מורשת המשפט בישראל
The Jewish Legal Heritage Society

ספר "ערבות" בסדרת "חוק לישראל" סעיף 14 - ערב בעד ערב נתן אדם לנושה התחייבות למילוי ערבותו של ערב, יהא דין ערבותו של הערב כלפי הנושה כדין חיוב נערב הן לעניין היחסים בין אותו אדם לבין הנושה והן לעניין היחסים בינו לבין הערב. א. כללי 1. משמעות הסעיף 2. עמדת המשפט העברי - מועד נתינת הערבות המשנית 3. בערבים משותפים 4. בערבות כללית 5. ערב לערב ב. "נתן אדם לנושה התחייבות למילוי ערבותו של ערב" - תקפה של ערבות בעד ערב 1. התחייבות בשעת יצירת החיוב העיקרי 2. התחייבות אחרי יצירת החיוב העיקרי, בשעת נתינת הערבות הראשונית 3. התחייבות אחרי נתינת הערבות הראשונית ג. "יהא דין ערבותו של הערב כלפי הנושה כדין חיוב נערב" ד. "הן לעניין היחסים בין אותו אדם לבין הנושה" ה. "והן לעניין היחסים בינו לבין הערב" ו. ערב לערב 1. כללי 2. התועלת בערבות לערב 3. עד אימתי יכול הערב לערב לבטל את ערבותו 4. מאימתי מתחייב הערב לערב לפרוע 5. זכות תביעת הנושה 6. חזרה על החייב 7. גרימת הערב הראשוני לאי תשלום החייב [377] פרק ראשון כללי 1. משמעות הסעיף בסעיף זה מתייחס החוק לסוג מיוחד של ערבות, ערבות בעד ערב. ערבות זו באה על פי רוב - כך הדעת נותנת - כשהנושה אינו מסתפק בערב שהמציא לו החייב, ודורש ערבות נוספת. בדרך כלל, במצב זה, החייב רק ימציא ערב נוסף בעד עצמו, והשניים יהיו ערבים במקביל; בעניין זה עוסק סעיף 13 - "ריבוי ערבים". אך ייתכן שהערב השני אינו מוכן להיות ערב ישיר לחייב, כיוון שיש בדבר סיכון גדול - יחסית - שיצטרך לשלם, וירצה להתרחק מסיכון זה, על ידי שיתנה (בהסכמת הנושה) את חיובו באי יכלתו של הערב הראשוני לשלם. עדיפות נוספת שיש לו בערבות מסוג זה היא, שאם יפרע, יוכל לחזור על הערב האחר ולגבות ממנו את כל החוב, ואילו היה ערב במקביל לערב האחר, היה יכול לגבות ממנו רק חלק מן החוב1. באופן זה הוא הופך להיות ערב בעד ערב. הוראת סעיפנו היא, שערבות זו מחייבת. ערבותו של הערב הראשוני היא סוג של חיוב מותנה, וכבר נאמר בסעיף 1(ב), שיכולה להיות ערבות על חיוב מותנה. עיקר מטרתו של המחוקק כאן היא להבהיר את מעמדם של הצדדים השונים בעסקה זו. 2. עמדת המשפט העברי - מועד נתינת הערבות המשנית גם המשפט העברי מכיר באפשרות לערוב בעד ערב. אמנם לא הוזכרה אפשרות זו בתלמוד או בראשונים, אך ר' עזריה פיג'ו2, מן האחרונים, מזכיר אותה. יש ביצירת ערבות זו הגבלה הנובעת מן העיקרון שהסברנו לעיל3, שערבות מקבלת את תוקפה, מהנאת האמון המוסבת לערב, כשהנושה מוציא כסף על סמך נאמנותו. כפי שראינו לעיל4, מחמת עיקרון זה, ערבות הניתנת לאחר מסירת הכסף - "אחר מתן מעות" - אין לה תוקף (בלא עשיית "קניין"), שהרי בערבות זו לא הוציא הנושה כסף תוך הסתמכות על הערב. גם בנידוננו, אם ערבותו של הערב המשני תינתן לאחר שכבר הוציא הנושה את הכסף של החיוב העיקרי, לא תתפוס הערבות (אלא אם כן נעשה קניין). הערבות תופסת רק אם היא ניתנת ב"שעת מתן מעות". יש בעניין זה מקרה ביניים: כשניתנה הערבות המשנית לאחר מתן מעות החיוב העיקרי, אבל גם הערבות הראשונית ניתנה באותו זמן. מצד אחד, כיוון שהחוב הנערב על ידי [378]הערבות המשנית הוא הערבות הראשונית, נמצא שניתנה הערבות המשנית בזמן שנוצר החיוב הנערב על ידה, ובאופן טכני יש כאן ערבות בשעת מתן מעות, שהיא תופסת (בלא קניין). אבל מצד שני, כיוון שלמעשה לא נמסר הכסף באותו זמן, הרי אין כאן הנאת האמון, שהרי לא ויתר הנושה על שום דבר על סמך הערב. עקב זאת, נתגלעו חילוקי דעות בין הפוסקים בקשר למקרה זה. נדון בעניין זה בפרק ב. נדון ביצירת ערבות בעד ערב גם בפסקאות 4‎-3 להלן, בקשר לסוגים מיוחדים של ערבות בעד ערב. בפרקים ג-ה, נעסוק בדיניה המיוחדים של ערבות בעד ערב, לאחר שנוצרה ערבותו כראוי. 3. בערבים משותפים סוג מיוחד של ערבות בעד ערב, מופיע כשיש ערבים משותפים. כפי שראינו לעיל5, שיטת כמה מן הראשונים היא, שבערבות משותפת הנושה יכול לגבות מכל אחד רק את חלקו היחסי, אלא שאם ערב אחד אינו יכול לפרוע, רשאי הנושה לגבות מחברו את כל החוב. כפי שהסברנו שם, נימוקם הוא, שרואים את חבותו של כל ערב כמחולקת לשניים - הוא ערב בעד החייב על חצי החוב, וערב בעד ערבות חברו (שהיא בעד החייב) על החצי האחר. אם כן, יש כאן ערבות בעד ערב; אך זו אינה נובעת מהסכם מפורש, כבמקרה רגיל של ערב בעד ערב, אלא היא נובעת מהבנתנו את כוונת הערבים6. אגב, כאן נמצא לנו מקור בדברי הראשונים לקיום ערבות בעד ערב, שכאמור מקורה העיקרי הוא בדברי האחרונים. אם במקרה זה תופסת הערבות בעד ערב, אף על פי שלא הסכימו הצדדים ביניהם במפורש, שיהיה כל אחד ערב בעד חברו בחלקו, יש להסיק בקל וחומר, שבמקרה רגיל, כשהוסכם במפורש על ערבות בעד ערב, תתפוס הערבות, משום שערבות היא ככל חוב שניתן לערוב עליו7. 4. בערבות כללית סוג מיוחד אחר של ערבות בעד ערב הוא כשאדם מקבל על עצמו ערבות על כל החיובים של אדם פלוני. אם אותו אדם היה ערב על חוב או על חובות כלשהם, נעשה הראשון ערב בעדו גם על ערבויותיו8. מהרי"ט9 מסייג דין זה ואומר, שאם בנוסח קבלת הערבות על חובות חברו, פירט הערב [379]סוג מסוים של חובות, כגון "כל החובות שהתחייב פלוני, [על ידי] שנטל סחורות בהקפה", אין הוא ערב על ערבויות חברו. שאר סוגי החובות הם בכלל ערבותו, מכיוון שאנו מבינים, שהפירוט בא להסביר אילו חובות היו לו, ולא להגביל את סוגי החובות שהערב יערוב עליהם, שהרי אין סיבה שירצה לערוב דווקא על חובות אלו ולא על אחרים. אך בקשר לערבויות שערב חברו, נאמר, שהפירוט בא להגביל, ולומר, שאין ברצונו לערוב על הערבויות שערב חברו. זאת, כיוון שסביר להניח, שאין הוא רוצה לערוב על ערבות, שהיא סיכון שאין מקבלים תמורתו דבר מוחשי. 5. ערב לערב יש ערבות דומה לערבות בעד ערב, הקרויה "ערבות לערב". ערב לערב הוא אדם המתחייב כלפי הערב, שאם הערב יצטרך לפרוע, הוא ישפה אותו. במקורות המשפט העברי, נזכרה ערבות זו קודם להזכרת ערבות בעד ערב: האחרונה היא כאמור חידוש של ר' עזריה פיג'ו, והראשונה מצויה כבר ברמב"ם10. למרות שהחוק אינו מזכיר ערבות זו במפורש, גם הוא מכיר בחוקיותה. בפסיקה של בתי המשפט בישראל נידונה ערבות להבטחת זכות השיפוי של ערב אחר כנגד החייב11. ערבות זו יש בה כדי לפתור בעיה דומה לזו שהזכרנו לעיל, שהנושה אינו מוכן לסמוך על הערב שהמציא לו החייב. אלא שכאן, הוא אינו מוכן לסמוך עליו כלל, ודורש שהחייב ימציא לו ערב אחר. אם אין מתנדב המוכן להסתכן לערוב לו, פרט לאדם ההוא, שהוצע על ידי החייב ונדחה על ידי הנושה, יצטרך החייב לבקש ממישהו לתת לנושה ערבות בעדו, תוך הבטחה שהוא אינו מסתכן. הוא יקיים את הבטחתו בכך, שהאדם שהיה מוכן להסתכן (אלא שהנושה לא קיבל אותו) יבטיח לערב הנאמן בעיני הנושה, שאם יחויב (הנאמן) לפרוע, הוא (המסתכן) יפרע לו. אותו אדם הוא "ערב לערב"; והערב הראשוני ממלא לגביו את התפקיד שממלא הנושה בערבות רגילה. תקפה של ערבות זו מבוסס, ככל ערבות, על הנאת האמון; כאן, הערב המשני נהנה הנאה זו, מן העובדה שהערב הראשוני - הממלא את התפקיד של נושה - מסכים להיכנס לסיכון של ערבות, על סמך הבטחת הערב המשני. לפיכך, היא תופסת - בלא עשיית קניין - גם אם ניתנה לאחר מסירת הכסף של החיוב העיקרי, ובלבד שתינתן בזמן מתן הערבות הראשונית, כי אז הערב הראשוני מראה שהוא נכנס לערבותו בהסתמכו על הערב המשני, ומזה נהנה הערב המשני הנאת אמון. בפרק ו נדון בסוג זה של ערבות. [380] פרק שני "נתן אדם לנושה התחייבות למילוי ערבותו של ערב" - תקפה של ערבות בעד ערב 1. התחייבות בשעת יצירת החיוב העיקרי כפי שהסברנו לעיל, אם הערבות בעד הערב ניתנה בשעת מסירת כספי החיוב העיקרי, חייב הערב המשני גם אם לא עשה קניין12, משום שיש לו במקרה זה הנאת האמון, מן העובדה שהנושה הוציא כסף על פיו. יש כאן עניין הטעון בירור. כפי שאמרנו, הדין של ערב בעד ערב מועיל כאשר הנושה אינו מוכן לסמוך על הערב שהחייב ממציא לו, ודורש ערב אחר שיערוב בעד הערב הראשון. לכאורה, כיוון שהנושה אינו סומך על הערב הראשוני, אין לו הנאת האמון; והדין צריך להיות שהערב הראשוני פטור, אם לא עשה קניין, ואילו הפוסקים העוסקים בערבות בעד ערב לא הזכירו שהערב הראשון פטור, או שצריך קניין. נוסף על כך, אם נניח שהערב הראשוני פטור, הרי גם הערב המשני, שערב בעדו, צריך להיות פטור, כמו שערב רגיל פטור אם החייב הנערב על ידו מופטר מסיבה כלשהי, וכאן הערב הראשוני נערב על ידי הערב המשני; ואם כן, לא ייתכן שערב בעד ערב יהיה חייב, אלא אם כן עשה הראשון קניין13! התשובה לקושיה זו היא, שלאמיתו של דבר נהנה הערב הראשוני הנאת האמון. הרי הייתה לנושה הברירה לדחות לגמרי את ערבותו, ולדרוש במקומו ערב אחר, או לבטל את העסקה לגמרי. כיוון שלא עשה כן, אלא קיבל את ערבותו של הראשון, ורק דרש ערב נוסף, ונמצא שאם לא יוכל החייב לשלם, יפנה הנושה לערב הראשוני תחילה, אנו רואים שהנושה סומך עליו, ומאמין לו יותר משהוא מאמין לחייב, אלא שהוא מאמין לערב המשני יותר ממנו. לפיכך, יש לערב הראשוני הנאת האמון, וזו מחייבת אותו14. 