ. הוא חולק (בדף טו ע"ב) על הסבר הסמ"ע, קלא, ס"ק כד, שזה
דומה לכל ערבות מותנית, שהרי כאן אין חיוב עיקרי, ואם כן חיוב הערב הוא סתם התחייבות
מותנית. הוא מתקשה מדוע הצריך הרשב"א קניין, והרי ערב בשעת מתן מעות.
כה. רי"ש אלישיב, בפסקי דין של בתי הדין הרבניים, כרך ה, עמ' 264, מחייב על סמך
הרשב"א, בנק שנתן ערבות בעד אשה שהתחייבה התחייבות הפגומה באסמכתא; ואומר
שלמרות שהש"ך מצריך קניין (לעיל כתבנו, שגם הסמ"ע יסכים, שצריך קניין אם חיוב הערב
הוא עצמו אסמכתא, וכך היה בנידון זה - עיין שם בפסק הדין, הסיבה שזה נקרא אסמכתא),
מכל מקום הרי סיטומתא קונה באסמכתא, וערבות בזמן הזה יש בו סיטומתא. והסכים עמו
ר"ע הדאיה, שם, עמ' 270. אבל ר"ב זולטי, שם, עמ' 267, כותב שסיטומתא אינה קונה
באסמכתא, ואם כן גם כאן צריך קניין (וצריך לומר, שהטעם שמנהג מחייב בערב לאחר מתן
מעות, ראה סעיף 3, פרק ד, 3 (ג), הוא משום ששם האסמכתא אינה גמורה, כפי שהסברנו
שם, פסקה 1), והוסיף שגם "דינא דמלכותא דינא" לא יועיל כאן, מאחר שתוקפו הוא רק
מטעם סיטומתא, או במקום שדין המלכות הוא שכל השטרות יהיו נעשים בערכאות, ובמדינת
ישראל אין זה כך, ולכן דינא דמלכותא אינו קובע בשטרות, ועוד, שבמקום שכולם ישראל
דינא דמלכותא אינו קובע.
כו. הב"ח כותב הסבר אחר לפסק הרשב"א: כיוון שהערבות תופסת על חיוב השואל להחזיר
את החפץ, שהרי אין בחיוב זה אסמכתא, ממילא יכול הערב להתחייב גם בכסף למרות שזו
אסמכתא, כי אין פסול בערבות שיש בה אסמכתא; והוא כותב שכן הבין הרמ"א, ולכן לא
הזכיר קניין בהעתקתו את דברי הרשב"א (שו"ת חמדת שלמה, חו"מ, סימן ב, מביא הסבר זה
להלכה). שדה הארץ, שם, דף פד ע"א, מקשה על תירוץ הב"ח בדעת הרמ"א: כיוון שהתנאי
לשלם הוא אסמכתא, אם כן השואל אינו מחויב להחזיר את החפץ לזמן שנקצב דווקא, אלא
גם אם יעבור הזמן, יוכל להחזיר את החפץ ולא כסף, אם כן אין שום חיוב על הערב, ועוד,
נמצא לפי זה, שחיוב הערב חל רק אחרי שבטל חיוב הלווה.
כז. ערוך השולחן, חו"מ, קכט, כא, מביא את הסברי סמ"ע, הב"ח והט"ז. בסימן קל, ח, הביא
רק את הסמ"ע, לשם קיצור.
א. החיד"א בטוב עין ובאהבת דוד, שם, הקשה על התומים, אם כן היה לרמ"א לכתוב
במפורש בדרכי משה, שמסיבה זו הוא משמיט [734]את הקניין, כיוון שההסבר מורכב, ועוד,
שבאסמכתא צריך קניין לכל הדעות (אבל אפשר להסביר לאור האמור במילואים להערה 7,
אות א, שהרמ"א הולך לשיטתו, שבערבות מותנית אין צריך קניין, כי הנאת האמון דוחה
אסמכתא כפולה, ואף כאן כן; או, שהרמ"א מדבר במקרה שרק חיוב השואל הוא באסמכתא,
אבל הערב התחייב בלשון כמו: "אם לא יחזיר השואל את החפץ לזמן פלוני, ולא ישלם אחר
כך, אני אשלם", שאין זו אסמכתא), ועוד מקשה, שלא נתפרש שקיבל על עצמו לשלם יותר
משווי החפץ.
