מורשת המשפט בישראל
The Jewish Legal Heritage Society

ספר "ערבות" בסדרת "חוק לישראל" סעיף 13 - ריבוי ערבים שניים או יותר שערבו חיוב אחד, אם במאוחד ואם בנפרד, יהיו אחראים יחד ולחוד; ואם היה היקף הערבויות שונה, יהיו אחראים כאמור בתחום הערבות המשותפת; והכל כשאין כוונה אחרת משתמעת מן הערבויות. א. כללי ב. "אחראים יחד ולחוד" - סולידאריות בין ערבים 1. שיטת החבות המלאה 2. הנימוק לשיטה זו 3. ערבים-קבלנים 4. שיטת החבות החלקית 5. הנימוק לשיטה זו 6. מנהג 7. פירעון חלקי ג. "שניים או יותר שערבו" ד. "אם במאוחד ואם בנפרד" ה. "והכל כשאין כוונה אחרת משתמעת מן הערבויות" ו. השתתפות בין ערבים 1. כללי 2. הדין לפי שיטת החבות המלאה 3. הדין לפי שיטת החבות החלקית 4. כשיש הסכם שהנושה יכול לגבות מאיזה ערב שירצה 5. ערבו בנפרד 6. שלושה ערבים ויותר 7. טענת פירעון 8. זכות הערב לחזור על החייב   ז. מחל הנושה לאחד מן הערבים 1. כללי 2. הדין לפי שיטת החבות המלאה 3. הדין לפי שיטת החבות החלקית 4. זכות החזרה 5. זקיפה בשטר חדש ח. חוסר חתימת ערבים אחרים על כתב הערבות ט. טענת פירעון י. דרישת ערב מחברו לפרוע יא. ערב רגיל וערב-קבלן [343] פרק ראשון כללי א. החוק מורה, שאם נתנו ערבים אחדים ערבות על אותו חיוב, הם יהיו חייבים "יחד ולחוד", כלומר, שיוכל הנושה לתבוע את כל סכום החוב מאיזה מן הערבים שירצה; ואם ירצה, יוכל לתבוע חלק מזה וחלק מזה. קביעה זו מתאימה להוראה הכללית בדבר ריבוי חייבים בחוק הישראלי1. לכן, נוכל למצוא פיתרון לבעיות פרטיות, המתעוררות בסוגיית ריבוי ערבים, על ידי השוואה לסוגיית ריבוי חייבים, או בפסיקת בתי המשפט2. ב. במקורות המשפט העברי, מועלית שאלת ריבוי ערבים כבר בתוספתא3, וזה לשונה: "המלווה את חברו על ידי שני ערבים, לא יפרע מאחד מהם; ואם אמר: 'על מנת שאפרע מאחד מהם', יפרע מאחד מהם". אולם לשון התוספתא ניתנת לפירושים שונים, כפי שנראה בהמשך, וכך נשאר מקום לחילוקי דעות בין הראשונים באשר לדרך הפסיקה הלכה למעשה. גם השוואת סוגיה זו לסוגיה הכללית של ריבוי חייבים, אין בה כדי לתת פיתרון. שתי סיבות לדבר. ראשית, גם לגבי ריבוי חייבים יש חילוקי דעות בשאלה, האם הנושה יכול לגבות את כל סכום החוב מאחד מן החייבים, או שהוא יכול לגבות מכל אחד רק את חלקו4. שנית, העילה לחיובו של ערב שונה במהותה מן העילה לחיובם של חייבים בחובות רגילים. חוב רגיל הוא חוב של השבת תמורה. לדוגמה, לווה חייב להחזיר את הכסף שקיבל מן המלווה; קונה חייב לשלם את מחיר הסחורה, שקיבל מן המוכר; מזיק חייב לשלם לניזק תמורת הנכס שלו שהוא השחית חלקית או כליל. לעומת זאת, חיובו של הערב אינו חוב של השבת תמורה, שהרי הוא לא קיבל שום דבר, שהוא צריך לשלם תמורתו, אלא הוא מתחייב מיזמתו בלבד5. כיוון שכך, בעוד שבשאר חובות ראוי לחלק את החבות בין החייבים המשותפים, בהתאם לתמורה שקיבל כל אחד, הרי בערבות ייתכן שאין לחלק את החבות, שהרי כל ערב קיבל על עצמו התחייבות לפרוע את החוב - משמע, את כולו6. ואכן, הפוסקים חלוקים בדעתם בשאלה, אם לאפשר לנושה לגבות את כל חובו מאחד מן [344]הערבים, או להצריכו לגבות מכל ערב את חלקו. בפרק ב נרחיב את הדיון בדעות השונות. המחלוקת נותרה בלא הכרעה, ואף השולחן ערוך הביא את שתי הדעות בלי להכריע ביניהן במפורש7. מסיבה זו, כשאנו ניגשים לבעיות הפרטיות בנושא זה, כגון: השתתפות, מחילה, התנאה וכיוצא בזה, עלינו לבחון אותן לפי כל אחת מן השיטות, ולהסיק בדרך זו את המסקנות למעשה; וכן אכן ננהג בדיוננו בשאלות אלה, בפרקים ג ואילך. ג. יש להעיר על בעיה עקרונית המתעוררת כשיש יותר מערב אחד. כפי שראינו לעיל8, חיובו של ערב מבוסס על הנאת האמון, היינו ההנאה שנהנה הערב, כשהנושה סומך עליו, ומוציא כסף על פיו. לכאורה, כאשר יש יותר מערב אחד, אין הערב נהנה הנאה זו, שהרי הוא יודע, שייתכן שאילו הוא היה ערב יחיד, לא היה הנושה סומך עליו, והנושה הוציא את הכסף רק משום שהיה יכול לסמוך על הערבים האחרים9. נראה, שיש שני פתרונות אפשריים לבעיה זו. הפתרון הראשון הוא, שרואים את החוב כמחולק לכמה חלקים, לפי מספר הערבים, ורואים כל ערב כערב בלעדי לחלק אחד מהחוב. משום כך, יש לכל ערב הנאת האמון על חלק מן החוב, שהרי הנושה סומך רק עליו בחלק זה, וזה מחייב אותו בערבות על אותו חלק של החוב10. אך ניתן לקבל פתרון זה, רק אם נניח, שהכלל בריבוי ערבים הוא, אמנם, שכל ערב הוא ערב רק על חלק מהחוב. אך אם נניח, שכל אחד מן הערבים הוא ערב על כל החוב, ושיכול הנושה לגבות את כל החוב ממי שירצה11, לא יתקבל פתרון זה. לפי הנחה זו, נצטרך להציע פתרון אחר לבעיה: אמת היא, שכל אחד מן הערבים הוא ערב על כל החוב, אלא שהסתמכות הנושה עליהם מתחלקת ביניהם. כיוון שהנושה מסתמך על כל ערב רק הסתמכות חלקית, נהנה כל ערב הנאת אמון חלקית, ולכן גם מתחייב רק באופן חלקי. אף על פי שיכול הנושה לגבות את כל החוב מאיזה מהם שירצה, ההתחייבות שכל אחד נוטל על עצמו נחשבת התחייבות חלקית, כיוון שהסיכון של כל ערב, שהוא יידרש לשלם את כל הסכום, הוא חלקי. נמצא, שההתחייבות שכל ערב מקבל על עצמו שקולה להנאת האמון שהוא נהנה, ובזה עולה הדין בריבוי ערבים בקנה אחד עם העיקרון שחיוב הערב מבוסס על הנאת האמון. [345] פרק שני "אחראים יחד ולחוד" - סולידאריות בין ערבים 1. שיטת החבות המלאה לדעת פוסקים רבים12, כשערבו שני ערבים או יותר על אותו חוב, חבותם אינה מתחלקת, אלא כל החבות מוטלת על כל אחד מהם. כך היא גם דעת המחוקק הישראלי. המשמעות של החבות המלאה היא, שבבוא הנושה לגבות מן הערבים, אחרי שניסה לגבות מן החייב ולא הצליח, הוא זכאי לגבות את כל חובו מאיזה מן הערבים שירצה, ואינו צריך לתבוע את כולם כדי לקחת מכל אחד את חלקו היחסי. כמובן, אין זה מונע ממנו לגבות מכל אחד את חלקו היחסי, אם ירצה בכך. וזה לשון הרמב"ם, ראש בעלי השיטה הזאת: "שניים שערבו לאחד, כשיבוא המלווה ליפרע מן הערב, יפרע מאיזה מהן שירצה, ואם לא היה לאחד כדי החוב, חוזר ותובע השני בשאר החוב". מסיום לשון הרמב"ם, ניתן להסיק, שאפשר שיגבה הנושה משני הערבים, אבל יגבה מאחד מהם חלק יותר גדול מן החלק שהוא גובה מחברו. כך יהיה כאשר הנושה פונה תחילה לאחד מהם, אך אין לאותו ערב כדי לשלם את כל החוב, ולכן הוא פונה לערב האחר כדי לגבות את היתרה. החידוש בנקודה זו הוא, כנראה, שאין אומרים "ממה נפשך": אם כל אחד ערב על חצי החוב, איך יגבה מאחד יותר מחצי; ואם הנושה רואה את אחד מהם כערב על הכל, איך יגבה חלק מחברו? האמת היא, ששניהם נחשבים ערבים על הכל, אלא שאין אחד מהם חייב לפרוע, אם כבר פרע חברו את החוב או את חלקו. הראשונים13 מצאו סמך לשיטה זו בסוגיית הגמרא14, העוסקת בגביית נושה מנכסי חייב לאחר מותו, והקובעת שהנושה רשאי לגבות את כל חובו מן הנכסים שירש אחד מבניו, ואינו חייב לגבות מכל בן בשווה. כיוון שהגמרא משווה, במקום אחר, את האחריות המוטלת על נכסיו של חייב, לאחריות המוטלת על ערב15, ניתן להסיק מסוגיה זו, שהנושה רשאי לגבות את כל חובו מערב אחד, גם אם יש ערבים אחרים. ר' מרדכי בן הלל16 הוכיח את צדקת שיטה זו באותה דרך, גם מן ההלכה האומרת, שכשגובה נושה מנכסי החייב (בחייו), יכול לגבות הכל מאחד מנכסיו, ואינו חייב לגבות חלק שווה מכל נכס מנכסיו17. [346] כיוון שהסוגיה הנזכרת היא הוכחה לשיטת החבות המלאה, מובן איך יכלו בעלי שיטה זו לפסוק בניגוד לתוספתא שהבאנו לעיל18, שמשמעה שצריך הנושה לגבות מכל ערב את חלקו. הרי הכלל הוא, שאין פוסקים כתוספתא במקום שהתלמוד הבבלי חלוק עליה19, ולכן לא היו הפוסקים צריכים להתחשב כאן בדעת התוספתא. כך הסביר הרשב"א20. פרשנים אחרים הסבירו, שאין הכרח כלל לומר ששיטת החבות המלאה נוגדת את דברי התוספתא. ר' יוסף חביבא21 כותב, שניתן לומר, שכוונת התוספתא לקבוע, שאין הנושה יכול לפנות לאחד מן הערבים לפני שפנה לחייב, וזה פירוש המלים "לא ייפרע מאחד מהם", ואין כוונתה לקבוע, שהפנייה צריכה להיות לשני הערבים יחד. הגר"א22 כותב, שניתן לומר שהתוספתא עוסקת בערבים שהם קבלנים, וכפי שנביא להלן23 בשם הגר"א, גם בעלי שיטת החבות המלאה מסכימים שבריבוי ערבים-קבלנים החבות היא חלקית. נעיר כאן, שגם לשיטה זו, למעשה, החבות על כל ערב היא חלקית, שהרי לפי רוב הפוסקים, הערב שפרע את כל חובו, זכאי לחזור על חברו, ולגבות ממנו את חלקו היחסי בחוב, כפי שנראה להלן24. מכל מקום, לקביעה שהחבות היא מלאה יש משמעות, לגבי הזמן שיעבור מפירעונו של הערב הראשון, עד לגבייתו מן הערב האחר. 2. הנימוק לשיטה זו א. בבירור הנימוק לשיטת החבות המלאה, עלינו להתחשב בעובדה, שיש מחלוקת בין הפוסקים בעלי שיטה זו, ביחס לדין חייבים רגילים משותפים. יש מהם הסבורים, שגם בריבוי חייבים, מוטלת על כל חייב חבות מלאה; ויש הסבורים, והם הרוב, שבריבוי חייבים מוטלת על כל חייב חבות חלקית, שלא כבריבוי ערבים25. לכן, אנו נדרשים למצוא, לשיטה הראשונה, נימוק להטיל חבות מלאה הן על ערבים משותפים והן על חייבים משותפים; ולשיטה השנייה, הסבר להבדל בין המקרים של ריבוי ערבים ושל ריבוי חייבים. ב. נפתח בבירור גישת הפוסקים המטילים חבות מלאה בריבוי ערבים וחבות חלקית בריבוי חייבים, שזו כאמור דעת הרוב. [347] הרשב"א26 נותן הסבר אחד להבדל בין ריבוי חייבים לריבוי ערבים. בריבוי חייבים יש יותר מקום לומר, שהחבות מתחלקת בין כל החייבים, כיוון שעילת חבותם היא קבלת נכסי הנושה, כגון לווים - שקיבלו ממנו כסף, וקונים - שקיבלו ממנו סחורה, והרי כל החייבים השתמשו בנכסים שקיבלו מן הנושה. לעומת זאת, בריבוי ערבים אין לומר כך, שהרי חיובם בערבות אינו מפני שקיבלו דבר מה, אלא חיובם הוא בתורת שעבוד, כמו משכון, לביטחונו של הנושה. כיוון שכך, לא ייתכן שיהיה חיובו של כל אחד רק על מחצית החוב. מהרי"ק27 מצא סיבה אחרת להבדיל בין ריבוי ערבים לריבוי חייבים. הוא כותב, שמאחר שבערבים משותפים, הנושה פונה אליהם רק לאחר שהתברר לו שהחייב אינו יכול לפרוע, אין זה משנה מאיזה ערב יגבה, שהרי שניהם ערבים. לעומת זאת, בריבוי חייבים, רואים כאילו כל אחד הוא חייב עיקרי בחלק מן החוב, וערב בעד חברו בשאר, ואם כך, אין זה מן הראוי שיגבה הנושה את הכל מאחד מהם, כיוון שעדיף לגבות חוב מן החייב עצמו, ולא מן ה"ערב" בעדו. מהרי"ק לא הסביר במפורש מדוע לא נאמר גם בערבים, שכל אחד ערב על חלק מן הסכום, ובשאר הוא ערב בעד חברו, כך שאין זה ראוי שיגבה ממנו הנושה את השאר, מאחר שהוא רק ערב בעד ערב, ואילו חברו הוא הערב הישיר. אך ההסבר רמוז בדבריו: כיוון שעל כל פנים, החיוב על שניהם הוא רק של ערבות, שאינה חיוב על האדם עצמו, אין סיבה להקדים אחד מהם, אף על אף פי שזה ערב, וזה ערב בעד ערב28. ג. ר' אריה לייב הכהן29 מציע תפיסה אחרת של חבות הערבים, המתאימה לפוסקים הסבורים שיש חבות מלאה גם בריבוי ערבים וגם בריבוי חייבים. הוא מסביר, שכל אחד מן הערבים המשותפים ערב על חצי החוב - כשיש שני ערבים - ובחצי השני הוא ערב-קבלן על ערבותו של הערב האחר. לכן, הנושה רשאי, לאחר שהתברר שאינו יכול לגבות מן החייב, לגבות את הכל מאיזה ערב שירצה: חצי מחמת ערבותו הישירה על החוב, וחצי מחמת ערבותו בעד חברו, שהיא ערבות-קבלנות, שניתן לגבות בה מן הקבלן גם אם החייב הנערב - שהוא כאן הערב האחר - יכול לשלם. ר' אריה לייב הכהן לא הסביר מדוע אנו מניחים, שהתכוון כל אחד להיות ערב-קבלן על ערבותו של חברו, נוסף לערבותו היסודית בעד החייב על חצי החוב. יש להסביר זאת כך: אין סביר להניח, שהתכוון להיות רק ערב על חצי החוב בלי אחריות על החצי האחר, שכן אילו התכוון לכך, לא היה צריך לערוב יחד עם חברו, אלא היה צריך לתת ערבות נפרדת, על חצי החוב; מכאן שהתכוון לערוב גם בעד ערבות חברו30. כמו כן, אין מתקבל [348]על הדעת לומר, שהתכוון להיות רק ערב רגיל בעד ערבות חברו, ולהיות אחראי עליה רק אם לא יוכל חברו לשלם, שהרי אם זה סביר, שירד חברו מנכסיו, לא היה הנושה מקבל את חברו כערב, שהוא תפקיד המיועד לאדם שניתן לסמוך עליו שלא ירד מנכסיו. מכאן, שהתכוון להיות ערב-קבלן בעד חברו, ובזה יהיה אחראי על ערבות חברו גם אם יוכל חברו לשלם, ולכן הנושה יכול לגבות ממנו את כל החוב בלי הגבלה. אבל, כפי שמדגיש ר' אריה לייב הכהן, וכפי שרמזנו לעיל, תפיסה זו יכולה להתקבל רק לפי מי שפוסק, שהנושה יכול לגבות הכל ממי שירצה, גם בריבוי חייבים. לפי דעה זו, גם בריבוי חייבים רואים כל חייב כחייב בחצי החוב וכערב-קבלן בעד חברו בחצי האחר, ולכן הנושה יכול לגבות הכל ממי שירצה, כפי שהסברנו בקשר לערבים. לעומת זאת, לפי הגישה הקובעת שבריבוי חייבים הנושה צריך לגבות מכל אחד את חלקו, משום שכל אחד הוא חייב בחצי החוב וערב רגיל בעד חברו בחצי השני, ולכן הנושה יכול לגבות ממנו את החצי השני רק כשהחייב השני אינו יכול לשלם, אין מתקבלת תפיסתו של ר' אריה לייב הכהן. הרי אין סיבה שבריבוי חייבים נראה כל חייב כערב רגיל בעד חברו, ובריבוי ערבים נראה כל ערב כערב-קבלן בעד חברו31. לפיכך, אותה גישה תזדקק להסברים הנזכרים של הרשב"א ושל מהרי"ק, לעניין ההבדל בין ריבוי ערבים לבין ריבוי חייבים. 3. ערבים-קבלנים יש מקום לעורר שאלה, לפי שיטת החבות המלאה, לגבי מידת החבות המוטלת על הערבים, אם קיבלו הערבים על עצמם להיות ערבים-קבלנים בעד החייב. האם גם כאן מוטלת על כל אחד אחריות מלאה, והנושה יכול לגבות את כל החוב מאיזה מהם שירצה, כמו בערבים רגילים, או שמא כאן הדין שונה מבריבוי ערבים רגילים? הגר"א32 כותב, שלפי הדעה שבריבוי חייבים, חבות כל אחד היא חלקית, גם בריבוי קבלנים תהיה חבות כל קבלן חלקית, אפילו לשיטה שבריבוי ערבים רגילים החבות מלאה. לדעתו, הקבלן דומה יותר לחייב רגיל מלערב, מכיוון שניתן לגבות ממנו בלי לפנות לחייב תחילה, ואם כן חבותו אינה מותנית בפנייה לחייב, כמו שחבותו של חייב רגיל אינה מותנית בדבר אחר. כפי שהזכרנו לעיל33, הגר"א מיישב בזה, לשיטת החבות המלאה, את הקושי מן התוספתא, האומרת שכאשר יש שני ערבים, הנושה צריך לגבות מכל אחד את חלקו. כיוון שבקבלנים גם לשיטה זו החבות חלקית, ניתן לומר שהתוספתא מתכוונת לערבים-קבלנים. ניתן לנמק את הבחנת הגר"א בין ערבים רגילים לערבים-קבלנים, על פי ההסבר שנתן מהרי"ק לשיטת החבות המלאה. כפי שהבאנו בפסקה הקודמת, מהרי"ק הסביר, שאף על פי שכל ערב הוא כערב בחצי אחד מן החוב וכערב בעד חברו בחצי האחר, ניתן לגבות ממנו גם את החצי השני, כי אין צורך להקדים פנייה לערב לפני פנייה לערב בעד ערב, כיוון ששניהם ערבים. אם זה ההסבר, הדין לגבי שני קבלנים יהיה שונה: [349]הרי כל קבלן הוא קבלן על חצי אחד מן החוב, וערב רגיל בעד חברו בחצי האחר; לפיכך, לגבי החצי האחר, ראוי שיפנה הנושה לחברו שהוא קבלן, ולא לזה שהוא ערב רגיל בעד הקבלן34. לעומת זאת, לא יצדקו דברי הגר"א לפי ההסבר של הרשב"א, שראינו לעיל, לפיו יש לחלק את החבות בין חייבים משותפים רק כאשר עילת החיוב היא קבלת תמורה, ואילו בערבים משותפים אין לחלק את החבות, מאחר שכל אחד התכוון לשמש כעין משכון ובטוחה לנושה. אם זה ההסבר, יש להשוות את הקבלן לערב רגיל, לעניין זה, כיוון שגם הקבלן אינו מקבל דבר שתמורתו הוא מתחייב35. 4. שיטת החבות החלקית לעומת הפוסקים שהבאנו למעלה, הסבורים שגם כשיש יותר מערב אחד, על כל ערב מוטלת חבות מלאה, יש פוסקים36 הסבורים שהחבות מתחלקת כאן בשווה בין הערבים. כל ערב מוגדר כערב על חלקו בחוב, וערב בעד חברו - או חבריו - בערבותם על יתרת החוב. לפיכך, לא יוכל הנושה לגבות את כל החוב מערב אחד, כיוון שאין כל החבות מוטלת על ערב אחד, והוא יצטרך לגבות מכל ערב את חלקו היחסי בחוב. רק אם אין לערב אחד במה לשלם, יוכל הנושה לגבות את כל חובו מן האחר או מן האחרים: את חלקו, עקב ערבותו הישירה על החוב, ואת חלק חברו, עקב ערבותו בעד ערבות חברו37. האחרונים38 הוסיפו, שיש מקרה אחר שהנושה יכול לגבות בו את כל הסכום מערב אחד, אף לשיטת החבות החלקית, והוא כשהערב האחר הוא אלים, והנושה אינו יכול לכפות עליו לשלם אפילו בעזרת צו מבית דין. כיוון שדין ערבות רגילה, כשהחייב אלים, כדין ערבות כשאין לחייב במה לשלם, שהנושה רשאי לגבות אז מן הערב, כפי שראינו לעיל39, גם כאן דין חברו של הערב האלים כדין חברו של ערב שאין [350]לו ממה לשלם, שהרי חיובו של ערב אחד לשלם את כל החוב במקרה דידן, הוא משום שרואים אותו כערב בעד ערבות חברו. יש להניח, שגם לגבי המקרים האחרים, שהנושה רשאי לגבות בהם מערב רגיל, כפי שפורטו לעיל40, יוכל הנושה לגבות את כל החוב מערב אחד מן הערבים במקרה המקביל כאן. שיטה זו מתבססת על דברי התוספתא, שהבאנו לעיל41. בתוספתא נאמר: "המלווה את חברו על ידי שני ערבים, לא יפרע מאחד מהם". לפנינו מקור בדברי התנאים, האומר שאין לנושה זכות לגבות את כל חובו מאחד מן הערבים - התוספתא לא עסקה במקרה שאין לאחד הערבים במה לשלם - כשיטת החבות החלקית. אולם, כפי שהבאנו לעיל42, השיטה הנגדית הביאה הוכחה מסוגיית הגמרא, המטילה את כל האחריות בפירעון חוב על נכסים שביד אחד מיורשי החייב. אפשר לדחות הוכחה זו בשתי דרכים. דרך אחת היא לומר, שהגמרא שם אפשרה לנושה לגבות מן הנכסים שביד אחד מיורשי החייב, רק כשאותם נכסים מועמדים במיוחד לגביית הנושה, כגון שהם "אפותיקי מפורש", היינו, שקבע החייב עם הנושה שיגבה דווקא מהם, או שהם קרקע בינונית, סוג הקרקע שממנה גובה נושה, בעוד שאר הנכסים הם סוג אחר של קרקע43. לפי גישה זו, אם אמנם אין עדיפות מבחינה זו - של מועמדות לגביית הנושה - לנכסים שביד אחד מן היורשים, צריך הנושה לגבות מכל היורשים בשווה, כשם שבנידוננו הנושה צריך לגבות מכל אחד מן הערבים המשותפים בשווה. דרך שנייה להשיב על הוכחה זו היא לומר, שיש הבדל בין ערבים משותפים לבין נכסים שביד יורשי חייב. בערבים משותפים, יש סיבה להניח, שכל אחד התכוון להיות חייב רק בחלקו, ולא בכל44. לעומת זאת, בנכסים שהוריש חייב, אין סיבה לומר, שכל יורש התכוון לשאת בחלק מן האחריות בלבד, שהרי היורשים לא קיבלו על עצמם אחריות זו כהתחייבות רצונית. ועוד, כאן אין לדרוש מן הנושה לגבות חלק מכל יורש, כי אם נדרוש ממנו כן, נמצא שהורע מצבו מכפי שהיה לפני שמת החייב, שאז היה יכול לגבות את הכל מאדם אחד, ולא היה צריך לטרוח הרבה בגביית חובו45. נוסף לכך, אין לומר כאן שהאחריות מתחלקת בין היורשים, כיוון שהיא באה מכוח האחריות שהייתה מוטלת על החייב לפני שמת, וזאת הייתה אחריות אחת46. בדרך שנייה זו, נדחית גם הוכחת ר' מרדכי בן הלל, שהבאנו לעיל47, מן ההלכה שנושה אינו צריך לגבות חלק יחסי מכל נכסי החייב: בריבוי ערבים, יש להניח שכל ערב התכוון להתחייב רק בחלקו, מה שאינו ניתן לומר בריבוי נכסים, שם אין טעם בהתחייבות מחולקת כזאת. [351] 5. הנימוק לשיטה זו הנימוק של בעלי שיטת החבות החלקית הוא, שכיוון שנכנסו הערבים לערבות יחד, אנו אומדים שדעתם של הערבים ושל הנושה הייתה, שכל אחד מן הערבים יחוב רק בחלק מן הערבות על החוב. אילו רצה אחד מן הערבים להתחייב בכל הסכום, היה נכנס לערבות לבדו; ואילו רצה הנושה שתהיה לו זכות לגבות את הכל ממי שירצה, היה מבקש ערבות נפרדת מכל אחד48. אבל אין אומדן דעת זה אומר שגם אם לא יוכל אחד מן הערבים לשלם, יוכל הנושה לגבות מחברו רק את חלקו שלו. אילו היה ערב זה מתכוון להיות חייב בחצי בלבד, ולהיות פטור לגמרי על החצי השני, היה צריך לערוב בפני עצמו על חצי החוב. העובדה שהוא נכנס לערבות משותפת עם חברו, מלמדת שהוא התכוון להיות מעורב גם בערבות חברו, לעניין זה שהוא ישא באחריות בעבורו אם לא יהיה לו במה לשלם49. לכאורה, לפי שיטה זו, נושה הדורש מן החייב להמציא לו שני ערבים הוא פתי, שהרי נושה הלוקח שני ערבים עומד במצב נחות מזה של נושה הלוקח ערב אחד, בזה שהוא צריך לטרוח ולגבות את חובו משני אנשים. האמת היא, שנושה זהיר דווקא נוהג בחכמה, כשהוא דורש שני ערבים. כך הוא בטוח יותר מנושה שיש לו רק ערב אחד, שיעמוד בפני שוקת שבורה אם ירד הערב שלו מנכסיו, ואילו נושה שיש לו שני ערבים אינו צריך לחשוש מן הסיכון שירד אחד מן הערבים מנכסיו. 