2. התחייבות אחרי יצירת החיוב העיקרי, בשעת נתינת הערבות הראשונית נחלקו הפוסקים, לעניין ערבות לערב שניתנה לאחר מסירת הכסף של החיוב העיקרי, אלא שבאותו זמן ערב גם הערב הראשוני. המחלוקת היא בשאלה, אם יחויב הערב בעד ערב בלי לעשות קניין, או שמא דרושה עשיית קניין כדי לחייבו. לדעת ר' יחיאל מיכל עפשטיין15, העיקרון הקובע כאן הוא, שערב מתחייב מחמת הנאת האמון הנובעת מן העובדה שהנושה מוציא כסף על פיו. כיוון שכאן, התבצעה הוצאת הכסף עוד לפני התחייבות הערב המשני, היא לא הייתה על פיו, ואין לחייב את הערב הזה, אלא אם כן יעשה קניין, כשם שכל ערב אחר מתן מעות צריך לעשות קניין, כפי שראינו לעיל16. ר' יחיאל מיכל עפשטיין טוען, שאין להתחשב בעובדה שהנושה קיבל את ערבותו [381]של הערב הראשוני, על סמך הערב המשני; הרי עובדה זו אינה גורמת לו הנאת האמון, כיוון שלא הפסיד הנושה דבר, ולא נכנס לשום סיכון, כשקיבל את ערבותו של הערב הראשוני. אך ר' עזריה פיג'ו17 והש"ך18 סבורים, שלמרות האמור, חייב כאן הערב המשני גם בלי עשיית קניין. לדעתם, כיוון שהחיוב שערב עליו הערב המשני הוא הערבות הראשונית, ושעת חלות חיוב זה מקבילה לשעת מתן מעות בחיוב רגיל, חייב הערב המשני בלי קניין, כשם שמתחייב כל ערב בשעת מתן מעות. דבריהם אלו הם חידוש. לדעתם, המושג "שעת מתן מעות", לעניין זה שהערב מתחייב אז בלי קניין, מוגדר כזמן יצירתו של כל חיוב, בלא להתחשב בטעם העומד מאחורי חיובו של הערב בלי קניין - היינו, בלא להתחשב בהנאת האמון. הם מצאו תימוכין לחידושם זה, בדין שמי שערב בעד חייב בשעת המחאת החיוב (מן הנושה לאדם אחר, שהופך להיות הנושה החדש), מתחייב בלי קניין19. גם שם, הנושה החדש - היינו, מי שהחוב הומחה אליו - לא הוציא דבר על פי הערב, ואף על פי כן מחייבים את הערב בלי קניין, משום שניתנה הערבות בזמן יצירת החוב של החייב כלפי הנושה החדש. מכאן, שדי שתינתן הערבות ב"שעת מתן מעות" "טכנית", גרידא, והיא תתפוס בלי קניין20. ר' יונתן אייבשיץ21 נוקט עמדת ביניים בעניין זה, ומבחין בין דינו של ערב רגיל לבין דינו של ערב-קבלן. בשאלה העקרונית אם ערב חייב - בלא קניין - בשעת מתן מעות, כשלא נהנה הנאת האמון, ר' יונתן אייבשיץ מסכים עם ר' עזריה פיג'ו ועם הש"ך, הסבורים שהוא חייב, ולכן מבחינה זו אין פגם בחיובו של ערב בעד ערב בנידוננו. אך ר' יונתן אייבשיץ מוצא פגם אחר בערבות זו. לדעתו, אין ערבות יכולה להיות מורכבת על הערבות הראשונית, משום שערבות אינה חיוב גמור, ורק על חיוב גמור אפשר להרכיב ערבות. אלא, שאם ניתנה הערבות המשנית בשעת יצירת החיוב העיקרי, אפשר לחייב את הערב המשני לא בתור ערב בעד ערב, אלא בתור ערב ישיר על החיוב המקורי, שהוא חיוב ממשי ולא שעבוד גרידא; אלא שערבות זו תהיה מותנית בתנאי, שהיא תחול רק אם לא יפרע הערב הראשון, כפי שהוסכם בינו לבין הנושה. לעומת זאת, במקרה שלנו, שניתנה הערבות המשנית לאחר יצירת החיוב העיקרי, אי אפשר לומר כן, שהרי אם נרצה לחייב את הערב המשני בתור ערב ישיר לחיוב העיקרי, הוא יהיה זקוק לקניין; וגם אי אפשר לחייבו בערבות על הערבות הראשונית, כאמור. מכאן הגיע ר' יונתן אייבשיץ להבחנה בין ערב רגיל לערב-קבלן. ערבותו של ערב רגיל נקראת שעבוד גרידא, שאי אפשר להרכיב עליו ערבות, כאמור. אך ערבותו של ערב-קבלן אינה שעבוד גרידא, שהרי הנושה רשאי לתבוע אותו אף לפני שהוא תובע את החייב; משום כך, חיובו הוא בדרגה שווה לדרגת כל חיוב, שניתן לערוב עליו. ממילא, מי [382]שערב בעד ערב-קבלן, יחויב בלי קניין, גם אם ניתנה ערבותו לאחר יצירת החיוב העיקרי, ובלבד שתינתן בזמן יצירת הערבות הראשונית, כיוון שאז הוא כמו כל ערב בשעת מתן מעות - אף על פי שכאן זו שעת מתן מעות "טכנית". 3. התחייבות לאחר נתינת הערבות הראשונית אם הערב בעד ערב נכנס לערבותו בזמן מאוחר יותר מזמן ההתחייבות של הערב הראשוני, לפי כל הדעות אין לחייבו אלא אם כן יעשה קניין. כאן בוודאי דינו כערב אחר מתן מעות, שצריך קניין, גם אם נניח שנתינת הערבות הראשונית יכולה להיחשב מתן מעות, כדעת כמה פוסקים שהבאנו בפסקה הקודמת. פרק שלישי "יהא דין ערבותו של הערב כלפי הנושה כדין חיוב נערב" המחוקק קובע כאן, שרואים את ההתחייבות של אותו אדם כערבות על הערבות הראשונית, ולא כערבות ישירה על החיוב העיקרי, במקביל לערבותו של הערב הראשוני. יש כמה תוצאות מקביעה זו, והן מתחלקות כפי שחילקן המחוקק: לעניין היחס בין הערב המשני לנושה, ולעניין היחס בין הערב המשני לראשוני. נדון בתוצאות אלה בפרקים ד-ה. ייתכן, שכשאי אפשר לחייב את הערב המשני בערבות על הערבות הראשונית, נחייב אותו בערבות ישירה על החיוב העיקרי, אלא אם כן אמר במפורש, שהוא מתכוון שתהיה ערבותו בעד הערב, ולא בעד החייב העיקרי באופן ישיר. הכוונה היא למקרה שיש פסול בכשירותו או בייצוגו של הערב הראשוני, כך שאין לחייב את הערב המשני בערבות בעד הערב הראשוני. בסעיף 17 קובע החוק, שאם יש פסול בכשירותו או בייצוגו של החייב, שלכן אי אפשר לחייב את הערב בערבות רגילה, מחייבים אותו כאילו קיבל על עצמו התחייבות עצמאית לשפות את הנושה על הפסדו, אם לא יפרע החייב. בדיוננו שם נראה, שהמשפט העברי מקבל עיקרון זה, בתנאי שהוציא הנושה כסף על פי הערב. אם נשווה את הערבות של הערב המשני בעד הערב הראשוני, לערבותו של ערב רגיל בעד חייב, נגיע למסקנה, שכשיש פסול בכשירותו או בייצוגו של הערב הראשוני, יש לחייב את הערב המשני בתור מי שהתחייב באופן עצמאי לשפות את הנושה. אך ייתכן שכאן, כיוון שיש אפשרות לפרש את ערבותו כערבות ישירה בעד החייב, תהא התחייבותו כערבות ישירה, ולא כמתחייב עצמאי. דרך זו עדיפה, משום שבה תישאר הגדרתו "ערב", ולא תהפוך הגדרתו ל"מתחייב". מצד שני, ייתכן שלא נאמר כאן שתהיה ערבותו ערבות ישירה בעד החייב, כיוון שכאן אמר הערב במפורש, שברצונו להיות ערב בעד הערב ולא בעד החייב, משום שהוא מעוניין להרחיק את הסיכון מעליו, כפי שהסברנו לעיל22. העובדה ששאר הפוסקים אינם מזכירים דין זה, אינה אומרת שהם אינם מקבלים אותו; [383]אפשר שזה משום שלא התייחסו למקרה שתהיה הערבות פסולה בתור ערבות מורכבת על הערבות הראשונית, ותהיה כשרה רק בתור ערבות ישירה על החוב. נזכיר, שר' יונתן אייבשיץ קובע את דינו של כל ערב בעד ערב (רגיל, שאינו קבלן), שמתחייב בשעת מסירת כספי החיוב, כערבות ישירה על החיוב העיקרי, כפי שהסברנו לעיל23, משום שלדעתו ערבות אינה יכולה להיות מורכבת על ערבות קודמת בשום מצב. פרק רביעי "הן לעניין היחסים בין אותו אדם לבין הנושה" יש שאלות אחדות בתחום היחס בין הערב המשני לנושה, שאנו קובעים בהן את הדין בצורה מסוימת, משום שרואים את הערבות הראשונית כחיוב שנערב על ידי הערב המשני, ואין רואים את שתי הערבויות כמקבילות. הדוגמה הבולטת לתחולת כלל זה היא, בקביעת התנאים שהנושה רשאי לגבות בהם מן הערב המשני. אילו היו הערבויות מקבילות, הנושה היה רשאי לגבות את כל הסכום מאיזה מהם שהיה בוחר, כפי שנקבע בסעיף 13 לחוק; ולשיטה אחת במשפט העברי, היה צריך לגבות מכל ערב את חלקו, כפי שראינו לעיל24. אך כיוון שאנו רואים אדם זה כערב בעד ערב, צריך הנושה לפנות