ב. אולם המשפט, קכט, ח, הסביר כמו התומים, שהסכום שהוסכם עליו היה יותר משווי
החפץ, שאם לא כן אין זו אסמכתא (אך בשו"ת הרשב"א, חלק ב, שם, מפורש שהאסמכתא
היא בעובדה שהוא מוכרח לשלם עליו ואינו יכול להחזיר את החפץ עצמו, אם עובר הזמן
ועדיין לא החזירו), ואם כן אין הנושה נחסר על ההפרש, ונוכל לחייבו רק כערב בעד מתחייב
לתת מתנה, לדעה שאינו צריך קניין (סעיף 1(ב), פרק ו, 3).
ג. אמרי בינה, קונטרס הקניינים, סימן ב, מקשה על הסבר זה של התומים, שצריך קניין כדי
לחייב בהפרש הסכומים, היותר על מה שהוציא הנושה: הלא הנאת האמון היא כסף, והרי
בקניין כסף יכול לקנות גם דבר ביותר מערכו, אם אין אונאה. הוא תמה על הסמ"ע, שהזכיר
אונאה בעניין זה (דבריו הובאו בסעיף 1(ב), פרק ו, 5 - ראה שם), והרי בחליפין אין דין
אונאה, וגם כאן אין זה דרך מקח וממכר (וראה סעיף 1(ב), פרק ו, 4).
ד. שו"ת אמרי יושר, חלק א, סימן קנד, מסביר כמו התומים, שהסיבה שהיה צורך בקניין
היא משום שהערב התחייב לשלם יותר משווי החפץ, שאז גם השואל היה צריך קניין בבית
דין חשוב להתחייב על זה, ולכן גם הערב צריך קניין. הוא מעיר, שהתומים כתב, שלפי
הרשב"א די בקניין, ואילו נתיבות המשפט, קכט, ס"ק ח, מצטט את התומים כאומר להיפך.
א. שו"ת נופת צופים, חו"מ, סימן צח, כותב שאם התברר, שחיוב החייב היה בטעות, הערב
פטור, כי הרשב"א מחייב רק באסמכתא, משום שכל ערבות היא אסמכתא, ואף על פי כן ערב
חייב (וכן כתב פני מבין, קכט, ח); וכאן אין לומר כדברי הסמ"ע, שכיוון שהתחייב הערב
לבדו, הוא אינו תלוי בחיוב העיקרי, שהרי באמת הערב לא התחייב כלל. נראה כדבריו, ולא
מטעמו, אלא כאמור כאן בפרק ג, שהרשב"א מחייב רק אם ידע הערב מראש שהחייב מופטר,
ועוד, כי הוא מדבר במקרה של התחייבות, כלומר שהנושה לא הוציא כסף, ואז אין דין
הרשב"א אמור - ראה ליד ציון הערה 8.
ב. אבל שו"ת פרח מטה אהרן, חלק ב, סימן ז, בסופו, דוחה את דברי שי למורא, ואומר שאין
ידיעת הערב משנה, אלא ידיעת הנושה היא הקובעת, והנושה מקבל אותו כערב (בהתחייבות
עצמאית), משום שהנושה יודע שהחייב מופטר.
ג. אם הערב טוען שלא ידע, והנושה טוען שידע, נראה שיד הערב על העליונה, כי החיוב
המיוחד של הרשב"א הוא חידוש, ומפעילים אותו רק במקרה ודאי.
ד. שו"ת חמדה שלמה, חו"מ, סימן ב, כותב שדינו של הב"ח (שהערב חב בהתחייבות עצמאית)
אינו חל אם חשב הערב שיסכים הלווה להתחייב, ובאמת לא התחייב, משום שזוהי טעות.