6. מנהג כל האמור נכון במקום שאין בו מנהג קבוע בדבר גביית נושה מערבים משותפים. ברם, במקום שיש מנהג בדבר, המנהג קובע את הדין, כעמדת המשפט העברי לגבי כל דיני ממונות, כיוון שיש להניח, שהתכוונו הצדדים שיהיה החיוב לפי המנהג. לפיכך, במקום שהמנהג הוא שהנושה צריך לגבות מכל ערב את חלקו, הדין יהיה כך גם לפי שיטת החבות המלאה50. ואילו במקום שהמנהג הוא שהנושה זכאי לגבות את כל החוב מכל אחד מן הערבים, הדין יהיה כך גם לפי שיטת החבות החלקית51. [352] 7. פירעון חלקי בעניין ריבוי ערבים מתעוררת שאלה, אם פרע החייב חלק מן החוב: האם חבות הערבים נשארת מחולקת בשווה בין כולם, או שמא החלוקה משתנה? שאלה זו אינה קיימת לגבי שיטת החבות המלאה, כיוון שאם חבות כל ערב חלה על כל החוב, גם כשיפרע החייב חלק ממנו, יישאר כל ערב חייב בכל השאר. לעומת זאת, לפי שיטת החבות החלקית הפתרון אינו פשוט. לא מצאנו דיון בשאלה זו במקורות. אפשר למצוא מענה לשאלה זו לפי האמור לעיל52, שלפי שיטה זו רואים את החוב כמחולק לכמה חובות, שעל כל אחד אחראי ערב אחר. כשאדם חייב שני חובות בעלי אותו סכום לנושה אחד, הכלל הוא, שאם הוא פורע חוב אחד, זכאי הנושה לקבוע עבור איזה חוב הוא מקבל את הפירעון53, והחוב השני נשאר במקומו. לפיכך, בענייננו, שראובן ושמעון ערבו על החוב, ופרע החייב מקצת החוב, אם הנושה מעדיף שיישאר שמעון ערב כלפיו, יוכל לומר: "קיבלתי את הכסף כתשלום עבור החוב שערב עליו ראובן", ואם כן יהיה ראובן פטור, ושמעון, הערב האחר, יהיה חייב לבדו54. פרק שלישי "שניים או יותר שערבו" לפי החוק, אין הבדל מהותי בין שניים שערבו, לבין שלושה או יותר שערבו. בכל מקרה, הם יהיו אחראים יחד ולחוד, דהיינו שיוכל הנושה לגבות את כל חובו מאיזה מהם שירצה; וכן הוא רשאי לגבות מכל אחד רק חלק מן החוב, לפי רצונו. בכך דומה עמדת החוק לעמדת המשפט העברי. אף על פי שהמקרה הנקוט בדרך כלל במקורות הוא של שני ערבים, בכל זאת, לפי כל אחת משתי השיטות שהזכרנו, כללי הגבייה כשיש יותר משני ערבים, זהים לכללים החלים כשיש שני ערבים. היינו, לפי שיטת החבות המלאה, יוכל הנושה תמיד לגבות את כל החוב ממי שיבחר מבין כל הערבים55 ולפי שיטת החבות החלקית, יוכל הנושה לגבות מכל אחד רק את חלקו56. [353] כשיש יותר משני ערבים, ופרע אחד מהם את החוב, יש דיון מורכב בחזרת הערב שפרע על חברו. ראה על כך להלן57. פרק רביעי "אם במאוחד ואם בנפרד" בעיני החוק, שווה דין ערבויות שניתנו בנפרד, בין בידיעת כל ערב על קיום שאר הערבים ובין בלא ידיעה זו, לדין ערבויות שניתנו במאוחד. כאן וכאן חבות כל ערב מלאה58. את עמדת המשפט העברי לגבי שאלה זו, יש לבדוק לפי כל אחת משתי השיטות בחבות ערבים בערבות משותפת. שיטת החבות המלאה קובעת, שאם ניתנו הערבויות יחד, רשאי הנושה לגבות את הכל מאיזה ערב שיבחר, למרות שיש מקום לומר, שערבו יחד במתכוון, כדי שתתחלק האחריות ביניהם. מזה נוכל לדון בשיטת קל וחומר, שאם ניתנו הערבויות בנפרד, חבותו של כל ערב תהיה מלאה, שהרי ברור שלא התכוונו שתהיה לכל אחד אחריות חלקית - הלא כל אחד נכנס לערבותו כערב יחיד59. אך לגבי שיטת החבות החלקית, אין הדבר כה פשוט. היה מקום לומר, שבעלי שיטה זו משווים את מידותיהם, ואומרים שגם כשערבו הערבים בנפרד, התכוונו שיחוב כל אחד בחלק מן החוב, כמו כשערבו יחד. אולם מהרשד"ם60 פוסק, שגם לשיטת החבות החלקית, כאן חייב כל אחד בכל. הוא מסביר, שעד שערב הערב השני, כשהערב הראשון היה ערב יחיד, הנושה היה יכול לגבות ממנו את הכל, והעובדה שקיבל הנושה ערבות מן הערב השני, אין בה כדי לגרוע מכוחו הקודם לגבות את כל חובו מן הערב הראשון61. נוסיף, שגם חבותו של הערב השני היא מלאה62, ואין אומרים שהתכוון השני להתחייב רק בחלק, כיוון שידע על קיומו של הערב הראשון. אין אומרים כך, שהרי הראשון נושא בחבות מלאה, ואם כן, אילו התכוון השני לקבל על עצמו רק חבות חלקית, ולהיות שונה מן הראשון, היה צריך לומר זאת במפורש. נוסף לכך, אילו התכוון לערבות חלקית, היה צריך לערוב יחד עם הערב הראשון - בהנחה שהייתה לו אפשרות לעשות כן - ואז חבותו הייתה חלקית. [354] נמצאנו למדים, שפסיקת החוק, שבערבות נפרדת יש על כל ערב ערבות מלאה, נכונה לפי כל אחת משתי השיטות בריבוי ערבים במשפט העברי. כל זה אמור כשערב הערב השני בלי שביקש ממנו הנושה לערוב. אך אם הנושה מבקש מן הערב השני לערוב, לאחר שכבר קיבל ערבות מן הראשון - יש דעה שהדין שונה. כפי שהסברנו לעיל63, חיובו של ערב מבוסס על הנאתו מן העובדה, שהנושה מחשיב אותו כאדם נאמן, ומוציא כסף על סמך ערבותו. בנידוננו, כשמבקש הנושה מאדם אחר לערוב לו, הוא מגלה שאינו סומך על ערבותו של הראשון; ואם כן, בטל הבסיס לחיוב הערב הראשון. ר' צבי הירש מוילנא64 פוטר מסיבה זו את הערב הראשון. אבל ר' שמואל בר חפני גאון65 מחייב את שני הערבים גם כאן. העובדה שהנושה לא פטר במפורש את הערב הראשון, מוכיחה שהוא עדיין סומך עליו, אלא שהוא לוקח ערב נוסף מחשש שיעני הראשון66. פרק חמישי "והכל כשאין כוונה אחרת משתמעת מן הערבויות" לפי החוק, אין מניעה שיקבעו הצדדים את היקף חבותם בדרך שונה מזו המסודרת בחוק. גם לפי המשפט העברי, מועילה הסכמה מפורשת בין הצדדים, בין להוסיף על חבות הערבים, ובין לגרוע ממנה, שהרי הכלל הוא, ש"כל תנאי בממון - קיים". לפיכך, לשיטת החבות המלאה, אם פירשו הערבים, שכל אחד מהם ערב על חלק מן החוב, אין הנושה יכול לגבות מכל אחד אלא חלק67. לכיוון האחר, לשיטת החבות החלקית, יכולים הערבים והנושה לעשות הסכם, שיוכל הנושה לגבות את הכל ממי שירצה68. הסכם זה כולל גם מקרה שידוע שיש לערב האחר (שאין הנושה רוצה לגבות ממנו) נכסים, גם לפי הדעה, שהבאנו לעיל69, שביחס לחייב, כשאומר הנושה "על מנת שאוכל לגבות מן הערב, אם ארצה", ההסכם אינו כולל מקרה שיש לחייב נכסים ידועים70. ההבדל בין זה לזה הוא, שעיקר חיוב התשלום מוטל על החייב, ולפיכך, אם יש לו נכסים ידועים, צריך הנושה לגבות ממנו למרות ההסכם; ואילו בריבוי ערבים, [355]החיוב המוטל על כל אחד הוא בעל משקל שווה, ואין להטיל על הנושה לגבות דווקא מאחד מהם, רק משום שיש לו נכסים ידועים, אם עשו הסכם שונה71. להלן72 נדון בחזרת ערב שפרע על חברו, במקום שהיה הסכם מן הסוג שהזכרנו. נראה שיועיל גם הסכם המחייב ערב אחד יותר מחברו, כגון שעשה אחד מן הערבים הסכם עם הנושה, שיגבה ממנו לפני שיפנה לחברו, ורק אם לא יהיה לו במה לשלם, יפנה הנושה לחברו. הסכם זה ייצור מצב דומה לערבות בעד ערב, שדן בה סעיף 14, מאחר שבשני המקרים צריך הנושה לפנות תחילה לאחד מן הערבים, ורק אם אין לו במה לשלם, רשאי הנושה לפנות לערב האחר. ההבדל בין שני המקרים הוא, שבנידוננו גם הערב השני הוא ערב ישיר בעד החייב, בשיתוף עם הערב הראשון, ומשום כך יחולו על שניהם דיני ערבות משותפת, כמפורט בסעיפנו; ואילו בערבות בעד ערב, ערבותו של השני אינה בעד החייב אלא בעד הערב הראשון, ולכן דיניו יהיו כמפורט בסעיף 14. פרק שישי השתתפות בין ערבים 1. כללי המחוקק לא הזכיר במפורש את זכות הערב שפרע, לחזור על שאר הערבים ולתבוע מהם את חלקם. הוא סמך כנראה על העובדה, שבחוק החוזים73 נקבע העיקרון באופן כללי, לעניין ריבוי חייבים. לעומת זאת, הטור74 והשולחן ערוך75 מזכירים זכות זו במפורש לגבי ריבוי ערבים. הטור משווה חזרה זו לחזרת ערב רגיל על חייב, לאחר שפרע בעבורו, ולמד מהשוואה זו, שכמו [356]בחזרת ערב על חייב, כך גם כאן, הערב צריך להביא ראיה שפרע לנושה, לפני שיוכל לחזור על שאר הערבים76. גדולה זכות החזרה של הערב על הערב האחר, מזכות החזרה של ערב על החייב, שערב שפרע יכול לחזור על ערב אחר, גם אם לא ביקש ממנו הערב האחר לשלם בעבורו77, לכל הדעות, אף על פי שלעניין חזרת ערב על חייב, יש דעה האומרת, שהחזרה מותנית בכך שיבקש ממנו החייב שישלם עבורו, כפי שהבאנו לעיל78. הסיבה להבדל היא, שכאן, גם אם לא הרשו במפורש זה את זה לשלם, רואים כאילו עשו כן, וכאילו קיבל כל אחד על עצמו לשלם לחברו אם יפרע עבורו, כיוון שערבו יחד, בידיעה שכל אחד מהם נכנס לסיכון, שאפשר שיגבה הנושה ממנו את הכל, ובידיעה שכל אחד עשוי להרוויח מההתחייבות ההדדית הזאת להחזיר זה לזה את חלקו79. יש להבחין בין כמה מצבים, לעניין חזרה זו. נדון בכך בפסקאות הבאות. 2. הדין לפי שיטת החבות המלאה א. כפי שהסברנו לעיל80, שיטת החבות המלאה רואה את ערבותו של כל ערב כערבות על כל החוב81. כיוון שכך, לפי ההיגיון, אם גבה הנושה את כל החוב מאחד מן הערבים, כפי שהוא זכאי לעשות, לא יוכל הערב שפרע לחזור על חברו ולתבוע ממנו את חלקו, שהרי לא פרע דבר עבור חברו, אלא רק פרע מה שהוא עצמו היה חייב, מה שידע מתחילה שיצטרך לשלם לנושה אם ייתבע. אף על פי שהערב האחר גם הוא היה חייב, הרי בגביית הנושה מן הערב הראשון, נמחל שעבודו של האחר ופקע חיובו, וכעת לא יוכל הראשון לתבעו82 ניתן לראות בעובדה שגבה הנושה את כל החוב מערב אחד, מחילה מצדו לערבים האחרים83. הערב השני יוכל גם לטעון כלפי הערב הראשון, שמזלו הרע של הערב הראשון גרם שגבה ממנו הנושה, ואין הערב השני צריך לפצותו על זה84. ואמנם, כתבו כן כמה מן הפוסקים האחרונים85. לדעתם, דברי הטור והשולחן [357]ערוך על זכות החזרה של ערב על חברו, שהובאו בפסקה הקודמת, נאמרו רק לפי שיטת החבות החלקית, לפיה יש הצדקה לזכות החזרה, כפי שנסביר בפסקה הבאה86. ב. פוסקים אלו הביאו ראיה לדבריהם מן הדין שנמסר בשם הגאונים87, שאם קנו שניים שדות מחייב בעת ובעונה אחת, זכאי הנושה לגבות את חובו מאיזה לקוח שירצה, ואין הלקוח ההוא זכאי לחזור על חברו ולגבות ממנו מחצית החוב. מאחר שהכלל הוא שנכסי אדם נחשבים כערבים בעדו88, יש ללמוד מכאן, שגם בריבוי ערבים, אם גובה הנושה מאחד מהם את כל חובו, לא יוכל לתבוע מן האחרים את חלקם בחוב89. כמו כן, גישת פוסקים אלו יכולה להתאים לדברי הגמרא, בסוגיה המשמשת הוכחה לשיטת החבות המלאה, כפי שהבאנו לעיל90. הסוגיה שם קבעה, שנושה רשאי לגבות את כל חובו מן הנכסים שירש אחד מיורשי החייב. עוד אומרת הגמרא באותה סוגיה (לפי דעתו של רב, האמורא), שהיורש שפרע לנושה, זכאי לקבל כפיצוי חלק מן הנכסים שנשארו אצל אחיו. ר' יוסף חביבא91 מנמק זאת בכך, שכיוון שידעו האחים מתחילה, שהנושה יכול לבוא ולגבות את כל חובו מאיזה מהם שירצה, הם עשו את חלוקת העיזבון הראשונית תוך הסכמה מכללא, שכאשר יגבה הנושה את חובו, תתבטל החלוקה, והם יחלקו מחדש את הנכסים שיישארו. אם נמשיך את ביסוסו של דין ריבוי ערבים על סוגיה זו, ניאלץ להסיק שבריבוי ערבים אין זכות חזרה, כיוון שהנימוק לחזרת יורש אחד על האחר הוא ביטול החלוקה הראשונית של העיזבון, מה שאין לומר כן בריבוי ערבים92. ג. בניגוד לפוסקים אלו, רוב הפוסקים93 סבורים, שגם לפי שיטת החבות המלאה, הערב [358]שפרע זכאי לחזור על חברו ולגבות ממנו את חלקו. אף על פי ששיטה זו רואה כל ערב כערב על כל החוב, הרי זה נוגע רק לגבייתו של הנושה, כלומר, שהוא יכול לגבות את כל חוב מאיזה ערב שירצה, אבל בחשבון הסופי, צריך להיות שוויון בין הערבים, שהרי לאמיתו של דבר, כל אחד מהם ערב על כל החוב, ואם ישא אחד מהם בכל הנטל, לוקה מידת הדין, שיהיה הפסדו של ערב זה או אחר תלוי ברצון הנושה94. מלבד זאת, יש להניח, שכיוון שכל אחד מן הערבים יודע, שייתכן שיגבה ממנו הנושה את הכל, הם התכוונו להתחייב על דעת שיוכל הפורע לחזור על חברו95. לפי גישה זו, דברי הטור והשולחן ערוך על חזרת הערב מתיישבים לפי שתי השיטות באשר לחבות ערבים משותפים96. ד. לעיל הבאנו ראיה לגישה הנגדית מדברי הגאונים, שאמרו שלקוח שפרע לנושהו של המוכר, אינו זכאי לחזור על חברו שקנה עמו נכס מן המוכר ההוא. ר' יעקב מליסא97 דוחה ראיה זו ואומר, שהסיבה שאין הלקוח זכאי לחזור על חברו היא, שלגבי לקוחות אין לומר שקנו את השדות על דעת זה, שאם יגבה הנושה מאחד מהם, יתחלקו בהפסד, שהרי הם לא קנו ביחד. לעומת זאת, בערבים משותפים, יש להניח, שכיוון שערבו יחד, התכוונו שאם יגבה הנושה מאחד מהם, יתחלקו בהפסד, כאמור. כמו הגישה הקודמת, גם גישה זו יכולה להתאים לסוגיית הגמרא בדבר גביית נושה מנכסי יורשי החייב, וחזרת אחד מן היורשים על האחרים. הנימוק לזכות החזרה שם הוא, כפי שציינו, שכיוון שידעו היורשים, שהנושה יכול לגבות את כל חובו מאיזה מהם שירצה, חילקו את הנכסים מתחילה בהסכמה מכללא, שאם יגבה הנושה מאחד מהם, תתבטל החלוקה. התומים98 כותב, שלמרות שהמושג של "ביטול החלוקה" אין לו מקום כאן, שעל סמך זה הבחינו הפוסקים האחרים בין שני המקרים, כאמור, ניתן לומר מעין אותו הסבר גם כאן: אנו מניחים, שהערבים נכנסו לערבות יחד על דעת זה, שאם יגבה הנושה את הכל מאחד מהם, יוכל הערב ההוא לחזור על האחרים99. 3. הדין לפי שיטת החבות החלקית בפסקה הקודמת ראינו, שלדעת פוסקים אחדים, ערב שפרע את כל החוב, אין לו זכות לגבות חלק מן החוב מחברו, לפי שיטת החבות המלאה, כיוון שכל החוב היה מוטל על הערב שפרע, והוא פרע את מה שהיה מוטל עליו. מבחינה זו ברור, שלשיטת החבות החלקית, כאשר [359]אחד מן הערבים פורע את כל החוב, אם מתוך שהערב האחר אינו יכול לשלם, או שהאחר יכול לשלם, אלא שפרע הראשון את הכל בהתנדבות100, זכאי הערב שפרע לחזור על חברו. כיוון שהערב שפרע פרע מעבר למה שהיה מוטל עליו, ושילם את מה שהיה מוטל על חברו, חייב חברו לשפותו101. אבל מבחינה אחרת, זכות החזרה פחות ברורה לפי שיטת החבות החלקית. כיוון שפרע הערב מה שלא היה מוטל עליו, יש לראותו כפורע חובו של חברו שלא מדעתו, שדינו הוא שהפסיד, ואין לו זכות תביעה על חברו102. אך ר' יחיאל מיכל עפשטיין103 מצדיק את זכות החזרה כאן, ומסביר שאין לראות את הערב כפורע חוב של חברו שלא מדעתו, כי כיוון שערבו יחד, ונעשו ערבים זה בעד זה, הרי זה כאילו הרשה כל אחד את חברו לשלם עבורו, אף אם לא יחייב אותו בית הדין לשלם עבור חברו. ר' יונה נבון104 מוסיף להסביר, שאילו לא התכוונו להרשות זה את זה לפרוע האחד את חלקו של חברו, היו צריכים להיכנס לערבות בנפרד, כל אחד על חלק החוב; ואילו רצו לספק את רצון הנושה, שרצה שיוכל לגבות הכל מערב אחד, היו יכולים להתחייב כל אחד (בנוסף על הערבות על חלק מן החוב) בערבות בעד ערבותו של האחר, ולא היו צריכים לשם כך לערוב יחד. כיוון שלא עשו כך, אלא ערבו יחד, יש להניח שהתכוון כל אחד להרשות בזה את חברו לפרוע עבורו, ולכן קיימת זכות החזרה. 4. כשיש הסכם שהנושה יכול לגבות מאיזה ערב שירצה לעיל105 ראינו, שגם לפי שיטת החבות החלקית, יועיל הסכם מפורש בין הנושה לערבים, שלפיו יהיה רשאי לגבות מאיזה ערב שירצה. נשאלת השאלה, מה תהיינה תוצאות הסכם זה לעניין זכות החזרה? כיוון שביחס לחבות הערבים כלפי הנושה, דין הסכם זה לשיטת החבות החלקית, כדין מקרה רגיל (בלא הסכם מפורש) לשיטת החבות המלאה, המחלוקת106 הקיימת בשאלת זכות החזרה לפי שיטת החבות המלאה תהיה קיימת גם כאן. מי שאיפשר שם לערב לחזור על חברו סובר כך גם כאן107. מי שלא איפשר זאת שם, אינו מאפשר זאת גם כאן108. [360] 5. ערבו בנפרד לעיל109 ראינו, שלכל הדעות, אם ערבו הערבים על החוב כל אחד בפני עצמו, הנושה רשאי לגבות את כל החוב מאיזה מהם שיבחר. לעניין זכות החזרה, חבותו של כל ערב במקרה זה חמורה אף מחבותו של כל ערב לפי שיטת החבות המלאה, כשניתנו הערבויות במאוחד. בעוד ששם, דעת הרוב היא, שהערב שפרע רשאי לחזור על חברו ולגבות ממנו את חלקו, כפי שראינו לעיל110, כאן לא תהיה זכות חזרה כזאת111. הסיבה לכך היא, שזכות החזרה מבוססת על העובדה, שבמה שערבו יחד, הראו הערבים, שיש בדעתם לשפות זה את זה אחרי גביית הנושה, מתוך הכרה שכל אחד נכנס לסיכון שווה, כפי שהסברנו לעיל112. כאן לא ניתן לומר כן, שהרי כל אחד ערב בנפרד, ולכן אין להעניק לערב שפרע, זכות חזרה על חברו113. 6. שלושה ערבים ויותר החוק אינו מבחין בין מצב שיש על החוב שני ערבים בלבד לבין מצב שיש עליו יותר משני ערבים. כפי שראינו לעיל114, גם המשפט העברי דן את שני המצבים בשווה, לעניין מידת חבותם של הערבים. אולם, מקרה שיש בו יותר משני ערבים, מיוחד באשר לזכות החזרה של ערב על חברו. כאן החזרה מורכבת, מורכבות שאינה קיימת כשיש רק שני ערבים. השאלה הנשאלת כאן היא, כשיש שלושה ערבים, ופרע אחד מהם את כל החוב לנושה, וברצונו לגבות מן הערבים האחרים את מה שפרע, כיצד יגבה הערב הזה משני הערבים האחרים, את שני שלישי החוב המגיעים לו (כמובן, מדובר בשעומדת לו זכות החזרה, היינו שנתקיימו התנאים שפירטנו לעיל, שבהם יש זכות החזרה, לפי כל שיטה)? אפשר לענות על שאלה זו בדרכים אחדות, תוך הבחנה בין מצב שיש לשני הערבים הנותרים במה לשלם, לבין שיש רק לאחד מהם במה לשלם ולשני אין. בעניין זה התגבשו שתי גישות בפוסקים. גישה אחת סבורה, שכוחו של הנושה מועבר לערב שפרע את החוב, לגבי חלקם היחסי של הערבים האחרים115. לכן, לפי שיטת החבות החלקית, הסוברת שהנושה עצמו יכול לגבות מכל ערב רק את חלקו היחסי, יוכל גם הערב שפרע לגבות רק שליש מן הערב השני ושליש מן הערב השלישי; ולפי שיטת החבות המלאה, הסוברת שנושה יכול לגבות את הכל מאיזה ערב שירצה - או, לשיטת החבות החלקית, אם התנו "ממי שארצה - אגבה", [361]שאז דינו שווה לדין מקרה רגיל לשיטת החבות המלאה - גם הערב שפרע יכול לגבות את שני השלישים ממי שירצה. זוהי דעת הרדב"ז116. הגישה השנייה יוצאת מתוך הנחה, שאין לראות את חיוב הערבים זה כלפי זה כשווה ערך לחיובם כלפי הנושה. בעוד שכלפי הנושה דינם של הערבים הוא כאילו הם קבלנים זה בעד זה, ולכן הנושה יכול לגבות ממי שהוא רוצה, לשיטת החבות המלאה, הרי כלפי הערב שפרע, הערבים הנותרים נחשבים רק ערבים רגילים זה בעד זה. ההסבר לכך הוא, כנראה, שאין הערב בא במקום הנושה כשהוא פורע את חובו, אלא נוצר כאן חוב חדש של הערבים כלפיו, שעילתו היא העובדה, שפרע בעדם את החוב שלהם117. לפיכך, דינם כדין כל שני חייבים משותפים, אשר כל אחד מהם מוגדר כחייב בחצי, וערב בעד חברו בחצי האחר; וכן בשני ערבים אלו, החייבים לזה שפרע, כל אחד מוגדר כחייב בחצי, וערב על חיוב חברו בחצי האחר. לכן, לפי כל הדעות, צריך הערב שפרע, לגבות שליש מזה ושליש מזה, גם אם הדבר קשה לו, כגון שאחד מהם אדם קצת "קשה", וצריך להיטפל עמו הרבה בדין. אך אם אחד מהשניים עני, או נמצא במקום רחוק, הערב שפרע יכול לגבות חצי מן הערב השלישי. לכאורה, כיוון שאנו רואים את שני הערבים כשני חייבים בחיוב חדש כלפי הערב הראשון, היינו צריכים לומר, שאם אין לאחד מהם במה לשלם, ישלם השני שני שלישי החוב המקורי עבור עצמו ועבור השלישי, כדין כל שני חייבים משותפים, וכמו שקבעה הגישה הראשונה לגבי שיטת החבות המלאה. הסיבה שאין אומרים כך, לפי גישה זו, היא, כנראה, שאם נאמר כן, נוצר מצב מתמיה, שהערב שתבעו הנושה יפסיד רק שליש, ואילו הערב האחר יפסיד שני שלישים. לפיכך, למען השוויון, נקבע שהערב שפרע יוכל לגבות מן הערב האחר חצי החוב, ובזה נמצא שיפסיד כל אחד רק חצי. המבי"ט118 והסמ"ע119 פסקו לפי גישה זו. ייתכן שהיה מקום לגישה שלישית בעניין: כשפורע ערב אחד מן השלושה, נוצר חוב חדש של כל אחד משני הערבים האחרים בנפרד כלפיו (כל אחד על שליש). לפי גישה זו, עילת החוב החדש היא העובדה, שהערב ההוא פרע בעד כל אחד מן הערבים האחרים את חובו, אבל החובות של כל אחד מהם כלפיו הם חובות נפרדים, ולכן אינם ערבים זה בעד זה כלל. אולם גישה זו לא הועלתה על ידי הפוסקים. כנראה, לא קיבלו הפוסקים גישה זו, משום שכיוון שבחוב שפרע הערב האחד בעד הערבים האחרים, כל הערבים היו מאוחדים, לכן גם כשביקשו השניים ממנו, כביכול, לפרוע עבורם, בקשתם היא כמאוחדת, ולכן אין מקום לומר, שלא יהיו ערבים זה בעד זה כלפיו. [362] אף על פי שלא דנו הפוסקים במקרה שיש ארבעה ערבים ויותר, יש ללמוד מן האמור לעניין חזרה בשלושה ערבים, גם לעניין ארבעה ויותר, בכל שיטה בהתאם לעקרונותיה. 