מורשת המשפט בישראל
The Jewish Legal Heritage Society

ספר "ערבות" בסדרת "חוק לישראל" סעיף 16 - התחייבות לשיפוי התחייבות של אדם לשפות נושה בשל אי-קיום חיובו של חייב כלפי הנושה, כשההתחייבות אינה בבחינת ערבות, יחולו עליה סעיפים 11, 9, 3 ו-12, בשינויים המחוייבים לפי הענין.   א. עמדת החוק ב. עמדת המשפט העברי [415] פרק ראשון עמדת החוק סעיף זה עוסק במי שמתחייב לשפות נושה בשל אי קיום חוב, כאשר אין הוא מתכוון להתחייב בערבות, שהיא טפלה לחיוב העיקרי, אלא בהתחייבות עצמאית נפרדת1. יצירת התחייבות זו תהיה דומה ליצירת ערבות, כפי שאומר החוק שיחול כאן סעיף 3, אבל יצטרכו הצדדים להתנות במפורש, שאין הם מתכוונים להסכם ערבות2. אם לא התנו כך במפורש, תיראה התחייבותם הסתמית כערבות, שכן כדי להתחייב בערבות אין צורך בשימוש בלשון ערבות דווקא3. למתחייב זה תהיה זכות לחזור על החייב, לאחר פירעונו, כמו שיש לערב זכות זו, בהתאם לדברי המחוקק, שיחולו כאן הסעיפים: 11, 9 ו-12, מכיוון שהוא פרע חוב שהיה מוטל עליו. פרידמן4 מעלה אפשרות, שהמתחייב לשיפוי, לאחר שפרע לנושה, יהיה זכאי לחזור על החייב גם אם לא קיבל מראש את הסכמת החייב להתחייבותו, שלא כערב רגיל. ייתכן שיש להשוות התחייבות לשיפוי לביטוח, והלא מבטח זכאי להחזר מגורם הנזק לאחר שפרע למבוטח, גם אם לא קיבל מראש את הסכמתו של גורם הנזק, לביטוח. בכל מקרה, ברור שלא יהיה נחות מערב רגיל בזכאותו לשיפוי מן החייב, ותהיינה לו הזכויות שפירטנו בסעיף 9. אולם דיניה האחרים של ערבות אינם אמורים בהתחייבות זו לשיפוי. הסעיפים 5, 4, 2 ו-7 אינם חלים כאן, משום שהם מבוססים על עקרון התלות של הערבות בחיוב הנערב, ועיקרון זה בטל כאן לפי התנאי המפורש בהתחייבות. גם סעיף 6 לא יחול כאן, משום שהעיקרון בו הוא האחריות המוטלת על הנושה לעשות כל שביכלתו לגבות את החוב מן החייב, ואילו כאן ניתק המתחייב את עצמו מכל קשר אל החיוב העיקרי. גם החובה המוטלת על הנושה, כמפורט בסעיף 8, לשלוח דרישה לחייב, לפני שיוכל לתבוע את הערב, אינה נוהגת כאן5; התנאי בהתחייבות זו הוא רק, שאם לא יפרע החייב, יפרע המתחייב הזה, בניגוד לערבות, שהתנאי בה לחיוב הערב הוא אי יכלתו של הנושה להיפרע בקלות מן החייב. אף על פי שההתחייבות לשיפוי היא עצמאית, ואינה בטלה גם בהתבטל החיוב העיקרי, הרי אם ויתר הנושה לחייב, או התפשר עמו, אף המתחייב לשיפוי מופטר. החייב העיקרי הוא ה"עדיף", והמתחייב לשיפוי הוא החייב ה"כפוף" לו, וויתור הנושה לאותו חייב [416]שהיה צריך, בסופו של דבר, לשאת במלוא הנטל, שולל ממנו את הזכות לתבוע את החייב האחר, שיכול היה להעביר את הנטל לחייב ששוחרר ולחזור עליו6. קל וחומר שאם כבר פרע החייב, המתחייב לשיפוי יהיה פטור, ואם יגבה ממנו הנושה, יצטרך להשיב לו את שגבה ממנו, כי ההסכם נועד רק למקרה שלא ישלם החייב7. סעיף 10 לא נמנה עם הסעיפים שיחולו על התחייבות לשיפוי. לפי סעיף 10, אין ערב זכאי להשבה, אם פרע חוב שהייתה לחייב טענת הגנה לגביו, משום שלא היה מוכרח לפרוע, והיה יכול להיפטר על ידי אותה טענת הגנה, לפי הוראת סעיף 7. אולם המתחייב לשיפוי, אם ביקש ממנו החייב לתת את ההתחייבות לנושה, יהיה זכאי להשבה מן החייב גם אם פרע בזמן שהייתה לחייב טענת הגנה, אם לפי תנאי התחייבותו היה חייב לפרוע לנושה, למרות שהחייב היה מופטר; זאת, משום שהנימוק האמור בערב אינו קיים כאן, שכן המתחייב היה מוכרח לפרוע בכל מצב. ייתכן, שגם אם התחייב שלא על