מורשת המשפט בישראל
The Jewish Legal Heritage Society

ספר "ערבות" בסדרת "חוק לישראל" סעיף 15 - ביטול ערבות לחיוב עתיד לבוא (א) ניתנה ערבות לחיוב עתיד לבוא, רשאי הערב, כל עוד לא נוצר החיוב הנערב, לבטל ערבותו על ידי מתן הודעה בכתב לנושה, אולם עליו לפצות את הנושה בעד הנזק שנגרם לו עקב הביטול. (ב) ניתנה ערבות כאמור בהסכמת החייב וביטל הערב ערבותו בלי שנתן לחייב הודעה על כך זמן סביר מראש, על הערב לפצות את החייב בעד הנזק שנגרם לו עקב אי-מתן ההודעה.   א. כללי 1. עמדת החוק 2. עמדת המשפט העברי ב. "רשאי הערב, כל עוד לא נוצר החיוב הנערב, לבטל ערבותו" - ביטול לפני היווצרות החיוב 1. המקורות 2. הנימוק 3. יצא הכסף מידי הנושה, ועדיין לא הגיע לידי החייב 4. התחייבות הנושה למסור כסף לחייב 5. ערבות על חוב מותנה 6. ערבות על חוב של שכירות ג. "על ידי מתן הודעה בכתב לנושה" 1. דרך הביטול 2. ביטול בלא ידיעת הנושה 3. הוכחת הביטול ד. "אולם עליו לפצות את הנושה בעד הנזק שנגרם לו עקב הביטול"; "על הערב לפצות את החייב וכו'" - חיוב בפיצוי על הנזק שנגרם ה. ביטול בנסיבות מיוחדות 1. קניין 2. קניין בבית דין חשוב 3. ערב-קבלן 4. התחייבות בכתב 5. שעבוד נכסי החייב לערב ו. "ניתנה ערבות לחיוב עתיד לבוא" - ביטול אחרי היווצרות החיוב [393] פרק ראשון כללי 1. עמדת החוק החוק מאפשר לערב לחזור בו מהבטחתו לערוב, כל זמן שלא נוצר החיוב הנערב. חזרה זו תיעשה על ידי מסירת הודעה בכתב לנושה. יש תוקף לערבות שניתנה על חיוב עתיד לבוא, כפי שקובע סעיף 1(ב). אף על פי כן, מאפשר החוק לערב לבטל את ערבותו כל זמן שלא נוצר החוב. הסיבה לכך היא, שבדרך כלל, אין חזרת הערב בשלב זה גורמת נזקים לצדדים האחרים לעסקה העתידית, ולכן אין סיבה למנוע ממנו מלחזור בו, אם הוא מתחרט על הבטחתו לערוב. אם אמנם גרמה חזרתו נזקים לנושה או לחייב, יצטרך לפצותם על כך; אלא שהחייב יהיה זכאי לפיצוי מהערב רק אם הסכים למתן הערבות. לעומת זאת, לאחר היווצרות החיוב, אין הערב יכול לחזור בו. בדרך כלל, חזרת הערב בשלב זה עלולה לגרום נזקים משמעותיים לנושה או לחייב או לשניהם יחד. במצב זה, הפתרון של יכולת הערב לחזור בו, וחיובו בפיצוי על נזקים, אינו פתרון ישים, מחמת חומרת הנזקים הנגרמים בדרך כלל מחזרת הערב בשלב זה. משום כך, ראה המחוקק לנכון שלא לאפשר לו לחזור בו. 2. עמדת המשפט העברי א. בקוויו הכלליים, הולך החוק בעקבות המשפט העברי, המבחין בין ביטול הערבות לפני מסירת כספי החוב, לבין ביטולה לאחר מכן. יסודה של הבחנה זו בעיקרון, שתוקפו של חיוב ערב מבוסס על ההנאה שנהנה הערב, מן העובדה שהנושה ניאות לבקשתו למסור כסף לחייב, ומוותר על החזקת כספו מתוך האמון שהוא רוחש לערב, כפי שהסברנו לעיל1. כיוון שהערבות מקבלת תוקף רק מוויתורו של הנושה, המסב בכך הנאה לערב, הרי כל זמן שלא יצא ויתור זה לפועל, אין תוקף לערבות. אם עדיין אין תוקף לערבות, והבטחתו של הערב לערוב היא רק הבטחה על העתיד לבוא, הוא יכול לחזור בו מהבטחתו. רק לאחר שיצא הוויתור אל הפועל, ומסר הנושה את הכסף לחייב, מקבלת הערבות תוקף, והערב מחויב לעמוד בהבטחתו, ואינו יכול לבטלה. להלן2 נסביר נימוק זה ביתר הרחבה. יצוין, שחזרת הערב לפני יצירת החיוב העיקרי, נראית באור שונה על ידי החוק מאשר על ידי המשפט העברי. לפי המשפט העברי, הנימוק לזכות החזרה הוא, שכל זמן שלא [394]נוצר החיוב, אין תוקף לערבות, ולכן רשאי הערב לחזור בו מהבטחתו, כפי שהסברנו. לעומת זאת, לפי החוק, יש לערבות תוקף לפני יצירת החיוב, ואף על פי כן מאפשר החוק לערב לבטל את ערבותו, מן הסיבה שהסברנו בפסקה הקודמת. העיקרון שחיוב ערב נובע מהנאת האמון, משמש יסוד מרכזי לקביעת עמדת המשפט העברי, ביחס לשאלת יכלתו של הערב לבטל את הערבות, במקרים שונים, שנדון בהם בפרקים הבאים. ב. באשר לחיוב הערב בפיצויים על נזקים שנגרמו לנושה או לחייב, עמדת המשפט העברי אינה כדעת החוק; את זאת נסביר בפרק ד. ג. לרשות הערב לבטל את ערבותו, תוצאה בנוהל של כתיבת שטר הערבות. עדים ששמעו את הבטחת הערב לערוב, והעלו את הבטחתו על הכתב, אינם רשאים למסור את שטר הערבות הזה לנושה, בלי שיקבלו את הסכמת הערב לכך. זאת, משום שייתכן שחזר בו הערב בינתיים מהבטחתו, והנושה עלול לתבוע את הערב בעזרת השטר, בעוד ערבותו בטלה באמת3. ד. הדין, שערבות בטלה, כאשר הערב מביע במפורש את רצונו לחזור בו, מוצא ביטוי מורחב, בדין שאם מת הערב לפני שנוצר החיוב, הערבות בטלה, ואינה מחייבת את יורשיו4, משום שבמיתתו, בטלה הסכמתו לערוב5. כך גם לגבי ערב שהפך לפסול דין, כגון שנעשה שוטה לפני שנוצר החיוב: גם כאן נראה את הבטחתו כמופסקת6. פרק שני "רשאי הערב, כל עוד לא נוצר החיוב הנערב, לבטל ערבותו" - ביטול לפני היווצרות החיוב 1. המקורות שאלת הסתלקות הערב מהבטחתו לערוב אינה מוזכרת במשנה או בתלמוד. לעומת זאת, בספרות הראשונים העניין מוזכר פעמים הרבה, ויש אחדות דעים בין הראשונים באשר לקביעה היסודית, שהערב יכול לחזור בו לפני שהנושה מוסר את הכסף לחייב7. [395]הראשונים הסיקו יכולת זו מן ההלכה הנזכרת בתלמוד8, שמלווה יכול לחזור בו מהבטחתו להלוות. דין זה הובא להלכה בשולחן ערוך9: "מי שנתפייס להיות ערב קודם שיתן המלווה המעות ללווה, יכול לחזור בו אפילו קנו מידו. ואם לא חשש המלווה ונתן המעות ללווה, אין לו על הערב כלום". 2. הנימוק כפי שציינו לעיל10 בקצרה, הדין שערב יכול לחזור בו לפני היווצרות החיוב, כמו דינים רבים בהלכות ערבות, נובע מן הצורך בהנאת האמון. כפי שהסברנו11, התחייבותו של ערב פגומה באסמכתא, חוסר גמירת דעת, משום שיש להניח, שלא התכוון ברצינות להתחייב, ונתן ערבות רק משום שהיה בטוח שיפרע החייב את החוב, ושהוא עצמו לא יידרש לפרוע. למרות פגם זה, התחייבות הערב תופסת, משום שהוא נהנה מן האמון, שהנושה מגלה כלפיו בעובדה שהוא מוציא כסף מרשותו ונותן לחייב, ומסתכן בזה באפשרות שלא יחזיר לו החייב, תוך שהוא (הנושה) מסתמך על כך, שישלם לו הערב אם לא יחזיר לו החייב. הנאה זו יוצרת אצל הערב גמירת דעת, והתחייבותו יכולה לתפוס. לפיכך, כל זמן שלא התבצעה מסירת הכסף מן הנושה לחייב, שלכן לא היה דבר שיתן תוקף להתחייבות הערב, הוא יכול לחזור בו; ואם מסר הנושה את הכסף לאחר שחזר בו הערב, אין המסירה מחייבת את הערב, שהרי היא אינה מתבצעת על סמך נאמנות הערב, שכבר הסיר את הבטחתו, שיפרע כשיהיה צורך בדבר. בלשון הרשב"א12: "כל עצמו של ערב אינו משועבד למלווה אלא משום שעל אמונתו הלווהו, ומשום שהימניה [=שהאמין לו] גמר ומשעבד נפשיה [=את עצמו]... והלכך זה שחזר בו קודם נתינת המעות, והמלווה הלווהו בעל כורחו, לא על אמונתו הלווהו, ולא גמר ומשעבד נפשיה". נותר כאן עניין שצריך לבררו. הדברים יפים לפי הדעות13, שהנאת האמון היא גורם הנותן תוקף לערבות במישרין, כך שחיובו של ערב - אם אינו חוזר בו - מתחיל רק מזמן מסירת הכסף. אך לגבי דעת הרמב"ם, אין הדברים כה ברורים. כפי שהסברנו [396]לעיל14, דעת הרמב"ם היא, שתוקפה של ערבות נובע מהתחייבות עצמית של הערב, שכן כל אדם יכול לקבל על עצמו התחייבות לעשות דבר שאין עילה אחרת שתחייב אותו לעשותו, וההתחייבות תהיה תקפה. הסברנו שם, שלפי הרמב"ם, הנאת האמון נחוצה רק כדי להתגבר על פגם האסמכתא הקיים בערבות, שהוא חשש לחוסר גמירת דעת בהתחייבות, כאמור לעיל. כיוון שהערב נהנה הנאת האמון, אנו מניחים שאכן התכוון ברצינות להתחייב. אם ההתחייבות היא הגורם הישיר לחיוב הערב, נמצא שחיוב הערב - אם אינו חוזר בו - מתחיל כבר מזמן הבטחתו לערוב. היה מקום להבין, שלדעת הרמב"ם, לא תהיה לערב אפשרות לחזור בו לפני יצירת החיוב, כי חיובו מתחיל כבר מן הרגע שקיבל על עצמו את הערבות. אך האמת אינה כך. הרי גם לדעת הרמב"ם, נחוצה הנאת האמון כדי להסיר את פגם האסמכתא שבערבות. נמצא, שאמנם חלה הערבות ברגע שהובטחה, אך היא תלויה ועומדת, עד שימסור הנושה את הכסף, שבכך הוא מסיר את פגם האסמכתא, ורק אז יתברר למפרע, שהייתה הערבות תקפה מזמן הבטחת הערב. כיוון שהערב אינו חייב באופן מוחלט לפני שיימסר הכסף, הוא יכול לחזור בו עד אז. גם אם, אחרי שחזר בו, ימסור הנושה את הכסף לחייב, אין המסירה יכולה לחייבו למפרע, כיוון שלא נמסר הכסף על סמך הבטחתו לשלם, שהרי הוא ביטל את הבטחתו, ואין הוא נהנה שום הנאה מן המסירה15. 3. יצא הכסף מידי הנושה, ועדיין לא הגיע לידי החייב כאמור, ערב יכול לחזור בו עד שעת היווצרות החיוב, אך ברגע שנוצר החיוב, הבטחתו קושרת אותו, ואינו יכול לחזור בו, כפי שנראה להלן16. יש לברר, אם קיימת זכות החזרה במצב גבולי, כשהנושה כבר הוציא את הכסף מרשותו, אך עדיין לא קיבל אותו החייב, והוא אינו ברשותו אף של אחד מהם, אלא במצב של הפקר, למעשה. החוק נקט את רגע היווצרות החיוב, בתור הרגע הקובע. כיוון שהחיוב נוצר, בדרך כלל, רק בעת הגעת הכסף לידי החייב, יש להניח שבמצב הגבולי הנזכר, החוק יאפשר לערב לחזור בו. עמדת המשפט העברי בנידון אינה ברורה די הצורך. לפי המוסבר לעיל, שהקובע הוא הנאת האמון, יש להניח שדי ביציאת הכסף מידי הנושה, כדי למנוע מן הערב את האפשרות החזרה, שהרי הוצאת הכסף על ידי הנושה תוך הסתכנותו בהפסד, היא הגורם להנאת האמון. אולם בדיוננו לעיל17 ראינו, שיש דעה שאין די בהנאת האמון כדי לחייב ערב, אלא צריך שיהיה מי שיזכה בכסף שהוצא. אם נחוץ שיזכה מישהו בכסף, כדי שיתחייב הערב, יש להניח, שבנידוננו,שיצא הכסף מרשות הנושה, ועדיין לא הגיע לידי החייב, עדיין לא נוצר חיוב הערבות, ויוכל הערב לחזור בו, עד שיגיע הכסף לידי החייב. לעומת זאת, לפי הדעה שראינו לעיל שם, שערב יכול להתחייב גם בלי שיהיה מי שיזכה בכסף, [397]יש להניח שכבר מן הרגע שיצא הכסף מרשות הנושה, לא יוכל הערב לחזור בו. אך ייתכן, שגם לפי השיטה, שערב חייב גם בלי שיהיה מי שזוכה בכסף, כאן עדיין יוכל לחזור בו. זאת לאור מה שראינו לעיל שם, שלכל הדעות הערב פטור אם הנושה שם את הכסף באיזה מקום, שהנושה יכול לקחתו משם אחר כך, משום שלא הסתכן על ידי ששם את הכסף שם, והרי הסתכנות הנושה תוך אמון בערב שישלם לו, היא היוצרת את הנאת האמון. המסקנה מכך תהיה, שהערב יכול לחזור בו, כל זמן שלא הגיע הכסף לידי החייב, משום שעד אז יכול הנושה לקחתו חזרה. אך לאחר שיגיע הכסף לידי החייב, יחויב הערב, ולא יוכל לחזור בו, למרות שבעת נתינת הכסף היה הנושה יכול לקחתו חזרה. במקורות ניתן למצוא רמז לחילוקי דעות בעניין זה. יש מהראשונים העוסקים בדין חזרת הערב, הנוקטים בלשון "עד שיתן את המעות ללווה"18; הרי שהרגע המכריע הוא רגע הגעת הכסף לחייב. לעומת זאת, יש מן הראשונים שאין בדבריהם כל אזכור של הלווה19, ואפשר להבין מכך, שלדעתם הרגע המכריע הוא שעת יציאת הכסף מידי הנושה. 