7. טענת פירעון יש לתת את הדעת על השאלה, מה יהיה הדין אם הערב שפרע את החוב תובע מערב אחר, שלא פרע את חלקו, והערב האחר יסרב לשלם בטענה שכבר פרע את חלקו לערב הראשון. לעיל120 ראינו, שלפי רוב הפוסקים, ערב רגיל החוזר על חייב יכול למנוע טענת פירעון שטוען החייב, היינו, שהחייב לא יהיה נאמן לטעון שכבר פרע לערב, על ידי הצגת שטר החוב המקורי, בצירוף קבלה מן הנושה, או בצירוף עדים שפרע. הרדב"ז121 כותב, שאותו דין יחול גם כאשר הערב שפרע חוזר על ערב אחר. אך לדעת המבי"ט122, אין די בזה לדחות טענת פירעון שטוען הערב האחר. זאת, משום שלדעתו, גם בערב התובע חייב רגיל, אין בזה למנוע מן החייב לטעון טענת פירעון, דעה שהבאנו לעיל שם. לדעתו, כנראה, הערב שפרע צריך לעשות קניין שטרות על שטר החוב, ובזה יועבר אליו חובו של הערב האחר כלפי הנושה, ודין חובו של הערב שלא פרע כלפי הערב שפרע, יהיה כדין חוב בשטר; והרי בחוב בשטר אין מתקבלת טענת "פרעתי" בלא ראיות. זאת, במקביל למה שראינו לעיל שם, שביחס לחייב רגיל הקניית השטר לערב מונעת טענת פירעון. 8. זכות הערב לחזור על החייב עד כה עסקנו בדין ערב שפרע, המבקש לחזור על ערב אחר. אך יש לשאול גם, אם יוכל הערב הזה לחזור על החייב, במקום לחזור על הערב האחר. לגבי החלק בחוב, שהוא עצמו היה חייב בערבות עליו, ברור שיוכל לחזור על החייב, כי לא ייתכן שיהיה כוחו נחות מכוח ערב יחיד, שיש לו זכות חזרה על החייב123. אך לגבי החלק האחר, יש להבחין בין שיטות שונות. לפי שיטת החבות המלאה, שכל אחד ערב על כל החוב124, הדעת נותנת, שהערב שפרע יוכל לגבות את הכל מן החייב, כיוון שהוא ערב ישיר בעדו בכל החוב. אף ייתכן, שנחייב אותו לפנות לחייב, לפני שיפנה לערב האחר, כיוון שהחייב הוא האחראי העיקרי, ורק אם החייב חסר נכסים, נתיר לו לתבוע את הערב האחר125. [363] אך לפי שיטת החבות החלקית, הסבורה שכל ערב ערב רק על חלקו, ועל השאר הוא ערב בעד ערבות חברו, זכות חזרתו על החייב לגבי החלק הנשאר, תהיה תלויה בשאלה אם ל"ערב בעד ערב" יש זכות חזרה על החייב. בשאלה זו נדון להלן126. ר' דוד אגוזי127 פוסק - בלי שנכנס לשאלה של מידת חבותו של כל ערב - שיש לערב שפרע זכות לחזור על החייב, ואף מוטל עליו לפנות לחייב תחילה, ורק אם לא יהיה לחייב במה לשלם לו, יוכל לחזור על חברו הערב, ולגבות ממנו את חלקו. פרק שביעי מחל הנושה לאחד מן הערבים 1. כללי פטר הנושה את אחד מן הערבים, דין הערב האחר כלול בהוראתו הכללית של סעיף 6(ב), האומר שאם גרם הנושה לפקיעת ערובה שנתן לו החייב, וגרם בזה נזק לערב, מופטר הערב בכדי סכום הנזק128. הסיבה שהערב מופטר (בכדי סכום הנזק) אם גרם הנושה לפקיעת ערובה, היא משום שנגרם בזה נזק לערב, שיקשה עליו מעתה לגבות מן החייב לאחר שיפרע עבורו לנושה, כיוון שפקעה הערובה שנתן החייב לנושה. כך הסברנו בדיוננו שם. מאותה סיבה, יופטר הערב (בכדי סכום הנזק), אם שחרר הנושה ערב אחר מערבותו, משום שהוא גרם בזה לערב נזק, שכן אילולא שוחרר הערב האחר מערבותו, הערב הזה היה יכול לגבות מן הערב האחר את חלקו היחסי בחוב, לאחר שפרע את החוב לנושה, ואילו כעת משהופטר הערב האחר, הוא (הראשון) ייאלץ לפרוע את כל החוב, בלא זכות חזרה על ערב אחר. [364] לעומת זאת, המשפט העברי אינו פוטר את הערב כאן לפי העיקרון שבסעיף 6 לחוק, למרות שהוא מכיר בעיקרון זה. זאת, משום שבמשפט העברי, הנימוק לעיקרון ההוא שונה מן הנימוק שבחוק. כפי שהסברנו בדיוננו שם, אין המשפט העברי מקבל את הנימוק, שיפסיד הנושה כיוון שגרם לערב נזק, כי זהו נזק שנגרם בעקיפין, והגורם נזק בעקיפין פטור לפי המשפט העברי. מאותה סיבה, אין לפטור את הערב בנידוננו משום שנגרם לערב זה נזק - שבעקבות המחילה, לפי דעה אחת129, לא יוכל לגבות מחברו את חלקו. בדיוננו בסעיף 6 הסברנו, שלפי המשפט העברי, הנימוק להפטר ערב כשגרם הנושה לפקיעת ערובה היא, שאילולא פקעה הערובה, היה הנושה צריך לגבות ממנה ולא מן הערב, ולא ייתכן שכעת, כשגרם הנושה לפקיעת הערובה, יוכל לגבות מן הערב. אולם נימוק זה אינו קיים בנידוננו. זאת, מאותה סיבה שאין העיקרון האמור בחוק חל על ערב-קבלן, אליבא דמשפט העברי, כפי שראינו בדיוננו שם. שם הסברנו שלא יופטר קבלן עקב ויתור הנושה על ערובות לחוב, כי הנושה לא גרם לו נזק בוויתור על הערובות, שהרי הנושה היה יכול לגבות מן הקבלן גם לולא הוויתור על הערובות. מאותה סיבה, בענייננו, לא יופטר ערב זה מחמת המחילה לערב האחר, כיוון שגם לולא המחילה, היה הנושה רשאי לגבות מן הערב הראשון, לפי שיטת החבות המלאה130. כיוון שאין המשפט העברי יכול לקבוע את דעתו לגבי מקרה זה על פי העיקרון שבסעיף 6, עליו לקבוע את הדין לפי עקרונות אחרים. נבדוק את השאלה הזאת להלן, לפי כל אחת מהשיטות: שיטת החבות המלאה ושיטת החבות החלקית. מכלל הדברים שנאמרו לעיל אנו למדים, שלדעת החוק, כאשר הנושה מוחל לאחד מן הערבים, הערב מופטר לגמרי, לרבות פטור מזכות הערב האחר לחזור עליו לכשישלם לנושה. משום כך, ראינו את הערב הנשאר כניזוק, בזה שלא יוכל לחזור על הראשון ולגבות ממנו, ובעקבות זאת פטרנו אותו חלקית. כיוון שזה שהופטר הופטר כליל, כאשר הערב הנשאר ישלם את ערבותו שהוקטנה, לא יוכל לחזור על הערב שהופטר. אולם למעשה לא יפסיד מכך, כי הסכום שהיה יכול לגבות מן הערב שהופטר, ירד מן הסכום שהיה עליו לשלם לנושה. דעת המשפט העברי בשאלת זכות החזרה על הערב שהופטר, אינה ברורה, כפי שנראה להלן131. בסיום132, נדון בשאלה, האם זקיפת החוב על אחד מן הערבים, דינה כמחילה לערב האחר. [365] 2. הדין לפי שיטת החבות המלאה לפי שיטת החבות המלאה, רשאי הנושה לגבות את החוב כולו מאיזה ערב שירצה, גם בלי שימחל לערב אחר. משום כך, גם אם הוא מוחל לאחד מן הערבים, הוא יהיה רשאי לגבות את כל החוב מן הערב שנותר, כי אין סיבה שיהיה בכך כדי לגרוע מזכותו, לאחר שהסברנו בפסקה הקודמת, שאין לפטור את הערב הנותר מטעם הפקעת ערובות. מסקנה זו מתאימה לפסקם של הגאונים133, שהטילו חבות מלאה על ערב, שהופטר שותפו לערבות על ידי הנושה. לדין זה ניתן אף למצוא מקור בגמרא. הסוגיה הרלוונטית134 עוסקת בדינם של שניים שקנו קרקעות מחייב, ומחל הנושה לאחד מהקונים את זכותו לגבות מן הקרקע שקנה. הגמרא קובעת, שהנושה זכאי לגבות את כל חובו מן הקונה האחר. לפי הכלל שנכסים כערבים135, יש להסיק שגם כאן, אם מחל הנושה לאחד הערבים, עדיין הוא רשאי לגבות את כל החוב מחברו136. דין זה עומד בניגוד למה שנפסק במקרה המקביל בריבוי חייבים. בריבוי חייבים, כשהסכימו החייבים ביניהם שיהיו ערבים-קבלנים זה בעד זה, ולכן יהיה הנושה רשאי לגבות את כל החוב ממי שיבחר מביניהם, נפסק137 שבעקבות מחילתו לחייב אחד יהיה השני מופטר. שני טעמים ניתנים לדין זה: האחד הוא, שכשמחל הנושה לחייב אחד, נמחל עצם החיוב, וממילא גם השני פטור. הטעם השני הוא, שברור לנו, שהתכוון הנושה במחילתו למחול גם לאחר: אילו התכוון שרק אחד יופטר והשני יישאר חייב, לא היה צורך במחילתו כלל, אלא היה צריך רק לגבות את כל החוב מן האחר, שהרי זו זכותו138. עלינו להסביר, אפוא, מפני מה אין הטעמים הללו טובים לתחום של ריבוי ערבים. לגבי הטעם הראשון, הסביר הרא"ש139, שהוא אינו ניתן להיאמר בריבוי ערבים, כיוון שכאן לא מחל הנושה את החוב עצמו, אלא את חיובו של ערב אחד, שהוא חיוב הקשור לחוב, אבל החוב עצמו נשאר בתוקף לגבי החייב; ולכן ניתן לומר, שגם חיוב הערב האחר יישאר בתוקף, כערבות בעד החייב. ניתן היה להסיק מהבחנה זו של הרא"ש, שכשאין לחייב נכסים, ונמצא שהחוב מוטל על הערבים, אזי אם ימחל הנושה לאחד מן הערבים, יהיה הדין כמו במחילה לאחד מחייבים משותפים, כיוון שכאן וכאן נמחל החוב עצמו. אך ייתכן, שהעובדה שאין לחייב נכסים, [366]אינה סיבה שנראה את החוב כמוטל על הערבים, עד כדי כך שתיחשב מחילה לאחד מהם מחילת החוב, כי הרי בסופו של דבר הם רק "ממלאי מקום" של החייב בפירעון. ואכן, ר' חיים בנבנישתי140 השאיר בספק את השאלה לגבי מקרה זה. לגבי הטעם השני לדרך הפסיקה בריבוי חייבים, ההסבר להבדל בינה לבין הפסיקה בריבוי ערבים141, תלוי בשאלה אם הערב שלא הופטר, רשאי לפנות לחברו שהופטר ולגבות ממנו את חלקו, אחרי שפרע. להלן142 נביא שתי דעות בשאלה זו. לפי הדעה שהערב שפרע אינו יכול לחזור על חברו שהופטר, מובן מדוע אין פוטרים את הערב השני (שלא הופטר) על פי הטעם השני הנזכר, שאילו התכוון הנושה למחול רק לערב אחד, לא היה צורך במחילתו. ייתכן שהתכוון הנושה למחול רק לאותו ערב, ובכל זאת לא הסתפק בעובדה שבלאו הכי היה יכול לגבות הכל מן האחר, שהרי אילולא מחל לו, היה רשאי הערב האחר, לאחר הפירעון, לתבוע את חלקו היחסי מן הערב הזה, ואילו כעת שמחל לו, לא יוכל הערב האחר לתבוע ממנו את חלקו. זהו ההסבר שמציע ר' משה מזרחי143. הדעה האחרת שנביא להלן שם, היא, שגם אחרי שמחל הנושה לאחד הערבים, יוכל הערב האחר לחזור עליו, לאחר שפרע. לפי דעה זו, אין שום הבדל בין ערב שהופטר לבין ערב שלא הופטר, ואם כך, לכאורה יש להשתמש בטעם השני הנזכר כדי לפטור גם את הערב האחר: אילו לא התכוון הנושה לכך, לא היה צריך להשתמש במעשה המחילה. צריך לומר, שטעם זה הוא טעם מצטבר בלבד, ואינו עומד בפני עצמו, מאחר שייתכן שרצה הנושה למחול לאחד מן החייבים (או הערבים), כדי להראות לו שהוא עושה לו טובה, ואם כן אין מעשה המחילה מיותר; אלא שהשימוש בטעם זה לגבי ריבוי חייבים בא כתוספת לטעם הראשון, שהוא הטעם העיקרי. לפיכך, לגבי ריבוי ערבים, כיוון שהטעם הראשון אינו חל, כאמור לעיל, אין פוטרים רק על פי הטעם השני. 3. הדין לפי שיטת החבות החלקית לפי השיטה שהנושה אינו יכול לגבות את כל החוב רק מאחד הערבים, אלא חייב לגבות מכל אחד את חלקו היחסי, הרי גם אם ימחל לאחד מהם, יוכל לגבות מחברו רק את חלקו היחסי שהיה חייב לו לפני המחילה. הסיבה לכך היא, שאין הנושה יכול להוסיף על חבותו של ערב אחד על ידי מחילה לערב אחר144. חריג לכך הוא בנושה שהתנה "ממי שארצה - אגבה". במקרה זה הוא יכול לגבות את כל החוב מאיזה ערב שירצה, גם לפי שיטת החבות החלקית, כפי שראינו לעיל145. מכיוון שאין מחילה לערב אחד יכולה לשנות את חבותם של הערבים האחרים, נשארת חבותם של האחרים מלאה, לכל החוב, כפי שהייתה גם בלעדי המחילה146. [367] כמו כן, אם ערבו הערבים בנפרד, שאז הנושה יכול לגבות את כל החוב מאיזה מן הערבים שירצה, גם לשיטת החבות החלקית, כפי שראינו לעיל147, אם מחל הנושה לאחד מן הערבים, יוכל לגבות את כל החוב מן הערב האחר148. לגבי מקרה אחר, ששיטת החבות החלקית מאפשרת בו גביית כל החוב מאחד מן הערבים, חלוקות הדעות אם אחרי המחילה עדיין נשארת אפשרות זו. הכוונה למקרה שאין לאחד מן הערבים במה לשלם, שאז הנושה רשאי לגבות מן הערב האחר את כל החוב, כפי שראינו לעיל149. לדעת הש"ך150, דין מקרה זה כדין המקרה של "ממי שארצה - אגבה": גם לאחר שמחל הנושה לאותו ערב שאין לו במה לשלם, יהיה הנושה רשאי לגבות את כל החוב מן הערב האחר. על השוואה זו שעשה הש"ך חלקו אחרונים151, משום שלדעתם אין שני המקרים דומים. אם התנו "ממי שארצה - אגבה", חבותו של כל ערב היא מלאה, בתור חיוב עצמאי, ואינה ערבות בעד ערב אחר152, ולכן מחילה לאחד אינה משפיעה על חיובו של האחר. לעומת זאת, בנידוננו, כאשר לערב אחד אין במה לשלם, חבותו של הערב האחר בשאר החוב היא בגלל ערבותו בעד הראשון, ואם נמחלה הערבות של הראשון, אין לחייב את הערב האחר בערבות בעדו, שהרי ערב רגיל פטור, אם נמחל חובו של החייב153. לכן, לפי אחרונים אלו, הערב האחר - שלא שוחרר - יהיה חייב במקרה זה רק בחלקו. 4. זכות החזרה שאלה היא, אם לפי הגישה שהערב שלא הופטר חייב בכל החוב, גם לאחר שהופטר ערב אחר (או באותם מקרים שהכל מסכימים לכך), יוכל הערב ההוא לגבות חלק מהחוב מן הערב שמחל לו הנושה, וזאת לאחר שפרע הערב הראשון את כל החוב. לפי הדעות154 הסוברות, שגם במקרה רגיל אין לערב הפורע חוב זכות חזרה על ערבים אחרים, ברור שגם כאן לא תהיה לו זכות זו. אך לדעה המקובלת, שלפיה במקרה רגיל יש לערב שפרע חוב זכות חזרה על ערבים אחרים, נשאלת השאלה אם זכות זו קיימת לו גם כלפי ערב שמחל לו הנושה. לדעת רוב הפוסקים155, זכות החזרה על ערב קיימת גם אחרי המחילה לאותו ערב, וניתנו [368]שני טעמים לדבר. הטעם הראשון הוא, שאין הנושה יכול להפקיע את התחייבותו של ערב אחד לחברו, שהתחייבו זה לזה, שמי שפורע לנושה, יפוצה על ידי חברו. הטעם השני הוא, שאם לא תהיה זכות לערב לחזור על הערבים האחרים, נמצאת מידת הדין לוקה, שהרי ערב זה נכנס כערב רק בשותפות חברו, כשהוא סומך על כך שיוכל לחזור גם על חברו, אם יפרע הוא את הכל; ואין די בעיניו שיוכל לחזור על החייב, כיוון שייתכן שיהיה החייב חסר אמצעים, או יהיה אדם קשה156. דעה זו מתיישבת גם עם הדין החל בנושה הגובה מאחד מיורשי החייב. מקרה זה אנו רואים כמקביל לסוגייתנו, כפי שהבאנו לעיל157. הדין שם הוא, שאם גבה הנושה מאחד מן היורשים, "בטלה מחלוקת", כלומר, שהירושה שנותרה בידי היורשים האחרים מתחלקת מחדש בין כולם; וברור שגם אם מחל הנושה לאחד מן היורשים האחרים, אותו הדין קיים, ונמצא שגם היורש שנמחל יפסיד קצת מחלקו. מכאן שגם בענייננו יש לערב זכות חזרה, גם כשמחל הנושה לערב אחר158. לעומת זאת, יש אומרים159, שמחילת הנושה פוטרת לגמרי את הערב שהוא מחל לו, עד שגם חברו לא יוכל לחזור עליו כשיפרע. אין הם מקבלים את הגישה, שאין הנושה יכול להפקיע את שעבודו של ערב אחד לחברו. לדעתם, שעבוד ערב זה לערב אחר טפל לשעבודו לנושה, ולכן כאשר מחל הנושה לערב פלוני, יכול הערב ההוא לומר לחברו: "מה לי ולך, הרי לא ערבתי לך אלא לנושה, והוא פטר אותי, והריני כאילו לא הייתי ערב מעולם"160. באשר לטענת אי הצדק הנגרם כביכול לערב השני כתוצאה מן המחילה, תשובתם היא, שדי לערב הפורע, בעובדה שהוא יכול לחזור על החייב161, ואין כאן אי צדק. 5. זקיפה בשטר חדש יש והנושה זוקף את הערבות כחוב חדש על אחד הערבים, כדי שיהיה לו יותר ביטחון, והם כותבים שטר חדש על כך. האם ייחשב הדבר כמחילה לערב השני? יש אומרים, שזקיפת החוב נחשבת כגבייתו, וכשם שאילו גבה הנושה מערב אחד, היה הערב השני מופטר, גם כאן הערב השני מופטר162. אבל אחרים סבורים, שכל זמן ששטר החוב המקורי ביד הנושה, אין הערב השני פטור, משום שלא התכוון הנושה למחול לו, כשכתב שטר החדש עם הערב הראשון, אלא הוא עשה כן, משום שהוא רצה לעצמו יותר ביטחון; וזקיפת הערבות כחוב אינה נחשבת כאילו גבה אותה ממש163. [369] לכל הדעות ברור, על כל פנים, שאין החייב עצמו מופטר עקב זקיפת הנושה את הערבות כחוב חדש על אחד מן הערבים164. הנושה לא התכוון במעשהו למחול לחייב את חובו, אלא להפוך את הערבות לחוב גמור, שלא יהיה מותנה באי יכלתו לגבות מן החייב, כפי שהייתה הערבות מותנית בזה. פרק שמיני חוסר חתימת ערבים אחרים על כתב הערבות א. מעשה בערב שחתם על כתב ערבות שהיו מפורטים בו שמות נוספים של ערבים, ואחד מהם שהיה אמור לערוב אתו, לא חתם על כתב הערבות. הערב טען, שחתם בהנחה שיחתמו כולם על כתב הערבות, ומשהתברר שלא חתם אחד מהם, בטלה ערבותו. בית המשפט המחוזי בתל אביב165 קיבל את טענתו. בית המשפט קבע, שאין לחייב ערב, אם לא נתקיים תנאי מכללא, שיחתמו כל הערבים האחרים יחד אתו. לדעת גינוסר166, היה ראוי יותר לפטור אותו רק מן הסכום שנתוסף על ערבותו עקב נסיגת האדם שלא חתם, שהרי אפילו היה הנושה מוחל לאותו אדם, עדיין היה הערב חייב בחלקו, והיה פטור לפי החוק רק מן הסכום שניזוק בו, כפי שהבאנו לעיל167. לשיטתו של גינוסר, שאי חתימה של ערב דינה כמחילת הנושה לאחד מן הערבים, הרי מכיוון שבמשפט העברי מחילת הנושה לערב אחד אינה מצמצמת את חבותו של ערב אחר כלל, כפי שראינו לעיל168, גם במקרה הנזכר לא היה הערב הזה מופטר מחמת נסיגת ערב אחר. בהתאם לזה, יהיה הדין, שלפי שיטת החבות המלאה, הערב חייב בערבות על הכל, כמו אילו מחל הנושה לחברו169, ולפי שיטת החבות החלקית, הערב חייב בערבות על חלק יחסי בחוב, כמו אילו מחל הנושה לחברו170. אך נראה לאור זה, שדין חוסר חתימת ערבים אחרים, יהיה שנוי במחלוקת אחרונים, שהבאנו לעיל171. כוונתנו למחלוקת בשאלה, האם, במחילת נושה לערב אחד, מופטר הערב ההוא גם מתביעת ערב אחר, החוזר עליו. לדעה שאינו פטור לגמרי, ייתכן שבמקרה שהובא בפני בית המשפט המחוזי בתל אביב, היה הערב פטור במקצת, גם לשיטת החבות המלאה, כי אילו היה אותו אדם אחר חותם כערב, אזי אפילו היה הנושה מוחל לו לאחר מכן, [370]הערב הראשון היה יכול לחזור עליו, וכעת הפסיד אפשרות זו. לעומת זאת, לפי הדעה שהערב שמחל לו הנושה, פטור לגמרי, הרי במקרה שלפנינו, לא יופטר כלל הערב שחתם, כי לא הפסיד שום דבר בכך שאין לו שותפים בערבות172. ב. בצד הטענה, שגם אילו נתן אותו אדם ערבות, היה הנושה יכול למחול לו, ניתן להעלות טענה דומה: גם אילו נתן אותו אדם ערבות, היה הנושה יכול לגבות את כל חובו מן הערב הנוכחי - הערב שאנו דנים בחיובו - כך שלא ניזק הערב עקב נסיגת אותו אדם173. אולם גם לגבי טענה זו נכונים הדברים שאמרנו לגבי טענת המחילה. טענה זו יכולה לחייב את הערב רק לשיטת החבות המלאה, ולא לפי שיטת החבות החלקית, שהרי לפיה אילו חתם אותו אדם, היה הנושה יכול לגבות מן הערב הנוכחי רק חלק מן החוב. גם לפי שיטת החבות המלאה, אם נניח שיש לערב שפרע זכות לחזור על חברו, כדעת רוב הפוסקים שהבאנו לעיל174, הרי אין לחייב את הערב בנידוננו, כי הוא יטען: "אילו חתם האדם ההוא כערב, אזי גם אילו היה הנושה גובה ממני את כל החוב, הייתי יכול לחזור על האדם ההוא ולגבות ממנו חלק מן החוב". ג. כל זאת, אם נקבל את הטענה, שאין לפטור כאן את הערב עקב חרטת הערב האחר, מכיוון שגם אילו השתתף הערב האחר בערבות, הייתה אפשרות שימחל לו הנושה, או שיגבה מן הערב הנוכחי את כל החוב. לכאורה, אין הכרח לקבל טענה זו. כמו שייתכן, שהיה הנושה מוחל לאותו אדם, אילו חתם כערב, כך ייתכן שלא היה מוחל לו. כמו שייתכן שהיה הנושה גובה את כל החוב מן הערב הנוכחי, כך ייתכן שהיה גובה את כולו מן האחר. הערב הבא להיפטר יצביע על האפשרות השנייה דווקא, כדי להראות שהוא נפגע עקב נסיגת האדם שלא חתם ערבות, והוא יטען שמשום כך יש להפחית את החבות המוטלת עליו. אך נראה שאין זה שיקול נכון. הלא הנושה הוא המחליט את מי לתבוע ולמי למחול; ואם כך, הוא יכול להשיב לערב, שהוא היה בוחר למחול לאותו אדם, אילו נתן ערבות, או לגבות את כל החוב מן הערב הנוכחי (בלי למחול לאחר), מאחר שהדבר היה נתון להחלטתו. משום כך, אין הערב יכול להתבסס בטיעוניו על דברים שהיו יכולים לקרות, כדי לפטור את עצמו, כשדברים אלו תלויים למעשה ברצון הנושה175. [371] ד. הפטר הערב במקרה זה נובע מטענתו שטעה, וחשב שיהיה מי שישתתף עמו בערבות, ואילו ידע שיהיה ערב יחיד (או שיהיו לו פחות שותפים), לא היה נותן ערבות. הדיון עד כאן בא