לערב הראשוני תחילה, ורק אחר כך יהיה רשאי לפנות לערב המשני, כמו שבערבות רגילה הנושה צריך לפנות קודם לחייב העיקרי, ורק אחר כך יוכל לפנות לערב. גם לגבי המקרים האחרים שפורטו לעיל25, שהנושה רשאי לפנות בהם לערב לפני פנייה לחייב, יהיה דין ערב בעד ערב מקביל לדין ערב רגיל. לפיכך, גם אם יש לערב הראשוני נכסים, הרי אם יצא לחוץ לארץ, או שנכסיו בחוץ לארץ, או שמת, או שהוא אלים, יוכל הנושה לפנות לערב בעד ערב. דבר זה ניתן ללמדו מן האמור לגבי המקרה המיוחד של ערבות בעד ערב, בערבות משותפת, שדיברנו עליו לעיל26. כפי שאמרנו שם, יש מן הראשונים, המגדירים את חיובו של כל ערב, כערבות רגילה על חלק מן החוב, וערבות בעד הערב האחר על השאר. כפי שראינו לעיל27, לפי ראשונים אלו, אם הערב האחר אלים, רשאי הנושה לגבות את כל החוב מן הראשון. מכאן אנו רואים, שערב בעד ערב חייב, אם הערב הראשוני אלים; ואין סיבה להבדיל בין צורה זו לבין הצורות האחרות שמנינו שערב רגיל מועמד בהן לגבייה. במקורות המשפט העברי מוזכרת דוגמה נוספת לשימוש בעיקרון זה, שדין ערב בעד ערב ביחס לערב הראשוני מקביל לדין ערב רגיל ביחס לחייב. הכוונה למקרה שניתנו שתי הערבויות לאחר מתן המעות של החיוב העיקרי, אלא שהערב הראשוני לא עשה קניין. כיוון שלא עשה קניין, ערבותו אינה תופסת, כדין כל ערב אחר מתן [384]מעות שלא עשה קניין. לפי העיקרון של תלות הערב בחייב, שעיקרו בסעיף 2, כיוון שהערב הראשוני פטור, והוא מקביל לחייב בערבות רגילה, גם הערב המשני, שערב בעדו, פטור28. פרק חמישי "והן לעניין היחסים בינו לבין הערב" היחס המשפטי בין ערב לחייב בערבות רגילה, מתבטא בעיקר בזכות החזרה שיש לערב על החייב, לאחר שהוא פורע בעדו את חובו. אם כך, כשהמחוקק משווה את יחס הערב המשני והראשוני ליחס ערב רגיל וחייב, הוא מתכוון לומר, שכאשר הערב בעד ערב פורע את החוב, יש לו זכות חזרה על הערב הראשוני; וזכות זו מוגדרת לפי סעיפים 9 ו-10 בחוק, המכוונים במקורם לחזרת ערב רגיל על חייב. ניתן להוכיח, שהמשפט העברי מסכים, שיש לערב בעד ערב זכות חזרה על הערב הראשוני, באותם תנאים שעל פיהם זכאי ערב רגיל לחזור על החייב העיקרי. לעיל29 אמרנו, שלפי תפיסה אחת של ערבות משותפת, כל ערב הוא ערב בעד ערבות חברו על חלק מן החוב. עוד אמרנו לעיל30, שלפי אותה תפיסה, אם פרע ערב אחד את כל החוב, הוא זכאי לחזור על חברו ולגבות ממנו את חלקו, החלק שפרע הראשון מחמת ערבותו בעד חברו31. מכאן שיש לערב בעד ערב זכות לחזור על הערב הראשוני ולגבות ממנו את מה שפרע עבורו. יש לברר בהקשר זה את השאלה, אם יש לערב בעד ערב זכות חזרה על החייב. יש שתי אפשרויות לקיום זכות זו: האחת - מכוח זכותו על הערב הראשוני; והשנייה - באופן ישיר כלפי החייב. ביחס לאפשרות הראשונה, הדבר תלוי בזכותו של הערב הראשוני לתבוע את החייב העיקרי. אם יש לו זכות זו, לפי התנאים שפירטנו בדיוננו בסעיף 9, יש גם לערב המשני זכות תביעה על החייב עיקרי, אם אין לערב הראשוני נכסים, משום "שעבודא דרבי נתן", העיקרון הקובע שאם ראובן חייב לשמעון, ושמעון חייב ללוי, ולשמעון אין במה לפרוע, לוי יכול לתבוע את ראובן. כפי שראינו לעיל32, אין לערב זכות תביעה על החייב העיקרי כל זמן שלא פרע בעדו. אם כך, כאן, שלא פרע הערב הראשוני בעד החייב, אינו יכול לתבוע אותו; וממילא גם לא נוכל להעניק לערב המשני זכות לחזור על החייב, מכוח זכותו לחזור על הערב הראשוני. [385] ביחס לאפשרות השנייה, חזרה ישירה של הערב המשני על החייב, אין הדבר כה ברור. אם לא ביקש החייב מן הערב המישני לערוב בעד הערב הראשוני, ברור שלא תהיה לו זכות חזרה עליו, כדין כל ערב, כפי שראינו לעיל33. אולם גם אם ביקש החייב מן הערב המשני לערוב בעד הערב הראשוני, אין ההלכה ברורה. ייתכן שיוכל החייב לטעון, שהערב המשני לא פרע חוב שלו, אלא פרע חוב של הערב הראשוני, כי - לטענת החייב - לאחר שמתחייב הערב הראשוני לפרוע במקום החייב, החוב הופך להיות חוב שלו, וחדל להיות חוב של החייב העיקרי. אם כך, הרי יש לראות את החייב כאדם זר, שביקש ממישהו לערוב בעד חייב פלוני, ששם זכות הערב לתבוע מאותו אדם זר מוטלת בספק, כפי שראינו לעיל34. אך מדברי ר' דוד אגוזי35 יש להוכיח, שבכל זאת יש לערב המשני זכות חזרה על החייב, והוא אף צריך לפנות אליו לפני שיפנה לערב הראשוני. הוא כותב לגבי ערבים משותפים, שאם פרע אחד מהם את כל חובו של החייב, הוא צריך לחזור על החייב תחילה, ורק אם לא ישלם החייב, יוכל לחזור על הערב האחר, ולגבות ממנו את חלקו. כפי שהסברנו לעיל36, בערבים משותפים, כל ערב הוא ערב בעד חברו הערב במחצית החוב; נמצא, שערב זה, שפרע את החוב, פרע את מחצית החוב כערב ישיר בעד החייב, ומחציתו כערב בעד ערב. אם קבע ר' דוד אגוזי, שהוא יכול לגבות את כל החוב מן החייב, הרי מוכח, שלדעתו, יש לערב בעד ערב זכות חזרה על החייב. פרק שישי ערב לערב 1. כללי כפי שהזכרנו לעיל37, המשפט העברי עוסק בסוג מיוחד של ערבות, הדומה לערבות בעד ערב, והוא: ערבות לערב. הרמב"ם38 כותב: "האומר לחברו: 'ערוב לפלוני כך וכך, ואני ערב לך', הרי זה כמי שאמר לו: 'הלוהו, ואני ערב', וכשם שנשתעבד הערב למלוה, כך נשתעבד ערב לערב ראשון, ודין הערב עם המלוה ודין ערב ראשון עם השני, דין אחד הוא". בניגוד לערבות בעד ערב, ששם הערב המשני מקבל על עצמו אחריות כלפי הנושה, ומתחייב לפרוע לו אם לא יפרע הערב הראשוני, כאן הערב המשני מקבל על עצמו אחריות כלפי הערב הראשוני, ומתחייב לפרוע לו אם יחויב הערב הראשוני לפרוע. [386] חוק הערבות אינו עוסק בסוג זה של ערבות. אך אין זה אומר שערבות כזאת אינה חוקית. מצאנו שפסיקת בתי המשפט חייבה במקרה זה, תוך נקיטת סגנון אחר: ערבות להבטחת זכות השיפוי של ערב אחר כנגד החייב39. ייתכן שהיעדר הזכרה מפורשת בחוק הערבות נובע מן העובדה, שערבות זו אינה שכיחה, והיא כרוכה בדרך כלל בגניבת דעתו של הנושה, כפי שנראה בפסקה הבאה. המחוקק סמך כנראה על העובדה, שהערבות לערב למעשה שווה לכל ערבות, אלא שאת מקומו של הנושה תופס הערב הראשוני. גם את הערבות בעד ערב היה החוק יכול להשמיט, ולסמוך על העובדה שהיא ככל ערבות, אלא שאת מקומו של החייב תופס הערב הראשוני; ההבדל בין שני סוגי הערבות הללו הוא, שערבות לערב כרוכה בגניבת דעת, כאמור. תוקפה של ערבות זו מבוסס, בדומה לערבות רגילה, על הנאת האמון. הערב הראשוני - המקביל לנושה בערבות רגילה - נכנס לסיכון שיצטרך לפרוע, ועושה זאת תוך הסתמכות על הערב המשני; הערב המשני נהנה מכך, ומשום כך הוא חייב. מסיבה זו, הערב לערב חייב גם בלי לעשות קניין, גם אם הוא נכנס לערבותו רק אחרי מועד מסירת הכסף של החיוב העיקרי, אף על פי שערב רגיל שערב אחרי מסירת הכסף, חייב רק בקניין. בערב לערב, די בעובדה שהוא נכנס לערבותו בזמן כניסת הערב הראשוני לערבות, כדי שייהנה הנאת האמון מוויתורו של הערב הראשוני40. בהתאם לכך, גם ערב לערב יהיה זקוק לקניין כדי להתחייב, אם כניסתו לערבות באה רק אחרי כניסת הערב הראשוני, שהרי אז אין מה שיגרום לו הנאת האמון41. שאלה חשובה הנשאלת בערבות לערב היא, מתי חלה הערבות: בזמן התחייבות הערב לערב, או בזמן פירעונו של הערב הראשוני לנושה? שאלה זו מתחלקת לשני חלקים: מתי חל חיובו המותנה של הערב לערב; ומתי חל חיובו לשלם. יש כמה השלכות לשאלה זו, שנפרטן להלן. נעסוק גם בדין ערב לערב שגרם לחייב שלא ישלם, וכן בשאלת זכות הערב לערב לחזור על החייב. 