4. התחייבות הנושה למסור כסף לחייב א. עד כה ראינו, שהערב רשאי לחזור בו, לפני שמוסר הנושה את הכסף לחייב. כעת נדון במצב שהתחייב הנושה למסור את הכסף20, אך עדיין לא מסר אותו בפועל: האם יהיה הערב רשאי לבטל כאן את ערבותו? לגבי עמדת החוק, אין מקום לשאלה זו. לפי החוק, כל זמן שלא נוצר החיוב, הערב רשאי לחזור בו. כיוון שהתחייבות הנושה למסור את הכסף עדיין אינה יוצרת חיוב של החייב כלפיו, עדיין הערב יכול לבטל את ערבותו. ב. אולם עמדת המשפט העברי בנידון אינה כה ברורה. בפשטות, כיוון שלמעשה עוד לא מסר הנושה את הכסף, עדיין חסרה הנאת האמון, והערב יכול לחזור בו, בהתאם לאמור לעיל, שהערב רשאי לחזור בו כל זמן שלא נהנה הנאת האמון. וכך אמנם פסק הסמ"ע21. פסק זה מסתייע מלשונם של הראשונים22, הקובעים שזכות חזרתו של הערב נמשכת עד נתינת הכסף, ומלשון השולחן ערוך, שהבאנו לעיל: "קודם שיתן המלווה מעות, יכול לחזור בו". ר' אליעזר לאזי23 מסכים לדעה זו, ביסודה, אך הוא מוציא מן הכלל מקרה שעשה הערב קניין. כפי שנראה להלן24, לדעת הרי"ף, עשיית קניין מחייבת את הערב גם לפני [398]היווצרות החיוב; אלא שאם הערב דורש מן הנושה, שלא ימסור את הכסף, והנושה מוסר את הכסף למרות בקשתו, הריהו פטור מערבותו, כיוון שהנושה היה יכול שלא למסור את הכסף, והרי הערב טוען כלפיו: "גרמת נזק לעצמך מרצונך". לפי זה, במקרה שלפנינו, שהתחייב הנושה למסור את הכסף, הרי טעמו של הרי"ף אינו קיים, כיוון שהנושה היה מוכרח למסור את הכסף, ואין הערב יכול לטעון כלפיו שהזיק לעצמו מרצונו. משום כך, אומר ר' אליעזר לאזי, תהיה דעת הרי"ף שאם התחייב הנושה להלוות, ועשה הערב קניין, אינו יכול לחזור בו, אף על פי שעדיין לא נמסר הכסף. ג. אך דעת הראנ"ח25 שונה. הוא סבור, שיש לראות את התחייבות הנושה למסור את הכסף, כוויתור מצדו, למרות שעדיין לא מסר את הכסף למעשה, כי סוף כל סוף יצטרך למסור את הכסף בעקבות התחייבותו זו. בעצם התחייבותו הוא נכנס לסיכון, שלא יוכל לגבות מן החייב את הכסף, שהוא יצטרך למסור לו. כיוון שוויתר, והסתכן על סמך נאמנות הערב, יש לערב הנאת האמון, וערבותו תופסת, ולא יוכל לחזור בו. הראנ"ח מביא שתי ראיות לדבריו. א) הראיה הראשונה היא מדין "ערב לערב". כפי שראינו לעיל26, יכול אדם להתחייב לשלם לערב, למקרה שיצטרך הלה למלא את ערבותו. אותו אדם קרוי "ערב לערב". למעשה, התחייבותו של אותו אדם היא ערבות על חיובו של החייב העיקרי להחזיר לערב הראשוני את מה שפרע בעבורו, לאמר, שאם לא יחזיר החייב, יחזיר ה"ערב לערב". והרי חיוב זה עדיין לא נוצר בעת התחייבותו של אותו אדם; הערב הראשוני עדיין לא פרע לנושה עבור החייב העיקרי, ולעיל27 ראינו, שכל זמן שאין הערב פורע לנושה, אין לחייב חוב כלפיו. אם בכל זאת קבעו הפוסקים, שערבות זו תופסת, נצטרך להסביר זאת בכך, שנכון הוא, שהערב הראשוני עדיין לא פרע בפועל, אך הוא התחייב לפרוע, אם לא יפרע החייב לנושה; ויש בהתחייבותו זו ויתור מצדו, המסב ל"ערב לערב" את הנאת האמון. מכאן, שערבות תופסת גם בזמן שעדיין לא נוצר החיוב העיקרי בפועל, אם הנושה - היינו הערב הראשוני במקרה הנזכר - כבר הבטיח לתת כסף. ב) ראייתו השנייה של הראנ"ח, היא מתשובת הרא"ש28, העוסקת בערבות בעד מוכר תבואה. ראובן קנה תבואה משמעון, וכתבו שטר, האומר שראובן יהיה חייב לשלם לשמעון סכום פלוני, אך עוד לא העבירו זה לזה את הכסף ואת התבואה. ראובן דרש בטוחה לכך שאמנם יקבל את התבואה; והשיב לו שמעון, שיהודה ימציא לו את התבואה (ויהודה הסכים לכך29). הרא"ש חייב את יהודה בתור ערב-קבלן, כאשר החיוב הנערב הוא חובת שמעון למסור את התבואה לראובן. הראנ"ח אומר, שיש מכאן הוכחה, שערבות תופסת גם כאשר הנושה רק התחייב לתת כסף, וטרם נתנו [399]בפועל: הרי כאן, ראובן, הנושה, עדיין לא שילם עבור התבואה, ובכל זאת, כיוון שהוא התחייב לשלם, חייב הרא"ש את הערב. ד. נתייחס שוב לדעה הקודמת, ונבחן אותה לאור דברי הראנ"ח. כיצד ישיבו החולקים על הראנ"ח על נימוקו ועל ראיותיו? נימוקו היה, שהערב נהנה הנאת האמון מהתחייבות הנושה, כיוון שהנושה מסתכן בהתחייבותו זו. נוכל לומר, שלדעת הסמ"ע ור' אליעזר לאזי, אין הערב נהנה הנאת האמון מהסתכנות זו, משום שהוא יודע שייתכן שהנושה אינו מחזיק אותו - את הערב - כאדם נאמן, ובכל זאת הנושה אינו חושש להסתכן בהבטחתו זו, משום שהסיכון הוא רחוק, ויבוא רק אחרי שיתן את הכסף בפועל, וזה דבר שבעתיד. נוסיף, שיש מן הראשונים הסבורים, שערב חייב רק אם הוצאת הכסף על ידי הנושה מלווה בהנאה של אדם אחר מן הכסף30; ובמקרה שלפנינו, אין מי שנהנה מהתחייבותו של הנושה (אלא אם כן נראה את החייב העיקרי כנהנה, מידיעתו שהוא עתיד לקבל כסף). אשר לראיות הראנ"ח, כדי לדחותן נצטרך להרחיק לכת יותר, ואף להסיק מסקנות הלכתיות: א) הוא הוכיח מן ההלכה ש"ערב לערב" מתחייב, למרות שהערב הראשוני רק הבטיח להוציא כסף, מכאן שערבות תופסת גם אם הנושה רק מבטיח להוציא כסף. ראיתו מבוססת על הנחה יסודית, שחיוב ערבותו של ה"ערב לערב" חל ברגע שהבטיח הערב הראשוני לערוב, עוד לפני שהערב הראשוני הוציא כסף. אך האמת היא, שלא נתפרש בדברי הפוסקים מתי חל חיוב ערבותו של ה"ערב לערב"; ייתכן באמת, שחיובו חל רק כאשר יפרע הערב הראשוני את החוב העיקרי, שאז יש הוצאת כסף בפועל, הגורמת ל"ערב לערב" את הנאת האמון, המחייבת אותו. אם כך הדבר, אין שום הוכחה מחיוב "ערב לערב", שהבטחה גרידא יוצרת הנאת האמון. יש להניח, לפי האמור, שקיימת מחלוקת בין הראנ"ח לפוסקים האחרים, בשאלה מתי חל חיוב ה"ערב לערב": הראנ"ח הבין, שהוא חל ברגע שהבטיח הערב הראשוני לערוב, ואילו הפוסקים האחרים צריכים לומר, שחיובו יחול רק כאשר יפרע הערב הראשוני את החוב. ב) אך את ראית הראנ"ח מדברי הרא"ש שהזכרנו, אי אפשר לדחות בדרך זו, כיוון שהרא"ש חייב במפורש את יהודה, הערב, להמציא את התבואה לראובן, הקונה-הנושה, למרות שעדיין לא שילם ראובן את המחיר. נראה שהחולקים על הראנ"ח ייאלצו להודות, שהרא"ש הולך בשיטת הראנ"ח, אך אין דעתו מחייבת אותם לפסוק כמותו, מכיוון שהוא יחיד בדעתו זו, ואילו שאר הראשונים מחייבים ערב רק כאשר הנושה מוסר בפועל את הכסף, כפי שצינו לעיל, שכן היא משמעות לשונם. 5. ערבות על חוב מותנה כאשר החוב הנערב מותנה31, הערב יכול לחזור בו עד שעת מסירת הכסף, כבכל חוב. האם הוא יוכל לחזור בו גם אחרי מסירת הכסף, עד שיתקיים התנאי המתלה? שאלה זו מתעוררת, כיוון שקיומו של החוב מתברר רק בעת שהתנאי מתקיים. בהצעת חוק דיני ערבות סעיף 21 (המקביל לסעיפנו) נאמר, שבערבות על חוב מותנה, [400]יכול הערב להסתלק מערבותו לפני שנוצר החיוב, כלומר, כל זמן שלא התקיים התנאי המתלה של החוב הנערב. ייתכן, שלפי המשפט העברי, יש להבחין בין שני מקרים, לעניין זה: א) כשהתנאי המתלה מנוסח בלשון "אם יהיה כך וכך", יוכל הערב לחזור בו עד שיתקיים התנאי, לפי העיקרון הכללי32 שבתנאי המנוסח כך, החיוב חל רק בעת קיום התנאי. כיוון שעדיין לא חל החיוב העיקרי, גם חיוב הערב עדיין לא חל, לפי העיקרון של תלות הערבות בחיוב העיקרי, שהבאנו לעיל33, וכל זמן שלא חל חיובו, הוא רשאי לחזור בו. זאת, גם אם כבר מסר הנושה את הכסף לחייב, כך שכבר נהנה הערב הנאת האמון. כיוון שהתנה הנושה את החיוב בקיום תנאי מסוים, כל זמן שלא התקיים התנאי, אין הערבות חלה, כאמור. ב) לעומת זאת, כשהתנאי מנוסח בלשון "על מנת שיהיה כך וכך", לא יוכל הערב לחזור בו לאחר מסירת הכסף, אף על פי שעדיין לא התקיים התנאי. זאת, מכיוון שבחיוב המותנה בלשון "על מנת", כשמתקיים התנאי, חל החיוב למפרע מעת האמירה34. נמצא, שהחיוב העיקרי תלוי ועומד עד לקיום התנאי. כיוון שמסירת הכסף יצרה הנאת האמון אצל הערב, גם חיוב הערב תקף כבר אחרי מסירת הכסף, אלא שהוא תלוי ועומד עד לקיום התנאי, כמו החיוב הנערב. משום כך, אין הוא יכול לחזור בו כעת, לאחר מסירת הכסף, שעה שייתכן שיתברר בקרוב, שמוטל עליו כעת חיוב35. חלוקת מקרים דומה תהיה גם בערבות מותנית36. בתנאי של "על מנת", לא יוכל הערב לחזור בו לאחר מסירת הכסף, גם אם עדיין לא התקיים התנאי, כיוון שחיוב ערבותו תלוי ועומד, והוא כבר נהנה את הנאת האמון; ואילו בתנאי של "אם", יוכל הערב לחזור בו עד לקיום התנאי, כיוון שחיובו יחול רק אז. 6. ערבות על חוב של שכירות שאלה מיוחדת מתעוררת בקשר למי שערב על חוב של שכירות: עד מתי הוא רשאי לחזור בו מערבותו? העיקרון שקבענו בסעיף זה הוא, שכל זמן שלא הוציא הנושה מרכושו, רשאי הערב לחזור בו, משום שעדיין לא נהנה הנאת האמון. בערבות על שכירות נובעת הנאת האמון מן העובדה שהנושה מוותר על זכות השימוש בביתו, או בכל נכס אחר שהוא משכיר, תוך הסתמכות על הבטחת הערב. לאור זה, יש להבחין בין שני מקרים. א) המקרה הראשון הוא של בית המושכר לזמן קצוב. כיוון שהמשכיר אינו רשאי להוציא את השוכר מן הבית כל אותה תקופה37, הרי ביום שהוא נותן לשוכר להיכנס לבית, הוא מוותר על השימוש בבית למשך כל [401]התקופה. דבר זה מסב לערב הנאת האמון, השקולה לשכירות על כל התקופה, ולכן למן אותו יום הוא חייב בערבות על כל השכירות, ואינו רשאי לחזור בו, ויוכל לחזור בו רק עד אותו יום. ב) המקרה השני הוא כשלא נקצב זמן למשך השכירות. הכלל בשכירות זו הוא, שאם המשכיר רוצה להוציא את השוכר מן הבית, עליו להודיע לו על כך שלושים יום מראש; ובחורף, אינו רשאי להוציאו בכלל, ויוכל רק להוציא אותו בסוף החורף, לאחר שיודיע לו על כך שלושים יום לפני סוף החורף38. נמצא, שביום הראשון לשכירות, המשכיר מוותר