לברר באיזה שיעור (אם בכלל) הורע מצבו של הערב עקב אי חתימת חברו; באותו שיעור מופטר הערב לפי טענתו שהיה מוכן רק לחבות מועטת, ואילו ידע שתהיה חבותו חמורה יותר, לא היה ערב. לעיל176 ראינו, שערבות שניתנה בטעות, בטלה, בתנאי שיגלה הערב דעתו מתחילה, שהוא נותן ערבות מתוך מחשבה מסוימת; אם לאחר מכן מתברר שטעה במחשבתו זו, הוא יופטר. אך אם לא גילה דעתו בזה, ורק לאחר מכן הוא אומר, שנתן את ערבותו מתוך אותה מחשבה, לא תיחשב זאת טעות שתפטור אותו. המסקנה מכך לענייננו היא, שאם לא גילה הערב את דעתו בתחילה, שהוא נותן ערבות משום שיש לו שותף בערבות, לא יופטר כלל עקב נסיגת אותו שותף. רק אם גילה דעתו בתחילה, שהוא מוכן לערוב משום שיש לו שותף, ניתן יהיה לפטרו כשמתברר שאין לו שותף; ושיעור ההפטר יהיה לפי השיקולים המובאים לעיל, באשר לשיעור הרעת מצבו בנסיגת חברו177. פרק תשיעי טענת פירעון לעיל178 ראינו, שכאשר החייב אינו בארץ, או שמת, יכול הערב בעדו לטעון כלפי הנושה, שייתכן שכבר פרע החייב, ובזה יופטר ממילוי ערבותו. שאלה היא, האם כשיש ערבים משותפים, יוכל ערב אחד לטעון כלפי הנושה: "שמא פרעך ערב אחר". יש לבדוק שאלה זו לפי כל אחת מן השיטות בסוגיית ריבוי ערבים. לשיטת החבות המלאה יש כמה הסברים, כפי שהבאנו לעיל179, ויש נפקות ביניהם לעניין השאלה האמורה. אחד ההסברים הוא, שכל ערב נחשב חייב בערבות על כל החוב. לפי הסבר זה, לא יוכל ערב אחד לטעון: "שמא פרעך חברי", משום שאפשר לטעון טענה זו רק כשעיקר החוב מוטל על אדם אחד, והערב בעדו טוען טענה זו, כשהבסיס לטענה הוא העיקרון של תלות הערבות בחיוב העיקרי, וכאן אין המצב כך180. אך לפי הסבר אחר לשיטת החבות המלאה, חיובו של כל ערב מחולק, חציו - ערבות, וחציו - ערבות בעד חברו. לפי הסבר זה יוכל ערב אחד לטעון: "שמא פרעך חברי", לגבי החצי האחר, שעיקר החבות בו מוטלת על חברו, והערב הראשון רק ערב בעד חברו. מאותה סיבה, גם להסבר השלישי, שכל ערב נושא בערבות ישירה על חצי החוב ובערבות-קבלנות [372]בעד ערבות חברו בשאר, יוכל כל ערב לטעון: "שמא פרעך חברי". אלא שלפי הסבר זה, הזכות לטענה זו תהיה שנויה במחלוקת, שהרי, כפי שראינו לעיל181, נחלקו הראשונים בשאלה, האם ערב-קבלן זכאי לטעון: "שמא פרעך החייב". לפי שיטת החבות החלקית, שתפיסתה היא, שכל ערב ערב על מחצית החוב, וערב בעד ערבות חברו במחצית השנייה, הערב הנדרש לפרוע את כל החוב, כשאין לחברו במה לשלם, יוכל לטעון, שייתכן שכבר פרע חברו את חלקו; שהרי לגבי חלק זה הוא ככל ערב בעד חייב, שטענה זו עומדת לו182. פרק עשירי דרישת ערב מחברו לפרוע בערבות רגילה, זכאי ערב לדרוש מן החייב לפרוע את חובו לנושה, כדי שלא יגיע המצב לכך שיצטרך הערב לפרוע את החובו. זכות זו קיימת, לא רק אם כבר חלף מועד הפירעון, אלא גם אם עדיין לא הגיע, אם החייב מבזבז את נכסיו, ויש חשש שלא יישאר לו ממה לפרוע את חובו, כשייתבע183. האם במקרה של ריבוי ערבים, יוכל ערב אחד לדרוש מערב אחר, שיפרע לנושה, באחד מן המצבים האמורים? התשובה תלויה בתפיסת חבותם של הערבים. אם רואים כל ערב כחב בכל החוב184, נראה לומר, שאין לו זכות כזאת כלפי חברו, שהרי הוא אינו ערב בעד חברו. אך אם רואים כל ערב כמי שערב רק על חלק מן החוב, ולגבי שאר החוב הוא כערב בעד ערבות חברו185, יש מקום לומר, שיש לו זכות זו כלפי חברו, לגבי החלק בחוב שהוא ערב בעדו, שהרי ביחס אליו הוא כערב רגיל ביחס לחייב. ואמנם, כך פסק ר' משה שלטון186. לעומתו, ר' דוד אגוזי187 סבור, שאין להשוות מקרה זה לערבות רגילה. ערב רגיל יכול לדרוש מן החייב שיפרע את החוב, מאחר שחיובו של החייב הוא ודאי, וברור שכאשר יפרע הערב את החוב, יוכל לחזור על החייב. משום כך, גם עתה יש לו זכות לתבעו. לעומת זאת, בנידוננו, הערב האחר אינו חייב ודאי. ייתכן שיפרע החייב, ואז לא יצטרכו הערבים לשלם; וגם אם לא יפרע החייב, וייאלץ הערב הזה לפרוע את החוב, יצטרך קודם כל לפנות לחייב, כפי שראינו לעיל188. לכן, כל זמן שלא נדרש [373]הערב הזה לשלם, אין לו זכות לדרוש מן הערב האחר לשלם. רק אם ברור שלא יוכל החייב לפרוע, כגון שאין לו נכסים, וברור שיחול חיוב על הערב האחר, רשאי הערב הראשון לדרוש ממנו לשלם חצי, כדי שלא יצטרך הערב הראשון לפרוע הכל. פרק אחד עשר ערב רגיל וערב-קבלן שאלה מיוחדת המתעוררת בנושא ריבוי ערבים, היא כשהערבים הם בעלי רמות שונות של חבות. דוגמה לכך היא, כאשר אחד מן הערבים הוא ערב רגיל, ואחר הוא ערב-קבלן. השאלה היא, האם גם אז יחולו הדינים שפורטו בסעיף זה לעניין ריבוי ערבים, או שמא תחול כל האחריות על הערב בעל החבות החמורה? ר' מרדכי הלוי189 כותב, שכאשר יש על חוב אחד ערב רגיל וערב-קבלן, אם הנושה אינו יכול לגבות את החוב מן החייב, הוא צריך לפנות לקבלן ולגבות ממנו את כל חובו. הוא מסיק דין זה מן העיקרון, שאם יש נכסים לחייב, גובים מהם, ואין גובים מן הערב. לכאורה, אין עיקרון זה מובן, כיוון שגם נכסים הם כמו ערבים190, ומדוע לא יגבה הנושה מן הנכסים ומן הערב בשווה, כדין ריבוי ערבים, לכל שיטה - כדעתה? על כורחנו עלינו לומר, שהערבות של נכסים היא כערבות-קבלנות, וכאשר יש ערב רגיל וקבלן, צריך הנושה לגבות את הכל מן הקבלן191. היה ניתן לכאורה לדחות את הוכחתו של ר' מרדכי הלוי ולומר, שהסיבה שגובים מנכסי החייב לפני גבייה מהערב, היא משום שאין לגרום הפסד לערב, שאין עיקר החבות מוטלת עליו, אם אפשר לגבות מנכסי החייב ולגרום בזה את ההפסד לחייב עצמו, שעליו עיקר החבות; אבל כאשר יש ערב וערב-קבלן, כיוון שעיקר החבות אינה מוטלת אף לא על אחד מהם, יש לגרום לשניהם הפסד שווה. אך נראה שהוכחתו מתבססת על הדין, שגובים מנכסי חייב (לפני פנייה לערב) גם אם הם מכורים לאחרים192; מכאן, שגובים מנכסים גם כשהמפסיד אינו החייב, אלא הלקוח, ועלינו לומר שהסיבה לזה היא, שערבותם של הנכסים היא בדרגת חיוב חמורה יותר משל ערב רגיל. ואכן, נפסק193 לגבי קבלן, שאם נכסי החייב מכורים לאחרים, הברירה היא בידי הנושה לפנות ללקוחות או לקבלן - משום שדרגת ערבותם שווה; וגם הדין היסודי בקבלן, שהנושה רשאי לגבות ממנו גם כשהוא יכול לגבות מנכסי החייב (כשאינם מכורים), הוא משום שדרגת ערבותו שווה לדרגת ערבותם של נכסי החייב. [374] ר' מרדכי הלוי אינו דן במקרה שערב אחד הוא ערב רגיל, וערב אחר התנה עם הנושה: "ממי שתרצה - תגבה", ולכן חבותו קלה משל קבלן, אך חמורה משל ערב רגיל194. אנו יכולים לקבוע הלכה למקרה זה, בעזרת דברי הרא"ש195, המגדיר את ערבותם של נכסי חייב כערבות של "ממי שתרצה - תגבה", וכאילו הנושה אומר: "על מנת שאגבה מן הנכסים, אם ארצה". אם ננקוט בשיטת ההוכחה של ר' מרדכי הלוי, נוכל להסיק, שלדעת הרא"ש, במקרה שתיארנו, יצטרך הנושה לגבות הכל מן הערב שהתנה עמו "ממי שארצה - אגבה".   1. חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, סעיף 54; ראה גינוסר, עמ' 63. 2. ראה גינוסר, שם. 3. תוספתא, ב"ב, יא, ח. 4. עיין טור, חו"מ, עז, א-ב. 5. ראה בעניין זה, סעיף 1(א), פרק א. 6. גם לכיוון השני, יש מקום להבדיל בין שני המקרים. כפי שכותב דרישה, חו"מ, קלב, ה, גם מי שפוסק לגבי ריבוי ערבים, שהנושה גובה מכל אחד את חלקו, יכול לפסוק לגבי ריבוי חייבים, שהנושה גובה את כל החוב ממי שירצה, משום ששם נהנה כל אחד מהם מן הכסף, ואילו לערבים אין הנאה מן הכסף, ודי לנו בחידוש שערב חייב אף על פי שלא נהנה, ואל נרחיק לכת לחייב כל אחד בכל, אלא כל אחד יהיה חייב בחלקו.[למילואים] 7. אך ראה הערה 12, שהאחרונים הבינו את דעת השו"ע מכללא. 8. בסעיף 1(א), פרק א. 9. מסיבה דומה קובע שיירי המנחה, על תוספתא, ב"ב, יא, ח, שאם ביקש הנושה מן החייב להמציא לו שני ערבים, הם יהיו פטורים, כי יטען כל אחד: "חשבתי שאתה סומך על חברי", וערבים משותפים יהיו חייבים רק אם נתנו ערבות מעצמם, או שהנושה ביקש אחד, והמציא החייב שניים. אך אין זה מובן, שכן אם העניין הוא היעדר הנאת האמון, ברור, שבמקום שלא ביקש הנושה את הערבים, הנאת האמון פחותה.[למילואים] 10. אלא שהוא יחוב גם בערבות בעד חברו, לשיטת החבות החלקית, לשלם את חלק חברו כשאין לחברו במה לשלם, כפי שנראה בפרק ב, 4, ולשיטת החבות המלאה לשלם את חלק חברו גם אם יש לחברו במה לשלם, אם ירצה הנושה שיעשה כן, כפי שנראה בפרק ב, 2. נוכל לנמק את תוקף החיוב הזה, שכאשר קיבל הנושה את הערב השני לחצי השני של החוב, הוא סמך על הערב הראשון, שישפנו גם לגבי החצי השני (וכן להיפך), והסתמכות זו מביאה להנאת האמון, המחייבת את הערב בערבותו בעד הערב האחר. ההוכחה שסמך הנושה על כל אחד מן הערבים גם בזה (הוכחה הנחוצה ליצירת הנאת האמון), היא מן העובדה שהוא קיבל את ערבותם במאוחד: אילו לא האמין לכל אחד שישפנו לגבי חלקו של האחר, היה יכול לבקש ערבות נפרדת מכל אחד על חצי החוב.[למילואים] 11. ראה פרק ב, 2, שיש המסבירים כך את שיטת החבות המלאה.[למילואים] 12. רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, י; חידושי הרשב"א, ב"מ לד ע"ב, וב"ב קז ע"א; מהר"ם מרוטנבורג, מובא במרדכי, ב"ב, סימן תרנב, ובאגודה, ב"ב, סימן רכז; תשב"ץ, חלק א, סימן קעא.[למילואים] 13. חידושי הרשב"א, ב"מ לד ע"ב; מגיד משנה, על הרמב"ם, שם (הובא באמירה נעימה תניינא, חלק א, מאמר פה, ובמחקרים במשפט התלמודי, מינקוביץ, עמ' 20). בפסקה 4 נביא דחיות להוכחה זו. 14. ב"ב קז ע"א. 15. ב"ב קעד ע"א; בכורות מח ע"א. 16. מרדכי, ב"ב, סימן תרנב. 17. שאר הראשונים לא כתבו הוכחה זו. נראה שהם סברו, שייתכן שיש על כל ערב ועל כל נכס רק חבות חלקית, והסיבה שאין הנושה צריך לפזר את גביותיו בכל הנכסים היא, שאין בכך שום תועלת, שהרי הכל שייך לאדם אחד; אך בערבים, כיוון שיש על כל אחד חבות חלקית, לא יוכל הנושה לגבות מאחד את הכל, כיוון שבזה הוא פוגע בערב ההוא שלא בצדק. משום כך, הוכיחו שאר הראשונים רק מגבייה מנכסים אחרי מות החייב, כיוון ששם הנושה גובה מאחד מן היורשים, אף על פי שהוא נפגע על ידי כן שלא בצדק, ובוודאי הסיבה לכך היא, שחבותו היא מלאה, ולכן אין זו פגיעה שאינה מוצדקת.[למילואים] 18. פרק א. 19. סדר תנאים ואמוראים, סימן כו. 20. חידושי הרשב"א, ב"מ לד ע"ב, וב"ב קז ע"א; גידולי תרומה, על ספר התרומות, שער מד, חלק א, אות ג. 21. נימוקי יוסף, ב"מ יט ע"א (בדפי הרי"ף, הובא בשו"ת כפי אהרן, חו"מ, סימן ה, דף קיז ע"ג, ובשמחת עולם, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, י). בדומה הסבירו שו"ת הרדב"ז, סימן תקנו, ומרכבת המשנה, על הרמב"ם, שם. גידולי תרומה, שם, הקשה על פירוש זה (וכמוהו הקשה גם כבוד יום טוב, על הרמב"ם, שם); וחסדי דוד, על התוספתא, שם, תירץ את קושיותיו.[למילואים] 22. ביאור הגר"א, חו"מ, עז, ס"ק יז. באותה צורה מתרץ שיירי המנחה, על פי הדין שחידש (ראה הערה 9), שאם ביקש הנושה את הערבות משניהם, שניהם פטורים לגמרי: תירוצו הוא, שהתוספתא עוסקת במקרה זה, וכוונתה לפטור את שני הערבים לגמרי. 23. בפסקה 3. 24. בפרק ו, 2. אין מדברים בשאין לערב האחר במה לשלם, שאז לא יוכל הערב שפרע לגבות ממנו, שהרי אז גם לשיטת החבות החלקית רשאי הנושה לגבות את כל חובו מן הערב הראשון - ראה פסקה 4. 25. לדוגמה: רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, ט-י; חידושי הרשב"א (שצוין בהערה 12). 26. חידושי הרשב"א, ב"מ לד ע"ב, הובא בנימוקי יוסף, ב"מ יט ע"א (בדפי הרי"ף), במגיד משנה, על הרמב"ם, שם, בשו"ת שבות יעקב, חלק ב, סימן קנ, באבני מילואים, לא, ס"ק כ, בשו"ת מפי אהרן, חו"מ, סימן א (יא ע"ב), ובשו"ת מכתב שלמה, סימן קה (דף קו ע"ג).[למילואים] 27. שו"ת מהרי"ק, שורש קפב, הובא בכסף משנה, על הרמב"ם, שם, הלכה ט, בפרישה, חו"מ, עז, ב, בסמ"ע, עז, ס"ק ג, בשו"ת כפי אהרן, חו"מ, סימן ה (קיז ע"ב), ובערוך השולחן, חו"מ, עז, ה. 28. אף על פי שנראה בסעיף 14, פרק ד, שאין נושה יכול לגבות מערב בעד ערב, לפני שהוא פונה לערב, הדברים נאמרו רק על מקרה רגיל של ערב בעד ערב, שהוא מתנה עם הנושה במפורש: "אם לא ישלם לך הערב, אני אשלם". 29. קצות החושן, עז, ס"ק ז. 30. לכך מסכימה גם שיטת החבות החלקית, כפי שנראה בפסקה 5. 31. יש להעיר שקצות החושן לא הסביר מדוע אנו מניחים (בריבוי ערבים) שהתכוון להיות דווקא קבלן בעד חברו ולא ערב רגיל. אנחנו נתנו הסבר לזה: הנושה אינו צריך ערב רגיל בעד ערב זה, כי הוא משער שהאפשרות שלא יוכל ערב זה לשלם אינה סבירה, שאם לא כן, לא היה מקבלו כערב כלל.[למילואים] 32. ביאור הגר"א, חו"מ, עז, ס"ק יז. 33. בפסקה 1. 34. ראה גם בפרק יא, בעניין ערב-קבלן וערב רגיל שערבו יחד. 35. כמו כן, אם נלך לאור ההוכחה מהסוגיה בב"ב, שמשמעותה היא, שהחבות על כל נכס מנכסי החייב היא מלאה (ראה פסקה 1), מסקנתנו תהיה, שגם בריבוי קבלנים חבות כל אחד היא מלאה, שהרי, לפי דעה אחת, הערבות של נכסים היא כקבלנות - ראה פרק יא.[למילואים] 36. השגות הראב"ד, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, י; חידושי הרמב"ן, ב"מ לד ע"ב, ותשובות הרמב"ן (מהדורת שאוועל), סימן מא; תשובות מיימוניות, לספר משפטים, סימן סג, ושו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג), סימן תשיא (המביא את התוספתא דלקמן כלשונה); חידושי הר"ן, ב"ב קז ע"א, ושבועות לז ע"א, והר"ן על הרי"ף, שבועות יז ע"א (בדפי הרי"ף); המאירי, שבועות לז ע"א (עמ' קכו); חידושי הריטב"א, כתובות צה ע"ב (להבנת ספר אמר יוסף, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, י); ספר התרומות, שער מד, חלק א, אות ג; הרא"ש, בתשובות בעלי התוספות, סימן קלד; שו"ת הרשב"ש, סימן לט (הכותב, שהרמב"ן דחה את דעת הרמב"ם).[למילואים] 37. משו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן קנו (שנביא בהערה 162), ניתן להוכיח, שגם אם פרע ערב אחד את חלקו, ערבותו בעד חברו נשארת, ואם לא יוכל חברו לפרוע, הראשון יהיה חייב לשלם עבורו (אלא שמהרש"ך עסק בריבוי חייבים). 38. שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן פט, ושו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן יב, הובאו בכנסת הגדולה, חו"מ, קלב, הגהות הטור, אות יא, ובשו"ת דברי שמואל (ארדיטי), חו"מ, סימן יב (רטז ע"ג). אך שו"ת תורת חסד, סימן קע, חולק עליהם, משום שגם בערב רגיל יש הפוטרים ערב כשהחייב אלים, ולכן כאן הערב - שאינו אלים - יוכל להיפטר בטענת "קים לי" שאפשר שהלכה כמותם.[למילואים] 39. בסעיף 8, פרק ב, 4. 40. בסעיף 8, פרק ב. 41. פרק א. 42. בפסקה 1. 43. מגיד משנה, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, י.[למילואים] 44. כפי שנראה בפסקה 5. 45. חידושי הר"ן, ב"ב קז ע"א. 46. כנסת הגדולה, חו"מ, קלב, הגהות בית יוסף, אות ב; שי למורא, קלב, ד. ביתר הרחבה כותב דברי משפט, קלב, ג. 47. בפסקה 1. 48. חידושי הר"ן, שם; כנסת הגדולה, שם; חזון יחזקאל, ב"ב, יא, ח. אבן האזל, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, י, כותב שטעמו של הראב"ד (שהוא בין בעלי שיטה זו) הוא, שערב רגיל חייב משום שרואים אותו כאילו קיבל את הכסף (ראה מילואים לסעיף 1(א), הערה 12, אות כד, בשמו), וממילא כשיש שני ערבים, רואים כאילו קיבל כל אחד מהם את חצי הכסף, ולכן ערבותו של כל אחד היא על חצי החוב.[למילואים] 49. הסבר זה לקוח מהסברי הפוסקים לעניין ריבוי חייבים בנקודה זו - לדוגמה, סמ"ע, עז, ס"ק ב. 50. השגות הראב"ד, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, י, השיג על הרמב"ם (שפסק שהנושה רשאי לגבות את כל החוב מאיזה ערב שירצה) משתי סיבות: האחת, שנראה לו שהחבות היא חלקית, מעיקר הדין (בלשונו: "אינו מחוור", כלומר, דעת הרמב"ם אינה נראית), והשנייה, שמנהג הנכרים הוא הפוך - כך הסבירו את דבריו שי למורא, קלב, ה, ואבן האזל, שם (אבן האזל הסביר שהסיבה שהראב"ד התחשב במנהג הנכרים, היא משום שהוא מתייחס לעיר שרובה נכרים, או לדרך פסיקתם של ערכאות הנכרים, ולכן זה מחייב). מכאן, שגם אילו היה הדין היסודי, שהחבות מלאה, פסק הדין המעשי היה לפי חבות חלקית, מחמת המנהג.[למילואים] 51. שו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן יב. 52. בפרק א. 53. שו"ע, חו"מ, פג, ב. 54. שו"ת הרא"ש, כלל עג, סימן טז, עוסק במקרה מעין זה, וכותב בפשטות, שיוכל הנושה לגבות את היתרה מאיזה מן הערבים שירצה, אם יוכיח שהחייב אינו יכול לפרוע; ואינו מתנה זאת בהבאת הוכחה שהערב האחר אינו יכול לפרוע. פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, פסקה 231, כותב שאם ערב הערב האחד על כל החוב, וערב הערב השני על רבע מהחוב, ושילם החייב שלושה רבעים מהחוב, אף על פי ששני הערבים אחראים כלפי הנושה על כל הסכום שנשאר, לעניין השתתפות, תהיה החלוקה ביניהם ארבע לאחד, כלומר אם פרע הראשון הכל לנושה, יוכל לגבות רבע מן הערב השני, ואם פרע הערב השני הכל לנושה, יכול לגבות שלושה רבעים מן הראשון. 55. מרדכי, ב"ב, סימן תרנב, עוסק בשהיו ארבעה או חמשה ערבים, ופוסק שכל אחד ערב על הכל, והנושה יכול לגבות את כל החוב מאיזה מהם שירצה. 56. תשובות מיימוניות, לספר משפטים, סימן סג, עוסק ב"ערבים שנתערבו יחד, והמלוה תובע מקצתן עבור הכל", ופוסק, שכשיש לכל אחד במה לשלם את חלקו, על הנושה לתבוע מכל אחד את חלקו. 57. פרק ו, 6. 58. פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, פסקה 197, הערה 122, מציין שלפי הדין האנגלי, אם ערב כל ערב במסמך נפרד, חיובם הוא נפרד - לחוד; ואילו לפי החוק הישראלי, חיובם הוא יחד ולחוד. 59. לעניין ערבים שערבו בנפרד, ופרע אחד מהם את כל החוב, ומבקש לחזור על הערב האחר, ראה פרק ו, 5. 60. שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן פו (הובא בשו"ת דבר משה, חלק ב, סימן יד, דף יד ע"ג, ובשו"ת עין משפט, הלוי, חו"מ, סימן ט, בסופו).[למילואים] 61. נראה שגם אם חלו הערבויות בבת אחת, כגון שניתנו בנפרד לפני היווצרות החיוב, שאז הן חלות בעת היווצרות החיוב (ראה סעיף 15, פרק א), נכון לומר כך: בזמן נתינת הערבות הראשונה, היה בדעת הנושה, שיוכל לגבות מן הערב את הכל, וגם התכוון הערב להיות חייב בכל; ואין הבנתם זו משתנה, על ידי שניתנת הערבות השנייה; ולפיכך, כשנוצר החיוב, תחול ערבותו של הראשון בכל החוב, בהתאם להבנתם שמאז. 62. מהרשד"ם שם מחייב את השני בכל, אך אינו מנמק זאת.[למילואים] 63. בסעיף 1(א), פרק א. 64. עטרת צבי, שו"ת בסוף הספר, לסימן קכט.[למילואים] 65. ספר הערבות והקבלנות, פרק ל. כמוהו מחייבים: מהרשד"ם שם (הובא בשו"ת אמר שלמה, סימן יב, דף צג ע"א, ובשו"ת ר"י אלגאזי, סימן מו); חידושי ר"י אלמידה, דף ז ע"ד; ושו"ת עמודי אש, סימן כא, אות ד. אלא שר"י אלמידה דיבר רק בשלא ידעו הערבים זה על זה (ראה מילואים להערה 60). 66. עמודי אש, שם. 67. ערוך השולחן, חו"מ, עז, ה. נראה שכאן, אם אין לאחד מן הערבים ממה לשלם, אף על פי שאמרו במפורש שכל אחד ערב על חצי, יוכל הנושה לגבות את כל החוב מן הערב האחר, כי העובדה שנתנו ערבות במאוחד, מראה שהתכוונו לערוב זה בעד זה. 68. תוספתא, ב"ב, יא, ח; טור, חו"מ, קלב, ה; שו"ע, חו"מ, קלב, ג; סמ"ע, קכט, ס"ק מה.[למילואים] 69. בסעיף 8, פרק ג, 4. 70. בסעיף 8, פרק ג, 4, הגדרנו מה הם "נכסים ידועים". 71. דרישה, חו"מ, קלב, ה; שי למורא, קלב, ה; כנסת הגדולה, חו"מ, קלב, הגהות הטור, אות טז. בדומה, כסף הקדשים, קכט, יד, כותב שבשטר של "רצה מזה גובה, רצה מזה גובה", דהיינו בריבוי חייבים, אין צורך במלה "תחילה" (גם לפי הדעה שמלה זו נחוצה בהתנאת ערב רגיל כדי להתחייב בחבות גמורה - ראה סעיף 8, שם), כי מכיוון שאין כאן אחד שהוא חייב עיקרי יותר, כל אחד הוא "תחילה".