פי בקשת החייב, תהיה לו זכות עליו, מכוח זכותו של הנושה עליו (על החייב). דוגמה לכך היא, אם היה החוב המקורי חוב של מתן תמורה לסחורה שסיפק הנושה לחייב, ובטל החוב משום שהחייב היה קטין. מצד אחד, הנושה זכאי לדרוש שיפוי מן המתחייב, אף על פי שלא היה זכאי לדרוש מן החייב לשלם לו; ומצד שני, יהיה זכאי לדרוש מן החייב להחזיר לו את הסחורה. אם המתחייב פורע לנושה, יהיה זכאי לסברוגציה לזכות שיש לנושה על החייב8. אף על פי שחל כאן סעיף 12, והמתחייב לשיפוי זכאי לביטחונות שהנושה היה זכאי להן, הרי הסעיף ההוא חל "בשינויים המחויבים לפי הענין". לדוגמה, יש שבטל החיוב העיקרי, ואף על פי כן המתחייב לשיפוי נתבע לשלם; אבל כיוון שבטל החיוב העיקרי, בטל גם הביטחון שהיה לנושה עליו, ואם כן לא יהיה המתחייב זכאי לאותו ביטחון9. כאמור, אין סעיף 4 חל בהתחייבות לשיפוי. עם זאת, ברור שהיקף השיפוי יהיה כשיעור היקף הנזק של הנושה, וזה מן הסתם ישווה להיקף החיוב העיקרי, שהפסיד אותו הנושה10. [417] פרק שני עמדת המשפט העברי לא מצאנו במשפט העברי דיון מפורש במי שהתחייב התחייבות לשיפוי הנושה, תוך התנאה מפורשת, שלא תהיה זו ערבות. עם זאת יש מקרים אחדים של ערבות, שבהם התנאה מתאימה מנתקת את הערבות מתלותה בחיוב העיקרי. כתוצאה מניתוק זה, בטלים, במידה זו או אחרת, דינים מסוימים בערבות, הנובעים מתלות הערבות בחיוב. הדוגמא הבולטת לכך, היא ערבות-קבלנות. זו נוצרת כאשר הצדדים מביעים את רצונם, שחבות הערב תהיה שווה לחבות החייב, כפי שהסברנו לעיל11. כתוצאה מכך, לא זו בלבד שיהא הנושה רשאי לגבות מן הקבלן בלי לתבוע את החייב תחילה, כפי שראינו שם, אלא אף תלותו של הקבלן בחייב תהיה מצומצמת יותר מתלות ערב רגיל12. דוגמה נוספת היא, בנושה המתנה עם הערב, שיצטרך הערב להאמין לנושה אם החייב יטען להפטר בטענה כלשהי, והנושה יאמר שהוא משקר. במצב המקורי, הערב היה מופטר מחמת תלותו בחייב, בהיות החייב עצמו מופטר לפי טענתו. כאשר קיבל הערב על עצמו להאמין לנושה, התחייב למלא את ערבותו גם כשהחייב מופטר לפי טענתו, וניתק בזה את ערבותו מן החיוב הנערב. על דין זה ראה בדיוננו לעיל13. גם לעניין ההלכה שאם דחה הנושה את מועד פירעון החוב, ואי אפשר לגבות מן החייב משום שירד בינתיים מנכסיו, הערב פטור, כמפורט לעיל14, יש שניתוק מתאים של הערבות מבטל את ההפטר. מי שהתחייב לשפות את הנושה על נזקים שייגרמו לו מחמת החייב, יהיה חייב לשלם גם אם דחה הנושה את מועד פירעון החוב, וכתוצאה מכך אינו יכול לגבות את חובו מן החייב, שירד מנכסיו בינתיים. זאת, גם לדעה שהבאנו שם, שבערבות רגילה, הערב יהיה פטור עקב דחיית הנושה את המועד15. נראה שהנימוק לכך הוא, שהתחייבות זו היא סתמית, ומשמעה חובה לפרוע לנושה את החוב כל אימת שלא יוכל לגבותו מן החייב, בלי להתחשב בסיבה לאי יכולת זו. זאת בניגוד לערבות, שהיא משמשת ביטחון לחוב, דהיינו הגנה על הנושה מפני דברים מחוץ לשליטתו, היכולים למנוע ממנו את האפשרות לגבות את חובו, ומשום כך אם הנושה עצמו התרשל, וכתוצאה מכך לא היה יכול לגבות את חובו, הערב פטור, משום שאין הערב צריך להגן על הנושה מפני מעשי עצמו. יש אף מי שאומר, שהמתחייב לשיפוי, כלומר לשלם לנושה כל נזק שייגרם לו מן החייב, יהיה חייב לשלם גם אם ימחל הנושה לחייב את החוב כולו או את מקצתו16. גם [418]כאן, הנימוק הוא, כנראה, שההתחייבות מתפרשת כהתחייבות בלי סייגים, לפרוע את החוב, אם לא יוכל הנושה לגבות מן החייב; שלא