על השימוש בביתו למשך חודש - אם הוא משכיר בקיץ, ועד סוף החורף - אם הוא משכיר בחורף. אם כך, כבר לאחר היום הראשון, לא יוכל הערב לחזור בו מערבותו על השכירות לתקופות אלו. לגבי הערבות על השכירות בזמן שלאחר התקופות האלה, יש להבחין בין שכירות בקיץ לשכירות בחורף. לגבי שכירות בקיץ נראה שיש לראות בתחילת כל חודש מועד חלות הוויתור של המשכיר לגבי שכירות אותו חודש. למעשה, כל יום הוא מוותר בשתיקתו על הזכות להוציא את השוכר מביתו באותו יום בחודש הבא - שהוא כלול בשלושים הימים, שאין לו רשות להוציאו בהם; אך אם אנו רוצים לראות את שכירות כל החודש כשכירות אחת, עלינו לקבוע שהויתור על השימוש של החודש הבא, חל בסיום החודש הקודם. מכאן יש לקבוע, שהערב רשאי לחזור בו עד תחילת כל חודש, מערבותו על שכירות אותו חודש. לגבי שכירות החורף, הויתור חל חודש לפני תחילת החורף, שהרי בשתיקתו באותו יום הוא מפסיד את הזכות להוציא את השוכר מן הבית למשך כל החורף. מכאן, שאחרי אותו יום לא יוכל הערב לחזור בו מערבותו על שכירות החורף. פרק שלישי "על ידי מתן הודעה בכתב לנושה" 1. דרך הביטול החוק דורש, שהביטול ייעשה על ידי מסירת הודעה בכתב לנושה כראיה על רצינותו בביטול. אולם המשפט העברי מכיר הן בביטול שנעשה בכתב, במסירת הודעה בכתב לנושה, והן בביטול שנעשה בעל פה, באמירה לנושה. הדוגמה הנקוטה בראשונים היא של אמירה. לשון הרי"ף39 היא: "ואמר למלווה, 'חוזרני בי'". אפשרות של ביטול בכתב, שאינה באמירה לנושה פנים אל פנים, מוזכרת בתשובת המהרשד"ם40, הפוטר ערב ששלח לנושה הודעה בכתב על הפסקת הסכמתו לערוב. ייתכן שהבדל זה בין החוק לבין המשפט העברי, נובע מן ההבדל, שהצבענו עליו לעיל41, בגישותיהם ליכולת הביטול. לפי המשפט העברי, הערבות אינה תקפה כלל לפני [402]יצירת החיוב העיקרי, ורק אם שותק הערב עד יצירת החיוב העיקרי, מקבלת הערבות תוקף עם מסירת הכסף, משום שמניחים שהוא ממשיך להסכים לערוב. מכאן מובן, שדי בהודעה כלשהי כדי להראות שאין הוא ממשיך בהסכמתו לערוב. לעומת זאת, לפי החוק, יש תוקף לערבות עוד לפני יצירת החיוב העיקרי, אלא שהמחוקק מאפשר לערב לחזור בו אז, כהוראה מיוחדת. מובן, אם כן, שדרושה לשם כך הודעה המראה באופן מודגש על רצינות, כדי שהערבות תתבטל. 2. ביטול בלא ידיעת הנושה נראה שהחוק דורש, שידע הנושה על הביטול, כדי שיהיה הביטול תקף. זהו הנימוק לדרישת החוק, שימסור הערב לנושה הודעה בכתב על ביטול הערבות. במשפט העברי, נחלקו הפוסקים בשאלה אם מועיל ביטול הערבות בלא ידיעת הנושה. יש אומרים שביטול כזה מועיל42. כפי שראינו43, הנימוק לזכות הערב לחזור בו הוא, משום שלפני היווצרות החיוב עדיין אין הנאת האמון, ולכן אין מה שיתן אז תוקף לערבות, ואם כן הערב יכול לחזור בו. לפי נימוק זה, אין שום סיבה לדרוש הודעה לנושה על דבר החזרה. גם אם ביטל הערב בלי שידע הנושה על כך, ומסר הנושה את הכסף לחייב לפי מחשבתו המוטעית שהערבות קיימת, אין לנו דרך לחייב את הערב, שכן הוא לא נהנה הנאת האמון מהסתכנות הנושה, הסתכנות שנעשתה שלא בהסכמתו של הערב, ואם כן אין מה שיתן לערבות תוקף. רק אם תימשך הסכמתו - לפחות הסכמה אילמת - של הערב לערוב, עד שעת מסירת הכסף, יחול חיובו באותה שעה, בגלל הנאת האמון. לכאורה, אפשר לחייב כאן את הערב על גרימת נזק לנושה. כיוון שלא הודיע לנושה על ביטול הערבות, מסר הנושה את הכסף לחייב, דבר שלא היה עושה אילו ידע שבטלה הערבות. אם לא יוכל הנושה לגבות מן החייב, יש לחייב את הערב לשלם לנושה, כיוון שהוא גרם לו נזק זה. האמת היא, שאין לחייבו מטעם זה. כפי שנסביר להלן44, כיוון שלא היה ברור מראש שהחייב לא יפרע, נזק זה הוא בגדר "גרמא", דהיינו, סוג הנזק הנגרם שאין חייבים עליו. אותה מסקנה תהיה גם בערב שעשה קניין, לאור מה שנסביר45, שקניין אינו מחייב לפני שנוצר החיוב העיקרי. אם הקניין אינו מחייב, אין שום חיוב הקושר את הערב עכשו, ושוב, רק אם תימשך הסכמתו עד שעת מסירת הכסף, יחול חיובו באותה שעה. אם כך, די שיפסיק את הסכמתו על ידי הבעת אי רצון להמשיך אותה, אם בינו לבין עצמו ואם בנוכחות אחרים46, ואין צורך שיידע הנושה על כך47. [403] אבל יש אומרים, שהערב אינו יכול לבטל את ערבותו שלא בידיעת הנושה48, כיוון שהנושה מסר את הכסף תוך הסתמכות עליו49. נראה שלדעתם, מסירת הכסף מסיבה לערב הנאת האמון, כיוון שהנושה, החושב שעדיין מסכים הערב לערוב, מראה שהוא נותן אמון בערב, ועל סמך הבטחתו לערוב, מסתכן ומוסר את הכסף. כיוון שהערב נהנה הנאת האמון, הוא חייב, אף על פי שבאותו רגע אין רצונו להתחייב. מצטרפת לזה העובדה, שייגרם לנושה נזק מביטול הערב בלי שהודיע לנושה שלא ימסור את הכסף. אף על פי שהמזיק ב"גרמא" פטור, מכל מקום לכתחילה אסור להזיק אף ב"גרמא"50, ולכן יש למנוע מן הערב את האפשרות לבטל בלי ידיעת הנושה, דבר שיגרום לו נזק. הרי"ף51 נוקט עמדת ביניים. לדעתו, אם לא עשה הערב קניין, מועיל ביטול בלא ידיעת הנושה, ונימוקו הוא כנימוקה של השיטה הראשונה, לעיל. אך אם עשה הערב קניין, לא יוכל לבטל בלא ידיעת הנושה. הסיבה שהערב יכול לחזור בו למרות שעשה קניין, אינה משום שלא תפסה ערבותו; אדרבה, הקניין תופס עוד לפני היווצרות החיוב, ומחייב את הערב. אלא, הסיבה שהערב יכול לחזור בו, למרות שכבר חלה ערבותו, היא משום שלאחר שביקש מן הנושה שלא ימסור את הכסף לחייב, היה הנושה צריך שלא למסור את הכסף. הוא יוכל למסור את הכסף רק תוך ויתור על הערבות. אבל הוא לא יוכל גם למסור את הכסף וגם לדרוש שיעמוד הערב בערבותו. אין הנושה יכול להכריח את הערב לשאת בערבות לחוב, כאשר הוא אומר במפורש שאין רצונו לערוב, וכאשר יש לו הברירה שלא למסור את הכסף. אם הוא חושש שלא יוכל לגבות מן החייב, אל ימסור לו את הכסף; ואם אינו חושש לזה, אינו זקוק לערבות כביטחון. כיוון שהטעם לאפשרות הביטול הוא, שהנושה היה יכול שלא למסור את הכסף לבקשת הערב, ברור שרק אם ידע הנושה על רצון הערב לבטל את ערבותו, ייפטר הערב מערבותו; ולא די שיביע הערב בפני אדם אחר רצון לחזור בו. 3. הוכחת הביטול אין צורך שיביא הערב ראיה שחזר בו. לפי העיקרון של "המוציא מחברו עליו הראיה", אם הנושה רוצה שימלא הערב את ערבותו, ויפרע לו, הוא צריך להוכיח, שאכן ערב לו הערב, ולא חזר בו בזמן שהייתה לו זכות לעשות כך52. [404] אך בכל זאת, נאמר בפוסקים שרק חזרה של הערב בפני עדים מועילה53. כאמור, לא ייתכן שיש צורך בעדים כדי לשמש ראיה לביטול הערבות. נראה שהצורך בעדים הוא כדי לתת משמעות לחזרה. אם יאמר הערב בינו לבין עצמו: "אני חוזר בי", הרי זה נטול משמעות, ואין זה יכול להוות חזרה מבחינה משפטית, וגם יש ספק גדול ברצינות כוונתו. רק ביטול בפני עדים הוא בעל משמעות, וממילא בעל תוקף משפטי. לפי הבנה זו, אין צורך שיביא הערב את העדים לבית הדין; די שיאמר הערב לבית הדין, שחזר בו בפני עדים, ובזה יופטר מערבותו. לעומת זאת, ר' יצחק אלמידה54 פסק, שהערב יופטר מערבות רק אם יביא עדים או ראיה שחזר בו, אם היו עדים על הבטחתו לערוב; ורק אם לא היו עדים על הבטחתו לערוב, הוא נאמן לומר שחזר בו, מטעם "מיגו", שאילו רצה לשקר, היה טוען שלא הבטיח מעולם לערוב, שהרי אילו טען כך, היה נאמן. לדעתו, אין להחיל כאן את הכלל "המוציא מחברו עליו הראיה", כי אין עולה בפנינו כלל השאלה אם חזר בו הערב, כי הוא אמור שלא לחזור בו. אדם נאמן רק בטענה כמו "פרעתי", כיוון שהחוב עומד לפירעון, כך שעולה בפנינו השאלה אם פרע החייב, וטענת הערב שחזר בו שונה מטענת פירעון, מבחינה זו55. עמדת ביניים נוקט ר' יהודה אשכנזי56. עמדתו היא, שבדרך כלל הערב יהיה נאמן לומר שחזר בו, גם אם עדים מעידים שהבטיח לערוב; אלא שאם נכתבה הערבות בשטר, וחתמו העדים בשטר, הערב לא יהיה נאמן לומר שחזר בו לפני היווצרות החיוב. עדים אינם עשויים לחתום על דבר היכול להשתנות, ואם בכל זאת חתמו העדים והעידו שהוא ערב, חזקה עליהם שחתמו אחרי מסירת הכסף, לאחר שראו שגם בעת מסירת הכסף עמד בהסכמתו. פרק רביעי "אולם עליו לפצות את הנושה בעד הנזק שנגרם לו עקב הביטול"; "על הערב לפצות את החייב" וכו' - חיוב בפיצוי על נזק שנגרם החוק מחייב את הערב לפצות את הנושה, ולעתים גם את החייב, אם הם ניזוקו עקב כך שביטל הערב את ערבותו. זאת, למרות שיש לערב זכות מלאה לבטל, ולמרות שהודיע לנושה על הביטול לפני יצירת החיוב. כאן הוראת החוק נוגדת את דעת המשפט העברי. לפי המשפט העברי, הערב אינו חייב בפיצוי על נזק שנגרם לנושה עקב הביטול. לדוגמה, אם לא הודיע הערב לנושה על הביטול57, [405]ונגרם מזה נזק לנושה, בכך שביצע את ההלוואה בלא הערבות, ולבסוף לא היה יכול לגבות מן החייב, הערב אינו חייב לפצות את הנושה58. כיוון שלא היה ברור בשעת הביטול, שהיא שעת עשיית הנזק, שיינזק הנושה, כלומר שלא יפרע החייב, נזק זה הוא בגדר "גרמא", דהיינו סוג הנזק שנגרם בעקיפין, שאין המזיק חייב עליו. אם פטרנו את הערב מפיצוי על נזק, גם כשנבע הנזק מאי הודעתו על הביטול, אף על פי שניתן לראות בכך רשלנות מצדו, קל וחומר שאם הודיע הערב לנושה על הביטול, שאין לחייבו בפיצוי על נזקי הנושה, כגון שמסר הנושה כסף לחייב, וירד החוב לטמיון, או אם נמנע מלהלוות, והפסיד דבר מה מחמת הימנעותו. גם את החייב אין הערב צריך לפצות על נזקים שנגרמו לו עקב ביטול הערבות59. גם כאן, הנימוק הוא שהמשפט העברי אינו מחייב על גרימת נזק כזאת, שהיא בגדר "גרמא". הבדל זה בין החוק למשפט העברי, יובן יותר על רקע גישותיהם השונות לאפשרות הביטול60. גישת המשפט העברי היא, שלפני מסירת הכסף אין הערבות תופסת, ולכן יכול הערב לחזור בו, ואילו לפי החוק, הערבות תופסת לפני היווצרות החיוב העיקרי, ואף על פי כן רשאי הערב לבטלה. כיוון שלפי החוק, יש תוקף לערבות, אם הערב מבטל אותה, הוא צריך לשאת בתוצאות של מעשהו, ולפצות את הנושה ואת החייב על נזקים שייגרמו להם מביטול הערבות. דבר זה אינו נכון לגבי עמדת המשפט העברי, שלפיה אין לערבות תוקף כלל לפני מסירת הכסף. פרק חמישי ביטול בנסיבות מיוחדות 1. קניין א. כל המוסבר לעיל61, בנימוקה של אפשרות הביטול, נכון כשלא נעשה קניין. במקרה זה, תוקף