[למילואים] 72. בפרק ו, 4. 73. חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, סעיף 56(ב). כך מעיר גינוסר, עמ' 64. פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, פסקה 241, כותב שיש השתתפות בין ערבים גם אם לא הסכים הערב האחד לתוספת ערבותו של הערב שפרע (שלא כזכות הערב לחזור על החייב, המותנית בהסכמת החייב לערבות), וזאת לפי חוק עשיית עושר. ובפסקה 219, הוא מעלה ספק האם תהיה זכות השתתפות, אם ערבו הערבים על אותו סכום, והוסכם שחיובם הוא "לחוד". בהערה 217, שם, הוא מציין, שבאנגליה נפסק, שכשתובע הערב השתתפות מחברו, הוא צריך לצרף לתביעתו גם את החייב העיקרי, כדי למנוע ריבוי התדיינות (ראה ליד ציוני הערות 125 ו-127); אבל אם עולה מהנסיבות, שאין החייב העיקרי מסוגל לשאת בתשלום, אין הערב צריך לצרף אותו לתביעה. הוא מוסיף, שבית המשפט יכול לפטור את הערב מחובה זו, אם החייב נמצא בחוץ לארץ ואין לו רכוש בארץ, או בנסיבות אחרות. 74. טור, חו"מ, קלב, ד.[למילואים] 75. שו"ע, חו"מ, קלב, ד.[למילואים] 76. גם השולחן ערוך כותב דין זה. כפי שמבארים הטור והשולחן ערוך, הראיה תהיה על ידי הבאת עדים שראו את הפירעון, או בהצגת קבלה מן הנושה על הפירעון. שו"ת דרכי נועם, חו"מ, סימן א, כותב שאם הערב השני טוען שאין לו במה לפרוע, יכול הערב שפרע לדרוש ממנו שיישבע על כך, כמו שנושה רשאי להשביע חייב הטוען שאין לו במה לפרוע - ראה סעיף 8, פרק א, 3. 77. שו"ע, חו"מ, קלב, ד. 78. בסעיף 9, פרק ג. 79. שו"ת שמחת יום טוב, סימן טז (סג ע"ב); ערוך השולחן, חו"מ, קלב, ד.[למילואים] 80. בפרק ב, 2. 81. הכוונה להסברו של הרשב"א, שהבאנו שם. אבל הבאנו שם גם את הסברו של מהרי"ק, שכל ערב הוא ערב על חלקו וערב על ערבותו של חברו בשאר (כך פירשנו שם את כוונתו). לפי הסבר זה תהיה זכות חזרה גם לפי שיטת החבות המלאה, כיוון שמי שפרע הכל פרע חלק עבור חברו. כך יהיה גם לפי הסבר קצות החושן, האומר שכל ערב הוא ערב בחלקו, ובשאר הוא ערב-קבלן בעד חברו; וכך כותב באמת קצות החושן, כפי שנביא להלן. 82. טעם זה ניתן על ידי המבי"ט (שנביא בהערה 85). 83. טעם זה ניתן על ידי חידושי ר"י אלמידה, סימן כט. 84. טעם זה מצוי בפרישה, חו"מ, קלב, ה; אלא שהוא עצמו סבור, שאין טענה זו מתקבלת. נימוקים אלו נועדו רק להשיב על טענת השיטה הנגדית "לקתה מידת הדין" (ליד ציון הערה 94); עיקר נימוקה של שיטה זו הוא, שהערבים לא התחייבו זה לזה מראש. 85. שו"ת המבי"ט, חלק א, סימן רכ, וסימן רכח, וחלק ב, סימן כב; שו"ת תורת חסד, סימן קע; שו"ת בית שלמה (חסון), חו"מ, סימן כה; קצות החושן, עז, ס"ק ז; אולם המשפט, על הש"ך, קלב, ס"ק ה; שו"ת תפארת אדם, חו"מ, סימן נד (העוסק במקרה מורכב יותר - עיין שם).[למילואים] 86. המבי"ט, שם. 87. רב יהודאי גאון, המובא ברא"ש, ב"ק, פרק א, סימן ו. 88. ב"ב קעד ע"א; בכורות מח ע"א. 89. המבי"ט (שצוין בהערה 85) הוסיף להוכחת גישתו את העובדה, שהשגות הראב"ד, על רמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, י, השיג על הרמב"ם, הסובר כשיטת החבות המלאה, ואם גם לדעת הרמב"ם יש זכות חזרה, מה אכפת לו לראב"ד, אם יגבה הנושה תחילה את הכל מאחד מהם, אם לאו? הלא בסופו של דבר ההבדל בין השיטות הוא רק בשאלה אם הנושה צריך לטרוח לגבות חלק מן הערב האחר, או שהערב הראשון צריך לטרוח בזה; ובמקום שאין לערב האחר במה לשלם, הרי גם הראב"ד סובר שהנושה יכול לגבות את הכל מן הראשון, ושוב אין הבדל בין השיטות. על כך השיב שו"ת אמר שלמה, סימן יב (צב ע"א), שמאחר שקיים בכל זאת הבדל ביניהם, בשאלה מי יצטרך לטרוח (ראה פרק ב, 1, בסופו), הוצרך הראב"ד להשיג על הרמב"ם. 90. בפרק ב, 1. 91. נימוקי יוסף, ב"ב נא ע"א (בדפי הרי"ף). 92. קצות החושן, עז, ס"ק ז, הובא בשושנת יעקב, קלב, ס"ק ב.[למילואים] 93. פרישה, חו"מ, קלב, ה, וסמ"ע, עז, ס"ק יא; ש"ך, חו"מ, קלב, ס"ק ד; שי למורא, קלב, ה; כנסת הגדולה, חו"מ, קלב, הגהות הטור, אות ד; שו"ת מגן גיבורים, תשובות מבן המחבר, סימן י (כג ע"ד); שו"ת שמחת יום טוב, סימן טז (סג ע"ב); שו"ת נחפה בכסף, חלק ב, חו"מ, סימן א; שו"ת דרכי נועם, חו"מ, סימן א; שו"ת פרח מטה אהרן, חלק ב, סימן קכב; שו"ת אדמת קודש, חלק א, סימן נה; תומים, קלב, ס"ק ג; נתיבות המשפט, קלב, ס"ק ג; ערוך השולחן, חו"מ, סימן עז, ה-ו, וסימן קלב, ו; שו"ת אמר שלמה, סימן יב (צא ע"א).[למילואים] 94. כנסת הגדולה, שם.[למילואים] 95. תומים, נחפה בכסף ושמחת יום טוב (שצוינו בהערה 93). 96. ש"ך, חו"מ, קלב, ס"ק ד, אף מוכיח גישה זו מן העובדה שהטור והשולחן ערוך עצמם סוברים כשיטת החבות המלאה (ראה במילואים להערה 12), ואף על פי כן כתבו את דין החזרה. 97. נתיבות המשפט, קלב, ס"ק ג. הוא אינו כותב טעם זה במפורש, אבל נראה שזו היא כוונתו, כיוון שהוא משווה שני לקוחות לשני ערבים שערבו בנפרד, שאין להם זכות חזרה, וכפי שנסביר בפסקה 5, הסיבה לכך היא, שאין לומר שהתכוונו להתחלק בהפסד. משובב נתיבות, על נתיבות המשפט, שם, דחה את דברי נתיבות המשפט, כיוון שנתיבות המשפט לא הסביר במפורש את ההבחנה הזאת. 98. תומים, קלב, ס"ק ג. 99. גם שו"ת דרכי נועם, חו"מ, סימן א, הביא ראיה לשיטה זו מאותה סוגיה, אך הוא לא עמד על כך, שהגמרא דיברה שם רק לפי רב (האמורא), ושבכל זאת הנושאים מתאימים. כמו כן, ביאור הגר"א, חו"מ, עז, ס"ק כ, הביא סוגיה זו כביסוס לזכות החזרה, אך לא ניסה להוכיח משם שהדין נכון גם לשיטת החבות המלאה. 100. מבחינת האחריות לשלם, שני המקרים הללו שווים, כי בשניהם פרע אחד מה שהיה מוטל על חברו. אך מבחינת "פורע חובו של חברו שלא מדעתו" (ראה בסמוך), המקרה השני פחות פשוט, משום שכאן פרע הערב את מה שלא היה חייב לפרוע לפי הדין, והוא יותר דומה ל"פורע חובו של חברו". אך ערוך השולחן פסק שגם כאן, זכאי הערב לחזור על חברו. נביא את נימוקו ליד ציון הערה 103. 101. מאירי, שבועות לז ע"א (עמ' קכו, המזכיר את זכות החזרה, למרות שהוא סובר שהחבות חלקית - ראה הערה 36); פרישה, חו"מ, קלב, ה; המבי"ט (שצוין בהערה 85); שו"ת פרח מטה אהרן, חלק א, סימן קיא; ערוך השולחן, חו"מ, קלב, ד.[למילואים] 102. שו"ע, חו"מ, קכח. 103. ערוך השולחן, שם. 104. שו"ת נחפה בכסף, חלק ב, חו"מ, סימן א.[למילואים] 105. בפרק ה. 106. שהבאנו בפסקה 2. 107. פרישה, פרח מטה אהרן, ונחפה בכסף (שצוינו בהערה 93); שו"ת תורת חסד, סימן קע; שו"ת בני משה, סימן יד (כז ע"א); ערך לחם, חו"מ, קכט, יב.[למילואים] 108. מבי"ט (שצוין בהערה 85), הובא בחידושי ר"י אלמידה, דף יב ע"א.[למילואים] 109. בפרק ד. 110. בפסקה 2. 111. נתיבות המשפט, שמחת יום טוב, וערוך השולחן (שצוינו בהערה 93).[למילואים] 112. בפסקה 1. 113. יש להעיר, שאם הטעם לזכות החזרה הוא כדי למנוע עוול מן הערב המפסיד הכל, כפי שכתבו כנסת הגדולה ודרכי נועם (ראה ליד ציון הערה 94), יש מקום לומר, שגם כשערבו בנפרד, תהיה זכות חזרה של ערב על ערב, כי הטעם ההוא יפה גם כאן. 114. בפרק ג. 115. לכאורה גישה זו מנוגדת למה שראינו בסעיף 12, פרק א, שגם בערב רגיל הפורע בעד חייב, אין הערב בא במקום הנושה לכל דבר. על כך ניתן להשיב, ששם מדובר לעניין שעבוד נכסי החייב, שאינו עובר באופן מידי מן הנושה לערב; ואילו כאן רק באים לקבוע את שיעור חבות הערבים, כאילו זכויותיו של הנושה עברו לערב.[למילואים] 116. שו"ת הרדב"ז, סימן שני אלפים נב. כך כתב גם ערך לחם, חו"מ, קלב, ג. הם לא עסקו בעמדת שיטת החבות החלקית לגבי מקרה שלאחד מן השניים אין במה לשלם, אך כיוון שדין מקרה זה, לפי שיטה זו, כדין מקרה רגיל לשיטת החבות המלאה, יש להניח שהם יחייבו את הערב היכול לשלם, לשלם שני שלישים, כשם שפסקו לגבי שיטת החבות המלאה. 117. או הרצון להשוות בין הערבים, לשיטת החבות המלאה - ראה פסקה 2. 118. שו"ת המבי"ט, חלק א, סימן רכ (הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות הטור, אות עד, ובפתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יד, הערה סא). הוא כתב זאת לפני שהגיע לשלב שהוא כותב, שלשיטת החבות המלאה אין לערב זכות חזרה - ראה ליד ציון הערה 85. 119. סמ"ע, עז, ס"ק יד, הובא בש"ך, חו"מ, עז, ס"ק יא, בכנסת הגדולה, חו"מ, עז, הגהות הטור, אות טז, בשו"ת חוק ומשפט, סימן תנג, ובערוך השולחן, חו"מ, עז, ו. גם לב שלמה, ליקוטי חו"מ, עז, ד (קכא ע"ג), כתב שאם ערב אחד עני, זכאי הערב הפורע לגבות חצי החוב מן הערב השלישי. 120. בסעיף 9, פרק ז, 3. 121. שו"ת הרדב"ז, סימן תנו (הובא בכנסת הגדולה, חו"מ, קל, הגהות הטור, אות ח, ובערך השולחן, חו"מ, קלב, ס"ק ד, בשם הרדב"ז, חלק ב, סימן קנו). 122. שו"ת המבי"ט, חלק א, סימן רכ. ראה סעיף 9, הערה 248, שהמבי"ט פוסק כך לגבי חייב רגיל, ובהערה 242 שם, שמכירת השטר מועילה. 123. כך הבין בפשטות שו"ת אהל יהושע, חלק ב, סימן נז, שיש לכל ערב זכות חזרה על החייב.[למילואים] 124. הכוונה להסברו של הרשב"א. לפי ההסברים שגם לשיטה זו, כל אחד ערב על חלק מהחוב, וערב (או ערב-קבלן) על ערבות חברו בשאר (ראה פרק ב, 2, והערה 81), הדין יהיה כמו לשיטת החבות החלקית - ראה בסמוך. 125. פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יד, הערה סא, כותב שייתכן שזאת כוונת המבי"ט (שהבאנו בהערה 118) כשהוא אומר, שהערבים נחשבים ערבים רגילים זה לזה, ולא ערבים-קבלנים. 126. בסעיף 14, פרק ה. 127. שו"ת בני משה, סימן יד, בסופו. גם הרדב"ז (ראה ליד ציון הערה 156) וערוך השולחן (ראה ליד ציון הערה 161) דיברו על חזרת ערב אחד מערבים משותפים על חייב, אך הם דיברו לפי שיטת החבות המלאה, שהרי רק לפיה ייתכן הדיון שעסקו בו - אם לאחר שמחל הנושה לאחד מן הערבים, ופרע האחר את כל החוב, הוא רשאי לחזור על הערב שנמחל. וראה הערה 73, על עמדת הדין האנגלי בשאלה זו. 128. גינוסר, עמ' 65. פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, פסקה 206, כותב שאם הופטר ערב אחד, ונדחתה התביעה שנתבע, יכול הנושה לתבוע את הערב האחר (הוא אינו עוסק במחילה). ובפסקה 201, כתב שערבים שערבו בזמנים שונים במסמכים נפרדים, ואחר כך בטלה ערבותו של האחרון, אין הראשון מופטר, שהרי לא היה יכול לצפות ולא הייתה לו זכות לצירוף ערב נוסף; ואף על פי שערבותם היא "יחד ולחוד", לפי החוק, וחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, סעיף 55(ב), קובע שבחיוב שהוא "יחד ולחוד", אם הופטר חייב אחד, הופטר האחר, מכל מקום יש להניח שבנסיבות אלה אין החיוב "יחד ולחוד", או שנאמר שהסעיף ההוא אינו חל כשלא היה יכול חייב אחד לצפות ולא הייתה לו זכות לצירוף חייב נוסף. עם זאת הוא כותב, שייתכן שיש שיופטר הערב האחר גם במקרה זה. בפסקה 207, דן בשניים שערבו במסמכים נפרדים על חוב של עשרה שקלים, והוסכם שהערבות היא "לחוד" לכל הסכום, והתפשר הנושה עם ערב אחד (ביחס לחלק הערב ההוא, כשלא הייתה זו פשרה והסדר בתביעה כולה) בסך ארבעה שקלים. הוא קובע, שעדיין הערב השני חייב לו חמישה שקלים, ונשללת ממנו זכות השתתפות. והוא מוסיף, שאם התפשר הנושה עם הראשון על סך שמונה שקלים, והוסכם שהוא מוותר בזה על כל תביעה של צד נוסף, לא יוכל הנושה לגבות מן הערב השני או מן החייב העיקרי, ויוכל הערב הראשון לתבוע ארבעה שקלים מן הערב השני כהשתתפות בתשלום הערבות. 129. שנביא בפסקה 4. 130. לשיטת החבות החלקית (ולכמה מן ההסברים לשיטת החבות המלאה - ראה הערה 81), שכל ערב הוא ערב על חלק אחר מהחוב, ברור שאין להפעיל את העיקרון של סעיף 6 לחוק, שהרי לגבי החלק מהחוב שהיה חייב בו ערב פלוני מראש, לא הייתה מעולם ערבות אחרת, ואם כן אין במחילת הנושה לערב אחר "הפקעת ערובה". ואשר לערבותו של הערב הראשון בעד חברו בחלק מן הערבות, הרי היא באה לידי ביטוי רק כשאין הנושה יכול לגבות מחברו, ובמצב כזה מחילת הנושה לאותו ערב אינה הפקעת ערובה, כיוון שערב שאי אפשר לגבות ממנו אינו בגדר "ערובה" המבטיחה את הפירעון (ובפסקה 3, ליד ציוני הערות 150‎-146, נביא מחלוקת בשאלה אם פוטרים את הערב הנשאר לגבי חבות זו, בנימוק של תלות בערב האחר).[למילואים] 131. בפסקה 4. 132. בפסקה 5. 133. ספר הערבות והקבלנות, פרק ל. את דברי הגאונים הביאו: שו"ת הרא"ש, כלל עג, סימן יג; ספר המאור לר' שמואל תלמיד הרא"ש, אות ה, פרק ד (כמובא במבי"ט, שצוין בהערה 85); טור, חו"מ, סימן עז, ט, וסימן קלב, ו; שו"ע, חו"מ, סימן עז, ח, וסימן קלב, ו; שו"ת הרדב"ז, סימן שני אלפים עג; שו"ת דברי ריבות, סימן תכח; ג' ליבזון, "שניים שערבו", שנתון המשפט העברי יא-יב (תשמ"ד-תשמ"ו), עמ' 353 ועמ' 382. הטור, שם, כותב שדברי הגאונים "נוטים" לשיטת החבות המלאה.[למילואים] 134. כתובות צה ע"ב. 135. ב"ב קעד ע"א; בכורות מח ע"א. 136. ביאור הגר"א, חו"מ, עז, ס"ק כז. 137. רמ"א, חו"מ, עז, ו.[למילואים] 138. שו"ת הרא"ש, כלל עג, סימן יג. 139. שו"ת הרא"ש, שם. דבריו הובאו בטור, חו"מ, עז, ט, בסמ"ע, עז, ס"ק כ, בשו"ת שמחת יום טוב, סימן טז (סו ע"א), ובערוך השולחן, חו"מ, עז, י. 140. כנסת הגדולה, חו"מ, קלב, הגהות הטור, אות יז. 141. גידולי תרומה, על ספר התרומות, שער מד, חלק ד (ובדומה לו, שו"ת די השב, בונאן, חו"מ, סימן ט), העיר על הקושי שעולה לאור הטעם השני, בעוד הרא"ש התייחס רק לטעם הראשון בהבחנה שעשה. 142. בפסקה 4. 143. שו"ת אדמת קודש, חלק א, סימן נה. 144. ב"ח, חו"מ, עז, ט; סמ"ע, עז, ס"ק כ; ש"ך, חו"מ, עז, ס"ק כ; ערוך השולחן, חו"מ, עז, י.[למילואים] 145. בפרק ה. 146. ב"ח, שם. 147. בפרק ג. 148. פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יד, הערה סג. הוא כותב שכך משתמע מנתיבות המשפט, קלב, ס"ק ג. 149. בפרק ב, 4. 150. ש"ך, שם. כך כותב גם ערוך השולחן, שם. 151. דברי התורה, ואולם המשפט, על הש"ך, שם. 152. יצוין ששו"ת בני משה, סימן יד (כז ע"א), כתב שכשהנושה אומר "ממי שארצה - אגבה", כל ערב הוא ערב בחלק, וערב-קבלן בעד חברו בשאר (ראה במילואים להערה 68); ואם כך, כשהנושה מוחל לערב אחד, הערב האחר צריך להיות פטור על חלקו של הראשון בחוב (שלא כב"ח), כיוון שחיובו (של השני) בחלק זה הוא רק בקבלנות בעד חברו (הראשון), והרי מחל הנושה לחברו, ובסעיף 7, פרק ג, 1, ראינו, שאם הנושה מוחל לחייב, גם מי שערב כקבלן בעדו פטור. לפיכך, צריך לומר שהב"ח הבין (שלא כבני משה) שבהתנאת "ממי שארצה - אגבה", כל ערב ערב על כל החוב בחיוב עצמאי, גם לפי שיטת החבות החלקית, כמו שאמרו דברי התורה ואולם המשפט. 153. ראה סעיף 7, פרק ג, 1.[למילואים] 154. שהבאנו בפרק ו, 2. 155. שו"ת הרדב"ז, סימן שני אלפים עג; גידולי תרומה, על ספר התרומות, שער מד, חלק ד ערך לחם, חו"מ, עז, ח; ש"ך, נתיבות המשפט ודרכי נועם (שצוינו בהערה 93); שו"ת ר"מ גאויזון, סימן טו; שו"ת משפטים ישרים (בירדוגו), חלק א, סימן רמט.[למילואים] 156. הרדב"ז, שם. 157. בפרק ב, 1, ופרק ו, 2. 158. תומים, קלב, ס"ק ד. 159. ערוך השולחן, חו"מ, קלב, ו; שו"ת חוק ומשפט, סימן פב, במסקנתו; שו"ת אדמת קודש, חלק א, סימן נה (הוא עוסק בנושה שמחל בשטר, אבל אין נראה מדבריו שם, שלדעתו הדין כך דווקא אם מחל בשטר).[למילואים] 160. תומים, שם.[למילואים] 161. ערוך השולחן, שם. 162. תשובה אלמונית, המובאת בשו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן פו; עטרת צבי, שו"ת בסוף הספר, לסימן קכט.[למילואים] 163. מהרשד"ם שם - תשובה משלו, ותשובה אלמונית אחרת (הובא בבני חיי, חו"מ, קכו, הגהות הטור, אות ד).[למילואים] 164. פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה סח. 165. בנק לסחר חוץ בע"מ נ' מפעל חרסינה בע"מ, ת.א. תל אביב 476/67, פ"מ סא 396 ,393. 166. גינוסר, עמ' 65. יפה ענף, מערכת ערבות, אות מו, מעלה ספק לגבי מקרה שהתחייבו שניים, אך התחייבותו של אחד מהם היתה באסמכתא או באונס, ולכן הופטר מחלקו. שאלתו היא האם הוא פטור גם מערבותו בעד חברו? ואם הוא פטור מערבותו, האם יחויב חברו גם בחלקו? בכל אופן, ברור ליפה ענף, שאין האחר פטור לגמרי, גם אם יטען "חשבתי שיש אחר אתי". 167. בפרק ו, 1. 168. בפרק ז. 169. לעיל, פרק ז, 2. 170. לעיל, פרק ז, 3. 171. בפרק ז, 4. 172. אך יש מקום לטעון, שאין להתחשב באפשרות החזרה לעניין הוויכוח בין הערב לנושה, אם הוא ניזוק עקב נסיגת הערב האחר. עמדת הנושה היא, שלא ניזוק הערב, כי בלאו הכי היה יכול למחול לאותו אדם ולגבות את כל החוב מן הערב הנוכחי, ומה שהיה יכול אז לחזור על חברו אינו עניין ליחסיו עם הנושה. הדברים אמורים גם ביחס למה שנכתוב בסמוך, לגבי האפשרות שהיה הנושה גובה את כל החוב מן הערב הנוכחי, בלי מחילה לאחר. 173. פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יד, הערה נא, מעלה טענה זו, ואינו מתחשב בטענה שהעלה גינוסר, שאף אם היה הנושה מוחל לאחר, היה הראשון חייב. 174. בפרק ו, 2. 175. פתחי החושן, שם, כותב שכיוון שהיה סיכוי שיגבה הנושה הכל מערב זה, והיה סיכוי שיגבה הנושה הכל מן האחר, לפיכך, יש לחייב את הערב הנוכחי חלקית, לפי הסיכויים שהיה הנושה בוחר בו. אך כפי שכתבנו, חישוב זה אינו צודק, כיוון שהבחירה נתונה ביד הנושה מאיזה ערב יגבה, ואין זו שאלה של הסתברות, מאחר שהנושה טוען לפנינו, שהוא היה גובה דווקא מן הערב הנוכחי. 176. בסעיף 3, פרק ג, 2. 177. פתחי החושן, שם, כתב שגם אם לא גילה הערב את דעתו, שאינו רוצה לערוב לבד, הוא מופטר חלקית, משום שאומדים את דעתו, שלא היה רוצה בכך. אך בסעיף 3 שם ראינו, שאין פוטרים על פי אומדנא שטעה הערב. 178. בסעיף 7, פרק ד, 3. 179. בפרק ב, 2. 180. חידושי ר"י אלמידה, דף ז ע"ד, כותב דין זה לדעת מרדכי, שהוא מבעלי שיטת החבות המלאה, ומוכיח זאת מלשונו. אך הוא אינו כותב את הטעם. 181. בסעיף 7, שם. 182. בית יוסף, חו"מ, עז, ב, כותב כך לעניין שניים שלוו, שבהם החבות חלקית לפי רוב הפוסקים. 183. ראה סעיף 6, פרקים ג-ד. 184. שזה הוא אחד מן ההסברים לשיטת החבות המלאה, כפי שהבאנו בפרק ב, 2. 185. כפי שהסברנו בפרק ב, 5, לפי שיטת החבות החלקית, ולהבנה אחת בשיטת החבות המלאה, בפרק ב, 2. 186. שו"ת בני משה, סימן יד (כז ע"א). הוא אינו נכנס לשאלת הגדרת הערבויות, ורק קובע שהערבות מחולקת כאמור, וממילא תופסת זכות התביעה.[למילואים] 187. מובא בשו"ת בני משה, שם (דף כח ע"א). על דרישה דומה, ראה במילואים להערה 85. 188. בפרק ו, 8. 189. שו"ת דרכי נועם, חו"מ, סימן א, בסופו.[למילואים] 190. ב"ב קעד ע"א; בכורות מח ע"א. 191. אך שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן שסז, פלפולא חריפתא, על הרא"ש, ב"ב, פרק י, סימן מ, אות נ, ודברי משפט, קכט, ח, כותבים שערבות הנכסים היא כערבות רגילה, ואינה קבלנות. לדבריהם, צריך לומר, שההלכה שגובים מנכסים שביד הלקוחות, לפני שפונים לערב, היא מהטעם שהבאנו בסעיף 8, פרק א, 3, בשם חוקות הדיינים, והוכחתו של דרכי נועם נדחית.[למילואים] 192. ראה סעיף 8, פרק א, 3. 193. סעיף 8, פרק ג, 1. 194. ראה סעיף 8, פרק ג, 4. 