2. התועלת בערבות לערב בערבות לערב נוצר מצב, שהאחריות מוטלת לאמיתו של דבר על הערב המשני, שהרי בסופו של דבר הוא זה שיפסיד מאי פירעון החייב; הערב הראשוני יפסיד באופן זמני לכל היותר. לפיכך, התועלת בערבות לערב תהיה, כפי שהסברנו לעיל42, כשאדם אחד מוכן לקבל על עצמו אחריות על החוב, אלא שהוא אינו יכול להתקבל כערב [387]מסיבה כלשהי; ואדם אחר יכול להתקבל כערב, אלא שאינו מוכן לקבל על עצמו את האחריות. במקום שהסיבה לאי קבילות הערב המשני היא שהנושה אינו סומך עליו, אבל מבחינה משפטית הוא כשיר לערוב, יכול החייב לנצל אותו כערב לערב, ולהמציא אדם אחר, המקובל על הנושה, להיות כערב ראשוני. לעומת זאת, במקום שהסיבה לאי קבילות הערב המשני היא משפטית, לא תוכל ערבות לערב לפתור את הבעיה, בדרך כלל. הרי אם הוא אחד מן הפסולים לערוב, מאלו שמנינו לעיל43, הוא יהיה פסול גם לערוב לערב, כי גם זה סוג של ערבות; ואם הפסול הוא בסוג החוב, או בנושה, או בחייב, הרי גם ערבותו של הערב הראשוני לא תתפוס. בכל זאת, ר' יוסף שאול נתנזון44 מוצא מקרה אחד, שניתן להשתמש באדם כערב לערב, אף על פי שהיה פסול פסול משפטי לערבות ישירה. מדובר בפסול של נושה שאינו ידוע, שעסקנו בו לעיל45. ראובן הולך למקום מסוים, לחפש אדם שיסכים להלוות לו. חברו הטוב, שמעון, נשאר במקומו, ולעומת זאת מכר שלו, לוי, הולך אתו לאותו מקום. שמעון חברו היה מוכן לערוב בעדו כלפי מי שילווה לו כסף, אבל הוא אינו יכול לערוב בעדו לפני שהוא הולך, שהרי בשלב זה זהות הנושה עדיין אינה ידועה. לגבי לוי חסרון זה אינו קיים, כי הוא יוכל לערוב במקום האחר, כאשר תתברר שם זהות הנושה; אבל הוא אינו מוכן לערוב בעד ראובן, מחמת הסיכון שבדבר. הפתרון יהיה, שיבקש ראובן מלוי לערוב בעדו, כשיתברר מי הנושה, ושמעון יקבל על עצמו כבר עכשו, לפני שהם הולכים, לשלם ללוי, אם יצטרך לוי למלא את ערבותו; וכך נעשה שמעון ערב לערב. ערבות זו כשרה, מכיוון שבדרך יצירתה, בטל הפסול של אי ידיעת זהות הנושה. ייתכן מקרה אחר של ערבות לערב, מלבד המקרה שיש בו צורך באדם אחד המוכן לקבל על עצמו סיכון, ובאדם אחר שיכול להתקבל כערב ישיר. הכוונה למקרה שאדם נותן ערבות לכל מי שיתחייב פלוני כלפיו46; והייתה ערבות אחרת על אחד מחובותיו של אותו פלוני. כשימלא הערב האחר את ערבותו על אותו חוב, יהא פלוני מחויב כלפיו, לפרוע לו את מה שפרע בשבילו לנושה שלו. לפיכך, האדם שקיבל על עצמו בתחילה ערבות כלפי כל הנושים של פלוני, יהיה חייב בערבות כלפי אותו ערב; היינו, הוא יהיה ערב לערב47. 3. עד אימתי יכול הערב לערב לבטל את ערבותו כפי שנראה בסעיף 15, כל ערב יכול לבטל את ערבותו לפני מועד מסירת הכסף על ידי הנושה, משום שרק מסירת הכסף גורמת את הנאת האמון, היוצרת את חיובו. בדיוננו שם48 נביא מחלוקת בין האחרונים בשאלה אם ערב יכול לחזור בו, אחרי שהתחייב הנושה למסור [388]את הכסף - באופן שאין הנושה יכול לחזור בו מהתחייבותו - אך עדיין לא מסר אותו. הראנ"ח פסק, שאינו יכול לחזור בו, ואילו הסמ"ע פסק, שהוא יכול לחזור בו. המחלוקת תלויה בשאלה, אם יש לערב הנאת האמון מעצם התחייבות הנושה להוציא כסף על פי הערב. לדעת הראנ"ח, למרות שעדיין לא הוציא הנושה כסף בפועל, בכל זאת התחייבותו לעשות זאת נחשבת ויתור מצדו, שהרי אינו יכול לחזור בו מהתחייבותו, וויתור זה מיסב לערב הנאת האמון. אך הסמ"ע אינו מקבל סברה זו. הראנ"ח הוכיח את דבריו מן ההלכה שערב לערב יכול להתחייב, למרות שהערב הראשוני - המקביל לנושה בערבות רגילה - לא הוציא כסף על פיו, ורק נתן ערבות בהסתמך עליו; ונתינת ערבות אינה הוצאת כסף בפועל, אלא רק התחייבות לעשות זאת, מה עוד, שזו התחייבות לא מוחלטת, אלא מותנית באי פירעון החייב. מכאן, שהראנ"ח הבין, שהתחייבותו של ערב לערב מתחילה משעה שנכנס הערב הראשוני לערבותו על פיו, ומשעה זו אינו יכול לחזור בו. לעומתו, דעת הסמ"ע היא, כנראה, שערב לערב אינו מתחייב מיד בשעת כניסתו של הערב הראשוני לערבות, משום שהערב הראשוני לא ויתר בזה ויתור משמעותי, שיש בו ליצור הנאת אמון, והוא יכול לחזור בו עד שיפרע הערב הראשוני בעבור החייב, ורק פירעון זה מחייב את הערב לערב49. 4. מאימתי מתחייב הערב לערב לפרוע הדעה, שהבאנו בפסקה הקודמת, שחיוב ערב לערב מתחיל מזמן כניסת הערב הראשוני לערבות, התייחסה רק לזכות הערב לערב לחזור בו; אך חיובו לפרוע לערב הראשוני בוודאי אינו חל מאז. הרי הוא התחייב כלפי הערב הראשוני רק שישלם לו אם יחויב הלה לפרוע לנושה בפועל, ודבר זה יקרה רק כעבור זמן ניכר אחרי כניסת הערב הראשוני לערבות. אם כן, עלינו לברר בנפרד את השאלה, מאימתי מתחייב הערב לערב לפרוע. אם נקביל את ערבותו של הערב לערב לערבות רגילה, נראה שהחיוב הנערב על ידי הערב לערב, הוא חיובו של החייב לפרוע לערב הראשוני אחרי שהוא פורע בעדו לנושה. אם נמשיך את ההקבלה, נסיק שיש לחייב את הערב הראשוני - שהוא מקביל לנושה בערבות רגילה - לפנות לחייב תחילה, לדרוש ממנו החזר על מה שפרע בעדו, ורק אחר כך יוכל לפנות אל הערב לערב. אלא שבדרך כלל, אם יפנה לחייב מיד אחרי הפירעון, לא יוכל לגבות ממנו, שהרי החייב נשבע שאין לו נכסים50, כאשר דרש ממנו הנושה לפרוע, ואין זה סביר שירכוש נכסים תוך זמן קצר כל כך; ולאחר שיתברר שהחייב אינו יכול לפרוע, רשאי יהיה הערב הראשוני לפנות אל הערב לערב. ברם, אם עשו הערב המשני והערב הראשוני הסכם מפורש, שיחויב הערב המשני לפרוע לערב הראשוני מיד לאחר שהוא פורע לנושה, גם בלי שיפנה לחייב, אזי יחייב אותו הסכם זה. הוא יהיה מעין "קבלן לערב", במקביל לקבלן רגיל המחויב לשלם לנושה גם בלי [389]שיתבע הנושה את החייב. כמו כן, אם ערב הערב הראשוני בלי שביקש ממנו החייב לערוב, שאז לא יוכל לחזור על החייב, כיוון שזכות חזרתו של ערב על חייב מותנית בבקשת החייב שיערוב בעדו, כפי שראינו לעיל51, אזי יחויב הערב המשני לפרוע מיד לערב הראשוני, בלי שיתבע הערב הראשוני את החייב תחילה52. לעיל53 ראינו, שערב רגיל יכול לדרוש מן החייב לשלם לנושה, עוד לפני שהנושה תובע את החייב, אם כבר הגיע זמן פירעון החיוב העיקרי; או אם החייב מבזבז את נכסיו, ויש חשש שלא יישאר לו במה לפרוע לנושה, לכשיחויב לעשות כך. אולם לעניין ערבות לערב הדבר שונה. אין הערב הראשוני יכול לתבוע את הערב לערב לפרוע לו, לפני שפורע הערב הראשוני לנושה, גם אם כבר הגיע זמן פירעון החיוב העיקרי, או אם הערב לערב מבזבז את נכסיו, ויש חשש שלא יישאר לו במה לפרוע לערב הראשוני, לכשיתחייב לעשות כן54. לא תעמוד לערב הראשוני הטענה, שממילא יצטרך הערב לערב לפרוע לו בסופו של דבר. הלא ייתכן שהחייב עצמו יפרע את החוב, ואז לא יהיה שום חיוב על הערבים. 5. זכות תביעת הנושה החוק אינו מכיר בזכותו של הנושה לתבוע את הערב לערב, גם אם לא פרע לו הערב הראשוני, מאחר שהערב לערב התחייב כלפי הערב מטעמים שביניהם, ולא התחייב כלפי הנושה. כך אפשר ללמוד מלשון החוק: "נתן אדם לנושה התחייבות למילוי ערבותו של ערב"; מכאן, שאם נתן התחייבות לאדם אחר למילוי הערבות, אין הנושה זכאי לתבעו55. היה מקום לומר, שאף על פי שאין לנושה זכות ישירה על הערב לערב, תהיה לו זכות עקיפה עליו. הדבר תלוי בקביעה שקבענו בפסקה הקודמת, שהערב הראשוני אינו רשאי לתבוע את הערב לערב לפני שפרע. אילו הייתה לערב הראשוני זכות כלפי הערב לערב עוד לפני שפרע (הערב הראשוני), אזי הייתה גם לנושה זכות לתבוע את הערב לערב, מטעם "שעבודא דרבי נתן", העיקרון הקובע שאם ראובן חייב לשמעון החייב ללוי, חייב ראובן ללוי. אך כיוון שהסקנו, שאין לערב הראשוני זכות תביעה כלפי הערב לערב, יוכל גם הנושה לפנות רק לערב הראשוני56. [390] 6. חזרה על החייב כפי שאמרנו לעיל57, החיוב הנערב על ידי הערב לערב, הוא חיובו של החייב לפרוע לערב הראשוני. לפיכך, כשהערב לערב פורע לערב הראשוני, הרי פרע את חובו של החייב, ויש לו זכות לחזור עליו, כדין כל ערב58. אולם אם לא ביקש החייב מן הערב המשני לערוב, ורק הערב הראשוני ביקש ממנו להתחייב לשפותו אם יצטרך לפרוע, לא תהיה לערב המשני זכות לחזור על החייב. זאת במקביל לערב רגיל, שלא ביקש ממנו החייב לערוב, שאין לו זכות חזרה על החייב, גם אם ביקש ממנו אדם זר לערוב בעד החייב, כפי שראינו לעיל59. 7. גרימת הערב הראשוני לאי תשלום החייב בערבות רגילה, פוטרים את הערב, אם הנושה עצמו גרם שלא יוכל לגבות מן החייב, כיוון שהוא גרם הפסד לעצמו, כפי שפירטנו לעיל60. אך לא יופטר הערב אם גבה הנושה חוב אחר שלו מן החייב, וגרם בכך שלא יוכל לגבות מן החייב את החוב הנוכחי, שערב עליו הערב61. לעומת זאת, בערבות לערב, יש שיהיה הערב לערב פטור גם במקרה המקביל למקרה השני שהזכרנו. ר' שלמה יהודה טבאק62 פסק, שאם תפס הערב הראשוני כסף מן החייב בלי רשותו עבור חוב שהיה חייב לו (לערב הראשוני), וכתוצאה מכך לא היה לחייב במה לפרוע לנושה, ולכן חזר הנושה על הערב הראשוני, לא יהיה הערב לערב חייב לפרוע לערב הראשוני. נימוקו הוא, שיש להניח, שהערב לערב התכוון שיחויב לפרוע לערב הראשוני רק אם יגרמו סיבות חיצוניות שלא יפרע החייב, ולא אם הערב הראשוני עצמו יגרום לכך, שלא יוכל החייב לפרוע. הערות 1. כפי שראינו בסעיף 13, פרק ו. 2. ראה הערה 17.