הערבות מבוסס על הנאת האמון, מאחר שאין שום גורם אחר שיוכל ליצור את החיוב, ולכן הערבות תתפוס רק עם מסירת הכסף, שהיא היוצרת את הנאת האמון. אך אם נעשה קניין, שהוא מעשה פורמאלי מוגדר, הבא להעיד על גמירת דעת, אין צורך בהנאת האמון כדי לחייב את הערב, כי הקניין עצמו יכול ליצור את החיוב. האם אז תתפוס הערבות משעת הבטחתה, ותימנע מן הערב הזכות לחזור בו, אף על פי שעדיין לא נוצר החיוב העיקרי? התשובה לשאלה זו, כפי שמסכימים כל הראשונים שדנו בעניין62, היא שהקניין עדיין אינו מחייב את הערב, ועומדת לו זכות החזרה עד מסירת הכסף. [406] ב. להנמקת קביעה זו, יש להזכיר את מחלוקת הפרשנים, שהבאנו לעיל63, בהסברת ההלכה, שמי שערב לאחר מסירת הכסף, חייב אם הוא עושה קניין. הבעיה בהבנת דין זה היא, שמי שערב לאחר מתן הכסף אינו נהנה הנאת האמון, משום שהיא נוצרת רק אם מסר הנושה את הכסף על סמך הערבות; וזו הסיבה שאין די באמירתו, כבערבות בשעת מתן הכסף, אלא צריך קניין, כפי שהסברנו שם. התחייבותו של ערב פגומה באסמכתא, דהיינו חוסר גמירת דעת, כי ייתכן שהוא היה בטוח שיפרע החייב את החוב, ואילו ידע שהחייב אינו עתיד לפרוע, לא היה מסכים לערוב; ורק כשיש לערב הנאת האמון, ההתחייבות תופסת, משום שהנאת האמון יוצרת גמירת דעת64. כיוון שבמקרה של ערבות שלאחר מתן הכסף, אין לערב הנאת האמון, נותר הפגם של אסמכתא; ואם כן, אין מובן מדוע הוא חייב אם הוא עושה קניין, שהלא כלל הוא, שאין די בקניין כדי להסיר פגם של אסמכתא? שם ראינו, שבעל המגיד משנה הסביר, שהערב נהנה קצת הנאת האמון גם לאחר מתן הכסף, משום שהנושה, בקבלו את הערבות, הראה שהוא מאמין שיפרע לו הערב, אם יחויב; והנאה זו מצטרפת אל הקניין, כדי לחייב את הערב למרות האסמכתא. לעומת זאת, ראינו שם שהרמב"ן סבור, שאין לערב הנאת האמון כלל לאחר מתן הכסף; אלא שלדעתו, האסמכתא בערבות אינה פגם כה חמור בהתחייבות כאסמכתא רגילה, ואין בערבות היעדר גמור של גמירת דעת, ולפיכך מועיל הקניין כדי להסיר את פגם האסמכתא, ולחייב את הערב. לענייננו: לפי גישת בעל המגיד משנה, מובן מדוע הערב רשאי לחזור בו אף לאחר שעשה קניין. הרי לדעתו, קניין יכול לחייב ערב רק בצירוף הנאת האמון (ואפילו היא הנאה חלקית), ובמקרה שאין לערב הנאה כלל, אין כוח בקניין לבדו כדי להסיר את האסמכתא ולחייב את הערב, שהרי זו אסמכתא גמורה ככל האסמכתות. לפני היווצרות החיוב, עדיין אין לערב הנאת האמון, ולכן גם אם עשה קניין, אין זה מחייב אותו; לפיכך, הוא יוכל לחזור בו לאחר מכן65. אך לפי גישת הרמב"ן, שדי בקניין בלבד כדי לדחות את האסמכתא שבערבות, מפני שהיא אינה אסמכתא גמורה, נשאלת השאלה: מדוע הערב שעשה קניין יכול לחזור בו לפני היווצרות החיוב, והרי הקניין מחייב אותו? כדי להסביר את הדבר לפי גישת הרמב"ן, עלינו להקדים מספר נקודות. הקניין הסתמי שאנו מדברים בו, לגבי ערב העושה קניין, הוא קניין "סודר". קניין סודר הוא קניין המתבצע על ידי מסירת חפץ כלשהו מיד ליד, כסמל לגמירת דעת. יש דין כללי בהלכות קניין סודר, האומר שאין אדם יכול לקנות דבר בקניין סודר, אם ברצונו לקנות את הדבר רק אחרי זמן מה. הדוגמה הניתנת לזה היא של האומר: "קנה סודר זה, וייקנה חפצך לי לאחר שלושים יום"66. היסוד לפסק זה נעוץ בנוהג המקובל, שבעשיית קניין סודר, הקונה מוסר את הסודר למוכר, והלה מחזירו לו מיד. לפיכך, אין קניין זה יכול לחול על דבר שבעתיד, מכיוון שבזמן העתידי שהקניין צריך לחול בו, הסודר כבר נמצא חזרה בידי הקונה, ואינו יכול לעשות את פעולת הקניין. [407] זו הסיבה שערב יכול לחזור בו לפני היווצרות החיוב, אף לאחר שעשה קניין. כיוון שעשה את הקניין, דהיינו קיבל את הסודר מידי הנושה, לפני היווצרות החיוב העיקרי, אין הקניין יכול לחייב את הערב בערבות על החיוב העיקרי, כיוון שהחיוב העיקרי נוצר רק לאחר מכן, ואז הסודר - שנעשה בו הקניין - כבר חזר לידי הנושה, כך שהסודר אינו יכול ליצור את ההתחייבות67. ג. לרי"ף68 גישה מיוחדת להנמקת הדין, שהערב אינו יכול לחזור בו למרות שעשה קניין. הוא סובר, שהקניין באמת תופס, ומחייב את הערב גם לפני היווצרות החיוב העיקרי, ואף על פי כן הערב פטור, אם הוא מודיע לנושה על ביטול הערבות, משום שיש לנושה ברירה שלא למסור את הכסף לחייב, אם הוא חושש מלהלוות בלי ערבות; לעיל69 הרחבנו את הדיון בעניין זה. נראה שלדעתו, הסיבה שהקניין מחייב, היא משום שהוא סובר כרמב"ן, ולכן עקרונית יש בכוחו של קניין לדחות את האסמכתא שבערבות; ואשר לבעיית חזרת הסודר, ייתכן שהוא חולק על הדין הנזכר, וסובר שקניין סודר מועיל אף לדבר שבעתיד70. 2. קניין בבית דין חשוב כלל הוא, שבעוד קניין רגיל אינו יכול לחייב אם יש פגם של אסמכתא, הרי קניין הנעשה ב"בית דין חשוב" מחייב למרות שיש אסמכתא71. כיוון שבית דין חשוב יכול להפקיע כסף מידי אדם אחד ולתתו לאדם אחר, הוא יכול לקבוע שאדם זה חייב, אף על פי שביסודו של דבר הוא היה פטור מחמת האסמכתא72. ייתכן שיש השפעה לדין זה על הנושא שלנו. הסברנו לעיל73, שהסיבה שערבות אינה תופסת לפני היווצרות החיוב היא, שבכל ערבות יש אסמכתא, ולפני מסירת הכסף עדיין אין הנאת האמון, שכרגיל מבטלת את האסמכתא שבערבות. כיוון שזה הנימוק, הרי אם הערב עושה קניין בבית דין חשוב, גם לפני היווצרות החיוב, תתפוס הערבות כבר אז, שהרי הוסר פגם האסמכתא, ולא יוכל לחזור בו. וכך אמנם קבעו פוסקים אחדים, שערב אינו יכול לבטל את ערבותו לאחר שעשה קניין בבית דין חשוב74. ברם, יש פוסקים אחרים, הסבורים בכל זאת, שערב יכול לחזור בו אף לאחר עשיית קניין בבית דין חשוב, כל זמן שלא נוצר החיוב. פוסקים אלו מנמקים את דעתם בנימוקים שונים. [408] ר' אליעזר לאזי75 נימק זאת על פי הדין שהבאנו לעיל76, שקניין אינו יכול לחייב על דבר העתיד לבוא, משום שהסודר חוזר מיד לקונה. אף קניין בבית דין חשוב מתבצע על ידי מסירת סודר, ולפיכך אין הוא יכול לחייב את הערב, לפני היווצרות החיוב העיקרי, בערבות על החיוב העתיד להיווצר. משום כך, גם אם עשה הערב קניין בבית דין חשוב, יוכל לחזור בו. גם הב"ח77 ור' שמואל קאיידנאוור78 סבורים, שהערב יכול לחזור בו אם עשה קניין בבית דין חשוב. אך גישתם לעניין שונה לגמרי. לדעתם, הסיבה שערב יכול לחזור בו לפני היווצרות החיוב, אינה תלויה באסמכתא ובהיעדר הנאת האמון. גם מלווה יכול לחזור בו מהבטחתו להלוות, לפני מסירת הכסף79, למרות שאין בהתחייבותו זו אסמכתא. אלא הסיבה לאפשרות החזרה של הערב היא סיבה אחרת, המסבירה גם את אפשרות המלווה לחזור בו. לפי הב"ח, הסיבה היא, כלשונו: "כיוון שמרצונו נשתעבד להיות ערב, יכול הוא לבטל רצונו ולומר, 'עכשו אינני רוצה להשתעבד'". לפי ר' שמואל קאיידנאוור, הסיבה היא, שיש להניח, שדעת הערב להתחייב רק אחרי נתינת הכסף. אם אלו הן הסיבות שהערב יכול לחזור בו עד מסירת הכסף, ברור שעשיית קניין בבית דין חשוב, שהיא טובה רק כתשובה לאסמכתא, אינה מעלה ואינה מורידה. סוג אחר של קניין, המועיל גם כנגד אסמכתא, כמו קניין בבית דין חשוב, הוא קניין "מעכשו", שהמתחייב בו מביע רצון מפורש שתתחיל התחייבותו מעכשו. יש להניח, שהמחלוקת בערב שעשה קניין בבית דין חשוב, תהיה קיימת גם בערב שעשה קניין "מעכשו". אולם התייחסות מפורשת למקרה זה מצאנו רק בדברי ר' יעקב קשטרו80, המעלה ספק באשר לאפשרות החזרה. מצד אחד, כיוון שקניין זה מועיל ומחייב גם כשיש אסמכתא, הערבות יכולה לתפוס מיד, למרות שעדיין אין הנאת האמון שתדחה את האסמכתא; וכיוון שהערבות אמורה לחול מיד, אין כאן בעיה של חזרת הסודר לנושה לפני חלות הקניין, שהרי הקניין כבר חל. מצד שני, ייתכן שערבות אינה יכולה לחול בעת שאין עדיין חיוב נערב, לפי העיקרון של תלות הערבות בחיוב העיקרי, עיקרון שראינו בסעיף 2. מחמת הספק, הוא פסק שיש לפטור את הערב, אם חזר בו לאחר שעשה קניין "מעכשו", כיוון ש"המוציא מחברו עליו הראיה". מן הסתם, לדעת ר' יעקב קשטרו, אותו הדין יהיה בערב שעשה קניין בבית דין חשוב, כיוון שספק דומה קיים גם שם. 3. ערב-קבלן הראשונים81 כתבו, שגם ערב-קבלן יכול לחזור בו מהבטחתו לערוב, לפני שיווצר החיוב, כמו שערב רגיל יכול לחזור בו. כך גם נפסק להלכה82. [409] יש קושי מסוים בהבנת פסק זה, לאור מה שהסברנו83, שהסיבה שערב יכול לחזור בו לפני היווצרות החיוב היא, שערב זקוק להנאת האמון כדי להסיר את פגם האסמכתא שבערבות, והנאת האמון אינה קיימת לפני היווצרות החיוב. כיוון שכפי שראינו בדיוננו לעיל84, אין בקבלנות פגם של אסמכתא, אין הוא זקוק להנאת האמון כדי להתחייב. אם כן, הדין היה צריך להיות, שיחול חיובו כבר בזמן הבטחתו לערוב, אף על פי שעדיין לא נוצר החיוב, ועדיין לא נהנה הנאת האמון, והדין היה צריך להיות, שלא יוכל לחזור בו אחרי הבטחתו85. קושי זה מקביל לקושי בהבנת הדין, שקבלן צריך לעשות קניין אם הוא נותן ערבות לאחר מתן כספי החוב, כמו ערב רגיל, כפי שראינו לעיל86. הסיבה שמי שערב לאחר מתן הכסף פטור אם לא עשה קניין היא, שכיוון שלא מסר הנושה את הכסף על סמך הערבות, אין לערב הנאת האמון, והערבות פגומה באסמכתא. אם כך, הדין היה צריך להיות שהקבלן, שאין בחיובו אסמכתא, יתחייב אף לאחר מתן הכסף בלי קניין. תמצית הפתרונות שהוצעו לבעיה ההיא, היא, שגם בקבלנות יש אסמכתא כלשהי, כפי שראינו שם. גם לקושי המקביל בענייננו, נצטרך, כנראה, להסתפק באותם פתרונות. 4. התחייבות בכתב גם אם נתן הערב לנושה התחייבות בכתב לערוב לו, יוכל לחזור בו מערבותו, כל זמן שלא נוצר החיוב87. גם ערבות כתובה אינה תופסת בלי הנאת האמון, ולכן אין לה משמעות כל זמן שלא נמסר הכסף לחייב. כך, גם אם יתן לחייב הסכמה בכתב, בחתימה על שטר החוב, לערוב בעדו, יוכל לחזור בו כל עוד לא נוצר החוב, ויוכל למנוע את החייב מלמסור את השטר לנושה, משום שלא התחייב בחתימתו במשהו, שנאמר שזכה בה החייב, כשמסרה לו הערב88. 