195. רא"ש, ב"ב, פרק י, סימן מ. אורח מישרים, סימן שסז, הביא ראיה לדבריו - עיין שם. [708] להערה 6 שו"ת בעי חיי, חו"מ, חלק א, סימן מח, כותב שלא ייתכן שיש מי שסובר, שבריבוי חייבים החבות מלאה ובריבוי ערבים החבות חלקית, שהרי מהרי"ק כתב שהדעת נותנת להיפך. ייתכן שהוא בא להקשות על הפרישה, ברמז. להערה 9 א. הוא מסביר, שזו כוונת התוספתא האומרת על מקרה של שני ערבים "לא ייפרע מאחד מהם": היינו, לא ייפרע אף מאחד מהם (ראה הערה 22). אך הראשונים הבינו (כפי שנראה שם) שכוונת התוספתא לומר, שכל אחד חייב לשלם רק חצי מהחוב. ב. בעיית היעדר הנאת האמון הועלתה על ידי טבעת החושן, קכט (ד"ה והנה בסימן), והוא מסביר שבאמת הנושה מאמין לכל ערב בפני עצמו, אלא שדרש שניים כדי שאם לא יהיה לאחד במה לשלם, יקח מחברו. הסבר זה אינו מספיק, כי הערב נהנה הנאת האמון רק אם יש לו הוכחה שהנושה נותן בו אמון, ובערב יחיד יש הוכחה לזה, שהרי הוציא הנושה כסף לבקשתו, ובוודאי הוא סומך עליו; אבל כאן, אין לכל ערב הוכחה שאמנם הנושה מאמין לו לגמרי, כי ייתכן שאינו מאמין לו כלל, אלא הוא מאמין רק לחברו. אם עשו הערבים קניין, בעיה זו אינה קיימת, כיוון שערב שעשה קניין מתחייב גם בלי הנאת האמון, כמו, לדוגמה, בערבות אחר מתן מעות (ראה סעיף 3, פרק ד, 1). ג. מחנה יהודה, קלא, א, כותב שערבים משותפים חייבים, משום שכדי שתיווצר הנאת האמון אין צורך שיאמין הנושה לערב יותר מלחייב (ראה בעניין זה, במילואים לסעיף 1 שם, ולסעיף 1(א), פרק ד, הערה 107, אות יג, בעניין ערב בעד נכרי), אלא העיקר הוא שיאמין לו, למרות שבעצם הוא מאמין לו ולחייב (כלומר, משום כך אין זה משנה שהנאמנות מתחלקת לשניים או לשלושה). אבל אין די בהסבר זה, משום שכפי שכתבנו באות ב, אין כאן הוכחה שהוא מאמין לו כלל. להערה 10 א. כהבנה זו כותב גם קצות החושן, עז, ס"ק ג (אך לא כדי לפתור את בעיית היעדר הנאת האמון), שכשהייתה הערבות בשעת מתן מעות, שאז חיוב הערבים הוא מחמת הנאת האמון, רואים כאילו הוציא הנושה חצי מכספו על פי ערב זה, וחציו על פי הערב האחר. אבל הוא כותב כך רק לפי שיטת החבות החלקית (אף על פי שהוא עצמו כתב, שגם לשיטת החבות המלאה, כל ערב הוא ערב על חצי החוב - ראה הערה 29, הוא כתב כך רק לדעה שבריבוי חייבים החבות מלאה, אבל לדעה שבריבוי חייבים החבות חלקית, הסיבה שבריבוי ערבים החבות מלאה היא, שכל אחד ערב על כל החוב), וכותב שמסיבה זו, שיטה זו נראית לו לגבי ערבות בשעת מתן מעות. הוא כותב עוד, שבערבות לאחר מתן מעות, כשהתחייבו הערבים על ידי קניין, נראית הדעה האחרת, של החבות המלאה, כיוון שרואים כל ערב כערב בעד כל החוב, כפי שננמק שיטה זו בפרק ב, 2. דבריו אלו מתאימים לדברינו במילואים להערה 9, שאם עשו קניין, אין בעיה של היעדר הנאת האמון, וממילא אין צורך בפתרון זה, וניתן לראות כל ערב כערב על כל החוב. על דברי קצות החושן, ראה את דברי טבעת החושן, שנביא במילואים להערה 85. ב. הוא עצמו כותב באבני מילואים, לא, ס"ק כ, על פי הסבר הרשב"א (שהבאנו בהערה 26, שכאמור, מסכים לו לפי שיטה אחת), שרואים כאילו הוציא הנושה את כל הסכום על פי ערב זה, וכן הוציא את כולו על פי ערב זה. הוא לומד מכך, שייתכנו קידושין מדין ערב (ראה סעיף 2, פרק ד, 2), גם במי שנותן פרוטה אחת לאדם אחר כדי לקדש שתי נשים, כי זה נחשב כאילו קיבלה כל אחת את כל הפרוטה. מילואי אבן, על אבני מילואים, שם, מביא שהקשו על מסקנתו חלקת יואב, או"ח, סימן כב, אבני משפט, אהע"ז, לא, ס"ק יב, וחזון איש, אהע"ז, סימן קמח, לדף ז ע"ב (וכן הקשה שיעורי קידושין, סימן ט, אות י), הרי אין אומרים כאן, שקיבל כל ערב ממש את כל הכסף, כי אז הנושה היה יכול לגבות את כל החוב פעמיים, מכל ערב זה אחר זה, ובקידושין דרושה קבלה ממשית. חלקת יואב מקשה עליו, הלא אין לכל אחת הנאת פרוטה; חזון איש מוסיף להקשות, שלא ייתכן שיהיה מקרה זה טוב יותר מאילו קיבלו שתיהן פרוטה אחת, שהרי "קידושין מדין ערב" אומר רק, שאם קיבל האדם האחר מחמתה הרי זה כאילו היא קיבלה, ולא יותר מזה (יש נפקא מינה ביניהם, שחלקת יואב כתב, שבמקרה המקביל במכר באמת יתפוס מדין ערב, כי במכר די בכסף ואין צורך בהנאה, ואילו חזון איש כתב, שגם במכר לא יועיל הדבר). כיוצא בזה הקשה ר"י הוטנר, בספר זכרון למרן בעל פחד יצחק, סימן לו (עמ' רלב), הרי אם יתבטל אחד מן הקידושין, לא יוכל לגבות מאותה אשה את הכסף, כי האשה השנייה היא כמו ערב שני, שכבר פרע לנושה, בזה שנתקדשה, וכיוון שלא יוכל לגבות ממנה אם יתבטלו הקידושין, אין הקידושין יכולים לחול. אבל מילואי אבן כותב, שאבני מילואים נשאר בספק בעניין, כי ייתכן שהסיבה שבריבוי ערבים כל אחד חייב בכולו היא משום שאפשר לחלק את החוב, ולומר שהנושה הוציא מקצת החוב על [709]פי כל ערב, ולכן כל ערב חייב בכל (אבל בסעיף 1(ב), פרק ו, 4, לעניין ערב על ריבית, ראינו, שערב אינו יכול להתחייב ביותר ממה שהוציא הנושה על פיו). להערה 11 נקטנו בלשון "הנאת האמון המתחלקת", וזה מתפרש לפי כל ההסברים של חיוב ערב (בסעיף 1(א), פרק א) בהגדרת הדרך שמתחייב בה הערב מחמת הנאת האמון, שכיוון שההנאה שייכת חלקית לערב זה, הוא מתחייב חלקית. להערה 12 א. טור, חו"מ, קלב, ד-ה, מביא את שתי השיטות ואינו מכריע. אך שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן פט; פרישה, על טור שם, ה; ש"ך, חו"מ, קלב, ס"ק ד; שו"ת דרכי נועם, חו"מ, סימן א; ושו"ת תפארת אדם, חו"מ, סימן כ, כותבים שהטור סובר, שהלכה כשיטה זו, שהרי בסימן קלב, ו, הוא כותב, שדברי הגאונים נוטים לשיטה זו; ועוד, שהביא את דעת הגאונים בסוף דבריו; ועוד, שכתב בסימן עז, ט, שאם מחל הנושה לאחד מן הערבים, הוא יכול לגבות את החוב מחברו, וזה כמו השיטה הזאת (ראה פרק ז, 2). ב. כמו כן, שו"ע, חו"מ, סימן עז, ג, וסימן קלב, ג, מביא את שתי השיטות ואינו מכריע. אך הש"ך, שם; תומים, קלב, ס"ק ב; קצות החושן, קז, ס"קט; צדק ומשפט, סימן עז, ג, וסימן קכט, כא; שו"ת חוק ומשפט, סימן פב; וספר דיני ממונות, חלקא, שער ד, פרק ה, הערה 3, כותבים שהשולחן ערוך סובר כשיטה זו, שהרי הוא הביא את השיטה הזו בראשית דבריו בשני המקומות. ג. פוסקים אחרים העומדים בשיטה זו הם: שו"ת המבי"ט, חלק א, סימן רכ ("אנו נוהגים כרמב"ם"); שו"ת הרדב"ז, סימנים שני אלפים נב ושני אלפים עג ("אנו נוהגים כרמב"ם"); שו"ת דברי ריבות, סימן תכח; שו"ת נחפה בכסף, חו"מ, סימן יג (צה ע"ד). ערוך השולחן, חו"מ, קכט, כד, מוסיף, שגם אם מכר אחד הערבים את נכסיו, יכול הנושה לגבות מן הלקוחות, גם אם לערב האחר יש נכסים ברשותו (בתנאי שחיוב הערב מלווה בשעבוד נכסים, לפי המפורט בסעיף 8, פרק ד, 4); ולדעתו זו כוונת שו"ע, חו"מ, קכט, כא (וכך גם הבין סמ"ע, קכט, ס"ק מה). ד. מחזה אברהם, ב"ב קעה ע"ב, כותב שהלכה היא, שהנושה יכול לגבות מאיזה ערב שירצה. ה. חזון איש, אהע"ז, סימן קמח (לדף ז ע"ב), כותב שאם כל אחד מן הערבים שילם חצי החוב, לא יוכל הנושה לגבות הכל מאחד מהם. שיעורי קידושין, סימן ט, אות י, כותב שאינו יכול לגבות את כל החוב משניהם בבת אחת. ו. נחמד למראה, על ירושלמי, ב"ב, י, י, מביא את שתי הדעות בעניין זה. שיטת הרמב"ם מובאת במחקרים במשפט התלמודי (מינקוביץ), עמ' 20. להערה 17 רז"נ גולדברג הסביר, שהוכחת המרדכי היא מנכסים שמכר החייב, שבהם רשאי הנושה לגבות מנכסים שביד לקוח אחד ולהניח את אלו שביד לקוח אחר (שו"ע, חו"מ, קיא, טו), למרות שנמצא האחד מפסיד יותר מחברו - ומכאן, שבאמת החבות על כל נכס היא מלאה. הוא מעיר שאם זאת כוונת המרדכי, נמצא שהוא חולק על הרמ"א, שם, הכותב שאם היו לכל אחד מן הלקוחות שדות רבות, צריך הנושה לגבות שדה מכל אחד מן הלקוחות. להערה 21 א. אילו היינו מניחים, שהרמב"ם גרס בתוספתא: "ייפרע מאחד מהם", היה מיושב הקושי עליו מן התוספתא, והיה מוסבר מדוע הזכיר בכלל דין ריבוי ערבים, אף על פי שאין דרכו לכתוב דינים שאינם מוזכרים במפורש במקורות חז"ל (יד מלאכי, כללי הרמב"ם, אות ב). אלא שלא מצאנו עדות לגרסה זו; וצריך לומר, שהוא כתב דין זה, כיוון שמצא אותו בספרות הגאונים (אולי בספר הערבות והקבלנות), או משום שרצה להציג דין ריבוי ערבים לעומת דין ריבוי חייבים (הנידון בירושלמי, שבועות, ה, א), כפי שהסביר דרכי נועם (שנביא במילואים להערה 75). ב. ג' ליבזון, "שניים שערבו", שנתון המשפט העברי יא-יב (תשמ"ד-תשמ"ו), עמ' 376, מיישב את קושי מהתוספתא, שהתוספתא עוסקת בשניים שערבו במשותף על החוב, ונמצא שכל אחד ערב רק על חצי סכום החוב, ואילו הרמב"ם עוסק בשערבו בנפרד, שאז כל אחד ערב על כל החוב, או שערבו יחד אבל כל אחד קיבל על עצמו במפורש ערבות על כל החוב. נראה שהפרשנים האחרים לא רצו לתרץ כך, משום שקשה להעמיד את דברי הרמב"ם הסתמיים דווקא בשערבו בנפרד. להערה 26 א. בדומה כותב שו"ת הרדב"ז, סימן שני אלפים נב. אור שמח, על הרמב"ם שם, מנסח הסבר זה בלשון כללית יותר: "כיוון שהם שניהם סיבה [גורם להוצאת כסף על ידי הנושה], אם כן לכל אחד ראוי לייחס הסיבה בכללה". הוא מביא ראיה לעיקרון זה מתחומים שונים - עיין שם. ב. טעם אחר לשיטת החבות המלאה, שגם לפיו כל ערב ערב על כל החוב, נתן שו"ת הרדב"ז, סימן תתקנא (מובא בקהילת יעקב, מידות חכמים, אות רלט). הוא כותב, שאין לראות כל ערב כערב בחצי החוב, וערב בעד הערב השני בחצי האחר של החוב, כיוון שלא נהוג לעשות ערב בעד ערב; ולכן יש לראות כל אחד כערב על כל החוב. כלומר, אנו אומדים שהתכוון להתחייב בצורה זו, כי אין סביר לומר שהתכוון לערוב בעד הערב השני, כיוון שזה מצב לא מצוי. זאת בניגוד לריבוי חייבים, ששם ייתכן שכל חייב התכוון להיות חייב בחצי ולהיות ערב בעד חברו בחצי, משום שזה דבר מצוי, להיות ערב בעד חייב. ג. רז"נ גולדברג העיר, שייתכן שלפי שיטת החבות המלאה יכולים שני ערבים לערוב על חוב של פרוטה אחת (גם אם נניח, שאין [710]ערבות על חוב פחות מפרוטה). אבל נראה, שזה ייתכן רק להסבר הרשב"א, שכל ערב ערב על כל החוב, ולא להסברים של מהרי"ק וקצות החושן, שכל אחד ערב על חלק מן החוב. ד. פתחי משפט, קלב, ס"ק ג, ביאר שיטה זו, שחיוב ערב הוא מטעם הנאת האמון, ואם אנו רואים שהנושה גובה הכל ממנו גם כשיש לחברו במה לשלם, יש מכך ראיה ואומדנא שהנושה הלווה על אמונתו ולא על אמונת חברו, וממילא עיקר החיוב חל עליו ולא על חברו. הוא מסביר בזה גם את דעת המבי"ט (הערה 85), שלשיטת החבות המלאה, אין הערב שפרע יכול לחזור על חברו: כשגבה הנושה רק ממנו, הראה שהסתמך רק עליו, ואין לשני הנאת האמון, ולכן הוא פטור. ה. אבי עזרי, מהדורא ד, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, י, לומד מסתימת דברי הרמב"ם, שהנושה רשאי לגבות את הכל מאיזה ערב שירצה, גם אם אמרו יחד לנושה "אנו שנינו ערבים לך על החוב". הוא מנמק, שהרמב"ם סובר שאין אומרים שישלם כל ערב חצי, משום שכל ערב יטען: "אינך יכול לגבות ממני, מכיוון שאתה יכול לגבות מהאחר שערב בעד החייב, כשם שאינך יכול לגבות ממני, כשאתה יכול לגבות מן החייב" - אין אומרים כך, כי חיוב ערב אינו לפרוע את חוב החייב ולפטרו מחיובו, אלא זה חיוב עצמי, שהוא חייב את עצמו בסכום השווה לסכום החיוב העיקרי, וכשפורע הערב לא הופטר החייב מעיקר חיובו, אלא שמתנאי החיוב של ערב הוא, שאין הנושה יכול לגבות פעמיים, ולכן לא יוכל לגבות מן החייב אחרי שפרע לו הערב, ואם בכל זאת יגבה מן החייב, יצטרך להחזיר לערב את מה שפרע לו הערב (והוא מוכיח שזה חיוב עצמי, ולא תשלומים על חיוב החייב העיקרי, מדינו של הרשב"א, שנביא בסעיף 17, שיש שהערב חייב אף שהחייב עצמו פטור). ולכן אין לומר, שאין לגבות מערב זה כיוון שאפשר לגבות מן הערב האחר, שהרי תשלום הערב אינו על חיוב החייב, אלא יש עליו חיוב עצמאי, שמתנאי החיוב הוא, שאין הנושה יכול לגבות פעמיים, ולכן אין ערב זה יכול להפנות את הנושה לערב האחר, כי חיובו של זה אינו קשור לחיובו של זה, ואין זה כלול בדין שהערב פטור, כשיש לחייב במה לשלם. ו. שושנת יעקב, קלב, ג (ס"ק א), מקשה על הסבר הרשב"א, משו"ע, חו"מ, ס, ה, האומר ששניים שהתחייבו התחייבות ללא קבלת תמורה, דינם כשניים שלוו, משמע שהתובע יכול לגבות מכל אחד רק חצי, והלא גם שם אפשר לומר כסברת הרשב"א, שאין שעבוד לחצאין, מאחר ששם התחייבו אף על פי שלא קיבלו דבר. והוא כותב, שלשון הריטב"א - שהוא מקורו של השולחן ערוך שם - הוא שכל אחד חייב בחלקו ובחלק חברו, ואפשר לפרש שכוונתו היא, שחייב בכל גם אם יש לשני במה לשלם, כמו ערב על פי הסבר הרשב"א. הוא כותב שכך נראה, במיוחד לאור דברי הרמב"ם, הלכות מכירה, יא, טו, שמתחייב נלמד מערב; ומציין שגם שו"ת נחפה בכסף, חו"מ, סימן יג (צה ע"ד), כתב ששניים שהתחייבו, חייב כל אחד בכל. הוא מיישב על פי דין זה את קושיית שער משפט, עז, ס"ק א, בסופו - עיין שם. כמה דעות בעניין ריבוי מתחייבים הובאו בספר יפה ענף, מערכת ערבות, אות יט. ייתכן שהשאלה תלויה בהסבריהם של הרשב"א ומהרי"ק, כמו שנראה ליד ציון הערה 35, לגבי שאלת ריבוי קבלנים. ז. נ' רקובר, המסחר במשפט העברי, עמ' 90, הערה 107, הבין שסמ"ע, עז, ס"ק יא, סבור שהנימוק לשיטה זו הוא, שלא רצו חכמים להטריח על הנושה, שיצטרך לגבות מכל אחד את חצי החוב. להערה 29 א. ראה במילואים להערה 68, שבני משה נותן הסבר דומה לחיוב הערבים, במקרה שהתנה הנושה "ממי שארצה - אגבה". אבל שם הסבר זה מתקבל יותר, לומר שכל אחד הוא ערב-קבלן בעד חברו בחצי, כיוון ששם הודיעו במפורש, שבכוונתם שיהיה כל אחד חייב על הכל, ואילו כאן לא פירשו את כוונתם (ומה שנסביר בפנים, שיש סיבה להניח שהתכוונו לכך, הוא הסבר דחוק במקצת). לכן ייתכן שבני משה אינו מסכים לקצות החושן, שנימוקה של שיטת החבות המלאה היא כך, אלא יסביר כמו הרשב"א (הערה 26), שיש סיבה להניח שהתכוונו לחבות מלאה. ב. ראה במילואים להערה 79, שהסמ"ע כתב שלשיטת החבות המלאה כל ערב הוא כמו קבלן בעד חברו; אבל אין כוונתו להגדיר כך את החבות, אלא להשוות בין השניים לעניין מסוים. להערה 31 א. אם זה ההסבר, ייתכן שבריבוי ערבים נראה כל אחד כקבלן בעד חברו, מחמת הסבר זה, ואילו בריבוי חייבים נראה כל אחד כערב רגיל בעד חברו: הרי שם לא יהיה נכון לומר: "הנושה אינו צריך שיהיה פלוני ערב רגיל בעד חברו, כי הוא משער, שהאפשרות שלא יוכל חברו לשלם אינה סבירה", כיוון ששם אין לנו הוכחה שהנושה משער השערה כזאת, כי הוא רק הלווה לו, ולא קיבל אותו כערב. מכאן, שייתכן באמת, שהסברו של קצות החושן יתקבל גם על דעת הסוברים שבריבוי ערבים החבות מלאה, ובריבוי חייבים החבות חלקית - בניגוד למה שאומר קצות החושן עצמו על הסברו. ב. בהערה 94, נסביר מדוע אין אומרים, שהנושה צריך לגבות מכל ערב את חלקו (למרות שמעיקר הדין יש על כל ערב חבות מלאה), כדי למנוע עוול, כאשר אחד יפסיד ואחד ירויח. ההסבר שם נחוץ לפי כל אחד מן ההסברים שניתנו כאן. להערה 35 לפי ההסבר השלישי (בפיסקה 2), שבריבוי ערבים החבות מלאה משום שכל אחד ערב על חצי וערב-קבלן על ערבות חברו, גם בריבוי קבלנים הדין יהיה כך, לאור מה שהסברנו במילואים להערה 31, שהסיבה שאומרים כן בריבוי ערבים, היא משום שיש אז הוכחה שהנושה אינו חושש שירד הערב מנכסיו, שלא כבריבוי חייבים. אלא שקצות החושן אמר את הסברו זה רק לפי הדעה שגם בריבוי חייבים החבות מלאה, ולפי דעה זו ברור, שבריבוי קבלנים הדין שווה לדין ריבוי חייבים ולדין ריבוי ערבים. להערה 36 א. אור זרוע, ב"ב, סימן רסב, והגהות אשרי, ב"ב, פרק י, סימן מא, העתיקו את התוספתא כלשונה, ומשמע מזה שהם סוברים [711]כמשמעותה הפשוטה; ואף על פי שלפני כן הם העתיקו את דברי הרמב"ם בעניין, זה היה אגב העתקתם את לשון הרמב"ם בחלק גדול מאותו פרק, או כמו שכותב כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות בית יוסף, אות סב, הם סבורים שהרמב"ם סובר כתוספתא. לפי ספר פסקי הגר"א, חו"מ, עז, ג, גם הגר"א עומד בשיטה זו, שהרי הוא כותב בביאור הגר"א, חו"מ, עז, ס"ק יז, שפשט התוספתא הוא כדעת הרמב"ן, ושנדחתה ההוכחה לרמב"ם מב"ב קז ע"א. יש מן האחרונים שפסקו, שמכיוון שיש כאן מחלוקת בין הראשונים, יש לנהוג למעשה כשיטת החבות החלקית, על פי הכלל: "המוציא מחברו עליו הראיה", שעל פיו יכול כל ערב לטעון כלפי הנושה: "ייתכן שהלכה כשיטת החבות החלקית, ואתה יכול לגבות ממני רק את חלקי בחוב". כך כותבים: שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן פט; שו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן יב; כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות בית יוסף, אות סב, וסימן קלב, הגהות הטור, אות י; ושו"ת תורת חסד, סימן קע. ב. דברי מהר"ם כאן נוגדים את המובא בשמו במרדכי (שצוין בהערה 12), שמקורו בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס קרימונה), סימן קי, כשיטת החבות המלאה. כנסת הגדולה, חו"מ, קכט, הגהות בית יוסף, אות סב, לומד ממה שנקט המרדכי רק מקרה שמתו חלק מן הערבים, כשפוסק שכל הערבות מוטלת על השאר, מכאן שגם הוא פוסק כשיטת החבות החלקית, שרק אם אי אפשר לגבות מאחד, יכול לגבות הכל מהאחר, וכיוון שמתו, אי אפשר לגבות מהם (וכך הסביר גם בספר אמר יוסף, על הרמב"ם, שם); והוא מוסיף, שהמרדכי הבין שגם הרמב"ם סובר כשיטת החבות החלקית (אבל אמר יוסף, שם, תמה בנקודה זו על כנסת הגדולה). ג' ליבזון, "שניים שערבו", שנתון המשפט העברי יא-יב (תשמ"ד-תשמ"ו), עמ' 376, מיישב את סתירת מהר"ם, שלדעתו אם ערבו במשותף, על כל אחד ערבות חלקית, ואם ערבו בנפרד, על כל אחד חבות מלאה. ג. שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג), סימן קטז, תולה ב"דינא דמלכותא" את הדין שאם ערב אחד אינו כאן, גובה הנושה מחברו; וזה שלא כדבריו בתשובות מיימוניות או במרדכי, שהרי לשתי השיטות כך הוא דין תורה. אך ייתכן, שהוא נתלה ב"דינא דמלכותא" רק כדי להצדיק את מה שהוא כותב שם (כפי שהבאנו בהערה 93), שיש לפורע זכות חזרה על חברו, כיוון שהיה מוכרח לפרוע. היינו, הוא סובר כשיטת החבות החלקית, וסובר שלאותה שיטה, אם פרע הכל משום שבערב האחר לא היה כאן, אין לו זכות חזרה, ולכן הוא נזקק ל"דינא דמלכותא", כדי להעניק לפורע זכות חזרה. ד. כנסת הגדולה, שם, כותב שייתכן שהמרדכי הבין שהראב"ד סובר, שהנושה אינו יכול לגבות הכל מערב אחד גם אם אין לאחר נכסים; ושהטור ודאי מבין, שהראב"ד סובר כשיטת החבות החלקית. גם שו"ת המבי"ט, חלק א, סימן רכ, כותב שהראב"ד סובר כרמב"ן. ה. תפארת יעקב, חו"מ, עז, ג, מביא ראיה לשיטה זו מב"ב קכד ע"א, שם נאמר שבכור נותן פי שניים בפירעון חוב אביו, כיוון שקיבל פי שניים בירושה, וברור שמדובר בשבא הנושה לגבות מכל אח את חלקו, כי אם מדובר לאחר שכבר גבה הכל מאחד, הרי הוא אינו יכול לחזור על אחיו, לפי שמואל האומר שאחים שחלקו הם כלקוחות; וכשם שהנושה יכול לגבות מכל אח רק את חלקו, כך בערבים הנושה יכול לגבות מכל אחד רק את חלקו, שהרי נכסים הם כערבים. הוא דוחה את הראיה, שבערבים אפשר שהחבות מלאה על כל אחד, משום שכל אחד התחייב חיוב גמור, אבל ביורשים, המצווה לפרוע את חוב אביהם (אולי כוונתו לפירעון מנכסים שלהם עצמם, בניגוד לנכסים שירשו, שיש עליהם שעבוד) היא רק על כל אחד לפי חלקו, והבכור נותן פי שניים. ו. בספר אמר יוסף, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, י, מקשה על הפרישה, הכותב שהרא"ש סובר כרמב"ם. עיין שם. ז. שתי הדעות הובאו בצרור הכסף הקצר, דרך א, שער ה. ח. ג' ליבזון, "שניים שערבו", שנתון המשפט העברי יא-יב (תשמ"ד-תשמ"ו), עמ' 378, מוצא סתירה בדברי הרא"ש, שבשאלתו למהר"ם, בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג), סימן קטז, כותב שהנושה יכול לגבות את כל החוב מאחד מן הערבים רק אם הערבים האחרים מתו או נמצאים בחוץ לארץ, ואילו בשו"ת הרא"ש, כלל עג, סימן יג, הביא את דברי הגאונים, שהם כשיטת החבות המלאה. הוא מיישב, שהרא"ש מבחין בין שערבו בנפרד, שאז כל אחד חייב בערבות מלאה, לבין שערבו במשותף, שאז על כל אחד רק ערבות חלקית. להערה 38 א. מחלוקת