[למילואים] 3. בסעיף 1(א), פרק א. 4. בסעיף 3, פרק ד, 1. 5. בסעיף 13, פרק ב, 4. 6. ראה גם בסעיף 13, שם, ליד ציוני הערות 29‎-28, שמהרי"ק וקצות החושן סבורים, שגם לפי שיטת החבות המלאה לגבי ערבים משותפים, ערבותו של כל ערב מחולקת לשניים בצורה זו, אלא שלדעת קצות החושן, החלוקה היא אחרת: בחצי, הוא ערב בעד החייב, ובחצי, הוא ערב-קבלן בעד חברו הערב. רק הרשב"א (שם, ליד ציון הערה 26) כותב שלשיטת החבות המלאה, כל ערב מן הערבים המשותפים ערב על כל החוב, כך שאין זו דוגמה לערבות בעד ערב. 7. מכאן קשה על התומים, הסובר שאי אפשר לערוב בעד ערבות, משום שהיא אינה חוב אלא שעבוד - ראה להלן, פרק ב, 2. 8. ראה גם גינוסר, עמ' 66, המזכיר אפשרות זו בהקשר זה. 9. שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חו"מ, סימן פא (הובא בשו"ת משאת משה, חלק ב, חו"מ, סימן לד, בסופו). מדבריו שם עולה, שאילולא הסברה שמן הסתם אין אדם רוצה להתחייב בערבות, אדם זה היה חייב בערבות על כל חובות חברו, כולל על ערבויותיו, למרות שפירט לאיזה חוב הוא מתכוון, משום שהיינו מסבירים, שכוונתו בפירוט החוב היא לתת דוגמה ("מראה מקום הוא לו"), ולא להגביל את התחייבותו.[למילואים] 10. ראה הערה 38. 11. ראה הערה 39. 12. ערוך השולחן, חו"מ, קלא, יד.[למילואים] 13. ואילו ערוך השולחן, שם, מחייב ערב בעד ערב בשעת מתן מעות, גם אם שני הערבים לא עשו קניין.[למילואים] 14. בעיה דומה קיימת בערב שדרש ממנו הנושה לתת משכון, ולא הסתפק בערבותו גרידא. ראה במילואים.[למילואים] 15. ערוך השולחן, חו"מ, קלא, יד. 16. בסעיף 3, פרק ד. 17. גידולי תרומה, על ספר התרומות, שער כח, חלק ב, אות ג (הובא בערך השולחן, חו"מ, קכט, ס"ק א). 18. ש"ך, חו"מ, קלא, ס"ק טז. 19. בסעיף 3, פרק ד, 2 (ה), ראינו שזאת היא הדעה השלטת, אם כי יש חולקים. 20. חידושי ר"י אלמידה, סימן ח, דוחה את הראיה מערבות על חוב שהומחה, כך: התחייבות הערב הראשוני כאן אינה התחייבות מוחלטת שניתן להחשיבה כשעת מתן מעות (מעין דעתו של התומים, להלן), שלא כבאותו מקרה, שבו החיוב הנערב היה חוב רגיל; אלא שלבסוף הוא כותב שהוא מבטל את דעתו מפני דעת הש"ך.[למילואים] 21. תומים, קלא, ס"ק יא.[למילואים] 22. בפרק א, 1. 23. פרק ב, 2. 24. סעיף 13, פרק ב, 4. 25. בסעיף 8, פרק ב. 26. בפרק א, 3. 27. בסעיף 13, פרק ב, 4. 28. ש"ך, שם. הבאנו דין זה גם בסעיף 7, פרק ב, 3. לכאורה, יש לחייב כאן, לאור הסייג המפורש בסעיף 17, שעיקרון התלות אינו תופס במקום שהפטר החייב הוא טכני. האמת היא שאין לחייב מטעם זה, שהרי סייג זה נכון רק אם הוציא הנושה כסף על פי הערב, וכאן לא הוציא הנושה דבר על פי הערב המשני. 29. בפרק א, 3. 30. בסעיף 13, פרק ו, 3. 31. גם אם יש דעה - ראה סעיף 13, הערה 101 - שלפי שיטת החבות החלקית הערב שפרע אינו זכאי לחזור על הערב האחר, הרי נימוקה הוא שערב זה לא ביקש מן הערב האחר לערוב בעדו, והרי ערב שלא נתבקש לערוב אינו זכאי לחזור גם על חייב רגיל. 32. סעיף 11, פרק א. 33. בסעיף 9, פרק א, 2. 34. בסעיף 9, פרק א, 4. 35. שו"ת בני משה, סימן יד, בסופו. הבאנו את דבריו לעניין ריבוי ערבים, בסעיף 13, הערה 127.[למילואים] 36. לשיטת החבות החלקית - פרק א, 3. 37. בפרק א, 5. 38. רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, יב. את הדין הביאו גם: ספר התרומות, שער לה, חלק א, אות יא; טור, חו"מ, קלא, יז; שו"ע, חו"מ, קלא, יד. גם שו"ת זקן אהרן (הלוי), סימן מה, מזכיר ערבות זו.[למילואים] 39. לבנטר נ' מגדל בניין חברה לביטוח בע"מ, ע"א 122/74, פ"ד כח(2), עמ' 470; צוין על ידי גינוסר, עמ' 20, הערה 9. 40. מגיד משנה, על הרמב"ם, שם, הובא בבית יוסף ובפרישה, על הטור, שם; סמ"ע, קלא, ס"ק כז; גידולי תרומה, על ספר התרומות, שם; כנסת הגדולה, חו"מ, קלא, הגהות בית יוסף, אות טו; שו"ת בני שמואל, סימן ז; ר' דוד אגוזי, בשו"ת בני משה, סימן יד, בסופו (הוא כתב רק את הנימוק); שו"ת פרי עץ חיים, חלק ב, סימן ב; ערוך השולחן, חו"מ, קלא, יד.[למילואים] 41. שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (מהדורת רבינוביץ), סימן ריט (הוא עוסק בערב לערב בלי להשתמש במונח זה). כך עולה גם מדברי המגיד משנה, שם.[למילואים] 42. בפרק א, 5. 43. בסעיף 1(א), פרק ג. 44. שו"ת שואל ומשיב, מהדורא ה, סימן עט. 45. בסעיף 1(א), פרק ה, 2. 46. בהנחה שערבות לנושה שאינו ידוע, ועל סכום שאינו קצוב, תופסת - ראה סעיף 1(א), פרק ה, 2, וסעיף 1(ב), פרק ה. 47. שו"ת אמר שלמה, סימן יג (צג ע"ב).[למילואים] 48. סעיף 15, פרק ב, 4. 49. פסיקה כזאת מצויה בשו"ת אמר שלמה, סימן יג (צד ע"א), העוסק במי שקיבל על עצמו ערבות לכל מי שיתחייב פלוני כלפיו, והייתה ערבות קודמת על אחד מחובותיו של אותו פלוני, ונמצא שאדם זה ערב למי שערב מקודם על אותו חוב. הוא פוסק, שלגבי ערבותו לערב זה, יוכל לחזור בו עד פירעון אותו חוב על ידו. אך הוא אינו קושר זאת לשיטת הסמ"ע.[למילואים] 50. ראה סעיף 8, פרק א, 3, הערה 24. 51. בסעיף 9, פרק א, 2. 52. במקרה האחרון, כיוון שאין החייב מחויב כלפי הערב הראשוני, אין כאן חיוב נערב, ויש לראות את ערבותו של הערב לערב כהתחייבות מדין ערב (שעסקנו בה בסעיף 2, פרק ד), שאין בה חיוב עיקרי שהוא נערב, אלא חיובו של הערב כלפי הנושה הוא חיוב עצמאי, הנובע מהוצאת הנושה את כספו על סמך הערב.[למילואים] 53. בסעיף 11, פרקים ג-ד. 54. גידולי תרומה, על ספר התרומות, שער לה, חלק א, אות יא (הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, קלא, הגהות בית יוסף, אות טז), מסופק אם לדעה הנזכרת בסעיף 11, שהערב רשאי לדרוש זאת מן החייב, יהיה הערב הראשוני בנידוננו רשאי לדרוש זאת מן הערב לערב. אנו הוספנו את הנימוק, מדוע יש להבחין בין המקרים. 55. הערת השופט י' שטרוזמן, שציין גם את דברי ז' צלטנר, בספרו דיני חוזים, חלק א, עמ' 342, שלפי סעיף 645 למג'לה יש לנושה זכות לתבוע את מי שהתחייב לשפות את הערב על מה שיפסיד כתוצאה מן הערבות. 56. גידולי תרומה, שם (הובא בשו"ת אמר שלמה, סימן יג, דף צד ע"א, ובשו"ת שואל ומשיב, מהדורא א, חלק א, סימן קסג, ד"ה והנה בדברי), כותב שכיוון שיש ספק אם הערב הראשוני יכול לתבעו, ספק גם אם הנושה יכול לתבעו, ובשל הספק, המוציא מחברו עליו הראיה. 57. פיסקה 4. 58. למרות שבדברי הרמב"ם על ערבות לערב (ליד ציון הערה 38), כאשר הוא משווה אותה לערבות רגילה, הוא מזכיר רק את הנושה ואת הערב ולא את החייב, אין זה מוכיח שדין החייב כאן שונה. סיבת ההשמטה היא, שבשני המקרים החייב ממלא תפקיד זהה; ורק את הנושה הוצרך הרמב"ם להזכיר, כיוון שמקומו נתפס כאן על ידי הערב הראשוני. ייתכן גם שהרמב"ם עוסק בחייב שלא ביקש מן הערב המשני לערוב, ולכן אין לו זכות חזרה עליו, כפי שנראה מיד. 59. בסעיף 9, פרק א, 4. 60. בסעיף 6. 61. ראה סעיף 6, פרק א, ליד ציון הערה 9. 62. ערך שי, חו"מ, קלא, יד (הובא בפתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה מא). הוא מביא ראיה לדבריו - עיין שם.   [720] להערה 2 א. משו"ת זקן אהרן (הלוי), סימן עא, משמע קצת, שהנושה יכול לפנות לערב בעד ערב, לפני שהוא פונה לערב הראשוני. ב. זכרנו לחיים, חלק ב, חו"מ, מערכת ע, כותב שיש ללמוד משו"ת הרדב"ז, סימן תתקנא, שבערב בעד ערב הנושה גובה חצי מכל אחד; אך לא ברור איך הוא מוכיח כך מדברי הרדב"ז - עיין שם. ג. עיני כל חי, ב"ב קעו ע"ב, מקשה על ילקוט ראובני, פרשת ויקרא (ד"ה ונודעה), האומר (בשם ספר עשרה מאמרות) שהקדוש ברוך הוא ערב בעד ישראל על קיום התורה, שהלא יש מדרש האומר, שהבנים והצדיקים הם הערבים בעד ישראל; הוא מיישב, שהקדוש ברוך הוא הוא ערב בעד ערב, כלפי מידת הדין והמקטרגים. להערה 9 כמו כן, שו"ת אמר שלמה, סימן יג, בסופו, כותב שמי שערב לכל מי שיתן סחורה לפלוני בהקפה, פטור מערבות כלפי מי שערב בעד אותו פלוני כשקנה סחורה, כי הוא יכול לטעון שלא התכוון לכגון זה. להערה 12 בספר כמו השחר, ערך ערב, עוסק בחייב שיצא לחוץ לארץ, והניח את נכסיו ביד אשתו, ותבע הנושה את הנכסים מן האשה, והיא אמרה "הנח לנכסים, ואני אערוב בעד בעלי"; ולא רצה הנושה לקבל את ערבותה, עד שבא לוי, וערב בעד האשה. הוא פוסק, שערבותו של לוי תופסת בלי קניין, כי הנושה עשה ויתור, שהרי היה יכול לגבות מנכסי הבעל שביד האשה, ולא גבה, וערבות האשה תופסת מחמת הוויתור, וממילא גם ערבותו של לוי בעדה תופסת בלי קניין. זוהי דוגמה לערבות בעד ערב התופסת בלי קניין, משום שרואים כאילו ניתנו שתיהן בשעת יצירת החיוב העיקרי. אך יסוד דבריו מוקשה, לאור מה שראינו בסעיף 3, פרק ד, 1, שהעובדה שנושה היה יכול לגבות ולא גבה, אינה נחשבת ויתור היכול לחייב ערב לאחר מתן מעות בלי קניין. להערה 13 א. בדבריו אלו של ערוך השולחן, נדחית גם האפשרות להסביר, שדין ערבות בעד ערב נוהג אם קיבל הנושה תחילה את ערבותו של הראשון, ולכן הייתה לו הנאת האמון, ורק אחרי זמן מה, דרש ערב שיערוב בעד הערב הראשוני; הרי ערוך השולחן מדבר בשהתחייבו יחד ובכל זאת הוא מחייב. בנוסף, הרי מהרשד"ם ועטרת צבי נחלקו בשאלה אם הנאת האמון שנהנה הערב בתחילה, מתבטלת, אם הנושה מראה, כעבור זמן מסוים, שהוא אינו סומך על הערב (ראה סעיף 13, פרק ג), ואם כך אי אפשר לומר בוודאות, שההפרש בזמן בין שתי הערבויות משנה את המצב. ב. יש לציין, ששו"ת זכור לאברהם (אביגדור), חו"מ, סימן מח, חולק על גידולי תרומה מחמת הקושיה הזאת, ופוטר ערב בעד ערב כשלא עשה קניין. יפה ענף, מערכת ערבות, אות ג, מסכים עמו, שיש לפטור את הערב הראשוני, משום שהנושה לא סמך עליו, כמו שהבית יוסף פוטר ערב הנותן משכון, כפי שנביא במילואים להערה 14. אך הוא סבור, שלמרות שאנו פוטרים את הערב הראשוני, יש לחייב את הערב המשני, על פי העיקרון שקבע הרשב"א (ראה סעיף 17), שאם ידע ערב מתחילה על הפטר החייב העיקרי, הוא חייב על אף הפטר החייב העיקרי, ולא יתפוס אז העיקרון שכל שהחייב פטור גם הערב פטור; ואף כאן, כיוון שהערב המשני ידע מתחילה שהערב הראשוני (הנערב על ידו) פטור, הוא חייב. ג. ייתכן שהרמב"ם השמיט דין ערבות בעד ערב, כי הוא סבר, שערבים שהתחייבו בצורה זו יהיו ערבים מקבילים (וערבות כזאת הוא כבר הזכיר), כי רק אם תופסים אותם כערבים מקבילים, תהיה להם הנאת האמון (כפי שהסברנו בסעיף 13, פרק א), אבל אם נתפוס את ערבותם באופן שהסברנו בפנים, היא לא תהיה תקפה, כי אין לערב הראשוני הנאת האמון, כפי שהסברנו בפנים. ייתכן גם, שהוא לא הזכיר זאת, מפני שערבות זו אינה מוזכרת במקורות חז"ל, ואין דרכו לכתוב דינים מחודשים (יד מלאכי, כללי הרמב"ם, אות ב); או, משום שהדין פשוט, שכיוון שהתנו שתהיה ערבותם מותנית בתנאים מסוימים, ברור שיתפסו תנאיהם המפורשים. להערה 14 א. לדעת בית יוסף, חו"מ, רז, כד (הובא בשו"ת משפט צדק, חלק א, סימן ד, דף יט ע"ג, וסימן ה, דף כה ע"ג, ובשו"ת רוב דגן, חלק א, חו"מ, הלכות הלוואות, סימן ג, דף צד ע"ד), אם דרש הנושה מן הערב לתת לו משכון, הערב פטור, כיוון שנמצא שהוא לא סמך על ערבותו לבדה, ולכן לא נהנה הערב הנאת האמון. [721] ב. הבית יוסף כתב את דבריו כדי להסביר מדוע הרא"ש (שהובא בסעיף 2, הערה 157) פטר את מי שהבטיח לחברו: "שחוט פרתך, ואם תימצא טריפה, אתן לך מאה זוז (פחות מערך הפרה)", ולא חייב אותו מדין ערב - משום שבמקרה הנידון שם, נתן המבטיח משכון לבעל הפרה, ולכן אין למבטיח הנאת האמון. שו"ת שער שלמה, סימן קלא (קד ע"ד), כותב שייתכן שהבית יוסף חוזר בו מדינו זה, כשהוא מציע תירוץ שני לקושייתו על הרא"ש, שלפיו אין צורך לומר דין זה. אך פורת יוסף (רזין), סימן קכט, כותב שתירוצו הראשון של הבית יוסף נראה עיקר, וכתב את התירוץ השני רק לרווחא דמילתא. תירוצים אחרים לקושיה על הרא"ש, הבאנו בסעיף 2, הערה 158, ובמילואים שם. ג. דרישה, חו"מ, רז, כד, מביא הגהות מהרש"ל, אהע"ז, סימן נ (גם דרישה, אהע"ז, נ, ס"ק ו, מביא אותו), הכותב סברה דומה לסברת הבית יוסף בעניין אחר, אך הוא דוחה את ראיתו. ד. פורת יוסף (רזין), סימן קכט, מנמק את דברי הבית יוסף, שאף על פי שכתב בית יוסף, חו"מ, קלא, טז, שבערבות על סכום שאינו קצוב, אם אמר "מעכשו", חייב אף לפי דעת הרמב"ם הפוטר בערבות על סכום שאינו קצוב, ומשכון דומה לאמירת "מעכשו" (שהרי המשכון ישמש מעכשו כפירעון, אם לא יפרע החייב), מכל מקום הרי בפסחים לא ע"ב, מוכח שלא כל משכון הוא כ"מעכשו"; ואם יאמר "מעכשו", יהיה הערב חייב גם לפי הדעה ש"מעכשו" לבד אינו מחייב (סמ"ע, רז, ס"ק יא). ה. מחנה יהודה, קכט, א, כתב שהבית יוסף מסכים, שהערב חייב אם תחילה נתן החייב משכון, ואחר כך דרש הנושה ערבות, שכיוון שדרש הנושה את הערבות, ובלעדיה לא היה מוסר את הכסף, סימן הוא שהוא סומך על הערב, ויש לו הנאת האמון. יפה ענף, מערכת ערבות, אות ג, כותב באופן כללי, שהבית יוסף פטר רק אם הערב נתן את המשכון, ולא אם נתן אותו החייב; ומשתמע מדבריו שאין זה משנה אם הערבות באה לפני המשכון, או להיפך. ו. בני ישחק, ליקוטים (דף קכו ע"ד), לומד מדברי מגיד משנה (שהבאנו בסעיף 1(ב), הערה 189), שערב פטור אפילו עשה קניין, אם יש לנושה משכון, כי אין לו הנאת האמון (אבל פירושם הפשוט של דברי המגיד משנה אינו כן - ראה בדברינו שם). כוונתו למקרה שהחייב הוא שנתן את המשכון, שאז לא פטר הבית יוסף (כפי שכתב יפה ענף), ולכן הוצרך להסתמך על מגיד משנה. הוא מקשה מכך על שו"ת פאת נגב, חו"מ, סימן ח, שעסק בחייב שנתן משכון לנושה, ולא פטר את הערב מן הסיבה הנזכרת. בסעיף 6, פרק ה, הבאנו מקורות אחרים, העוסקים בנושה שקיבל משכון מן החייב, ולא פטרו את הערב בשל כך. ז. מחנה אפרים, הלכות ערב, סימן א (הובא בשולחנו של אברהם, קכט, א), כתב שערב-קבלן שנתבקש לתת משכון, דינו (אליבא דבית יוסף) תלוי במחלוקת אם יש אסמכתא בקבלנות (ראה סעיף 8, פרק ג, 1). אם יש אסמכתא בקבלנות, גם בה דרושה הנאת האמון, וזו חסרה במקרה דידן, ולכן הקבלן פטור. אבל אם אין אסמכתא בקבלנות, אין דרושה בה הנאת האמון, והקבלן חייב במקרה דידן, אף על פי שאין לו כאן הנאת האמון. אך יפה ענף, שם, כותב בסתם, שהבית יוסף פוטר גם בקבלן. ח. שו"ת אוריין תליתאי (תאומים), סימן פד, מביא את דברי הבית יוסף להלכה (הוא מביא את דעתו של השואל, שרואים את הערב והמשכון כערבים משותפים, ולכן לשיטת החבות החלקית, שהבאנו בסעיף 13, פרק ב, האומרת שבערבים משותפים כל אחד חייב רק בחלקו, גם כאן יחוב הערב רק בחצי החוב). אך הוא כותב, שאם המשכון שווה פחות מסכום החוב, חייב הערב בערבות על כל החוב, כי רק חלק מהתחייבותו של הערב פגומה באסמכתא, ובחלקה יש הנאת האמון; זאת לאחר שהוא מוכיח שהתחייבות שחלקה אסמכתא, תופסת כולה. גם השואל בשו"ת מהר"י הכהן (רפפורט), מהדורא תניינא, חו"מ, סימן לא, אומר שהערב חייב בכל הערבות, אם המשכון שווה פחות מסכום החוב (בנידונו החייב הוא שנתן את המשכון). גם בספר משפט הערבות, פתיחה, סימן ה, כותב שאם המשכון שווה פחות מסכום החוב, הערב חייב בכל הסכום, כי יש לו הנאת האמון כנגד חלק מן החוב, והנאה זו יכולה לחייבו על כל הסכום, כמו שאפשר לקנות שדה גדולה בפרוטה (על סברה זו ראה סעיף 1(ב), פרק ו, 4, וסעיף 3, פרק ד, 2 (ה)). ט. אולם יש דעה החולקת על הבית יוסף: דרישה, חו"מ, רז, כד (הובא בשו"ת מאורות נתן, לייטר, סימן סד), תמה על הבית יוסף, שהלא הראשונים לא הזכירו פטור ערב שנתן משכון, והוא דוחה את ראיות הבית יוסף - עיין שם. ערך שי, חו"מ, קכט, ג, כותב שההלכה כדעת הדרישה, שהרי המפרשים בסימן רז, שם, תירצו את קושייתו של בית יוסף (שהביאה אותו לחדש דין זה) בדרכים אחרות. ניתן לנמק את דעתו של הדרישה, כנגד סברתו של הבית יוסף, בהתאם למה שאמרנו כאן: הנושה היה יכול לדחות את הערבות לגמרי, ולהסתפק במשכון, ומשלא עשה כן, יש להניח, שהנושה סומך באמת על הערב, אלא שהוא דורש משכון לתוספת ביטחון. י. לטענת הדרישה שזו סברה