5. שעבוד נכסי החייב לערב מקרה נוסף שיש לתת עליו את הדעת בהקשר זה, הוא של חייב הכותב - לפני היווצרות החיוב - שטר לערב, שהוא משעבד בו את נכסיו לערב "מעכשו", למקרה שיפרע בעבורו את החוב. השאלה היא, אם יחייב דבר זה את הערב לעמוד בהבטחתו לערוב, או שמא לא ישתנה דינו, ותעמוד לו זכות החזרה עד היווצרות החיוב. לדעת ר' עזריה פיג'ו89, אפשר למצוא את התשובה לשאלה זו, על ידי השוואת מקרה זה למקרה המקביל בהתחייבות מלווה. הראשונים נחלקו בשאלה, אם מלווה שהבטיח להלוות, [410]וכתב שטר על כך, יכול לחזור בו מהבטחתו. דעת הרמב"ן והר"י מיגאש90 היא, שאין המלווה יכול לחזור בו מהבטחתו. נימוקם הוא, שכיוון שנכתב שטר על ההלוואה, והשתעבדו נכסי הלווה למלווה על ידי השטר, המלווה דומה לאדם הקונה נכסים למשך זמן מסוים, ועושה קניין הנותן תוקף לכניסת הנכסים לבעלותו, שהוא חייב לתת למוכר את תמורת הנכסים, ואינו רשאי לחזור בו. אף כאן, שעבוד הנכסים שקיבל המלווה, מחייב אותו למסור את כסף ההלוואה ללווה כהבטחתו91. אך שאר הפוסקים חולקים, וסוברים שיוכל המלווה לחזור בו מהתחייבותו להלוות, שאין קבלת שעבוד הנכסים מחייבת אותו, משום שהוא התכוון לקבל את השעבוד רק בתנאי שתתבצע ההלוואה92. ר' עזריה פיג'ו קובע, שדין ערב יהיה כדין מלווה. לדעת הרמב"ן והר"י מיגאש, הרואים בשעבוד הנכסים דבר המחייב את המלווה, הרי במקרה הנזכר, גם הערב יחויב לעמוד בהתחייבותו לערוב, מחמת שעבוד הנכסים. לעומת זאת, לדעת שאר הפוסקים, יוכל הערב לחזור בו גם אם שעבד לו החייב את נכסיו. לגבי הדעה ששעבוד נכסי החייב לערב מחייב את הערב, יש להעיר שהדברים אמורים דווקא במקרה שתיארנו כאן, ששעבד לו החייב את נכסיו "מעכשו". אילו היה כותב לערב שטר בסתם, לא היו נכסיו משתעבדים לו עד שהיה פורע את החוב בעבורו93, וזה בוודאי לא היה קושר את הערב כבר עכשו. נראה, שגם לדעה ששעבוד הנכסים קושר את הערב, הרי זה רק ביחס לחייב, כלומר, שיצטרך לקיים את הבטחתו לחייב לערוב בעדו, כתמורה למה שהחייב כאילו מכר לו את נכסיו לזמן (על תנאי). אבל אין דבר זה יכול לחייב את הערב כלפי הנושה. לפיכך, אם ימחול החייב לערב על ערבותו (לפני שייווצר החיוב העיקרי, שאז עדיין אין תוקף לחיוב הערב כלפי הנושה), יוכל הערב לחזור בו, גם אם הנושה מתנגד לחזרתו. פרק שישי "ניתנה ערבות לחיוב עתיד לבוא" - ביטול אחרי היווצרות החיוב א. ערב אינו יכול לחזור בו לאחר שנוצר החיוב. כך ניתן להסיק ממה שהחוק מאפשר לערב לחזור בו מערבות שניתנה לחיוב עתיד לבוא, כל זמן שלא נוצר החיוב. כך ניתן להסיק על ידי היקש לאמור בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, סעיף 36(א), שבחוזה לטובת אדם שלישי, רשאים הצדדים לחזור בהם רק כל עוד לא נמסרה הודעה למוטב על פי החוזה. אפשר גם לראות את ההתחייבות היוצרת ערבות כהצעה, ודינה של הצעה הוא, שאין המציע רשאי לחזור בו ממנה לאחר שהיא נמסרה לניצע, לפי סעיף 3(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), אם קבע המציע (במפורש או מכללא) שהצעתו היא בלא חזרה. חוק המתנה, התשכ"ח-1968, סעיף 5(ב)(ג), מונה נסיבות המאפשרות למתחייב לתת מתנה, לחזור בו מהתחייבותו. אך אין להקיש משם על ערב, שכן ערבות אינה עסקת [411]חסד כמו מתנה, אלא היא עסקה מסחרית, בהיותה קשורה לתמורה העוברת מן הנושה לחייב94. ב. כן היא גם עמדת המשפט העברי. ערב שנתן ערבות, ומסר הנושה את הכסף לחייב, ונוצר החיוב, אין הערב יכול לבטל את ערבותו לאחר מכן95. כיוון שמסר הנושה את הכסף, נהנה הערב הנאת האמון, וזו נותנת תוקף להתחייבותו, באופן שאינו יכול לבטלה. אף על פי שבשעת מתן הבטחתו, לא היה להבטחתו תוקף מחייב, מכל מקום, כיוון ששתק עד מסירת הכסף, רואים כאילו הוא מביע כל העת את המשך הסכמתו לערוב, גם ברגע המכריע של מסירת הכסף. ג. מי שערב אחר זמן יצירת החיוב, מתחייב מיד, ואינו יכול לחזור בו, מאותו רגע, וזאת בתנאי שהוא עושה את הקניין הדרוש96 בערבות שלאחר מתן מעות. כיוון שקניין זה מחייב אותו, אינו יכול לחזור בו אחר כך97. אבל ר' מאיר הלוי98 מסייג קביעה זו, לפי הכלל שגם אחרי ששני צדדים עושים קניין, ניתנת להם ארכה לחזור בהם, במשך "כל הזמן שעסוקים באותו עניין"99. הנימוק למתן הארכה הוא, שיש חשש שהצדדים עשו את הקניין בחיפזון, בלי מחשבה מספקת, מכיוון שקניין סודר הוא מעשה קל ומהיר, שאין בו טורח100. לדעת ר' מאיר הלוי, כלל זה חל גם על הקניין שעושה הערב: הקניין לא יחייב אותו מיד, אלא יינתן לו פסק זמן, כדי שיוכל להרהר בו שנית במעשה שעשה, ולחזור בו אם יראה לנכון. יש להדגיש, שבערבות שניתנה לפני היווצרות החיוב, אין מקום לתת ארכה לערב, כדי שיוכל לחזור בו זמן מסוים לאחר היווצרות החיוב. יש להניח שהיה לו די זמן לשקול את העניין, מן הרגע שנתן ערבות ועד היווצרות החיוב, ואין צורך לתת לו זמן נוסף לאחר יצירת החיוב, כדי לשקול עוד את העניין. זאת, בשונה מערבות שניתנה לאחר היווצרות החיוב, התופסת על ידי קניין מיד, לפי הדין היסודי, ולפיכך היה צורך שיינתן לו פסק זמן אחר כך כדי להרהר בדבר. ד. לעיל101 הבאנו מקרים אחדים, שערב שנתן ערבות אחר מתן הכסף חייב בהם בלי קניין, למרות שבדרך כלל דרוש לשם כך קניין. בחלק הראשון של המקרים102, הנושה עושה ויתור מסוים, בעת מתן הערבות, וזה גורם לערב הנאת האמון, ולכן הוא חייב בלי [412]לעשות קניין. במקרים אלו, חיוב הערב חל ברגע שמתבצע הויתור של הנושה; ואחרי רגע זה, אינו יכול לחזור בו. זאת, משום שבמקרים אלו, הערב מקביל לערב שנכנס לערבות לפני היווצרות החיוב, שמחויב על ידי מסירת הכסף, ומרגע מתן הכסף אינו יכול לחזור בו. החלק השני של המקרים103, כולל מקרים שיש בהם ייחוד מסוים לכל מקרה, שמחמתו מוותרים בו על הקניין. כיוון שלגבי כל מקרה מאלו די באמירת הערב כדי לחייבו, נמצא שברגע שהוא מבטיח את ערבותו, הוא מחויב, ושוב אין הוא יכול לחזור בו104. במקום שיש מנהג לחייב מי שערב לאחר מתן הכסף בלי קניין, בתנאי שהוא עושה מעשה מסוים אחר105, כיוון שכדי להתחייב, צריך הערב לעשות אותו מעשה, הרי כל זמן שלא עשה אותו מעשה, הוא יכול לחזור בו.     1. סעיף 1(א), פרק א. 2. בפרק ב, 2. 3. מחנה יהודה, קלא, א.[למילואים] 4. שלא כמו בערב שמת לאחר היווצרות החיוב, שאז יורשיו נושאים בערבות, כפי שראינו בסעיף 5, פרק ד. 5. ערך שי, חו"מ, סימן קכב, א, וסימן קלא, א.[למילואים] 6. ערך שי, חו"מ, קלא, א, כותב שייתכן שגם לדעת נתיבות המשפט, קפח, ס"ק א, האומר שאין שליחות מתבטלת על ידי שהמשלח משתטה (וערבות היא מטעם שליחות, להבנה אחת - ראה סעיף 1(א), פרק א, 4), מכל מקום ערבות מתבטלת על ידי שהערב משתטה, כי חיוב הערב חל רק בעת מסירת הכסף, ובאותה שעה הערב כבר אינו בן חיוב.[למילואים] 7. תשובת הרי"ף, המובאת בטור, חו"מ, קלא, א; תשובות רש"י (מהדורת אלפנביין), סימן רלז, מובא במרדכי, ב"ב, סימן תרנב; יד רמה, ב"ב, פרק י, סימן קנד, בסופו; ספר העיטור, ערב, ליד אות קד; שו"ת הראב"י אב"ד, סימן קסא (נדפס גם בתשובות חכמי פרובינציא, חו"מ, סימן כה), מובא בספר התרומות, שער לה, חלק א, אותיות א, כה ו-מג; שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן קנח, מובא בבית יוסף, חו"מ, קכט, מחודש ב; פסקי רקנטי, סימן רצד; צרור הכסף הקצר, דרך א, שער ה.[למילואים] 8. הרשב"א, שם, כותב שיש לדין זה ראיות מהגמרא, בקידושין מז ע"א ובב"ב קסז ע"א. כוונתו היא, שמשם מוכח (כפי שביאר בתשובתו בחלק א, סימן אלף נד) שמלווה יכול לחזור בו מהבטחתו להלוות לפני מסירת הכסף, ואפילו כבר כתב הלווה שטר על ההלוואה ומסרו למלווה; ויש ללמוד דין ערב מדין מלווה. 9. שו"ע, חו"מ, קלא, א. 10. בפרק א, 2. 11. סעיף 1(א), פרק א. 12. שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן קנח. דברים דומים יש בסמ"ע, קלא, ס"ק א (והובאו בקצות החושן, קלא, ס"ק א, בשו"ת בית יעקב, צויזמיר, סימן קטז, ובשו"ת משפטים צדיקים, חלק ב, סימן יח), ובערוך השולחן, חו"מ, קלא, א. יצוין שלדעת הב"ח ותפארת שמואל, הסיבה שערבות אינה מחייבת משעת הבטחתה היא אחרת; על כך ראה פרק ה, 2. 13. שהבאנו בסעיף 1(א), פרק א, פסקאות 5‎-3. 14. בסעיף 1(א), פרק א, 2. 15. שיעורי מרן ר' פסח מקוברין, קידושין, סימן ד. בסעיף 8, פרק ד, 4, הערות 260‎-259, ובמילואים שם, הבאנו מקורות לשאלה מתי מתחיל זמן חיוב הערב, לעניין נפקויות שונות.[למילואים] 16. בפרק ו. 17. בסעיף 2, פרק ד, 4. 18. הרי"ף והרשב"א, שצוינו בהערה 7. 19. רש"י, יד רמה, ראב"י אב"ד ורקנטי, שצוינו שם. 20. בשו"ע, חו"מ, לט, יז, מבואר שיש שמלווה המתחייב להלוות, התחייבותו תופסת, ואינו יכול לחזור בו. דוגמה יותר נוחה היא של מוכר, שהתחייב, על ידי עשיית קניין "משיכה", למכור חפץ לחברו, אך עדיין לא מסר לידו למעשה את החפץ; והערבות הנידונה היא בעד הקונה, על חובו לפרוע את מחיר החפץ למוכר. 21. פרישה, חו"מ, קלא, א, וסמ"ע, קלא, ס"ק א. כך פסק גם ערוך השולחן, חו"מ, קלא, א.[למילואים] 22. הראשונים שצוינו בהערה 7. 23. משנת דרבי אליעזר, על הסמ"ע, שם. 24. בפרק ג, 2. 25. שו"ת הראנ"ח, חלק א, סימן קטז. הוא אינו דן בשאלת חזרת הערב, אלא בשאלה אם הערב חייב כשעדיין לא מסר הנושה את הכסף; והא בהא תליא. 26. סעיף 14, פרק ו. 27. סעיף 11, פרק א. 28. שו"ת הרא"ש, כלל סט, סימן ז (הובא בשי למורא, קכט, כד). 29. מדובר שנכתב השטר רק אחרי שנקבע, שיהודה יספק את התבואה; אם לא כן, נמצא שערבותו של יהודה באה אחרי מתן מעות (היינו - אחרי התחייבותו של ראובן הקונה לשלם), ולא תתפוס בלי קניין, כפי שראינו בסעיף 3, פרק ד, ובתשובת הרא"ש לא נזכר שעשה קניין. 30. כפי שראינו בסעיף 2, פרק ד, 4. 31. לעניין התנאים לתוקפה של ערבות על חוב מותנה, ראה סעיף 1(ב), פרק ד, 1. 32. כך מוכח מגיטין עד ע"א. 33. בסעיף 2. ראה גם סעיף 2, במילואים להערה 1, והערה 54, וסעיף 8, הערה 88, שערב על חוב מותנה פטור אם לא התקיים התנאי, מחמת תלותו בחייב. 34. גיטין שם. 35. דברי רז"נ גולדברג.[למילואים] 36. לדעה המחייבת בערבות כזאת; תוקפה של כל ערבות מותנית שנוי במחלוקת, כפי שראינו בסעיף 1(ב), פרק ד, 2. 37. שו"ע, חו"מ, שיב, א. 38. שו"ע, חו"מ, שיב, ה. 39. תשובת הרי"ף, שהובאה בהערה 7. 40. שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן לח, הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, קלא, הגהות הטור, אות ב, בשו"ת ויאמר יצחק, חלק ב, סימן יח, בסופו, ובערוך השולחן, חו"מ, קלא, א. 41. פרק א. 42. משנת דרבי אליעזר, מהדורא קמא ובתרא, קלא, א; חידושי ר"י אלמידה, סימן ל (המזכיר חזרה בפני עדים שלא בפני הנושה); ערך לחם, חו"מ, קלא, א (שדן אם יש לחשוש שמא חזר בו הערב - בלא ידיעת הנושה). 43. בפרק ב, 2. 44. בפרק ד. 45. בפרק ה, 1. 46. ראה על כך בפסקה 3. 47. כל הניתוח הזה מקורו במשנת דרבי אליעזר, שם.[למילואים] 48. כסף הקדשים, קכב, ב (שמשמע כן מסתימת הפוסקים); נתיבות המשפט, קכב, ס"ק ג (לעניין מתחייב מדין ערב); חסד ומשפט, קלא, ס"ק א, בדעת הרשב"א (שצוין בהערה 7, שנקט "והמלווה הלווהו בעל כורחו", לאחר שהערב חזר בו); פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה נב. הם לא כתבו שהדין כך דווקא בקניין - ראה להלן.[למילואים] 49. כסף הקדשים, שם (הובא אצל נ' רקובר, השליחות וההרשאה במשפט העברי, עמ' 170). לא ברור אם כוונתו מטעם הנאת האמון, או מטעם גרימת נזק, שני נימוקים שנסביר בהמשך. חסד ומשפט נוקט, שהערב חייב משום שהתרשל, כשלא הודיע לנושה, שבזה ידע שלא למסור את הכסף.[למילואים] 50. ב"ב כב ע"ב. 51. משנת דרבי אליעזר, שם, בדעת הרי"ף, לאחר שהוא לומד מלשון הרי"ף, שלדעתו הנימוק לזכות החזרה במקרה של קניין, הוא כפי שכתבנו בפנים.[למילואים] 52. שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן לח, פוטר ערב על סמך טענתו ששלח לנושה כתב ביטול, למרות שהערב לא הביא ראיה לדבר (כך הבין בדעתו חידושי ר"י אלמידה, סימן ל).[למילואים] 53. משנת דרבי אליעזר, שם, מזכיר חזרה בפני עדים, בדברו על חזרה שלא בפני הנושה ובדברו על חזרה בפני הנושה, אינו מזכיר עדים. העובדה שלא הזכיר עדים בחזרה בפני הנושה, מוכיחה שאין צורך בראיה שחזר בו, כפי שכתבנו. 54. חידושי ר"י אלמידה, סימן ל. 55. נימוק זה הוא משל רז"נ גולדברג.[למילואים] 56. מחנה יהודה, קלא, א.[למילואים] 57. לפי הדעה שהבאנו בפרק ג, 2, שמועיל ביטול בלא ידיעת הנושה. 58. משנת דרבי אליעזר, מהדורא קמא ובתרא, קלא, א; הרב הרצוג בספרו The Main Institutions of Jewish Law, , כרך ב, עמ' 197.[למילואים] 59. הרב הרצוג, שם. 60. כפי שהסברנו בפרק א, 2. 61. בפרק ב, 2. 62. הראשונים שצוינו בהערה 7; וכך נפסק להלכה - ראה שו"ע, חו"מ, קלא, א.[למילואים] 63. סעיף 3, פרק ד, 1. 64. ראה סעיף 1(א), פרק א. 65. כך הסבירו לפי דעת המגיד משנה: מעשה בצלאל, על פסקי רקנטי, סימן רצד, וערך השולחן, חו"מ, קכט, ס"ק ו. 66. שו"ע, חו"מ, קצה, ה. 67. מעשה בצלאל, על פסקי רקנטי, סימן רצד. הוא מדבר על הש"ך כבעל דעה זו, ועל הסמ"ע כבעל הדעה הראשונה; אנו מייחסים כאן את הדעות למקורן הראשוני.[למילואים] 68. כך הסביר בדעת הרי"ף, משנת דרבי אליעזר, מהדורא קמא ובתרא, קלא, א. בפרק ג, 2, ובהערות שם, הרחבנו יותר את הדיבור בהסבר דעת הרי"ף כאן, מחמת הנפקא מינה המעשית שעלתה שם. 69. פרק ג, 2. 70. במיוחד, שהשולחן ערוך נוקט בלשון "יש אומרים" בהבאת דין זה, וכפי שמציין בית יוסף, חו"מ, קצה, יא, הרמב"ם (לפי המגיד משנה) ותלמידי הרשב"א חולקים על דין זה, וסוברים שיש קניין סודר החל לאחר זמן.[למילואים] 71. שו"ע, חו"מ, רז, טו. שם גם ניתנת הגדרה של בית דין חשוב. 72. ר"ן, נדרים כז ע"ב; טור, חו"מ, רז, יט. 73. בפרק ב, 2. 74. סמ"ע, קלא, ס"ק א; אולם המשפט, קלא, א; ערך השולחן, חו"מ, סימן קכט, ס"ק ו, וסימן קלא, ס"ק א (על פי טעמו של הרשב"א, שהוא הנימוק של הנאת האמון).[למילואים] 75. משנת דרבי אליעזר, על הסמ"ע, שם.[למילואים] 76. בפסקה 1. 77. ב"ח, חו"מ, קלא, א.[למילואים] 78. תפארת שמואל, חו"מ, קלא, א.[למילואים] 79. שו"ת הרשב"א, חלק א, סימן אלף נד, מובא בבית יוסף, חו"מ, לט, יט. יצוין שהרמב"ן חולק עליו - ראה פסקה 5; והש"ך, חו"מ, לט, ס"ק מט, מסתפק באשר להכרעת ההלכה. 80. ערך לחם, חו"מ, קלא, א. אך לגבי הצד השני, שיש לפטור מחמת עיקרון התלות, יש לציין לעיקרון, שנביא בדיוננו בסעיף 17, שאם ברור שהתכוון הערב להתחייב למרות היעדרו של חיוב עיקרי, ערבותו חלה. 81. רש"י, העיטור, ראב"י אב"ד, רשב"א, צרור הכסף ורקנטי (שצוינו בהערה 7). 82. דרכי משה, חו"מ, קלא, ס"ק א, ורמ"א, חו"מ, קלא, א. 83. פרק ב, 2. 84. בסעיף 8, פרק ג, 1. 85. לפי הבנת הב"ח ותפארת שמואל, שהסיבה לחזרת הערב אינה קשורה לאסמכתא (ראה בפסקה 2), אין קושי זה קיים; וכך מעיר תפארת שמואל. כמו כן, לפי הדעות שהבאנו בסעיף 8, הערה 158, שגם בקבלנות יש אסמכתא, בוודאי אין קושי זה קיים. 86. בסעיף 3, פרק ד, 3 (ה). 87. פרישה, חו"מ, קלא, א.[למילואים] 88. ערך שי, חו"מ, לט, יז (הובא בפתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה נב). 89. גידולי תרומה, על ספר התרומות, שער לה, חלק א, אות כה.[למילואים] 90. חידושי הר"י מיגאש, ב"ב קסז ע"ב, ותשובות הרמב"ן (מהדורת שאוועל), סימן מט, שהובאו בטור, חו"מ, לט, יט. 91. ההשוואה למוכר נכסיו לזמן, מקורה בב"ח, על הטור, שם.[למילואים] 92. ש"ך, חו"מ, לט, ס"ק מט, מסופק כאיזו דעה יש להכריע למעשה. 93. כפי שנראה בדיוננו בסעיף 12. 94. נ' כהן, "דיני חוזים ודיני ערבות", עיוני משפט ז (תשל"ט-תש"ם), עמ' 236. בסעיף 1(א), פרק א, 1, הזכרנו את השאלה אם ערבות היא עסקת חסד או עסקה מסחרית. 95. כך עולה מן הראשונים שצוינו בהערה 7. וכך כתבו במפורש: שו"ת זרע אברהם (יצחקי), חו"מ, סימן ז (דף פו ע"ד ודף פז ע"ב), ויד דוד (קרלין), חלק ב, דף פה ע"א.[למילואים] 96. כפי שראינו בסעיף 3, פרק ד. 97.שו"ת הרי"ף (בהערה 7); ב"ח, חו"מ, קלא, א; פרישה, חו"מ, קלא, א, וסמ"ע, קלא, ס"ק א. 98. יד רמה, ב"ב, פרק י, סימן קנד, בסופו.[למילואים] 99. שו"ע, חו"מ, קצה, ו. 100. ערוך השולחן, חו"מ, קצה, יא. 101. בסעיף 3, פרק ד. 102. אלו שמנינו בסעיף 3, פרק ד, 2. 103. אלו שמנינו בסעיף 3, פרק ד, 3. 104. משנת דרבי אליעזר, על סמ"ע, קלא, ס"ק א, אומר כך על ערב לבית דין, שהוא אחד מן המקרים האלו (ואינו מנמק); ויש ללמוד משם גם לשאר המקרים. ייתכן שבמקרים שהנושה מוותר (ראה ליד ציון הערה 102), לא תינתן ארכה של "כל זמן שעסוקים באותו עניין", כיוון שעובר זמן מהבטחת הערבות עד לביצוע הוויתור, ובזמן זה היה יכול לשקול את הערבות (שלא כבמקרה שעשה קניין, שבדרך כלל עושה הערב קניין מיד אחרי שמבטיח ערבות). 105. מנהג זה תופס להלכה, כפי שראינו בסעיף 3, פרק ד, 3 (ו). [725] להערה 3 א. ערך לחם, חו"מ, קלא, א, כותב בשם הרדב"ז (אך לא מצאנו אותו), שאם עשה הערב קניין, אין חוששים שמא חזר בו, ואם לא עשה קניין, חוששים, ולכן צריך הנושה לשאול את הערב אם עדיין הוא מסכים, לפני שהוא מוסר את הכסף. מחנה יהודה, שם, כותב שהם דברים קשים. ייתכן שכוונתו להקשות, מדוע אינו עוסק בשאלה, אם צריך הערב להוכיח שחזר בו, ורק דן בשאלה מתי צריך הנושה לשאול אותו אם חזר בו, ומשמע שזו רק עצה טובה לנושה - ואינו מנמק את הבחנתו בין עשה קניין ללא עשה. אך חסד ומשפט, קלא, ס"ק א, מסכים לערך לחם, ומנמק, שרשאים העדים לכתוב את השטר ולמסרו לנושה (אם עשה הערב קניין), משום שרשאים להניח, שמן הסתם לא חזר בו הערב, שאילו חזר בו, היה צריך להודיע לעדים על כך, וכמו שמוטלת על הערב חובת ההודעה לגבי המקרה שראינו בסעיף 9, הערה 119. כפי שנביא במילואים להערה 51, חסד ומשפט אף אומר, שמסיבה זו אין מועילה חזרה שלא בידיעת הנושה, כשעשה קניין. ב. רז"נ גולדברג העיר, שאם לא אמר הערב לעדים לכתוב שטר, השטר פסול ככל שטר שנכתב שלא על פי ציווי המתחייב; ואם אמר להם לכתוב שטר, נראה שמסירת השטר מחייבת אותו גם לפני שהנושה הוציא כסף, ואינו יכול לחזור בו (נביא את דעתו זו במילואים להערה 87). הוא סבור, שגם אם נאמר, שהערב יכול לחזור בו אחרי כתיבת שטר (כדעת הפרישה, שנביא בהערה 87), יוכלו העדים לכתוב שטר בלי לשאול את הערב אם עודנו מסכים, כמו שהשליח לתת מתנה רשאי לתתה, ואינו צריך לשאול שוב את הנותן אם עדיין הוא עומד ברצונו (רא"ש, כתובות, פרק ה, סימן ד; וגם לפי הגהות מיימוניות, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, יא, אות ב, שבמתנה צריך לשאול, סביר להניח שכאן לא יצטרכו העדים לשאול, משום שהערב אינו מפסיד דבר ממשי). להערה 5 א. אך הליכות אליהו (פיינשטיין), אהע"ז, סימן כג (נו ע"א), מעלה ספק, אם ערב שמת לפני מתן המעות, חייב (כלומר, אם נכסיו משתעבדים), שמא כיוון שחיובו חל רק בשעת מתן מעות, אין אדם מתחייב בחיוב חדש לאחר מותו. ב. נתיבות המשפט, קכב, ס"ק ג, כותב שהערבות תופסת (לענין שעבוד נכסים) אף על פי שמת הערב לפני הוצאת הכסף (נידונו הוא מתחייב מדין ערב). אך הוא מתכוון למקרה שהנושה לא ידע על מות הערב, שכיוצא בזה גם ביטול מפורש אינו מועיל, לדעתו - ראה בשמו בהערה 48. לעומתו, חידושי הרי"ם, חו"מ, קכב, אות ד (הובא אצל נ' רקובר, השליחות וההרשאה במשפט העברי, עמ' 169), כותב על נידונו של נתיבות המשפט, שיורשי הערב פטורים, משום שהחיוב חל רק בשעה שהלה נותן על פי ציוויו, וכיוון שאז הוא כבר מת, אין תוקף לחיוב; וגם אם התחייב במפורש שתחול הערבות גם אם ימות, אין החיוב חל לאחר מיתתו. מדבריו עולה, שהוא פוטר גם אם הנושה לא ידע על מות הערב. להערה 6 רז"נ גולדברג סבור, שערב שנשתטה פטור, כמו שמוכר שדה, שאמר לקונה: "לך החזק וקנה", החזקה אינה קונה, אם החזיק רק לאחר שנשתטה המוכר; ורק בשולח ממון, ונשתטה השולח, יש אומרים שהשליח רשאי להמשיך בשליחותו, משום שנתן לו השולח כוח נתינה (קצות החושן, קפח, ס"ק ב). להערה 7 א. אך כנסת הגדולה, חו"מ, קלא, הגהות הטור, אות א, כותב שהרמב"ן, הסובר שמלווה שהבטיח להלוות, אינו יכול לחזור בו, אם כבר נכתב שטר (כמובא בטור, חו"מ, לט, יט), הריהו חולק על שאר הראשונים, וסובר שערב, כמלווה, אינו יכול לחזור בו. וראה על דעת הרמב"ן בפרק ו, 5. ב. אחרונים אלו הזכירו את זכות הערב לבטל את ערבותו: שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן ריח; שו"ת בית שערים (בלום), יו"ד, סימן רכ; סמ"ע, קכט, ס"ק יג; אבני מילואים, לז, ס"ק ג; קצות החושן, ס, ס"ק