כערב, שאנו מניחים שלא התכוון להיות חייב כשבטל החיוב מסיבה כלשהי, משום שאז אין צורך בערבותו. אם נבחון את תוקפה של התחייבות לשיפוי, בהשוואה לתוקפה של ערבות, נסיק שאין מניעה לשתחול התחייבות זו, לגבי המשפט העברי. כשם שערב מתחייב מחמת הנאתו מן האמון שנותן בו הנושה כשמוסר כסף לחייב בהסתמכו על הערבות, כפי שראינו17, כך התחייבות לשיפוי יכולה לתפוס מחמת אותה הנאה עצמה. במקום שהערב זקוק לקניין, עקב היעדר הנאת האמון18, גם המתחייב לשיפוי יוכל להתחייב בקניין. לפי ההנחה שהתחייבות לשיפוי אינה מותנית בכל הסייגים של ערבות, ובמיוחד - הצורך שיתבע הנושה את החייב תחילה (ראה לעיל), הרי התחייבות זו אף פחות בעייתית מערבות, מבחינת תוקפה. כפי שראינו שם, ערבות זקוקה להנאת האמון ליצירתה, משום שהיא פגומה ב"אסמכתא", חוסר גמירת דעת: כיוון שהערב אמור לשלם רק אם לא יוכל הנושה לגבות מן החייב, ייתכן שהיה בטוח שישלם החייב, ואילו ידע שבסופו של דבר, לא ישלם החייב, לא היה מסכים לערוב. לעומת זאת, בהתחייבות לשיפוי, שאינה מותנית באי פירעון החייב, אין פגם של אסמכתא. זאת, בדומה לקבלנות, שראינו לגביה19, שהיא אינה אסמכתא, כיוון שאינה מותנית בחוסר יכלתו של הנושה לגבות מן החייב.     1. דברי הכנסת, כרך 41, עמ' 2146. 2. גינוסר, עמ' 68. 3. כפי שראינו בסעיף 3, פרק א, 1. 4. פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, פסקה 243. 5. גינוסר, עמ' 70, לעניין ערבות בנקאית. 6. פרידמן, שם, פסקה 208. בהערה 177, הוא כותב שאם נקבע הליך פשוט ומיכני לחיובו של האחראי בשיפוי, דוגמת הודעה מן הנושה, ונקט הנושה בהליך זה, לא יופטר החייב בשיפוי גם אם החייב העיקרי היה מופטר, אלא בנסיבות מיוחדות; והוא מעלה אפשרות שבכלל "נסיבות מיוחדות" כלולים ויתור לחייב או פשרה עמו. 7. פרידמן, שם, פסקה 657. בפסקה 658, הוא דן בשאלה אם הנושה יהיה חייב להחזיר לחייב או למתחייב לשיפוי. 8. פרידמן, שם, פסקה 248. בהערה 308, העיר שאם יש פגם בכושרו או בייצוגו של החייב, עלולה בקשתו מן המתחייב לשיפוי להיות פעולה משפטית פסולה, כך שהמתחייב לא יוכל לחזור עליו בזכות הבקשה (ראה בסעיף 17, פרק א). בפסקה 658, הערה 137, הוא מעלה אפשרות, שגם אם גבה הנושה מן המתחייב, לאחר שגבה מן החייב, יהיה המתחייב זכאי להחזר מן החייב, אם נתן את ההתחייבות לבקשת החייב. 9. פרידמן, שם, פסקה 253, הערה 325. 10. נ' כהן, "דיני חוזים ודיני ערבות", עיוני משפט ז (תשל"ט[םם]תש"ם), עמ' 233, הערה 26א. 11. בסעיף 8, פרק ג, 2. 12. כפי שראינו בסעיף 2, פרק ג. 13. בסעיף 2, פרק א. 14. בסעיף 6, פרק ב. 15. כנסת הגדולה, חו"מ, קלא, הגהות בית יוסף, אות ו, בשם שו"ת מהרש"ך, חלק א, סימן קכא; שו"ת אהל יצחק, חו"מ, סימן לד, בשם שו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק א, סימן רלט. 16. כנסת הגדולה, שם. אך בזאת התקשה רז"נ גולדברג, שהרי כאן הנושה גרם לעצמו את הנזק, ואין זה כלול בהתחייבותו על "כל נזק שייגרם לו מן החייב", ולשון כנסת הגדולה היא "שיימשך לו מן הלווה". הראב"ן, חלק התשובות, סימן קד, ושו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג), סימנים שצג-שצד, מדברים על האומר "כל מה שיבוא לך הפסד בדבר זה אני מקבל עלי לשלם לך ההפסד". 17. בסעיף 1(א), פרק א. 18. כגון שערב לאחר מתן הכסף - ראה בסעיף 3, פרק ד. 19. בסעיף 8, פרק ג, 1. אך שם ראינו שיש מחלוקת בנקודה זו.

לדף הראשי | HOME