מחודשת, משיב משפט הערבות, פתיחה, סימן ה, שמפורש בגמרא, שערב חייב מטעם הנאת האמון, ומתוך סברה זו עולה דינו של הבית יוסף. הוא כותב, שאף על פי שנימוקי יוסף, ב"מ כט ע"א (בדפי הרי"ף), כותב שאין במשכון אסמכתא, משום שהנושה קונה אותו "מדרבי יצחק", ואם כן היינו צריכים לומר, לכאורה, שהמשכון שהערב נותן משתעבד אף על פי שאין לו הנאת האמון, מכל מקום ייתכן שזה רק כשהחייב עצמו נותן, ולא כשהערב נותן (ייתכן שכוונתו לומר, שכיוון שכאן הערב עצמו פטור, לא אמר רבי יצחק על מקרה זה שישתעבד המשכון לנושה - "מנה אין כאן, משכון אין כאן"). יא. שו"ת מהריט"ץ החדשות, חלק ב, סימן קלז, עוסק בערב שנתן את המשכון לביטחון על ערבותו, וכותב שהערבות תקפה. אך מדבריו יוצא, שבנידונו נתן הערב את המשכון לנושה זמן מה לאחר מתן הערבות, וכוונתו לומר, שאין נטילת המשכון על ידי הנושה נקראת מחילה על הערבות; ואין להוכיח מכאן שהוא יחייב ערב שנתן משכון בעת מתן הערבות, שבו עוסק הבית יוסף. יב. ראה מילואים לסעיף 3, הערה 269, אות ח, שזרעו של אברהם מעלה סברה, שאם נותן הערב משכון, הוא מתחייב אף בלא הנאת האמון. [722] להערה 20 מקום נוסף שמתעוררת בו שאלת שעת מתן מעות "טכנית", הוא בערב בעד המתחייב לתת מתנה (סעיף 1(ב), פרק ו, 3), שגם שם לא הוציא ה"נושה" (מי שאמור לקבל את המתנה) כסף על פי הערב, ומכל מקום לפי מה שהסברנו כאן את דעת גידולי תרומה והש"ך יש מקום לחייבו, מכיוון שזו שעת מתן מעות "טכנית", זמן תחילת חיוב. גם התומים (שנביא בהערה 21) מקשר בין שני הנושאים, ומזכיר את דין ערב בעד מתחייב לתת מתנה, בדיונו בערב בעד קבלן לאחר יצירת החיוב העיקרי. אך יש לציין, שהש"ך (סעיף 1(ב), שם, הערה 157) מצריך קניין שם, למרות שכאן ובחוב שהומחה, אינו מצריך קניין. הסיבה להבדל היא, שבמתחייב לתת מתנה, אין לערב הנאת האמון כלל, ואילו בחוב שהומחה, יש קצת הנאת האמון, מפני שבעבר נעשה ויתור, בעת יצירת החוב המקורי - כך הסביר הש"ך שם; וכפי שמוסיף אולם המשפט, קלא, יד, גם לערב בעד ערב יש קצת הנאת האמון, מן הוויתור שעשה הנושה, כשנתן את הכסף לחייב העיקרי (אף כי הערבות בעד ערב ניתנת כאן לאחר מועד נתינת הכסף). להערה 21 א. התומים אינו אומר במפורש, שטעמו הוא שערבות אינה חיוב גמור. בדחייתו לשיטת גידולי תרומה והש"ך, הוא כותב רק, שאם נרצה לחייב את הערב על ידי שנראה את ערבותו כערבות ישירה לחוב, הוא יזדקק לעשות קניין, כיוון שהוא אחר מתן מעות. אבל הוא אינו כותב, מדוע לא נוכל לחייבו בתורת ערבות בעד ערבות, כפי שהוסכם בינו לבין הנושה. חסר זה אנחנו צריכים למלא בעצמנו, ולהסביר שלדעתו אי אפשר לערוב בעד הערבות עצמה, משום שהיא אינה חוב גמור. הסבר זה רמוז בהמשך דבריו, כשהוא אומר, שערבות בעד קבלן תופסת, משום שקבלן הוא כ"חייב גמור". אולם המשפט, שם, הבין כך את דעת התומים, ומקשה עליו מן הגמרא, סוטה לז ע"ב, המזכירה ערבות בעד ערב (לעניין חובת קיום המצוות), הרי שערבות היא כחוב רגיל, ואפשר לערוב עליה. דעה זו של התומים קשה גם לאור מה שהוכחנו בסעיף 2, פרק א, שתוקפה של ערבות אינו נובע מהרכבתה על החיוב העיקרי, אלא מהנאת האמון. בהערה 7 צינו קושי נוסף בשיטתו. ב. לא ברור מה תהיה עמדתו של התומים ביחס לערבות על חוב מותנה (ראה סעיף 1(ב), פרק ד, 1). ייתכן שלדעתו גם שם לא תתפוס הערבות משום שהחוב אינו מוחלט (את דבריו על ערבות על חוב מותנה, הבאנו בסעיף 1(ב) שם, הערה 115). ג. שושנת יעקב, קלא, יד, מסכים לדעת הש"ך, ומשיב על נימוקו של התומים, שגם ערב רגיל הוא מתחייב, ואפשר לערוב בעדו, כמו שאפשר לערוב בעד המתחייב לתת מתנה (בלי קניין - לדעתו). להערה 35 א. ניתן לדחות את ההוכחה שהבאנו, על פי מה שכתבנו בסעיף 13, הערה 124, שלפי הרשב"א יש בערבים משותפים זכות פשוטה לערב לחזור על החייב בכל החוב, כיוון שלדעתו כל ערב מן הערבים המשותפים ערב על כל החוב (ראה לעיל, הערה 6), ואין בזה ערבות בעד ערב; אם כך, ייתכן שר' דוד אגוזי חייב רק לפי שיטת הרשב"א, ואין להביא ראיה מדבריו לעניין ערבות בעד ערב. אך נראה שבכל זאת ההוכחה טובה, מאחר שהוא סתם את הדברים, ולא הגביל את דבריו לדעה אחת דוקא. ב. זכות הערב בעד ערב לחזור על הערב הראשוני, מוזכרת בשו"ת תשורת שי, סימן קלא, בקשר לנוהג שהיה קיים אצל הבנקים, שהיו נותנים כסף לאדם תמורת "וועקסיל" (שטר חוב) רק אם חתמו לו שני ערבים, כאשר אחד מהם ערב עיקרי, ואחד ערב בעד ערב. הוא דן בשמעון שחייב כסף לראובן, ונתן לו שמעון וועקסיל, והלך לבנק, וראובן היה צריך שני ערבים כדי לקבל את הכסף, ונעשה לוי ערב, וראובן נעשה ערב בעד ערב (בשטר שהיה על שם שמעון), ולקח ראובן את הכסף מן הבנק. הוא פוסק, שאם אמר לוי לראובן, שהוא חותם בתור גמילות חסד לראובן, מפרשים שהתכוון רק לתת ערבות בעד ראובן, כדי שיוכל לקבל כסף מן הבנק, ולא התכוון להפסיד על ידי כך, כלומר, התכוון רק לתת לו הלוואה על מנת שיחזיר (שהרי משתמשים בביטוי "גמילות חסד" לגבי הלוואה), ולא לתת לו מתנה; לכן יצטרך ראובן לשלם לבנק אם לא ישלם שמעון, ולא תנהוג בו זכות ערב בעד ערב לחזור על הערב (לוי); ואם הוכרח לוי לשלם, יוכל לחזור על ראובן. אבל אם לא אמר לו לוי שהוא נותן לשם גמילות חסד, ייתכן שיצטרך לוי לשלם, כי הוא הערב הראשוני בעד שמעון, וראובן לקח את הכסף מן הבנק לא בתור הלווה (שאז היה נחשב לוי ערב בעדו, והיה זכאי לחזור עליו, אם פרע לבנק בעדו), אלא לקח את הכסף במקום שמעון, בתור פירעון חוב של שמעון; וערבותו של לוי בעד שמעון היא ערבות בשעת מתן מעות, כי ערב בעת שנתן הבנק את ההלוואה לשמעון; אך מצד שני, ייתכן שיש לראות את העובדה שלקח ראובן כסף מהבנק, כאילו ראובן הוא הלווה, וחובו של שמעון כלפיו לא נפרע, אלא הוועקסיל משמש לו כמשכון על החוב, ואם כך, לוי ערב בעד שמעון שיפרע לראובן, וזו ערבות אחר מתן מעות, שהיא זקוקה לקניין. ג. רז"נ גולדברג העיר, שיש לפקפק אף בזכותו של הערב הראשוני לחזור על החייב, אם פרע הערב בעד ערב את החוב לנושה, וחזר על הערב הראשוני וגבה ממנו, כי אם אומרים שאין לערב רגיל תביעה על חייב לפני שפרע בעדו, ייתכן שלא תהיה לערב הראשוני כאן תביעה על החייב גם לאחר שיפרע לערב המשני כהחזר למה שהערב המשני פרע את החוב, כי החייב יאמר לו "לא פרעת את חובי לנושה, אלא פרעת התחייבות שלך לערב המשני". מצד שני ייתכן, שיוכל הערב הראשוני להשיב לו: "עבורך זה כאילו פרעתי את חובך לנושה, עבורך אין זה משנה שהיה בינתיים תהליך מורכב יותר, כי התוצאה זהה". להערה 38 א. מגיד משנה הביא ראיה לדין ערב לערב מדברי הגמרא על "ערבא לערבא" (סוטה לז ע"ב, סוכה כו ע"א, גיטין כח ע"ב). הקשו עליו אור שמח, על הרמב"ם, שם; ערך שי (המקשה קושיה נוספת), שושנת יעקב ומשנת דרבי אליעזר, על שו"ע, שם; וגידולי תרומה, על ספר התרומות, שם, הרי שם הכוונה לערבות בעד ערב: כך בסוטה, בעניין ערבות לה' (הנושה) על קיום מצוות [723]בעד ישראל (החייב), שיש גם ערבות על קיום אותה ערבות, וזוהי ערבות בעד ערב, כלפי ה' הנושה ולא כלפי הערב; וכך בסוכה ובגיטין, כשרוצים לומר על מצב מסוים שצריכים בו ערבות כביטחון, אומרים שכל ערבות לא תספיק, משום שצריך ביטחון על אותה ערבות. אולם המשפט תירץ, שכוונת המגיד משנה להוכיח, שניתן לערוב בעד ערבות באופן כלשהוא. אך נראה שהמגיד משנה צודק, שהגמרא בסוטה מתכוונת לערבות לערב, כי אין צורך לערב בעד הערבות כלפי ה' על קיום מצוות, לומר לה': "אם ראובן לא ידאג שיקיים שמעון את המצוות, אני לוי אדאג ואהיה אחראי לזה כלפיך", כיוון שלוי כבר אחראי שיקיים שמעון את המצוות, כי גם עליו (כמו על ראובן) יש ערבות ישירה על חיובו של שמעון לקיים מצוות; אלא, הכוונה לערבות לערב, שיאמר לוי לראובן: "אבקש שתדאג שיקיים שמעון את המצוות, ואם לא תצליח, אני אפצה אותך"; ולתוספת זו יש ערך, שלוי דואג שראובן יעזור לגרום לשמעון לקיים את המצוות. כמו כן, בסוכה ובגיטין שם, הביטוי "ערבך ערבא צריך" אין כוונתו לערב בעד ערב, כי לשם כך היה אפשר לעשותם שני ערבים מקבילים, ולא אחד ישיר ואחד עקיף, אלא הכוונה לערב לערב, שהשני דואג לכך שישמור הראשון, על