ב; נתיבות המשפט, ס, ס"ק ג. רמ"א, אהע"ז, קב, ו, וסמ"ע, קכט, ס"ק יג, כתבו שערב על כתובה יכול לחזור בו עד הנישואין (הובא בשו"ת זקני יהודה, סימן צב, ובשו"ת מים רבים, אהע"ז, סימן ח). הרמ"א, שם, כותב דין זה בסמיכות לדין של ערב על נתינת נדוניה לחתן, וכן המקורות האחרים שהזכרנו דיברו על מקרה זה (ראה סעיף 1(ב), ליד ציון הערה 152), ושם הרי יש הנאת האמון. בסעיף 1(א), פרק ה, 2, הערה 117, הבאנו שגם מהרי"ט ומחנה אפרים כתבו, שהערבות חלה רק כשההלוואה ניתנת, וכן הבאנו בסעיף 1(ב), פרק ה, הערה 100, בשם עמודי אור, שערבות על רווחי "עסקא" חלה רק בעת היווצרות הרווחים. רס"ג, בתשובות הגאונים, שערי צדק, [726]חלק ד, שער ו, אות ח, דן בשאלה מתי ערב יכול לחזור בו. אך אין הכוונה שם לערבות רגילה, אלא למעין "פאטור", שהוא אדם הנותן כסף למי שמציג שטר למוכ"ז. ג. על חזרה בחוב מתחדש, ראה סעיף 1(ב), פרק ב. להערה 15 רז"נ גולדברג הקשה, לרמב"ם שחיוב הערב הוא מהתחייבות עצמית, איך הוא יכול לחזור בו אחר כך, והלא התחייבותו חלה מיד, שהרי אי אפשר לומר שהיא חלה רק אחרי זמן, שהרי הר"ן, נדרים כט ע"ב (ד"ה פשיטא), כותב שאמירה אינה יכולה לחול לאחר זמן, כי בשעה שהמתחייב רוצה שתחול, "ליתיה לדיבוריה" (ר' פסח מקוברין הסביר, שההתחייבות באמת חלה מיד, אלא שהיא תלויה ועומדת, ורק אם יוציא הנושה כסף, תחול למפרע באופן מוחלט; וראה הערה 35, שרז"נ גולדברג סבור, שחיוב התלוי ועומד שכשיתקיים התנאי יחול למפרע, אין ניתן לבטלו בינתיים)? ותירץ, שהרמב"ם חולק על הר"ן בנקודה זו, וסובר שאמירה יכולה לחול אחרי זמן, ואין אומרים "ליתיה לדיבוריה", אלא כוח דיבורו נמשך כל זמן שהוא עומד ברצונו (ולפי זה הגמרא בנדרים נוחה יותר, כי מוכח ממנה שגם בלי "אמירה לגבוה כמסירה להדיוט" חל הקדש לאחר זמן, והר"ן הוכרח לומר, שבאמת הגמרא הסתמכה על "אמירה לגבוה" וכו'). הר"ן הביא ראיה לדבריו מן ההלכה שהמקדש בשטר ורוצה שיחולו הקידושין לאחר זמן, ונקרע השטר בינתיים, אינה מקודשת. רז"נ גולדברג דוחה הוכחה זו כך: שם הרי צריך לקדש בשטר, ובשעה שרוצה שיחולו הקידושין, אין שטר, אבל כאן די שירצה, ורצונו קיים, ואמירתו היא רק גילוי על רצונו. הוא מעלה גם אפשרות שהרמב"ם מסכים לר"ן, אלא שהר"ן דיבר רק באמירה של קידושין, ושם גזרת הכתוב היא שצריך אמירה, מה שאינו כן בקניינים, שגם האמירה רק מגלה על הרצון, ולכן היא יכולה להועיל גם לאחר זמן, בתור גילוי. עוד הקשה, לפי קצות החושן, מ, ס"ק א, האומר שדעת הרמב"ם היא, שהתחייבות מועילה מטעם קניין אודיתא, אם כן חייבים לומר שהערב מתחייב מיד, כי אי אפשר לומר שהוא מתחייב רק אחר כך, כי אז כבר כלה קניינו, ואם הוא מתחייב מיד, איך הוא יכול לחזור בו? יש לומר, שרק בקניין סודר אומרים "כלה קניינו" כי הסודר חזר לבעליו, אבל בקניין אודיתא אין זה כך, כי ההודאה עדיין קיימת בזמן שרוצים שיחול הקניין, שהרי ההודאה היא אמירה. אבל אין נראה לומר, שהרמב"ם חולק על הדין שערב יכול לחזור בו, שהלא השולחן ערוך כתב דין זה אף על פי שהוא סובר כרמב"ם בעניין יסוד חיוב הערב, שהרי העתיק בחו"מ, מ, א, את דברי הרמב"ם, הלכות מכירה, יא, טו. להערה 21 א. אך לרז"נ גולדברג נראה פשוט, שיש לערב הנאת האמון מן העובדה שהתחייב הנושה להוציא כסף, והוא הסביר שהפרישה וערוך השולחן, שאמרו שהערב רשאי לחזור, עסקו בערב שאמר לנושה: "הלווהו ואני ערב", שמשתמע מלשונו, שהתנה את ערבותו בביצוע ההלוואה בפועל, ולכן כל זמן שלא הלווה הנושה בפועל, אף אם התחייב להלוות, רשאי הערב לחזור בו. ב. סמ"ע, שם (הובא בשו"ת בית יעקב, צויזמיר, סימן קטז), כותב, שאם הערב חוזר בו, גם הנושה יכול לחזור בו מהתחייבותו, ולומר שהסכים להלוות רק על דעת שיהיה לו ערב. וראה סעיף 14, במילואים להערה 49. להערה 35 א. אך מדברי ר' פסח מקוברין, שהבאנו ליד ציון הערה 15, עולה שלדעת הרמב"ם, הערב יכול לחזור בו עד שעת מסירת הכסף, אף על פי שמסירת הכסף היא רק תנאי מתלה לקיום הערבות, והערבות נוצרת בהתחייבות הערב באמירה, וכשמתקיים אותו תנאי, חייב הערב למפרע משעת אמירתו, ואף על פי כן הוא יכול לחזור בו עד שעת מסירת הכסף. דברי ר' פסח מקוברין קשים לאור הגמרא בגיטין. ב. נחל יצחק, עז, ס"ק ב, ענף א, כותב שערב בעד שומר (הוא דן בערבות ההדדית של שני שומרים זה בעד זה, ודבריו נכונים גם לאדם אחר שערב בעד השומר), יוכל לחזור בו מערבותו לפני שהפיקדון ניזוק או נאבד, לפי הדעה (עיין שם, שמביא מקורות לכך), שחיוב שומר חל רק בשעה שהפיקדון ניזוק או נאבד, אף על פי שחיוב הערב הוא מחמת הנאת האמון שהוא נהנה בעת ההפקדה, משום שזה דומה למי שנותן כסף על מנת לקנות לאחר שלושים יום, שהוא יוכל לחזור בו עד אז. אבל אחר כך הוא כותב (ראה בשמו, סעיף 1(ב), במילואים להערה 36), שיש אומדנה שהוא מוכן להתחייב משעת ההפקדה, משום שאם לא כן לא יחול החיוב כלל (ראה בשמו שם); ונראה שכוונתו היא שמאז אף לא יוכל לחזור בו. ההבחנה שעשה רז"נ גולדברג אינה עניין לחיוב המותנה של שומר, משום שהשאלה מתי מתחיל שומר אינה תלויה בלשון שבה נוקטים הצדדים בתנאי, ורק בתנאי פרטי שעושים אנשים ביניהם, קובעת הלשון. על ערבות בעד שומר, ראה סעיף 2, הערה 165. להערה 47 א. משנת דרבי אליעזר כותב עוד, שאין לחייבו מטעם גרימת נזק, משום שלא עשה מעשה, רק נמנע ממעשה, כשלא הודיע. אך רז"נ גולדברג העיר, שטור, חו"מ, קנז, ה, מביא רמ"ה המחייב במקרה מסוים של גורם באי עשייה: שותף שלא רצה לבנות קיר בין שתי חצרות, ובא גנב וגנב. הוא העיר עוד, שכאן עשה הערב מעשה, שהבטיח לערוב, וחזר בו, אלא שאילו הודיע, היה מונע את הנזק. ב. ממה שכתב במשנת דרבי אליעזר, שזהו גרמא, הסיק רז"נ גולדברג, שאם החייב מוכר כאדם שאינו פורע חובות, וסמך הנושה הרבה על הערב שיפרע, באמת הערב יהיה חייב אם נסוג מערבותו בלי להודיע לנושה, משום שזהו "גרמי" - נזק בטוח. וראה בפרק ד, לבירור דעת המשפט העברי ביחס לחיוב הערב בפיצוי על נזק שנגרם מחזרתו. [727] להערה 48 א. גם מתשובות חכמי פרובינציא, חו"מ, סימן כה, משמע שזכות החזרה מותנית בידיעת הנושה על החזרה, שכן הוא כותב, שהערב יכול לבטל את הערבות, משום שזהו ביטול השליחות, שהוא שלח את הנושה למסור כסף לחייב (ראה סעיף 1(א), במילואים להערה 11, אות יד); והרי ביטול שליחות נעשה רק בנוכחות השליח או בנוכחות שני עדים (עיין גיטין לב ע"ב). ב. כך משמע גם מדברי מהרשד"ם (שהבאנו בהערה 40), שהרי הוא פטר ערב שטען ששלח לנושה כתב ביטול, וטען שהוא "יודע שהגיע כתב הביטול לידך". אבל ראה בפסקה 3, שייתכן שדווקא שם הייתה נחוצה ידיעת הנושה, משום שבלעדיה כתיבת הערב חסרת משמעות. להערה 49 רז"נ גולדברג העיר, שיש לנמק דעה זו, המחייבת ערב שביטל בלא להודיע לנושה, שזה מטעם גרמי, וכגון שהיה זה לווה המוכר כמי שאינו משלם חוב, שאז זה נזק בטוח. הוא העלה אפשרות אחרת: שבכל לווה, הערב שביטל חייב מטעם גרמי, כמו השורף שטר חוב של חברו, שחייב מטעם גרמי, אף על פי שעדיין חייב החייב לנושה, אלא שאין לנושה ראיה; ואף כאן, עדיין חייב לו החייב, אלא שאין לו ביטחון של ערב; וכמו שהאומר על לווה "בטוח הוא" (ראה סעיף 3, במילואים להערה 17), חייב מטעם גרמי, ואף כאן, הרי הוא כאילו אמר לנושה שיש לחייב ערב, ובאמת אין לו. להערה 51 א. הוא מעיר, שהבית יוסף איחד את הרי"ף עם הרשב"א והמרדכי, ומכאן שהבית יוסף הבין שהרי"ף סובר כמותם (וכמו שאר הראשונים), שאין הקניין תופס. נוסיף, שגם כל הפוסקים האחרים, שלא הבחינו בין הרי"ף לבין שאר הראשונים, דעתם כדעת הבית יוסף. ב. רז"נ גולדברג נימק באופן קצת שונה את יכלתו של הערב לבטל את ערבותו, גם אם נאמר שהקניין כבר יצר את הערבות (אין זה הנימוק של הרי"ף, שהרי נראה מלשונו שנימוקו הוא כמוסבר בפנים, בשם משנת דרבי אליעזר): יש לאמוד את דעתו של הערב, שהוא נתן ערבות רק על דעת שאם יחזור בו, ויודיע על כך לנושה, הוא יהיה פטור. לא ברור אם לפי נימוק זה יועיל ביטול בלא ידיעת הנושה. ג. בדומה לזה, חסד ומשפט, קלא, ס"ק א, כותב שאם לא עשה הערב קניין, מוטל על הנושה לשאול את הערב אם הוא עומד בהסכמתו, לפני שימסור את הכסף לחייב, ואם עשה קניין, אין מועילה חזרת הערב בלי הודעה לנושה, כי היה צריך להעלות על דעתו את האפשרות שימסור הנושה את הכסף, והיה צריך להודיע לו שחזר בו. להערה 52 א. אלא שבנידונו של מהרשד"ם, ניתנה הערבות בכתב ידו בלי עדים, וייתכן שאילו היו עדים על מתן הערבות, היה צורך בראיה על החזרה. הוא אף מרחיק לכת וכותב, שהערב נאמן בטענה אחרת, ב"מיגו" שאילו רצה לשקר, היה יכול לטעון שחזר בו, ואז היה נאמן בלי להביא ראיה (ודבריו אלו הובאו בכנסת הגדולה, חו"מ, קלא, הגהות הטור, אות ב, בבאר היטב, חו"מ, קלא, ס"ק ב, ובערוך השולחן, חו"מ, קלא, א). ב. כמו כן, הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כו, ח (הובא בטור, חו"מ, קלא, ב, ובשו"ע, חו"מ, קלא, ב), כותב שצריך הנושה להוכיח, שאכן ערב לו הערב. אך ייתכן, ששם מדובר דווקא שהערב טוען, שמעולם לא הבטיח לערוב. ג. קשה על המיגו שכתב מהרשד"ם, שלכאורה זה מיגו של העזה, שהרי חוצפה היא לטעון שהוא יודע שקיבל הנושה את מכתב הביטול, ואילו הש"ך, דיני מיגו (אחרי סימן פב), אות ו, פוסל מיגו דהעזה. ד. שו"ת אמר שלמה, סימן יג, עוסק בראובן, שערב לכל מי שיתחייב שמעון כלפיו, וירדו ראובן ושמעון מנכסיהם, ואחר כך נוצר חיוב חדש של שמעון ללוי; וכותב שאין ראובן חייב בערבות כלפי לוי, כי "מסתמא חזר בו מערבותו". הרי שלדעתו, אין צורך בהוכחת דבר החזרה; אך גם נראה מדבריו, שאין צורך אף בחזרה בפני עדים, וזה שלא כפי שכתבנו בפנים. להערה 55 עוד הסביר רז"נ גולדברג, שאין להאמין לערב שחזר בו, כיוון שעל ידי זה הוא "עושה עצמו רשע", שכן אסור לאדם לגרום נזק לחברו (ב"ב כא ע"ב), וכשחזר בו הערב שלא בפני הנושה, נגרם לנושה נזק. להערה 56 רז"נ גולדברג העיר, שלפי נימוקו, אם כתוב בשטר רק שהוא הבטיח לערוב, יהיה נאמן לומר שחזר בו, כי אז אין הוכחה שראו העדים שעמד בהסכמתו בעת מסירת הכסף. להערה 58 כך יש להוכיח גם מלשון השולחן ערוך (שצוטט בפרק ב, 