מהרשד"ם ותורת חסד מובאת במראה הגדול, חלק א, דרוש ה להלבשה (נג ע"א), שהסביר על פי זה בדרך דרוש את הפסוקים בשמואל ב, פרק טו - עיין שם. ב. שו"ת כרם חמר, חלק ב, סימן קכג (כמובא אצל ג' ליבזון, "שניים שערבו", שנתון המשפט העברי יא-יב, תשמ"ד-תשמ"ו, עמ' 366, הערה 61), פוסק שאם אחד מן הערבים הוא תקיף, ואין הנושה רוצה להתקוטט עמו, הוא רשאי לגבות את הכל מן הערב השני. להערה 43 רז"נ גולדברג דחה בדרך אחרת את ההוכחה מיורשים: שו"ע, חו"מ, קז, ז, אומר שרק אם יש לכל אחד מן היורשים רק שדה אחת, יכול הנושה לגבות הכל מאחד מהם, אבל אם יש לכל אחד שתי שדות, צריך לגבות אחת מזה ואחת מזה. אם כך, ייתכן שבאמת בערבות החבות היא חלקית, אלא שכמו שבערבות אם יפסיד הנושה על ידי שיצטרך לגבות חצי מכל אחד, כגון שלאחד אין כסף, או שהוא אלים, יכול לגבות הכל מן האחר, כך גם כאן, הנושה יפסיד אם יצטרך לגבות חצי שדה מכל אחד, לכן הוא יכול לגבות הכל מאחד מהם (אבל קשה להשוות הפסד מועט זה, להפסד הגמור שיש לנושה שאינו יכול לגבות כלל מן האחר). להערה 48 שו"ת אוריין תליתאי (תאומים), סימן פד, כותב שטעם שיטה זו הוא, שכיוון שחיוב ערב מתחיל רק בעת שמתברר שאין לחייב במה [712]לשלם, הרי באותו רגע חל החיוב על שני הערבים, והם כשניים שלוו, שכל אחד חייב חצי; ולפי זה, בריבוי קבלנים, שחיובם חל מיד (ראה סעיף 8, במילואים להערה 259), גם לשיטה זו החבות מלאה (ראה פסקה 3), כי בעת הערבות התחייב כל אחד על הכל. אבל הוא מקשה על כך, הרי שניים שנתחייבו, כל אחד חייב חצי (שו"ע, חו"מ, ס, ה), אף על פי שחיובם מתחיל מיד. גם השואל, בשו"ת מהר"י הכהן (רפפורט), מהדורא תניינא, חו"מ, סימן לא, כתב הסבר זה לשיטה זו, והסיק אותה מסקנה לגבי קבלן. אך המשיב שם דחה זאת, שהרי גם בחייב רגיל, יש לומר שחיובו חל רק בסוף הזמן, כמו שכתב חידושי הרמב"ן, מכות ג ע"ב, ואם כן דין קבלנים יהיה כדין ערבים רגילים. להערה 50 א. מרכבת המשנה, על הרמב"ם, שם, הסביר באופן קצת שונה: הראב"ד התכוון לומר, שבמקום שאין מנהג ישראל בעניין, יקבע מנהג הנכרים (ולפיכך אין טעם לדון בשאלה, מהי חבות הערבים מעיקר הדין, כי מן הסתם תמיד יהיה מנהג שיקבע). אך גם לפי הסברו, המסקנה היא שהמנהג קובע בכל מקרה. יצוין שדברי הראב"ד שימשו מקור לכוחו של המנהג לקבוע את הדין, והם הובאו לעניין זה במקורות אלו: שו"ת מהרשד"ם, יו"ד, סימנים קא ו-רכא, וחו"מ, סימן כ, בסופו, וסימן קעה; שו"ת תשורת שי, סימן קצט, בסופו; שו"ת חקקי לב, חו"מ, סימן ל (קל ע"ג), וסימן לא (קלג ע"ב); כנסת הגדולה, חו"מ, רא, הגהות בית יוסף, אות קד; שו"ת מקור ברוך, סימן נה (עז ע"ד); שדי חמד, מערכת מ, כלל ריז. ב. אך שו"ת חקקי לב, חו"מ, סימן לא (קלג ע"ג), כותב שהרמב"ם חלק על הראב"ד, וסובר (ככלל) שאין פוסקים לפי מנהג של נכרים, ולכן הוא פסק כאן שהנושה גובה ממי שירצה; הוא לומד כך מלשון מגיד משנה "ואין לדברים אלו עיקר". ג. מראה הגדול, חלק א, דרוש ה להלבשה (נב ע"ד), מבאר שכוונת הראב"ד היא, שהכל תלוי במנהג, ולומדים גם ממנהג הנכרים, והמנהג הוא שהחבות היא חלקית. ד. ג' ליבזון, "שניים שערבו", שנתון המשפט העברי יא-יב (תשמ"ד-תשמ"ו), עמ' 378, הסביר שהראב"ד בא לומר, שמנהג הנכרים הוא שהחבות מלאה, והדין נקבע לפי מנהג זה. ה. י' גרינץ, "דיני ערבות", רבעון לבנקאות י (1970), חוברת 38, עמ' 83, הערה 28, מסביר שהראב"ד סובר שהמנהג קובע, לשיטתו, בתמים דעים, סימן ג, שכל שאין דינו מפורש אצלנו ואין בו מנהג ידוע, הולכים לפי מנהג הנכרים. להערה 60 הדברים נאמרו בתשובת חכם אחד, המובאת שם, אך כיוון שגם מהרשד"ם עצמו, בתשובתו שם, פוסק שכל ערב חייב בכל החוב, ברור שהוא מסכים עם אותו חכם בנקודה זו. גם כנסת הגדולה, חו"מ, קלב, הגהות הטור, אות יד, ושו"ת שמחת יום טוב, סימן טז (סג ע"ג), הביאו דין זה בשם מהרשד"ם. גם חזון יחזקאל, ב"ב, יא, ח, כותב שהחבות היא מלאה במקרה זה, אף על פי שהוא מדבר לפי התוספתא, שהיא כשיטת החבות החלקית (ראה פרק ב, 4). גם חידושי ר"י אלמידה, דף ז ע"ד, פוסק כך, אך הוא מגביל זאת למצב שהערבים אינם יודעים זה על זה, אבל אם הם יודעים זה על זה, לשיטת החבות החלקית כל ערב חייב רק בחלקו, גם אם לא ערבו יחד ממש. ראה גם הערה 65, שר' שמואל בר חפני מחייב בערבות נפרדת, אך לא ברור אם הוא מחייב כל ערב בכל החוב. להערה 62 שו"ת עין משפט (הלוי), חו"מ, סימן ח, כותב שאם לאחר שניתנה ערבות בשעת מתן מעות, ערב אדם אחר לאחר מתן מעות על גופו של החייב, להביא אותו לפי דרישת הנושה (ראה סעיף 1(א), פרק ג), השני פטור מערבותו להביא את החייב, כי החיוב חל על הערב הראשון, ואין סיבה שיצטרך השני להביא את החייב (אבל נראה שהוא יסכים, שאם גם השני ערב על ממון החוב, יחול חיובו אף על פי שיש כבר ערב על החוב משעת מתן מעות). ואין זה מובן, שכיוון שהתחייב במפורש, כשהוא יודע שיש כבר ערב, ברור שהתכוון שיחול עליו חיוב כלשהו, ש"אין אדם מוציא דבריו לבטלה". להערה 64 א. אף על פי שהוא עוסק בנושה שעשה שטר עם השני על ערבותו, והיה מקום לומר, שרק מסיבה זו מופטר הראשון, כיוון שהשטר מפרסם את אבדן האמון של הנושה בערב הראשון - בכל זאת נראה, שגם כשאין שטר, יפטור עטרת צבי את הראשון, כי סוף כל סוף הערב עצמו יודע על אבדן האמון, ואבדן זה יתפרסם באותה מידה שהתפרסם האמון בתחילה, שהרי לא נכתב שטר על ערבותו (של הראשון). אם כך הוא הדבר, נצטרך לומר שעטרת צבי הזכיר את השטר, רק משום שכך היה במעשה שנשאל עליו, ולא משום שזה פרט מהותי לקביעת דין זה. ב. גם ספר משפט הערבות, פרק ה, אות א, פוטר את הערב הראשון מאותה סיבה, אבל הוא כותב זאת רק על נושה שקיבל ערבות מערב אחד, והלך לבקש ערבות מאחר, ורק אז הסכים למסור את הכסף לחייב; בזה גילה הנושה מראש, שהוא אינו סומך על הערב הראשון, ולכן אין לו הנאת האמון, והוא פטור. משתמע מדבריו, שאם מסר הנושה כסף על סמך הערב הראשון, ורק לאחר מכן ביקש ערב נוסף, לא יופטר הראשון מחמת כן, כי "במה תפקע ערבותו"? (ומשתמע מדבריו שאף עטרת צבי פטר רק במקרה הראשון). באות ב, הוא מוכיח שהערב פטור כאן, מהפטרו של ערב כשיש לנושה משכון (ראה סעיף 14, מילואים להערה 14), הפטר המנומק בעובדה שאין לערב הנאת האמון, משום שהנושה אינו סומך עליו אלא על המשכון. יש להעיר, שאם הערב הראשון עשה קניין, יחייב אותו עטרת צבי גם אם ביקש הנושה אחר כך ערבות מאחר, שהרי קניין מחייב גם כשאין הנאת האמון (וראה במילואים להערה 9). ג. אבל בסעיף 3, ליד ציון הערה 146, כתבנו שאם נהנה הערב הנאת האמון, ולאחר מכן נתבטל הוויתור של הנושה, שיצר את הנאת האמון, עדיין הערב חייב. [713] להערה 65 ג' ליבזון, "שניים שערבו", שנתון המשפט העברי יא-יב (תשמ"ד-תשמ"ו), עמ' 348, מביא שר' שמואל בר חפני מחייב גם בערב שנתן ערבות לגוף אחרי שכבר היה אחר ערב לגוף (ראה סעיף 1(א), פרק ג); ומציין שבמשפט המוסלמי הייתה מחלוקת בשאלה זו. בעמ' 353, הוא לומד מדבריו שלדעתו יוכל הנושה לגבות את כל החוב מן הערב השני. להערה 68 א. שו"ת בני משה, סימן יד (כז ע"א), כותב שחבותו של כל ערב במקרה זה היא ערבות על חלקו בחוב, וערבות-קבלנות על ערבות חברו בשאר (ראה הערה 29). נראה שכך הבין גם הסמ"ע שם, הנוקט לשון ש"נעשו ערבים קבלנים זה בעד זה", בתיאור ההתנאה כאן. אבל נראה שהב"ח, דברי התורה, אולם המשפט, והמבי"ט חולקים, וסוברים שכל אחד חייב בכל מצד עצמו; ראה הערה 108, והערה 152. חידושי הריטב"א, כתובות צה ע"א (הובא בכהונת עולם, יו"ד, סימן קעד, דף לב ע"ב), כותב שגם אם מת הנושה, הערבים שהתנו כך יהיו מחויבים כלפי יורשיו באותה מידת אחריות שקיבלו על עצמם כלפי הנושה עצמו - שיוכל לגבות הכל ממי שירצה. ערוך השולחן, חו"מ, קכט, כד, כותב שהנושה רשאי לגבות במקרה זה את כל החוב ממי שקנה קרקע מאחד מן הערבים. ב. שו"ת שמחת יום טוב, סימן ל (קיג ע"ד), מביא שהרמב"ן מודה באומר "ממי שארצה - אגבה". ג. שדה הארץ, חלק א, פרשת ויגש, דרוש א (פה ע"ד), מפרש את דברי יהודה "אנכי אערבנו מידי תבקשנו" (בראשית, מג, ח; על ערבותו של יהודה, ראה סעיף 1(א), במילואים להערה 2, אות א), שלא היה די באמרו "אנכי אערבנו", כי ערבותו הייתה יחד עם ערבות ראובן, כך שהם היו ערבים משותפים, שאין לנושה זכות לגבות הכל מאחד מהם (לשיטת החבות החלקית; אבל ראה פרק ד, שגם לשיטה ההיא, אם ערבו הערבים בנפרד, כפי שערבו יהודה וראובן, רשאי הנושה לגבות את הכל מאיזה ערב שירצה), ולכן הוסיף "מידי תבקשנו": תנאי שמשמעותו, שיוכל הנושה לגבות הכל ממי שירצה. להערה 71 שמחת עולם, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, י, כותב שנראה שגם לרמב"ן, שמפרש שהסיפא של התוספתא מלמדת שאם התנו, יכול הנושה לגבות את כל החוב מאיזה ערב שירצה, זה דווקא אם אין לערב השני נכסים ידועים; ושלא כדעת שי למורא, שכתב שכאן התנאי מועיל יותר משהוא מועיל בערב ביחס לחייב, ששם הערב חייב רק אם אין לחייב נכסים ידועים. להערה 74 א. מקרה מיוחד לעניין זכות החזרה הוא, שהתחייבו הערבים להיות "ערבים ובעלי חוב". במקרה זה דנו ספר התרומות והטור; ערוך השולחן, חו"מ, עז, ו, מבאר את הייחוד שבמקרה זה. ב. זכות אבות, סימן פב, אות סו, כותב ששניים שערבו לנכרי, וגבה הנכרי את כל החוב מאחד מהם, האחר חייב לשלם לו חצי; ומציין לשו"ת הרמ"ה, חו"מ, סימן א. ייתכן שכוונתו לשו"ת מהר"ם, שנביא בהערה 93, התולה את זכות החזרה בערב שפרע את כל החוב "מדינא דמלכותא". ג. שו"ת אבני צדק, חו"מ, סימן ט, כותב שבמקום שדיני הנכרים קובעים, שהערב הפורע יכול לחזור ולגבות הכל מן הערב האחר, כל החותם ערבות בשטר העשוי בתבנית שטרות הנכרים, מחויב לפי אותו דין, כי העיקרון "דינא דמלכותא דינא" חל על חוק זה, משום שהחוק הזה הוא לטובת המדינה. שו"ת מהרש"ם, חלק ג, סימן רכא, הסכים עמו, שיש לדון לפי "דינא דמלכותא", כיוון שהדבר תלוי בפירוש הלשון ובכוונה, אך הוא מעיר, שכיוון שגם בדיניהם לאחר שיפרע השני לראשון, יוכל לתבוע ממנו מחצית, החובות מתקזזים ("אפוכי מטרתא למה לי?"), ולכן חייב לתת לו רק חצי. מהרש"ם מביא בחלק ז, סימן קלו, את אבני צדק בלי להעיר על דבריו. אך כפי שמתברר משו"ת תשורת שי, סימן קלא, החוק לא היה שהם שני ערבים מקבילים, אלא שהחתום בתוך השטר חייב לפרוע, ואם החתום בחוץ פרע מסיבה כלשהי, הוא רשאי לחזור על זה שחתם בפנים, כדין ערב בעד ערב, שהוא חוזר על הערב הראשוני (ראה בשמו, בסעיף 14, במילואים להערה 35). להערה 75 א. הרמב"ם אינו מזכיר זכות זו. שו"ת דרכי נועם, חו"מ, סימן א, הסביר, שלפי התפיסה שלשיטת החבות המלאה אין זכות חזרה (ראה פסקה 2), הסיבה שהשמיט זאת הרמב"ם היא, שהוא סובר שהזכות אינה קיימת, כיוון שהוא נוקט בשיטת החבות המלאה; ולפי התפיסה (שנביא שם) שגם שיטת החבות המלאה מכירה בזכות החזרה, צריכים לומר, שהשמיט הרמב"ם דין זה, משום שהדין פשוט למדי, או משום שהרמב"ם לא התכוון לעסוק בדינו של הערב השני, ובא רק להורות על ההבדל בין שני חייבים לבין שני ערבים, במה שנוגע לגביית הנושה. ב. שו"ת מתנות באדם, סימן רכו (עמ' 377), כותב שמי שאומר שהערב שפרע אינו זכאי לחזור על חברו, הוא בגדר בית דין טועה. להערה 79 סמ"ע, קלב, ס"ק ו (הובא בערוך השולחן שם, ובשו"ת תפארת אדם, חו"מ, סימן כ), נותן טעם אחר: כיוון שהנושה יכול לגבות מאיזה מהם שירצה, כל אחד הוא כמו קבלן בעד חברו, והדין בקבלן הוא, שיש לו זכות חזרה על החייב גם אם לא ביקש ממנו החייב לשלם עבורו (ראה סעיף 9, פרק ג, 1). אך לא הבאנו טעם זה בפנים, כיוון שהוא נכון רק לשיטת החבות המלאה, האומרת שהנושה יכול לגבות מאיזה מהם שירצה. [714] להערה 85 א. טבעת החושן, על קצות החושן, עז, ס"ק ז, הבין שההבחנה של קצות החושן (במילואים להערה 10) בין ערב בשעת מתן מעות לערב אחר מתן מעות אמורה לדעת השולחן ערוך, ועל פי זה תירץ קושיה של נתיבות המשפט - עיין שם. אך בפשטות נראה, שקצות החושן אומר כך כדעה עצמאית, שהרי השולחן ערוך כתב בסתם כרמב"ם בכל מקרה, והרמב"ם בוודאי מחייב הכל בכל מקרה, שאם לא כן היינו יכולים ליישב את הקושיה מהתוספתא בהעמדתה לאחר מתן מעות. ב. קצות החושן, שם, הבין שהש"ך כתב רק שהטור סובר כשיטת החבות המלאה, ואף על פי כן כתב את זכות החזרה; ולכן הוא כותב, שהשולחן ערוך אינו סובר שיש זכות חזרה לשיטת החבות המלאה, כי הבין שלשיטת החבות המלאה כל ערב ערב על כל החוב, ולכן אין מקום לחזרה, ורק הטור, שהבין שלשיטת החבות המלאה כל ערב ערב על חלק וערב-קבלן בעד חברו בשאר, סובר שיש לשיטה זו זכות חזרה. אך האמת היא, שהש"ך כותב שגם השולחן ערוך כותב את זכות החזרה למרות שהוא סובר כשיטת החבות המלאה (ראה מילואים להערה 12). וממילא קשה מכאן על הסברו של קצות החושן (שהבאנו ליד ציון הערה 31), שמי שסובר שבריבוי חייבים החבות היא חלקית, אינו יכול לומר שבריבוי ערבים הם קבלנים זה בעד זה, וחייב לומר שכל אחד ערב על כל החוב, שהרי לפי זה, השולחן ערוך הסובר שבריבוי חייבים החבות חלקית, לא היה צריך להזכיר את זכות החזרה, שהיא נכונה רק לדעה שהם קבלנים זה בעד זה. אלא, כפי שכתבנו במילואים להערה 31, באמת יש סברה לומר, שבריבוי חייבים הם ערבים זה בעד זה, ובריבוי ערבים הם קבלנים זה בעד זה. ג. שו"ת די השב (בונאן), חו"מ, סימן ט, בסופו, כותב שייתכן שהמבי"ט מסכים שלפני שהערב פורע, הוא זכאי לדרוש מן הערב השני לתת לו את חלקו (וזאת כדי לתרץ את הקושיה שנביא ליד ציון הערה 141). אין ללמוד מדבריו על דרישת ערב מחברו לפרוע, שנדון בה בפרק י, כי כאן מדובר (כנראה) לאחר שכבר חייב בית דין את הערב לשלם, ואז זכותו לתבוע מחברו גדולה יותר. ד. נחפה בכסף (שנציין בהערה 93) כותב, שהמבי"ט מודה, שאם עדיין לא שילם הערב האחר, אלא שנזקפה ערבותו עליו בשטר נפרד כחוב חדש, והשטר הישן קיים, הוא יכול לחזור על חברו. אבל אין דבריו ברורים. ה. טבעת החושן, קכט (ד"ה והנה בסימן), הסביר שנתיבות המשפט (שנציין בהערה 93) סובר שיש כאן זכות חזרה, משום שהוא סובר, שכהשנושה מוציא כסף על פי ערב, רואים כאילו נתן לו כסף (ראה מילואים לסעיף 1(א), הערה 12, אות כג), ולכן ריבוי ערבים הריהו כריבוי חייבים רגילים, ששם כל חייב חייב רק בחלק מן החוב. ואילו קצות החושן סובר, שאין רואים כאילו קיבל הערב את הכסף, אלא שההוצאה מונעת אסמכתא (ראה מילואים שם, להערה 11, אות ד, בשמו), וכאן אין הוצאה משותפת לשניהם, כי נתן את הכסף על אמונתו של כל אחד, ולכן כל אחד חייב בכל החוב, כך שאין הצדקה לחזרה. להערה 92 כבוד יום טוב, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, יד, כותב שהמבי"ט יסביר, ששם "בטלה מחלוקת", כיוון שהשתעבדו כל הנכסים לחוב, כל זמן שלא גבה נושה זה את חובו, והרי זה כאילו לא חלקו את הנכסים ביניהם (שלא כהסברו של נימוקי יוסף, שהם חלקו תוך הסכמה מכללא לשפות זה את זה לאחר מכן, כי לפי הסברו גם בריבוי ערבים היה המבי"ט צריך לומר כך - ראה ליד ציון הערה 98). להערה 93 א. גם הרדב"ז וערך לחם, שנביא בפסקה 6 (הערה 116), מדברים על זכות החזרה לפי שיטת החבות המלאה. גם קצות החושן, שם (הובא גם בבית יעקב, אסטרין, קל, א), כותב שלשיטת החבות המלאה יש לערב שפרע זכות חזרה, אך זאת רק לדעת הטור, כיוון שלדעת קצות החושן רק הטור תופס את החבות המלאה כערבות בחלקו, וכערבות-קבלנות בעד חברו בשאר - ראה הערה 29 והערה 81. נחפה בכסף, שם, כותב שגם אם הערב מוחזק בכספו, אינו יכול להיפטר בטענת "קים לי" כדעת המבי"ט. אבל שו"ת צל הכסף, חלק א, סימן ל, בסופו, כותב שהערב האחר יכול להיפטר בטענת "קים לי" כדעת המבי"ט. שו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג), סימן קטז (הובא בשו"ת פרח מטה אהרן, חלק א, סימן קיא, ובשו"תחסד לאברהם, אלקלעי, חו"מ, סימן לד), כותב שבמקום שדין המלכות הנכרית הוא, שהנושה גובה הכל ממי שירצה, הפורע זכאי לחזור על חברו (וראה במילואים להערות 36 ו-74). ב. שער אשר, חלק ב, דרוש טז (כ ע"ב - כא ע"א), עוסק בחזרת ערב על חברו, ודן רק מצד בעיית "פורע חובו של חברו", ואינו מזכיר שלשיטת החבות המלאה, יש חיסרון בעובדה שכל החוב מוטל על כל ערב; ומתוך כך הוא מתקשה בדברי תורת חסד - עיין שם. ג. דיני ממונות, חלק א, שער ד, פרק ה, אות ד, מזכיר את זכות החזרה בסתם, ואינו מביא את דעת המבי"ט, ואילו לגבי חזרה במקרה של מחילה, הוא מביא את דברי המבי"ט, שאינו עוסק בחזרה במקרה של מחילה, והיה צריך להביא את דעת אדמת קודש (הערה 93 והערה 159), שאין חזרה במחילה, למרות שיש חזרה לשיטת החבות המלאה. ד. ג' ליבזון, "שניים שערבו", שנתון המשפט העברי יא-יב (תשמ"ד-תשמ"ו), עמ' 383, כותב שלפי ר' שמואל בר חפני, יש לערב שפרע זכות חזרה על הערב האחר, אם ערבו במשותף. להערה 94 דרכי נועם, שם, מנסח טעם זה כך: אין רשות לנושה לגרום הפסד לאחד מהם, כיוון שנכנסו לחיוב בשווה. לכאורה, מסיבה זו יש להטיל על הנושה לגבות מכל ערב את חלקו, כדי שלא יגרום עוול לערב אחד. האמת היא, שאין אי הצדק יכול לשמש טענה כלפי הנושה, כי הנושה אינו מרוויח מהפסדו של אותו ערב, ומשתמשים בטענה זו רק כלפי הערב האחר, שהוא מרוויח מהפסדו של הראשון, ולכן עליו להשתתף עמו בתשלום. מלבד זאת, כיוון שמעיקר הדין כל החבות היא על ערב אחד, ורק כדי למנוע עוול קיימת זכות חזרה, הנושה יכול לומר: "אני אגבה את שלי באופן הנוח לי, מערב אחד, שזו זכותי מעיקר [715]הדין, ומניעת העוול יכולה להתבצע אחר כך, על ידי חזרת הערב הזה על חברו". והרי זה דומה לזכותו של נושה לגבות את חובו מערב-קבלן גם כשיש נכסים לחייב, דבר שאין אנו מונעים מטעמי הגינות, כיוון שהתחייב הקבלן על דעת כן, והוא יכול לחזור על החייב כדי שישוב המאזן להיות הגון. להערה 101 א. כמו כן, הפוסקים שכתבו שלשיטת החבות המלאה אין זכות חזרה, צריכים לומר, שהטור והשולחן ערוך, שהזכירו את זכות החזרה, דיברו לפי שיטת החבות החלקית, כפי שכתבנו ליד ציון הערה 86. ב. הש"ך (שצוין בהערה 93) כותב, שכאן אין זכות חזרה, משום שהוא כפורע חובו של חברו (ראה בסמוך). אך לא ברור אם הוא כותב כך להלכה, או רק להראות שההיגיון הוא הפוך מדעת המבי"ט וסיעתו, הסבורה שלפי שיטת החבות המלאה יש פחות מקום לזכות החזרה מלפי שיטת החבות החלקית (ייתכן גם שהש"ך דיבר רק על ערב שפרע בהתנדבות, כגון שהיו לחברו נכסים, וראה בהערה 100). גם שולחנו של אברהם, קלב, ד, כותב שלשיטת החבות החלקית, אין הערב שפרע זכאי לחזור על חברו, אם פרע הכל מרצונו, משום שהוא פורע חובו של חברו שלא מדעתו. ג. המאירי שם מביא גם דעה המגבילה את זכות החזרה (לפי שיטת החבות החלקית), לערבים שכתבו בתוך השטר שהם "בעלי חוב גמורים"; וכן מביא דעה המגבילה את הזכות למקום שהם מוזכרים בשטר בלשון המערב את שניהם יחד. טעמן של דעות אלה לא נתפרש. להערה 104 לא ברור אם נחפה בכסף סובר, שקיימת זכות החזרה לשיטת החבות החלקית, או שהוא רק נושא ונותן באפשרות זו. להערה 107 פוסקים אלו הסתמכו על העובדה שהטור והשולחן ערוך כותבים את דין החזרה מיד אחרי שכותבים את דין התנאי "ממי שארצה - אגבה". בני משה נימק את דבריו כך: כשהערבים התנו תנאי זה, כל ערב הוא ערב-קבלן על ערבות חברו על חלקו בחוב, ולכן כשהוא פורע את כל החוב, הוא פורע חלק עבור חברו, ולכן הוא רשאי לחזור עליו (וראה הערה 68). להערה 108 נראה, שלדעתו, החבות המלאה בהתנאת "ממי שארצה - אגבה" אינה משום שרואים כל ערב כערב על חלק מהחוב וערב-קבלן בעד חברו על השאר, שאילו היה כן, הייתה צריכה להיות לו זכות חזרה (ראה מילואים להערה 107). על כן נראה שהוא סובר שבמקרה זה כל