ידי שמבטיח לפצותו על נזק שייגרם לו (לראשון) משמירתו. ב. על מקרים שיש לערב זכות לדרוש מן החייב, לאחר מתן הערבות, להמציא לו מי שיערוב לו (ויהיה ערב לערב) להבטיח אותו מסיכון, ראה סעיף 11, הערות 11 ו-19. ג. שו"ת מי יהודה, חלק ב, חו"מ, סימן ב, עוסק בראובן שביקש משמעון לחתום על ערבות, ואמר לו שלא יהיה עליו (על שמעון) שום חיוב לשלם, אלא אם לא יפרע החייב, הוא (ראובן) ישלם. הוא פוסק, שאין שום חיוב על שמעון, משום שהתנו כך. לדבריו צריך לומר, שמה שמוזכר בעניין ערב לערב, שהערב הראשוני מחויב לשלם, אלא שיוכל לתבוע לאחר מכן את הערב לערב, הוא כשלא התנו שלא יצטרך הערב הראשוני לשלם כלל. בסעיף 3, ליד ציון הערה 120, ראינו שערב יכול לעשות הסכם עם החייב (בלי ידיעת הנושה) להגביל את הערבות; כאן תופס מי יהודה בפשטות, שאפילו הסכם בין הערב (היינו, מי שהנושה מכיר בו כערב) לבין אדם זר (היינו, שהנושה אינו יודע עליו) בכוחו לפטור את הערב. ד. ערך שי, חו"מ, קלא, יד, מתקשה בעניין ערבות לערב, לאור דברי הרשב"ם, שערבות היא מטעם שליחות (ראה סעיף 1(א), פרק א, 4), שהרי יש פגמים בכשרות השליחות בערבות לערב (עיין שם, שפירט את הפגמים). הוא מתרץ, שאין צריכים בערבות את כל התנאים של שליחות כשרה, וצריך רק לשון של שליחות (ראה סעיף 1(א) שם, שנחלקו בכך אחרונים). ה. שו"ת תורת חסד (פרחייא), סימן קסט (הובא במטה שמעון, קלא, הגהות הטור, אות מט), דן במקרה של ערב לערב (בלי להזכיר לשון זו). בנידונו היו שני ערבים משותפים, ולאחר זמן מה רצה אחד מהם לחזור בו מערבותו, ותפס את החייב ולא נתן לו ללכת, וביקש ממנו הערב השני להניח לחייב, ובתמורה התחייב כלפיו, שאם לא יפרע החייב, והוא (הערב הראשון) יצטרך לפרוע, הוא (הערב השני) ישלם לו, ועשה קניין. הוא כותב, שהוא חייב גם אם נקט בלשון "אם לא יבוא החייב בזמן פלוני", שהיא לשון של ערבות לגוף, וזאת גם לדעת הרמב"ם הפוטר ערב לגוף (סעיף 1(א), פרק ג). ו. בסעיף 9, הערה 31, עוררנו את השאלה, אם ערב לערב יהיה חייב גם אם אמר רק "ערוב לפלוני" בלי להוסיף "ואני ערב לך", ותלינו זאת בשאלה, אם ערב רגיל חייב באמירת "הלווה לפלוני" בלי לומר "ואני ערב" - ראה סעיף 3, פרק א, 2. להערה 40 א. שו"ת אמר שלמה, סימן יג (צג ע"ב), מסביר שנימוקו של המגיד משנה הוא, שכשנתן הערב הראשוני ערבות בעד החייב, הרי זה כאילו מסר כסף לחייב, ונמצא שזו כשעת מתן מעות. ב. אך ר"מ בר חסדאי, בתשובתו בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (מהדורת רבינוביץ), סימן קיד, ובשו"ת מהר"ח אור זרוע, סימן קעט, מדבר על ערב לערב (בלי לנקוב בביטוי זה), וכותב שהוא חייב (בנידון שלו) משום שנתן ערבות בעת נתינת הכסף לחייב; ומשמע מדבריו, שאילו היה זה לאחר נתינת הכסף, היה צורך בקניין. במסקנתו הוא מחייב מטעם דין "גרמי", כיוון שהערב הראשוני גרם לו להיות ערב, והוצרך לפרוע בסופו של דבר. ג. שו"ת פני משה, חלק ב, סימן עב (קלה ע"א), עוסק בערב לערב, וכותב שאינו צריך קניין; אך שם מדובר שנכנס לערבות לפני מתן המעות של החיוב העיקרי. ד. עיניים למשפט, ב"ב מו ע"ב, ציון ז-ח, לומד מדברי המגיד משנה, שכמו שהערב המשני יכול להתחייב לערב הראשון, אף על פי שעל הראשון יש רק חיוב מותנה, כך ישתעבדו נכסי חייב לערב רגיל מיד בתחילת הערבות אף על פי שיש עליו רק חיוב מותנה (ראה בשמו בסעיף 9, פרק ז, במילואים להערה 248). אך נראה שאין להשוות זה לזה, כי חיוב החייב לערב לא נוצר כלל לפני פירעון הערב, ולכן אין לומר שם שנכסיו משתעבדים; ואילו כאן הערב לערב מקבל על עצמו התחייבות, וזו יכולה לתפוס אם יש לו הנאת האמון, ואין צורך שערבות תהיה מורכבת על חוב קיים, כפי שהסברנו בסעיף 2, פרק א (ועיניים למשפט כתב, שדוחק הוא לחלק ולומר שכאן הערב לערב חייב, כי יש לו הנאת האמון). להערה 41 בנקודה זו מתעוררת בעיה, לפי דעת הסמ"ע (שנראה בפסקה 3), שחיוב ערב לערב חל רק ברגע שהערב הראשוני פורע את החוב, כי רק אז הוא נהנה הנאת האמון. לכאורה, לדעת הסמ"ע, הדין היה צריך להיות, שגם אם התחייב הערב המשני כלפיו רק בשעת פירעונו (של הערב הראשוני), יהיה חייב בלי קניין, כיוון שיש לו אז הנאת האמון? התשובה לכך היא, שלדעת הסמ"ע נחוץ שיעשה הערב הראשוני את שני המעשים, גם להתחייב וגם לפרוע, תוך הסתמכות על הערב המשני, כדי שייהנה הערב המשני הנאת האמון שתחייב אותו. ההתחייבות עצמה אין בה כדי להסב הנאה לערב המשני (כפי שנסביר בפסקה 3, לדעת הסמ"ע); וגם פירעון גרידא על פי הערב המשני אינו מעיד על אמונו בו, כיוון שהוא כבר התחייב בערבות (בלא הסתמכות על הערב המשני), ולא היה יכול לחזור בו מהתחייבותו זו ולהימנע מלפרוע. [724] להערה 47 א. אף שבשלב מסוים בתשובתו (דף צד ע"א) הוא כותב, שלא יהיה חייב כאן בתור ערב לערב, הסברו לכך אינו מובן, וייתכן שכוונתו לפטור רק אם התחייב בלשון כמו: "אני ערב לכל מי שיתן סחורה לפלוני", וכיוון שערב זה ערב רק על נתינת הסחורה, אין ערבות כלפיו כלולה בהתחייבות הכללית; הסברו לכך הוא, שאין כאן הנאת האמון די הצורך, כי ויתורו של מי שנכנס לערבות אינו גדול כוויתורו של מי שמלווה כסף או נותן סחורה, וכאן גילה אותו אדם את דעתו שברצונו להיות ערב רק תמורת ויתור של נתינת סחורה. ב. יש להעיר, שאם נתן אדם זה את הערבות הכללית הזאת לאחר שכבר ניתנה הערבות הפרטית על אותו חוב, גם אם עדיין לא פרע הערב בעדו, הוא יחוב בערבות לערב כלפיו רק אם עשה קניין, כפי שראינו בפסקה 1. עוד יש להעיר, שבצד ערבותו של אדם זה לערב הפרטי על החוב, הוא יהיה ערב לנושה ערבות רגילה על אותו חוב, במסגרת ערבותו הכללית לכל מי שיתחייב אותו פלוני כלפיו. להערה 49 אך אם יחזור בו הערב המשני, נראה שיוכל הערב הראשוני לחזור בו גם כן, בטענה שהוא ערב רק משום שחשב, שיש ערב משני שישפה אותו אם יצטרך לפרוע; וזאת, במקביל לדברי סמ"ע, קלא, ס"ק א, שנושה שהתחייב להלוות, וחזר בו הערב, הנושה פטור מהתחייבותו להלוות, משום שהתחייבותו הייתה מתוך מחשבה שתהיה לו ערבות כביטחון. אך לפי זה נוצר מצב תמוה, כפי שהעיר רז"נ גולדברג, שלא יוכל הנושה לסמוך על שום ערב, שמא יש גם ערב לערב, ואז הם יוכלו לחזור בהם. בעיה זו תיפתר, אם נניח, שאם הסתיר הערב הראשוני מן הנושה את דבר קיומו של הערב לערב (כפי שתיארנו בפסקה 2), לא יוכל הערב הראשוני לחזור בו בעקבות חזרתו של הערב לערב, שהרי לא יוכל לטעון כלפי הנושה: "התחייבתי על דעת שיש ערב לערב" (השווה סעיף 3, ליד ציון הערה 120, שערב מופטר בעקבות הפרת הסכם, מפורש או מכללא, שהיה לו עם החייב, בלי קשר לנושה). אם נניח כן, התוצאה תהיה שאין הסיכון הנזכר קיים לגבי נושה שאינו יודע על קיומו של הערב לערב; ואם הנושה יודע על קיומו של הערב לערב, ואף על פי כן מקבל את הערבות הראשונית, הרי הוא מראה, שהוא מוכן להיכנס לסיכון שיחזרו בהם השניים. להערה 52 א. אולם, אם תיאר הערב לערב במפורש את ערבותו כערבות רגילה על חיובו של החייב להחזיר לערב הראשוני, ולא כהתחייבות סתמית לשיפוי הערב הראשוני, אזי במקרה כזה שתיארנו כאן, כיוון שאין חיוב של החייב להחזיר לערב הראשוני, גם הערב לערב יהיה פטור, שהרי החיוב הנערב על ידי ערבותו, אינו קיים. הדברים אמורים גם לגבי שאר המקרים שאין בהם לערב הראשוני זכות חזרה על החייב, לפי המפורט בסעיף 9. ב. נראה, שגם במקרה שתיארנו בפסקה 2 כמקרה הרגיל של ערב לערב, שהערב הראשוני נועד להיות רק ערב רשמי, יש להניח שלא התכוון שיצטרך לפנות קודם לחייב, ויוכל לתבוע את הערב לערב מיד. ג. נראה, שאם הערב הראשוני לא עשה קניין לאחר מתן מעות, ולכן לא היה חייב לפרוע לנושה, ואף על פי כן פרע לו, הערב לערב יהיה פטור מלשפותו, כי יש להניח, שהוא התכוון לשפות את הערב הראשוני רק על מה שישלם שלא מרצונו, כתוצאה מערבותו. אולם במקרה (שהזכרנו באות א) שהערב לערב התחייב במפורש בערבות על חיוב החייב להחזיר לערב הראשוני, כיוון שהחייב מחויב להחזיר לערב הראשוני גם אם פרע הערב הראשוני לנושה כשלא היה חייב לפרוע (ראה סעיף 10, פרק ד, שהדין כן לפי דעה אחת), גם הערב לערב יהיה חייב לו כאן.

לדף הראשי | HOME