1), המדגיש: "אין לו (לנושה) על הערב כלום", כאילו ברצונו לומר, שלא רק שאין חיוב רגיל של ערבות, אלא גם אין לחייבו על הנזק שגרם. אלא שהוכחה זו מוגבלת למקרה שידע הנושה על הביטול, שהרי השולחן ערוך מקדים לדבריו הללו את המלים "ואם לא חשש המלווה ונתן המעות ללווה", שמשמעו שידע המלווה על הביטול; וייתכן שאם לא ידע, חייב הערב בפיצוי על הנזק. [728] להערה 62 אבל שו"ת מהר"ם אלשיך, סימן צח, מחייב במקרה זה - ראה סעיף 1(ב), במילואים להערה 9. שם נביא מדברי מהרשד"ם ודבר משה, שמשמע מהם, שיכול לחזור בו אחרי שעשה קניין. להערה 67 א. למרות שייתכן, שהרמב"ן עצמו סובר, שערב אינו יכול לחזור בו אף לפני היווצרות החיוב, כפי שהבאנו במילואים להערה 7, מכל מקום הרבה אחרונים הסבירו כמוהו, שקניין יכול לדחות לבדו את האסמכתא שבערבות, כפי שציינו בסעיף 3, פרק ד, הערה 132, והם ודאי סוברים כהלכה, שערב יכול לחזור בו אחרי שעשה קניין (פרט למהר"ם אלשיך הנזכר, שאת דעתו ניתן להסביר באופן זה, שהוא סובר כרמב"ן, שהאסמכתא בערבות חלשה), ואת הסתירה הזאת אנו צריכים ליישב, כפי שיישבנו בפנים. ב. למרות שהרמ"א שם מסייג את דברי השולחן ערוך, וכותב, שאם אמר בסתם: "לאחר שלושים יום", מפרשים את כוונתו, שהוא כאומר "מעכשו ולאחר שלושים יום", שאז מועיל קניין סודר, מכל מקום בערב הקניין לא יתפוס, שכן אי אפשר להבין שהתכוון הערב לומר "מעכשו", שהרי הערבות אינה יכולה לחול מעכשו - ראה בהמשך. ג. רעיון דומה לשל מעשה בצלאל רמוז בביאור הגר"א, חו"מ, קלא, ס"ק א, המשווה את נידוננו, להלכה שהקונה דבר שלא בא לעולם (באופן שזה תופס) יכול לחזור בו עד שיבוא לעולם. ההבדל בין השוואתו להשוואת מעשה בצלאל הוא, שלפי הגר"א, כמו ששם, כאשר הדבר בא לעולם (והקונה לא חזר בו בינתיים), הוא נקנה, אף כאן, אם לא חזר בו הערב, הקניין תופס בעת היווצרות החיוב, ומחייב את הערב; ואילו לפי מעשה בצלאל, כמו שבקונה חפץ לאחר שלושים יום, הקניין מבוטל גם בלי שיחזור בו, כך בערבות, הקניין לא יועיל בשום מקרה; אך בכל זאת הערבות תופסת, בגלל הנאת האמון, ונמצא שאין נפקות מעשית ביניהם. יש להזכיר, שהדין שהזכיר הגר"א נוהג גם כאשר נעשתה ההקנאה בכסף, ולא בסודר, אף ששם אין לומר: "חזר סודר לבעליו"; ומן הסתם הוא מסכים, שאם נעשה הקניין בסודר, לא יועיל הקניין גם אם לא חזר בו אחד מהצדדים. ד. בסעיף 1(ב), במילואים להערה 173, לעניין ערב על ריבית, שעשה קניין לפני היווצרות הריבית, הבאנו מחלוקת בין הרדב"ז ובין באר המים בשאלה אם הקניין אינו מועיל משום שהריבית היא דבר שלא בא לעולם. ה. בסעיף 1 (ב), פרק ד, 4, הסברנו, שהסיבה שמועיל קניין בערבות על קרן וריבית, אף על פי שעדיין לא נוצר החוב של הריבית, היא, משום שאפשר להתחייב על דבר שלא בא לעולם יחד עם התחייבות על דבר שבא לעולם; אבל כאן, אין מועיל קניין משום שלא נוצר החוב העיקרי כלל. ו. נראה שגם בערבות מן הסוג שאין בה הנאת האמון, שהערב מתחייב בה רק בקניין (כגון ערב על כתובה, על התחייבות לתת מתנה, ועל ריבית, לדעות מסוימות - ראה סעיף 1(ב), פרק ו), יוכל הערב לחזור בו אחרי הקניין, לפני שנוצר החיוב (אחרי שנוצר, ברור שאינו יכול לחזור בו, כי יש לקניין על מה לחול), לאור מה שהסברנו כאן, שקניין אינו תופס על דבר העתיד לבוא. להערה 70 אשר להשוואת הגר"א (במילואים להערה 67), צריכים לומר, שהרי"ף מבדיל בין קונה חפץ שלא בא לעולם, ששם אין הקניין חל עד שהחפץ נוצר, לבין מתחייב התחייבות הקשורה לחיוב שלא בא לעולם, שיכולה לחול מיד, כמו שערבות חלה בשעת מסירת הכסף למרות שעדיין "לא בא לעולם" המצב בו יהיה חייב לפרוע, דהיינו, כשמתברר שהחייב לא יפרע. להערה 74 א. כך הבין הב"ח (שהבאנו בהערה 77) מלשון הסמ"ע; אך משנת דרבי אליעזר, על הסמ"ע, שם, כותב שאין להבין כך מדבריו, אלא שזהו "שפת יתר", והראיה, שהוא לא כתב כך בפרישה או בדרישה. ב. כיצד ישיב הסמ"ע על טענת משנת דרבי אליעזר, שקניין אינו יכול לחייב על דבר העתיד לבוא? א) הוא סובר שאף על פי שקניין סודר אינו יכול לקנות חפץ לאחר זמן, הקניין יכול ליצור את חיוב הערב מעכשו, מפני שתוקפו של חיוב הערב אינו מותנה בקיומו של חיוב עיקרי (ראה סעיף 2, פרק א); מה שמעשה בצלאל הוכרח לומר, שהקניין אינו יכול לחייב ערב על חיוב עתידי, היה רק כדי להסביר מדוע ערב יכול לחזור בו לאחר שעשה קניין, לשיטת הרמב"ן, והסמ"ע הרי אינו סובר כרמב"ן (ראה סעיף 3, הערה 135). ב) אף על פי שקניין אינו יכול לחייב על העתיד לבוא, מכל מקום קניין בבית דין חשוב מוכיח שהתכוון ברצינות, שלא באסמכתא, ואם כן, חייב הערב מעכשו מצד התחייבות עצמית. להערה 75 בספר קנה חכמה, דרוש הערבות (ה ע"ג), כותב שקניין בבית דין חשוב אינו מועיל לחייב ערב לפני יצירת החוב. להערה 77 א. לא ברור מדוע לדעת הב"ח אין הערב יכול לחזור בו לאחר שנוצר החיוב, בטענה שהשתעבד מרצונו. ב. לפי הב"ח, צריכים לומר שדברי הרשב"א, שהובאו בפרק ב, 2, כנימוק לדין חזרת הערב, ומתבססים על היעדר הנאת האמון - דברים אלו נאמרו רק "לרווחא דמילתא", להרחיב את הדבר, והטעם העיקרי הוא כדבריו. יש להעיר עוד, שהן הרשב"א והן הב"ח לא הסבירו את ההבדל בין הבטחת מלווה להלוות (והבטחת ערב לערוב, כאשר אין מתחשבים באסמכתא), שאינה מחייבת אותו, לבין התחייבות אדם לתת מתנה לחברו, שהיא מחייבת אותו (לדעה המחמירה - אם עשה קניין, ולדעה [729]המקילה - אם יש הוכחה לרצינות כוונתו), כנפסק בשו"ע, חו"מ, מ, א. ייתכן שהרשב"א סבור, שבמתחייב לתת מתנה דרוש קניין, ובמתחייב להלוות באמת יועיל קניין, והוא דיבר רק במלווה שלא עשה קניין על התחייבותו להלוות (כפי שאפשר להיווכח מתשובותיו, המובאות בבית יוסף שם). ג. רז"נ גולדברג העיר, שייתכן שטעם הב"ח הוא, שהקניין לערוב הוא "קניין דברים", מפני שעושה קניין שישלם, כמו שמסיבה זו אין מועיל קניין במלווה המתחייב להלוות, משום שזה קניין דברים; ולזה התכוון הב"ח כשהביא ראיה מן ההלכה שאין קניין מועיל במקח וממכר: שבשו"ע, חו"מ, רמה, א, נפסק שהעושה קניין על התחייבות לתת שדה לפלוני, הקניין אינו מועיל, משום שזה קניין דברים. להערה 78 א. ערך שי, חו"מ, סימן קלא, א, וסימן קכב, א, מעיר שמדברי המרדכי (בהערה 7) משמע כנימוק של תפארת שמואל. אך הוא מקשה עליו מדברי שו"ע, חו"מ, קצה, ה, הפוסק שגם במקרה סתמי אנו מניחים שהעושה קניין מתכוון להקנות "מעכשו" (ועיין שם בתירוצו). ב. מנימוקו של תפארת שמואל משמע, שאם יאמר במפורש "מעכשו" (על תנאי שילווה אחר כך), לא יוכל לחזור בו אחר כך, וכן עולה גם מערך שי, חו"מ, קכב, א. להערה 87 אך רז"נ גולדברג סבור, שאם יכתוב הערב לנושה בשטר, שהוא מתחייב לו לאחר זמן מסוים, הערב יהיה חייב אם יהיה השטר ביד הנושה באותו זמן, מכיוון שאין בזה החסרון שיש בקניין סודר (בפסקה 1), שהסודר אינו נשאר בידיו עד הזמן שנקבע (עיין רמ"א, חו"מ, קצא, ד). ואם כתב לו שטר ערבות סתמי, הוא מתחייב לו מאז, כמו שלווה הכותב לחברו שטר הלוואה, חייב עוד לפני מתן הכסף, משום שזהו שטר התחייבות. לגבי המקרה הראשון, אפשר לומר שהפרישה חולק, משום שלדעתו השטר בטל, כיוון שלא היה לו ערך בעת שנכתב, משום שהייתה אז אסמכתא. להערה 89 א. שושנת יעקב, קלא, א, כותב שייתכן, שאף על פי שמלווה אינו יכול לחזור בו אחרי שנכתב שטר, משום שנוצר שעבוד נכסים, מכל מקום, בערב, אף על פי שנכתב שטר, מאחר שהשעבוד מותנה בפריעת הערב (אלא שאז יחול השעבוד למפרע מעכשו), הוא יוכל לחזור בו עד מסירת הכסף. הוא כותב שמנתיבות המשפט, סוף סימן נט (אולי צריך להיות: לט), משמע כמו גידולי תרומה, שאינו יכול לחזור בו. ב. דוגמה נוספת להתחייבות ערב כלפי חייב לערוב בעדו, כשאין לו התחייבות כלפי הנושה: שו"ת תורת חסד (פרחייא), סימן קסח, כותב שאם הבטיח ראובן לשמעון, שיערוב בעדו, בחוב מסוים, תמורת מה ששמעון ערב בעד ראובן בחוב קודם, ראובן מחויב לקיים זאת, כיוון שזה "אורחיה", וכך היא המידה, שכאשר עשה, כן ייעשה לו (ראה סעיף 3, הערה 120); וזאת גם לדעת הרא"ש, הפוטר מי שהבטיח לתת שכר לערב (הובא ברמ"א, חו"מ, קכט, כב), כי שם הדבר שונה, משום שאין רגילות לשלם שכר לערב. ברור שכאן, אם לא יתן ראובן את הערבות על החוב החדש, יהיה פטור כלפי הנושה; ורק החייב יכול לתבעו בדין לערוב בעדו, אם לא יוכל לקבל הלוואה בלי להמציא ערבות. ג. דוגמה נוספת להתחייבות ערב כלפי החייב שאינה כלפי הנושה: שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חו"מ, סימן פא (ד"ה ובמאי), מדבר על אדם המתחייב לחייב לפטרו ולהוציאו מחיובו (ולא בתורת ערבות), ואז אין לו קשר עם הנושה, ואם החייב מוחל לו, הוא פטור. לעומת זאת, שו"ת בית אפרים, חו"מ, סימן יג, אומר שאם התנה הערב עם הנושה שתהיה ערבותו מוגבלת בזמן, ולחייב אמר, שלא תהיה מוגבלת, ייפטר בתום הזמן (ראה סעיף 6, הערה 17). האמת היא שאין כאן סתירה, כי שם לא התחייב בהתחייבות מיוחדת לחייב על כך, אלא יכול לומר: "משטה אני בך", משום שעשה זאת במסגרת ערבות, ובמסגרת ערבות אין מקום שיתחייב הערב לחייב, בדבר שהוא פטור בו כלפי הנושה. להערה 91 יש להעיר, שכנסת הגדולה לא הבין כך את טעם הרמב"ן; לדעתו, אין הדבר תלוי בשעבוד הנכסים, אלא הבטחתו מחייבת אותו; ומכאן הסיק כנסת הגדולה, שלדעת הרמב"ן והר"י מיגאש, גם ערב לא יוכל לחזור בו (בשום מקרה) מהבטחתו לערוב - ראה במילואים להערה 7. להערה 95 שו"ת הרדב"ז, סימן קג (מובא בשער משפט, לג, ס"ק ה), כותב כאילו ערב יכול להסתלק מערבותו באמצע החוב. והדבר אינו מובן. להערה 98 יש להעיר, ששער משפט, קלא, ס"ק א (הובא בפתחי תשובה, חו"מ, קלא, ס"ק א), לא ראה את דברי יד רמה, והוא עורר שאלה זו בעצמו. הוא מעלה אפשרות, שאין נותנים כאן הארכה זו, כשם שהיא אינה ניתנת ב"מעמד שלושתן", כמבואר בשו"ע, חו"מ, קכו, א; אך הוא אינו מגיע למסקנה ודאית. כנראה, סבר יד רמה, שאין להשוות ערב למעמד שלושתן, שכן הסיבה שארכה זו אינה ניתנת במעמד שלושתן, היא מפני ששם אין לחשוש שעשו זאת בחיפזון (כפי שמסביר ערוך השולחן, שנביא בהערה 100), ואילו בערבות יש לחשוש לכך, כפי שהסברנו בפנים.

לדף הראשי | HOME