הוא מסתמך על כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות בית יוסף, אות כה, המביא את הדין
שהבאנו בסעיף 7, פרק ג, לגבי מקרה שאבד המקור לתשלום החוב, ומנמק, שאם נמצא
שהחייב היה פטור, הערב פטור; האמת היא, ששם ההפטר לא היה הפטר מראש.
גם שו"ת מנחת העומר, חו"מ, סימן פב, הבין שהרשב"א מחייב ערב גם אם לא ידע שאסמכתא
פוטרת. הוא אף למד מכאן בקל וחומר לחייב ערב בעד אשת איש, כי אם באסמכתא חייב
הערב, למרות שלא כל אדם יודע שאסמכתא מבטלת חוב, כל שכן שחייב במקרה של אשת
איש, שהכל יודעים שאינה חייבת, ובוודאי הוא מתכוון לערבות עצמאית. נראה, שאין מדובר
שם שאשת האיש הייתה פטורה משום שהיא נשואה, שהלא כשתתאלמן או תתגרש, תתחייב
(ב"ק פז ע"א), ואין להביא על מקרה כזה את דינו של הרשב"א, משום שייתכן שהערב לא
התכוון להתחייב התחייבות עצמאית, אלא התכוון להתחייבות בערבות רגילה בעד האשה,
כשיגיע הזמן שתתחייב; אלא, מדובר שהאשה הייתה פטורה לגמרי מסיבה כלשהי.
א. לדעת רז"נ גולדברג יש להבחין בין שני מקרים. אם זו מחלוקת מ[לל]כרת בדין, יש להניח,
שידע הערב שלא יחייבו את החייב, משום שהמוציא מחברו עליו הראיה, ואם כן, הערב
התכוון להיות חייב בלעדי (אבל ברך יצחק פטר גם כאן, שהרי הוא עוסק במקרה של מחלוקת
מוכרת); ברם, אם זהו ספק בדין, שהתעורר רק בפעם הזאת, אם החייב העיקרי חייב או
פטור, יש לפטור את הערב, שמא באמת החייב העיקרי חייב, ודין הערב כדין ערב רגיל, שהוא
פטור כל זמן שיש לחייב נכסים (לפי זה, אם אין לחייב נכסים, יהיה הערב חייב ממה נפשך,
גם במקרה זה). רז"נ גולדברג הוכיח את הבחנתו, מסתירה במקורות: מצד אחד נאמר בב"ק
צט ע"ב, ששוחט ששחט בהמה ויצאה "מוגרמת" (פגם מסוים בשחיטה), פטור מלשלם על
הנזק של איסור אכילת הבשר, כי יש ספק אם מוגרמת היא נבילה אם לאו; ואילו ש"ך, חו"מ,
שו, ס"ק ט, פסק שהמוכר בהמה, ונמצאה ספק טריפה, חייב. אלא, במקרה השני היה זה ספק
ניכר, וכאילו בוודאי אסור, ואילו במקרה הראשון היה זה רק ספק שהתעורר אצל רב
(האמורא), ולכן השוחט פטור.
ב. שו"ת מהר"ש הלוי, יו"ד, סימן יד, בסופו, כותב שאם החייב חשב שהוא חייב, ואחר כך
נמצא שהוא פטור לפי הדין, גם הערב פטור (הוא מיישב בזה את השאלה מדוע שו"ת
מהרש"ך, חלק ב, סימן קיא, פוטר ערב במקרה זה).
לבוש, חו"מ, קכט, ח, כותב שבמקרה של הרשב"א, הערב חוזר וגובה מן השואל. ייתכן
שכוונתו לומר, שגם אם לא ביקש ממנו השואל לערוב, מכל מקום מאחר שהשואל מחזיק
בנכס השאול, והנושה היה זכאי לתבוע ממנו את הנכס (אלא שלא היה יכול לדרוש ממנו
לשלם בעד הנכס, כי ההתחייבות לשלם יש בה אסמכתא, כפי שהסביר הלבוש שם, וכפי
שהסברנו במילואים להערה 7), לכן הערב רשאי לתבוע מן השואל את הנכס או את ערכו.
והרי זה כמו דברי פרידמן, המובאים ליד ציון הערה 25.
The Jewish Legal Heritage Society