ערב ערב על כל החוב (ראה במילואים להערה 68), ולכן אין לפורע זכות חזרה, כמו במקרה רגיל לשיטת החבות המלאה, שגם אז כל ערב ערב על כל החוב (ראה ליד ציון הערה 81), ולכן לדעת המבי"ט אין אז זכות חזרה (ראה ליד ציון הערה 85). להערה 111 שו"ת הרשב"א, חלק ב, סימן רלב (הובא בבית יוסף, חו"מ, קל, מחודש ב), עוסק בראובן ונכרי שלוו משמעון, וערב לוי בעד ראובן (אחר מתן מעות, ובקניין), ופרע חצי, ואחר כך פרע הנכרי את הכל. הרשב"א פסק, שאין לוי יכול לתבוע מהנושה את מה שפרע לו הנכרי, שמה שפרע, פרע. נתיבות המשפט, קל, ס"ק א, הקשה על פסקו של הרשב"א, הלא הנכרי ערב על חלקו של ראובן בחוב (כמו בכל שני חייבים), ואם כן הוא ולוי הם ערבים משותפים בעד ראובן, ואם כן יכול לוי לתבוע מהנכרי חצי ממה שפרע בעד ראובן, כדין כל שני ערבים משותפים שפרע אחד מהם הכל, ואם כן חייב שמעון ללוי משעבודא דבי נתן. נתיבות המשפט תירץ, שמדובר בשפרע לוי לפני שהודיע לראובן, שאז אינו יכול לחזור אף על החייב, כמו שכתב ש"ך, חו"מ, קל, ס"ק ד, ולכן אינו יכול לתבוע את הערב השני. שושנת יעקב, קל, א, תירץ, על פי דברי נתיבות המשפט (שהבאנו בהערה), שאם לא ערבו שני הערבים יחד, אינם יכולים לחזור זה על זה, ואף כאן, הנכרי ערב בעד ראובן בתחילה, ורק אחר כך ערב לוי בעדו, כמבואר בתשובת הרשב"א. הרשב"א שם כתב שאם נתן לוי לשמעון (נוסף על החצי שפרע) שטר חוב על חצי החוב של ראובן, חייב שמעון להחזיר לו את שטר החוב, מאחר שפרע לו הנכרי את הכל. שושנת יעקב מעלה ספק, אם נתן לוי לשמעון "ממרני" (סוג של שטר עצמי, כמו שיק), האם זה נחשב כאילו כבר פרע לו כסף, מאחר שיכול למכרו לכל מי שירצה, ואז אין שמעון חייב להשיב לו, או שזה כשטר חוב. להערה 115 אך יש כאן קושי נוסף, מכיוון שלפי שיטת החבות המלאה, זכות החזרה אינה כחזרה של ערב רגיל על חייב, מפני שפרע את חובו, אלא היא מבוססת על הסכם לא כתוב בין הערבים, או על רצון להגינות (ראה פסקה 2). אם כך, אין סיבה לומר שהערב בא במקום הנושה בעת פירעון הערבות. ייתכן שההסבר לגישה זו הוא, שבאמת זכותו של הערב שפרע אינה נובעת מתוך ראיית פירעונו של הערב כפירעון בעד שני הערבים, אלא מתוך ראייתו כפירעון בעד החייב, שהוא הנושא העיקרי בחבות. משום כך, חובו של החייב עובר אליו, ואתו עוברות אליו שתי הערבויות שהיו על החוב (ראה סעיף 5, פרק ב). מכיוון שכל ערבות מהשתיים הייתה על כל החוב (לשיטת החבות המלאה), יכול הוא עכשו לגבות מכל ערב את כל החוב; אלא שאילו היה תובע מערב אחר את כל החוב, היה בזה משום חוסר הגינות, ולכן נקבע, שאינו רשאי לתבוע ממנו יותר משני שלישים, כדי שיימצא מפסיד את חלקו בערבות, אבל הוא רשאי לתבוע שני שלישים, כי מעיקר הדין היה מגיע לו הכל, כאמור (ולשיטת החבות החלקית, שכל ערבות הייתה על שליש, הוא יכול לגבות מכל אחד שליש). [716] להערה 123 א. הוא פוסק שאם שני ערבים פרעו בעד החייב, ונתן החייב נכס לאחד מן הערבים, אין אותו ערב חייב לתת מחצית ממנו לערב האחר (אלא אם כן היה בדעתו לעשות זאת כשקיבל את הנכס), משום שכבר הגיע הנכס לרשותו, כפירעון של חוב החייב כלפיו; מן ה"הוא אמינא" שלו, שיהיה הערב חייב לתת מחצית לערב האחר, ברור שלדעתו יש זכות חזרה של הערב על החייב. יש להניח שמדובר בשהיה ערכו של הנכס ההוא פחות מחצי החוב, כי אין סביר לומר, שיוכל ערב אחד ליטול מן החייב יותר ממה שפרע בעבורו, בעוד הערב האחר אינו מקבל כלום מן החייב. ב. אבל שו"ת השמים החדשים, חו"מ, סימן קי, כותב בשם בני חיי, חו"מ, רמט (ולא מצאנוהו שם), שאם אחד מן הערבים תפס מנכסי החייב (לאחר שפרע כל אחד את חלקו), הוא מחויב לתת לערב האחר חצי ממה שתפס, ואם טען כבר בתחילה שתפס חלק מזה עבור חוב אחר שהחייב היה חייב לו, נאמן. להערה 130 א. ראה במילואים לסעיף 3, פרק ב, הערה 68, שאחרונים נחלקו בשאלה אם מחילה לערב צריכה קניין כדי לתפוס. ב. ראה סעיף 6, פרק ב, הערה 62, בשם שמחת יום טוב, שאם הנושה נתבע על ידי אחד מן הערבים לגבות מן החייב, הערב ההוא פטור לדעת הרמב"ן מטעם מחילה, וחברו אינו מופטר. להערה 133 שו"ת בני אברהם, חו"מ, סימן עח, כותב בשם "פוסקים", שאם מחל הנושה לאחד משני קבלנים, גם חברו פטור. אבל כוונתו לשניים שלוו, ונעשו קבלנים זה בעד זה. להערה 137 א. רז"נ גולדברג מצא הבחנה אחרת לנמק בה את ההבדל בין חייבים לערבים: בחייבים, כשמחל הנושה לאחד מהם, יש להניח שמחל שעבוד נכסים (היינו מחילה גמורה, כי יש להניח, שהתכוון למחול מחילה גמורה), וזה כמו פירעון, כאילו הנכסים שהיו משועבדים לו היו ברשותו, וכעת החזיר לו את הנכסים, וכיוון שזה כפירעון, כאילו פרע לו החייב הזה את כל החוב, ממילא גם החייב השני פטור. לעומת זאת, כשנושה מוחל לערב, אינו מוחל אלא את חיוב הגוף של הערב ולא את שעבוד נכסיו, שהרי אילו היה מוחל גם את שעבוד נכסיו, היה זה כפירעון, והרי עדיין הוא רוצה לגבות מן החייב (שאילו התכוון למחול גם לחייב, היה צריך למחול לחייב, ואז הערב היה מופטר ממילא), ומחילת חיוב הגוף אין לראותה כפירעון, ולכן עדיין הערב השני חייב. ב. ר' שלמה גאויזון, בשו"ת ר"מ גאויזון, סימן טו (והסכים לו ר' יהודה חאמי שם), כותב על פי הדין שבשני חייבים, מחילה לאחד פוטרת גם את האחר, שגם בערבים משותפים הדין הוא כך; ואף לרמב"ם הסובר שמחילה לחייב אחד אינה פוטרת את האחר משום שחבות כל אחד חלקית, בערבים מחילה לאחד תפטור את האחר, משום שחבות כל אחד מלאה. אולם ר"מ גאויזון, בתשובתו שם, מביא את דברי הטור, שיש הבדל בין חייבים לערבים, ושמחילה לערב אחד אינה פוטרת את האחר. אך לגבי נידונו, הוא לומד מן הנסיבות, שהנושה התכוון לפטור גם את הערב האחר, שאם לא כן לא היה צריך לכתוב שטר מחילה לערב הראשון, שהרי היה יכול לגבות את הכל מן הערב האחר; ועוד, אם התכוון שהשני יישאר חייב, מה הועילה מחילתו לראשון, הרי גם כשיגבה מן האחר, יחזור האחר על הראשון (ראה ליד ציון הערה 155; דבריו קשים, שהרי נימוקים אלו קיימים בכל מחילה, ואף על פי כן פסק הטור שאין הערב השני מופטר). הוא לומד כך גם מלשון המחילה בנידונו: "ולא נשאר עליו שום תביעה בעולם". להערה 144 א. הם למדו שכך הדין לשיטת החבות החלקית, מן העובדה שהביא השולחן ערוך את דין הגאונים (הערה 133) בלשון "יש אומרים", שמשמעו שיש מי שחולק על דעתם, היינו בעלי שיטת החבות החלקית. לעומתם, כנסת הגדולה, חו"מ, קלב, הגהות הטור, אות יז, כותב, שגם לשיטת החבות החלקית צודק דינם של הגאונים, והערב שלא הופטר חייב בכל, כדין ערב שאין לחברו במה לשלם, כיוון שבמחילת הנושה לערב אחד, עשאו כאילו אין לו במה לשלם. הוא מסתמך על לשון הטור, הכותב שדברי הגאונים "נוטים" לשיטת החבות המלאה, ואינו משתמש בלשון מוחלטת, שהם "סוברים" כאותה שיטה, מכיוון שדינם נכון גם לשיטת החבות החלקית, אלא שלשונם "כל החוב נתקיים על כל אחד" נוטה לשיטת החבות המלאה (אך ספר אמר יוסף, על הרמב"ם, הלכות מלווה ולווה, כה, י, תמה על הסבר זה בלשון הטור - עיין שם). ב. רז"נ גולדברג הקשה על דברי כנסת הגדולה, מדברי הגמרא בכתובות צה ע"א, האומרת שאם מחל נושה לאחד מן הלקוחות שקנה קרקע מן החייב, אינו יכול לגבות מלקוח שקנה קרקע אחרת מן החייב לפני שקנה הלקוח שהופטר, כי יוכל הלה לטעון כלפיו: "כשקניתי, הנחתי ביד החייב קרקע פנויה, שתוכל לגבות ממנה, וזכותך הייתה על אותה קרקע, ואתה גרמת הפסד לעצמך, כשמחלת על האפשרות לגבות ממנה". לפי כנסת הגדולה, האומר שכשהנושה מוחל לאחד מן הערבים רואים כאילו אין לאותו ערב במה לשלם, ולכן האחר חייב בכל, גם בלקוחות היינו צריכים לחייב את הלקוח המוקדם, כאילו ללקוח המוקדם אין קרקע שיוכל הנושה לגבות ממנה. ג. פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יד, הערה נז, כותב שמן הנימוק שכתב טור, חו"מ, עז, ט, לדין הגאונים: "כיוון שלא מחל אלא לערב, על הלווה נשאר כל החוב", עולה שגם לשיטת החבות החלקית, אחרי המחילה, הערב האחר יהיה חייב בכל, כי הוא חייב משום חיובו של החייב, ולכן הטור שם לא כתב שדין זה הוא דווקא לשיטת החבות המלאה; ואילו בסימן קלב, ו, כתב שזה רק לשיטת החבות המלאה, משום שהוא נתן שם נימוק אחר לדין הגאונים, ולא הזכיר בנימוקו את חיובו של החייב. [717] להערה 153 אם נניח שמחילה לחייב אינה פוטרת את הערב, אם נעשתה רק לאחר שהתברר שאין לחייב במה לשלם, שאז הוטל החיוב על הערב (ראה סעיף 7 שם, הערה 6), נוכל לומר שהש"ך התכוון למקרה שהתברר שערב פלוני אינו יכול לשלם, ולכן הוטל נטל כל הערבות על הערב האחר, ואז כשמוחל הנושה לערב הראשון, נשאר הערב האחר חייב בכל. אפשרות הסבר זה מועלית על ידי פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יד, הערה נח; והוא מוסיף, שייתכן שגם כאן, אם הערב ששוחרר ישיג נכסים לאחר מכן, יחזור חלקו בערבות ויוטל עליו (ראה סעיף 8, במילואים להערה 9), ויופטר ממנו עקב המחילה, וממילא לא יצטרך הערב השני לפרוע בעבורו. להערה 155 ג' ליבזון, "שניים שערבו", שנתון המשפט העברי יא-יב (תשמ"ד-תשמ"ו), עמ' 383, מביא לעניין זה את דברי שו"ת הרא"ש, כלל עג, סימן יג; אבל האמת היא שהרא"ש שם כתב כך לגבי חייבים משותפים שהנושה מחל לאחד מהם, ולא בערבים משותפים. להערה 159 א. לתומים יש ספק בעניין זה; לדעתו, העובדה שהפוסקים הראשונים לא הזכירו כאן את זכות החזרה, מוכיחה שזכות זו אינה קיימת. יחד עם זאת, בסיום דבריו הוא אומר, שייתכן שבכל זאת הזכות קיימת, ולכן למעשה יחול כאן הכלל של "המוציא מחברו עליו הראיה", כלומר, הערב שפרע לא יוכל לחזור על חברו, כל זמן שלא יוכיח שאמנם זכות זו קיימת. נראה שבעלי דעה זו יסכימו, שאם מחל הנושה לאחד מן הערבים רק לאחר שגבה מערב אחר, לא יפסיד הפורע את זכות החזרה על הראשון, כיוון שעם הפירעון נוצר חוב של הראשון כלפיו, ואין הנושה יכול למחול חוב זה (דין דומה לגבי חזרת ערב על חייב רגיל, כתבנו בסעיף 9, במילואים להערה 1, אות ב). ב. אך שו"ת חוק ומשפט עצמו כתב בסימן פט, שיש לו זכות חזרה, והוא מסתמך על דברי ערך לחם (שהוא מביאו גם בתחילת סימן פב). הוא לומד מכאן גם למקרה של שני חייבים, שפרע אחד את חלקו, ומחל לו הנושה על ערבותו בעד חברו, וגבה הנושה את חלקו של האחר ממי שערב בעד שניהם, שיוכל אותו ערב לחזור על החייב שכבר פרע (כי הוא נושא בנטל הערבות בעד חלקו של חברו יותר מהערב), ואין אומרים שכיוון שמחל לו הנושה את ערבותו בעד חברו, הופטר גם כלפי הערב. ג. דעה זו מובאת גם בשו"ת מתנות באדם, סימן רכו (עמ' 377), בשם "יש אומרים". ד. שושנת יעקב, קלב, ג (ס"ק ב), כותב שנימוקה של שיטת החבות המלאה הוא, שאין הערב יכול לומר לנושה: "גבה חצי החוב מן הערב האחר", משום שהנושה יכול להשיב: "אני מוחל לאחר", ומחילתו מועילה, שלא יוכל הערב הראשון לחזור עליו (שאילולא כן, היה הנושה צריך לגבות מן השני, כדי שלא יהיה "אפוכי מטרתא"). להערה 160 א. רז"נ גולדברג נימק דעה זו כך: אומדים את דעת הערבים, שמתחילה התחייבו זה לזה על שיפוי הערב הפורע (ראה ליד ציון הערה 95) רק למקרה שלא ימחל הנושה לאחד מהם. ייתכן שהסיבה שיש להניח שהתכוונו לכך היא, שבמקרה רגיל מניחים שהתכוונו להתחייב זה לזה, בידעם שיש על שניהם סיכון שווה שיגבה הנושה מהם, ואילו כאן יש להניח, שהערב שהופטר בסופו של דבר ידע מראש שהנושה עשוי למחול לו, כגמול על טובה כלשהי שעשה לו, ולכן לא היה בדעתו להתחייב כן. ב. רז"נ גולדברג הוסיף, שאם נאמר שהטעם לזכות ערב לחזור על חברו הוא משום שנהנה חברו במה שפרע הלה בעבורו, אם כן כאן שלא נהנה, שהרי בלאו הכי מחל לו הנושה, אין לו זכות חזרה עליו. אבל האמת היא שאין לומר שזכות החזרה היא משום שנהנה הלה, שהרי פורע חוב של חברו אינו נחשב כמהנה את חברו, שהרי משום כך חברו פטור מלשלם לו. להערה 162 א. עטרת צבי מביא ראיה, מן הדין שזקיפת חוב נחשבת כאילו נגבה החוב, לעניין ריבית, שהיא איסור מן התורה. אבל הוא מסיים, שכיוון שמהרשד"ם חולק על כך, הדין בספק, והערב יכול להיפטר בטענת "קים לי" כדעת פוטרים. כנסת הגדולה, חו"מ, קלב, הגהות הטור, אותיות יח-יט, מביא את שו"ת מהרש"ך, חלק ב, סימן קנו, כאילו זו גם דעתו. בעקבותיו הביאוהו באר היטב, חו"מ, קלב, ס"ק ח, וערוך השולחן, חו"מ, קלב, ו. אך מהרש"ך, שם, לא דיבר על שני ערבים, אלא על שני חייבים שערבו זה בעד זה, ופרע אחד את חלקו, ונשארה רק ערבותו בעד החייב האחר, ועשה הנושה שטר חדש על חלקו של החייב האחר, ולא הוזכרה בשטר החדש הערבות של הראשון בעדו. דיונו של מהרש"ך היה אם במעשהו זה ויתר הנושה על ערבותו של חברו בעדו; ראה בעניין זה בסעיף 1(ב), פרק ד, בעניין חוב מתחדש. אבל בכל זאת ניתן להבין מדוע הביא כנסת הגדולה את מהרש"ך כאן, כי אין סיבה להבחין בין שני ערבים לבין שני חייבים רגילים. מהרש"ך כותב שם עוד, שאם נעשה השטר החדש כדי לצרף לערבותו של הראשון חיוב נוסף כלשהו, לא יופטר האחר; וערוך השולחן מנמק, שכשכתב הנושה את השטר החדש לא התכוון להטיל את כל הערבות על הערב הראשון, אלא הוא כתב את השטר רק בשביל החוב שנתוסף, אלא שאגב כך הוצרך להזכיר את הערבות. לא ברור אם לפי דעה זו, דינו של הערב האחר כאילו נמחלה ערבותו, או שדינו כאילו גבה הנושה מן הראשון; הנפקא מינה מזה היא, האם תהיה לראשון זכות חזרה עליו, לפי הפוסקים שהובאו בפסקה 4 (הערה 159), המעניקים זכות חזרה רק אם גבה הנושה ולא אם מחל. ב. פתחי החושן, הלכות הלוואה, פרק יג, הערה סז, כתב שייתכן שאין מחלוקת בין מהרש"ך למהרשד"ם, ושמהרש"ך דיבר רק בשערבו שני הערבים יחד, ואז כשזקפו הנושה כחוב על אחד מהם, מניחים שמן הסתם מחל לאחר, ואילו מהרשד"ם [718]עוסק בשערבו זה אחר זה (בהערה 60, ראינו שזה נידונו שם), ולכן לא הופטר ערב אחד עקב העובדה שנזקף החוב על האחר. ג. יצוין שמהרש"ך פוסק גם בחלק א, סימן צח, שזקיפה בשטר חדש פוטרת את הראשון, והובא בשו"ת מלך שלם, סימן כה (דף כז ע"ד). מלך שלם כותב שמהרש"ך אינו חולק על מהרשד"ם, משום שמהרשד"ם עסק בנושה שחיפש בעצמו ערבים נוספים, ובזה ניתן לומר, שייתכן שרצה אותם רק לתוספת ביטחון, אבל אם החייב עצמו (או, במקרה של ערבים - שהערב עצמו) מביא אדם אחר במקומו, וכותבים עליו שטר חדש, הופטר החייב, משום שהביא אדם אחר במקומו (בדומה לדבריו של דבר משה, הערה 163). הוא מסיים שמהרש"ך דיבר בראובן שהמחה לשמעון את החוב שלוי היה חייב לו, ב"מעמד שלושתן", ואז כתב שמעון שטר חדש על לוי, ושם זקיפה זו פוטרת את ראובן, כי שמעון היה מוכרח לפטור את ראובן לגמרי, כדי שיהיה לוי חייב לו. הוא מקשה, מדוע הגמרא בב"ב קעד ע"א אומרת, שיש רק מקרה אחד שהערב חייב והחייב פטור, ומדוע לא נקטה הגמרא מקרה כזה, שביקש החייב מהנושה לקחת אדם אחר במקומו, וכתבו שטר חדש על האחר; ומתרץ, שזה דין פשוט, ולא היה צורך לגמרא לאומרו. להערה 163 א. אחד מנימוקיו הוא, שכיוון ששמר הנושה את השטר המקורי אצלו (במקרה שהוא דן בו), ברור שלא התכוון למחול לערב הראשון. מכאן למד שו"ת מלך שלם, סימן כה (דף כח ע"ד), שאם אכן החזיר הנושה את השטר המקורי לערב הראשון, זו תיחשב מחילה. שו"ת דבר משה, חלק ב, סימן יד (דף יד ע"ג), כותב שמהרשד"ם מחייב את הערב רק אם כתב הנושה את השטר החדש מיזמתו, משום שאז יש להניח שמטרתו היתה רק ליצור תוספת ביטחון לכספו; אך אם הערב (הראשון) הוא שיזם את זאת, ברור שכוונתו וכוונת הנושה היא, שיופטר (הערב הראשון) ויבוא במקומו הערב האחר, שעל ערבותו נכתב השטר החדש. ב. שו"ת ויאמר יצחק, חלק ב, סימן קכה, כותב לגבי שני חייבים, שגם אם הנושה זוקף את החוב על אחד מהם, יכול לגבות הכל מן השני, משום שהתכוון בזה רק שתהיה לו אפשרות לתבוע את הראשון בקלות, ולא התכוון לפטור את האחר. בשאלה זו עיין גם שו"ת משאת משה, חלק ב, חו"מ, סימן ל, שצוין במטה שמעון, קכט, הגהות הטור, אות מג. להערה 186 א. שו"ת פרח מטה אהרן, חלק א, סימן קיא, עוסק בשניים שערבולנכרי, ובדיניהם רשאי הנושה לגבות את הכל מאיזה ערב שירצה; והוא פוסק, שערב אחד יכול לכפות על חברו (לפני שהוא פורע בעבורו) לפרוע לנכרי את חלקו, כדי למנוע נזק, כמו שהמוכר קרקע לנכרי חייב לקבל על עצמו למנוע נזק (ב"ק קיד ע"א). ב. חסד ומשפט, קכט, ס"ק ד, כותב שערב אחד אינו יכול לדרוש מן הערב האחר להוציאו מן הערבות, אף על פי שערב יכול לדרוש זאת מן החייב, משום שערב שונה מחייב, בעובדה שעדיין אין עליו שום חיוב, כפי שכתב שו"ת הרדב"ז, סימן תשסז, שמטעם זה אין הנושה רשאי לעכב את נכסי הערב. והוא כותב, שערב אחד יכול לעכב מנכסי הערב האחר אם הוא מבזבז את נכסיו. להערה 189 יש לדחות את הוכחת דרכי נועם, ולומר שהסיבה שגובים מן הערב רק אם אי אפשר לגבות מן הנכסים, היא משום שרואים כאילו התנו שיגבה הנושה מן הערב רק אם לא יוכל לגבות מערבות הנכסים (והרי תנאי מועיל, כפי שראינו בפרק ג), וכך הסביר זאת אורח מישרים, סימן שסז. להערה 191 א. תיקון סופרים, על ספר העיטור, מקרא סופרים, דף קז ע"א, מיישב את קושיית פלפולא חריפתא (שכמוהו הקשה גם גידולי תרומה, שער לה, חלק א, אות יח), שהסיבה שהדיין, הנזכר בב"ב קעד ע"א, היה צריך לגבות תחילה מן החייב ולא מנכסיו, אף על פי שלא היו לו נכסים ידועים אחרים, הוא כי החייב נכח במקום, והיה יכול לטעון שפרע, ועוד, שמאחר שכל נכסיו ערבים, אין סיבה לגבות דווקא מזה ולא מזה, והוא כנושה שיש לו שני ערבים, שאינו יכול לתבוע דווקא מאחד מהם (לשיטת החבות החלקית!), ולכן גם כאן כיוון שהחייב יכול לפרוע במיטלטלין, אסור לגבות מקרקעותיו, מאחר שהן יורדות בערכן כתוצאה מכך. יש לציין, ששיטה מקובצת, ב"ב שם, פירש שבמקרה הנדון שם, הנכסים שגבה מהם הדיין, היו מכורים. ב. שופרא דשטרא, שער ב, פרק י, בסופו, מיישב את קושיית פלפולא חריפתא, שהטעם שלא היה הדיין צריך לגבות מן הנכסים לפני החייב עצמו, הוא כי זה היה כאילו ידוע שיש נכסים לחייב, שכיוון שהוא יכול לגבות מן הנכסים מכוח שעבוד הגוף, אל יגבה מהם מדין שעבוד נכסים. אבל זה מתיישב רק לפי הרא"ש (שהבאנו בהערה 195), האומר שנכסים דינם כערב שהתנה עם הנושה "ממי שתרצה - תיפרע", שאין לגבות ממנו אם יש לחייב נכסים ידועים (סעיף 8, פרק ג, 4), אבל אין זה מתיישב לפי דרכי נועם, שהרי אם ערבות נכסים היא קבלנות, אפשר לגבות מהם גם אם יש לחייב נכסים ידועים, כמו בקבלן. ג. רז"נ גולדברג אומר, שערבות נכסים היא קבלנות, שהרי מצד אחד חידושי הרשב"א, גיטין נ ע"א, כותב שרק מפני תיקון העולם אין הנושה גובה מנכסים מכורים אם יש לחייב נכסים שלא נמכרו, אבל מעיקר הדין יכול גם אז לגבות מלקוחות, מפני שאין אומרים שאומדים שהקונה נכס מן החייב התכוון להתחייב רק אם לא יוכל החייב לשלם; ומצד שני הר"ן המובא במשובב נתיבות, לג (שלא מצאנוהו), כותב שהנכסים חייבים לאחר מות החייב, משום שאומדים שהתחייב על דעת זה; היישוב הוא, שהר"ן סובר, שהנכסים הם כקבלן, ולכן אומרים בו אומדנא, אבל לגבי זה שיהיו פטורים אם יש לחייב במה לשלם אין אומרים אומדנא, כי הם כקבלן. אך ניתן ליישב בדרך אחרת: נכון הוא שאומדים, שהתכוון להיות חייב אחרי מיתה, שאם לא כן יפסיד הנושה, אבל לומר שיהיה פטור אם [719]יש לחייב במה לשלם, אין אומרים, כי עיקר הסתמכות הנושה היא על הנכסים (כפי שכותב הרשב"א שם). ד. שו"ת עמודי אש, סימן כא, אות ד, מוכיח שדרגת השעבוד של נכסים הוא כדרגת חיוב קבלן, מרש"י, גיטין נ ע"א, הכותב ששעבוד של נכסים הוא מן התורה, על סמך דברי יהודה בפסוק "אנכי אערבנו", והרי נאמר בגמרא, ב"ב קעג ע"ב, שיהודה היה קבלן. הוא הרגיש בקושי המתעורר לפי זה מב"ב קעד ע"א, כקושיית פלפולא חריפתא.

לדף הראשי | HOME